CELEX: 62016TJ0151
Безвъзмездни средства
Разследване на OLAF
Установяване на нередности
Решение на Комисията за налагане на административна санкция
Отстраняване от процедури за възлагане на поръчки и за отпускане на безвъзмездни средства, финансирани от общия бюджет на Европейския съюз, с продължителност от 18 месеца
Вписване в базата данни на Системата за ранно откриване и отстраняване
Прилагане във времето на различните редакции на Финансовия регламент
Съществени процесуални правила
Прилагане с обратна сила на по-лекото наказание

Обстоятелствата по спора
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейски парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (
ОВ L 298, 2012 г., стр. 1
, наричан по-нататък „Финансовият регламент“) е изменен по-специално с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейски парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г. (
ОВ L 286, 2015 г., стр. 1
), приложим от 1 януари 2016 г. Тъй като по време на устните състезания по настоящото дело се поставя въпросът за това коя редакция на Финансовия регламент е приложима към момента на настъпване на фактите по случая, когато се налага, като редакция на Финансовия регламент, приложима към момента на настъпване на твърдените факти, ще се има предвид Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (
ОВ L 248, 2002 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198), в редакцията му, приложима през ноември 2008 г. и февруари 2009 г. Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент № 966/2012 (
ОВ L 362, 2012 г., стр. 1
) също е изменен, считано от 1 януари 2016 г., с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2462 на Комисията от 30 октомври 2015 г. (
ОВ L 342, 2015 г., стр. 7
), а към момента на настъпване на твърдените факти се прилага Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент № 1605/2002 (
ОВ L 357, 2002 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 4, стр. 3) (наричан по-нататък „Регламентът за прилагане“).
Жалбоподателят NC е сдружение с нестопанска цел, което извършва дейност в областта на хуманитарната помощ и устойчивото развитие. През 2007 г. на основание договор с Комисията на Европейските общности в областта на външните дейности на Европейската общност той получава безвъзмездни средства в размер на стотици хиляди евро за проект за управление на околната среда в трета страна.
През 2012 г. Европейската сметна палата извършва в седалището на жалбоподателя проверка на изпълнението на посочения по-горе в точка 2 договор. Тя установява, че по отношение на два случая на закупуване на материални активи — в единия на автомобил, а в другия на техническо съоръжение — съществуват съмнения за редовността на проведените съответно през ноември 2008 г. и февруари 2009 г. процедури за конкурентно възлагане. Поради това Европейската служба за борба с измамите (OLAF) започва разследване, като твърди пред жалбоподателя, че не ѝ е предоставил документи, удостоверяващи отправянето на покана за представяне на оферти от различни доставчици, и че в резултат на разследването ѝ са установени връзки на някои оференти със спечелилия и двете поръчки доставчик. Според OLAF въз основа на фактите може да се предполага, че жалбоподателят сам е организирал процедурите в полза на споменатия доставчик. Жалбоподателят изпраща отговор на OLAF, но въпреки това през август 2014 г. тя го уведомява, че е приключила разследването си и че ще препоръча на Комисията да го впише в Системата за ранно предупреждение, установена с Решение 2008/969/ЕО, Евратом на Комисията от 16 декември 2008 година относно Системата за ранно предупреждение за ползване от разпоредителите с бюджетни средства на Комисията и на изпълнителните агенции (
ОВ L 344, 2008 г., стр. 125
).
С писмо от 31 август 2015 г. — изготвено на основание член 131, параграф 5 от Финансовия регламент във връзка с член 109, параграф 1 от същия регламент и с член 145 от Регламента за прилагане в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г., предвиждащи, че след като даде на заинтересованите лица възможност да представят своите забележки, отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да наложи ефективни, пропорционални и възпиращи административни и финансови санкции на бенефициерите на безвъзмездни средства, по отношение на които по-специално е установено, че са в съществено неизпълнение на задълженията си — Комисията уведомява жалбоподателя, че възнамерява да го отстрани за две години от възлагане на поръчки и от безвъзмездни средства, финансирани от бюджета на Европейския съюз. Член 145 от Регламента за прилагане в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г., предвижда по-специално, че отстраняването от поръчки и от безвъзмездни средства, финансирани от бюджета на Съюза, може да бъде до пет години от датата на потвърждаване на нарушението, а при повторно нарушение — до десет години. В допълнение Комисията посочва, че ако бъде наложена, санкцията следва да се въведе в Централната база данни за отстраняванията по член 108 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г., както и в Системата за ранно предупреждение като предупреждение за отстраняване по член 12 от Решение 2014/792/ЕС на Комисията от 13 ноември 2014 година относно Системата за ранно предупреждение, която трябва да се използва от разпоредителите с бюджетни кредити на Комисията и от изпълнителните агенции (
ОВ L 329, 2014 г., стр. 68
), заменящо предходното решение относно Системата за ранно предупреждение и заменено на свой ред от разпоредбите на член 105а, параграф 1, буква a) и член 108, параграфи 2—4 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., които разпоредби се отнасят до „ранното откриване на рискове, които застрашават финансовите интереси на Съюза“. Следва да се отбележи, че в писмото си Комисията се позовава също и на относими и приложими към момента на настъпване на твърдените факти разпоредби от Финансовия регламент и от Регламента за прилагане. Посочените в писмото на Комисията разпоредби от тези регламенти по същество са идентични на цитираните в началото на настоящата точка.
В хода на състезателната процедура, предвидена в посочените по-горе разпоредби, Комисията иска от жалбоподателя да представи забележките си в срок от 30 дни след получаване на писмото ѝ.
