CELEX: 62021CJ0486
Procedimiento prejudicial
Sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos automóviles eléctricos
Distinción entre los conceptos de “concesiones de servicios” y de “contratos públicos de suministro”
Directiva 2014/23/UE
Artículo 5, punto 1, letra b)
Artículo 20, apartado 4
Concepto de “contratos mixtos”
Artículo 8
Determinación del valor de una concesión de servicios
Criterios
Artículo 27
Artículo 38
Directiva 2014/24/UE
Artículo 2, apartado 1, puntos 5 y 8
Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1986
Anexo XXI
Posibilidad de imponer una condición relativa al registro de una actividad profesional determinada con arreglo al Derecho nacional
Imposibilidad de imponer esa condición a todos los miembros de una agrupación temporal de empresas
Reglamento (CE) n.o 2195/2002
Artículo 1, apartado 1
Obligación de referirse exclusivamente al “Vocabulario común de contratos públicos” en los documentos de concesión
Reglamento (CE) n.o 1893/2006
Artículo 1, apartado 2
Imposibilidad de referirse a la nomenclatura “NACE Rev. 2” en los documentos de concesión

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3, apartado 1, 5, punto 1, letra b), 8, apartados 1 y 2, y 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (
DO 2014, L 94, p. 1
), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2019/1827 de la Comisión, de 30 de octubre de 2019 (
DO 2019, L 279, p. 23
) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/23»), de los artículos 2, apartado 1, puntos 5 y 9, 3, apartado 4, párrafo tercero, 4, letras b) y c), 18, apartado 1, así como 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (
DO 2014, L 94, p. 65
), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2019/1828 de la Comisión, de 30 de octubre de 2019 (
DO 2019, L 279, p. 25
) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/24»), del Reglamento (CE) n.
o
2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV) (
DO 2002, L 340, p. 1
), del anexo I del Reglamento (CE) n.
o
1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, por el que se establece la nomenclatura estadística de actividades económicas NACE Revisión 2 y por el que se modifica el Reglamento (CEE) n.
o
3037/90 del Consejo y determinados Reglamentos de la CE sobre aspectos estadísticos específicos (
DO 2006, L 393, p. 1
), así como el anexo XXI del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1986 de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) n.
o
842/2011 (
DO 2015, L 296, p. 1
y corrección de errores en
DO 2017, L 172, p. 36
).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o. (en lo sucesivo, «Sharengo») y Mestna Občina Ljubljana (Ayuntamiento de la ciudad de Liubliana, Eslovenia) (en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Liubliana») en relación con la publicación por este de una licitación para seleccionar a un concesionario para la ejecución de un proyecto de creación y gestión de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos en el territorio de ese municipio.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2014/23
Los considerandos 1, 4, 8, 18, 20 y 52 de la Directiva 2014/23 enuncian lo siguiente:
«(1)
La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior. Como resultado de ello, los operadores económicos, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), se ven privados de los derechos que les confiere el mercado interior y pierden grandes oportunidades comerciales; por otro lado, puede que las autoridades públicas no den un uso óptimo a los fondos públicos, con lo que los ciudadanos de la Unión no podrían disfrutar de unos servicios de calidad al mejor precio. Es necesario instaurar un marco jurídico adecuado, equilibrado y flexible en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantice a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad jurídica, favoreciendo así la inversión pública en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano. Este marco jurídico permitiría asimismo contar con una mayor seguridad jurídica para los operadores económicos y podría ser una base y un instrumento para abrir en mayor medida los mercados internacionales de contratación pública y para fortalecer los intercambios comerciales internacionales. Debe concederse especial importancia a la mejora de las posibilidades de acceso para las PYME en todos los mercados de concesiones de la Unión.
[…]
(4)
La adjudicación de concesiones de obras públicas se rige en la actualidad por las normas básicas de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO 2004, L 134, p. 114
)] mientras que la de concesiones de servicios de interés transfronterizo está sometida a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de ellos, tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia. Existe un riesgo de inseguridad jurídica relacionado con las divergentes interpretaciones de los principios del Tratado por los legisladores nacionales y de grandes disparidades entre las legislaciones de los diferentes Estados miembros. Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sin embargo aborda solo en parte determinados aspectos de la adjudicación de contratos de concesión.
[…]
(8)
Para las concesiones que alcancen o superen determinado valor, conviene establecer una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de estos contratos basada en los principios del TFUE, a fin de garantizar la apertura de las concesiones a la competencia y una seguridad jurídica adecuada. Estas disposiciones de coordinación no deberían ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos citados y para garantizar un cierto grado de flexibilidad. Los Estados miembros han de poder completar y desarrollar estas disposiciones si lo consideran oportuno, en particular si desean reforzar la observancia de los citados principios.
[…]
(18)
Las dificultades relacionadas con la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público han generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y han dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, debe aclararse la definición de “concesión”, en particular haciendo referencia al concepto de riesgo operacional. La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato. Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios.
[…]
(20)
Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por “riesgo de demanda” el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por “riesgo de oferta” el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario.
[…]
(52)
La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional.»
El artículo 1 de esta Directiva, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone:
«1.   La presente Directiva establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por parte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de una concesión, de un valor estimado igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 8.
2.   La presente Directiva se aplicará a la adjudicación de concesiones de obras o servicios a los operadores económicos por:
a)
los poderes adjudicadores,
[…]».
A tenor del artículo 3 de la referida Directiva, titulado «Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia»:
«1.   Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada.
El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor, no será concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios.
[…]»
El artículo 5 de la Directiva 2014/23, que lleva como título «Definiciones», establece lo siguiente:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1.
“concesiones”: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b):
[…]
b)
“concesión de servicios”: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable;
[…]».
Con arreglo al artículo 8 de esa Directiva, titulado «Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones»:
«1.   La presente Directiva se aplicará a las concesiones de un valor igual o superior a 5350000 [euros].
2.   El valor de la concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el [impuesto sobre el valor añadido (IVA)], estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios.
[…]
3.   El valor estimado de la concesión se calculará empleando un método especificado en los documentos relativos a la concesión. Para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular:
a)
el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión;
b)
la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora;
c)
los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;
[…]».
Según el artículo 18 de dicha Directiva, titulado «Duración de la concesión»:
«1.   Las concesiones serán de duración limitada. El poder o entidad adjudicador calculará la duración en función de las obras o los servicios solicitados.
2.   Para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.
Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.»
El artículo 20 de la referida Directiva, titulado «Contratos mixtos», dispone:
«[…]
2.   Cuando las diferentes partes de un contrato determinado sean objetivamente separables, se aplicarán los apartados 3 y 4. Cuando las diferentes partes de un contrato determinado no sean objetivamente separables, se aplicará el apartado 5.
[…]
En el caso de los contratos destinados a la realización de varias actividades, estando una de ellas sujeta al anexo II de la presente Directiva o a la Directiva 2014/25/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (
DO 2014, L 94, p. 243
)] las disposiciones aplicables se establecerán de acuerdo con el artículo 22 de la presente Directiva y el artículo 6 de la Directiva [2014/25], respectivamente.
[…]
4.   En el caso de contratos mixtos que contienen elementos de concesiones, así como elementos de contratos públicos regulados por la Directiva [2014/24] o de contratos regulados por la Directiva [2014/25], el contrato mixto se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la Directiva [2014/24] o de la Directiva [2014/25], respectivamente.
[…]»
El artículo 26 de la Directiva 2014/23, titulado «Operadores económicos», dispone en su apartado 2:
«Las agrupaciones de operadores económicos, incluidas las asociaciones temporales, estarán autorizadas a participar en los procedimientos de adjudicación de concesiones y las entidades o poderes adjudicadores no podrán exigirles que tengan una forma jurídica determinada, a fin de presentar una oferta o una solicitud de participación.
