CELEX: 62015CJ0199
Procedimiento prejudicial
Directiva 2004/18/CE
Artículo 45
Artículos 49 TFUE y 56 TFUE
Contratos públicos
Requisitos para la exclusión de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministro y de servicios
Obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social
Documento único de regularidad en materia de cotizaciones sociales
Subsanación de irregularidades

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO 2004, L 134, p. 114
), y de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre, de una parte, Ciclat Soc. coop. (en lo sucesivo, «Ciclat») y, de otra, Consip SpA y la Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Autoridad de supervisión de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, Italia), en relación con un procedimiento de adjudicación para la prestación de servicios de limpieza y otros servicios de mantenimiento de edificios, centros escolares y centros de formación de la administración pública.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
El considerando 2 de la Directiva 2004/18 es del siguiente tenor:
«La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.»
El artículo 45 de la Directiva 2004/18 se refiere a los criterios de selección cualitativa relativos a la situación personal del candidato o del licitador. Los apartados 2 y 3 de ese artículo establecen:
«2.   Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:
[…]
e)
que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;
[…]
Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho comunitario, las condiciones de aplicación del presente apartado.
3.   Los poderes adjudicadores aceptarán como prueba suficiente de que el operador económico no está incurso en los casos a los que se refieren el apartado 1 y las letras a), b), c), e) y f) del apartado 2:
[…]
b)
respecto de las letras e) ó f) del apartado 2, un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión.
[…]»
A tenor del artículo 51 de la Directiva 2004/18:
«El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50.»
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (
DO 2014, L 94, p. 65
) establece, en su artículo 93:
«La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
.»
Derecho italiano
El decreto legislativo n.
o
163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.
o
163, por el que se aprueba el Código de los contratos públicos de obras, servicios y suministros en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (Suplemento Ordinario de la GURI n.
o
100, de 2 de mayo de 2006), en su versión modificada por el Decreto‑Ley n.
o
70, de 13 de mayo de 2011 (GURI n.
o
110, de 13 de mayo de 2011, p. 1), convalidado mediante la Ley n.
o
106, de 12 de julio de 2011 (GURI n.
o
160, de 12 de julio de 2011, p. 1) (en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.
o
163/2006»), regula en Italia, en su totalidad, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en los sectores de las obras, los servicios y los suministros.
El Decreto Legislativo n.
o
163/2006 contiene, en su parte II, el artículo 38, en el que se fijan los requisitos generales de participación en los procedimientos de adjudicación de las concesiones y de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El apartado 1, letra i), de dicho artículo establece:
«1.   Se excluirá de la participación en los procedimientos de adjudicación de las concesiones y de los contratos públicos de obras, suministro y servicios y no se les podrá adjudicar en subcontratación ni adjudicar contratos relativos a dichas licitaciones, a aquellos:
[…]
i)
que hayan cometido infracciones graves, comprobadas de forma definitiva, de las normas en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, según la legislación italiana o del Estado en el que están establecidos».
A tenor del artículo 38, apartados 2, 4 y 5, del Decreto Legislativo n.
o
163/2006:
«2.   El candidato o el licitador acreditará que cumple los requisitos mediante la presentación de una declaración sustitutoria, de conformidad con lo prescrito en el texto único de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de documentos administrativos, a que se refiere el Decreto n.
o
445 del Presidente de la República de 28 de diciembre de 2000, haciendo constar en dicha declaración todas las condenas penales pronunciadas en su contra, incluidas aquellas con respecto a las cuales se hubiera beneficiado de la no inscripción en el registro de antecedentes penales.
[…] A efectos del apartado 1, letra i), se consideran graves las infracciones que impiden la expedición del Documento único de regularidad en materia de cotizaciones sociales [documento unico di regolarità contributiva] […].
4.   A efectos de las verificaciones relativas a las causas de exclusión contempladas en el presente artículo, los poderes adjudicadores requerirán, en su caso, a los candidatos o licitadores que no estén establecidos en Italia a fin de que presenten los preceptivos documentos acreditativos, y podrán asimismo solicitar la colaboración de las autoridades competentes.
