CELEX: 62014TJ0704
Wettbewerb
Zusammenschlüsse
Beschluss zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Anmeldung und Genehmigung
Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und 2 sowie Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004
Fahrlässigkeit
Grundsatz ne bis in idem
Schwere der Zuwiderhandlung
Höhe der Geldbuße

I.

Sachverhalt
Die Klägerin, die Marine Harvest ASA, ist eine an den Börsen von Oslo (Norwegen) und von New York (Vereinigte Staaten) notierte Gesellschaft norwegischen Rechts, die die Zucht und die Erstverarbeitung von Lachs in Norwegen, Chile, Schottland, Kanada, Irland und auf den Färöer-Inseln sowie die Zucht und die Erstverarbeitung von weißem Heilbutt in Norwegen betreibt. Die Klägerin ist auch auf dem Gebiet der Weiterverarbeitung in Norwegen, Chile, Irland, Belgien, Frankreich, den Niederlanden, Polen, den Vereinigten Staaten, Japan und der Tschechischen Republik tätig.
A.

Erwerb der Morpol ASA durch die Klägerin
Am 14. Dezember 2012 schloss die Klägerin mit der Friendmall Ltd und der Bazmonta Holding Ltd einen Aktienkaufvertrag („Share Purchase Agreement“, im Folgenden: SPA) über die Übertragung der Anteile, die diese Gesellschaften am Kapital der Morpol ASA hielten.
Morpol ist eine norwegische Gesellschaft, die Lachs herstellt und verarbeitet. Sie produziert Zuchtlachs und bietet eine breite Palette hochwertiger Lachserzeugnisse an. Sie betreibt die Zucht und die Erstverarbeitung von Lachs in Norwegen und Schottland. Sie ist auch auf dem Gebiet der Weiterverarbeitung in Polen, Vietnam und im Vereinigten Königreich tätig. Vor ihrem Erwerb durch die Klägerin war Morpol an der Osloer Börse notiert.
Friendmall und Bazmonta Holding waren in Zypern gegründete und registrierte privatrechtliche Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Beide wurden von einer einzigen Person kontrolliert, Herrn M., dem Gründer und früheren Vorstandsvorsitzenden von Morpol.
Aufgrund des SPA erwarb die Klägerin eine Beteiligung an Morpol, die sich auf rund 48,5 % des Gesellschaftskapitals von Morpol belief. Dieser Erwerb wurde am 18. Dezember 2012 vollzogen (im Folgenden: Erwerb vom Dezember 2012).
Am 17. Dezember 2012 kündigte die Klägerin im Wege einer Börsennachricht an, sie werde ein öffentliches Übernahmeangebot für die restlichen Morpol-Aktien abgeben. Am 15. Januar 2013 gab die Klägerin gemäß dem norwegischen Wertpapierhandelsgesetz dieses obligatorische öffentliche Übernahmeangebot für die restlichen 51,5 % Morpol-Aktien ab. Nach dem norwegischen Gesetz muss der Erwerber von mehr als einem Drittel der Aktien einer börsennotierten Gesellschaft ein Pflichtangebot für die restlichen Aktien dieser Gesellschaft abgeben.
Am 23. Januar 2013 ernannte der Vorstand von Morpol einen neuen Vorstandsvorsitzenden anstelle von Herrn M., der zwischenzeitlich aufgrund einer entsprechenden Zusage im SPA mit Wirkung zum 1. März 2013 zurückgetreten war.
Nach der Organisation und dem Vollzug des öffentlichen Übernahmeangebots am 12. März 2013 besaß die Klägerin insgesamt 87,1 % der Anteile an Morpol. Damit hatte die Klägerin im Zuge des öffentlichen Übernahmeangebots Anteile am Kapital von Morpol in Höhe von rund 38,6 % zusätzlich zu den 48,5 % erlangt, die sie sich bereits durch den Erwerb vom Dezember 2012 verschafft hatte.
Der Erwerb der übrigen Morpol-Aktien wurde am 12. November 2013 vollzogen. Am 15. November 2013 beschloss eine außerordentliche Hauptversammlung, das Delisting der Aktien von der Osloer Börse zu beantragen, die Zahl der Vorstandsmitglieder zu verringern und den Nominierungsausschuss abzuschaffen. Am 28. November 2013 wurde die Notierung von Morpol an der Osloer Börse beendet.
B.

Voranmeldephase
Am 21. Dezember 2012 beantragte die Klägerin bei der Europäischen Kommission die Zuweisung eines Arbeitsteams, das sich mit dem Vorgang betreffend ihren Erwerb der alleinigen Kontrolle über Morpol befassen sollte. In diesem Antrag teilte die Klägerin der Kommission mit, dass der Erwerb vom Dezember 2012 abgeschlossen sei und dass sie ihre Stimmrechte nicht ausüben werde, solange die Kommission keine Entscheidung getroffen habe.
Auf Betreiben der Kommission fand am 25. Januar 2013 eine Telefonkonferenz mit der Klägerin statt. Während dieser Konferenz bat die Kommission um Auskünfte über die Struktur des Vorhabens und um Klärung der Frage, ob die Klägerin durch den Erwerb vom Dezember 2012 möglicherweise schon die Kontrolle über Morpol erlangt hatte.
Am 12. Februar 2013 übermittelte die Kommission der Klägerin ein Auskunftsersuchen zum etwaigen Erwerb einer faktischen Kontrolle über Morpol infolge des Erwerbs vom Dezember 2012. Sie verlangte auch die Vorlage der Tagesordnungen sowie der Sitzungsprotokolle der Hauptversammlungen und der Vorstandstagungen von Morpol für die letzten drei Jahre. Die Klägerin kam diesem Ersuchen am 19. Februar 2013 teilweise und am 25. Februar 2013 in vollem Umfang nach.
Am 5. März 2013 legte die Klägerin einen ersten Entwurf des Anmeldeformulars nach Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 21. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (
ABl. 2004, L 133, S. 1
) (im Folgenden: erster Entwurf des Formblatts CO) vor. Der erste Entwurf des Formblatts CO bezog sich im Wesentlichen auf einen Gesamtmarkt für die Zucht sowie für die Erst- und die Weiterverarbeitung von Lachs jeglicher Herkunft.
Am 14. März 2013 übermittelte die Kommission der Klägerin ein Ersuchen um zusätzliche Auskünfte zu dem ersten Entwurf des Formblatts CO. Am 16. April 2013 kam die Klägerin diesem Auskunftsersuchen nach. Die Kommission hielt diese Antwort für unvollständig und übersandte am 3. Mai, 14. Juni und 10. Juli 2013 weitere Auskunftsersuchen. Die Klägerin kam diesen Ersuchen jeweils am 6. Juni sowie am 3. und 26. Juli 2013 nach.
C.

Anmeldung und Beschluss über die Genehmigung des Zusammenschlusses vorbehaltlich der Einhaltung einiger Verpflichtungszusagen
Am 9. August 2013 wurde das Vorhaben bei der Kommission förmlich angemeldet.
Bei einer den Verfahrensstand betreffenden Zusammenkunft vom 3. September 2013 teilte die Kommission der Klägerin und Morpol mit, sie bezweifle ernsthaft, dass das Vorhaben in Bezug auf einen potenziellen Markt für schottischen Lachs mit dem Binnenmarkt vereinbar sei.
Um die von der Kommission geäußerten ernsthaften Bedenken auszuräumen, bot die Klägerin am 9. September 2013 an, Verpflichtungen gemäß Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (
ABl. 2004, L 24, S. 1
) einzugehen. Die Kommission unterzog diese ursprünglichen Verpflichtungszusagen einem Markttest. Nach einigen Änderungen wurden am 25. September 2013 mehrere endgültige Verpflichtungszusagen unterbreitet. Die Klägerin verpflichtete sich, rund drei Viertel der Kapazitäten für die Zucht von schottischem Lachs abzutreten, die sich bei den am Zusammenschluss beteiligten Parteien überschnitten, und zerstreute so die ernsthaften Bedenken der Kommission.
Am 30. September 2013 erließ die Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 den Beschluss C(2013) 6449 (Sache COMP/M.6850 – Marine Harvest/Morpol) (im Folgenden: Genehmigungsbeschluss), mit dem der geplante Zusammenschluss vorbehaltlich der vollständigen Einhaltung der unterbreiteten Verpflichtungszusagen genehmigt wurde.
In dem Genehmigungsbeschluss stellte die Kommission fest, dass die Klägerin mit dem Erwerb vom Dezember 2012 faktisch bereits die alleinige Kontrolle über Morpol erlangt habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Stillhaltepflicht nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 und die Anmeldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung verletzt worden seien. Möglicherweise werde sie in einem gesonderten Verfahren prüfen, ob eine Geldbuße nach Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 zu verhängen sei.
D.

Angefochtener Beschluss und Verfahren bis zu dessen Erlass
Mit Schreiben vom 30. Januar 2014 teilte die Kommission der Klägerin mit, dass wegen der möglichen Verstöße gegen Art. 7 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine Untersuchung eingeleitet worden sei.
Am 31. März 2014 richtete die Kommission gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 139/2004 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Klägerin (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte). In dieser Mitteilung vertrat die Kommission die vorläufige Ansicht, dass die Klägerin vorsätzlich oder zumindest fahrlässig gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen habe.
Am 30. April 2014 reichte die Klägerin ihre Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ein. Am 6. Mai 2014 trug sie die in ihrer Antwort enthaltenen Argumente bei einer Anhörung vor. Am 7. Juli 2014 fand eine Sitzung des Beratenden Ausschusses statt.
Am 23. Juli 2014 erließ die Kommission den Beschluss C(2014) 5089 final zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 (Sache COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
Die ersten drei Artikel des verfügenden Teils des angefochtenen Beschlusses lauten:
„Artikel 1
[Die Klägerin] hat während des Zeitraums vom 18. Dezember 2012 bis zum 30. September 2013 gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen, indem sie einen Zusammenschluss mit gemeinschaftsweiter Bedeutung vollzogen hat, bevor dieser angemeldet und für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt worden war.
Artikel 2
Wegen des in Artikel 1 angeführten Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 wird [der Klägerin] eine Geldbuße in Höhe von 10000000 Euro auferlegt.
Artikel 3
Wegen des in Artikel 1 angeführten Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 wird [der Klägerin] eine Geldbuße in Höhe von 10000000 Euro auferlegt.“
Die Kommission ging im angefochtenen Beschluss davon aus, dass die Klägerin nach dem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 faktisch die alleinige Kontrolle über Morpol übernommen habe, denn sie habe in Anbetracht ihrer Beteiligungsquote (48,5 %) und der Anwesenheitsquote der übrigen Aktionäre bei den Hauptversammlungen der letzten Jahre damit rechnen können, eine Mehrheit in den Hauptversammlungen zu bekommen.
Der Erwerb vom Dezember 2012 falle nicht unter die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene Ausnahme. Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 gelte nur für den Kontrollerwerb im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 im Wege von öffentlichen Übernahmeangeboten oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren „von mehreren Veräußerern“. Im vorliegenden Fall sei die Kontrollbeteiligung durch den Erwerb vom Dezember 2012 von einem einzigen Veräußerer, nämlich von Herrn M., über Friendmall und Bazmonta Holding erlangt worden.
Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei nicht dafür gedacht, auf Sachverhalte angewandt zu werden, bei denen ein großes Aktienpaket von einem einzigen Veräußerer erworben werde und sich anhand der Stimmabgabe bei früheren ordentlichen und außerordentlichen Hauptversammlungen leicht feststellen lasse, dass mit diesem Aktienpaket faktisch die alleinige Kontrolle über das Zielunternehmen übertragen werde.
Der Erwerb vom Dezember 2012, der am 18. Dezember 2012 abgeschlossen gewesen sei, habe nicht zum Vollzug des öffentlichen Übernahmeangebots gehört, das zwischen dem 15. Januar und dem 26. Februar 2013 durchgeführt worden sei. Es sei irrelevant, dass der Erwerb vom Dezember 2012 die Verpflichtung der Klägerin zur Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots für die restlichen Morpol-Aktien habe auslösen können, denn die faktische Kontrolle sei schon über einen einzigen Veräußerer erlangt worden.
Die Hinweise der Klägerin auf Rechtsquellen, denen zufolge „mehrere einheitliche Schritte“ als ein einziger Zusammenschluss behandelt würden, wenn sie
de facto
oder
de iure
durch eine Bedingung miteinander verbunden seien, erschienen abwegig. Die Klägerin habe die Kontrolle über Morpol allein durch den Kauf von 48,5 % der Morpol-Aktien, nicht aber durch mehrere partielle Erwerbsvorgänge in Bezug auf Vermögenswerte erlangt, die letztlich eine wirtschaftliche Einheit darstellten.
Nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 seien bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße die Art, die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.
Jeder Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sei an sich eine schwere Zuwiderhandlung.
Bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung sei zu berücksichtigen, dass Letztere auf einer Fahrlässigkeit der Klägerin beruhe, dass der fragliche Zusammenschluss auf ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gestoßen sei und dass es Präzedenzfälle von Verfahrensverstößen gegeben habe, in die die Klägerin sowie andere Unternehmen involviert gewesen seien.
Was die Dauer der Zuwiderhandlung betreffe, so sei ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine einmalige Zuwiderhandlung, die im vorliegenden Fall am 18. Dezember 2012, d. h. am Tag des Vollzugs des Zusammenschlusses, begangen worden sei. Ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sei eine dauerhafte Zuwiderhandlung, die sich im vorliegenden Fall vom 18. Dezember 2012 bis zum 30. September 2013, d. h. vom Tag des Vollzugs des Erwerbs vom Dezember 2012 bis zum Tag seiner Genehmigung, erstreckt habe. Die Dauer von neun Monaten und zwölf Tagen sei besonders lang gewesen.
Die Kommission wertete als mildernden Umstand, dass die Klägerin ihre Stimmrechte bei Morpol nicht ausgeübt und Morpol während des Fusionskontrollverfahrens als von ihr getrennte Einheit behandelt hatte.
Außerdem sah sie einen mildernden Umstand darin, dass die Klägerin wenige Tage nach Abschluss des Erwerbs vom Dezember 2012 einen Antrag auf Zuweisung eines Arbeitsteams gestellt hatte.
Hingegen stellte die Kommission keine erschwerenden Umstände fest.
Die Kommission war der Auffassung, bei einem so großen Unternehmen wie der Klägerin müsse die Geldbuße hoch sein, um eine abschreckende Wirkung zu erzielen. Diese sei umso wichtiger, als der fragliche Zusammenschluss ernsthafte Bedenken im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufgeworfen habe.
II.

Verfahren und Anträge der Parteien
Die Klägerin hat mit Klageschrift, die am 3. Oktober 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
Mit gesondertem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin einen Antrag auf beschleunigtes Verfahren nach Art. 76a der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991 gestellt. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2014 hat sich die Kommission zu diesem Antrag geäußert. Mit Entscheidung vom 23. Oktober 2014 hat das Gericht den Antrag auf beschleunigtes Verfahren zurückgewiesen.
Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen. Im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 89 seiner Verfahrensordnung hat das Gericht den Parteien schriftlich Fragen gestellt und die Kommission zur Vorlage bestimmter Schriftstücke aufgefordert. Die Parteien haben die schriftlichen Fragen beantwortet, und die Kommission hat die verlangten Schriftstücke vorgelegt.
Die Klägerin beantragt,
–
den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–
hilfsweise, die ihr durch diesen Beschluss auferlegten Geldbußen für nichtig zu erklären;
–
äußerst hilfsweise, die ihr durch diesen Beschluss auferlegten Geldbußen erheblich herabzusetzen;
–
in jedem Fall der Kommission die Kosten aufzuerlegen;
–
alle sonstigen vom Gericht für angemessen erachteten Maßnahmen zu ergreifen.
Die Kommission beantragt,
–
die Klage in vollem Umfang abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
III.

Entscheidungsgründe
Die Klägerin stützt ihre Klage auf fünf Klagegründe. Mit dem ersten Klagegrund macht sie einen offensichtlichen Rechts- und Tatsachenirrtum geltend, soweit im angefochtenen Beschluss die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 verneint wurde. Mit dem zweiten Klagegrund rügt sie einen offensichtlichen Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit im angefochtenen Beschluss festgestellt wurde, dass sie fahrlässig gehandelt habe. Der dritte Klagegrund ist auf eine Verletzung des allgemeinen Grundsatzes
ne bis in idem
gestützt. Mit dem vierten Klagegrund macht sie einen offensichtlichen Rechts- und Tatsachenirrtum geltend, soweit ihr Geldbußen auferlegt wurden. Mit dem fünften Klagegrund rügt sie schließlich einen offensichtlichen Rechts- und Tatsachenirrtum sowie eine fehlende Begründung in Bezug auf die Festsetzung der Höhe der Geldbußen.
A.

Zum ersten Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit im angefochtenen Beschluss die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 verneint wurde
Der erste Klagegrund gliedert sich in vier Teile. Mit dem ersten wird geltend gemacht, dass der angefochtene Beschluss auf einem Rechts- und Tatsachenirrtum beruhe, da die Kommission bei ihrer Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht von einem einzigen Zusammenschluss ausgegangen sei. Mit dem zweiten Teil wird eine tatsächlich und rechtlich falsche Auslegung des Wortlauts von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 gerügt. Mit dem dritten Teil wird geltend gemacht, dass bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 Sinn und Zweck dieser Bestimmung verkannt worden seien. Mit dem vierten Teil macht die Klägerin schließlich geltend, sie habe Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 beachtet.
Im vorliegenden Fall sind die ersten drei Teile des ersten Klagegrundes, die allesamt die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 zum Gegenstand haben, zusammen zu prüfen.
1.

Zu den ersten drei Teilen des ersten Klagegrundes
a)

Vorbemerkungen
Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 bestimmt Folgendes:
„Die Kommission kann gegen die in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) bezeichneten Personen oder die beteiligten Unternehmen durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes im Sinne von Artikel 5 festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig
a)
einen Zusammenschluss vor seinem Vollzug nicht gemäß Artikel 4 oder gemäß Artikel 22 Absatz 3 anmelden, es sei denn, dies ist ausdrücklich gemäß Artikel 7 Absatz 2 oder aufgrund einer Entscheidung gemäß Artikel 7 Absatz 3 zulässig,
b)
einen Zusammenschluss unter Verstoß gegen Artikel 7 vollziehen.“
Nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sind „Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne dieser Verordnung … nach Vertragsabschluss, Veröffentlichung des Übernahmeangebots oder Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung und vor ihrem Vollzug bei der Kommission anzumelden“.
Gemäß Art. 7 Abs. 1 derselben Verordnung darf „[e]in Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung … weder vor der Anmeldung noch so lange vollzogen werden, bis er aufgrund einer Entscheidung gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b) oder Artikel 8 Absätze 1 oder 2 oder einer Vermutung gemäß Artikel 10 Absatz 6 für vereinbar mit dem [Binnenmarkt] erklärt worden ist“.
Außerdem sieht Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vor:
„(1)   Ein Zusammenschluss wird dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass
…
b)
eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.“
Schließlich wird nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 „[d]ie Kontrolle … durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben“.
Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin durch den Erwerb vom Dezember 2012 eine Beteiligung an Morpol erlangte, die sich auf rund 48,5 % des Gesellschaftskapitals von Morpol belief.
Wie die Kommission im 55. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, ohne dass ihr die Klägerin insoweit widersprochen hätte, war Morpol zur Zeit des Erwerbs vom Dezember 2012 eine norwegische Aktiengesellschaft, so dass die Stimmrechte nach dem Grundsatz „eine Aktie – eine Stimme“ zugeteilt wurden. Eine einfache Mehrheit der bei den Hauptversammlungen anwesenden und stimmberechtigten Aktien genügte somit für die Annahme eines Antrags, abgesehen von einigen Vorgängen, die eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln erforderten.
Die Kommission ist außerdem im 57. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Recht davon ausgegangen, dass ein Minderheitsaktionär faktisch die alleinige Kontrolle ausüben kann, wenn er in Anbetracht seiner Beteiligungsquote und der Anwesenheitsquote der übrigen Aktionäre bei den Hauptversammlungen der letzten Jahre damit rechnen kann, eine Mehrheit in den Hauptversammlungen zu bekommen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
bis
).
Die Kommission hat sodann darauf hingewiesen, dass Herr M. (über Friendmall und Bazmonta Holding) immer eine deutliche Mehrheit der bei den Hauptversammlungen abgegebenen Stimmen stellte und das verbleibende Kapital von Morpol weit gestreut war, so dass die übrigen Aktionäre vor allem deshalb, weil sie nur in geringer Zahl an den Hauptversammlungen teilnahmen, nicht in der Lage gewesen seien, eine Sperrminorität zu bilden, durch die die Entscheidungsmacht von Herrn M. hätte eingedämmt werden können.
Die Kommission kam daher – insoweit unwidersprochen seitens der Klägerin – zu dem Schluss, dass Herr M. vor dem Erwerb vom Dezember 2012 mittels seiner Beteiligungen an Friendmall und Bazmonta Holding faktisch die alleinige Kontrolle über Morpol ausgeübt hatte.
Die Kommission war schließlich zu Recht der Auffassung, dass der Erwerb vom Dezember 2012 der Klägerin dieselben Rechte und dieselben Möglichkeiten zur Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf Morpol verschafft hatte, die zuvor Herr M. über Friendmall und Bazmonta Holding wahrnehmen konnte.
Die Kommission stellte folglich im 68. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Recht fest, dass die Klägerin nach dem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 die Kontrolle über Morpol erlangt hatte.
Die Klägerin macht mehrfach, wenn auch in anderem Zusammenhang, geltend, sie habe ihre Stimmrechte vor der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die Kommission nicht ausgeübt. Dazu ist zu sagen, dass nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 die Kontrolle u. a. durch Rechte begründet wird, die die „Möglichkeit“ gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben. Ausschlaggebend ist daher der Erwerb dieser Kontrolle im formalen Sinn und nicht deren tatsächliche Ausübung (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
). Die Tatsache, dass die Klägerin durch den Besitz der Stimmrechte die faktische Kontrolle über Morpol erhielt, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin ihre Stimmrechte vor der Genehmigung des Zusammenschlusses nicht ausgeübt hat.
Wie die Kommission in den Erwägungsgründen 72 und 73 des angefochtenen Beschlusses erwähnt hat, schienen einige Bestimmungen des SPA darauf hinzudeuten, dass die Klägerin ihre Stimmrechte bei Morpol erst nach Erhalt der Genehmigung seitens der Wettbewerbsbehörden ausüben würde. Der SPA enthält jedoch keine Bestimmung, die die Klägerin an einer Ausübung ihrer Stimmrechte vor der Genehmigung gehindert hätte. Daher hätte es der Klägerin freigestanden, nach dem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 ihre Stimmrechte bei Morpol jederzeit auszuüben.
Die Klägerin hat im Übrigen auf eine Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, dass sie nicht bestreite, durch den Erwerb der 48,5%igen Beteiligung an Morpol die Kontrolle über diese im Sinne der Verordnung Nr. 139/2004 erhalten zu haben.
Wie die Kommission in den Erwägungsgründen 8, 13 und 66 des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, erfolgte der Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 am 18. Dezember 2012. Die Klägerin räumt in Rn. 13 der Klageschrift ein, dass am 18. Dezember 2012 der SPA vollzogen wurde und die Übertragung der von Herrn M. gehaltenen Morpol-Aktien auf die Klägerin erfolgte.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass der fragliche Zusammenschluss ein solcher von gemeinschaftsweiter Bedeutung war.
Da die Klägerin durch den Erwerb vom Dezember 2012 die Kontrolle über Morpol erlangt hat, wäre sie nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 grundsätzlich verpflichtet gewesen, diesen Zusammenschluss bei der Kommission vor seinem Vollzug anzumelden und so lange nicht zu vollziehen, bis die Kommission ihn für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hatte.
Aus den vorstehenden Feststellungen ergibt sich, dass bei der Prüfung der ersten drei Teile des ersten Klagegrundes darauf abzustellen ist, ob die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Ausnahmebestimmung auf den vorliegenden Fall anwendbar war.
b)