Cuando sea necesario, los poderes adjudicadores o las entidades adjudicadoras podrán aclarar en los documentos de concesión cómo deberán las agrupaciones de operadores económicos cumplir los requisitos en cuanto a situación económica y financiera o a capacidad técnica y profesional a que se refiere el artículo 38 siempre que ello esté justificado por razones objetivas y proporcionadas. Los Estados miembros podrán establecer condiciones generales para la forma en que las agrupaciones de operadores económicos deben cumplir dichas condiciones. Las condiciones para la ejecución de una concesión por dichas agrupaciones de operadores económicos que no se impongan a participantes individuales deben también estar justificadas por razones objetivas y proporcionadas.»
El artículo 27 de esta Directiva, titulado «Nomenclaturas», establece en su apartado 1:
«Toda referencia a nomenclaturas en el contexto de la adjudicación de concesiones se remitirá al Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), adoptado por el Reglamento [n.
o
2195/2002].»
El artículo 31 de dicha Directiva, titulado «Anuncios de concesión», establece en su apartado 2:
«Los anuncios de concesión contendrán la información que figura en el anexo V y, si procede, cualquier otra información que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora considere conveniente, con arreglo al formato de los formularios normalizados.»
El anexo V de la referida Directiva, titulado «Información que debe figurar en los anuncios de las concesiones contemplados en el artículo 31», dispone:
«[…]
4.   Descripción de la concesión: naturaleza y magnitud de las obras, naturaleza y magnitud de los servicios, orden de magnitud o valor indicativo y, si es posible, duración del contrato. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote. Si procede, descripción de posibles variantes.
5.   Número(s) de referencia de la nomenclatura del CPV. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.
[…]
7.   Condiciones de participación, entre ellas:
[…]
b)
si procede, indicación de si la prestación del servicio está reservada, con arreglo a disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, a una determinada profesión; referencia de dicha disposición legal, reglamentaria o administrativa;
c)
lista y descripción breve de los criterios de selección, si procede; nivel o niveles mínimos que pueden exigirse; indicación de la información exigida (declaraciones de los interesados, documentación).»
El artículo 37 de la Directiva 2014/23, titulado «Garantías procedimentales», dispone:
«[…]
2.   El poder o entidad adjudicador facilitará:
a)
en el anuncio de concesión, una descripción de la concesión y de las condiciones de participación;
b)
en el anuncio de concesión, en la invitación a presentar una oferta o en otros documentos de la concesión, una descripción de los criterios de adjudicación y, en su caso, los requisitos mínimos que deben cumplirse.
[…]
4.   El poder o entidad adjudicador comunicará a todos los participantes la descripción de la organización prevista del procedimiento y un plazo de ejecución aproximado. Cualquier modificación será comunicada a todos los participantes y, en la medida en que afecte a los elementos descritos en el anuncio de concesión, a todos los operadores económicos.
[…]»
El artículo 38 de esta Directiva, titulado «Selección y evaluación cualitativa de los candidatos», establece:
«1.   Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con [los] requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.
2.   Con el fin de cumplir las condiciones de participación establecidas en el apartado 1, el operador económico podrá, si procede, y para una concesión determinada, basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, deberá demostrar al poder o entidad adjudicador que dispondrá, durante todo el período de la concesión, de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso asumido por dichas entidades a tal efecto. Por lo que se refiere a la solvencia financiera, el poder o entidad adjudicador podrá exigir que el operador económico y aquellas entidades asuman una responsabilidad conjunta para la ejecución del contrato.
3.   En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 26 podrán recurrir a las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades.
[…]»
Directiva 2014/24
El artículo 1 de la Directiva 2014/24, titulado «Objeto y ámbito de aplicación», dispone:
«1.   En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4.
2.   A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público.
[…]»
Bajo el título «Definiciones», el artículo 2 de esta Directiva establece:
«1.   A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
5.
“Contratos públicos”: los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.
[…]
8.
“Contratos públicos de suministro”: los contratos públicos cuyo objeto sea la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de compra, de productos. Un contrato público de suministro podrá incluir, de forma accesoria, operaciones de colocación e instalación.
9.
“Contratos públicos de servicios”: los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquellos a los que se refiere el punto 6.
[…]»
Titulado «Contratación mixta», el artículo 3 de dicha Directiva establece:
«[…]
4.   En el caso de contratos que tengan por objeto prestaciones propias de un contrato regulado por la presente Directiva, así como prestaciones propias de contratos no regulados por la misma, los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas o adjudicar un único contrato. Cuando los poderes adjudicadores elijan adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas, la decisión acerca del régimen jurídico aplicable a cada uno de esos contratos distintos se adoptará basándose en las características de la prestación de que se trate.
Cuando los poderes adjudicadores elijan adjudicar un único contrato, se aplicará la presente Directiva, salvo que se disponga de otro modo en el artículo 16, al contrato mixto resultante, independientemente del valor de las prestaciones que de otro modo estarían sujetas a otro régimen jurídico e independientemente del régimen jurídico al que en otro caso hubieran debido estar sujetas dichas prestaciones.
Cuando se trate de contratos mixtos que contengan elementos de contratos de suministro, obras y servicios y de concesiones, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con la presente Directiva, siempre que el valor estimado de la prestación propia de un contrato regulado por la presente Directiva, calculado con arreglo al artículo 5, sea igual o mayor al umbral correspondiente establecido en el artículo 4.
[…]»
El artículo 4 de la citada Directiva, titulado «Importes de los umbrales», dispone en su párrafo primero:
«La presente Directiva se aplicará a las contrataciones cuyo valor estimado, el [IVA] excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales:
[…]
b)
139000 [euros], en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales y los concursos de proyectos organizados por estos; por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por poderes adjudicadores que operen en el sector de la defensa, ese umbral solo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo III;
c)
214000 [euros], en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos […];
[…]».
El artículo 18 de la Directiva 2014/24 enuncia los «principios de la contratación».
El artículo 23 de esta Directiva, titulado «Nomenclaturas», establece en su apartado 1:
«Toda referencia a nomenclaturas en el marco de la contratación pública se hará utilizando el “Vocabulario común de contratos públicos (CPV)” aprobado por el Reglamento [n.
o
2195/2002].»
El artículo 51 de la Directiva 2014/24, titulado «Redacción y modalidades de publicación de los anuncios», dispone en su apartado 1, párrafo primero:
«Los anuncios a los que se hace referencia en los artículos 48, 49 y 50 incluirán la información mencionada en el anexo V, según el formato de los formularios normalizados, incluidos los formularios normalizados para la corrección de errores.»
Bajo el título «Información que debe figurar en los anuncios», el anexo V de dicha Directiva incluye una parte C relativa a la «información que debe figurar en los anuncios de licitación (a que se refiere el artículo 49)», de la que se desprende:
«[…]
7.
Descripción de la licitación: naturaleza y alcance de las obras, naturaleza y cantidad o valor de los suministros, naturaleza y alcance de los servicios. Si el contrato está dividido en lotes, esta información se facilitará para cada lote. Si procede, descripción de posibles variantes.
[…]»
Bajo el título «Criterios de selección», el artículo 58 de la referida Directiva establece, en sus apartados 1 y 2:
«1.   Los criterios de selección pueden referirse a:
a)
la habilitación para ejercer la actividad profesional;
b)
la solvencia económica y financiera;
c)
la capacidad técnica y profesional.
Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.
2.   Con respecto a la habilitación para ejercer la actividad profesional, los poderes adjudicadores podrán exigir a los operadores económicos que estén inscritos en un registro profesional o mercantil en su Estado miembro de establecimiento, según lo descrito en el anexo XI, o que cumplan cualquier otro requisito establecido en dicho anexo.
En los procedimientos de contratación de servicios, cuando los operadores económicos deban poseer una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización.»