5.   Cuando un documento o certificado semejante no se expida en el Estado miembro de la Unión Europea de que se trate, se considerará prueba suficiente una declaración jurada o, en los Estados miembros donde no exista dicho juramento, una declaración efectuada por el interesado ante una autoridad judicial o administrativa competente, un notario o un organismo profesional cualificado del país de origen o de procedencia».
Las infracciones que impiden la expedición del Documento único de regularidad en materia de cotizaciones sociales (en lo sucesivo, «DURC») están definidas en el Decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale — che disciplina il documento unico di regolarità contributiva (Decreto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por el que se regula el Documento único de regularidad en materia de cotizaciones sociales), de 24 de octubre de 2007 (GURI n.
o
279, de 30 de noviembre de 2007, p. 11).
A tenor del artículo 8, apartado 3, del referido Decreto ministerial:
«Se permitirá la expedición del DURC aunque se haya detectado una diferencia leve entre las cantidades adeudadas y las abonadas con respecto a cada Instituto de Previsión y cada Caja de la construcción, pero únicamente a efectos de la participación en licitaciones públicas. No se considera grave una diferencia igual o inferior al 5 % entre las cantidades adeudadas y las abonadas en cada período de pago o cotización o, en cualquier caso, una diferencia inferior a 100 euros, sin perjuicio de la obligación de pago de ese importe en los treinta días siguientes a la emisión del DURC.»
El DURC expedido a una empresa tendrá validez durante tres meses.
El artículo 7, apartado 3, del mismo Decreto ministerial establece también que, en caso de incumplimiento de los requisitos de regularidad en materia de cotizaciones sociales, los organismos de que se trate «emplazarán al interesado a que regularice su situación en un plazo no superior a quince días». La jurisprudencia nacional ha precisado, sin embargo, que no procederá tal emplazamiento cuando el poder adjudicador haya exigido el DURC.
Litigio principal y cuestión prejudicial
Mediante anuncio publicado en el
Diario oficial de la Unión Europea
del 14 de julio de 2012, Consip inició un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato de servicios de limpieza y otros servicios relacionados con la conservación estética y el mantenimiento técnico de los edificios, centros escolares de todo tipo y nivel y centros de formación de la administración pública. Existía la posibilidad de participar en el referido contrato, que estaba dividido en 13 lotes, presentando ofertas autónomas. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la fecha límite que se fijó para la recepción de ofertas fue el 26 de septiembre de 2012.
El anuncio exigía expresamente que todo licitador, so pena de exclusión, declarara que cumplía los requisitos de carácter general para participar en la licitación previstos en el artículo 38 del Decreto Legislativo n.
o
163/2006.
Ciclat, una agrupación formada por diversas sociedades cooperativas laborales, presentó una oferta para el lote n.
o
7, cuyo importe de base ascendía a 91200000 euros, y otra para el lote n.
o
12, de un importe de base de 89800000 euros, para lo cual constituyó sendas garantías provisionales por importes de 912000 euros y 898000 euros, respectivamente.
Al ser una agrupación, Ciclat mencionó en su oferta las cooperativas que realizarían la prestación si se le adjudicaba el contrato, entre las que figuraba Ancora Soc. coop. arl. El 10 de septiembre de 2012, esta última declaró, en los términos que prescribe al respecto el artículo 38 del Decreto Legislativo n.
o
163/2006, «no haber cometido infracciones graves, o que impidan la expedición del DURC, comprobadas de forma definitiva, de las normas en materia de cotizaciones a la Seguridad Social […]».
Al término del procedimiento de licitación, Ciclat obtuvo, para el lote n.
o
7, el primer lugar de la clasificación provisional, y para el lote n.
o
12, el segundo.
El 12 de junio de 2013, el Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), actuando en el marco de los controles habituales, emitió, a instancia de Consip, un certificado en el que manifestaba que, en la fecha de su declaración de 10 de septiembre de 2012, Ancora no se hallaba al corriente en el pago de las cuotas por cotizaciones a la seguridad social, pues tenía pendiente de pago un importe de 33148,28 euros, correspondiente a la tercera fracción de esas cotizaciones, que, de acuerdo con el régimen de autoliquidación de cuotas, vencía el 16 de agosto de 2012. Dicha tercera fracción se pagó, junto con la cuarta y la quinta, el 5 de diciembre de 2012, es decir, antes de que se efectuaran los controles antes mencionados y de que se conociera el resultado de la licitación.
