CELEX: 62008TJ0258
Marque de l’Union européenne
Procédure d’opposition
Demande de marque de l’Union européenne verbale Diacor
Marque nationale figurative antérieure Diacol PORTUGAL
Usage sérieux de la marque antérieure
Article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 40/94 [devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 207/2009]
Preuves rédigées dans une langue autre que la langue de procédure
Règle 22, paragraphe 4, du règlement (CE) no 2868/95 (devenu règle 22, paragraphe 6, du règlement no 2868/95, tel que modifié)
Motif relatif de refus
Risque de confusion
Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009]

Le 26 novembre 1997, le requérant, M. Matthias Rath, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Diacor.
Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Compléments alimentaires, compléments diététiques, vitamines, minéraux ».
La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au
Bulletin des marques communautaires
n° 76/1999, du 27 septembre 1999.
Le 27 décembre 1999, Portela & Ca., SA a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
L’opposition était fondée sur la marque portugaise figurative antérieure suivante :
Cette marque a été enregistrée le 27 juillet 1936 sous le numéro 137 311 pour les « produits de la classe 79 » au sens de la classification nationale des produits en vigueur à l’époque.
Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009] et à l’article 8, paragraphe 5, du même règlement (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009).
Le 7 novembre 2006, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition et rejeté la demande d’enregistrement pour tous les produits compris dans la classe 5. En particulier, elle a considéré que l’opposition était recevable, que Portela & Ca. avait prouvé avoir fait un usage sérieux de la marque antérieure et qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit.
Le 12 décembre 2006, le requérant a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
Par décision du 30 avril 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que, premièrement, l’opposante avait apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure pour les « médicaments antitussifs » (points 42 à 47 de la décision attaquée), deuxièmement, le public pertinent était composé des consommateurs moyens au Portugal qui étaient relativement attentifs lors de l’achat des produits en conflit (point 59 de la décision attaquée), troisièmement, les produits en conflit n’étaient semblables qu’à un faible degré (points 49 et 50 de la décision attaquée), quatrièmement, les signes en conflit étaient hautement semblables sur les plans visuel et phonétique alors qu’il n’était pas possible de les comparer sur le plan conceptuel (points 51 à 55 de la décision attaquée) et cinquièmement, dans l’ensemble, il existait un risque de confusion entre les marques en conflit dans l’esprit du public pertinent (points 59 à 61 de la décision attaquée).

Conclusions des parties
Le requérant conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO et, le cas échéant, l’intervenante aux dépens.
L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner le requérant aux dépens.

En droit
Au soutien du recours, le requérant invoque trois moyens. Le premier est tiré d’une violation de la règle 22, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1). Le deuxième est tiré d’une violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009). Le troisième est tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
À titre liminaire, il convient de rappeler que le règlement n° 40/94 a été abrogé et remplacé par le règlement n° 207/2009, qui est entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date des faits, le présent litige demeure régi par le règlement n° 40/94, à tout le moins en ce qui concerne les dispositions à caractère non strictement procédural (voir arrêt du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, point 2 et jurisprudence citée).

Sur le premier moyen, tiré d’une violation de la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95
Par son premier moyen, tiré d’une violation de la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95, le requérant fait en substance valoir que la chambre de recours n’avait pas le droit de se fonder sur des preuves d’usage soumises par l’opposante qui n’étaient pas traduites dans la langue de procédure devant l’EUIPO, à savoir l’anglais. Selon le requérant, s’il est vrai que certaines parties des documents soumis par l’opposante à titre de preuve d’usage pouvaient être comprises, il n’en demeure pas moins que les autres parties desdits documents étaient aussi importantes aux fins de la compréhension et de l’appréciation des preuves d’usage.
L’EUIPO conteste les arguments du requérant.
À titre liminaire, il convient de rappeler que la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95, dans sa version antérieure aux modifications apportées par le règlement (CE) n° 1041/2005 de la Commission, du 29 juin 2005 (JO 2005, L 172, p. 4), applicable à l’époque où l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours devait présenter les preuves de l’usage de la marque antérieure, contenait des dispositions en substance identiques à celles désormais reprises dans la règle 22, paragraphe 6, du règlement n° 2868/95, tel que modifié.