Zur Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004
Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 lautet:
„Absatz 1 steht der Verwirklichung von Vorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle im Sinne von Artikel 3 von mehreren Veräußerern entweder im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, erworben wird, sofern
a)
der Zusammenschluss gemäß Artikel 4 unverzüglich bei der Kommission angemeldet wird und
b)
der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte nicht ausübt oder nur zur Erhaltung des vollen Wertes seiner Investition aufgrund einer von der Kommission nach Absatz 3 erteilten Freistellung ausübt.“
Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthält somit zwei Fallkonstellationen, wobei die eine im Zusammenhang mit einem öffentlichen Übernahmeangebot (erste Fallkonstellation) und die andere im Zusammenhang mit einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren (zweite Fallkonstellation) steht.
Auf eine entsprechende Frage in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, sie stütze ihre Argumentation auf die erste Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist.
1)

Zu dem Umstand, dass der fragliche Zusammenschluss vom Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht erfasst wird
Nach der ersten Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 steht „Absatz 1 … der Verwirklichung … eines öffentlichen Übernahmeangebots [nicht entgegen]“, sofern der Zusammenschluss unverzüglich angemeldet wird und der Erwerber seine Stimmrechte vor der Genehmigung des Zusammenschlusses nicht ausübt.
Im vorliegenden Fall hat die Kommission nicht festgestellt, dass die Klägerin wegen der Verwirklichung des öffentlichen Übernahmeangebots gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen hätte. Sie hat festgestellt, dass die Klägerin durch den Erwerb vom Dezember 2012 gegen Art. 7 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen habe. Das öffentliche Übernahmeangebot wurde erst am 15. Januar 2013, also nach Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012, abgegeben.
Der Umstand, dass nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 der Absatz 1 dieses Artikels der Verwirklichung eines öffentlichen Übernahmeangebots nicht entgegensteht, ist daher im vorliegenden Fall grundsätzlich irrelevant.
Nach der ersten Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 ist unter bestimmten Umständen die Verwirklichung eines öffentlichen Übernahmeangebots vor seiner Anmeldung und Genehmigung zulässig, selbst wenn es sich dabei um einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung handelt. Diese Bestimmung erlaubt nach ihrem Wortlaut jedoch nicht die Verwirklichung eines nicht öffentlichen, privaten Erwerbs.
Es ist daher festzustellen, dass die erste Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nach ihrem Wortlaut vorliegend nicht gegeben ist.
Auch wenn die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, sie stütze sich auf die erste Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, ist darauf hinzuweisen, dass der fragliche Zusammenschluss auch vom Wortlaut der zweiten Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht erfasst wird.
Nach der zweiten Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 steht „Absatz 1 … der Verwirklichung von Vorgängen nicht entgegen, bei denen die Kontrolle im Sinne von Artikel 3 von mehreren Veräußerern … im Wege einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren, einschließlich solchen, die in andere zum Handel an einer Börse oder an einem ähnlichen Markt zugelassene Wertpapiere konvertierbar sind, erworben wird“, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.
Es ist festzustellen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall, wie die Kommission im 101. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervorgehoben hat, die Kontrolle über Morpol von einem einzigen Veräußerer durch ein einziges Rechtsgeschäft mit Wertpapieren, nämlich den Erwerb vom Dezember 2012, erlangt hat.
In der Tat war Herr M., da er damals Friendmall und Bazmonta Holding kontrollierte, der einzige Veräußerer der Morpol-Aktien.
In diesem Zusammenhang hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die Kommission sei in ihrem Beschluss vom 26. Februar 2007 (Sache LGI/Telenet – COMP/M.4521) (im Folgenden: Beschluss LGI/Telenet) nicht der Frage nachgegangen, wer letztlich die Einrichtungen kontrolliert habe, die die Anteile an der Gesellschaft Telenet veräußert hätten. Diese Einrichtungen, bei denen es sich um Kommunalverbände gehandelt habe, seien letztlich von der Flämischen Region kontrolliert worden. Im vorliegenden Fall habe die Kommission darauf abgestellt, dass Friendmall und Bazmonta Holding alle beide von Herrn M. kontrolliert worden seien, so dass die Klägerin der Kommission zufolge die Kontrolle nicht von mehreren Veräußerern erworben habe, während sie die gleiche Frage in der Sache, in der der Beschluss LGI/Telenet ergangen sei, nicht aufgeworfen habe.
Dazu ist erstens darauf hinzuweisen, dass das Gericht an die Beschlusspraxis der Kommission nicht gebunden ist. Zweitens geht aus der die Anwesenheit der Aktionäre bei den Hauptversammlungen betreffenden Tabelle im 59. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervor, dass Friendmall für sich allein über eine sehr deutliche Stimmenmehrheit bei allen diesen Hauptversammlungen verfügte. Die Klägerin erlangte die faktisch alleinige Kontrolle über Morpol daher sogar durch den Erwerb der allein von Friendmall gehaltenen Aktien. Ferner hat die Klägerin, wie die Kommission im 63. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 12. Februar 2013 anerkannt, dass Morpol angesichts der auf den jährlichen und den außerordentlichen Hauptversammlungen vertretenen Aktien unter der alleinigen Kontrolle von Friendmall stand. Es bedarf somit in diesem Zusammenhang keiner eingehenden Prüfung des dem Beschluss LGI/Telenet zugrunde liegenden Sachverhalts (siehe oben, Rn. 77).
Wie die Kommission im 66. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, war der Erwerb vom Dezember 2012 am 18. Dezember 2012 abgeschlossen.
Das öffentliche Übernahmeangebot wurde erst am 15. Januar 2013, d. h. zu einem Zeitpunkt, abgegeben, als die Klägerin faktisch schon die alleinige Kontrolle über Morpol besaß.
Obwohl die vollständige Übernahme von Morpol durch die Klägerin in mehreren Schritten und unter Beteiligung mehrerer Veräußerer erfolgte, fand der Kontrollerwerb im Wege eines einzigen Rechtsgeschäfts und unter Beteiligung eines einzigen Veräußerers statt. Die Kontrolle wurde mithin weder von mehreren Veräußerern noch im Wege mehrerer Rechtsgeschäfte erworben.
Folglich ist auch die zweite Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nach ihrem Wortlaut nicht gegeben.
Es ist somit festzustellen, dass nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 der Erwerb vom Dezember 2012 nicht unter diese Bestimmung fällt.
Die Klägerin macht geltend, es liege ein einziger Zusammenschluss vor, da der Erwerb vom Dezember 2012 und das spätere öffentliche Übernahmeangebot eine Einheit bildeten. Es ist also die Begründetheit dieses Vorbringens zu prüfen.
2)

Zum Vorbringen der Klägerin, es liege ein einziger Zusammenschluss vor
i)

Vorbemerkungen
Die Klägerin trägt vor, im angefochtenen Beschluss werde verkannt, dass ein wesentlicher rechtlicher Zusammenhang zwischen dem Erwerb vom Dezember 2012 und dem öffentlichen Übernahmeangebot bestehe und dass beide durch eine Bedingung miteinander verbunden seien; außerdem stehe die in diesem Beschluss enthaltene Begründung im Widerspruch zu der Verordnung Nr. 139/2004, zur Rechtsprechung des Gerichts, zu der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung Nr. 139/2004 (berichtigte Fassung,
ABl. 2009, C 43, S. 10
, im Folgenden: Konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen), zur Beschlusspraxis der Kommission und zur Praxis in den Mitgliedstaaten.
Nach Ansicht der Klägerin hätte die Kommission den Erwerb vom Dezember 2012 und das spätere öffentliche Übernahmeangebot als Phasen eines einzigen Zusammenschlusses behandeln müssen.
Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie stütze ihr Vorbringen auf die erste Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004. Die Klägerin macht folglich im Kern geltend, der Erwerb vom Dezember 2012 sei Teil des öffentlichen Übernahmeangebots, obwohl er vor dessen Abgabe stattgefunden habe, so dass die Kommission im Wesentlichen eine in der Verwirklichung eines öffentlichen Übernahmeangebots bestehende Zuwiderhandlung festgestellt habe, obwohl aus der ersten Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 hervorgehe, dass Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung einer solchen Verwirklichung nicht entgegenstehe.
Es ist zu prüfen, ob der Erwerb vom Dezember 2012 und das öffentliche Übernahmeangebot als ein einziger Zusammenschluss gewertet werden können.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff „einziger Zusammenschluss“ in der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (
ABl. 1989, L 395, S. 1
), die der Verordnung Nr. 139/2004 vorausging, nicht vorkam.
Die Kommission hat in mehreren Entscheidungen den Begriff „einziger Zusammenschluss“ verwendet, und das Gericht hat diesen Begriff u. a. im Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), anerkannt.
Was die Verordnung Nr. 139/2004 betrifft, so findet sich der Begriff „einziger Zusammenschluss“ nur im 20. Erwägungsgrund, nicht aber in den Artikeln dieser Verordnung.
Der dritte Satz des 20. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 lautet:
„Ferner sollten Erwerbsvorgänge, die eng miteinander verknüpft sind, weil sie durch eine Bedingung miteinander verbunden sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden, als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden.“
In der Praxis hat sich die Kommission auf den Begriff des einzigen Zusammenschlusses bei zwei Fallgestaltungen gestützt.
Dazu heißt es in Nr. 44 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen:
„Der Grundsatz, dass unter den genannten Umständen mehrere Transaktionen als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden können, gilt nur, wenn dadurch bewirkt wird, dass dieselben Personen oder Unternehmen die Kontrolle über ein oder mehrere Unternehmen übernehmen. Dies kann erstens der Fall sein, wenn ein einziger Geschäftsbereich oder ein einziges Unternehmen im Wege mehrerer Transaktionen erworben wird. Zweitens können auch Transaktionen zum Erwerb der Kontrolle über mehrere Unternehmen so miteinander verbunden sein, dass ein einziger Zusammenschluss vorliegt, wobei jeder Erwerbsvorgang einen Zusammenschluss darstellen könnte.“
Es gibt also zwei Fallgestaltungen: erstens den Erwerb eines Geschäftsbereichs oder eines einzigen Unternehmens im Wege mehrerer Transaktionen und zweitens den Erwerb der Kontrolle über mehrere Unternehmen, wobei jeder Erwerbsvorgang einen Zusammenschluss darstellen könnte.
Im Übrigen werden im dritten Satz des 20. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 zwei Möglichkeiten für den Nachweis des Vorliegens eines einzigen Zusammenschlusses genannt. Die Erwerbsvorgänge müssen eng miteinander verknüpft sein, weil sie entweder durch eine Bedingung miteinander verbunden sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden.
Auf eine entsprechende Frage hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie sich auf die im dritten Satz des 20. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 genannte erste Möglichkeit – durch eine Bedingung miteinander verbundene Erwerbsvorgänge – berufe, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist.
Es ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Fall aufgrund der im dritten Satz des 20. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 genannten ersten Möglichkeit nachgewiesen werden kann, dass ein einziger Zusammenschluss gegeben war.
Der im vorliegenden Fall fragliche Zusammenschluss wird eindeutig nicht von der oben in Rn. 95 beschriebenen zweiten Fallgestaltung -Erwerb der Kontrolle über mehrere Unternehmen – erfasst.
Somit ist zu untersuchen, ob der fragliche Zusammenschluss von der oben in Rn. 95 beschriebenen ersten Fallgestaltung – Erwerb eines einzigen Unternehmens im Wege mehrerer Transaktionen – erfasst wird.
Die Klägerin macht geltend, mehrere Transaktionen stellten einen einzigen Zusammenschluss dar, wenn sie dergestalt voneinander abhängig seien, dass die eine nicht ohne die anderen verwirklicht worden wäre. Der Umstand allein, dass mehrere Transaktionen durch eine Bedingung miteinander verbunden seien, reiche dafür aus, sie als Teile eines einzigen Zusammenschlusses zu qualifizieren. Die Kommission hätte daher den Erwerb vom Dezember 2012 und das öffentliche Übernahmeangebot sowohl rechtlich als auch faktisch als „einheitlichen Vorgang“ werten müssen, so dass sie gehalten gewesen wäre, sie als Bestandteile eines einzigen Zusammenschlusses zu prüfen und in ihrer Gesamtheit zu beurteilen.
Die Kommission hat hingegen im 105. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erklärt, sie sehe „es als unerheblich an, dass [die Klägerin] vielleicht davon ausgegangen ist, dass der Erwerb vom Dezember 2012 und die folgenden Etappen ihrer Übernahme von Morpol wirtschaftlich Teil ein und derselben Transaktion waren“. Außerdem hat die Kommission im 113. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses dargelegt, dass „die Hinweise [der Klägerin] auf Rechtsquellen, denen zufolge ‚mehrere einheitliche Schritte‘ angeblich als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden, wenn sie
de iure
oder
de facto
durch eine Bedingung miteinander verbunden sind, … abwegig [erscheinen]“, was sie in den Erwägungsgründen 114 bis 117 des angefochtenen Beschlusses näher ausgeführt hat. Die Kommission hat sich im angefochtenen Beschluss nicht dazu geäußert, ob zwischen dem Erwerb vom Dezember 2012 und dem späteren öffentlichen Übernahmeangebot eine rechtliche oder faktische gegenseitige Abhängigkeit bestand.
Es ist deshalb zu prüfen, ob im Rahmen der ersten Fallgestaltung – Erwerb eines einzigen Unternehmens im Wege mehrerer Transaktionen – die bloße Existenz einer rechtlichen oder faktischen gegenseitigen Abhängigkeit für die Feststellung ausreicht, dass ein einziger Zusammenschluss vorliegt, und zwar auch dann, wenn die Kontrolle über das Zielunternehmen durch eine einzige private Transaktion vor der Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots erlangt wird.
In diesem Zusammenhang ist Folgendes zu prüfen: erstens das Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen, zweitens das Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichts und zur Beschlusspraxis der Kommission, drittens das Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zum 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004, viertens das Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Praxis in den Mitgliedstaaten und fünftens das Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 Sinn und Zweck dieser Bestimmung verkannt.
ii)

Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen
Die Klägerin trägt vor, die Auffassung, die die Kommission im angefochtenen Beschluss vertrete, stehe im Widerspruch zur Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen. Die Klägerin meint, nach Nr. 43 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen stellten „zwei oder mehr Transaktionen einen einzigen Zusammenschluss dar, wenn sie
rechtlich
miteinander verbunden sind, d. h. wenn die Vereinbarungen selbst ‚
sich gegenseitig bedingen
‘, oder
faktisch
…“.
Dieses Vorbringen der Klägerin verkennt jedoch Nr. 43 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen. Diese Nummer lautet:
„Gegenseitige Abhängigkeit bedeutet, dass keine der Transaktionen ohne die anderen durchgeführt würde, so dass diese Transaktionen einen einzigen Vorgang bilden. Eine solche gegenseitige Abhängigkeit gilt normalerweise dann als erwiesen, wenn die Transaktionen rechtlich miteinander verbunden sind, d. h. wenn die Vereinbarungen selbst sich gegenseitig bedingen. Auch wenn eine faktische Abhängigkeit hinreichend nachgewiesen werden kann, kann dies ausreichen, um mehrere Transaktionen als einen einzigen Zusammenschluss zu behandeln. Dies erfordert eine wirtschaftliche Würdigung der Frage, ob jede einzelne Transaktion notwendigerweise vom Abschluss der anderen abhängt. Weitere Anhaltspunkte für die gegenseitige Abhängigkeit mehrerer Transaktionen können auch entsprechende Erklärungen der Beteiligten selbst sein oder die Gleichzeitigkeit ihres Abschlusses. Eine faktische gegenseitige Abhängigkeit mehrerer Transaktionen dürfte nur schwer festzustellen sein, wenn sie nicht gleichzeitig erfolgen. Ebenso stellt sich bei weitgehendem Fehlen von Gleichzeitigkeit rechtlich voneinander abhängiger Transaktionen die Frage, ob sie tatsächlich voneinander abhängig sind.“
Was den Begriff „einziger Zusammenschluss“ anbelangt, so enthält diese Nummer nur die Feststellung, dass auch eine faktische Abhängigkeit ausreichen „kann“, um mehrere Transaktionen als einen einzigen Zusammenschluss zu behandeln. Aus dieser Formulierung ergibt sich nicht, dass eine gegenseitige Abhängigkeit stets ausreichend wäre, um mehrere Transaktionen mit einem einzigen Zusammenschluss gleichsetzen zu können.
Im ersten Satz der Nr. 45 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen heißt es:
„Es kann sich also um einen einzigen Zusammenschluss handeln,
wenn
dieselbe Person/dieselben Personen
die Kontrolle
über einen einzigen Geschäftsbereich, d. h. eine einzige wirtschaftliche Einheit,
im Wege mehrerer Transaktionen übernehmen
, die sich gegenseitig bedingen“ (Hervorhebung nur hier).
Diese Nummer betrifft ausweislich ihrer Überschrift den „Erwerb eines einzigen Geschäftsbereichs“ (d. h. die oben in Rn. 95 beschriebene erste Fallgestaltung). Gemäß Nr. 45 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen kann ein einziger Zusammenschluss in der ersten Fallgestaltung nur dann vorliegen, wenn die Kontrolle im Wege mehrerer Transaktionen übergeht. Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle aber allein durch den Erwerb vom Dezember 2012 übernommen, der vor der Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots für die restlichen Morpol-Aktien vollzogen war.
Die Klägerin beruft sich weiter auf Nr. 40 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen, laut deren erstem Satz „nach der [Verordnung Nr. 139/2004] Transaktionen, die angesichts des von den Beteiligten verfolgten wirtschaftlichen Zwecks zusammengehören, auch in einem Verfahren geprüft werden sollten“. Im zweiten Satz der Nr. 40 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen heißt es jedoch, dass „[i]n diesen Fällen … die Änderung der Marktstruktur durch die Gesamtheit dieser Transaktionen bewirkt [wird]“. Nr. 40 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen betrifft folglich Situationen, in denen die Änderung der Marktstruktur durch mehrere Transaktionen bewirkt wird, nicht aber Situationen, in denen die Änderung der Marktstruktur, d. h. die Übernahme der Kontrolle über ein einzelnes Zielunternehmen, mittels einer einzigen Transaktion erfolgt.
Wenn die Kontrolle über ein einziges Unternehmen im Wege mehrerer Transaktionen erworben wird, können diese Transaktionen nach der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen unter bestimmten Bedingungen als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden. Der Kontrollerwerb im Wege mehrerer Transaktionen ist somit nach der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen eine Voraussetzung dafür, dass der Begriff des einzigen Zusammenschlusses in der oben in Rn. 95 beschriebenen ersten Fallgestaltung, d. h. dem Erwerb eines Geschäftsbereichs oder eines einzigen Unternehmens im Wege mehrerer Transaktionen, Anwendung finden kann.
Die Klägerin macht im Kern geltend, der Erwerb vom Dezember 2012 und das spätere öffentliche Übernahmeangebot seien ein einziger Zusammenschluss, da sie sich gegenseitig bedingten; folglich habe sie die Kontrolle über Morpol im Wege mehrerer Transaktionen erworben.
Der Erwerb der Kontrolle über ein einzelnes Unternehmen im Wege mehrerer Transaktionen ist nach der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen jedoch eine Voraussetzung dafür, dass mehrere Transaktionen als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden können, nicht aber eine Folge dessen, dass diese Transaktionen einen einzigen Zusammenschluss darstellen.
Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, denn die Kontrolle über Morpol wurde nicht im Wege mehrerer Transaktionen erworben.
Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung auch auf Nr. 38 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen berufen. Aus dieser Nummer gehe hervor, dass es bei der Prüfung, ob mehrere Transaktionen einen einzigen Zusammenschluss darstellten, entscheidend darauf ankomme, ob das „Endergebnis“ in einem einzigen Zusammenschluss bestehe. Das „Endergebnis“ bestehe in dem von der Klägerin von Anfang an geplanten Erwerb sämtlicher Morpol-Aktien.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Nr. 38 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen im Wesentlichen eine Zusammenfassung der Rn. 104 bis 109 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), darstellt, auf die in Fn. 43 dieser Mitteilung verwiesen wird. Wie sich aus der nachstehenden Rn. 128 ergibt, kommt es nach Rn. 104 jenes Urteils nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Erwerb sämtlicher Aktien eines Zielunternehmens stattgefunden hat, sondern darauf, wann der Erwerb der Kontrolle erfolgt ist. In Nr. 38 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen findet sich kein Anhaltspunkt, der zu der Annahme berechtigte, dass im Fall eines Unternehmens, das von Anfang an beabsichtigt, alle Aktien eines Zielunternehmens zu erwerben, der Erwerb sämtlicher Aktien, nicht aber der Erwerb der Kontrolle als das „Endergebnis“ definiert werden müsste.
Im ersten Satz der Nr. 38 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen wird vielmehr ebenso wie in Rn. 104 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), eindeutig auf die Definition des Zusammenschlusses gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 mit der Maßgabe verwiesen, dass das Ergebnis die „Kontrolle“ eines oder mehrerer Unternehmen ist. Im Übrigen sollte nach dem dritten Satz der Nr. 38 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen, „daher geprüft werden, ob im Ergebnis ein oder mehrere Unternehmen die unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Kontrolle über die Tätigkeit eines oder mehrerer anderer Unternehmen übernehmen“. Dieser Satz bestätigt, dass das „Ergebnis“ in Bezug auf den Erwerb der Kontrolle über das Zielunternehmen zu definieren ist.
Im vorliegenden Fall wurde dieses Ergebnis, nämlich der Erwerb der Kontrolle, allein durch den Erwerb vom Dezember 2012 erreicht.
Der angefochtene Beschluss steht daher, anders als die Klägerin meint, im Einklang mit der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen.
iii)

Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichts und zur Beschlusspraxis der Kommission
Die Klägerin macht außerdem geltend, die Begründung der Kommission im angefochtenen Beschluss stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichts und zur Beschlusspraxis der Kommission.
Dazu ist Folgendes zu bemerken.
Die Klägerin beruft sich als Erstes auf das Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
In der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, stellte sich die Frage, ob mehrere Gruppen von Geschäften mehrere getrennte Zusammenschlüsse oder einen einzigen Zusammenschluss darstellten (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
,
und
). Diese Rechtssache ist somit der oben in Rn. 95 beschriebenen zweiten Fallgestaltung zuzuordnen, d. h. dem Erwerb der Kontrolle über mehrere Unternehmen, wobei jeder Erwerbsvorgang einen Zusammenschluss darstellen könnte. Insoweit ist daran zu erinnern, dass die vorliegende Rechtssache dieser zweiten Fallgestaltung nicht zuzurechnen ist (siehe oben, Rn. 99).
Das Gericht hat festgestellt, dass die Kommission zu prüfen hat, ob mehrere Geschäfte „einen einheitlichen Charakter haben, so dass sie einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 darstellen“ (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
). Es hat ferner entschieden, dass, „[u]m festzustellen, ob die fraglichen Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, … in jedem Einzelfall zu prüfen [ist], ob sie voneinander abhängig sind, so dass das eine ohne das andere nicht durchgeführt worden wäre“ (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Die Klägerin beruft sich auf Rn. 107 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), aus der sich ergebe, dass mehrere rechtlich getrennte Geschäfte einen einheitlichen Charakter hätten und mithin einen einzigen Zusammenschluss im Sinne der Verordnung Nr. 139/2004 darstellten, wenn „diese Transaktionen dergestalt voneinander abhängig sind, dass die eine nicht ohne die anderen realisiert worden wäre“.
Dem Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass mehrere Geschäfte immer dann, wenn sie voneinander abhängig sind, zwangsläufig einen einzigen Zusammenschluss darstellten.
In Rn. 104 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), hat das Gericht Folgendes festgestellt:
„Diese allgemeine und zielorientierte Definition des Zusammenschlusses – das Ergebnis ist die Kontrolle eines oder mehrerer Unternehmen – bedeutet, dass unerheblich ist, ob der unmittelbare oder mittelbare
Erwerb der Kontrolle
in einem, zwei oder mehr Schritten durch ein, zwei oder mehr Geschäfte erfolgt ist, sofern das Ergebnis einen einzigen Zusammenschluss darstellt“ (Hervorhebung nur hier).
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, aus Rn. 104 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), ergebe sich, dass es entscheidend darauf ankomme, ob die Kontrolle am Ende der Kette von Transaktionen erworben werde, und zwar unabhängig vom Zeitpunkt des Kontrollerwerbs, ist diese Argumentation zurückzuweisen. In Rn. 104 dieses Urteils ist nicht von dem in einem oder mehr Schritten erfolgten Erwerb des Zielunternehmens, sondern von dem in einem oder mehr Schritten erfolgten Erwerb der Kontrolle die Rede. Es kommt also nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem alle Aktien eines Zielunternehmens erworben werden, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die Kontrolle erworben wird. Wenn wie im vorliegenden Fall der Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle über das einzige Zielunternehmen allein im Wege eines ersten Geschäfts erfolgt, kommt es auf die späteren Geschäfte, durch die der Erwerber weitere Anteile an diesem Unternehmen erlangt, für den Erwerb der Kontrolle und somit für die Verwirklichung des Zusammenschlusses nicht mehr an.
In Rn. 108 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), hat das Gericht entschieden, dass durch die Prüfung, ob die betreffenden Geschäfte voneinander abhängig sind, u. a. „den Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, Rechtssicherheit für sämtliche Transaktionen gewährt werden [soll], die diesen Zusammenschluss bewirken“.
Im vorliegenden Fall gibt es keine Gesamtheit von Transaktionen, die den „Zusammenschluss bewirken“, da Letzterer allein durch den Erwerb vom Dezember 2012 bewirkt worden ist.
Schließlich hat das Gericht in Rn. 109 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), festgestellt, ein Zusammenschluss könne „auch durch eine Mehrzahl formal getrennter Rechtsgeschäfte bewirkt werden, wenn diese Geschäfte voneinander abhängig sind, so dass die einen ohne die anderen nicht durchgeführt würden,
und wenn ihr Ergebnis darin besteht, dass einem oder mehreren Unternehmen die
unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche
Kontrolle
über die Tätigkeit eines oder mehrerer anderer Unternehmen
übertragen wird
“ (Hervorhebung nur hier).
Diese Randnummer des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), bestätigt, dass das Ergebnis einer „Mehrzahl formal getrennter Rechtsgeschäfte“ darin bestehen muss, die wirtschaftliche Kontrolle über die Tätigkeit eines oder mehrerer Unternehmen zu verschaffen. Im vorliegenden Fall ist der Kontrollerwerb das Ergebnis eines einzigen Geschäfts, nämlich des Erwerbs vom Dezember 2012, und nicht das Ergebnis mehrerer Geschäfte.
Folglich kann dem Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), nicht entnommen werden, dass in einem Fall, in dem die Kontrolle über ein einziges Zielunternehmen durch eine einzige Transaktion erworben wurde, diese Transaktion als Teil eines einzigen Zusammenschlusses behandelt werden müsste, wenn der Aktienkauf, durch den der Kontrollerwerb bewirkt wurde, und ein späteres obligatorisches öffentliches Übernahmeangebot voneinander abhängig sind.
Die Klägerin beruft sich als Zweites auf das Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), und auf die Kommissionsentscheidung, die Gegenstand dieses Urteils war. Sie trägt vor, in jenem Fall habe die Ryanair Holdings plc (im Folgenden: Ryanair) rund 19 % des Kapitals der Aer Lingus Group plc und der Aer Lingus Ltd (im Folgenden zusammen: Aer Lingus) erworben und im Anschluss daran ein öffentliches Übernahmeangebot abgegeben, woraufhin die Kommission, der sich das Gericht insoweit angeschlossen habe, die beiden Transaktionen als einen einzigen Zusammenschluss behandelt habe. Daraus folge, dass ein Aktienerwerb, der einem öffentlichen Übernahmeangebot vorausgehe, und dieses Angebot selbst als ein einziger Zusammenschluss anzusehen seien.
Aus Rn. 16 des Urteils vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), geht hervor, dass die Kommission in ihrer Entscheidung, mit der das Zusammenschlussvorhaben für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt wurde, Folgendes ausgeführt hat:
„Da Ryanair die ersten 19 % des Aktienkapitals von Aer Lingus innerhalb eines Zeitraums von weniger als 10 Tagen vor Veröffentlichung des Übernahmeangebots und die weiteren 6 % unmittelbar danach erworben hat, und im Hinblick auf die Erläuterungen der Fluggesellschaft Ryanair zu den von ihr zum Zeitpunkt dieser Transaktionen verfolgten wirtschaftlichen Zielen stellt der gesamte Vorgang einschließlich des Erwerbs der Aktien vor und während des Zeitraums für das öffentliche Übernahmeangebot sowie der Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Fusionskontrollverordnung dar.“
In jenem Fall hatte Ryanair die Kontrolle über Aer Lingus nicht mittels einer einzigen Transaktion vor der Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots erworben. Wie die Kommission hervorhebt, hätte Ryanair die Kontrolle über Aer Lingus durch den Erwerb der ersten 19 % des Aktienkapitals von Aer Lingus zusammen mit dem Erwerb der Aktien erhalten, die Ryanair über das öffentliche Übernahmeangebot zu erlangen hoffte. Ryanair hat sich letztlich die Kontrolle über Aer Lingus nie verschafft, da das öffentliche Übernahmeangebot infolge der Entscheidung der Kommission, das Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 einzuleiten, unwirksam wurde.
Dieser Entscheidung der Kommission lässt sich somit nicht entnehmen, dass Letztere die Ansicht vertreten hätte, der Erwerb eines Teils des Kapitals eines Unternehmens mittels einer privaten Transaktion und ein öffentliches Übernahmeangebot für die restlichen Kapitalanteile müssten immer als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden, selbst wenn der Teilerwerb des Kapitals durch die private Transaktion dem Käufer vor der Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots die alleinige Kontrolle über das Zielunternehmen verschafft hat.
Im Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), hat sich das Gericht auch nicht zu der Frage geäußert, ob der Erwerb der alleinigen Kontrolle durch eine einzige private Transaktion und ein späteres obligatorisches öffentliches Übernahmeangebot als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden müssen.
Die Klägerin meint, wenn die Kommission in dem Fall, in dem das Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), ergangen sei, genauso argumentiert hätte wie im 101. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dann hätte sie den Aktienerwerb von Ryanair, der aufgrund einer privaten Vereinbarung vor der Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots stattgefunden habe, vor allem deshalb völlig außer Acht gelassen, weil dieser private Erwerb nicht zur Übernahme der Kontrolle über das Zielunternehmen geführt habe.
Dieses Vorbringen überzeugt nicht. In dem Fall, in dem das Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), ergangen ist, hatte nämlich gerade der Umstand, dass durch den privaten Erwerb nicht die Kontrolle über das Zielunternehmen erlangt wurde, zur Folge, dass der Erwerb dieser Kontrolle, wenn er stattgefunden hätte, im Wege mehrerer Transaktionen erfolgt wäre.
Die Klägerin beruft sich drittens auf den Beschluss LGI/Telenet.
Letzterer betraf jedoch nicht den Fall einer ersten Transaktion, durch die ein Käufer bereits die Kontrolle über ein Zielunternehmen erworben hatte, und einer sich daran anschließenden zweiten Transaktion, durch die derselbe Käufer weitere Anteile an demselben Zielunternehmen erwarb.
In der Sache, in der der Beschluss LGI/Telenet ergangen ist, war die erste Transaktion die „Telenet Transaktion“, durch die Telenet die UPC Belgium erworben hatte. Diese erste Transaktion brauchte nicht angemeldet zu werden, da sie die Schwellenwerte nicht erreichte (vgl. sechster Erwägungsgrund des Beschlusses LGI/Telenet). Die zweite Transaktion war die „LGE Transaktion“, durch die LGE die alleinige Kontrolle über Telenet, einschließlich UPC Belgium, erwarb (vgl. siebter Erwägungsgrund des Beschlusses LGI/Telenet). Die Kommission war der Auffassung, diese Transaktionen, die durch eine faktische Abhängigkeit miteinander verbunden seien, stellten einen einzigen Zusammenschluss dar.
Der dem Beschluss LGI/Telenet zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich somit entscheidend von dem Sachverhalt in der vorliegenden Rechtssache. Die Klägerin kann deshalb weder mit Erfolg geltend machen, die Kommission habe in der dem Beschluss LGI/Telenet zugrunde liegenden Sache angenommen, dass ein einziger Zusammenschluss vorgelegen habe, noch daraus Schlüsse für die vorliegende Rechtssache ziehen.
Die Klägerin beruft sich viertens auf den Beschluss der Kommission vom 20. Oktober 2011 (Sache COMP/M.6263, Aelia/Aéroports de Paris/JV). Sie behauptet, in dieser Sache habe die Kommission die ersten beiden Schritte des betreffenden Geschäfts als einen einzigen Zusammenschluss behandelt.
Dazu ist festzustellen, dass diese Sache keinen Fall betraf, in dem die erste der Transaktionen ausreichte, um einen Wechsel in der Kontrolle über ein Zielunternehmen herbeizuführen, und die späteren Transaktionen nur noch im Erwerb weiterer Anteile an diesem Unternehmen bestanden. Der Umstand, dass die Kommission in dieser Sache die ersten beiden Transaktionen als einen einzigen Zusammenschluss ansah, bedeutet daher nicht, dass sie der Ansicht gewesen wäre, die Übernahme der alleinigen Kontrolle über ein Zielunternehmen durch ein einziges Aktienerwerbsgeschäft mit einem einzigen Veräußerer und die späteren Zukäufe weiterer Anteile an diesem Unternehmen könnten einen einzigen Zusammenschluss darstellen.
Die Klägerin nennt keinen Beispielsfall aus der Beschlusspraxis der Kommission oder aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte, in dem festgestellt worden wäre, dass ein privates Erwerbsgeschäft mit einem einzigen Veräußerer, das als solches bereits die alleinige Kontrolle über ein Zielunternehmen verschafft, und ein späteres öffentliches Übernahmeangebot für die restlichen Anteile an diesem Unternehmen einen einzigen Zusammenschluss darstellten. Sie hat ganz allgemein keinen Beispielsfall dafür genannt, dass mehrere Geschäfte zum Kauf von Anteilen an einem einzigen Zielunternehmen als ein einziger Zusammenschluss behandelt worden wären, wenn die alleinige Kontrolle über dieses Unternehmen durch das erste Erwerbsgeschäft erlangt worden war.
iv)

Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zum 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004
Die Klägerin trägt vor, die Argumentation der Kommission im angefochtenen Beschluss stehe im Widerspruch zum 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004. Nach diesem Erwägungsgrund sollten „[f]erner … Erwerbsvorgänge, die
eng miteinander verknüpft
sind, weil sie
durch eine Bedingung miteinander verbunden
sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden, als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden“. Dieser Erwägungsgrund bestätige, dass die Kommission nach dem Willen des Verordnungsgebers den sachlichen Zusammenhang berücksichtigen solle, der zwischen den verschiedenen Schritten innerhalb eines Vorgangs bestehe, anstatt auf dessen formale Struktur abzustellen.
Wie dargelegt, beruft sich die Klägerin auf die im dritten Satz des 20. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 genannte erste Möglichkeit, durch eine Bedingung miteinander verbundene Erwerbsvorgänge (siehe oben, Rn. 97).
Der oben in Rn. 148 wiedergegebene sehr kurze Satz enthält aber für sich allein keine erschöpfende Definition der Voraussetzungen, unter denen zwei Erwerbsvorgänge einen einzigen Zusammenschluss darstellen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass ein Erwägungsgrund einer Verordnung zwar dazu beitragen kann, Aufschluss über die Auslegung einer Rechtsvorschrift zu geben, jedoch selbst keine solche Vorschrift darstellt (vgl. Urteil vom 11. Juni 2009, X,
C‑429/07
,
EU:C:2009:359
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Präambel eines Unionsrechtsakts ist rechtlich nicht verbindlich (vgl. Urteil vom 19. Juni 2014, Karen Millen Fashions,
C‑345/13
,
EU:C:2014:2013
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wenn in dem oben in Rn. 148 wiedergegebenen Satz eine erschöpfende Definition der Voraussetzungen gesehen würde, unter denen zwei Erwerbsvorgänge einen einzigen Zusammenschluss darstellen, hätte dies im Übrigen zur Folge, dass alle Erwerbsvorgänge, die durch eine Bedingung miteinander verbunden sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden, als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden müssten, und zwar auch dann, wenn diese Vorgänge zusammen genommen für den Übergang der Kontrolle über das Zielunternehmen nicht ausreichten, was sinnwidrig wäre.
Aus dem 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 geht hervor, dass der Verordnungsgeber den Begriff des einzigen Zusammenschlusses anerkennen wollte. Aus diesem Erwägungsgrund ergibt sich jedoch nicht, dass der Verordnungsgeber beabsichtigte, diesen Begriff auszudehnen.
Das Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zum 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004, ist deshalb zurückzuweisen.
v)

Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Praxis in den Mitgliedstaaten
Die Klägerin macht geltend, die Argumentation der Kommission im angefochtenen Beschluss stehe im Widerspruch zur „Praxis in den Mitgliedstaaten“. Sie meint, dass „auch in den nationalen Rechtsordnungen der Grundsatz zum Ausdruck kommt, wonach ein privater Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung und ein anschließendes öffentliches Übernahmeangebot für die restlichen Anteile als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden muss“.
Die Klägerin verweist konkret jedoch nur auf eine einzige nationale Rechtsordnung, nämlich das französische Recht. Sie trägt vor, nach einem Schreiben des französischen Ministers für Wirtschaft, Finanzen und Industrie vom 18. November 2002 an den Rechtsbeistand der Gesellschaft Atria Capital Partenaires, das einen Zusammenschluss im Bereich der häuslichen Friseurdienstleistungen (Sache C2002-39) zum Gegenstand gehabt habe, stellte „der Erwerb einer sogenannten ‚Kontrollbeteiligung‘ durch eine private Vereinbarung mit der Verpflichtung, anschließend ein [öffentliches Übernahmeangebot] für das restliche Kapital abzugeben“, zwei Etappen ein und desselben Zusammenschlusses dar.
Die Kommission trägt dazu vor, die französischen Behörden hätten die Tragweite von Art. 6 des Décret n
o
2002‑689 fixant les conditions d’application du livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (Dekret Nr. 2002‑689 zur Festlegung der Bedingungen für die Anwendung des Vierten Buchs des Handelsgesetzbuchs über die freie Preisbildung und den freien Wettbewerb) vom 30. April 2002 (JORF vom 3. Mai 2002, S. 8055) (im Folgenden: Dekret) kommentiert; diese Bestimmung sei in materieller Hinsicht weiter gefasst als Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004. Der Umstand, dass Art. 6 des Dekrets nach Ansicht der französischen Behörden auf den Erwerb von Anteilen anwendbar gewesen sei, der auf einem geregelten Markt im Wege einer privaten Vereinbarung mit einem anschließenden öffentlichen Übernahmeangebot stattgefunden habe, sei daher irrelevant für die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004.
Die Klägerin entgegnet, in seinem Schreiben vom 18. November 2002 habe der französische Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie zunächst festgestellt, dass der ursprüngliche Erwerb und das spätere öffentliche Pflichtangebot einen einzigen Zusammenschluss darstellten, und sich erst danach zu Art. 6 des Dekrets geäußert.
Sie macht außerdem geltend, nach der Rechtsprechung, insbesondere dem Urteil vom 7. November 2013, Romeo (
C‑313/12
,
EU:C:2013:718
, Rn.
), müssten „die aus dem Unionsrecht übernommenen … Begriffe
unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden sollen
, einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu verhindern, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung von Sachverhalten, die nicht in den Geltungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fallen, nach den in diesem Rechtsakt getroffenen Regelungen richten, um zu gewährleisten, dass innerstaatliche und durch das Unionsrecht geregelte Sachverhalte gleich behandelt werden“.
Dazu ist festzustellen, dass Rn. 22 des Urteils vom 7. November 2013, Romeo (
C‑313/12
,
EU:C:2013:718
), im Zusammenhang mit Rn. 23 desselben Urteils zu verstehen ist, wonach „[e]in solcher Fall … vor[liegt], wenn die in Rede stehenden Bestimmungen des Unionsrechts vom nationalen Recht unmittelbar und unbedingt für auf diese Sachverhalte anwendbar erklärt worden sind“.
Die Klägerin trägt nichts vor, was zu der Annahme berechtigte, dass dies im vorliegenden Fall geschehen wäre. Sie erklärt in Rn. 19 der Erwiderung nur, der französische Gesetzgeber und die französischen Wettbewerbsbehörden hätten gewisse Anstrengungen unternommen, um bestimmte im französischen Handelsgesetzbuch verwendete fusionskontrollrechtliche Begriffe an die Begriffe anzupassen, die in der Verordnung Nr. 139/2004 und in den verschiedenen von der Kommission veröffentlichten Mitteilungen verwendet würden. Solche Anpassungsbemühungen bedeuten nicht, dass unionsrechtliche Bestimmungen unmittelbar und unbedingt für anwendbar erklärt worden wären.
Jedenfalls kann weder das nationale Recht noch die Entscheidungspraxis eines Mitgliedstaats die Kommission oder die Unionsgerichte binden. Nach der Rechtsprechung definiert die Unionsrechtsordnung ihre Begriffe grundsätzlich nicht in Anlehnung an eine oder mehrere nationale Rechtsordnungen, sofern dies nicht ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. Urteil vom 22. Mai 2003, Kommission/Deutschland,
C‑103/01
,
EU:C:2003:301
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Übrigen ist im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass sich die einschlägigen Bestimmungen des französischen Rechts von denjenigen des Unionsrechts unterscheiden.
Art. 6 des Dekrets lautet nämlich:
„Findet ein Zusammenschluss durch den Kauf oder Tausch von Wertpapieren auf einem geregelten Markt statt, so wird er tatsächlich vollzogen im Sinne von Art. L. 430‑4 des Handelsgesetzbuchs, wenn die Rechte aus den Wertpapieren ausgeübt werden. Diese Wertpapiere dürfen auch ohne Entscheidung des Ministers übertragen werden.“
Das französische Recht weicht somit in diesem Punkt grundlegend vom Unionsrecht ab. Nach dem Unionsrecht reicht nämlich die Übertragung der Rechte für den Vollzug eines Zusammenschlusses aus (siehe oben, Rn. 58), während der Vollzug nach französischem Recht erst dann erfolgt, wenn die Rechte aus den Wertpapieren ausgeübt werden.
Die im Schreiben des französischen Ministers für Wirtschaft, Finanzen und Industrie vom 18. November 2002 vertretene Ansicht hat deshalb nicht zur Folge, dass es einem Wirtschaftsteilnehmer durch die Anwendung des Begriffs des einzigen Zusammenschlusses möglich wäre, die Kontrolle über ein Zielunternehmen ohne vorherige Genehmigung zu erwerben. In der Tat geht aus diesem Schreiben eindeutig hervor, dass „[d]ie Aussetzung des tatsächlichen Vollzugs der Transaktion im Sinne von Art. 6 … sowohl für die Ausübung der Rechte aus Wertpapieren, die außerhalb des Marktes erworben werden, als auch für die Ausübung der Rechte aus Wertpapieren [gilt], die Gegenstand des öffentlichen Angebots sind“.
Im vorliegenden Fall stützt sich die Klägerin jedoch auf den Begriff „einziger Zusammenschluss“ gerade, um geltend zu machen, dass sie berechtigt gewesen sei, den Erwerb vom Dezember 2012 ohne vorherige Anmeldung und Genehmigung zu vollziehen.
Die Klägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf die in Frankreich bestehende Praxis berufen.
vi)