En tales circunstancias, Consip decidió excluir a Ciclat del procedimiento de licitación, por lo que esta última promovió un recurso ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo del Lacio, Italia) contra la medida de exclusión y contra las subsiguientes medidas de ejecución de las garantías provisionales. El citado tribunal desestimó el recurso.
Contra la correspondiente resolución, Ciclat interpuso recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente, alegando que no puede calificarse de «infracción grave y comprobada de forma definitiva» la falta de pago, dentro de plazo, de una de las fracciones de una cuota autoliquidada, especialmente al haber procedido al pago de la cotización de manera espontánea junto con las fracciones cuarta y quinta. La recurrente indicó asimismo que el INAIL incumplió su obligación de notificarle la existencia de irregularidades, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto Ministerial de 24 de octubre de 2007, habida cuenta de que tal obligación rige también en caso de solicitud de oficio del DURC en el marco de las actuaciones de control decididas por el poder adjudicador.
El Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) no está convencido de la validez de las reglas italianas en cuestión, ni de que éstas no sean contrarias al Derecho de la Unión, en particular al artículo 45 de la Directiva 2004/18 y a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
En tales circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Es contraria al artículo 45 de la Directiva 2004/18, interpretado a la luz del principio de racionalidad, y a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE una normativa nacional que, en el marco de un procedimiento de licitación de un importe situado por encima del umbral de pertinencia, permite que se solicite de oficio el certificado expedido por los organismos de la seguridad social (DURC), y obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión un certificado en el que consta una infracción anterior en materia de pago de cotizaciones sociales, referida, precisamente, al momento de la participación y, en cualquier caso, ya inexistente en el momento de la adjudicación o del control de oficio, aunque no tuviera conocimiento de ella el operador económico, que participó apoyándose en un DURC positivo y válido?»
Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 45 de la Directiva 2004/18 y los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.
Con carácter preliminar, debe señalarse que, como se deduce de la resolución de remisión, los hechos del asunto principal se hallan dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18. Ha de advertirse, además, que las disposiciones de esta Directiva deben interpretarse, de acuerdo con su considerando 2, con arreglo tanto a los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios como a los principios que de ellos se derivan. Por lo tanto, no procede llevar a cabo un examen separado de la normativa nacional controvertida en el asunto principal a la luz de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
Por otra parte, se ha de observar que la Directiva 2014/24, a la que se hace referencia en la resolución de remisión, aún no había entrado en vigor en la fecha de los hechos del litigio principal, como resulta de su artículo 93, por lo que no es aplicable
ratione temporis
.
En primer lugar, procede examinar si el artículo 45 de la Directiva 2004/18 se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que considera motivo de exclusión una infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social existente en la fecha de la participación en una licitación, aunque dichas cotizaciones hayan sido regularizadas antes de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.
A este respecto, es importante señalar, por un lado, que el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 permite que sean los Estados miembros quienes determinen el plazo en el que los interesados deben ponerse al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social y, en su caso, pueden regularizar su situación
a posteriori
, siempre y cuando ese plazo respete los principios de transparencia y de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de febrero de 2006, La Cascina y otros,
C‑226/04 y C‑228/04
,
EU:C:2006:94
, apartados
y
).
Por otro lado, si bien la entidad adjudicadora puede solicitar que se corrijan o completen de manera puntual los datos relativos a una oferta, tal solicitud sólo puede referirse a datos cuya anterioridad con respecto al término del plazo de presentación de candidaturas sea objetivamente verificable, y no a datos que hayan de ser presentados bajo pena de exclusión (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, apartados
y
).
Además, el artículo 51 de la Directiva 2004/18, que dispone que el poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50 de la misma Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que permite que el poder adjudicador admita cualesquiera rectificaciones de las omisiones que, según lo dispuesto expresamente en los documentos del contrato, deben llevar a la exclusión del licitador (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, apartado
).