В това писмо от 31 август 2015 г. Комисията излага накратко фактите, посочва обстоятелствата, въз основа на които стига до извода, че офертите за двете разглеждани покупки не са редовни, подчертава наличието на несъответствие по отношение на самоличността на оферентите за доставка на автомобила съгласно информацията, която жалбоподателят предоставя в работен отчет до ръководителя на делегацията на Съюза в третата страна, за която се отнася проектът, и съгласно резултата от разследванията на OLAF и твърди, че закупуването на техническите съоръжения не е отбелязано в нито един от отчетите на жалбоподателя и че последният не може да предостави на Сметната палата копие от изпратените на оферентите покани за представяне на оферти. Въз основа на това Комисията заключава, че жалбоподателят е извършил измама, като е провел фиктивна процедура за конкурентно възлагане с цел да постави в по-благоприятно положение доставчика на двете разглеждани стоки. В правния си анализ по-нататък Комисията квалифицира като нередности не само манипулирането на двете процедури за конкурентно възлагане, но и представянето на неверни отчети и неспазването на предвидените в договора принципи за купуване и задължения за документиране. Тя като цяло счита, че жалбоподателят не изпълнява финансирания с безвъзмездни средства проект надлежно, ефикасно, прозрачно и старателно съгласно съществуващите в сектора добри практики и установеното в договора. По отношение на предвижданите санкции, след като припомня общите критерии, които трябва да приложи, Комисията отбелязва, че посочените нередности са много сериозни и че жалбоподателят не за първи път представя подправени или неверни документи. В това отношение Комисията се позовава на някои разкрити от OLAF и други служби практики за надписване на разходите в сравнение с действителните разходи, които жалбоподателят е прилагал по различни договори, в това число и по разглеждания в настоящото дело. В резултат на това жалбоподателят трябва да възстанови повече от 200000 EUR недължимо платени му безвъзмездни средства.
Жалбоподателят отговаря в определения от Комисията срок с писмо от 5 октомври 2015 г., в което излага своите забележки. В него той по-специално твърди, че санкцията по отстраняването му е непропорционална. В това отношение, на първо място, той поддържа, че в действителност фактите не разкриват тежките нарушения, в които го обвиняват. Според него Комисията не може въз основа на установените обстоятелства да стигне до заключението, че е организирал фиктивни процедури за конкурентно възлагане. По същество той приема, че не е проявил строгост при проверките и при изготвянето на отчетите, и подчертава, че е уволнил отговарящото за проекта лице и че е променил вътрешните процедури, като обаче отрича умишлено да е извършвал измама и изтъква различни доводи в отговор на твърденията на Комисията. На второ място, той поддържа, че изложените факти не са довели до увреждане на финансовите интереси и имиджа на Съюза. Разглежданите стоки били платени по пазарни цени и съответната сума била възстановена на Съюза. На трето място, той твърди, че трябва да се вземе предвид колко време е изминало, тъй като след настъпването на фактите, за които го обвиняват, през 2008 г. и 2009 г. вече е бил строго санкциониран за други нередности. В това отношение, на четвърто място, жалбоподателят оспорва, че отново е извършил нередности. Другите посочени от Комисията практики всъщност не предхождали тези, разглеждани в настоящото дело, а били извършени по едно и също време с тях и разкривали една и съща липса на вътрешен контрол. На пето място, нередностите не били допуснати умишлено. На шесто място, установяването им позволило да се въведат строги вътрешни процедури и контролни механизми с цел гарантиране на спазването на задължителните принципи, като освен това жалбоподателят напълно съдействал на разследванията на службите на институциите на Съюза. На седмо място, жалбоподателят твърди, че наложената му вече тежка санкция, посочена по-горе, става свършен факт с разгласяването ѝ от медия, направила публично достояние проведените по отношение на него предишни разследвания на OLAF. Поради това предвижданото от Комисията отстраняване за две години чрез въвеждане в Централната база данни за отстраняванията по член 108 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г., и в Системата за ранно предупреждение щяло да има разрушителни за него последици, без да има връзка с посочените факти.
На 28 януари 2016 г. Комисията приема обжалваното решение за налагане на административна санкция отстраняване на жалбоподателя от процедурите за възлагане на поръчки и за отпускане на безвъзмездни средства, финансирани от общия бюджет на Европейския съюз, с продължителност от 18 месеца и за вписването му поради това в базата данни на Системата за ранно откриване и отстраняване по член 108, параграф 1 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Обжалваното решение възпроизвежда изложението на фактите от писмото на Комисията от 31 август 2015 г., посочено накратко в точка 6 по-горе. В него се припомня, че със споменатото писмо започва състезателната процедура по член 109, параграф 1 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г. Уточнява се също правното основание на санкцията, като се посочват приложимите към момента на настъпване на твърдените факти разпоредби от Финансовия регламент и от регламента за прилагането му (вж. точка 4, по-горе). В това отношение в бележка под линия Комисията посочва:
„Предвид принципа, че последващият закон отменя предходния, и установената в това отношение съдебна практика трябва да се припомни, че са приложими процесуалноправните норми, в сила към момента на приемане на решението, а материалноправните норми принципно не са приложими към съществували преди влизането им в сила положения […] Поради това приложими в случая са материалноправните норми, в сила към момента на настъпване на твърдените факти. Състезателната процедура приключва в момент, към който са в сила нормите, приложими до 31 декември 2015 г.“
По-нататък в обжалваното решение се посочва, че са установени две нередности, а именно манипулиране на две процедури за конкурентно възлагане и представяне на неверни отчети. Припомня се също, че се предвижда санкция отстраняване за две години с оглед по-специално на повторното представяне на невярна информация.