Zum Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 Sinn und Zweck dieser Bestimmung verkannt
Die Klägerin trägt vor, die Kommission habe im 103. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Unrecht angenommen, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht dafür gedacht sei, Anwendung auf Sachverhalte zu finden, bei denen eine faktische Kontrolle leicht festgestellt werden könne.
Der 103. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses lautet:
„Dagegen ist Art. 7 Abs. 2 der Verordnung [Nr. 139/2004] nicht dafür gedacht, auf Sachverhalte Anwendung zu finden, bei denen ein großes Aktienpaket von einem einzigen Veräußerer erworben wird und sich anhand der Stimmabgabe bei früheren ordentlichen oder außerordentlichen Hauptversammlungen leicht feststellen lässt, dass mit diesem Aktienpaket eine faktisch alleinige Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt wird.“
Die Kommission hat also nicht behauptet, der bloße Umstand, dass sich der Kontrollerwerb leicht feststellen lasse, schließe allgemein die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 aus. In Rn. 103 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission auch darauf abgestellt, dass ein großes Aktienpaket von einem einzigen Veräußerer erworben worden war, wodurch eine faktisch alleinige Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt wurde.
Ferner hat die Kommission im 102. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erklärt, Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei dafür gedacht, „Situationen zu erfassen, in denen es schwierig ist, zu ermitteln, welche über mehrere Altaktionäre erworbenen Aktien oder Aktienpakete den Erwerber genau in die Lage versetzen werden, eine faktische Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben“, und verfolge das Ziel, „bei öffentlichen Übernahmeangeboten oder
creeping takeovers
(schleichenden Übernahmen) ausreichend Rechtssicherheit zu bieten, wobei er die Liquidität der Wertpapierbörsen sichert und die Anbieter vor unbeabsichtigten und unerwarteten Verletzungen der Stillhaltepflicht schützt“.
Damit hat die Kommission aber nicht den Standpunkt eingenommen, Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei nur dann anzuwenden, wenn es konkrete Schwierigkeiten gebe, zu ermitteln, welche über mehrere Altaktionäre erworbenen Aktien dem Erwerber eine faktische Kontrolle über die Zielgesellschaft verschafften. Die Kommission hat sich im angefochtenen Beschluss nicht auf den bloßen Umstand gestützt, dass sich leicht feststellen ließ, dass der Erwerb vom Dezember 2012 der Klägerin die faktisch alleinige Kontrolle über Morpol verschafft hatte, um die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auszuschließen.
Die Klägerin versucht anhand mehrerer Beispiele, darzutun, dass der Kontrollerwerb selbst in Fällen, in denen Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 anwendbar sei, leicht festgestellt werden könne. Da die Kommission im angefochtenen Beschluss jedoch nicht behauptet hat, der bloße Umstand, dass der Kontrollerwerb leicht festgestellt werden könne, schließe die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 aus, ist das dahin gehende Vorbringen der Klägerin nicht geeignet, darzutun, dass der Kommission im angefochtenen Beschluss ein Fehler unterlaufen ist.
Die Klägerin macht außerdem geltend, die wahre
ratio legis
von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 stimme mit dem überein, was die Kommission in Rn. 66 der Begründung ihres Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (KOM[2002] 711 endgültig) (
ABl. 2003, C 20, S. 4
) (im Folgenden: Verordnungsvorschlag) selbst ausdrücklich formuliert habe. Dort heißt es:
„Entsprechend den im Grünbuch gemachten Vorschlägen soll die Ausnahme vom Vollzugsverbot in Artikel 7 Absatz 2 (ex-Artikel 7 Absatz 3) über öffentliche Übernahmeangebote hinaus auf sämtliche Erwerbsvorgänge ausgedehnt werden, die über die Börse unter Beteiligung einer Vielzahl von Veräußerern erfolgen (‚creeping takeovers‘). Auf diese Weise wird die Rechtsunsicherheit in Artikel 7 Absatz 1 in Bezug auf solche Erwerbsvorgänge beseitigt.“
Aus diesem Vorschlag ergibt sich, dass die Kommission angeregt hat, den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auf „schleichende Übernahmen“ zu erweitern. Im vorliegenden Fall erfolgte die Übernahme von Morpol durch die Klägerin jedoch nicht „schleichend“. Der Erwerb der Kontrolle über Morpol fand nämlich nicht in mehreren Schritten statt. Die Übernahme der Kontrolle erfolgte vielmehr durch einen einzigen privaten Erwerb von einem einzigen Veräußerer, der vor der Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots für die restlichen Morpol-Aktien vollzogen worden war.
Im Übrigen hat die Klägerin erklärt, sie stütze ihre Argumentation auf die im Zusammenhang mit einem öffentlichen Übernahmeangebot stehende erste Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 (siehe oben, Rn. 66 und 67). Aus Rn. 66 der Begründung des Verordnungsvorschlags geht jedoch hervor, dass die Kommission vorgeschlagen hat, die mehrere Rechtsgeschäfte mit Wertpapieren betreffende zweite Fallkonstellation, die nunmehr in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehen ist, hinzuzufügen, um Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Da der fragliche Zusammenschluss der Klägerin zufolge von der ersten Fallkonstellation des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 erfasst wird, ist nicht ersichtlich, welches Argument die Klägerin aus dem Umstand herleiten will, dass die Kommission zur Beseitigung von Rechtsunsicherheit vorgeschlagen hat, die zweite Fallkonstellation hinzuzufügen.
Die Klägerin beruft sich auch auf Rn. 134 des Grünbuchs über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 (KOM[2001] 745 endg.) (im Folgenden: Grünbuch), die wie folgt lautet:
„‚Schleichende Übernahmen‘ über die Börse sind ein weiteres Beispiel für Zusammenschlüsse, die durch mehrere Erwerbsvorgänge vollzogen werden. Die Transaktionen können auf mehr oder weniger komplizierte Art und Weise vonstattengehen; sie reichen vom relativ offenen und direkten Erwerb von Aktien von verschiedenen Aktionären bis hin zur Einschaltung von Finanzmittlern, die sich unterschiedlicher Finanzinstrumente bedienen … In solchen Fällen wäre es in der Regel nicht nur unpraktisch, sondern auch widernatürlich, davon auszugehen, dass der Zusammenschluss mit dem Erwerb der Aktie oder des Aktienpakets erfolgt, mit dem der Erwerber die (de facto‑)Kontrolle über das anvisierte Unternehmen erhält. Für alle Beteiligten ist in der Regel klar, dass die in mehreren rechtlich voneinander unabhängigen Schritten erworbenen Rechte aus wirtschaftlicher Sicht eine Einheit bilden, deren Zweck darin besteht, die Kontrolle über das anvisierte Unternehmen zu erwerben. …“
Dazu ist zunächst zu bemerken, dass mit einem Dokument wie dem Grünbuch nur der Zweck verfolgt wird, auf europäischer Ebene zum Nachdenken über ein bestimmtes Thema anzuregen.
Sodann ergibt sich aus dem ersten Satz von Rn. 134 des Grünbuchs, dass diese Randnummer „schleichende Übernahmen“ als „Beispiel für Zusammenschlüsse, die durch mehrere Erwerbsvorgänge vollzogen werden“, zum Gegenstand hat. Im vorliegenden Fall erfolgte der Zusammenschluss jedoch nicht „schleichend“, sondern die Kontrolle über Morpol wurde durch einen einzigen Erwerbsvorgang erlangt, nicht im Wege mehrerer Erwerbsvorgänge.
In Rn. 134 des Grünbuchs findet sich ferner der Hinweis auf „die in mehreren rechtlich voneinander unabhängigen Schritten erworbenen Rechte …, deren Zweck darin besteht, die Kontrolle über das anvisierte Unternehmen zu erwerben“. Im vorliegenden Fall erfolgte nur der Erwerb vom Dezember 2012 zu dem Zweck, die Kontrolle über Morpol zu übernehmen. Zwar übernahm die Klägerin Morpol insgesamt, wofür mehrere Erwerbsgeschäfte notwendig waren: der Erwerb vom Dezember 2012 und die Zukäufe von verschiedenen Morpol-Aktionären im Rahmen des öffentlichen Übernahmeangebots. Da die Klägerin aber seit dem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 die alleinige Kontrolle über Morpol besaß, wurden die späteren Erwerbsgeschäfte nicht mehr zu dem Zweck getätigt, die Kontrolle über das anvisierte Unternehmen zu erlangen.
Außerdem heißt es im Grünbuch zu Recht, dass es „[i]n solchen Fällen … in der Regel nicht nur unpraktisch, sondern auch widernatürlich [wäre], davon auszugehen, dass der Zusammenschluss mit dem Erwerb der Aktie oder des Aktienpakets erfolgt, mit dem der Erwerber die (de facto‑)Kontrolle über das anvisierte Unternehmen erhält“. Diese Aussage gilt aber nur für den Fall einer „schleichenden Übernahme“. Wenn Aktien oder Aktienpakete in mehreren Schritten erworben werden müssen, damit die Kontrolle über das anvisierte Unternehmen erlangt wird, wäre es in der Tat widernatürlich, den Zusammenschluss isoliert im Kauf der „entscheidenden“ Aktie oder des „entscheidenden“ Aktienpakets zu sehen.
In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die alleinige Kontrolle über ein einziges Zielunternehmen von einem einzigen Veräußerer bereits durch das erste Erwerbsgeschäft erlangt wurde, ist es keineswegs widernatürlich, dieses Geschäft für sich allein als einen Zusammenschluss zu behandeln.
Die Klägerin trägt weiter vor, die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Ausnahmebestimmung sei deshalb ausgedehnt worden, weil dadurch die Rechtsunsicherheit habe beseitigt werden sollen (siehe oben, Rn. 174). Aus Rn. 134 des Grünbuchs ergebe sich, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auch auf eine einfache Struktur von Transaktionen anzuwenden sei, um öffentliche Übernahmeangebote und schleichende Übernahmen zu erleichtern.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 zwar auch auf den Fall einer einfachen Transaktionsstruktur anwendbar sein kann. Im vorliegenden Fall wird die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 jedoch nicht durch den Umstand als solchen ausgeschlossen, dass es sich um einen einfachen Erwerbsvorgang handelte, sondern durch die Tatsache, dass die Kontrolle bereits mit der ersten Transaktion von einem einzigen Veräußerer erworben worden ist.
Zudem haben die Mitgliedstaaten nach Art. 5 der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (
ABl. 2004, L 142, S. 12
) sicherzustellen, dass eine Person, die durch den Erwerb von Wertpapieren die Kontrolle über eine Gesellschaft erlangt hat, zum Schutz der Minderheitsaktionäre dieser Gesellschaft verpflichtet ist, ein Angebot abzugeben. Dieses Angebot ist sämtlichen Wertpapierinhabern für alle ihre Wertpapiere zu unterbreiten. Daraus folgt, dass die Pflicht eines Unternehmens, das durch einen privaten Erwerb von Wertpapieren die Kontrolle über ein Zielunternehmen erlangt hat, ein öffentliches Angebot für die restlichen Aktien des Zielunternehmens abzugeben, alle Mitgliedstaaten der Union betrifft.
Wenn der These der Klägerin gefolgt würde, wonach eine Kontrollübernahme durch einen einzigen privaten Erwerbsvorgang und ein anschließendes öffentliches Pflichtangebot einen einzigen Zusammenschluss darstellen, würde dies dazu führen, dass der die Kontrolle verschaffende private Erwerb von Wertpapieren bei Zusammenschlüssen, an denen börsennotierte Gesellschaften in den Mitgliedstaaten beteiligt wären, immer unter die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Ausnahmebestimmung fiele. Es besteht nämlich immer die Verpflichtung zur Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots, das der Klägerin zufolge Teil eines – aus dem die Kontrolle verschaffenden Erwerb und dem öffentlichen Angebot bestehenden – einzigen Zusammenschlusses ist. Dadurch würde der Anwendungsbereich der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung überdehnt.
Soweit die Klägerin geltend macht, die
ratio legis
von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 bestehe darin, öffentliche Übernahmeangebote und schleichende Übernahmen zu erleichtern, ist als Erstes daran zu erinnern, dass die Kommission ihr eine Geldbuße nicht wegen des Vollzugs des öffentlichen Übernahmeangebots, sondern wegen des Vollzugs des Erwerbs vom Dezember 2012 auferlegt hat. Als Zweites erfolgte, wie oben in Rn. 175 festgestellt worden ist, die Übernahme im vorliegenden Fall nicht „schleichend“.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Standpunkt, den die Kommission im angefochtenen Beschluss eingenommen hat, im Widerspruch zum Grundsatz der Rechtssicherheit stände. Wie dargelegt wird der vorliegende Sachverhalt vom Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht erfasst (siehe oben, Rn. 68 bis 83). Der Umstand, dass die Kommission davon abgesehen hat, den Anwendungsbereich des Begriffs „einziger Zusammenschluss“ zu erweitern, um Situationen zu erfassen, in denen die Kontrolle über ein einziges Zielunternehmen durch einen ersten Erwerbsvorgang erlangt wird, läuft dem Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zuwider.
Selbst wenn die
ratio legis
von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, wie von der Klägerin vorgeschlagen, unter Rückgriff auf das Grünbuch bestimmt wird, ist nicht ersichtlich, dass es im Widerspruch zur
ratio legis
dieser Bestimmung stände, wenn von deren Geltungsbereich der Fall ausgenommen wird, in dem ein Unternehmen die alleinige Kontrolle über das einzige Zielunternehmen durch einen ersten privaten Aktienkauf bei einem einzigen Veräußerer erwirbt, selbst wenn im Anschluss an diesen Erwerbsvorgang ein obligatorisches öffentliches Übernahmeangebot abgegeben wird.
Die Klägerin behauptet weiter, die von der Kommission in den Erwägungsgründen 102 und 103 des angefochtenen Beschlusses vorgenommene Auslegung der
ratio legis
von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei mit der Auslegung unvereinbar, die das Gericht im Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, Rn.
), vorgenommen habe. In diesem Urteil habe das Gericht „das Vorgehen der Kommission bestätigt, die Art. 7 Abs. 2 der Verordnung [Nr. 139/2004] auf den vor der Abgabe eines öffentlichen Angebots getätigten Erwerb einer 19%igen Minderheitsbeteiligung an Aer Lingus angewandt und davon ausgegangen ist, dass beide Vorgänge eine Einheit darstellten und einen einzigen Zusammenschluss bildeten, obwohl sie zweifellos einfach hätte feststellen können, dass durch eine solche Minderheitsbeteiligung
keine
Kontrolle erlangt wurde“.
Im Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, Rn.
), hat das Gericht entschieden, dass „der Erwerb einer Beteiligung, die als solche nicht die Kontrolle im Sinne von Art. 3 der [V]erordnung [Nr. 139/2004] verleiht, in den Anwendungsbereich von Art. 7 dieser Verordnung fallen [kann]“. Diesem Urteil ist nur zu entnehmen, dass der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung, durch den nicht die Kontrolle über das Zielunternehmen erlangt wird, Teil eines von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 erfassten einzigen Zusammenschlusses sein kann, wenn im Anschluss an diesen Erwerb ein öffentliches Übernahmeangebot abgegeben wird. Das Gericht hatte jedoch nicht über einen Fall zu urteilen, in dem die Kontrolle über das Zielunternehmen schon durch den ersten Erwerbsvorgang erlangt worden war (siehe oben, Rn. 138).
Beim Erwerb einer Minderheitsbeteiligung, durch den nicht die Kontrolle über das Zielunternehmen erlangt wird und an den sich ein öffentliches Übernahmeangebot anschließt, ist es möglich, dass die beiden Vorgänge zu dem Zweck vorgenommen werden, die Kontrolle über das Zielunternehmen zu erlangen. Da im vorliegenden Fall das erste Erwerbsgeschäft jedoch der Klägerin bereits die faktisch alleinige Kontrolle über Morpol verschafft hat, ist es ausgeschlossen, dass das öffentliche Übernahmeangebot zu dem Zweck abgegeben wurde, die Kontrolle über Morpol zu erwerben (siehe oben, Rn. 180).
Das auf das Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), gestützte Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Die Klägerin meint außerdem, Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 müsse zu ihren Gunsten ausgelegt werden, da die Geldbuße strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK) habe. Im angefochtenen Beschluss werde der Grundsatz verkannt, dass ein Strafgesetz nicht zulasten des Beschuldigten extensiv angewandt werden dürfe. Bei der im angefochtenen Beschluss vorgenommenen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 seien so weitgefasste Begriffe und so ungenaue Kriterien verwendet worden, dass die in Rede stehende Strafvorschrift nicht die nach der EMRK erforderliche Klarheit und Vorhersehbarkeit hinsichtlich ihrer Folgen aufweise.
Die Kommission weist darauf hin, dass nach Art. 14 Abs. 4 der Verordnung Nr. 139/2004 die aufgrund dieses Artikels verhängten Geldbußen nicht strafrechtlicher Art seien.
Es ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin auch dann zurückzuweisen wäre, wenn die in Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehenen Sanktionen strafrechtlicher Art sein sollten.
Was als Erstes das Argument der Klägerin angeht, die fragliche Bestimmung weise nicht die nach der EMRK erforderliche Klarheit und Vorhersehbarkeit hinsichtlich ihrer Folgen auf, so wird damit im Kern eine Verletzung des Grundsatzes der gesetzlichen Bestimmtheit von strafbaren Handlungen und Strafen geltend gemacht, die im Rahmen des ersten Teils des vierten Klagegrundes gerügt und in den nachstehenden Rn. 376 bis 394 geprüft wird.
Was als Zweites das Argument der Klägerin betrifft, im angefochtenen Beschluss werde der Grundsatz verkannt, dass ein Strafgesetz nicht zulasten des Beschuldigten extensiv angewandt werden dürfe, ist Folgendes zu sagen.