El anexo XI de dicha Directiva, titulado «Registros», establece:
«Los registros profesionales y mercantiles pertinentes y las declaraciones y certificados correspondientes para cada Estado miembro son:
–
[…]
–
en Eslovenia, el “sodni register” y el “obrtni register”,
–
[…]».
Reglamento de Ejecución 2015/1986
El artículo 4 del Reglamento de Ejecución n.
o
2015/1986 dispone:
«Los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras utilizarán los formularios normalizados que se establecen en los anexos XI, XVII, XX, XXI y XXII del presente Reglamento para la publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
de los anuncios a los que se hace referencia en los artículos 31, 32 y 43 de la Directiva [2014/23].»
El formulario normalizado que figura en el anexo II, puntos II.1.1 a II.1.4, II.2.1, II.2.2 y II.2.4 de dicho Reglamento de Ejecución obliga al poder adjudicador a precisar respectivamente, en el anuncio de licitación, la denominación del contrato, el código CPV principal, el tipo de contrato, una breve descripción, el/los código(s) CPV adicional(es) y la descripción del contrato.
El anexo XXI del citado Reglamento de Ejecución contiene un formulario tipo que se refiere al «anuncio de concesión», en el sentido de la Directiva 2014/23, cuyo punto III.1.1 dice lo siguiente:
«Habilitación para ejercer la actividad profesional, incluidos los requisitos relativos a la inscripción en un registro profesional o mercantil
Lista y breve descripción de las condiciones e indicación de la información y la documentación exigidas».
Reglamento n.
o
2195/2002
Los considerandos 1 y 3 del Reglamento n.
o
2195/2002 señalan:
«(1)
La utilización de diversas nomenclaturas perjudica la apertura y transparencia de la contratación pública europea. Su impacto sobre la calidad y los plazos de publicación de las convocatorias restringe de hecho el acceso de los operadores económicos a los contratos públicos.
[…]
(3)
Procede unificar, mediante un sistema de clasificación único de los contratos públicos, las referencias utilizadas por los órganos de contratación y las entidades adjudicadoras para describir el objeto de los contratos.»
El artículo 1 del Reglamento n.
o
2195/2002 dispone en sus apartados 1 y 2:
«1.   Se aprueba un sistema de clasificación único aplicable a los contratos públicos denominado Vocabulario común de contratos públicos (CPV).
2.   El texto del CPV figura en el anexo I.»
Reglamento n.
o
1893/2006
El artículo 1 del Reglamento n.
o
1893/2006, titulado «Objeto y alcance», dispone:
«1.   El presente Reglamento establece una nomenclatura estadística común de actividades económicas en la [Unión], denominada en lo sucesivo “NACE Rev. 2”. La presente nomenclatura garantiza que las nomenclaturas de la Comunidad se adecúan a la realidad económica y mejora la comparabilidad de las nomenclaturas nacionales, comunitarias e internacionales y, por tanto, de las estadísticas nacionales, comunitarias e internacionales.
2.   El presente Reglamento se aplica únicamente a la utilización de las nomenclaturas con fines estadísticos.»
Derecho esloveno
La Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (Ley relativa a determinados Contratos de Concesión) (Uradni list RS, n.
o
9/2019), en su versión aplicable al litigio principal, regula determinados contratos de concesión de obras y servicios de un valor estimado, excluido el IVA, igual o superior al previsto en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2014/23.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
En 2020, el Ayuntamiento de Liubliana decidió iniciar un procedimiento de adjudicación de una concesión para la creación y la gestión, en el territorio de ese municipio, de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos. El valor total del proyecto se estimaba en 14989000 euros, excluido el IVA, y la aportación financiera del socio privado se valoraba en 14570000 euros, excluido el IVA, y la del Ayuntamiento en 36000 euros, excluido el IVA.
La aportación financiera del socio privado debía desglosarse del siguiente modo: flota existente de vehículos eléctricos: 5000000 euros; tecnología existente: 1500000 euros; personal y desarrollo: 1400000 euros; adquisición de nuevos vehículos eléctricos durante la concesión: 6250000 euros; acondicionamiento de plazas de estacionamiento: 180000 euros; creación de bornes de recarga: 240000 euros.
Los documentos relativos al proyecto de que se trata utilizan el código principal CPV 60100000. Además, con arreglo a los «Aportaciones del concedente y del concesionario», se prevé que «los ingresos procedentes de las tasas de plazas de estacionamiento y de recarga, así como de las tasas de estacionamiento, deberán considerarse la aportación del concedente para la ejecución del proyecto».
Por otra parte, en sus «Instrucciones para la presentación de una oferta», el Ayuntamiento de Liubliana indicó, para describir el «objeto de la relación de concesión», que la ejecución del proyecto de creación y gestión de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos incluía:
«a)
la realización de las inversiones necesarias para la creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos en el término municipal de Liubliana e incluirá:
–
la constitución de un fondo mínimo de 200 vehículos eléctricos destinados a la creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos […],
–
la creación de una red pública de emplazamientos para acceder a los vehículos y de estaciones de recarga para recargar los vehículos eléctricos […],
–
la creación de una solución informática moderna y fácil de usar para el usuario para garantizar el servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos;
b)
la prestación del servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos […], incluida la creación de un sistema centralizado de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos que permita el seguimiento y supervisión de la conducción del proyecto y, en particular:
–
la obligación de garantizar y gestionar una flota de vehículos en perfecto estado de funcionamiento, lo que incluye, en particular, mantenimiento regular y reparaciones, en concreto, en caso de accidentes de circulación, matriculación, seguro y otros gastos de funcionamiento para la utilización normal de los vehículos. […] El concesionario asumirá además la obligación de modernizar regularmente la flota de vehículos conforme a un ritmo definido en el contrato,
–
la obligación de garantizar y de gestionar una red de emplazamientos para acceder a los vehículos y de recarga para recargar los vehículos eléctricos, la obligación de llevar a cabo un mantenimiento regular y la obligación de garantizar puestos de recarga en estado de funcionamiento en las condiciones y según el régimen que se establezca en el contrato;
–
la garantía de un sistema adecuado de ayuda a los usuarios.
[…]
Obligaciones principales del concesionario:
–
[…]
–
durante el período cubierto por el contrato, el concesionario asumirá todos los riesgos técnicos, tecnológicos y financieros derivados de la aplicación de las medidas de inversión y otros, así como los derivados de la prestación del servicio de alquiler y uso compartido de los vehículos eléctricos, incluido el riesgo de rentabilidad de las inversiones realizadas. El concesionario asumirá también el riesgo de accesibilidad y disponibilidad del sistema creado, así como el riesgo vinculado a la demanda;
–
[…]».
De estas instrucciones también se desprende que el proyecto controvertido en el litigio principal pretende proteger el medio ambiente y reforzar el desarrollo sostenible, en particular mediante la adopción de conceptos de movilidad sostenible. Por último, dichas instrucciones prevén, en concepto de «motivos de exclusión», la obligación de que un candidato esté registrado para ejercer, en la clasificación nacional normalizada de actividades, la actividad 77.110 (Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros) (en lo sucesivo, «actividad 77.110»), precisándose que, en caso de oferta presentada en asociación, cada uno de los socios debe cumplir el requisito.
Los días 17, 18 y 19 de febrero de 2021, Sharengo planteó, a través del portal de contratos públicos, diversas cuestiones relacionadas con la licitación y señaló que determinadas exigencias del Ayuntamiento de Liubliana incumplían la legislación eslovena relativa a las asociaciones público-privadas y la normativa sobre contratación pública.