В изложения по-нататък в обжалваното решение правен анализ Комисията квалифицира двете нередности, посочени в предходната точка, като тежки нарушения на изпълнението на договорните задължения на жалбоподателя по смисъла на приложимите към момента на настъпване на твърдените факти относими разпоредби от Финансовия регламент, а именно в случая член 96, параграф 1, буква б) и член 114, параграф 4 от Регламент № 1605/2002, които са идентични съответно на член 109, параграф 1, буква б) и член 131, параграф 5 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г. Комисията отхвърля доводите на жалбоподателя срещу твърдението, че е организирал фиктивни процедури за конкурентно възлагане. Тя отхвърля и другите доводи, с които жалбоподателят иска да докаже, че не е нарушил залегнали в договора или целящи надлежното му изпълнение принципи. Освен това тя подчертава, че жалбоподателят не е оспорил грешките, несъответствията или пропуските в отчетите, които е представил.
По отношение на санкцията Комисията посочва, че по силата на приложимите към момента на настъпване на твърдените факти относими разпоредби от Регламента за прилагане, тя трябва, за да определи продължителността на отстраняването при спазване на принципа на пропорционалност, да вземе специално предвид сериозността на фактите, и по-специално тяхното въздействие върху финансовите интереси и имиджа на Съюза, изминалото от разглежданите факти време, продължителността и повтаряемостта на нарушенията, наличието на умисъл или степента на небрежност на съответния субект и предприетите от него мерки за поправяне на положението. В случая, след като подчертава сериозността на фактите, Комисията посочва, че жалбоподателят вече за втори път представя неверни документи. В това отношение тя се позовава на практиките, посочени в писмото ѝ от 31 август 2015 г., които жалбоподателят прилагал за надписване на разходите спрямо действителните разходи по различни договори и които OLAF и други служби разкрили. На различните доводи, които жалбоподателят изтъква, за да избегне налагането му на санкция, Комисията по-специално отговаря, че е погрешно да се отрича наличието на финансови вреди за Съюза, тъй като, ако процедурите за конкурентно възлагане бяха редовни, покупната цена можеше да е по-ниска, че имиджът на Съюза безспорно е засегнат поради неправилното използване на безвъзмездни средства в полза на сътрудничеството за развитието на трети страни, че времето, изминало след настъпването на фактите, се дължи на обстоятелството, че същите са открити от Сметната палата едва през 2012 г., че понятието за повторяемост на фактите, съдържащо се в приложимите относими разпоредби от Регламента за прилагане, не предполага предшестваща приемането на някоя от тях административна санкция, нито последващи разпоредби, които отменят предходните, а се отнася до случаите, при които фактите не са изолирани и се вписват в контекста на други сходни факти, удостоверяващи сериозността на положението, че в случая обаче жалбоподателят вече е давал по-рано грешна информация, за да надпише разходите си, и че обратно на това, което същият твърди, разглежданите в настоящото дело манипулации са умишлени и не биха могли да се избегнат с контролен механизъм. Комисията освен това твърдо и обстойно оспорва твърдението, че е отговорна за огласяването в медиите на провежданите по отношение на жалбоподателя процедури и за евентуално следващите за него от това вредни последици. Комисията подчертава, че в бюджета на жалбоподателя публичните средства — като се изключат тези на Съюза — представляват преобладаваща част, както и факта, че в периода 2008—2014 г. отпуснатите му безвъзмездни средства на Съюза представляват значително по-малка част. Ето защо, обратно на твърдяното от жалбоподателя, санкцията за отстраняването му не би могла според Комисията до е разрушаваща за него. Като отчита мерките, които същият е взел за подобряване на контрола си и на вътрешните си процедури, както и уволнението на персонала, отговарящ за разглеждания проект, Комисията в крайна сметка намалява на 18 месеца санкцията отстраняване, приложима от датата на съобщаване на решението за налагане на санкцията.
В допълнение в обжалваното решение Комисията посочва, че включването на жалбоподателя в базата данни на Системата за ранно откриване и отстраняване ще отпадне след изтичането на срока на санкцията. Въвеждането на практика е осъществено на 30 март 2016 г.
Обжалваното решение не е публикувано. В това отношение Финансовият регламент в редакцията, приложима към момента на настъпване на твърдените факти, не предвижда възможност за публикуване на такова решение. За сметка на това обаче член 109, параграф 3 от Финансовия регламент в редакцията, приложима до 31 декември 2015 г., предвижда възможност за публикуване на такова решение след изчерпване на способите за обжалването му. По отношение на налаганата в случаи като разглеждания санкция отстраняване член 106, параграфи 16 и 17 от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г., предвижда при определени обстоятелства евентуално публикуване на имената на лицата, по отношение на които е наложено отстраняването, преди да бъдат изчерпани способите за обжалване.
На 29 януари 2016 г., когато все още обжалваното решение не е съобщено на жалбоподателя, правните му съветници изпращат на Комисията писмо. В него те възразяват срещу използването на термина „измама“ в писмото на Комисията от 31 август 2015 г., тъй като предполага умисъл на съответните действия и има твърде отрицателно звучене. В действителност следвало да се разглеждат само твърдените сериозни нарушения на договора. Освен това те подчертават, че съгласно разпоредбите на член 106, параграф 14, буква в) от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., максималният период, за който може да бъде наложена санкцията отстраняване в случай като разглеждания, е намален от пет на три години. Предвижданата санкция за период от две години била обаче близо до най-високата възможна санкция и се налагало най-малкото да бъде преразгледана. Главното им искане е да не се налага каквато и да било санкция. В допълнение към вече изложените доводи се посочва, че член 106, параграф 7 от Финансовия регламент в същата редакция не допуска отстраняване на оператор, ако същият е предприел доказващи надеждността му коригиращи мерки. В случая, освен че средствата на Съюза били възстановени, жалбоподателят сериозно преразгледал начините си на действие. Отново се оспорва и повторяемостта на разглежданите действия. Освен това се твърди, че жалбоподателят вероятно е de facto отстранен от договорите на Съюза още от средата на 2014 г. и че си запазва правото да провери дали това е така. Отправя се и въпрос за начина, по който Комисията възнамерява да участва в новото производство с експертната комисия по член 108 от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г. (наричана по-нататък „експертната комисия по член 108“).