Wie die Kommission zu Recht bemerkt hat, ist die Klägerin nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 mit einer Geldbuße belegt worden. Ihr wurde gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 auferlegt.
Auch ist zu beachten, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 eine Ausnahme von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 statuiert.
Die Kommission weist zu Recht darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung Ausnahmebestimmungen strikt auszulegen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Juni 2010, Kommission/Frankreich,
C‑492/08
,
EU:C:2010:348
, Rn.
, und vom 23. Oktober 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines,
C‑302/13
,
EU:C:2014:2319
, Rn.
). Was insbesondere das Wettbewerbsrecht und hier namentlich die Auslegung von Gruppenfreistellungsverordnungen betrifft, so hat das Gericht in Rn. 48 des Urteils vom 8. Oktober 1996, Compagnie maritime belge transports u. a./Kommission (
T‑24/93 bis T‑26/93 und T‑28/93
,
EU:T:1996:139
), bestätigt, dass in Anbetracht des allgemeinen Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Ausnahmebestimmungen einer Freistellungsverordnung von Natur aus einschränkend ausgelegt werden müssen. Der Umstand allein, dass die Kommission wegen des Verstoßes gegen eine wettbewerbsrechtliche Bestimmung scharfe Sanktionen verhängen kann, ändert somit nichts daran, dass Ausnahmebestimmungen einschränkend auszulegen sind. Im Übrigen hat der Gerichtshof in Rn. 16 des Urteils vom 22. März 1984, Paterson u. a. (
90/83
,
EU:C:1984:123
), das Vorabentscheidungsfragen betraf, die in Strafverfahren vorgelegt worden waren (vgl. Rn. 2 dieses Urteils), entschieden, dass eine Bestimmung deshalb, weil sie Ausnahmen von der Geltung der allgemeinen Bestimmungen einer Verordnung vorsieht, nicht so ausgelegt werden kann, dass ihre Wirkung über das hinausgeht, was zum Schutz der Interessen, deren Wahrung sie dient, erforderlich ist. Dieses Urteil bestätigt, dass der Grundsatz, dass Ausnahmen strikt auszulegen sind, auch im Strafrecht gilt.
Auf jeden Fall ist Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nach seinem Wortlaut auf Sachverhalte wie den hier vorliegenden nicht anwendbar (siehe oben, Rn. 68 bis 83).
Die Klägerin versucht im Wesentlichen, den Anwendungsbereich des Begriffs „einziger Zusammenschluss“ zu erweitern, um so den Anwendungsbereich der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung zu erweitern.
Selbst wenn die aufgrund von Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 verhängten Geldbußen strafrechtlicher Art sein sollten, wäre im vorliegenden Fall nicht anzunehmen, dass die Kommission das Strafgesetz zulasten des Beschuldigten extensiv angewandt hätte. Die Kommission hat es nämlich nur abgelehnt, den Geltungsbereich der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung über ihren Wortlaut hinaus auszudehnen und den Begriff „einziger Zusammenschluss“ auf eine Situation anzuwenden, in der die alleinige Kontrolle über das einzige Zielunternehmen durch einen einzigen privaten Erwerb von einem einzigen Veräußerer erlangt worden war, bevor ein obligatorisches Übernahmeangebot abgegeben wurde.
Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Nach Ansicht der Klägerin ist der angefochtene Beschluss ferner mit der Zielsetzung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 unvereinbar, „die darin besteht, Übernahmen zu erleichtern und die Liquidität der Aktienmärkte sicherzustellen“. Der angefochtene Beschluss wirke sich nur auf Gesellschaften negativ aus, die ein Modell der Unternehmensführung praktizierten, wie es bei Gesellschaften in Kontinentaleuropa und in Skandinavien üblich sei, was
de facto
zu einer Diskriminierung der in diesen Regionen ansässigen Gesellschaften gegenüber den im Vereinigten Königreich sowie in den Vereinigten Staaten ansässigen Gesellschaften führe, indem der Erwerb von in Kontinentaleuropa und in Skandinavien ansässigen Gesellschaften erschwert und folglich Investitionen in Letztere beeinträchtigt würden, was sich auch auf die Kapitalmärkte und auf die in diesen Regionen ansässigen Gesellschaften negativ auswirke. Dies sei deshalb der Fall, weil die in Kontinentaleuropa und in Skandinavien ansässigen Gesellschaften in der Regel durch große und konzentrierte Anteilseigner gekennzeichnet seien, während die im Vereinigten Königreich und in den Vereinigten Staaten ansässigen Gesellschaften tendenziell eine auf Streubesitz beruhende Beteiligungsstruktur aufwiesen. Die Weigerung, die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 für öffentliche Angebote vorgesehene Ausnahmebestimmung im angefochtenen Beschluss auf den ursprünglichen Erwerb einer Kontrollbeteiligung und auf das daraus resultierende öffentliche Pflichtangebot anzuwenden, sei nur für Gesellschaften mit „konzentrierten“ Anteilseignern relevant.
Es ist festzustellen, dass die Klägerin sich mit dem Vorwurf einer Diskriminierung der in Kontinentaleuropa und in Skandinavien ansässigen Gesellschaften gegenüber den im Vereinigten Königreich und in den Vereinigten Staaten ansässigen Gesellschaften im Wesentlichen auf den Gleichbehandlungsgrundsatz beruft. Nach ständiger Rechtsprechung gebietet der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, dass vergleichbare Sachverhalte nicht ungleich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt ist (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, Centeno Mediavilla u. a./Kommission,
T‑58/05
,
EU:T:2007:218
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall sind die beiden Sachverhalte – auf der einen Seite die Übernahme der Kontrolle über ein einziges Zielunternehmen durch ein einziges Aktienerwerbsgeschäft mit einem einzigen Veräußerer, gefolgt von einem obligatorischen öffentlichen Übernahmeangebot, und auf der anderen Seite die Übernahme der Kontrolle durch ein öffentliches Übernahmeangebot oder von mehreren Veräußerern im Wege mehrerer Transaktionen – nicht miteinander vergleichbar, so dass einer Ungleichbehandlung nichts entgegensteht. In einem Fall, in dem die alleinige Kontrolle über ein einziges Zielunternehmen bereits durch das erste Erwerbsgeschäft erlangt wurde, ist es nämlich nicht widernatürlich, dieses für sich allein als einen Zusammenschluss zu behandeln (siehe oben, Rn. 182). Der bloße Umstand, dass der erstere Sachverhalt in Kontinentaleuropa und in Skandinavien häufiger vorkommen mag als im Vereinigten Königreich oder in den Vereinigten Staaten, bedeutet nicht, dass diese Sachverhalte gleich behandelt werden müssten.
Im Übrigen bedeutet die bloße Tatsache, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 der Klägerin zufolge Übernahmen erleichtern und die Liquidität der Aktienmärkte sicherstellen soll, nicht, dass der Anwendungsbereich dieser Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus auszudehnen wäre, um die Übernahmen noch mehr zu erleichtern.
Die Kommission zeigt im angefochtenen Beschluss und in ihrer Klagebeantwortung mehrere Möglichkeiten auf, wie die Klägerin den fraglichen Zusammenschluss hätte verwirklichen können, ohne gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 zu verstoßen. So erklärt sie im 106. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass die Klägerin das öffentliche Übernahmeangebot ohne vorherigen Erwerb der Aktien von Herrn M. hätte abgeben können (erste Option) und dass die Klägerin mit diesem einen Vertrag über den Aktienkauf vor Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots hätte unterschreiben, den Vollzug des Vertrags jedoch bis zur Erteilung der Genehmigung seitens der Wettbewerbsbehörden hätte aufschieben können (zweite Option).
Die Klägerin ist der Auffassung, diese Optionen könnten den Minderheitsaktionären der Zielgesellschaft schaden, Marktmissbräuchen Vorschub leisten und den Zielsetzungen der Richtlinie 2004/25 zuwiderlaufen. Zur ersten Option bemerkt sie, die Kommission wolle mit ihrer Politik aktiv verhindern, dass der Erwerber das System eines Pflichtangebots durch ein freiwilliges Angebot ersetze, da die Bieter dadurch vermeiden könnten, ein Pflichtangebot zu einem fairen Preis abgeben zu müssen. Im Übrigen wäre die Abgabe eines freiwilligen Angebots im Fall von Morpol praktisch unmöglich gewesen, da der Erwerb von Morpol wirtschaftlich vom Erwerb der von Herrn M. kontrollierten Hilfsgesellschaften abhängig gewesen sei und diese juristischen Personen im Rahmen eines freiwilligen Angebots nicht hätten übertragen werden können. Bei der zweiten Option würde ein Mindestpreis festgesetzt werden, der im Widerspruch zur Zielsetzung der Richtlinie 2004/25, Marktmissbräuche zu verhindern, manipuliert und künstlich erhöht werden könnte.
Dazu ist festzustellen, dass es Sache der Klägerin war, den Zusammenschluss so zu gestalten, dass er ihren Interessen am besten entsprach, dabei jedoch auch ihren Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 nachzukommen. Wie die Kommission bemerkt, gibt es von ihrer Seite weder Vorschläge noch Vorschriften über die Art und Weise, wie die Klägerin ihre Transaktion zu strukturieren hat.
Im Zusammenhang mit der oben in Rn. 210 beschriebenen zweiten Option ist zu der von der Klägerin befürchteten Manipulation des Aktienkurses außerdem Folgendes zu sagen.
Das in dem angefochtenen Beschluss gewählte Vorgehen wirft keinerlei Probleme für den Schutz der Rechte von Minderheitsaktionären auf. Wie die Klägerin nämlich erklärt, muss der Bieter nach norwegischem Übernahmerecht für die restlichen Aktien den höheren der beiden folgenden Preise zahlen: entweder den Preis, den der Bieter gezahlt oder den er innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Zeitpunkt vereinbart hat, zu dem das Pflichtangebot ausgelöst wird (d. h. den im SPA vereinbarten Preis), oder den Marktpreis, der zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem die Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots ausgelöst wird. Es steht somit fest, dass die Minderheitsaktionäre für ihre Aktien einen fairen Preis erhalten können.
Die Klägerin behauptet freilich, wenn Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 keine Anwendung fände, müsste der Bieter das Pflichtangebot so lange aufschieben, bis die Kommission den Zusammenschluss genehmigt habe; zu diesem Zeitpunkt könne aber der Mindestpreis deshalb angestiegen sein, weil der Börsenkurs über dem im SPA vereinbarten Preis liege. Der Mindestpreis könne folglich manipuliert und erhöht werden, so dass sich der Bieter möglicherweise gezwungen sehe, die restlichen Aktien zu einem Preis zu erwerben, der den im SPA vereinbarten Preis, d. h. den fairen Preis, übersteige.
Dazu ist festzustellen, dass grundsätzlich die Gefahr eines manipulierten Anstiegs der Aktienkurse bestehen kann. Wenn die Klägerin jedoch diese Gefahr im vorliegenden Fall für gegeben hielt, hätte sie bei der Kommission eine Freistellung gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 beantragen können. Nach dieser Bestimmung kann die Kommission auf Antrag eine Freistellung von den in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 139/2004 bezeichneten Pflichten erteilen.
Dazu erklärt die Kommission, sie habe in der Vergangenheit schon Freistellungen gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 gerade in Fällen erteilt, in denen eine Verzögerung bei der Abgabe eines öffentlichen Angebots zu Marktmanipulationen hätte führen können. Sie verweist als Beispiel auf ihren nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 ergangenen Beschluss vom 20. Januar 2005 (Sache Orkla/Elkem – COMP/M.3709) (im Folgenden: Beschluss Orkla/Elkem). In der diesem Beschluss zugrunde liegenden Sache hatte Orkla, die bereits 39,85 % der Elkem-Aktien besaß, Einzelverträge mit drei anderen Aktionären von Elkem abgeschlossen. Nach diesen Verträgen sollte Orkla die alleinige Kontrolle über Elkem erlangen. Zur Verwirklichung der Transaktion hätte Orkla nach norwegischem Recht ein öffentliches Pflichtangebot für die restlichen Elkem-Aktien abgeben müssen.
Vor dem Vollzug jedes einzelnen Vertrags beantragte Orkla bei der Kommission eine Freistellung nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004. Sie machte geltend, wegen des geringen Streubesitzes der Elkem-Aktien sei es nicht schwer, den Preis dieser Aktien nach oben zu manipulieren. Sechs Tage nach Eingang des Antrags von Orkla erteilte die Kommission eine Freistellung mit der Begründung, dass „eine Aussetzung des Vorhabens zur Folge haben könnte, dass für Orkla bei Einhaltung des einschlägigen norwegischen Wertpapierrechts die große Gefahr bestünde, ein Angebot für die restlichen Elkem-Aktien zu einem wesentlich höheren Preis abgeben zu müssen, nachdem das Vorhaben für mit dem [Binnen‑]Markt vereinbar erklärt worden wäre“. Die Kommission nahm eine Interessenabwägung vor und entschied, dass die Aussetzungsverpflichtung den finanziellen Interessen Orklas ernsthaft schaden könnte, dass das Vorhaben den Wettbewerb offenbar nicht beeinträchtige und dass eine Freistellung keine legitimen Rechte Dritter schmälere.
Die Sache, in der der Beschluss Orkla/Elkem ergangen ist, zeigt somit, dass die Möglichkeit, Freistellungen nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 zu beantragen, ein wirksames Mittel darstellt, um auf Situationen zu reagieren, in denen die Gefahr einer Manipulation der Aktienkurse besteht.
Die Klägerin ist im Kern der Meinung, die Kommission müsse deshalb, weil (theoretisch) die Gefahr eines manipulierten Anstiegs der Aktienkurse bestehe, Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 weit auslegen. Dieses Argument ist jedoch zurückzuweisen, da Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 eine zufriedenstellende Antwort auf eine Situation bietet, in der eine solche Gefahr besteht.
Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 sieht vor, dass die Kommission in einem Einzelfall nach Abwägung der betroffenen Interessen eine Freistellung von der Verpflichtung zur Aussetzung erteilen kann. Eine solche Freistellung im Einzelfall ist besser geeignet, etwaige Manipulationsgefahren zu bannen, als eine extensive Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, die auf eine automatische Anwendung der Ausnahmebestimmung ohne die Möglichkeit einer Interessenabwägung hinausliefe.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Kommission habe im Beschluss Orkla/Elkem anerkannt, dass in Fällen wie dem vorliegenden ein Beschleunigungsgebot gelte und die Notwendigkeit bestehe, Marktmanipulationen auszuschließen.
Der Umstand, dass die Kommission in jener Sache bei der Erteilung einer Freistellung nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 das Beschleunigungsgebot und die Notwendigkeit berücksichtigt hat, Marktmanipulationen auszuschließen, bedeutet aber nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 weit auszulegen wäre.
Schließlich hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 – der Vorgängerbestimmung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 – habe das öffentliche Übernahmeangebot innerhalb der Frist gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89, d. h. binnen einer Woche, angemeldet werden müssen, während der Zusammenschluss nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 bei der Kommission nur „unverzüglich“ anzumelden sei. Diese Änderung zeige, dass der Verordnungsgeber dem Prozess der öffentlichen Übernahmen Vorrang vor dem Fusionskontrollverfahren habe einräumen wollen.
Dazu ist festzustellen, dass Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 für die Anmeldung von Zusammenschlüssen nicht mehr die Frist von einer Woche ab Vertragsabschluss oder Veröffentlichung des Kaufangebots vorsieht, die in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehen war.
Die Gründe für die Abschaffung dieser Frist finden sich in den Rn. 61 bis 64 der Begründung des Verordnungsvorschlags. Die Kommission hat dort u. a. ausgeführt, dass „[d]ie Praxis der letzten 12 Jahre … gezeigt [hat], dass das Bestehen auf einer strengen Einhaltung der Einwochenfrist für die Anmeldung … weder realistisch noch notwendig ist“, und dass es „[a]ngesichts der aufschiebenden Wirkung von Artikel 7 Absatz 1 … im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Unternehmen [liegt], so bald wie möglich die Genehmigung für den Vollzug des Zusammenschlusses zu erhalten, um ihren Zusammenschluss vollziehen zu können“.
Im Gegensatz zur These der Klägerin liegen die Gründe für die Abschaffung dieser Frist somit nicht darin, dass der Verordnungsgeber dem Prozess der öffentlichen Übernahmen Vorrang vor dem Fusionskontrollverfahren hätte einräumen wollen.
Das Vorbringen der Klägerin, die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 durch die Kommission stehe im Widerspruch zur
ratio legis
dieser Bestimmung, ist daher zurückzuweisen.
Folglich muss das Vorbringen der Klägerin, der Erwerb vom Dezember 2012 und das öffentliche Übernahmeangebot stellten einen einzigen Zusammenschluss dar, zurückgewiesen werden. Der Begriff des einzigen Zusammenschlusses ist nämlich nicht dafür gedacht, auf eine Fallkonstellation angewandt zu werden, bei der die faktisch alleinige Kontrolle über das einzige Zielunternehmen von einem einzigen Veräußerer bereits durch das erste private Erwerbsgeschäft erlangt wird, selbst wenn im Anschluss daran ein öffentliches Pflichtangebot abgegeben wird.
Deshalb bedarf es keiner Prüfung des Vorbringens der Parteien zu der Frage, ob eine gegenseitige rechtliche oder faktische Abhängigkeit zwischen dem Erwerb vom Dezember 2012 und dem öffentlichen Übernahmeangebot bestand.
2.

Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes: Die Klägerin habe die Anforderungen von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt
Im Rahmen des vierten Teils des ersten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, sie habe die Anforderungen von Art. 7 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 dadurch erfüllt, dass sie den Zusammenschluss unverzüglich bei der Kommission angemeldet und bis zu seiner Genehmigung durch Letztere ihre Stimmrechte bei Morpol nicht ausgeübt habe.
Dazu genügt der Hinweis, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, wie die Prüfung der ersten drei Teile des ersten Klagegrundes ergeben hat, im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Es ist daher irrelevant, ob die Klägerin die Anforderungen von Art. 7 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt hat.
Nach alledem ist der erste Klagegrund in vollem Umfang zurückzuweisen.
B.

Zum zweiten Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit im angefochtenen Beschluss festgestellt wurde, die Klägerin habe fahrlässig gehandelt
Die Klägerin trägt vor, die Kommission habe im angefochtenen Beschluss zu Unrecht angenommen, dass sie fahrlässig gehandelt habe. Keine mit der gebotenen Sorgfalt handelnde und hinreichend aufmerksame Gesellschaft hätte vernünftigerweise voraussehen können, dass der Erwerb vom Dezember 2012 habe angemeldet werden müssen und dass die entsprechende Beteiligung vor der Genehmigung nicht auf die Klägerin habe übertragen werden können. Die von der Klägerin vorgenommene Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei sinnvoll gewesen, was durch die rechtliche Stellungnahme ihres externen Rechtsbeistands bestätigt werde.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 kann die Kommission Geldbußen nur wegen Zuwiderhandlungen auferlegen, die „vorsätzlich oder fahrlässig“ begangen worden sind.
Zur Frage, ob eine Zuwiderhandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde, geht aus der Rechtsprechung hervor, dass diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn sich das betreffende Unternehmen über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren sein kann, gleichviel, ob ihm dabei bewusst ist, dass es gegen die Wettbewerbsregeln verstößt (vgl. in Bezug auf Zuwiderhandlungen, die nach Art. 23 Abs. 2 Unterabs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den [Art. 101 und 102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln [
ABl. 2003, L 1, S. 1
] mit einer Geldbuße geahndet werden können, Urteil vom 18. Juni 2013, Schenker & Co. u. a.,
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Dass das betreffende Unternehmen sein Verhalten, auf dem die Feststellung der Zuwiderhandlung beruht, rechtlich unrichtig eingestuft hat, kann also nicht dazu führen, dass ihm keine Geldbuße auferlegt wird, sofern es sich über die Wettbewerbswidrigkeit dieses Verhaltens nicht im Unklaren sein konnte (vgl. entsprechend Urteil vom 18. Juni 2013, Schenker & Co. u. a.,
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, Rn.
). Ein Unternehmen kann nicht der Verhängung einer Geldbuße entgehen, wenn dem Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln ein Irrtum dieses Unternehmens über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens zugrunde liegt, der auf dem Inhalt eines Rechtsrats eines Anwalts beruht (vgl. entsprechend Urteil vom 18. Juni 2013, Schenker & Co. u. a.,
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, Rn.
).
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Kommission im angefochtenen Beschluss zu Recht angenommen hat, die Klägerin habe deshalb fahrlässig gehandelt, weil sie den Erwerb vom Dezember 2012 unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vollzogen habe.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission dem Umstand, dass die Klägerin rechtlich beraten worden war, durch die Feststellung im 142. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses Rechnung getragen hat, sie habe die Zuwiderhandlungen fahrlässig und nicht vorsätzlich begangen.
In den Erwägungsgründen 144 bis 148 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission die Fahrlässigkeit der Klägerin aus den folgenden Umständen hergeleitet:
–
Die Klägerin sei ein großes europäisches Unternehmen, das über umfassende Erfahrungen im Bereich der Fusionskontrollverfahren sowie der Meldeverfahren bei der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden verfüge;
–
die Klägerin habe gewusst oder wissen müssen, dass sie durch den Erwerb einer 48,5%igen Beteiligung am Kapital von Morpol die faktische Kontrolle über Morpol erwerben würde;
–
die Klägerin habe nicht nachgewiesen, von ihren Rechtsbeiständen ein Gutachten zur Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vor dem 18. Dezember 2012, dem Tag, als der Erwerb vom Dezember 2012 abgeschlossen worden sei, erhalten zu haben;
–
es gebe einen Präzedenzfall zur Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 (Beschluss der Kommission vom 21. September 2007 [Sache COMP/M.4730 – Yara/Kemira GrowHow], im Folgenden: Beschluss Yara/Kemira GrowHow), aufgrund dessen die Klägerin hätte erkennen müssen, dass der Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 wahrscheinlich gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen würde oder dass zumindest die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 im vorliegenden Fall nicht unproblematisch sein würde, wobei die Klägerin sich über das Verfahren zur Konsultation wegen der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 oder wegen eines Antrags auf Freistellung von der Stillhaltepflicht nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 an die Kommission hätte wenden können und müssen;
–
die Klägerin sei auf nationaler Ebene bereits mit einer Geldbuße wegen des verfrühten Vollzugs eines Zusammenschlusses im Rahmen ihres Erwerbs der Gesellschaft Fjord Seafood belegt worden, so dass von ihr ein besonderes Maß an Sorgfalt zu erwarten gewesen sei.
Die Klägerin hält diese Umstände allesamt für irrelevant.
Es ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Klägerin leicht vorhersehen konnte, dass sie durch den Erwerb von 48,5 % der Morpol-Aktien faktisch die alleinige Kontrolle über diese Gesellschaft erlangen würde. Die Klägerin behauptet nicht, dass ihr bestimmte tatsächliche Umstände unbekannt gewesen seien, weshalb sie nicht habe erkennen können, dass sie mit dem Erwerb vom Dezember 2012 einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung verwirklichte.
Im Übrigen ergibt sich aus der oben in Rn. 6 erwähnten Börsennachricht vom 17. Dezember 2012, dass sich die Klägerin dessen bewusst war, dass der Erwerb von Morpol einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung darstellte. Die Klägerin hat darin nämlich Folgendes erklärt:
„Der Erwerb wird höchstwahrscheinlich bei den Wettbewerbsbehörden der Union angemeldet werden müssen, was zur Folge haben wird, dass Marine Harvest ihre mit den Morpol-Aktien verbundenen Stimmrechte bis zur Genehmigung des Vorhabens nicht wird ausüben dürfen.“
Die bloße Tatsache, dass die Klägerin zu Unrecht angenommen hat, sie sei nur verpflichtet, ihre Stimmrechte vor der Genehmigung ruhen zu lassen, ändert nichts daran, dass sie sich durchaus dessen bewusst war, dass es sich um einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung handelte.
Aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 geht eindeutig hervor, dass ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung vor seinem Vollzug anzumelden ist und ohne vorherige Anmeldung und Genehmigung nicht vollzogen werden darf.
Der Klägerin konnten diese Bestimmungen nicht unbekannt sein; sie behauptet auch nicht, davon nichts gewusst zu haben.
Zudem ist Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nach seinem Wortlaut auf Sachverhalte wie den hier vorliegenden nicht anwendbar (siehe oben, Rn. 68 bis 83).
Die Klägerin macht geltend, ihre Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei zumindest sinnvoll gewesen, so dass sie nicht fahrlässig gehandelt habe.
Wie bereits dargelegt, versucht die Klägerin mit ihrer Argumentation im Rahmen des ersten Klagegrundes im Wesentlichen, den Anwendungsbereich des Begriffs „einziger Zusammenschluss“ zu erweitern, um so den Anwendungsbereich der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung zu erweitern (siehe oben, Rn. 203). Außerdem nennt die Klägerin keinen Beispielsfall aus der Beschlusspraxis der Kommission oder aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte, in dem mehrere Geschäfte zum Kauf von Anteilen an einem einzigen Zielunternehmen als ein einziger Zusammenschluss behandelt worden wären, wenn die alleinige Kontrolle über dieses Unternehmen durch das erste Erwerbsgeschäft erlangt worden war (siehe oben, Rn. 147).
Hingegen gab es den Beschluss Yara/Kemira GrowHow, in dessen Erwägungsgründen 6 und 7 die Kommission Folgendes festgestellt hat:
„6.
Am 24. Mai 2007 erwarb Yara vom finnischen Staat einen 30,05%igen Anteil an GrowHow. Yara meint, dieser Erwerb stelle den ersten Schritt des am 18. Juli 2007 angekündigten öffentlichen Angebots zur Übernahme von GrowHow dar und falle als solcher unter die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung [Nr. 139/2004] vorgesehene Ausnahme vom Verbot des Vollzugs von Zusammenschlüssen. Yara erklärt, während der Prüfung des Vorgangs durch die Kommission werde sie ihre Stimmrechte aus der 30,05%igen Beteiligung nicht ausüben. Aus den Angaben der Beteiligten geht hervor, dass Yara durch den Erwerb des 30,05%igen Anteils die Kontrolle über GrowHow erlangt hat.
7.
Art. 7 Abs. 2 [der Verordnung Nr. 139/2004] gilt für den Erwerb von Aktienpaketen von ‚mehreren Veräußerern‘, d. h. für ‚schleichende Angebote‘. Die Kommission ist der Auffassung, dass die in Art. 7 Abs. 2 [der Verordnung Nr. 139/2004] vorgesehene Ausnahme daher in einem Fall keine Anwendung findet, in dem der Käufer eines einzigen Aktienpakets eine Kontrollbeteiligung von einem einzigen Veräußerer erwirbt. Nach Ansicht der Kommission kann folglich im vorliegenden Fall eine Verletzung der Stillhaltepflicht gemäß Art. 7 Abs. 1 [der Verordnung Nr. 139/2004] und der Anmeldepflicht gemäß Art. 4 Abs. 1 [der Verordnung] nicht ausgeschlossen werden, so dass möglicherweise in einem getrennten Verfahren zu prüfen ist, ob eine Sanktion nach Art. 14 Abs. 2 [der Verordnung Nr. 139/2004] angebracht ist.“
Es handelt sich zwar, wie die Klägerin betont, bei der Aussage, ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 könne nicht ausgeschlossen werden, um ein
obiter dictum
im Rahmen des Beschlusses Yara/Kemira GrowHow, mit dem ein Zusammenschluss vorbehaltlich der Erfüllung bestimmter Verpflichtungszusagen genehmigt wurde. Die Kommission hat letztlich auch kein Verfahren zur Verhängung einer Geldbuße nach Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 eröffnet. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass ein solches
obiter dictum
keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugt und vor den Unionsgerichten nicht angefochten werden könnte.
Gleichwohl können die Wirtschaftsteilnehmer auch einem solchen
obiter dictum
Hinweise darauf entnehmen, wie die Kommission Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auslegt. Die Existenz des Beschlusses Yara/Kemira GrowHow, der einen mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt betraf und in dem die Kommission die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Ausnahmebestimmung für unanwendbar erklärt hatte, ist ein Umstand, der es den Unternehmen erschwert, zu begründen, dass ihre Fehlinterpretation von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht auf Fahrlässigkeit beruhte.
Es trifft zwar zu, dass der Beschluss Yara/Kemira GrowHow, wie die Klägerin im Rahmen ihres vierten Klagegrundes hervorhebt, nicht im
Amtsblatt der Europäischen Union
veröffentlicht wurde und dass der vollständige Text nur auf Englisch zugänglich ist.
Es wurde jedoch eine Mitteilung im
Amtsblatt der Europäischen Union
(
ABl. 2007, C 245, S. 7
) in allen Amtssprachen mit einem Weblink veröffentlicht, der Zugang zur vollständigen Fassung in englischer Sprache verschaffte. Die Kommission verweist außerdem zu Recht darauf, dass der Beschluss Yara/Kemira GrowHow, insbesondere die in diesem Beschluss vorgenommene Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, in der Fachliteratur erwähnt wurde. Ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer war somit in der Lage, von diesem Beschluss sowie davon Kenntnis zu nehmen, wie die Kommission darin Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 ausgelegt hatte.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Klägerin die Meinung der Kommission zur Frage der Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 hätte einholen können. Ein Unternehmen, das sich im Unklaren über seine Verpflichtungen aus der Verordnung Nr. 139/2004 ist, verhält sich angemessen, indem es sich an die Kommission wendet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
). Die Klägerin behauptet nicht, diese Möglichkeit sei ihr unbekannt gewesen.
Die Kommission durfte auch der Tatsache Rechnung tragen, wie sie es im 144. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses getan hat, dass die Klägerin ein großes europäisches Unternehmen war, das über umfassende Erfahrungen im Bereich der Fusionskontrollverfahren sowie der Meldeverfahren bei der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden verfügte. So geht aus Rn. 252 des Urteils vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), hervor, dass die Erfahrung eines Unternehmens auf dem Gebiet der Zusammenschlüsse und im Bereich der Meldeverfahren ein maßgeblicher Umstand bei der Fahrlässigkeitsprüfung ist.
Die Kommission durfte weiter berücksichtigen, wie sie es im 148. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses getan hat, dass die Klägerin (seinerzeit Pan Fish) auf nationaler Ebene bereits mit einer Geldbuße wegen des verfrühten Vollzugs eines Zusammenschlusses im Rahmen ihres Erwerbs der Gesellschaft Fjord Seafood belegt worden war. Die Entscheidung des französischen Wirtschaftsministers vom 8. Dezember 2007 (Sache Pan Fish/Fjord Seafood) (im Folgenden: Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood) hatte zwar nicht die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 zum Gegenstand. Von einem großen europäischen Unternehmen, gegen das bereits eine Geldbuße, wenn auch auf nationaler Ebene, wegen des verfrühten Vollzugs eines Zusammenschlusses verhängt wurde, darf jedoch eine besondere Sorgfalt erwartet werden.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin fahrlässig gehandelt, indem sie Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auf eine Weise ausgelegt hat, die weder vom Wortlaut dieser Bestimmung noch von der Beschlusspraxis der Kommission oder der Rechtsprechung der Unionsgerichte gedeckt wird und die nicht mit der von der Kommission im Beschluss Yara/Kemira GrowHow, wenn auch als
obiter dictum
, getroffenen Feststellung übereinstimmt, und sich nicht zuvor an die Kommission gewandt hat, um die Richtigkeit ihrer Auslegung zu überprüfen. Mit diesem Verhalten hat die Klägerin auf eigene Gefahr gehandelt, ohne dass sie mit Erfolg geltend machen kann, ihre Auslegung sei „sinnvoll“ gewesen.
Das Vorbringen der Klägerin, „keine mit der gebotenen Sorgfalt handelnde und hinreichend aufmerksame Gesellschaft hätte vernünftigerweise voraussehen können, dass der Erwerb vom Dezember 2012 habe angemeldet werden müssen und dass die entsprechende Beteiligung vor der Genehmigung nicht auf [sie] habe übertragen werden können“, ist folglich zurückzuweisen.
Zum Vorbringen der Klägerin im Zusammenhang mit der Beratung durch ihre externen Rechtsbeistände ist Folgendes zu bemerken.
Die Klägerin trägt vor, ihre externen Rechtsbeistände, die über große Erfahrung im Wettbewerbsrecht verfügten, seien einhellig der Auffassung gewesen, dass der Erwerb vom Dezember 2012 und das öffentliche Angebot einen unter Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 fallenden einzigen Zusammenschluss dargestellt hätten; dies bestätige, dass ihre Auslegung sinnvoll gewesen sei. Ihre Erfahrung mit dem Geschäftsvorgang, der zur Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood geführt habe, gehöre zu den Umständen, die sie veranlasst hätten, wiederholt Garantien dafür zu verlangen und zu erhalten, dass der Erwerb eines 48,5%igen Anteils an Morpol unter Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 fallen würde. Die Kommission sei im 146. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie vor dem 18. Dezember 2012 nicht versucht habe, irgendeine Rechtsberatung über die Tragweite von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 zu erhalten, und auch nicht erhalten habe.
Daher ist der Inhalt der von den externen Rechtsbeiständen der Klägerin abgegebenen rechtlichen Stellungnahmen zu prüfen.
Die Klägerin beruft sich auf eine E‑Mail, die sie von ihrem norwegischen Rechtsbeistand am 29. November 2012 erhielt. Darin führte dieser Folgendes aus:
„6.
Wettbewerb
Der Erwerb der von Friendmall gehaltenen [Morpol]-Aktien wird bei den zuständigen Wettbewerbsbehörden anzumelden sein.
Es fehlt uns an einer Übersicht über den auf die jeweilige Rechtsordnung entfallenden Umsatz der beiden Gesellschaften sowie an anderen Informationen, die für die Prüfung, wie und wo eine solche Anmeldung vorzunehmen ist, notwendig sind.
Wir empfehlen Ihnen dringend, alles zu tun, um dies vorrangig zu ermitteln, da wir so die Anmeldungen relativ rasch nach einem etwaigen Erwerbszeitpunkt werden ausarbeiten und vorlegen können.
Unsere Erfahrung zeigt, dass die Erteilung der erforderlichen Genehmigungen für derartige Erwerbsvorgänge einige Zeit dauern wird. Es ist nicht auszuschließen, dass man in bestimmten Rechtsordnungen von Ihnen verlangen wird, Teile des Unternehmens abzustoßen, wenn Sie die notwendige Genehmigung erhalten wollen. Sobald Sie wissen, wo dies gegebenenfalls notwendig wird, sollten Sie Strategien entwickeln, um auf solche Einwände reagieren zu können.
Wie vorstehend erwähnt, wird [Marine Harvest] die mit den erworbenen Aktien verbundenen Rechte als [Morpol]-Aktionärin nicht ausüben können, bis Sie alle wettbewerbsrechtlichen Genehmigungen besitzen.“
Aus dieser E‑Mail geht klar hervor, dass der norwegische Rechtsbeistand der Klägerin nicht über die notwendigen Informationen über den Umsatz der betroffenen Unternehmen verfügte und deshalb nicht prüfen konnte, bei welchen Wettbewerbsbehörden das Vorhaben angemeldet werden musste. Die Klägerin konnte also nicht damit rechnen, dass ihr norwegischer Rechtsbeistand – noch bevor er die Faktoren kannte, aufgrund deren er feststellen konnte, ob es sich um einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung handelte – eine umfassende Analyse der unionsrechtlichen Folgen dieses Zusammenschlusses vorgenommen hatte.
Im Übrigen können die oben in Rn. 264 wiedergegebenen wenigen Absätze dieser E‑Mail, die sich mit dem Wettbewerbsrecht befassen, nicht als eine echte Analyse der Anmelde- und eventuellen Stillhaltepflichten der Klägerin bezeichnet werden. Aus dem einzigen Satz – „Wie vorstehend erwähnt, wird [Marine Harvest] die mit den erworbenen Aktien verbundenen Rechte als [Morpol]-Aktionärin nicht ausüben können, bis Sie alle wettbewerbsrechtlichen Genehmigungen besitzen“ – konnte die Klägerin nicht im Wege des Umkehrschlusses folgern, dass sie den Erwerb vom Dezember 2012 ohne vorherige Anmeldung und Genehmigung würde vollziehen dürfen.
Die Existenz dieser E‑Mail ihres norwegischen Rechtsbeistands kann die Klägerin keinesfalls ihrer Verantwortung entheben.
Derselbe Rechtsbeistand schickte am 14. Dezember 2012 um 10:02 Uhr an einen Rechtsbeistand der Anwaltskanzlei F. eine E‑Mail mit folgendem Wortlaut:
„Die Verhandlungen über das [Morpol]-Projekt sind jetzt fast abgeschlossen, und wir sind ziemlich sicher, dass es im Lauf des Tages zu einer Einigung kommen und der [SPA] am späten Nachmittag unterschrieben werden wird.
Der letzte Entwurf ist beigefügt, damit Sie ihn unter dem Aspekt des Wettbewerbsrechts prüfen und kommentieren können.
Niemand hat sich bisher, was nicht unüblich ist, auf diesen speziellen Aspekt besonders konzentriert. Wir haben auch einen Punkt erreicht, an dem ich viel lieber keine weiteren Änderungen am Text vornehmen möchte, da dies die Parteien leicht ablenken könnte.
Könnten Sie sich deshalb diesen Entwurf ansehen und mir nur mit den Kommentaren oder Änderungsvorschlägen zurückschicken, die Ihres Erachtens für das Genehmigungsverfahren nach dem Wettbewerbsrecht der Union unumgänglich sind?
Dies ist natürlich etwas dringend, und ich würde es deshalb sehr begrüßen, wenn Sie sich sofort damit befassen würden.“
Diese E‑Mail zeigt eindeutig, dass sich die Klägerin nicht so verhalten hat, wie es ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer getan hätte. Daraus geht nämlich hervor, dass sich bis zu dem Tag, an dem die E‑Mail abgeschickt wurde, d. h. dem Tag der Unterzeichnung des SPA, auf den Aspekt des Wettbewerbsrechts „[n]iemand … besonders konzentriert“ hatte. Ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer hätte sich in einem früheren Stadium auf die wettbewerbsrechtlichen Folgen des Vorhabens konzentriert.
Auf eine entsprechende Frage hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, der Autor der E‑Mail vom 14. Dezember 2012 habe auch die E‑Mail vom 29. November 2012 verfasst, aus der sich ergebe, dass er sich schon in diesem Stadium mit dem Wettbewerbsrecht befasst habe. Sie hat weiter erklärt, ihr norwegischer Rechtsbeistand sei ein auf Gesellschaftsrecht, nicht auf Wettbewerbsrecht spezialisierter Rechtsanwalt, der am 14. Dezember 2012 die Stellungnahme eines Spezialisten der Anwaltskanzlei F. eingeholt habe.
Wie bereits dargelegt, enthält die E‑Mail vom 29. November 2012 keine echte Analyse der Anmelde- und eventuellen Stillhaltepflichten der Klägerin (siehe oben, Rn. 266). Zwar hat sich der norwegische Rechtsbeistand mit dem wettbewerbsrechtlichen Aspekt befasst; nach seinem eigenen Bekunden in der E‑Mail vom 14. Dezember 2012 hatte sich jedoch bis zu diesem Zeitpunkt niemand auf diesen Aspekt „besonders konzentriert“.
Außerdem ist festzustellen, dass die Klägerin mit der Erklärung in der mündlichen Verhandlung, ihr norwegischer Rechtsbeistand sei ein auf Gesellschaftsrecht, nicht auf Wettbewerbsrecht spezialisierter Rechtsanwalt, die Behauptung in Rn. 71 der Klageschrift, ihre externen Rechtsbeistände verfügten über große Erfahrung im Wettbewerbsrecht, hinsichtlich dieses Rechtsbeistands zumindest relativiert.
Am 14. Dezember 2012 um 22:36 Uhr beantwortete der Rechtsberater der Anwaltskanzlei F. die oben in Rn. 268 wiedergegebene E‑Mail u. a. wie folgt:
„Nur eine Frage: Wir konnten keine Rechtsvorschrift finden, in der die Frage der Ausübung der Stimmrechte bis zur Erteilung der Genehmigung geregelt wäre. Zweifellos darf der Erwerber vor der Genehmigung die Stimmrechte nicht ausüben.“
Diese E‑Mail des einen externen Rechtsbeistands der Klägerin an den anderen kann nicht als eine echte Analyse der wettbewerbsrechtlichen Folgen des Zusammenschlusses bezeichnet werden; der Rechtsberater aus der Anwaltskanzlei F. hatte im Übrigen nicht genug Zeit für eine solche Analyse.
Außerdem wird Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 weder in der E‑Mail vom 29. November 2012 noch in den E‑Mails vom 14. Dezember 2012 erwähnt.
Das erste Schriftstück, in dem von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 ausdrücklich die Rede ist, ist ein Vermerk des norwegischen Rechtsbeistands der Klägerin vom 18. Dezember 2012.
In diesem Vermerk hat sich dieser Rechtsbeistand im Anschluss an die Wiedergabe des Wortlauts von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 139/2004 wie folgt geäußert:
„Daraus folgt, dass Marine Harvest die Morpol-Aktien zwar erwerben kann, aber bis zur Genehmigung des Vorhabens durch die Kommission die Stimmrechte aus diesen Aktien nicht ausüben darf. Marine Harvest kann somit ihre Rechte als Aktionärin von Morpol nicht ausüben und wird folglich die Gesellschaft bis zur Erteilung der Genehmigung faktisch nicht kontrollieren.“
Dieser Vermerk enthält freilich keine echte Analyse der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004. Das bloße Zitat von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 139/2004 und die Aussage, dass die Klägerin die Morpol-Aktien erwerben könne, wenn sie ihre Stimmrechte nicht ausübe, können einer solchen Analyse vor allem deshalb nicht gleichgestellt werden, weil Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nach seinem Wortlaut nicht anwendbar ist. Der norwegische Rechtsbeistand der Klägerin hat in diesem Vermerk die angebliche Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 insbesondere nicht auf das Vorliegen eines einzigen Zusammenschlusses gestützt.
Zudem war der SPA schon am 14. Dezember 2012 unterzeichnet worden. Art. 7.1 des SPA sah vor, dass der Vollzug so schnell wie möglich und spätestens drei Werktage nach der Unterzeichnung stattfinden sollte. Nach Art. 7.2 des SPA musste die Klägerin zum Zeitpunkt des Vollzugs nachweisen, dass sie den Kaufpreis gezahlt hatte. Zu demselben Zeitpunkt mussten die Veräußerer gemäß Art. 7.3 des SPA die Übertragung der Aktien auf die Klägerin nachweisen.
Der Vermerk vom 18. Dezember 2012 wurde somit zu einem Zeitpunkt abgefasst, als sich die Klägerin bereits verpflichtet hatte, den Erwerb spätestens drei Werktage nach Unterzeichnung des SPA zu vollziehen.
Zu der Feststellung der Kommission in Rn. 146 des angefochtenen Beschlusses, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass sie von ihren Rechtsbeiständen ein Gutachten zur Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vor dem 18. Dezember 2012 erhalten habe, was von der Klägerin bestritten wird, ist Folgendes zu sagen.
Die Klägerin hatte zwar auf S. 14 ihrer Stellungnahme vom 30. April 2014 zur Mitteilung der Beschwerdepunkte implizit erklärt, sie sei von ihrem norwegischen Rechtsbeistand vor dem 18. Dezember 2012 darüber informiert worden, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt seien. Die Klägerin hat nämlich erklärt, diese Information sei im Vermerk dieses Rechtsbeistands vom 18. Dezember 2012„schriftlich wiederholt“ worden.
Gleichwohl trifft die Feststellung der Kommission zu, die Klägerin habe „nicht nachgewiesen“, ein solches Gutachten vor dem 18. Dezember 2012 erhalten zu haben. Obwohl die Klägerin nämlich in ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte implizit erklärt hat, von ihrem norwegischen Rechtsbeistand vor dem 18. Dezember 2012 darüber informiert worden zu sein, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt seien, hat sie keinen Beweis für diese Behauptung vorgelegt. Sie hat insbesondere ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht die oben in den Rn. 264, 268 und 273 erwähnten E‑Mails vom 29. November und vom 14. Dezember 2012 beigefügt, die sie in der Anlage zur Klageschrift vorgelegt hat.
Jedenfalls ändern diese E‑Mails nichts an der Fahrlässigkeit der Klägerin. In der dem Gericht vorgelegten E‑Mail vom 29. November 2012 ist keine Rede von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004; zudem enthält diese E‑Mail keine echte Analyse der Verpflichtungen der Klägerin (siehe oben, Rn. 264 bis 266). Dies gilt auch für die E‑Mail des Rechtsbeistands der Anwaltskanzlei F. vom 14. Dezember 2012 (siehe oben, Rn. 273 bis 275).
Selbst wenn die Klägerin vor dem 18. Dezember 2012 tatsächlich von ihren Rechtsbeiständen die Information erhalten hätte, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 anwendbar sei, würde dies die Feststellung, dass sich die Klägerin fahrlässig verhalten hat, gleichwohl unberührt lassen.
Zum einen kann ein Unternehmen nicht der Verhängung einer Geldbuße entgehen, wenn dem Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln ein Irrtum dieses Unternehmens über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens zugrunde liegt, der auf dem Inhalt eines Rechtsrats eines Anwalts beruht (siehe oben, Rn. 238).
Zum anderen bestätigt die E‑Mail des norwegischen Rechtsbeistands der Klägerin vom 14. Dezember 2012, auf die diese sich beruft, keineswegs, dass die Klägerin gewissenhaft gehandelt hat, sondern zeigt vielmehr, dass Letztere sich fahrlässig verhalten hat; aus dieser E‑Mail geht nämlich hervor, dass sich sogar bis zum Tag der Unterzeichnung des SPA „niemand [auf den wettbewerbsrechtlichen Aspekt] besonders konzentriert“ hatte.
Hätte sich die Klägerin wie ein umsichtiger Wirtschaftsteilnehmer verhalten, dann hätte sie sich vergewissert, dass eine vollständige Prüfung der wettbewerbsrechtlichen Folgen des SPA vor dessen Unterzeichnung vorgenommen worden wäre, zumal der SPA vorsah, dass der Vollzug des Erwerbs spätestens drei Werktage nach seiner Unterzeichnung erfolgen sollte.
Die Klägerin beruft sich noch auf eine E‑Mail, die ihr der Rechtsanwalt der Kanzlei F. am 27. Januar 2013 geschickt hat. Diese E‑Mail wurde jedoch nach dem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 abgeschickt und kann daher die Klägerin auf keinen Fall ihrer Verantwortung entheben. Im Übrigen enthält diese E‑Mail keine echte Analyse der Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe des Wortlauts dieser Bestimmung. Sie erwähnt insbesondere nicht den Begriff „einziger Zusammenschluss“.
Nach alledem hat die Kommission zu Recht festgestellt, dass der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 fahrlässig begangen worden war.
Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
C.