Il convient de rappeler en outre que, conformément à la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95, l’EUIPO a la possibilité de demander la traduction des documents qui n’ont pas été produits dans la langue de procédure à la partie qui a présenté lesdits documents comme preuves de l’usage [arrêts du 27 septembre 2012, El Corte Inglés/OHMI – Pucci International (Emidio Tucci), T‑373/09, non publié, EU:T:2012:500, point 24, et du 13 février 2015, Husky CZ/OHMI – Husky of Tostock (HUSKY), T‑287/13, EU:T:2015:99, point 56].
En l’espèce, la chambre de recours a considéré, aux points 46 et 47 de la décision attaquée, qu’il ressortait de la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95 que l’opposante n’était pas obligée de produire des traductions des preuves rédigées en portugais vers la langue de la procédure devant l’EUIPO, à savoir l’anglais, et que toutes les information pertinentes contenues dans lesdites preuves pouvaient être aisément comprises par toute personne possédant une connaissance de la langue anglaise.
Certes, comme l’affirme à juste titre le requérant, il est en principe nécessaire qu’il puisse comprendre la teneur des preuves de l’usage produites par l’opposante. Toutefois, afin de pouvoir effectivement exercer ses droits de la défense à l’égard desdites preuves, il n’est pas requis que le requérant soit en mesure de bien saisir tous leurs détails. Il suffit, à cet égard, qu’une personne possédant une connaissance de la langue de la procédure devant l’EUIPO soit à même d’identifier et de comprendre les éléments pertinents des documents soumis à titre de preuve de l’usage.
En l’espèce, il convient d’observer que, dans sa lettre du 22 septembre 2004, l’opposante a décrit, en langue anglaise, les documents qu’elle a produits en annexe à ladite lettre en tant que preuves de l’usage de la marque antérieure et a indiqué, de manière succincte, la valeur probante qu’elle attachait auxdits documents.
En particulier, en premier lieu, dans la mesure où le requérant est d’avis qu’il est nécessaire de savoir ce qui est indiqué à propos de « Diacol » dans le « Simposium Terapêutico – Encyclopédia de Especialidades Farmacêuticas Portuguesas », il convient de rappeler que, dans sa lettre du 22 septembre 2004, l’opposante avait indiqué, en langue anglaise, qu’il s’agissait d’extraits de six publications intitulées « encyclopédie des spécialités pharmaceutiques portugaises » concernant les années 1994 à 1999 et qui indiquaient que le produit « Diacol » était régulièrement commercialisé sur le marché portugais. Comme l’avance, en outre, à juste titre l’EUIPO, il ressort de manière univoque desdits extraits que lesdites publications décrivent la composition d’un produit pharmaceutique portant le nom Diacol en termes techniques qui sont très semblables dans plusieurs langues européennes, notamment l’anglais et le portugais. Dans l’ensemble, le requérant était dès lors en mesure de comprendre que les extraits provenaient d’une encyclopédie listant des produits pharmaceutiques commercialisés sur le marché portugais et qu’un produit dénommé Diacol avait été repris dans les six éditions correspondant aux cinq années qui précédaient la publication de la demande de marque de l’Union européenne, à savoir entre le 27 septembre 1994 et le 26 septembre 1999 (ci-après la « la période pertinente ») (voir point 37 ci-après).
Dans ce contexte, dans la mesure où le requérant semble nourrir des doutes quant à la question de savoir s’il ressort effectivement desdits extraits que les produits de l’opposante étaient commercialisés sous le nom Diacol, il suffit de rappeler que, en tout état de cause, en vertu de l’article 15, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009), l’usage d’une marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire et qu’il ressort de la jurisprudence que, lorsque le titulaire d’une marque de l’Union européenne fait valoir des actes d’usage de cette marque par un tiers au soutien de l’invocation de son usage sérieux, au sens de l’article 15, paragraphe 3, du règlement n° 40/94, il prétend, implicitement, que cet usage a été effectué avec son consentement [voir arrêt du 13 janvier 2011, Park/OHMI – Bae (PINE TREE), T‑28/09, non publié, EU:T:2011:7, point 62 et jurisprudence citée].
En deuxième lieu, le requérant estime qu’il est nécessaire de comprendre les détails d’un contrat intitulé « Contrato de Distribuicão » et des factures soumises par l’opposante. Seule une traduction du contrat permettrait au requérant de vérifier s’il existe véritablement une distribution des produits de l’opposante par la société S. Le contrat constituerait le fondement sur lequel les factures ont été émises par l’opposante.