На 29 февруари 2016 г. жалбоподателят писмено изразява пред Комисията съжаление, че писмото на правните му съветници, чието съдържание бе изложено накратко в точка 15 по-горе, е изпратено преди получаването на обжалваното решение. Той иска последното да не се публикува и да се преразгледа, като се вземат предвид изложените от правните му съветници доводи. Освен това той пита и за последиците от решението за действащите договори.
На 1 март 2016 г. Комисията отговаря на правните съветници на жалбоподателя. Тя отбелязва, че обжалваното решение не се основава на установена измама, а на установени сериозни нарушения при изпълнението на договорните задължения, че принципът за прилагане на най-благоприятния нов наказателен закон е спазен, като продължителността на отстраняването е намалена от две години на 18 месеца предвид намаляването на максимално допустимия период, за който може да се налага тази санкция съгласно редакцията на Финансовия регламент, приложима от 1 януари 2016 г., както и че жалбоподателят не е de facto отстранен преди края на процедурата. Комисията по същество посочва също и че процедурата по приемане на обжалваното решение приключва с края на състезателната процедура, към който момент действа приложимата до 31 декември 2015 г. правна уредба.
Производството и исканията на страните
Жалбоподателят подава настоящата жалба на 12 април 2016 г.
С отделна молба, която подава в секретариата на Общия съд на основание членове 151 и 152 от Процедурния правилник на Общия съд, жалбоподателят иска делото да бъде разгледано по реда на бързото производство. С решение от 13 май 2016 г. Общият съд отхвърля това искане.
С отделна молба, която подава в секретариата на Общия съд на основание член 66 от Процедурния правилник на Общия съд, жалбоподателят иска анонимност и изключване на някои данни от обществено достъпната информация. С решение от 14 юни 2016 г. Общият съд уважава това искане с мотива, че евентуален отказ на анонимност би направил санкцията на жалбоподателя публично достъпна и така на практика би му наложил допълнителна санкция публикуване на решение за отстраняване (вж. точка 14 по-горе).
В жалбата си жалбоподателят иска от Общият съд да извърши някои процесуално-организационни действия, и по-специално да изиска от Комисията да му предостави определени сведения и да уточни различни фактически аспекти.
След като на 24 юни 2016 г. Комисията подава в секретариата на Общия съд писмената си защита, на 18 юли 2016 г. Общият съд уважава искането на жалбоподателя по член 83 от Процедурния правилник да представи реплика, ограничена до коментар на представените от Комисията две приложения, и иска от последната да ѝ отговори с дуплика.
Жалбоподателят представя репликата си на 7 август 2016 г., а Комисията — дуплика си на 28 септември 2016 г.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (девети състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия писмено поставя на страните въпроси, на които те следва да му отговорят в съдебното заседание.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 2 март 2017 г.
Жалбоподателят иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да извърши поисканите процесуално-организационни действия и
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата като неоснователна,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
В жалбата си жалбоподателят посочва четири основания срещу обжалваното решение. На първо място, Комисията нарушила принципа на прилагане с обратна сила на по-лекото наказание, тъй като по същество не се съобразила с някои разпоредби от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г. На второ място, тя допуснала съществено процесуално нарушение, като приела обжалваното решение, без да поиска и получи препоръка от експертната комисия по член 108, както предвиждали разпоредбите от Финансовия регламент в същата редакция, и като в противоречие с тези разпоредби не преразгледала решението си с оглед на приетите от жалбоподателя коригиращи мерки. На трето място, при условията на евентуалност жалбоподателят твърди, че Комисията нарушила член 133а от Регламента за прилагане в редакцията му, приложима към момента на настъпване на твърдените факти, който уреждал критериите, по които Комисията трябвало да определи продължителността на отстраняване като разглежданото в случая при спазване на принципа на пропорционалност. На последно място, принципът на пропорционалност и принципът ne bis in idem във всички случаи били нарушени, тъй като поради същите факти жалбоподателят бил de facto изключен от поръчките и безвъзмездните средства на Съюза още преди приемането на обжалваното решение.
Най-напред следва да се разгледа второто основание.
По основанието за съществено процесуално нарушение
В съдебното заседание жалбоподателят оттегля втората част от това си основание, а именно твърдението, че Комисията неправилно не преразгледала обжалваното решение в съответствие с предвиденото в член 106, параграф 9 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., след като получила посоченото в точка 15 по-горе писмо от 29 януари 2016 г. на правните му съветници, в което се посочвали предприетите коригиращи мерки с цел да не се повтарят разглежданите факти. Посоченото е отразено в протокола от съдебното заседание. Предвид това следва да се разгледа само първата част на основанието.
Според жалбоподателя в обжалваното решение Комисията сама определя като приложими процесуалноправните разпоредби, в сила към момента на приемане на решението. Тъй като обжалваното решение било прието на 28 януари 2016 г., трябвало да се спазват процедурните правила по Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., като по-специално преди приемането му е трябвало да се поиска становище от експертната комисия по член 108, параграфи 5 и сл. от Финансовия регламент.