De lo expuesto se deduce que el artículo 45 de la Directiva 2004/18 no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que considera motivo de exclusión una infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social existente en la fecha de la participación en una licitación, aunque dichas cotizaciones hayan sido regularizadas antes de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.
Procede resolver si esta conclusión es también válida cuando una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, establece que la cuestión atinente a si un operador económico se halla al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social en la fecha de su participación en una licitación será determinada en virtud de un certificado, que el poder adjudicador solicitará de oficio, expedido por los organismos de la seguridad social. El órgano jurisdiccional remitente observa, a este respecto, que, según el artículo 7, apartado 3, del Decreto ministerial n.
o
163/2006, los organismos de la seguridad social no están obligados a advertir al operador económico interesado, antes de expedir tal certificado, de la situación de irregularidad.
Debe señalarse, por un lado, que el artículo 45, apartado 2, letra e), de la Directiva 2004/18 permite a los Estados miembros excluir de la participación en un contrato público a los operadores económicos que no estén al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social. Además, en virtud del artículo 45, apartado 3, de la Directiva 2004/18, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba suficiente de que el operador económico no está incurso en el caso al que se refiere el antedicho apartado 2, letra e), un certificado emitido por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate que acredite que cumple los citados requisitos. Del tenor de las disposiciones anteriores no se infiere, en ningún caso, que se prohíba a las autoridades competentes solicitar a los organismos de la seguridad social, de oficio, el preceptivo certificado.
Por otro lado, poco importa que un operador económico no haya sido advertido de tal irregularidad si tiene la posibilidad, en cualquier momento, de comprobar si se halla en situación regular dirigiéndose al organismo competente. De contar efectivamente con esa posibilidad, y le corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificarlo, un operador económico no puede invocar un certificado, expedido por los organismos de la seguridad social, obtenido antes de la presentación de su oferta, en el que se le declaraba al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social en relación con un período anterior a dicha presentación, si al mismo tiempo ha llegado a su conocimiento, en su caso, a través del organismo competente, que en la fecha de la presentación de su oferta había dejado de estar al corriente en esas obligaciones.
En segundo lugar, procede examinar si el artículo 45 de la Directiva 2004/18 se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado solicitado de oficio por él y expedido por los organismos de la seguridad social, cuando tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, y que, por tanto, priva al referido poder adjudicador de toda libertad de apreciación al respecto.
Resulta necesario recordar que el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue en la materia una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional (sentencia de 10 de julio de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
C‑358/12
,
EU:C:2014:2063
, apartado
y jurisprudencia citada). Es decir, que la mencionada disposición no obliga a los Estados miembros a conceder a los poderes adjudicadores libertad de apreciación al respecto.
De lo expuesto se deduce que el artículo 45 de la Directiva 2004/18 no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado solicitado de oficio por él y expedido por los organismos de la seguridad social, cuando tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, y que, por lo tanto, priva al referido poder adjudicador de toda libertad de apreciación al respecto.
En tercer lugar, deben examinarse las dudas que se le plantean al órgano jurisdiccional remitente acerca de si una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal introduce una discriminación entre las empresas establecidas en Italia y las establecidas en otros Estados miembros. En ese contexto, y respecto de estas últimas empresas, el órgano jurisdiccional remitente hace hincapié en que el artículo 38, apartados 4 y 5, del Decreto Legislativo n.
o
163/2006 establece que el poder adjudicador deberá requerirles a fin de que presenten directamente los preceptivos documentos acreditativos y que, si el Estado miembro de que se trate no expide ese tipo de documento o de certificado, se considerará prueba suficiente una declaración jurada, o bien una declaración solemne.
A este respecto, hay que recordar que en la resolución de remisión no consta que existieran ofertas en el asunto principal que hubieran sido presentadas por empresas establecidas en otros Estados miembros. En consecuencia, la cuestión relativa a si una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal introduce una discriminación entre las empresas establecidas en Italia y las establecidas en otros Estados miembros carece de pertinencia para la solución del litigio principal.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 45 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

El artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.