CELEX: 62018CJ0309
Reenvio prejudicial
Adjudicação de contratos públicos
Diretiva 2014/24/UE
Custos de mão de obra
Exclusão automática do proponente que não indicou separadamente na proposta os referidos custos
Princípio da proporcionalidade

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), bem como dos princípios do direito da União em matéria de contratos públicos.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Lavorgna Srl ao Comune di Montelanico (Município de Montelanico, Itália), ao Comune di Supino (Município de Supino, Itália), ao Comune di Sgurgola (Município de Sgurgola, Itália) e ao Comune di Trivigliano (Município de Trivigliano, Itália) a respeito da adjudicação de um contrato público a uma empresa que não indicou separadamente os custos de mão de obra na sua proposta financeira.
Quadro jurídico
Direito da União
Os considerandos 40 e 98 da Diretiva 2014/24 têm a seguinte redação:
«(40)
O controlo da observância [das] disposições […] laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão e ao aplicar as disposições relativas às propostas anormalmente baixas. […]
[…]
(98)
[O]s requisitos relativos às condições básicas de trabalho regulamentadas na Diretiva 96/71/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços (
JO 1997, L 18, p. 1
)], tais como remunerações salariais mínimas, deverão permanecer ao nível fixado pela legislação nacional ou por acordos coletivos aplicados em conformidade com o direito da União no contexto da referida diretiva.»
O artigo 18.
o
da Diretiva 2014/24 dispõe:
«1.   As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.
2.   Os Estados‑Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do anexo X.»
Nos termos do artigo 56.
o
, n.
o
3, desta diretiva:
«Quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.»
Direito italiano
O artigo 83.
o
, n.
o
9, do decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.
o
50, relativo ao Código dos Contratos Públicos), de 18 de abril de 2016 [suplemento ordinário ao GURI n.
o
91, de 19 de abril de 2016, conforme alterado pelo decreto legislativo n. 56 (Decreto Legislativo n.
o
56), de 19 de abril de 2017 (suplemento ordinário ao GURI n.
o
103, de 5 de maio de 2017); a seguir «Código dos Contratos Públicos»], tem a seguinte redação:
«A falta de qualquer elemento formal pode ser sanada através do procedimento de sanação dos vícios processuais previsto no presente número. Em especial, em caso de falta, incompletude ou qualquer outra irregularidade essencial dos elementos e do documento único europeu de concurso a que se refere o artigo 85.
o
, com exceção dos vícios respeitantes à proposta técnica e à proposta financeira, a autoridade adjudicante concede ao proponente um prazo, não superior a dez dias, para apresentar, completar ou regularizar as declarações necessárias, indicando o respetivo conteúdo e as pessoas que as devem apresentar […]»
Segundo o artigo 95.
o
, n.
o
10, do Código dos Contratos Públicos:
«Na proposta financeira, o operador deve indicar os seus custos de mão de obra e o montante dos encargos da empresa relativos ao cumprimento das disposições em matéria de saúde e segurança no trabalho, excluindo os fornecimentos que não impliquem montagem ou instalação, os serviços de natureza intelectual e os contratos previstos no artigo 36.
o
, n.
o
2, alínea a). No que diz respeito aos custos de mão de obra, as autoridades adjudicantes verificam, antes da adjudicação, o respeito do disposto no artigo 97.
o
, n.
o
5, alínea d).»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
Por anúncio de 29 de setembro de 2017, o Município de Montelanico lançou um procedimento de concurso público cujo valor do contrato ultrapassava o limiar previsto no artigo 4.
o
da Diretiva 2014/24. Este anúncio não recordava expressamente a obrigação que incumbe aos operadores de indicarem na sua proposta financeira os custos de mão de obra, prevista no artigo 95.
o
, n.
o
10, do Código dos Contratos Públicos.
Seis candidatos, entre os quais a Gea Srl e a Lavorgna, apresentaram proposta.
Após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a comissão adjudicante, recorrendo ao procedimento de sanação dos vícios processuais
(soccorso istruttorio)
, previsto no artigo 83.
o
, n.
o
9, do Código dos Contratos Públicos, convidou alguns dos proponentes, entre os quais a Gea, a comunicar os seus custos de mão de obra.