Жалбоподателят по същество отбелязва, че съгласно разпоредбите на член 105а, параграф 2 във връзка с тези на член 106, параграфи 1 и 2, както и на член 131, параграф 4 от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г., в случаите, когато при проверки, одити или разследвания на разпоредител с бюджетни кредити, OLAF или Сметната палата се установят тежки нарушения на договорните задължения, съответният бенефициер на безвъзмездни средства може да бъде отстранен само въз основа на установени факти или на констатации, които се съдържат в препоръката на експертната комисия по член 108. Комисията признава, че не е приела обжалваното решение въз основа на такава препоръка, но жалбоподателят твърди, че участието на експертната комисия по член 108 е предвидено с цел да се гарантира правото на защита на икономическите оператори, и в частност да се неутрализира неравнопоставеното и подчинено положение, в което се намират спрямо Комисията искащите да получат или ползващите безвъзмездни средства. Жалбоподателят твърди, че ако експертната комисия по член 108 беше взела участие в процедурата, решението на Комисията щеше да е различно, тъй като по-специално би се стигнало до изясняване на фактите поради възможността да изложи доводите си пред независим орган и да представи уточняваща информация за коригиращите мерки, които е предприел.
Жалбоподателят отхвърля възможността, посочена в случая от Комисията по-специално в писмото ѝ от 1 март 2016 г. и спомената в точка 17 по-горе, за приложими да се приемат процедурните правила, в сила към момента, когато „процедурата е приключила“, тъй като това е неопределен момент и по този начин би се възпрепятствал контролът за прилагане във времето на процедурните правила. Само датата на приемане на разглежданото решение трябвало да се вземе предвид. В това отношение жалбоподателят се позовава в частност на решение от 26 март 2015 г., Комисия/Moravia Gas Storage (
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, т.
и
).
В писмената си защита Комисията признава, че обжалваното решение е прието след 1 януари 2016 г., като в това отношение отбелязва, че като правни основания са посочени член 105а, член 106, параграф 1, буква д), член 108, параграф 1 и член 131, параграф 4 от Финансовия регламент в приложимата от посочената дата негова редакция. При все това обаче според Комисията принципът на незабавно прилагане на процедурните правила е общ принцип, който би трябвало да се прилага в зависимост от особеностите на всеки конкретен случай. В случая етапът от процедурата, в която взема участие жалбоподателят, а именно състезателната процедура, приключва преди 31 декември 2015 г. по действащите тогава процедурни правила. Вътрешният етап на процедурата пък приключва на 17 декември 2015 г. след края на консултациите и вземането на решение да се наложи санкция. Времето след това било използвано само за окончателно оформяне на обжалваното решение. Евентуално прилагане след 1 януари 2016 г. на всички нови процедурни правила и сезиране на експертната комисия по член 108 щяло да доведе до възобновяване на вече приключилата състезателна процедура. По отношение обаче на окончателното приемане на обжалваното решение били приложени новите процедурни правила, и по-специално разпоредбите на член 105а, параграф 2 и член 131, параграф 4 от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г., налагащи решението да се приеме от генерална дирекция (ГД) „Европейска политика за съседство и преговори за разширяване“.
В това отношение, най-напред, следва да се припомни общоприетият принцип, че ако не е предвидено друго, новата правна уредба се прилага незабавно не само към положенията, които ще възникнат, но и към бъдещите последици на възникнали при действието на старата правна уредба положения. Тя обаче не се прилага към правни положения, възникнали и окончателно установени при действието на последната (вж. в този смисъл решения от 9 декември 1965 г., Singer,
44/65
,
EU:C:1965:122
, стр. 1200, от 15 февруари 1978 г., Bauche,
96/77
,
EU:C:1978:26
, т.
и от 26 март 2015 г., Комисия/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, т.
). Без да се засяга принципът на забрана на прилагането на правните актове с обратна сила, изключения са възможни единствено ако новото правило е придружено с особени разпоредби, които определят изрично условията за прилагането му във времето (вж. решение от 7 ноември 2013 г., Gemeinde Altrip и др.,
C‑72/12
,
EU:C:2013:712
, т.
и цитираната съдебна практика).
Видно също от постоянната съдебна практика, процедурните правила по принцип се прилагат към всички висящи към момента на влизането им в сила производства (вж. в този смисъл решения от 12 ноември 1981 г., Meridionale Industria Salumi и др.,
212/80—217/80
,
EU:C:1981:270
, т.
, от 6 юли 1993 г., CT Control (Rotterdam) и JCT Benelux/Комисия,
C‑121/91 и C‑122/91
,
EU:C:1993:285
, т.
и от 26 март 2015 г., Комисия/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, т.
). Това не е така само в случаите, когато заедно с новата правна норма са приети специални разпоредби, които определят конкретно условията на прилагането ѝ във времето или в зависимост от етапа на съответните процедури.
В случая Регламент 2015/1929, с който Финансовият регламент е изменен, считано от 1 януари 2016 г., не съдържа каквато и да било специална преходна разпоредба за определяне на датата за общо прилагане. Същото се отнася и за Регламент 2015/2462, с който, считано също от 1 януари 2016 г., се изменя Регламентът за прилагане.
Съгласно обаче решение от 8 ноември 2007 г., Andreasen/Комисия (
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, т.
и
), на което специално е обърнато внимание на страните в съдебното заседание, прилагането на ново процедурно правило към вече образувана при действието на старото процедурно правило процедура и a fortiori, към вече приключила процедура може, ако налага започване отначало на процедурата, да означава предоставяне на обратна сила на новото процедурно правило, а не просто прилагането му към съществуващо положение или бъдещи последици на възникнало при действието на старото правило положение. Всъщност в такъв случай прилагането на новото процедурно правило би довело до отмяна a posteriori на процедури или процедурни етапи, съответстващи на действалите към момента на провеждането им правила.
В случая Комисията по същество твърди, че състезателната процедура по приемането на решението за санкцията е приключила на 1 януари 2016 г., когато влиза в сила и новата редакция на Финансовия регламент. Според нея, ако при тези обстоятелства се наложи да вземе участие експертната комисия по член 108, както предвиждат разпоредбите от Финансовия регламент, приложими от 1 януари 2016 г., би се стигнало до започване отначало на надлежно проведена съгласно действащите процедурни правила състезателна процедура.