À cet égard, il convient d’observer que, dans sa lettre du 22 septembre 2004, l’opposante avait indiqué, en langue anglaise, que les annexes incluaient un contrat de distribution concernant le produit « Diacol », conclu par elle avec la société S., ainsi qu’un contrat révoquant ledit contrat de distribution. Comme le soulève à juste titre l’EUIPO, une personne ayant une connaissance de l’anglais devrait normalement être en mesure de vérifier que les deux contrats ont effectivement les objets cités. En outre, c’est également à juste titre que l’EUIPO remarque que les contrats étaient accompagnés d’un nombre important de factures desquelles une personne possédant une connaissance de l’anglais pouvait aisément déduire que l’opposante avait vendu, tout au long de la période pertinente (voir point 37 ci-après), un nombre important d’articles, y compris des articles dénommés Diacol, à la société S. et que, dans de telles circonstances, des traductions complètes des contrats ou des factures n’étaient pas nécessaires au requérant pour lui permettre d’apprécier ces preuves.
En troisième lieu, dans la mesure où le requérant affirme qu’une traduction intégrale des autres documents soumis par l’opposante aurait été nécessaire pour qu’il puisse apprécier leur contenu, il suffit d’observer qu’il n’étaye pas cet argument et n’explique nullement dans quelle mesure l’appréciation faite par la chambre de recours au point 47 de la décision attaquée, selon laquelle une telle traduction intégrale n’était pas requise en l’espèce, était erronée.
Il s’ensuit qu’il ne saurait être reproché à la chambre de recours d’avoir considéré que les preuves de l’usage de la marque antérieure soumises par l’opposante étaient suffisamment compréhensibles pour une personne possédant une connaissance de la langue de procédure devant l’EUIPO, à savoir l’anglais, de sorte que l’l’EUIPO pouvait se dispenser, en l’espèce, d’inviter l’opposante à produire des traductions intégrales desdites preuves. Par conséquent, le premier moyen, tiré d’une violation de la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95, doit être rejeté.

Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94
Par son deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, le requérant fait valoir que c’est à tort que la chambre de recours a conclu que l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours avait apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
L’EUIPO conteste les arguments du requérant.
Aux termes de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, une opposition est rejetée si, sur requête du demandeur de l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, le titulaire d’une marque nationale antérieure qui a formé opposition n’apporte pas la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque de l’Union européenne, la marque nationale antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’État membre où la marque nationale antérieure est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si la marque nationale antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
En l’espèce, la marque antérieure est enregistrée pour les « produits de la classe 79 » au sens de la classification nationale portugaise des produits en vigueur lors de son enregistrement le 27 juillet 1936. Selon les informations obtenues par la chambre de recours auprès de l’Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Institut national de la propriété industrielle, Portugal), non contestées par le requérant, à l’époque de l’enregistrement de la marque antérieure, la classe 79 au sens de la classification nationale portugaise couvrait les « produits pharmaceutiques, matériels pour pansements, désinfectants et produits vétérinaires » et un enregistrement d’une marque nationale portugaise pour les « produits de la classe 79 » au sens de ladite classification nationale portugaise couvrait l’ensemble desdits produits (point 34 de la décision attaquée).
Toutefois, il est constant que les preuves d’usage soumises par l’opposante concernent exclusivement la commercialisation d’un seul produit pharmaceutique, à savoir d’un médicament antitussif dénommé Diacol.
Selon la jurisprudence, il résulte de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou des services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition [arrêts du 14 juillet 2005, Reckitt Benckiser (España)/OHMI – Aladin (ALADIN), T‑126/03, EU:T:2005:288, point 45, et du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 23].
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de « partie des produits ou services » ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou des sous-catégories cohérentes (arrêts du 14 juillet 2005, ALADIN, T‑126/03, EU:T:2005:288, point 46, et du 13 février 2007, RESPICUR, T‑256/04, EU:T:2007:46, point 24).