El 19 de febrero de 2021, por tanto antes incluso de la expiración del plazo de que disponía dicho Ayuntamiento para responder a esas cuestiones, Sharengo presentó una solicitud de revisión ante ese Ayuntamiento. Alegó en particular que, dado que el objeto del contrato incluye la realización de inversiones que no están directamente relacionadas con el alquiler y el uso compartido de vehículos eléctricos, la exigencia de que todos los socios estuviesen registrados para la actividad 77.110 era desproporcionada y discriminatoria. A su juicio, tal exigencia restringe la competencia e impide la cooperación con socios establecidos en el extranjero. Por consiguiente, Sharengo solicitó la anulación de diversos requisitos, criterios y exigencias y, con carácter subsidiario, la de todo el procedimiento de licitación.
Mediante decisión de 2 de marzo de 2021, el Ayuntamiento de Liubliana desestimó dicha solicitud de revisión debido a su carácter prematuro.
No obstante, las cuestiones de Sharengo llevaron al Ayuntamiento de Liubliana a precisar que el candidato debe cumplir la exigencia de estar inscrito en la actividad 77.110 y que, en caso de oferta presentada en asociación, debe ser cumplida por cada uno de los socios, ya que la celebración del contrato de asociación establece entre ellos una responsabilidad solidaria. En cambio, los demás operadores económicos implicados en la declaración del candidato no necesitan cumplir la condición. Además, si los operadores económicos no están inscritos en un registro profesional o en el Registro Mercantil de la República de Eslovenia, el concedente debe tener en cuenta la clasificación que, según su descripción, corresponde al objeto del contrato.
Al haber desestimado la solicitud de revisión de Sharengo, el Ayuntamiento de Liubliana estaba obligado a transmitirla para su examen a la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos, Eslovenia), lo que hizo el 8 de marzo de 2021.
A instancias de esta última, el Ayuntamiento de Liubliana indicó, en un escrito de 7 de abril de 2021, en primer lugar, que la Ley relativa a determinados Contratos de Concesión no resultaba aplicable porque no se había alcanzado el umbral para su aplicación, ya que el valor estimado de la concesión era de 3108103 euros, excluido el IVA. Además, a su juicio, el Ayuntamiento no paga directamente ninguna contraprestación por la explotación de la concesión. En efecto, se limita, por una parte, a renunciar a los derechos de estacionamiento sobre las plazas de estacionamiento que se utilizarán para el servicio de que se trata en el litigio principal, cuyo importe asciende a 3430328 euros, excluido el IVA, y, por otra parte, a hacerse cargo de los gastos de mantenimiento regular de dichos espacios, por un valor estimado de 84375 euros, excluido el IVA. Por último, a su juicio, el Ayuntamiento obtiene ingresos en concepto de tasas anuales por las plazas de estacionamiento por un valor estimado de 345000 euros, excluido el IVA, y de tasas sobre los bornes de recarga por un valor estimado de 62000 euros, excluido el IVA. En segundo lugar, el objetivo del Ayuntamiento de Liubliana es crear un servicio de alquiler y de uso compartido de vehículos eléctricos y no adquirir una mercancía. En tercer lugar, dicho Ayuntamiento estimó, habida cuenta del reparto previsto de riesgos, que el código CPV elegido, que se refiere al arrendamiento de bienes, podría ser engañoso. En efecto, a su juicio, un sistema de uso compartido de vehículos eléctricos va más allá del mero alquiler de un vehículo eléctrico e incluye un servicio completo de funcionamiento del sistema de uso compartido que, en su contenido y conceptualmente, es más amplio que el simple alquiler de un vehículo.
Con carácter preliminar, la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos) recuerda que el Tribunal de Justicia le reconoció la condición de «órgano jurisdiccional nacional», en el sentido del artículo 267 TFUE, en las sentencias de 8 de junio de 2017, Medisanus (
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
), apartados
a
, y de 10 de septiembre de 2020, Tax-Fin-Lex (
C‑367/19
,
EU:C:2020:685
). Dicho órgano jurisdiccional añade que, cuando, como sucede en el litigio principal, la solicitud de revisión tiene por objeto el pliego de condiciones, que incluye, además del pliego de condiciones propiamente dicho, la documentación relativa a la adjudicación del contrato o de la concesión, se pronuncia en calidad de «órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no [son] susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno», en el sentido del artículo 267 TFUE, párrafo tercero.
En el caso de autos, la competencia del órgano jurisdiccional remitente para resolver el litigio principal depende de si la futura relación contractual entre el Ayuntamiento y el operador económico puede calificarse de «concesión de servicios», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, o de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24.
Desde esta perspectiva, dicho órgano jurisdiccional considera que se enfrenta a tres dificultades de interpretación del Derecho de la Unión.
En primer lugar, se pregunta sobre las modalidades de determinación del valor estimado de una concesión de servicios. Señala, a este respecto, que el Ayuntamiento de Liubliana consideró que la aportación financiera del socio privado ascendería a 14570000 euros, excluido el IVA, mientras que su propia aportación sería de 36000 euros, excluido el IVA. Sin embargo, a su juicio, esta estimación es errónea puesto que, como se desprende del apartado 43 de la presente sentencia, dicho Ayuntamiento admitió que su aportación ascendería a 3108103 euros, excluido el IVA. Por tanto, la inversión de dicho Ayuntamiento supera los umbrales previstos en el artículo 4, letras b) y c), de la Directiva 2014/24, pero no el umbral de 5350000 euros fijado en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2014/23.
Dicho esto, dado que el valor estimado de la aportación financiera del socio privado es de 14570000 euros, excluido el IVA, sería lógico que los ingresos de este último, que pretende obtener un beneficio con la ejecución del proyecto, asciendan al menos a 14977000 euros, excluido el IVA, con el fin de cubrir todas las inversiones y el pago de tasas anuales por las plazas de estacionamiento y las tasas anuales para los bornes de recarga. En su caso, incluso si hubiera que excluir de dicho cálculo la inversión de 5000000 euros, excluido el IVA, en la flota existente de vehículos eléctricos, la aportación del socio privado seguiría siendo superior al umbral de 5350000 euros, excluido el IVA.
En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, por un lado, si el proyecto controvertido en el litigio principal tiene por objeto proporcionar suministros al Ayuntamiento de Liubliana o confiar a su contratista la prestación y gestión de servicios y, por otra parte, si el código CPV elegido por el poder adjudicador en la documentación del contrato o de la concesión puede influir en la calificación de un contrato.
Dado que la futura relación contractual entre el Ayuntamiento y el operador económico parece incluir tanto elementos de un contrato público de suministro en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 8, de la Directiva 2014/24 como elementos de una concesión de servicios en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esta futura relación contractual no debería calificarse de «contrato mixto», en el sentido del artículo 3, apartado 4, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24.
En tercer lugar, dicho órgano jurisdiccional se pregunta sobre la posibilidad de que el Ayuntamiento de Liubliana exija que cada uno de los socios cumpla la condición de registro de la actividad 77.110 sin infringir el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 o el artículo 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24, en relación con los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación. A su juicio, esta exigencia tiene como consecuencia, en particular, que un empresario solo puede comenzar a ejercer su actividad tras haberse inscrito ante la Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (Agencia de la República de Eslovenia de Registros Oficiales Públicos y Servicios Conexos) en el Registro Mercantil de la República de Eslovenia.
El órgano jurisdiccional remitente señala, a este respecto, que mientras que el artículo 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24 permite al poder adjudicador exigir que los operadores económicos estén inscritos en uno de los registros profesionales y mercantiles existentes en el Estado miembro de establecimiento, el concepto de «actividad profesional» no se recoge, a su juicio, en la Directiva 2014/23. Ese silencio del artículo 38, apartado 1, de la mencionada Directiva podría interpretarse, o bien como una prohibición de que el poder adjudicador establezca un requisito respecto a la actividad profesional, o bien como una autorización tácita de que se incluya dicho requisito. Por otra parte, según el referido órgano jurisdiccional, esta última interpretación parece acreditada por el punto 7, letra c), del anexo V de dicha Directiva, así como por el punto III.1.1 del anexo XXI del Reglamento de Ejecución 2015/1986.