Следва да се констатира, както поддържа и Комисията, че в случая състезателната процедура приключва преди 1 януари 2016 г. Всъщност тя е образувана с посоченото в точка 4 по-горе писмо на Комисията от 31 август 2015 г. на основание член 131, параграф 5 във връзка с член 109, параграф 1 от Финансовия регламент в редакцията му, приложима до 31 декември 2015 г., и член 145 от Регламента за прилагане в приложимата му до същата дата редакция. Това следва ясно от последния параграф на писмото. Състезателната процедура за налагане на санкцията приключва през октомври 2015 г. с депозирането в определения от Комисията срок на забележките на жалбоподателя, изложени накратко в точка 7 по-горе. След това тя не продължава, тъй като Комисията не предявява други твърдения за нарушения, искания за разясняване или за представяне на документи. Поради това следва да се заключи, че с оглед на преписката по случая състезателната процедура е надлежно проведена и приключена съгласно приложимите по отношение на нея правила.
Освен това следва да се отбележи, че разпоредбите от редакцията на Финансовия регламент, приложима от 1 януари 2016 г., съдържащи се по-специално в член 108 от същия, много съществено изменят хода на процедурата до приемането на решение като обжалваното, тъй като — след като я сезира отговорният разпоредител с бюджетни кредити и след като ѝ предаде преписката по случая — самата експертна комисия по член 108 трябва да проведе състезателна процедура по отношение на съответния оператор, след което трябва да даде препоръка на отговорния разпоредител с бюджетни кредити, който да приеме решение за налагане евентуално на санкции. В приложимите до 31 декември 2015 г. редакции обаче нито Финансовият регламент, нито Регламентът за прилагане предвижда процедурен етап след състезателната процедура, който се провежда от самия отговорен разпоредител с бюджетни кредити, освен крайната фаза по приемане на решението. В този смисъл промяната в правната уредба не се ограничава до включване на нов етап в съществуващата предварителна процедура, който би могъл да се проведе, без да се засегне вече извършеното, а води до замяна на съществуващата предварителна процедура в голямата ѝ част с нова предварителна процедура. В допълнение следва да се посочи, противно на твърдяното от Комисията и жалбоподателя, че „процедурата“ не приключва нито след края на 17 декември 2015 г. на проведените между службите консултации, нито в неопределен или неустановим момент. Предварителната процедура по приемане на обжалваното решение в случая приключва през октомври 2015 г., когато приключва и състезателната процедура, а процедурата по налагане на санкцията като цяло приключва на 28 януари 2016 г. с приемането на обжалваното решение.
От изложеното следва, че цялата процедура до приемането на обжалваното решение е надлежно проведена и приключена преди 1 януари 2016 г. съгласно приложимите към нея правила.
Този извод не може да се обори от факта, че обжалваното решение е прието след влизането в сила на новата редакция на Финансовия регламент, с която се създава експертната комисия по член 108. Всъщност, макар че създаването ѝ има за цел да укрепи правото на защита на договарящите със Съюза лица, на които може да бъде наложена санкцията на основание Финансовия регламент, Регламент 2015/1929 и Регламент 2015/2462 не съдържат изрична или имплицитна разпоредба, която може да се тълкува като предоставяща на член 105а, параграф 2 и на член 106, параграф 2 от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г. — предвиждащи участието в определени случаи на експертната комисия по член 108 — обратно действие, което да налага започване отначало на надлежно приключената преди тази дата процедура, по-специално с оглед на спазване на принципа на състезателност (вж. по аналогия решение от 8 ноември 2007 г., Andreasen/Комисия,
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, т.
—
).
Освен това жалбоподателят не се позовава на нарушения от страна на отговорния разпоредител с бюджетни кредити в заключителния етап на приемане на обжалваното решение нито на Финансовия регламент и на Регламента за прилагане в редакциите им, приложими до 31 декември 2015 г., нито на същите регламенти в редакциите им, приложими след 1 януари 2016 г.
При тези условия следва да се заключи, че жалбоподателят не е установил процедурно нарушение, което да представлява евентуално съществено процесуално нарушение и да влече незаконосъобразност на обжалваното решение. Следователно второто основание трябва се отхвърли.
По основанието за нарушение на принципа на прилагане с обратна сила на по-лекото наказание
Жалбоподателят твърди, че с оглед на разпоредбите, приложими към момента на настъпване на твърдените факти, разпоредбите от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., могат да се считат за по-леки от наложените в разглеждания случай санкции поради няколко съображения. На първо място, максималната продължителност за отстраняване е сведена до три години по силата на член 106, параграф 14, буква в), докато преди това е била пет години, на второ място, член 106, параграф 7, буква a) вече предвижда, че ако съответният оператор е взел коригиращи мерки и с това е доказал своята надеждност, не може да бъде отстранен, докато преди това обстоятелство е трябвало просто да се вземе предвид при преценката относно евентуална санкция, на трето място, член 106, параграф 3 вече посочва сред критериите за преценка относно евентуална санкция „всякакви други смекчаващи обстоятелства, като например степента на съдействие, оказано от икономическия оператор на съответния компетентен орган, и неговият принос към разследването“, докато преди тези обстоятелства не са се взимали предвид. Комисията не приложила тези по-леки разпоредби, поради което нарушила принципа на прилагане с обратна сила на по-лекото наказание.
От своя страна Комисията счита, че обжалваното решение не нарушава принципа на прилагане с обратна сила на по-лекото наказание.