Por Decisão de 22 de dezembro de 2017, o Município de Montelanico adjudicou o contrato público à Gea.
No final do processo de seleção, a Lavorgna, classificada em segundo lugar, interpôs no órgão jurisdicional de reenvio um recurso destinado, nomeadamente, à anulação dessa decisão, alegando que a Gea deveria ter sido excluída do procedimento de concurso por não ter indicado, na sua proposta, os custos de mão de obra, sem lhe ser dada a possibilidade de beneficiar do procedimento de sanação dos vícios processuais.
O Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) recorda que, no Acórdão de 2 de junho de 2016, Pizzo (
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
), e no Despacho de 10 de novembro de 2016, Edra Costruzioni e Edilfac (
C‑140/16
, não publicado,
EU:C:2016:868
), o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a questão de saber se os concorrentes podem ser excluídos de um procedimento de concurso público por não terem precisado os custos relativos à segurança no trabalho e se essa omissão pode ser regularizada
a posteriori
. Refere que, nessa ocasião, o Tribunal de Justiça sublinhou que, numa situação em que uma condição para a participação no processo de adjudicação do contrato, sob pena de exclusão do proponente, não esteja expressamente prevista nos documentos do concurso e em que essa condição apenas possa ser identificada através de uma interpretação jurisprudencial do direito nacional, a autoridade adjudicante pode conceder ao proponente excluído um prazo suficiente para regularizar essa situação.
O órgão jurisdicional de reenvio precisa que, quando adotou o Código dos Contratos Públicos para transpor a Diretiva 2014/24 para a ordem jurídica italiana, o legislador nacional previu expressamente a obrigação de os proponentes indicarem na proposta financeira os seus custos de mão de obra, excluindo a faculdade de a autoridade adjudicante recorrer ao procedimento de sanação dos vícios processuais para convidar os proponentes que não cumpriram essa obrigação a regularizar a sua situação.
O Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) interroga‑se sobre a compatibilidade da legislação nacional em causa no processo principal com os princípios gerais da proteção da confiança legítima, da segurança jurídica e da proporcionalidade, nomeadamente quando, como no processo que lhe foi submetido, a proposta financeira, que não contém a indicação dos custos de mão de obra, foi redigida pela empresa participante no concurso em conformidade com a documentação previamente elaborada para esse efeito pela entidade adjudicante e quando não está em causa a questão do respeito material das normas relativas aos custos de mão de obra.
O órgão jurisdicional de reenvio alega que a aplicação desta legislação nacional poderia implicar discriminações contra as empresas sedeadas noutros Estados‑Membros que quisessem participar num concurso lançado por uma administração italiana, uma vez que não poderiam confiar na correção do formulário pré‑elaborado pela entidade adjudicante.
Nestas circunstâncias, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Os princípios do direito da União da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica, conjuntamente com os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, previstos no [Tratado FUE], bem como os princípios daí decorrentes, como a igualdade de tratamento, a não discriminação, o reconhecimento mútuo, a proporcionalidade e a transparência, previstos na Diretiva [2014/24], obstam à aplicação de uma legislação nacional, como a legislação italiana decorrente das disposições conjugadas [do artigo 95.
o
, n.
o
10, e do artigo 83.
o
, n.
o
9, do Código dos Contratos Públicos], nos termos da qual a falta de indicação em separado dos custos de mão de obra nas propostas financeiras apresentadas no âmbito de um procedimento de adjudicação de contratos públicos determina sempre a exclusão da empresa proponente, sem possibilidade de recorrer ao procedimento de sanação (“soccorso istruttorio”), mesmo no caso de a obrigação de indicação em separado não constar da documentação do concurso e independentemente da circunstância de, do ponto de vista material, a proposta respeitar efetivamente os custos mínimos da mão de obra, em conformidade, de resto, com uma declaração para o efeito emitida pela empresa em causa?»