Ese órgano jurisdiccional señala asimismo que el Ayuntamiento de Liubliana no exigía que los operadores económicos que tuvieran una relación de subordinación, como los subcontratistas, cumpliesen la condición de participación vinculada a la «actividad profesional», sino únicamente aquellos operadores económicos que se encontrasen en una relación de coordinación con los demás operadores económicos, como ocurre con los miembros de un grupo de operadores económicos debido a que —según dicho órgano jurisdiccional— están vinculados por una responsabilidad solidaria. Sin embargo, a su juicio, tal exigencia disuade a los operadores económicos que no estén registrados para desarrollar la actividad 77.110 o las actividades equivalentes de la clase 77.11 de la nomenclatura NACE Rev. 2, en el sentido del Reglamento n.
o
1893/2006, pero que quisieran asociarse con otro u otros operadores económicos habilitados para desarrollar esa actividad.
En ese contexto, la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión de Control de los Procedimientos de Adjudicación de Contratos Públicos) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, precisando que las cuestiones segunda a séptima se basan en la premisa de que la Directiva 2014/23 resulta aplicable al litigio principal y que las cuestiones octava, décima y undécima solo se plantean con carácter subsidiario, en caso de que el Tribunal de Justicia concluyera que la Directiva 2014/24 resulta aplicable:
«1)
¿Debe interpretarse el Reglamento [n.
o
2195/2002], en el sentido de que el alquiler de automóviles para el transporte de pasajeros sin conductor no está comprendido en el grupo 601 del vocabulario común CPV, sino en el grupo 341 del vocabulario común CPV, aplicado junto con el código del vocabulario suplementario CPV PA01‑7 Alquiler, para completar la descripción, y sobre el que no influye el código PB04‑7 Sin conductor del vocabulario suplementario CPV, de modo que de los códigos del grupo 341 del vocabulario común CPV en relación con el código PA01‑7 Alquiler del vocabulario suplementario CPV resulta que procede considerar el alquiler de automóviles para el transporte de pasajeros sin conductor como un contrato de suministro y no de servicios y, en consecuencia, en caso de que el elemento principal de la inversión del operador económico para la ejecución del proyecto de creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos consista en el suministro de vehículos eléctricos, y tal inversión sea incluso mayor que la inversión del poder adjudicador en la ejecución del proyecto, no concurre el elemento «servicios» a que se refiere el artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23 y, por tanto, el contrato para la ejecución de dicho proyecto no es una concesión de servicios en el sentido del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23?
2)
¿Debe interpretarse el concepto de “prestación y gestión de servicios” que figura en el artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23 en el sentido de que:
a)
el concepto de “prestación de servicios” del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23 tiene el mismo significado que el concepto de “prestación de servicios” del artículo 2, apartado 1, punto 9, de la Directiva [2014/24], de modo que el citado concepto significa que, en el supuesto de creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos, el operador económico presta servicios relacionados con el alquiler y el uso compartido de vehículos eléctricos y desempeña actividades que van más allá de dicho alquiler y dicho uso,
y
b)
el concepto de “gestión de servicios” del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23 significa que un operador económico ejerce el “derecho a explotar los servicios”, contemplado
in fine
en la disposición mencionada, y que dicha gestión genera ingresos, de modo que ese concepto significa que, en el supuesto de creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos, un operador económico, en razón de la prestación de servicios comprendidos en el alquiler y en el uso compartido de vehículos eléctricos, y de las actividades que van más allá del alquiler y el uso compartido de vehículos eléctricos, tiene derecho a solicitar a los usuarios un pago por la prestación de los servicios y no está obligado a pagar [la tasa] de aparcamiento al Ayuntamiento, ni los gastos de mantenimiento periódico de las [plazas] de estacionamiento y, por tanto, es legítimo que genere ingresos sobre esta base?
3)
¿Debe interpretarse el concepto de “volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de [los] servicios objeto de la concesión”, que figura en el artículo 8, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2014/23 en el sentido de que el “volumen de negocios total de la empresa concesionaria” comprende también los pagos efectuados por los usuarios al propio concesionario y, en consecuencia, también estos constituyen la “contrapartida de [los] servicios objeto de la concesión”?
4)
¿Debe interpretarse el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2014/23 en el sentido de que dicha Directiva se aplica cuando el valor de las inversiones o el valor de las inversiones y de los gastos sufragados por el operador económico en el marco de una concesión de servicios o sufragados por el operador económico y el poder adjudicador en el marco de una concesión de servicios supere (de manera manifiesta) el [umbral] de 5350000 euros, excluido el IVA?
5)
¿Debe interpretarse el artículo 38, apartado 1, de la Directiva [2014/23] en el sentido de que permite al poder adjudicador imponer una condición de participación relativa a la actividad profesional y solicitar a los operadores económicos la presentación de pruebas que demuestren que cumplen tal condición, con arreglo asimismo al Reglamento de Ejecución [2015/1986], que contiene, en el anexo XXI, el anuncio de concesión (formulario normalizado n.
o
24), que también incluye la Sección III.1.1 Habilitación para ejercer la actividad profesional, incluidos los requisitos relativos a la inscripción en un registro profesional o mercantil?
6)
En caso de respuesta afirmativa a la quinta cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con los principios de igualdad de trato y de no discriminación contemplados en el artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva, en el sentido de que, para determinar la condición de participación relativa a la actividad profesional, el poder adjudicador puede hacer referencia al código nacional SKD 77.110 para la descripción de la actividad de Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros, que tiene el mismo significado que lo dispuesto en el Reglamento [1893/2006], en el anexo I, NACE Rev. 2, clase 77.11 Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros?
7)
En caso de respuesta afirmativa a la quinta cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en particular en la parte en que se refiere al requisito de proporcionalidad, en relación con los principios de igualdad de trato y de no discriminación contemplados en el artículo 3, apartado 1, de la referida Directiva, en el sentido de que el poder adjudicador puede exigir que cada uno de los socios cumpla la condición de registro del ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros?
8)
¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 1, punto 8, de la Directiva 2014/24 en el sentido de que se trata de un contrato público de suministro cuando (en función del valor de la inversión del operador económico) una parte esencial de la futura relación contractual entre el Ayuntamiento y el operador económico está relacionada con el alquiler y con el uso compartido de vehículos eléctricos destinados a los usuarios de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos, sistema en el que el Ayuntamiento no invierte directamente en la ejecución del proyecto […] mediante una aportación monetaria al operador económico, sino indirectamente, a través de la renuncia a [las tasas] de aparcamiento durante un período de veinte años y a través del mantenimiento periódico de las [plazas] de estacionamiento, y el valor de esta inversión supera, en total, el valor previsto en el artículo 4, letras b) y c), de la Directiva [2014/24], siendo, sin embargo, dicha inversión del Ayuntamiento (considerablemente) inferior tanto a la inversión total del operador económico en el proyecto de creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos como a la inversión del operador económico en la parte del proyecto relativa a los vehículos eléctricos, con independencia de que los usuarios paguen al operador económico por el uso de los vehículos eléctricos y de que depende de la demanda de los usuarios que el operador económico consiga obtener unos ingresos que le permitan demostrar el éxito financiero de la creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos, razón por la que el operador económico soporta el riesgo operacional de la ejecución del proyecto, que es una característica de una concesión de servicios en el sentido del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23, y no de un contrato público en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24?
9)
¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 4, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24 en el sentido de que este constituye la base jurídica para la aplicación del régimen previsto en esa Directiva a efectos de la adjudicación de un futuro contrato entre el Ayuntamiento y el operador económico para el proyecto de creación de un sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos, por cuanto dicho contrato debe considerarse un contrato mixto, que contiene elementos de contratos públicos de suministro y de servicios y de concesiones de servicios, dado que el valor de la inversión del Ayuntamiento para la ejecución del proyecto supera el previsto en el artículo 4, letra c), de la Directiva [2014/24]?