Étant donné que les « médicaments antitussifs » constituent une sous-catégorie suffisamment précise et cohérente des « produits pharmaceutiques », dans la mesure où cette définition de sous-catégorie est fondée sur l’indication thérapeutique et dès lors sur la finalité et la destination des produits en cause (voir, par analogie, arrêt du 13 février 2007, RESPICUR, T‑256/04, EU:T:2007:46, points 30 et 35), c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 45 de la décision attaquée, que, en tout état de cause, l’opposante n’avait fourni des preuves que pour les seuls « médicaments antitussifs ». Dans la mesure où les preuves produites par l’opposante permettaient de démontrer un usage sérieux de la marque antérieure s’agissant des « médicaments antitussifs », il ressort de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 que, aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure ne serait réputée enregistrée que pour lesdits « médicaments antitussifs ».
En l’espèce, la chambre de recours a considéré, aux points 42 à 45 de la décision attaquée, que les preuves soumises par l’opposante démontraient l’usage sérieux de la marque antérieure au Portugal au cours de la période pertinente.
À cet égard, la chambre de recours ne saurait être critiquée pour s’être fondée sur des preuves concernant un produit dénommé Diacol et non la marque antérieure figurative en tant que telle. En effet, il ressort de la jurisprudence que, en vertu des dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 2, sous a) [devenu article 15, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009], et de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque de l’Union européenne, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, point 30 et jurisprudence citée]. L’élément verbal « diacol » contenu dans la marque antérieure étant son élément le plus distinctif (voir point 58 ci-après), il s’ensuit que l’utilisation dudit élément verbal constitue l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
En premier lieu, le requérant avance que les documents présentés par l’opposante comme étant des extraits de certaines publications émanant d’IMS Health ne fournissent pas de preuve relative à l’usage de la marque antérieure. À cet égard, force est de constater, à l’instar de l’EUIPO, que la chambre de recours ne s’est pas basée, aux points 42 à 47 de la décision attaquée, sur lesdits documents pour conclure que l’opposante avait démontré l’usage sérieux de la marque antérieure. L’argument du requérant concernant lesdits documents est, dès lors, inopérant. En tout état de cause, dans la mesure où le requérant semble douter du fait que les documents présentés par l’opposante sont effectivement des extraits de la publication intitulée « IMS Health » concernant, en substance, la période pertinente et mentionnant expressément le produit « Diacol », il y a lieu d’observer, comme le fait également l’EUIPO, que lesdits documents n’indiquent pas, en effet, qu’ils proviennent d’une publication d’IMS Health. Toutefois, force est de constater que les documents contiennent des listes détaillant les volumes de ventes d’un nombre de produits, y compris d’un produit dénommé Diacol, pendant différentes parties de la période pertinente. Dans ces circonstances, nonobstant l’incertitude quant à leur source précise, il ne saurait être exclu à priori que lesdits documents possèdent au moins une certaine valeur probante s’agissant des volumes de ventes dont ils font état et il aurait dès lors incombé au requérant d’étayer davantage les raisons pour lesquelles il considère qu’ils auraient dû être écartés en tant que preuves par la chambre de recours.
En deuxième lieu, le requérant soutient que les extraits du « Simposium Terapêutico – Encyclopédia de Especialidades Farmacêuticas Portuguesas » concernant les années 1994 à 1999 ne constituent pas des preuves de l’usage de la marque antérieure. Comme l’explique à juste titre l’EUIPO, le simple fait qu’un produit pharmaceutique figure d’année en année dans une encyclopédie listant des produits pharmaceutiques commercialisés sur le marché portugais ne prouve pas en soi que la marque apposée sur ledit produit a fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal. Cependant, il peut être inféré de ce fait qu’un produit dénommé Diacol était régulièrement commercialisé pendant les années 1994 à 1999, ce qui constitue un indice pour un certain usage de ladite marque sur le marché portugais. Partant, même si le fait qu’un produit portant le nom Diacol ait été mentionné tout au long de la période pertinente dans une encyclopédie listant des produits pharmaceutiques commercialisés sur le marché portugais ne prouve pas en soi que la marque qu’il porte a fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal pendant la période pertinente, il n’en demeure pas moins qu’il peut être un indice pour un tel usage sérieux, notamment en présence de preuves additionnelles comme en l’espèce.
En troisième lieu, selon le requérant, rien n’indiquerait que les deux dépliants soumis par l’opposante ont effectivement été utilisés. En outre, la marque utilisée dans ces dépliants différerait de manière substantielle de la marque antérieure, notamment en ce que la lettre « a » ne serait pas reconnaissable en tant que telle. À cet égard, il suffit de nouveau de constater, à l’instar de l’EUIPO, que la chambre de recours ne s’est pas basée, aux points 42 à 47 de la décision attaquée, sur lesdits dépliants pour conclure que l’opposante avait démontré l’usage sérieux de la marque antérieure. Les arguments du requérant concernant lesdits dépliants sont dès lors inopérants.