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os princípios da segurança jurídica, da igualdade de tratamento e da transparência, previstos na Diretiva 2014/24, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a não indicação, em separado, dos custos de mão de obra, numa proposta financeira apresentada no âmbito de um processo de adjudicação de contratos públicos, implica a exclusão dessa proposta, sem possibilidade de sanação dos vícios processuais, incluindo no caso de a obrigação de indicar esses custos em separado não estar especificada na documentação do concurso.
A este respeito, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, por um lado, que o princípio da igualdade de tratamento impõe que os proponentes disponham das mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas, implicando, portanto, que estas propostas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os proponentes. Por outro lado, o dever de transparência, que constitui o seu corolário, tem por finalidade garantir a inexistência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da autoridade adjudicante. Este dever implica que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, de modo, em primeiro lugar, a permitir a todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreender o seu alcance exato e interpretá‑las da mesma maneira e, em segundo lugar, a possibilitar à autoridade adjudicante verificar efetivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios por que se rege o concurso em causa (Acórdão de 2 de junho de 2016, Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, n.
o
36 e jurisprudência referida).
Tendo em conta todas estas considerações, o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da igualdade de tratamento e o dever de transparência devem ser interpretados no sentido de que se opõem à exclusão de um operador económico do processo de adjudicação de um contrato público na sequência do incumprimento, por esse operador, de uma obrigação que resulta não expressamente dos documentos relativos a esse processo ou da lei nacional em vigor mas da interpretação dessa lei e desses documentos e do mecanismo da colmatação das lacunas existentes em tais documentos, por parte das autoridades ou dos tribunais administrativos (Acórdão de 2 de junho de 2016, Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, n.
o
51; v., neste sentido, Despacho de 10 de novembro de 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi,
C‑162/16
, não publicado,
EU:C:2016:870
, n.
o
32).
Em contrapartida, esses mesmos princípios não podem, em princípio, opor‑se à exclusão de um operador económico do processo de adjudicação de um contrato público em razão do incumprimento, por esse operador, de uma obrigação expressamente imposta, sob pena de exclusão, pelos documentos relativos a esse processo ou pelas disposições do direito nacional em vigor.
Tal consideração impõe‑se por maioria de razão na medida em que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, quando as obrigações estão claramente impostas nos documentos relativos ao concurso público, sob pena de exclusão, a autoridade adjudicante não pode aceitar quaisquer retificações a omissões às referidas obrigações (v., por analogia, Acórdãos de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, n.
os
46 e 48; de 2 de junho de 2016, Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, n.
o
49; e de 10 de novembro de 2016, Ciclat,
C‑199/15
,
EU:C:2016:853
, n.
o
30).
A este respeito, importa acrescentar que o artigo 56.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24 autoriza os Estados‑Membros a limitar os casos em que as autoridades adjudicantes podem solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou a documentação pretensamente incompleta, incorreta ou em falta, num prazo adequado.
Por último, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio geral do direito da União, uma legislação nacional relativa aos procedimentos de contratação pública que tem por objetivo garantir a igualdade de tratamento dos proponentes não deve exceder o necessário para alcançar o objetivo pretendido (v., neste sentido, Acórdão de 8 de fevereiro de 2018, Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, resulta dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional de reenvio que a obrigação, sob pena de exclusão, de indicar os custos de mão de obra em separado decorre claramente de uma leitura conjugada das disposições do artigo 95.
o
, n.
o
10, do Código dos Contratos Públicos e do artigo 83.
o
, n.
o
9, do mesmo código, em vigor no momento da publicação do anúncio de concurso em causa no processo principal. Com base no artigo 56.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24, o legislador italiano decidiu, no artigo 83.
o
, n.
o
9, do referido código, excluir do procedimento de sanação dos vícios processuais, designadamente, o caso em que as informações em falta se referem aos custos de mão de obra.
Por outro lado, embora o órgão jurisdicional de reenvio saliente que o anúncio de concurso em causa no processo principal não recordava explicitamente a obrigação que incumbe aos potenciais proponentes, prevista no artigo 95.
o
, n.
o
10, do Código dos Contratos Públicos, de indicar, na proposta financeira, os respetivos custos de mão de obra, resulta, no entanto, dos elementos dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que esse anúncio precisava que, «para tudo o que não esteja expressamente previsto neste anúncio, nos documentos e no caderno de encargos do concurso público, aplicam‑se as regras do [Código dos Contratos Públicos]».