10)
¿Debe interpretarse el artículo 58, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24, en relación con los principios de igualdad de trato y de no discriminación contemplados en el artículo 18, apartado 1, de esa Directiva, en el sentido de que, para definir la condición de participación relativa a la actividad profesional, el poder adjudicador puede hacer referencia al código nacional SKD 77.110 para la descripción de la actividad de Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros, que tiene el mismo significado que lo dispuesto en el Reglamento 1893/2006 en su anexo I, NACE Rev. 2, clase 77.11 Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros?
11)
¿ Deben interpretarse el artículo 58, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en particular en la parte en que se refiere al requisito de proporcionalidad, y el artículo 58, apartado 2, de esa Directiva, en relación con los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de proporcionalidad contemplados en el artículo 18, apartado 1, de la referida Directiva, en el sentido de que el poder adjudicador puede exigir que cada uno de los socios cumpla la condición de registro del ejercicio de la actividad de Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena
Mediante sus cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que constituye una «concesión de servicios» la operación mediante la cual un poder adjudicador pretende encomendar la creación y la gestión de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos a un operador económico cuya aportación financiera se destina mayoritariamente a la adquisición de dichos vehículos, y en la que los ingresos de ese operador económico provendrán esencialmente de los pagos realizados por los usuarios del mencionado servicio.
Mediante las referidas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente solicita precisiones respecto a la distinción entre los conceptos de concesión y de contrato público, dado que sus ámbitos de aplicación respectivos pueden solaparse. Por otra parte, este es uno de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/23, cuyo considerando 18 señala que pretende aclarar la definición de la concesión.
A este respecto, tanto el concepto de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, como el de «concesión», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, son conceptos autónomos del Derecho de la Unión y deben, por ello, interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De ello se deduce que la calificación jurídica que el Derecho de un Estado miembro atribuye a un contrato no es pertinente para determinar si dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de una u otra de esas Directivas y que la cuestión de si un contrato debe calificarse de concesión o de contrato público debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de enero de 2007, Auroux y otros
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
, apartado
; de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia,
C‑382/05
,
EU:C:2007:445
, apartado
, así como de 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom,
C‑348/10
,
EU:C:2011:721
, apartado
).
El artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 define los «contratos públicos» como «los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios». Además, el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva establece que «se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público».
En cuanto al concepto de «concesión de servicios», se define en el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 como «un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago». Por consiguiente, y como precisa el párrafo segundo de dicho punto, «la adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable».
De la comparación de estas definiciones se desprende que una concesión de servicios se diferencia de un contrato público por la adjudicación al concesionario del derecho, acompañado eventualmente de un precio, a explotar los servicios objeto de la concesión, disponiendo el concesionario, en el marco del contrato celebrado, de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de los servicios que se le conceden y por asumir, en paralelo, el riesgo vinculado a operar dichos servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros,
C‑458/14 y C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, apartado
).
Por lo tanto, sin perjuicio, como establece el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2014/23, de que el valor estimado de una concesión no sea inferior a los umbrales previstos en el artículo 8 de dicha Directiva, la mera transmisión al concesionario del riesgo operacional de los servicios basta para caracterizar una concesión de servicios, en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de dicha Directiva. A este respecto, es indiferente que la inversión financiera del operador económico no sea la misma que la del poder adjudicador.
En el presente asunto, como se desprende de la resolución de remisión, el Ayuntamiento de Liubliana no pretende en modo alguno proteger al concesionario frente a cualquier riesgo de pérdidas. Es cierto que dicho Ayuntamiento indicó, por un lado, que renunciaría a percibir el importe correspondiente a los derechos de estacionamiento sobre las plazas de estacionamiento que se utilizarán para el servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos y, por otro lado, que asumiría los gastos de mantenimiento periódico de las plazas de estacionamiento puestas a disposición del operador económico.
Dicho esto, de la resolución de remisión se desprende que la contribución del poder adjudicador mencionada en el apartado anterior no puede eliminar el riesgo operacional para el operador económico. De ello se deduce que este último solo podrá recuperar las inversiones efectuadas y los costes soportados durante la explotación del servicio de que se trata en el litigio principal si obtiene ingresos considerables por los pagos hechos por los usuarios del servicio.
Por otra parte, el hecho de que la aportación financiera del operador económico se destine mayoritariamente a la adquisición de vehículos eléctricos no puede llevar a caracterizar el proyecto de sistema público de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos planteado por el Ayuntamiento de Liubliana de «contrato mixto», en el sentido del artículo 20 de la Directiva 2014/23.
Ciertamente, el artículo 20, apartado 4, de la citada Directiva, en relación con el apartado 2 de dicho artículo, establece que, cuando el contrato mixto contenga elementos de concesiones y otros elementos, separables, de contratos públicos regulados por la Directiva 2014/24, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con las disposiciones de la Directiva 2014/24. No obstante, para que resulte aplicable el artículo 20, apartado 4, de la Directiva 2014/23, es preciso acreditar también la existencia de un contrato público, en el sentido de la Directiva 2014/24.
Pues bien, como se ha señalado en el apartado 58 de la presente sentencia, del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24 se desprende que un procedimiento de adjudicación de un contrato tiene por objeto «la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores». Por su parte, el artículo 2, apartado 1, punto 8, de esa Directiva define los «contratos públicos de suministro» como «contratos públicos cuyo objeto sea la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de compra, de productos».
De ello se deduce que el poder adjudicador que organiza un contrato público de suministro pretende sacar provecho, por sí mismo, de los productos que ha comprado, tomado en arrendamiento financiero o alquilado.
Sin embargo, no ocurre así en el presente asunto. En efecto, como se desprende de la resolución de remisión, en el litigio principal el Ayuntamiento de Liubliana no desea adquirir vehículos eléctricos para su propio provecho. Por el contrario, dicho Ayuntamiento pretende confiar a un operador económico la explotación de un servicio que permite a terceros alquilar vehículos, sin intentar hacerse cargo de dicho servicio ni alquilar los vehículos para su propio uso. Con carácter más general, como indican las instrucciones mencionadas en el apartado 36 de la presente sentencia, el objetivo de este sistema es contribuir a reducir los perjuicios medioambientales causados por la circulación de automóviles y promover el desarrollo sostenible del Ayuntamiento de Liubliana, en particular adoptando el concepto de movilidad sostenible. Además, en la medida en que los vehículos eléctricos parecen inseparables de la propia concesión de servicios, del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2014/23 se desprende que estos vehículos deben considerarse suministros relacionados con los servicios objeto de concesión.
En estas circunstancias, y sin perjuicio de las comprobaciones que corresponderá efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no resulta posible determinar la existencia de un contrato público de suministro, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 8, de la Directiva 2014/24.
Por último, procede señalar que la calificación de un contrato como concesión, en el sentido del artículo 5, punto 1, de la Directiva 2014/23, o contrato público, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, no puede resultar de la elección, por parte del poder adjudicador, de los códigos CPV mencionados en la documentación del contrato o de la concesión, en particular en el anexo V de ambas Directivas. En efecto, la obligación de utilizar códigos CPV en virtud del Reglamento n.
o
2195/2002 no es sino una consecuencia de la aplicabilidad de la Directiva 2014/23 o de la Directiva 2014/24, como se desprende, respectivamente, del artículo 27 de la primera y del artículo 23 de la segunda.
Por consiguiente, solo después de haber determinado que un procedimiento de adjudicación de una concesión está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23 o que un procedimiento de adjudicación de un contrato está comprendido en el de la Directiva 2014/24, estará obligado un poder adjudicador a identificar el o los códigos CPV pertinentes.