Като цяло разпоредбите от Финансовия регламент, приложими от 1 януари 2016 г., относно откриване на рисковете и налагане на административни санкции, не били по-либерални или по-леки отпреди, както следвало от съображение 8 от Регламент 2015/1929, което предвиждало, че правилата за отстраняване от процедури за възлагане на поръчки или за отпускане на безвъзмездни средства следва да бъдат подобрени с цел да се засили защитата на финансовите интереси на Съюза.
В частност посочените от жалбоподателя смекчаващи обстоятелства били просто пример за обстоятелства, които вече били взети предвид по силата на приложимите към момента на настъпване на твърдените факти разпоредби. В това отношение член 133а от Регламент № 2342/2002 предвижда, че за да определи продължителността на изключването и за да гарантира спазване на принципа на пропорционалност, компетентната институция отчита по-специално сериозността на фактите, както и тяхното значение за финансовите интереси и имиджа на Европейските общности, изминалото време след нарушението, неговата продължителност и повторяемост, наличието на умисъл или степента на небрежност на съответното лице и предприетите от него мерки за поправяне на положението. Освен това в състезателната процедура жалбоподателят не твърди по-специално да е оказвал съдействие на компетентния орган и да е допринесъл за разследването.
По повдигнатия от жалбоподателя въпрос за коригиращите мерки Комисията, основавайки се на член 106, параграф 7, буква а) от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., по същество твърди, че за да могат да се вземат предвид, тези мерки трябва да са позволили на съответния икономически оператор да докаже своята надеждност. Според Комисията преди не е имало такова изискване и усилията в тази насока просто са вземани предвид като смекчаващи обстоятелства. Поради това новият правен режим не бил по-лек от предишния.
По отношение на последните два изтъкнати от жалбоподателя аспекта правната уредба, приложима от 1 януари 2016 г., не била следователно по-лека от тази, приложима към момента на настъпване на твърдените факти.
Накрая, във връзка с максимално допустимата продължителност на отстраняването, която действително била по-малка от предвидените за това преди пет години, Комисията подчертава, че на нито един етап от процедурата не е възнамерявала да надхвърли новата максимално допустимата продължителност от три години, тъй като продължителността на първоначално обявеното отстраняване било две години, а в крайна сметка било наложено отстраняване за 18 месеца. Редакциите на Финансовия регламент и на Регламента за прилагане, приложими от 1 януари 2016 г., не съдържали правна норма, която да налага намаляване на продължителността на санкциите, пропорционално на намаляването на максимално допустимата им продължителност. Ето защо при определяне на продължителността на отстраняването не била нарушена каквато и да било нова и по-лека правна норма.
Принципът на прилагане с обратна сила на по-лекото наказание е уреден по-специално в член 49, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, който член гласи:
„Никой не може да бъде осъден за действие или бездействие, което в момента на извършването му не е представлявало престъпление съгласно националното или международното право. По същия начин, не може да бъде налагано по-тежко наказание от това, което е било приложимо към момента на извършване на престъплението. Ако в по-късен момент след престъплението законът предвижда по-леко наказание, трябва да се приложи това наказание“.
Както се припомня в решение от 11 март 2008 г., Jager (
C‑420/06
,
EU:C:2008:152
, т.
и
), този принцип е част от конституционните традиции, общи за държавите членки, поради което следва да бъде считан за общ принцип на правото на Съюза, чието съблюдаване се гарантира от съда. Той намира изражение по-специално в член 2, параграф 2, второ изречение от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (
ОВ L 312, 1995 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 1, стр. 166), съдържащ обща уредба за проверките, мерките и административните санкции при нередности, които са имали или биха имали за резултат нарушаване на бюджета на Съюза или на управляваните от него бюджети, и приложим следователно в случая. Съгласно тази разпоредба за действия, които представляват нередност, компетентните органи следва да прилагат с обратна сила последващите изменения, които са внесени със съдържащи се в секторна правна уредба на Съюза разпоредби и които предвиждат по-леки административни санкции.
При развитие на правната уредба на административните санкции, в резултат на което в някои аспекти новата правна уредба е по-лека, а в други — по-тежка, най-благоприятната правна уредба следва да се определи не въз основа на абстрактен анализ, а конкретно за съответното предприятие, като се вземе предвид положението му (вж. в този смисъл решение от 9 декември 2014 г., Riva Fire/Комисия,
T‑83/10
, непубликувано, обжалвано,
EU:T:2014:1034
, т.
; решения на ЕСПЧ от 17 септември 2009 г., Scoppola c/у Италия, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, т. 109 и от 18 юли 2013 г., Maktouf и Damjanović c/у Босна и Херцеговина, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, т. 65).
В разглеждания случай от сравнението на разпоредбите за санкциите от Финансовия регламент и от Регламента за прилагане, от една страна, в редакциите им, приложими към момента на настъпване на твърдените факти, и от друга страна, в редакциите им, приложими от 1 януари 2016 г., могат да се направят следните констатации.
Член 106, параграф 7, буква а) от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г. — предвиждащ, че икономически оператор, който е взел коригиращи мерки и с това е доказал своята надеждност, не може да бъде отстранен от процедури за възлагане на поръчки и за отпускане на безвъзмездни средства на Съюза — безспорно е по-лека от приложимата преди нея разпоредба. Всъщност, ако тези условия са изпълнени, макар и това обстоятелство да е трудно доказуемо, би могло да се стигне до пълно освобождаване от санкция отстраняване, докато преди не винаги се е стигало до това. Тази разпоредба е приложима конкретно и към разглеждания случай, тъй като в отговора, който изпраща на Комисията на 5 октомври 2015 г. в хода на състезателната процедура и чието съдържание бе накратко изложено в точка 7 по-горе, жалбоподателят изрично и обстойно излага коригиращите мерки, които твърди, че е приел след разглежданите събития, и тъй като Комисията не ги е сметнала за незначителни, след като, видно от параграф 68 от обжалваното решение, ги е взела предвид при определяне на продължителността на отстраняването, което налага. Ето защо, ако трябва да се определи коя е на-благоприятната правна уредба, то член 106, параграф 7,буква а) от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., представлява по-благоприятна разпоредба, от която жалбоподателят би могъл да се възползва.