Les arguments du requérant n’étant dès lors pas susceptibles d’être accueillis, il convient de conclure que, dans l’ensemble, c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté, aux points 43 à 45 de la décision attaquée, que, d’une part, la mention d’année en année tout au long de la période pertinente d’un produit dénommé Diacol dans le « Simposium Terapêutico – Encyclopédia de Especialidades Farmacêuticas Portuguesas » et, d’autre part, les factures concernant des volumes de ventes assez importants d’un produit portant le nom Diacol par l’opposante à la société S., en exécution d’un contrat de distribution tout au long de la période pertinente, démontraient que l’opposante avait commercialisé un produit pharmaceutique sous le nom Diacol au Portugal tout au long de la période pertinente et qu’elle avait dès lors fait un usage sérieux de la marque antérieure pour les « médicaments antitussifs ».
Par conséquent, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen du requérant, tiré d’une violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94.

Sur le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
Par son troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, le requérant fait valoir que la chambre de recours a constaté à tort l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
L’EUIPO conteste les arguments du requérant et fait valoir que la chambre de recours a conclu à juste titre qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit.
Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009], il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (voir arrêt du 13 février 2007, RESPICUR, T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée). Le public pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est constitué par les utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les produits ou les services visés par la marque antérieure que ceux visés par la marque demandée [arrêt du 1
er
juillet 2008, Apple Computer/OHMI – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, non publié, EU:T:2008:238, point 23].
En l’espèce, le Tribunal estime que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 59 de la décision attaquée, que, s’agissant tant des « compléments alimentaires, compléments diététiques, vitamines, minéraux », compris dans la classe 5 et pour lesquels le requérant avait notamment demandé l’enregistrement de la marque demandé, que des « médicaments antitussifs », pour lesquels la marque antérieure était protégée, le public pertinent faisait preuve d’un niveau d’attention relativement élevé. En effet, tous ces produits concernent la santé des consommateurs finaux [voir, en ce sens, arrêts du 15 mars 2012, Cadila Healthcare/OHMI – Novartis (ZYDUS), T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 36 et jurisprudence citée, et du 23 janvier 2014, Sunrider/OHMI – Nannerl (SUN FRESH), T‑221/12, non publié, EU:T:2014:25, point 64]. Étant donné que la marque antérieure est une marque portugaise, c’est également à juste titre que la chambre de recours a considéré que le public pertinent était situé au Portugal.
Sur la comparaison des produits
Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leurs caractères concurrents ou complémentaires. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
En l’espèce, les parties s’accordent à juste titre sur le fait que la chambre de recours a constaté à bon droit, aux points 49 et 50 de la décision attaquée, que les produits en conflit n’étaient semblables qu’à un très faible degré. En effet, les « médicaments antitussifs » pour lesquels la marque antérieure est censée être enregistrée aux fins de l’examen de l’opposition sont des produits pharmaceutiques ayant un usage médical spécifique, alors que les « compléments alimentaires, compléments diététiques, vitamines, minéraux », relevant de la classe 5, de la marque demandée, bien que souvent utilisés en association avec des médicaments et pour conserver ou rétablir la santé, ne sont pas, par nature, des produits pharmaceutiques spécifiques.
Sur la comparaison des signes
L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
S’agissant de la comparaison des signes en conflit sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré, au point 53 de la décision attaquée, que, sur les six lettres que comportait le signe demandé, cinq étaient reproduites de manière identique dans le premier élément verbal de la marque antérieure, à savoir les lettres « d », « i », « a », « c » et « o ». La seule différence résidait au niveau des dernières lettres. L’élément verbal additionnel « portugal » du signe antérieur revêt, selon la chambre recours, une position secondaire, compte tenu de sa configuration, de sa taille et de son caractère descriptif. Elle a dès lors constaté que les signes en conflit étaient fortement semblables sur le plan visuel.
Il convient tout d’abord de rappeler que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, EU:T:2005:156, point 43 et jurisprudence citée].
Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence que, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du 22 mai 2008, NewSoft Technology/OHMI – Soft (Presto! Bizcard Reader), T‑205/06, non publié, EU:T:2008:163, point 54 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que la chambre de recours ne peut pas être critiquée pour avoir fondé sa comparaison des signes en conflit sur le plan visuel en premier lieu sur les éléments verbaux des signes en conflit. En effet, les éléments figuratifs du signe antérieur ne se présentent pas sous une configuration élaborée au point d’être susceptibles d’influencer de façon substantielle l’impression d’ensemble produite par le signe antérieur et ainsi de renverser la présomption précitée, selon laquelle les éléments verbaux d’un signe sont, en principe, plus distinctifs que ses éléments figuratifs.
Comme le rappelle en outre à juste titre l’EUIPO, en règle générale, le public ne considérera pas un élément descriptif faisant partie d’une marque complexe comme étant l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêt du 27 novembre 2007, Gateway/OHMI – Fujitsu Siemens Computers (ACTIVY Media Gateway), T‑434/05, non publié, EU:T:2007:359, point 47].
Étant donné que le second élément verbal « portugal » du signe antérieur était descriptif de l’origine des produits sur lesquels il était apposé, et compte tenu de sa taille et de sa position dans le signe antérieur, la chambre de recours a considéré à bon droit que le premier élément verbal « diacol » était l’élément le plus distinctif du signe antérieur, le second élément verbal, n’étant que secondaire par rapport au premier.
Dans l’ensemble, compte tenu du fait que l’élément verbal le plus distinctif du signe antérieur, à savoir l’élément verbal « diacol », est presque identique à l’élément verbal « diacor » constituant le signe demandé, c’est sans commettre d’erreurs que la chambre de recours a conclu que les signes en conflit étaient fortement semblables sur le plan visuel.
Ce constat n’est pas remis en cause par les arguments avancés par le requérant.
D’une part, dans la mesure où il fait valoir que l’élément verbal « portugal » du signe antérieur sert à distinguer les signes en conflit sur le plan visuel, il convient de rappeler que ledit élément verbal n’est que secondaire par rapport au premier élément verbal « diacol », qui est l’élément le plus distinctif du signe antérieur. S’il est vrai que l’élément verbal « portugal » ne peut pas être négligé, il n’en demeure pas moins que, en raison de son rôle secondaire dans le signe antérieur, il ne sert pas à distinguer, comme l’avance le requérant, les signes sur le plan visuel.
D’autre part, le requérant fait valoir que les éléments verbaux « diacol » et « diacor » sont sensiblement différents. Dans de tels éléments courts, même une faible différence telle que celle entre les dernières lettres suffirait à clairement distinguer les signes sur le plan visuel. En l’espèce, le premier élément verbal du signe antérieur, qui est son élément le plus distinctif, et l’élément verbal constituant le signe demandé ont la même longueur et leurs cinq premières lettres sont identiques. Ce sont seulement les dernières lettres desdits éléments verbaux qui diffèrent. Dans ces circonstances, même à supposer que, de manière générale, il puisse être considéré que, dans des marques courtes, une différence d’une seule lettre peut modifier la perception desdites marques, en l’espèce, la forte similitude entre les éléments verbaux « diacol » et « diacor » résultant de l’identité de leurs cinq premières lettres l’emporte sur la dissemblance desdits éléments verbaux au niveau de leur dernière lettre.
S’agissant de la comparaison des signes en conflit sur le plan phonétique, la chambre de recours a considéré, au point 54 de la décision attaquée, que, même si le second élément verbal du signe antérieur était prononcé, la prononciation des trois premières syllabes des signes en conflit coïncidait presque entièrement et que, seules les dernières consonnes différaient. Les signes en conflit seraient dès lors très semblables sur le plan phonétique.
Dans la mesure où le requérant se borne à affirmer que, contrairement à ce qu’a estimé la chambre de recours, il n’existait pas de similitude entre les signes en conflit sur le plan phonétique, il convient d’observer que ses allégations ne reposent sur aucun élément concret.