Zum dritten Klagegrund: Verletzung des allgemeinen Grundsatzes ne bis in idem
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe ihr im angefochtenen Beschluss unter Verletzung des allgemeinen Grundsatzes
ne bis in idem
zwei Geldbußen für ein und dasselbe Verhalten auferlegt. Ein Verstoß gegen die Anmeldepflicht gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 ziehe zwangsläufig einen Verstoß gegen die Stillhaltepflicht gemäß Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung nach sich. Der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sei die speziellere Zuwiderhandlung, während der Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung die allgemeinere Zuwiderhandlung darstelle, so dass der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung in sich einschließe oder die Kommission zumindest daran hindere, deswegen eine getrennte Geldbuße zu verhängen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
1.

Vorbemerkungen zum Verhältnis zwischen Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004
Wie die Klägerin vorträgt und die Kommission einräumt, hat ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 automatisch einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 zur Folge. Verletzt ein Unternehmen nämlich die Verpflichtung aus Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004, einen Zusammenschluss vor dessen Vollzug anzumelden, führt dies dazu, dass es auch gegen das Verbot verstößt, einen Zusammenschluss vor dessen Anmeldung und Genehmigung zu vollziehen.
Umgekehrt gilt dies jedoch nicht. Wenn ein Unternehmen nämlich einen Zusammenschluss vor dessen Vollzug anmeldet, ihn jedoch vollzieht, bevor er für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wurde, verstößt es zwar gegen Art. 7 Abs. 1, nicht aber gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004.
Nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 können Geldbußen zum einen wegen der Verletzung der in Art. 4 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehenen Anmeldepflicht und zum anderen wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 dieser Verordnung auferlegt werden.
Daraus folgt, dass ein Unternehmen, wenn es gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstößt, automatisch auch gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung verstößt, woraufhin die Kommission nach dem Wortlaut dieser Verordnung Geldbußen sowohl nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 als auch nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung verhängen kann.
Es handelt sich hierbei um eine Situation, die erst seit Inkrafttreten der Verordnung Nr. 139/2004 besteht. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sieht für die Anmeldung von Zusammenschlüssen nicht mehr die Frist von einer Woche ab Vertragsabschluss oder Veröffentlichung des Kaufangebots vor, die in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehen war (siehe oben, Rn. 225).
Nach der Verordnung Nr. 4064/89 war es möglich, gegen deren Art. 4 Abs. 1 zu verstoßen, ohne zugleich gegen deren Art. 7 Abs. 1 zu verstoßen. Ein Unternehmen, das einen Zusammenschluss später als eine Woche nach Vertragsabschluss anmeldete, aber die Genehmigung des Zusammenschlusses durch die Kommission abwartete, bevor es ihn vollzog, verstieß nämlich gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89, nicht aber gegen deren Art. 7 Abs. 1.
Was die vorgesehenen Sanktionen anbelangt, so konnten, wenn eine Anmeldung nach Art. 4 der Verordnung Nr. 4064/89 unterlassen worden war, Geldbußen gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung lediglich in Höhe von 1000 bis 50000 ECU festgesetzt werden. War ein Zusammenschlussvorhaben unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 vollzogen worden, konnten gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes festgesetzt werden.
In der Verordnung Nr. 139/2004 ist dagegen die Verletzung der in Art. 4 vorgesehenen Anmeldepflicht nicht mehr in Art. 14 Abs. 1, sondern in Art. 14 Abs. 2 geregelt; dies bedeutet, dass die Sanktionsskala für einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 nunmehr derjenigen für einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 entspricht, so dass Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes auferlegt werden können.
Obwohl Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine Handlungspflicht (einen Zusammenschluss vor seinem Vollzug anzumelden) und Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung eine Unterlassungspflicht (einen Zusammenschluss vor seiner Anmeldung und Genehmigung nicht zu vollziehen) vorsieht, führt eine Verletzung der Handlungspflicht automatisch zu einer Verletzung der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehenen Unterlassungspflicht. Nach dem gegenwärtig geltenden Recht lässt sich nämlich erst zum Zeitpunkt des Vollzugs eines Zusammenschlusses endgültig feststellen, ob ein Unternehmen Letzteren vor seinem Vollzug nicht angemeldet hat.
Folglich kommt es, sobald ein Unternehmen gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstößt, automatisch zu einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004. Zum Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses verletzt das betreffende Unternehmen nämlich die in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene Verpflichtung, den Zusammenschluss vor seinem Vollzug anzumelden, und das in Art. 7 Abs. 1 erste Fallkonstellation der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene entsprechende Verbot, einen Zusammenschluss vor seiner Anmeldung zu vollziehen. Gleichzeitig verstößt es gegen das in Art. 7 Abs. 1 zweite Fallkonstellation der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene Verbot, einen Zusammenschluss vor seiner Genehmigung zu vollziehen, denn ein Zusammenschluss, der nicht angemeldet wurde, kann nicht für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden.
Im vorliegenden Fall wird nicht bestritten, dass ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine einmalige Zuwiderhandlung darstellt. Bei einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 handelt es sich hingegen um eine dauerhafte Zuwiderhandlung, die so lange fortbesteht, wie das Vorhaben von der Kommission nicht für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wurde, wie Letztere in den Erwägungsgründen 128, 165 und 166 des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission im 127. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses darauf hingewiesen, dass der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 und der Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung durch ein und dasselbe Verhalten begangen worden sei: den Vollzug eines Zusammenschlusses von gemeinschaftsweiter Bedeutung vor dessen Anmeldung und Genehmigung. Auf eine entsprechende schriftliche Frage des Gerichts hat die Kommission bestätigt, sie bestreite nicht, dass der Verstoß gegen diese beiden Bestimmungen durch ein und denselben Sachverhalt bewirkt worden sei.
Das gegenwärtig geltende Recht ist also insoweit ungewöhnlich, als es in der Verordnung Nr. 139/2004 zwei Artikel gibt, deren Verletzung mit Geldbußen innerhalb derselben Sanktionsskala geahndet werden kann, wobei ein Verstoß gegen den ersten zwangsläufig einen Verstoß gegen den zweiten mit sich bringt. Es ist jedoch festzustellen, dass es sich um das Recht handelt, das die Kommission anwenden musste, und dass die Klägerin keine Einrede der Rechtswidrigkeit gegen bestimmte Vorschriften der Verordnung Nr. 139/2004 erhebt.
2.

Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes ne bis in idem im vorliegenden Fall
Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz
ne bis in idem
in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf die Verhängung von Geldbußen gerichtet sind, zu beachten. Dieser Grundsatz verbietet es im Bereich des Wettbewerbsrechts, dass ein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, in Bezug auf das es in einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt wird (vgl. Urteil vom 14. Februar 2012, Toshiba Corporation u. a.,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Gerichtshof hat in wettbewerbsrechtlichen Sachen entschieden, dass die Anwendung des Grundsatzes
ne bis in idem
von der dreifachen Voraussetzung der Identität des Sachverhalts, des Zuwiderhandelnden und des geschützten Rechtsguts abhängt (vgl. Urteil vom 14. Februar 2012, Toshiba Corporation u. a.,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aus der oben in Rn. 307 angeführten Rechtsprechung ergibt sich, dass der Grundsatz
ne bis in idem
zwei Aspekte aufweist. Er verbietet sowohl, dass ein Unternehmen erneut „verfolgt“ wird, als auch, dass dieses Unternehmen erneut „verurteilt“ wird. Nach der oben in Rn. 307 wiedergegebenen Formulierung wird in beiden Fällen jedoch vorausgesetzt, dass das fragliche Unternehmen „in einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung“ mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde.
Außerdem lautet Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union wie folgt:
„Niemand darf wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden.“
Dieser Artikel enthält ebenfalls die beiden Aspekte Verbot einer Doppelverfolgung und Verbot einer Doppelbestrafung (verfolgt oder bestraft). Er spricht auch eindeutig von einer „rechtskräftigen“ Gerichtsentscheidung, ohne zwischen beiden Aspekten zu unterscheiden. Er sieht ferner vor, dass der Betroffene „bereits“ verurteilt oder freigesprochen worden ist, wodurch bestätigt wird, dass insoweit eine frühere Gerichtsentscheidung ergangen sein muss.
Zwar gilt der Grundsatz
ne bis in idem
in den auf die Verhängung von Geldbußen gerichteten wettbewerbsrechtlichen Verfahren unabhängig davon, ob diese Geldbußen als solche strafrechtlicher Art qualifiziert werden. Auch bedarf es auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts, auf dem die Geldbußen von der Kommission verhängt werden, keiner zu einer Geldbuße verurteilenden „Gerichtsentscheidung“. Wie aus der oben in Rn. 307 wiedergegebenen Formulierung hervorgeht, genügt hierfür eine frühere bestandskräftige „Entscheidung“. Für die Anwendbarkeit des Grundsatzes
ne bis in idem
reicht es somit aus, dass die Kommission eine Geldbuße mit einem Beschluss auferlegt hat, der nicht fristgemäß angefochten wurde und daher nicht mehr anfechtbar ist. Der in Art. 50 der Grundrechtecharta zum Ausdruck gebrachte Gedanke der „Rechtskraft“ gilt jedoch auch im Wettbewerbsrecht, wie der Formulierung „frühere, nicht mehr anfechtbare Entscheidung“ zu entnehmen ist.
Sodann heißt es in Art. 4 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK:
„Niemand darf wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.“
Auch diese Bestimmung enthält die beiden Aspekte Verbot einer Doppelverfolgung und Verbot einer Doppelbestrafung (verfolgt oder bestraft); sie setzt außerdem eine „rechtskräftige“ Gerichtsentscheidung voraus. Darüber hinaus sieht sie vor, dass der Betroffene „bereits“ verurteilt oder freigesprochen worden ist, wodurch bestätigt wird, dass insoweit eine frühere Gerichtsentscheidung ergangen sein muss.
Der Wortlaut dieser Bestimmungen erfasst folglich nicht den Fall, dass eine Behörde in ein und derselben Entscheidung zwei Sanktionen verhängt, wie es vorliegend geschehen ist.
Dies steht im Einklang mit der Zielsetzung des Grundsatzes
ne bis in idem
. Nach diesem Grundsatz muss ein Täter, wenn er verfolgt und bestraft wird, nämlich wissen, dass er mit der Vollstreckung der Strafe seine Schuld verbüßt hat, ohne eine erneute Bestrafung befürchten zu müssen (Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer in den Rechtssachen Gözütok und Brügge,
C‑187/01 und C‑385/01
,
EU:C:2002:516
, Nr.
).
Die Verhängung von zwei Sanktionen in ein und derselben Entscheidung widerspricht dieser Zielsetzung nicht. Wie die Kommission auf eine entsprechende schriftliche Frage an die Parteien nämlich bemerkt hat, kann der Betroffene, wenn er in ein und derselben Entscheidung mit zwei Sanktionen belegt wird, in dem Bewusstsein handeln, dass er wegen derselben Zuwiderhandlung nicht erneut belangt werden wird.
Die Klägerin hat sich in der Klageschrift zwar nicht ausdrücklich auf den Grundsatz
ne bis in idem
, sondern auf das Prinzip
nemo debet bis puniri pro uno delicto
berufen. Sie hat jedoch auf eine entsprechende schriftliche Frage des Gerichts bestätigt, dass das von ihr geltend gemachte Prinzip dem zweiten Aspekt des Grundsatzes
ne bis in idem
, d. h. dem Verbot der Doppelbestrafung, entspreche und dass sie sich auf keinen Grundsatz berufe, der vom Grundsatz
ne bis in idem
zu unterscheiden wäre. Auch die Kommission hat auf die schriftlichen Fragen des Gerichts bestätigt, das Prinzip
nemo debet bis puniri pro uno delicto
entspreche dem zweiten Aspekt des Grundsatzes
ne bis in idem
.
Es ist festzustellen, dass der Grundsatz
ne bis in idem
im vorliegenden Fall keine Anwendung findet, da die Sanktionen von ein und derselben Behörde in ein und derselben Entscheidung verhängt worden sind.
Dieses Ergebnis wird weder durch das Vorbringen der Klägerin noch durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte oder des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) entkräftet.
Die Klägerin hat auf die schriftlichen Fragen des Gerichts hin vorgetragen, die gefestigte Rechtsprechung der Unionsgerichte zum Wettbewerbsrecht enthalte mehrere Beispielsfälle, in denen der Grundsatz
ne bis in idem
auf die Verhängung mehrerer Geldbußen in ein und derselben Entscheidung angewandt worden sei.
Die Klägerin beruft sich insoweit als Erstes auf das Urteil vom 21. Juli 2011, Beneo-Orafti (
C‑150/10
,
EU:C:2011:507
). Nach ihrer Ansicht geht aus Rn. 68 dieses Urteils hervor, dass der Gerichtshof den Grundsatz
ne bis in idem
angewandt habe, indem er geprüft habe, ob dieser Grundsatz einer kumulativen Anwendung der in Art. 26 Abs. 1 und Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 968/2006 der Kommission vom 27. Juni 2006 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 320/2006 des Rates mit einer befristeten Umstrukturierungsregelung für die Zuckerindustrie in der Europäischen Gemeinschaft (
ABl. 2006, L 176, S. 32
) vorgesehenen Maßnahmen entgegengestanden habe.
In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof jedoch entschieden, dass die Anwendung des Grundsatzes
ne bis in idem
nicht in Betracht kam, weil nur eine einzige der drei in diesem Fall fraglichen Maßnahmen als Sanktion angesehen werden konnte (Urteil vom 21. Juli 2011, Beneo-Orafti,
C‑150/10
,
EU:C:2011:507
, Rn.
). Da der Gerichtshof die Anwendbarkeit des Grundsatzes
ne bis in idem
aus einem anderen Grund verneinte, hat er sich nicht zu der Frage geäußert, ob dieser Grundsatz anwendbar ist, wenn mehrere Sanktionen in ein und derselben Entscheidung verhängt werden oder wenn eine zweite Sanktion verhängt wird, während die erste Sanktionsentscheidung noch nicht bestandskräftig geworden ist.
Soweit sich die Klägerin auf die Schlussanträge des Generalanwalts Bot in der Rechtssache Beneo-Orafti (
C‑150/10
,
EU:C:2011:164
) stützt, genügt der Hinweis, dass der Gerichtshof diesen Schlussanträgen zur Frage der Anwendbarkeit des Grundsatzes
ne bis in idem
nicht gefolgt ist.
Die Klägerin beruft sich als Zweites auf das Urteil vom 13. Dezember 2006, FNCBV u. a./Kommission (
T‑217/03 und T‑245/03
,
EU:T:2006:391
). Die Kläger in der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, hatten geltend gemacht, die Kommission habe den Grundsatz
ne bis in idem
dadurch verletzt, dass sie in einer einzigen Entscheidung mehreren Verbänden, deren jeweiliger Mitgliederstamm teilweise identisch gewesen sei, Geldbußen auferlegt habe. Die betreffenden Mitglieder seien daher indirekt mit mehreren Geldbußen belegt worden.
Das Gericht hat in Rn. 344 des Urteils vom 13. Dezember 2006, FNCBV u. a./Kommission (
T‑217/03 und T‑245/03
,
EU:T:2006:391
), lediglich festgestellt, es fehle an der Identität der Zuwiderhandelnden, da die angefochtene Entscheidung nicht mehrmals dieselben Einheiten oder dieselben Personen für dieselben Handlungen mit Sanktionen belege, so dass kein Verstoß gegen den Grundsatz
ne bis in idem
vorliege. Es hat sich daher nicht zu der Frage geäußert, ob der Grundsatz
ne bis in idem
anwendbar ist, wenn mehrere Sanktionen in ein und derselben Entscheidung verhängt wurden.
In dem auf das Rechtsmittel gegen das letztgenannte Urteil ergangenen Urteil vom 18. Dezember 2008, Coop de France bétail et viande u. a./Kommission (
C‑101/07 P und C‑110/07 P
,
EU:C:2008:741
, Rn.
), das die Klägerin ebenfalls anführt, hat sich der Gerichtshof darauf beschränkt, die Begründung des Gerichts zu bestätigen.
Die Klägerin stützt sich als Drittes auf das Urteil vom 5. Oktober 2011, Transcatab/Kommission (
T‑39/06
,
EU:T:2011:562
). In diesem Urteil hat das Gericht einen Verstoß gegen den Grundsatz
ne bis in idem
deshalb verneint, weil es sowohl an einer Identität des Sachverhalts als auch an einer Identität der Zuwiderhandelnden gefehlt habe (vgl. Rn. 255 bis 259 dieses Urteils). Das Gericht hat sich nicht zu der Frage geäußert, ob der Grundsatz
ne bis in idem
anwendbar ist, wenn mehrere Geldbußen in ein und derselben Entscheidung verhängt wurden.
Schließlich beruft sich die Klägerin auf das Urteil vom 14. Februar 2012, Toshiba Corporation u. a. (
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
). Sie trägt vor, in diesem Urteil sei der Grundsatz
ne bis in idem
auf eine Entscheidung der Kommission vom 24. Januar 2007 angewandt worden, die selbst am 14. Februar 2012, dem Tag der Verkündung des Urteils des Gerichtshofs, zumindest Toshiba und anderen bedeutenden Adressaten gegenüber noch nicht bestandskräftig geworden sei.
Dem ist entgegenzuhalten, dass Gerichtshof im Urteil vom 14. Februar 2012, Toshiba Corporation u. a. (
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, Rn.
bis
), die Anwendbarkeit des Grundsatzes
ne bis in idem
aus einem anderen Grund, nämlich wegen fehlender Identität des Sachverhalts, verneint.
Die Klägerin trägt noch vor, der Gerichtshof habe im Urteil vom 14. Februar 2012, Toshiba Corporation u. a. (
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
), den Grundsatz
ne bis in idem
direkt nach dem „Erlass der Entscheidung [der Kommission]“ angewandt. Dazu ist festzustellen, dass der Gerichtshof in Rn. 103 dieses Urteils zwar eine „vor der Entscheidung der nationalen Wettbewerbsbehörde erlassene Entscheidung der Kommission“ und nicht eine vor diesem Zeitpunkt „bestandskräftig gewordene“ Entscheidung erwähnt. In Rn. 94 dieses Urteils weist der Gerichtshof jedoch unmissverständlich darauf hin, dass der Grundsatz
ne bis in idem
es im Bereich des Wettbewerbsrechts verbietet, „dass ein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, in Bezug auf das es in einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt wird“. Aus diesem Urteil ergibt sich somit klar, dass der Grundsatz
ne bis in idem
keine Anwendung findet, wenn es an einer früheren bestandskräftigen Entscheidung fehlt.
Die Klägerin nennt kein Urteil der Unionsgerichte, in dem eine Verletzung des Grundsatzes
ne bis in idem
in einem Fall festgestellt worden wäre, in dem mehrere Sanktionen in ein und derselben Entscheidung verhängt wurden oder in dem eine zweite Sanktion verhängt wurde, bevor die erste Sanktionsentscheidung bestandskräftig geworden war.
Auch aus der Rechtsprechung des EGMR geht eindeutig hervor, dass der Grundsatz
ne bis in idem
auf einen Fall keine Anwendung findet, in dem mehrere Sanktionen in ein und derselben Entscheidung verhängt werden.
So ergibt sich aus dem Urteil des EGMR vom 7. Dezember 2006, Hauser-Sporn/Österreich (CE:ECHR:2006:1207JUD003730103), dass die bloße Tatsache, dass eine Handlung mehr als eine Zuwiderhandlung darstellt, nicht gegen Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK verstößt. Nach diesem Urteil des EGMR muss nur dann, wenn mehrere auf einer einzigen Handlung beruhende Zuwiderhandlungen nacheinander verfolgt werden, und zwar die eine im Anschluss an eine rechtskräftige Entscheidung über die andere, geprüft werden, ob die wesentlichen Merkmale der Zuwiderhandlungen identisch sind.
Im Übrigen hat sich der EGMR im Urteil vom 17. Februar 2015, Boman/Finnland (CE:ECHR:2015:0217JUD004160411), wie folgt geäußert:
„Ziel von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 [zur EMRK] ist es, die Wiederholung von Strafverfahren zu verhindern, die durch eine ‚rechtskräftige‘ Entscheidung abgeschlossen wurden.
…
Entscheidungen, die mit einem ordentlichen Rechtsbehelf angefochten werden können, sind vom Geltungsbereich der in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 [zur EMRK] verankerten Gewährleistung ausgeschlossen, solange die Frist für einen solchen Rechtsbehelf nicht abgelaufen ist.“
Die Klägerin hat auf die schriftlichen Fragen des Gerichts eingeräumt, dass der EGMR im Fall aufeinanderfolgender Sanktionen den Grundsatz
ne bis in idem
anwendet, wenn die Entscheidung, mit der die erste Sanktion verhängt wird, bestandskräftig geworden ist.
Sie meint jedoch, die Rechtsprechung der Unionsgerichte biete dadurch einen weiter reichenden Schutz gegen Doppelbestrafung, dass dieser Grundsatz schon vom Erlass einer Entscheidung an angewandt werde, selbst wenn diese noch nicht bestandskräftig geworden sei.
Dem ist nicht zu folgen. Aus der oben in Rn. 307 wiedergegebenen Rechtsprechung ergibt sich nämlich eindeutig, dass der Grundsatz
ne bis in idem
„es im Bereich des Wettbewerbsrechts [verbietet], dass ein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, in Bezug auf das es in einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt wird“. Wie sich aus den vorstehenden Rn. 322 bis 332 ergibt, ändert die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung an diesem Grundsatz nichts.
Schließlich hat die Klägerin in der Klageschrift auch das Anrechnungsprinzip erwähnt. Auf die schriftlichen Fragen des Gerichts hat sie erklärt, dass mit dem dritten Klagegrund eine Verletzung des Grundsatzes
ne bis in idem
geltend gemacht werde und dass das Anrechnungsprinzip zwar ein eigenständiges Prinzip darstelle, jedoch mit dem Grundsatz
ne bis in idem
zusammenhänge und dass auf das Anrechnungsprinzip in Fällen zurückgegriffen worden sei, in denen der Grundsatz
ne bis in idem
nicht voll zur Anwendung gekommen sei. Im vorliegenden Fall bedürfe es eines Rückgriffs auf das Anrechnungsprinzip nicht, da der Grundsatz
ne bis in idem
anwendbar sei. Jedenfalls müsse, selbst wenn es nach Ansicht des Gerichts im vorliegenden Fall Gründe für die Anwendung des Anrechnungsprinzips gebe, das Ergebnis dasselbe sein, was bedeute, dass die erste Geldbuße von der zweiten abzuziehen sei.
Dazu ist festzustellen, dass das Anrechnungsprinzip im Wettbewerbsrecht in Fällen erörtert worden ist, in denen Geldbußen in einem Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat verhängt worden waren.
Im Urteil vom 13. Februar 1969, Wilhelm u. a. (
14/68
,
EU:C:1969:4
), bei dessen Verkündung die Verordnung Nr. 1/2003 noch nicht in Kraft war (wegen der Rechtslage nach Schaffung des europäischen Wettbewerbsnetzes vgl. Urteil vom 13. Juli 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Kommission,
T‑144/07, T‑147/07 bis T‑150/07 und T‑154/07
,
EU:T:2011:364
, Rn.
), hat der Gerichtshof für Recht erkannt, dass die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten grundsätzlich auch dann nach staatlichem Recht gegen ein Kartell vorgehen können, wenn bei der Kommission ein Parallelverfahren gegen dieses Kartell anhängig ist. In Rn. 11 dieses Urteils hat er außerdem entschieden, dass, soweit die Möglichkeit, zwei Verfahren gleichzeitig zu betreiben, zu einer Doppelsanktion führen kann, ein allgemeiner Billigkeitsgedanke es gebietet, „die frühere Sanktionsentscheidung“ bei der Bemessung der später zu verhängenden Sanktion zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 6. April 1995, Sotralentz/Kommission,
T‑149/89
,
EU:T:1995:69
, Rn.
). Der Gerichtshof hat ferner in Rn. 3 des Urteils vom 14. Dezember 1972, Boehringer Mannheim/Kommission (
7/72
,
EU:C:1972:125
), entschieden, dass die Kommission verpflichtet ist, bei der Zumessung einer Geldbuße die einem Unternehmen für dieselbe Tat „bereits“ auferlegten Sanktionen zu berücksichtigen, wenn es sich um Sanktionen wegen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht eines Mitgliedstaats handelt.
Es handelt sich somit um ein Prinzip, das Anwendung findet, wenn eine „frühere Sanktionsentscheidung“ vorliegt oder anders gesagt wenn dasselbe Unternehmen „bereits“ mit Sanktionen wegen derselben Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht eines Mitgliedstaats belegt wurde, nicht aber, wenn dieselbe Behörde in ein und derselben Entscheidung zwei Geldbußen auferlegt. Es ist übrigens völlig sachgerecht, diese Fallkonstellationen unterschiedlich zu behandeln. Verhängen nämlich die Kommission und die Behörde eines Mitgliedstaats Sanktionen wegen derselben Kartellabsprache, besteht die Gefahr, dass jede Geldbuße zwar für sich genommen verhältnismäßig sein mag, beide Geldbußen zusammen jedoch unverhältnismäßig sind, falls die erste Geldbuße bei der Festsetzung der zweiten nicht berücksichtigt wird. Setzt die Kommission dagegen mehrere Geldbußen in ein und derselben Entscheidung fest, kann sie sich vergewissern, dass diese Geldbußen insgesamt verhältnismäßig sind, und das Gericht kann dies auch überprüfen.
Die Klägerin hat schließlich auf die schriftlichen Fragen des Gerichts erklärt, im Hinblick auf den Gleichbehandlungs- und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei eine Doppelbestrafung wegen ein und desselben Verhaltens in Parallelverfahren genauso ungerecht wie in aufeinanderfolgenden Verfahren. Dem ist nicht zu folgen. Werden zwei Sanktionen in ein und derselben Entscheidung von ein und derselben Behörde verhängt, kann diese sich nämlich vergewissern, dass die Sanktionen insgesamt verhältnismäßig sind; auch der Richter kann die Verhältnismäßigkeit der Sanktionen in ihrer Gesamtheit überprüfen (siehe oben, Rn. 342). Die Auferlegung zweier Sanktionen wegen ein und desselben Verhaltens durch ein und dieselbe Behörde mit ein und derselben Entscheidung kann daher als solche nicht als Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit angesehen werden.
Nach alledem finden der Grundsatz
ne bis in idem
und das Anrechnungsprinzip keine Anwendung auf einen Fall, in dem mehrere Sanktionen mit ein und derselben Entscheidung verhängt werden, selbst wenn dadurch ein und dieselbe Tat geahndet wird. Verstößt ein Verhalten gegen mehrere bußgeldbewehrte Bestimmungen, so beurteilt sich die Frage, ob deswegen in ein und derselben Entscheidung mehrere Geldbußen verhängt werden dürfen, in Wirklichkeit nicht nach dem Grundsatz
ne bis in idem
, sondern nach den für das Zusammentreffen mehrerer Zuwiderhandlungen geltenden Grundsätzen (zur Problematik des Zusammentreffens mehrerer Zuwiderhandlungen siehe unten, Rn. 345 bis 373).
3.