В това отношение, освен че, както бе посочено в точка 9 по-горе, в обжалваното решение като цяло изрично се е позовала на разпоредбите от Финансовия регламент и от Регламента за прилагане, отнасящи се за приложимите към момента на настъпване на твърдените факти санкции, Комисията явно не е взела предвид конкретно член 106, параграф 7, буква а) от Финансовия регламент в редакцията му, приложима от 1 януари 2016 г., който член предвижда, че икономически оператор, който е взел коригиращи мерки и с това е доказал своята надеждност, не може да бъде отстранен от процедури за възлагане на поръчки и за отпускане на безвъзмездни средства на Съюза. Всъщност, макар да показва, че предприетите от жалбоподателя коригиращи мерки са взети предвид при определяне на продължителността на наложеното му отстраняване, обжалваното решение въобще не споменава причините, поради които тези мерки са недостатъчни, за да изпълнят предвидените в споменатата разпоредба условия. Поради това следва да се заключи, че Комисията не е разгледала въпроса за нейната приложимост. В това отношение следва да се уточни, че изтъкнатият в писмената защита на Комисията довод — че тъй като по време на състезателната процедура не признава умисъла си при провеждането на разкритите в доклада на OLAF фиктивни процедури за конкурентно възлагане, жалбоподателят не е доказал своята надеждност — не може да се приеме. Всъщност икономически оператор, по отношение на който се провежда процедура за налагане на санкции, винаги има право да се защити срещу повдигнатите му обвинения и упражняването на това право не предрешава преценката относно надеждността му след настъпване на твърдените факти с оглед на евентуално приети от него коригиращи мерки. Това доказва, че ако беше взет предвид, член 106, параграф 7, буква а) от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г., би могъл да доведе до по-леко решение за жалбоподателя.
Освен това в случай като разглеждания не е изключена възможността намаляването от пет на три години на максималната продължителност за отстраняване по член 106, параграф 14, буква в) от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г., отговорният разпоредител с бюджетни кредити, когато прилага тази редакция на Финансовия регламент, да наложи — при равни други условия — отстраняване на съответния оператор с по-малка продължителност, отколкото ако беше приложил предходните редакции на Финансовия регламент и на Регламента за прилагане. В случая в писмото си от 1 март 2016 г., посочено в точка 17 по-горе, Комисията сама отбелязва, че е взела предвид намаляването на максимално допустимата продължителност за отстраняване, налагайки отстраняване за 18 месеца, вместо, както първоначално е предвиждала, две години. Следователно в конкретния случай член 106, параграф 14, буква в) от Финансовия регламент в редакцията, приложима от 1 януари 2016 г., представлява по-благоприятна разпоредба, от която жалбоподателят може да се възползва, дори и продължителността на отстраняването, което Комисията предвижда в писмото си от 31 август 2015 г., вече да не надвишава новата максимално допустима продължителност.
Противно обаче на твърдяното в писмото от 1 март 2016 г., посочено по-горе в точка 59, обстоятелството, че тази разпоредба е взета предвид, не се споменава в обжалваното решение, и в частност в точка 45 и сл. от частта му, озаглавена „Продължителност на отстраняването“, като Комисията потвърждава това в съдебното заседание.
Би могло освен това да се отбележи, че правният режим, приложим от 1 януари 2016 г., наистина съдържа една разпоредба, която се явява по-тежка от предвиденото в режима, приложим към момента на настъпване на твърдените факти. Всъщност, както бе посочено в точка 14 по-горе, последният не предвижда възможност за публикуване на решения за налагане на санкции или на свързани с тях съществени обстоятелства за разлика от предвиденото в редакцията на Финансовия регламент, приложима от 1 януари 2016 г. Освен обаче че съгласно последната спомената редакция не е задължително, такова публикуване в случая Комисията нито предвижда, нито включва в решението си, като то впрочем би противоречало на принципа, че административни санкции, които не са предвидени от закона към момента на настъпване на твърдените факти, не могат да се прилагат с обратна сила (вж. по аналогия решение от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
). С оглед на това този аспект е ирелевантен за настоящото дело.
От конкретната преценката на положението следва, че за да спази принципа на прилагане с обратна сила на по-лекото наказание, Комисията е трябвало да приложи правилата относно санкциите, съдържащи се във Финансовия регламент и Регламента за прилагане в редакциите им, приложими от 1 януари 2016 г.
Обжалваното решение трябва следователно да се отмени, тъй като, както бе констатирано в точки 58 и 60 по-горе, явно е прието, без да се вземат предвид разпоредби от по-лек наказателноправен режим, който, ако беше приложен с обратна сила към фактите по случая, би могъл да доведе до по-благоприятно решение. Предвид това останалите две основания на жалбоподателя, както и исканията му за процесуално-организационни действия не е необходимо да се разглеждат.
По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е загубила делото, следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски в съответствие с искането на жалбоподателя.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав),
реши:

1)
Отменя решението на Комисията от 28 януари 2016 г., с което се налага административна санкция на NC отстраняване от процедури за възлагане на поръчки и за отпускане на безвъзмездни средства, финансирани от общия бюджет на Европейския съюз, за 18 месеца и се разпорежда вписването му в базата данни на Системата за ранно откриване и отстраняване по член 108, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейски парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (
ОВ L 298, 2012 г., стр. 1
).

2)
Осъжда Европейската комисия да заплати съдебните разноски.

Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 27 юни 2017 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.