Dicho esto, aunque estén destinados a facilitar que los operadores económicos tengan conocimiento de los anuncios de licitación correspondientes a su sector de actividad, los códigos CPV solo representan uno de los elementos de la descripción del objeto del contrato, máxime cuando la clasificación ofrecida por el Reglamento n.
o
2195/2002 puede resultar incompleta o anticuada, habida cuenta, en particular, de los avances tecnológicos.
Así, por regla general, la mención de un código CPV erróneo no tiene consecuencias. No obstante, no sucedería lo mismo si tal error constituyese un indicio de la voluntad del poder adjudicador de perjudicar los intereses de uno o de determinados operadores económicos y, por tanto, de falsear la competencia. En efecto, en ese caso se trataría del supuesto recogido en el artículo 3, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena que el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que constituye una «concesión de servicios» la operación mediante la cual un poder adjudicador pretende encomendar la creación y la gestión de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos a un operador económico cuya aportación financiera se destina mayoritariamente a la adquisición de dichos vehículos, y en la que los ingresos de ese operador económico provendrán esencialmente de los pagos realizados por los usuarios del mencionado servicio, dado que las mencionadas características permiten concluir que el riesgo operacional de los servicios objeto de concesión ha sido transferido a dicho operador económico.
Cuestiones prejudiciales tercera y cuarta
Mediante sus cuestiones tercera y cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 8 de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que, para determinar si se alcanza el umbral de aplicabilidad de esta Directiva, el poder adjudicador debe estimar el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», teniendo en cuenta los pagos que los usuarios abonarán al concesionario, así como las aportaciones y los costes que soportarán el concesionario o el poder adjudicador.
A tenor de su artículo 8, apartados 1 y 2, esta Directiva se aplica a las concesiones cuyo valor sea igual o superior a 5350000 euros, precisándose que el valor de una concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios.
El volumen de negocios, que designa el importe resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios, el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», en el sentido del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, incluye necesariamente los pagos realizados al concesionario por los usuarios como contrapartida por la utilización de los servicios objeto de la concesión. Por otra parte, el artículo 8, apartado 3, letra b), de la misma Directiva dispone claramente que, «para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular […] la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora».
Además, del artículo 8, apartado 3, letra c), de la Directiva 2014/23 se desprende que dicho cálculo también debe tener en cuenta «los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder […] [adjudicador]». En efecto, tales pagos o ventajas financieras reducen en igual medida la inversión que debe acometer el concesionario.
No obstante, el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», presenta necesariamente, como tal, un carácter prospectivo y, por definición, incierto.
Así pues, el poder adjudicador también puede considerar que se alcanza el umbral previsto para la aplicación de la Directiva 2014/23 cuando las inversiones y los costes que debe soportar el concesionario, por sí solo o junto con el poder adjudicador, durante todo el período de vigencia del contrato de concesión excedan manifiestamente este umbral de aplicabilidad. Además, la toma en consideración de esas inversiones y costes contribuye a conferir carácter objetivo a la estimación del valor de la concesión que debe realizar el poder adjudicador, tal y como le exige el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2014/23.
Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 18, apartado 2, de dicha Directiva. En efecto, a tenor de esa disposición, para las concesiones que, como en el asunto principal, hayan sido previstas para «que dur[e]n más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión».
Además, según la última frase del considerando 52 de dicha Directiva, que aclara el alcance de esta última disposición, los poderes adjudicadores «siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando [se prevea una compensación y] la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional».
De ello se deduce que la aportación del concesionario, a saber, la inversión que ha realizado, así como los costes que deberá soportar durante todo el período de vigencia del contrato de concesión, pueden tenerse en cuenta para calcular el valor estimado de la concesión.
De las consideraciones anteriores se desprende que el artículo 8 de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que, para determinar si se alcanza el umbral de aplicabilidad de esta Directiva, el poder adjudicador debe estimar el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el IVA», teniendo en cuenta los pagos que los usuarios realizarán al concesionario, así como las aportaciones y los costes que soportará el poder adjudicador. No obstante, el poder adjudicador también podrá considerar que se alcanza el umbral previsto para la aplicación de la Directiva 2014/23 cuando las inversiones y los costes que debe soportar el concesionario, por sí solo o junto con el poder adjudicador, durante todo el período de aplicación del contrato de concesión superan manifiestamente ese umbral de aplicabilidad.
Quinta cuestión prejudicial
Mediante su quinta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el anexo V, punto 7, letra b), y el considerando 4 de dicha Directiva, así como con el artículo 4 y el anexo XXI, punto III.1.1, del Reglamento de Ejecución 2015/1986, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede exigir, en virtud de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, que los operadores económicos estén inscritos en el registro mercantil o en un registro profesional.
Procede señalar que, a diferencia del artículo 58, apartado 1, de la Directiva 2014/24, el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 no prevé expresamente que el poder adjudicador pueda imponer como criterio de participación en un procedimiento de adjudicación de una concesión criterios de selección relativos a la aptitud para ejercer una actividad profesional.
Sin embargo, el silencio observado sobre este extremo por el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 no puede constituir una prohibición de que el poder adjudicador imponga como criterio de participación en un procedimiento de adjudicación de una concesión criterios de selección relativos a la aptitud para ejercer una actividad profesional.
En primer lugar, el objetivo de flexibilidad y agilidad que subyace a esta Directiva y que es recordado en sus considerandos 1 y 8 permite adoptar, en el marco de dicha Directiva, una interpretación amplia del concepto de «capacidad profesional», recogido en su artículo 38, apartado 1, y considerar que engloba la aptitud para ejercer una actividad profesional.
En segundo lugar, el anexo V de la citada Directiva, titulado «Información que debe figurar en los anuncios de las concesiones contemplados en el artículo 31», establece, en su punto 7, letra b), que el poder adjudicador deberá indicar, si procede, como una de las condiciones de participación, «si la prestación del servicio está reservada, con arreglo a disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, a una determinada profesión». Cabe deducir de esta disposición que, en el supuesto de que la prestación de un servicio esté reservada a una determinada profesión, el poder adjudicador puede exigir que el operador económico esté inscrito en un registro mercantil o en un registro profesional.
En tercer lugar, el anexo XXI, punto III.1 del Reglamento de Ejecución 2015/1986 prevé que, en virtud de la «información de carácter jurídico, económico, financiero y técnico», el poder adjudicador podrá imponer una condición de participación basada en la «habilitación para ejercer la actividad profesional, incluidos los requisitos relativos a la inscripción en un registro profesional o mercantil».
No obstante, de conformidad con el principio de reconocimiento mutuo, mencionado en el considerando 4 de la Directiva 2014/23, un operador económico debe poder probar su aptitud para ejecutar una concesión valiéndose de documentos, como la inscripción en el registro profesional o en el registro mercantil, procedentes de las autoridades competentes del Estado miembro en el que está establecido. Por lo tanto, este principio se opone a que una entidad adjudicadora imponga, como criterio de selección cualitativa, la inscripción de un operador económico en el registro profesional o en el registro mercantil en el Estado miembro de ejecución de la concesión en el supuesto de que dicho operador económico ya disponga de una inscripción en un registro similar en el Estado miembro en el que está establecido (véase, por analogía, la sentencia de 20 de mayo de 2021, Riigi Tugiteenuste Keskus,
C‑6/20
,
EU:C:2021:402
, apartados
y
).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la quinta cuestión que el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el anexo V, punto 7, letra b), y el considerando 4 de dicha Directiva, así como con el artículo 4 y el anexo XXI, punto III.1.1 del Reglamento de Ejecución 2015/1986, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede exigir, como uno de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, que los operadores económicos estén inscritos en un registro profesional o en un registro mercantil, siempre que el operador económico pueda hacer valer su inscripción en un registro similar en el Estado miembro en el que esté establecido.