Daqui resulta que qualquer proponente razoavelmente informado e normalmente diligente podia, em princípio, tomar conhecimento das normas pertinentes aplicáveis ao procedimento de concurso em causa no processo principal, incluindo a obrigação de indicar os custos de mão de obra na proposta financeira.
Nestas condições, os princípios da igualdade de tratamento e da transparência não se opõem a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a não indicação dos custos de mão de obra implica a exclusão do proponente em causa, sem que seja possível recorrer ao procedimento de sanação dos vícios processuais, mesmo no caso de o anúncio de concurso não recordar explicitamente a obrigação legal de dar essa indicação.
Todavia, resulta das observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça pela Gea que o formulário pré‑elaborado que os proponentes no concurso público em causa no processo principal eram obrigados a utilizar não lhes permitia, materialmente, indicar os custos de mão de obra em separado. Além disso, o caderno de encargos relativo a este concurso precisava que os proponentes não podiam apresentar nenhum documento que não tivesse sido especificamente solicitado pela autoridade adjudicante.
Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, único competente para se pronunciar sobre os factos do litígio no processo principal e a documentação relativa ao anúncio de concurso em causa, verificar se, efetivamente, era materialmente impossível os proponentes indicarem os custos de mão de obra em conformidade com o artigo 95.
o
, n.
o
10, do Código dos Contratos Públicos e apreciar se, por esse facto, essa documentação criava confusão nos proponentes, apesar da remissão explícita para as disposições claras deste código.
Na hipótese de esse órgão jurisdicional chegar à conclusão de que tal era efetivamente o caso, importa ainda acrescentar que, nesse caso, à luz dos princípios da segurança jurídica, da transparência e da proporcionalidade, a autoridade adjudicante pode conceder a esse proponente a possibilidade de regularizar a sua situação e cumprir as obrigações previstas na legislação nacional na matéria, num prazo fixado pela autoridade adjudicante (v., neste sentido, Acórdão de 2 de junho de 2016, Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, n.
o
51, e Despacho de 10 de novembro de 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi,
C‑162/16
, não publicado,
EU:C:2016:870
, n.
o
32).
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder à questão prejudicial que os princípios da segurança jurídica, da igualdade de tratamento e da transparência, conforme previstos na Diretiva 2014/24, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a não indicação, em separado, dos custos de mão de obra, numa proposta financeira apresentada no âmbito de um processo de adjudicação de contratos públicos, implica a exclusão dessa proposta, sem possibilidade de sanação dos vícios processuais, incluindo no caso de a obrigação de indicar esses custos em separado não estar especificada na documentação do concurso, na medida em que esta condição e esta possibilidade de exclusão estejam claramente previstas na legislação nacional relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos, para a qual era feita uma remissão expressa nessa documentação. Todavia, se as disposições do anúncio de concurso não permitirem que os proponentes indiquem esses custos nas suas propostas financeiras, os princípios da transparência e da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que se permita aos proponentes regularizar a sua situação e cumprir as obrigações previstas na legislação nacional na matéria, num prazo fixado pela autoridade adjudicante.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) declara:

Os princípios da segurança jurídica, da igualdade de tratamento e da transparência, conforme previstos na Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a não indicação, em separado, dos custos de mão de obra, numa proposta financeira apresentada no âmbito de um processo de adjudicação de contratos públicos, implica a exclusão dessa proposta, sem possibilidade de sanação dos vícios processuais, incluindo no caso de a obrigação de indicar esses custos em separado não estar especificada na documentação do concurso, na medida em que esta condição e esta possibilidade de exclusão estejam claramente previstas na legislação nacional relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos, para a qual era feita uma remissão expressa nessa documentação. Todavia, se as disposições do anúncio de concurso não permitirem que os proponentes indiquem estes custos nas suas propostas financeiras, os princípios da transparência e da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que se permita aos proponentes regularizar a sua situação e cumprir as obrigações previstas na legislação nacional na matéria, num prazo fixado pela autoridade adjudicante.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.