En tout état de cause, la chambre de recours a relevé à juste titre que la prononciation des trois premières syllabes des signes en conflit était presque identique. En effet, les deux premières syllabes « di » et « a » correspondent parfaitement et les troisièmes syllabes « col » et « cor » se ressemblent fortement sur le plan phonétique de par l’identité de leur début « co ». S’agissant de l’élément verbal « portugal » du signe antérieur, il convient de constater que, en raison de sa taille, de sa position dans le signe antérieur et de son caractère descriptif, il est probable qu’une grande partie du public pertinent ne le prononcera pas. Dans l’ensemble, les dissemblances des signes en conflit sur le plan phonétique au niveau de la fin de leurs troisièmes syllabes et la présence de l’élément verbal « portugal » dans le signe antérieur ne sont pas de nature à compenser la forte similitude découlant des trois premières syllabes des signes en conflit. Partant, la chambre de recours pouvait à bon droit constater que les signes en conflit étaient très semblables sur le plan phonétique.
S’agissant de la comparaison des signes sur le plan conceptuel, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, des différences conceptuelles entre deux signes ne sont susceptibles de neutraliser des similitudes visuelles et phonétiques entre eux que si au moins l’un de ces signes a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir directement (voir, en ce sens, arrêt du 12 janvier 2006, Ruiz-Picasso e.a./OHMI, C‑361/04 P, EU:C:2006:25, point 20).
En l’espèce, les parties ne contestent pas l’appréciation faite à juste titre par la chambre de recours, au point 55 de la décision attaquée, selon laquelle ni l’élément verbal « diacol » du signe antérieur ni l’élément verbal « diacor » de la marque demandée ne possèdent de signification en portugais et selon laquelle la référence descriptive supplémentaire au pays d’origine contenue dans le signe antérieur ne permet pas non plus de distinguer les signes en conflit.
Sur le risque de confusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
En l’espèce, la chambre de recours a considéré, aux points 59 à 61 de la décision attaquée, que le faible degré de similitude entre les produits en cause était compensé par le degré élevé de similitude entre les signes sur les plans visuel et phonétique et qu’il existait dès lors un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent qui faisait preuve d’un niveau d’attention élevé.
Tout d’abord, dans la mesure où le requérant critique cette considération de la chambre de recours et fait valoir qu’il n’existait qu’un très faible degré de similitude tant entre les produits qu’entre les signes en conflit et que, compte tenu du fait que le public pertinent était plus attentif lors de l’achat des produits en cause, un risque de confusion faisait défaut, il convient de rappeler que, contrairement à ce que prétend le requérant, les signes en conflit sont hautement semblables tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique (voir points 59 et 65 ci-dessus).
Ensuite, il ressort de la jurisprudence que, dans des circonstances telles que celles de l’espèce, où il n’existe qu’un faible degré de similitude entre les produits en conflit et où, conformément à la jurisprudence citée au point 68 ci-dessus, il y a lieu de vérifier si ce faible degré peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes en conflit, l’existence d’un caractère distinctif de la marque antérieure est particulièrement pertinente [voir, en ce sens, arrêts du 22 septembre 2011, ara/OHMI – Allrounder (A avec deux motifs triangulaires), T‑174/10, non publié, EU:T:2011:519, point 34 ; du 11 juin 2014, Golam/OHMI – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, non publié, EU:T:2014:440, point 57, et du 13 mai 2015, Deutsche Post/OHMI – PostNL Holding (TPG POST), T‑102/14, non publié, EU:T:2015:279, point 67].
En l’espèce, comme il a été rappelé au point 67 ci-dessus, l’élément verbal « diacol », qui est l’élément le plus distinctif de la marque antérieure (voir point 58 ci-dessus), ne possède pas de signification en portugais. Il s’ensuit que la marque antérieure dispose au moins d’un caractère distinctif normal.
Partant, même si le niveau d’attention du public pertinent apparaît relativement élevé, il convient de considérer, dans les circonstances de l’espèce, que la similitude entre les signes en conflit, qui doit être considérée comme élevée s’agissant des plans visuel et phonétique, est de nature à compenser le moindre degré de similitude entre les produits (voir, par analogie, arrêt du 11 juin 2014, METABIOMAX, T‑281/13, non publié, EU:T:2014:440, point 59).
Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours a conclu à bon droit que, dans l’ensemble, un risque de confusion entre les marques en conflit existait dans l’esprit du public pertinent portugais.
Il s’ensuit que le troisième moyen du requérant, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, doit être rejeté.
Aucun des moyens invoqués par le requérant à l’appui du recours n’étant fondé, il convient de rejeter ce dernier dans son ensemble.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Le requérant ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
M. Matthias Rath est condamné aux dépens.
Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 24 janvier 2017.
Signatures
*
Langue de procédure : l’anglais.