Sexta cuestión prejudicial
Mediante su sexta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 27 de esa Directiva y con el artículo 1 del Reglamento n.
o
2195/2002, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador, que obliga a los operadores económicos a inscribirse en un registro profesional o en un registro mercantil de un Estado miembro de la Unión, puede hacer referencia no al Vocabulario común de contratos públicos constituido por códigos CPV, sino a la nomenclatura NACE Rev. 2., establecida por el Reglamento n.
o
1893/2006.
Procede señalar que el artículo 27 de la Directiva 2014/23 dispone que «toda referencia a nomenclaturas en el contexto de la adjudicación de concesiones se remitirá al Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), adoptado por el Reglamento [n.
o
2195/2002]».
Además, a tenor del artículo 1 del Reglamento n.
o
2195/2002, «se aprueba un sistema de clasificación único aplicable a los contratos públicos denominado Vocabulario común de contratos públicos (CPV)». A este respecto, los considerandos 1 y 3 de dicho Reglamento señalan que «la utilización de diversas nomenclaturas perjudica la apertura y transparencia de la contratación pública europea», de modo que «procede unificar, mediante un sistema de clasificación único de los contratos públicos, las referencias utilizadas por los órganos de contratación y las entidades adjudicadoras para describir el objeto de los contratos».
De la lectura conjunta de las disposiciones mencionadas en los apartados 94 y 95 de la presente sentencia se desprende que el poder adjudicador está obligado a referirse exclusivamente al Vocabulario común de contratos públicos. Por otra parte, del artículo 1, apartado 2, del Reglamento n.
o
1893/2006 se desprende que este Reglamento se aplica únicamente a la utilización de la nomenclatura NACE Rev. 2 con fines estadísticos.
Por ello, procede responder a la sexta cuestión que el artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 27 de esa Directiva y con el artículo 1 del Reglamento n.
o
2195/2002, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un poder adjudicador, que obliga a los operadores económicos a inscribirse en un registro profesional o en un registro mercantil de un Estado miembro de la Unión, no se refiera al Vocabulario común para los contratos públicos constituido por códigos CPV, sino a la nomenclatura NACE Rev. 2, tal y como queda establecida por el Reglamento n.
o
1893/2006.
Séptima cuestión prejudicial
Mediante su séptima cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 38, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito, en un Estado miembro, en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.
El artículo 38, apartado 2, primera frase, de la Directiva 2014/23 establece el derecho de un operador económico a utilizar las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, con el fin de cumplir las condiciones de participación relativas tanto a las capacidades profesionales y técnicas como a la solvencia económica y financiera enunciadas en el apartado 1 de dicha disposición (véanse, por analogía, en el ámbito de la adjudicación de contratos públicos, las sentencias de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, apartados
y
, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, apartado
). Además, a tenor de la segunda frase de dicho apartado, «cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, deberá demostrar al poder o entidad adjudicador que dispondrá, durante todo el período de la concesión, de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso asumido por dichas entidades a tal efecto».
De ello resulta que el artículo 38 de la mencionada Directiva confiere una gran libertad a un operador económico para rodearse de otras entidades que le permitirán, en particular, disponer de las capacidades de las que carece. Por ello, esa disposición no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un operador económico a solicitar únicamente el apoyo de entidades que posean, cada una de ellas, la aptitud para ejercer la misma actividad profesional. En efecto, por definición, un operador económico que recurre a las capacidades de otras entidades trata, o bien de aumentar las capacidades de las que ya dispone, pero, eventualmente, en cantidad o en calidad insuficiente, o bien de dotarse de capacidades o de competencias de las que carece.
Así pues, sería desproporcionado, especialmente en este último supuesto, exigir que todos los miembros de una agrupación temporal de empresas sean aptos para desarrollar la actividad profesional objeto de la concesión. En efecto, el principio de proporcionalidad, que se garantiza en particular en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23 y que constituye un principio general del Derecho de la Unión, exige que las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en el marco de la aplicación de las disposiciones de dicha Directiva no vayan más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva (véanse, por analogía, en el contexto de la adjudicación de contratos públicos, las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, apartado
, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, apartado
).
Desde esta perspectiva, el artículo 26, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23 dispone, en particular, que, «cuando sea necesario, los poderes adjudicadores o las entidades adjudicadoras podrán aclarar en los documentos de concesión cómo deberán las agrupaciones de operadores económicos cumplir los requisitos en cuanto a situación económica y financiera o a capacidad técnica y profesional a que se refiere el artículo 38 siempre que ello esté justificado por razones objetivas y proporcionadas».
Pues bien, en el presente asunto, la petición de decisión prejudicial no contiene ningún elemento que pueda sugerir que, con arreglo al artículo 26, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, sea necesario y esté justificado por motivos objetivos y proporcionados exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito en un Estado miembro en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.
En esas circunstancias, procede responder a la séptima cuestión prejudicial que el artículo 38, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito, en un Estado miembro, en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.
Cuestiones décima y undécima
Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera, segunda, octava y novena, no procede examinar las cuestiones décima y undécima.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes de los litigios principales no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

1)
El artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2019/1827 de la Comisión, de 30 de octubre de 2019,
debe interpretarse en el sentido de que
constituye una «concesión de servicios» la operación mediante la cual un poder adjudicador pretende encomendar la creación y la gestión de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos a un operador económico cuya aportación financiera se destina mayoritariamente a la adquisición de dichos vehículos, y en la que los ingresos de ese operador económico provendrán esencialmente de los pagos realizados por los usuarios del mencionado servicio, dado que las mencionadas características permiten concluir que el riesgo operacional de los servicios objeto de concesión ha sido transferido a dicho operador económico.

2)
El artículo 8 de la Directiva 2014/23 en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2019/1827,
debe interpretarse en el sentido de que
para determinar si se alcanza el umbral de aplicabilidad de esta Directiva, el poder adjudicador debe estimar el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el [impuesto sobre el valor añadido (IVA)]», teniendo en cuenta los pagos que los usuarios realizarán al concesionario, así como las aportaciones y los costes que soportará el poder adjudicador. No obstante, el poder adjudicador también podrá considerar que se alcanza el umbral previsto para la aplicación de la Directiva 2014/23, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2019/1827, cuando las inversiones y los costes que debe soportar el concesionario, por sí solo o junto con el poder adjudicador, durante todo el período de aplicación del contrato de concesión superan manifiestamente ese umbral de aplicabilidad.

3)
El artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2019/1827, en relación con el anexo V, punto 7, letra b), y el considerando 4 de dicha Directiva, así como con el artículo 4 y el anexo XXI, punto III.1.1, del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1986 de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) n.
o
842/2011,
debe interpretarse en el sentido de que
un poder adjudicador puede exigir, como uno de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, que los operadores económicos estén inscritos en un registro profesional o en un registro mercantil, siempre que el operador económico pueda hacer valer su inscripción en un registro similar en el Estado miembro en el que esté establecido.

4)
El artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2019/1827, en relación con el artículo 27 de esa Directiva y con el artículo 1 del Reglamento (CE) n.
o
2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV),
debe interpretarse en el sentido de que
se opone a que un poder adjudicador, que obliga a los operadores económicos a inscribirse en un registro profesional o en un registro mercantil de un Estado miembro de la Unión Europea, no se refiera al Vocabulario común para los contratos públicos (CPV) constituido por códigos CPV, sino a la nomenclatura NACE Rev. 2, tal y como queda establecida por el Reglamento (CE) n.
o
1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, por el que se establece la nomenclatura estadística de actividades económicas NACE Revisión 2 y por el que se modifica el Reglamento (CEE) n.
o
3037/90 del Consejo y determinados Reglamentos de la CE sobre aspectos estadísticos específicos.

5)
El artículo 38, apartados 1 a 2, de la Directiva 2014/23, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2019/1827, en relación con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva,
debe interpretarse en el sentido de que
un poder adjudicador no puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito, en un Estado miembro, en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: esloveno.