Zum Vorbringen der Klägerin zum Zusammentreffen mehrerer Zuwiderhandlungen
Die Klägerin macht geltend, im Völkerrecht und im deutschen Recht bedeute der Grundsatz der unechten Konkurrenz, dass dann, wenn ein Verhalten offenbar mehrere Straftatbestände erfülle, der vorrangige Straftatbestand alle anderen im Wege der Subsidiarität, der Konsumtion oder der Spezialität verdränge. In vielen anderen Mitgliedstaaten werde der Grundsatz der unechten Konkurrenz in der einen oder der anderen Form angewandt. In mehreren anderen Mitgliedstaaten werde zwar der Begriff der unechten Konkurrenz nicht ausdrücklich verwendet, Doppelbestrafungen wegen einer schwereren Straftat und einer darin enthaltenen leichteren Straftat seien dort aber verboten.
Was die im vorliegenden Fall einschlägigen Bestimmungen betreffe, sei der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 die speziellere Zuwiderhandlung, während der Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung die allgemeinere Zuwiderhandlung darstelle, so dass der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung in sich einschließe oder die Kommission zumindest daran gehindert sei, deswegen eine getrennte Geldbuße zu verhängen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Es ist festzustellen, dass es im Wettbewerbsrecht der Union keine speziellen Bestimmungen über das Zusammentreffen mehrerer Zuwiderhandlungen gibt. Daher ist das von der Klägerin auf die Grundsätze des Völkerrechts und des Rechts der Mitgliedstaaten gestützte Vorbringen zu prüfen.
Die Klägerin macht geltend (siehe oben, Rn. 345), der „vorrangige Straftatbestand“ verdränge alle anderen Tatbestände.
Hierzu bemerkt die Kommission mit Recht, der Verordnungsgeber habe nicht eine Zuwiderhandlung für gravierender als die andere erachtet, da für alle beide nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 dieselbe Obergrenze gelte. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine dieser Bestimmungen „vorrangig“ anzuwenden wäre.
Zu dem Argument der Klägerin, der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 sei die speziellere Zuwiderhandlung, die den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 in sich einschließe, ist Folgendes zu sagen.
Ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 stellt eine einmalige Zuwiderhandlung dar, während es sich bei einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 um eine dauerhafte Zuwiderhandlung handelt, die in dem Moment beginnt, in dem der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 begangen wird (siehe oben, Rn. 304).
Im Übrigen beträgt nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs- und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (
ABl. 1974, L 319, S. 1
) die Verjährungsfrist bei Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen über Anmeldungen von Unternehmen drei Jahre. Folglich verjähren Verstöße gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 in drei Jahren. Bei Verstößen gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 beträgt die Verjährungsfrist nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 2988/74 hingegen fünf Jahre (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
).
Der Argumentation der Klägerin zu folgen, würde dazu führen, dass ein Unternehmen, das sowohl die Anmeldepflicht als auch das Verbot des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Genehmigung missachtete, besser behandelt würde als ein Unternehmen, das nur gegen das Verbot des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Genehmigung verstieße.
Ein Unternehmen, das einen Zusammenschluss zwar vor dessen Vollzug anmeldet, aber vor dessen Genehmigung vollzieht, kann nämlich gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 139/2004 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung mit Geldbußen belegt werden. Gegen dieses Unternehmen können somit Sanktionen wegen einer dauerhaften Zuwiderhandlung verhängt werden, die so lange fortbesteht, wie das Vorhaben von der Kommission nicht für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wurde, und bei der die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt.
Hätte dasselbe Unternehmen den Zusammenschluss vor dessen Vollzug nicht einmal angemeldet, könnte die Kommission der Klägerin zufolge nur eine Geldbuße nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung auferlegen. Gegen das Unternehmen könnte somit nur eine Sanktion wegen einer einmaligen Zuwiderhandlung verhängt werden, bei der die Verjährungsfrist nur drei Jahre beträgt. Auf diese Weise würde ein Unternehmen begünstigt, wenn es zusätzlich zum Verbot des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Genehmigung auch noch die Verpflichtung zur Anmeldung dieses Zusammenschlusses missachten würde.
Eine Auslegung der Verordnung Nr. 139/2004, die ein so abwegiges Ergebnis zur Folge hätte, ist jedoch ausgeschlossen.
Das Argument der Klägerin, der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sei die speziellere Zuwiderhandlung, die den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 in sich einschließe, kann daher nicht durchgreifen.
An diesem Ergebnis ändert auch das Vorbringen nichts, mit dem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestritten hat, dass bei den Zuwiderhandlungen gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 nur eine dreijährige Verjährungsfrist gelte. Nach dem völlig eindeutigen Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2988/74 beträgt nämlich bei Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen über Anmeldungen von Unternehmen die Verjährungsfrist drei Jahre.
Der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass der Verordnungsgeber die Obergrenze für Geldbußen wegen Verletzung der Anmeldepflicht in Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auf bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes angehoben hat, während in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 4064/89 eine Obergrenze von nur 50000 ECU vorgesehen war (siehe oben, Rn. 300), kann nichts an der Verjährungsfrist ändern, die weiterhin in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2988/74 geregelt ist.
Jedenfalls würde sich auch dann, wenn die Verjährungsfristen für den Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 und für den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung identisch sein sollten, nichts an der – von der Klägerin im Übrigen unbestrittenen – Tatsache ändern, dass ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine einmalige Zuwiderhandlung darstellt, während es sich bei einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung um eine dauerhafte Zuwiderhandlung handelt. Selbst in diesem Fall würde, wenn der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 als vorrangige, den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung in sich einschließende Zuwiderhandlung angesehen würde, somit ein Unternehmen begünstigt, das zusätzlich zu dem Verbot des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Genehmigung auch noch die Verpflichtung zu dessen Anmeldung missachtete. Wenn nämlich der Argumentation der Klägerin gefolgt würde, könnte ein Unternehmen, das nur gegen das Verbot des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Genehmigung verstieße, wegen einer dauerhaften Zuwiderhandlung, die so lange fortbestünde, wie das Vorhaben nicht für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt würde, mit Sanktionen belegt werden, während ein Unternehmen, das auch noch die Pflicht zur Anmeldung des Zusammenschlusses vor dessen Vollzug missachtete, lediglich wegen einer einmaligen Zuwiderhandlung mit Sanktionen belegt werden könnte. Das letztere Unternehmen würde folglich sowohl bei der Dauer der Zuwiderhandlung als auch beim Beginn der Verjährungsfrist besser behandelt als das erstere. Die Argumentation der Klägerin greift somit nicht durch.
Es ist daher festzustellen, dass die Kommission gegen die Klägerin zu Recht Sanktionen wegen des Verstoßes gegen die beiden Bestimmungen verhängt hat.
Dieses Ergebnis wird durch die übrigen Argumente der Klägerin nicht entkräftet.
Die Klägerin trägt vor, dass „nach ständiger Rechtsprechung der internationalen Gerichte die Doppelbestrafung einer Person wegen des Verstoßes gegen eine Bestimmung verboten ist, gegen die nicht verstoßen werden kann, ohne dass gegen eine andere Bestimmung verstoßen wird“. Sie verweist dazu auf Urteile des Internationalen Strafgerichtshofs für das ehemalige Jugoslawien (im Folgenden: ISEJ) und des Internationalen Strafgerichtshofs für Ruanda.
Die Klägerin beruft sich insbesondere auf das Urteil des ISEJ vom 17. Januar 2005, Staatsanwaltschaft/Vidoje Blagojević & Dragan Jokić (Rechtssache Nr. IT‑02‑60‑T, Rn. 799), in dem es heißt:
„[M]ehrfache Schuldsprüche, die auf unterschiedlichen Bestimmungen des Statuts beruhen, jedoch ein und dasselbe Verhalten zum Gegenstand haben, können nur dann ergehen, wenn jede einzelne dieser Bestimmungen ein deutlich abgegrenztes Tatbestandsmerkmal enthält, an dem es in der jeweils anderen fehlt. … Das speziellere Delikt schließt das allgemeinere in sich ein, da die Begehung des ersteren zwangsläufig bedeutet, dass auch das letztere begangen worden ist.“
Aus dem Urteil des ISEJ vom 12. Juni 2002, Staatsanwaltschaft/Dragoljub Kunarac, Radomir Kovač und Zoran Vuković (Rechtssache Nr. IT‑96‑23 & IT‑96‑23/1‑A, Rn. 168), geht hervor, dass dieser Ansatz weitgehend auf dem Urteil des Supreme Court of the United States (Oberster Gerichtshof der Vereinigten Staaten) in der Rechtssache Blockburger/Vereinigte Staaten, 284 U.S. 299 (1932), beruht.
Außerdem hat der Internationale Strafgerichtshof für Ruanda im Urteil vom 16. November 2001, Alfred Musema/Staatsanwaltschaft (Rechtssache Nr. ICTR-96‑13‑A, Rn. 360), festgestellt, bei der Frage mehrfacher Verurteilungen wegen ein und derselben Tat gebe es unterschiedliche nationale Ansätze.
Der Umstand, dass der ISEJ für seine Urteile, in denen strafrechtliche Verurteilungen ausgesprochen werden, ein bestimmtes, auf das Recht der Vereinigten Staaten zurückgehendes Prüfungskriterium anwendet, bedeutet für sich allein keineswegs, dass die Kommission oder die Unionsgerichte dasselbe Kriterium anwenden müssten. Der ISEJ prüft nicht, ob die auf nationaler Ebene getroffenen Entscheidungen bzw. erlassenen Urteile im Einklang mit den Grundrechten stehen. Er beschränkt sich darauf, für die von ihm selbst verhängten strafrechtlichen Sanktionen Grundsätze aufzustellen, die er anwendet, wenn ein und dieselbe Tat mehrere Straftatbestände erfüllt. Der ISEJ hat somit lediglich den Ansatz festgelegt, der seines Erachtens für seine eigenen Urteile am besten geeignet war. Dies bedeutet keineswegs, dass der ISEJ einen allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz formuliert hätte, den alle Staaten oder die Union beachten müssten. Das Gleiche gilt für die Rechtsprechung des Internationalen Strafgerichtshofs für Ruanda.
Die auf die Rechtsprechung des ISEJ und des Internationalen Strafgerichtshofs für Ruanda gestützten Argumente der Klägerin sind daher zurückzuweisen.
Die Klägerin macht noch geltend, der Grundsatz
ne bis in idem
ziele eigentlich darauf ab, „die Kumulierung von Sanktionen wegen eines Verhaltens zu verhindern, das wie im vorliegenden Fall gleichzeitig gegen verschiedene Rechtsvorschriften verstoße“.
Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine unter den Grundsatz
ne bis in idem
fallende Frage. Außerdem verbieten es die Regeln für das Zusammentreffen mehrerer Zuwiderhandlungen nicht allgemein, ein Unternehmen wegen des Verstoßes gegen mehrere gesonderte Rechtsvorschriften mit Sanktionen zu belegen, selbst wenn diese Vorschriften durch ein und dasselbe Verhalten missachtet wurden.
Die Klägerin verweist lediglich auf den Grundsatz der unechten Konkurrenz, dem zufolge bei einem Verhalten, das offenbar mehrere Straftatbestände erfülle, der vorrangige Straftatbestand alle anderen Tatbestände verdränge (siehe oben, Rn. 345). Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt jedoch voraus, dass es einen „vorrangigen Straftatbestand“ gibt. Fehlt es wie in der vorliegenden Rechtssache an einem solchen Tatbestand, so handelt es sich bei dem gleichzeitigen Verstoß gegen verschiedene Rechtsvorschriften um einen Fall der Idealkonkurrenz von Zuwiderhandlungen.
Da es im vorliegenden Fall keine vorrangige Bestimmung gibt, kann die Klägerin mit ihrer Argumentation nicht durchdringen.
Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.
D.

Zum vierten Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit der Klägerin Geldbußen auferlegt wurden
Der vierte Klagegrund besteht aus zwei Teilen. Mit dem ersten wird eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit sowie des Grundsatzes
nullum crimen, nulla poena sine lege
und mit dem zweiten eine Verletzung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung gerügt.
1.

Zum ersten Teil: Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit und des Grundsatzes nullum crimen, nulla poena sine lege
Die Klägerin macht geltend, im vorliegenden Fall verstoße die Festsetzung einer Geldbuße gegen Art. 49 Abs. 1 der Grundrechtecharta und Art. 7 Abs. 1 der EMRK, wonach die Straftaten und die dafür angedrohten Strafen gesetzlich klar definiert sein müssten. Bei der im angefochtenen Beschluss vorgenommenen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 seien so weitgefasste Begriffe und so ungenaue Kriterien verwendet worden, dass die in Rede stehende Strafbestimmung nicht die nach der EMRK erforderliche Klarheit und Vorhersehbarkeit hinsichtlich ihrer Folgen aufweise.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung aus dem Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit von strafbaren Handlungen und Strafen folgt, dass die Straftaten und die für sie angedrohten Strafen gesetzlich klar definiert sein müssen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung und nötigenfalls mit Hilfe ihrer Auslegung durch die Gerichte erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwortung begründen (vgl. Urteil vom 22. Oktober 2015, AC‑Treuhand/Kommission,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach der Rechtsprechung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz sowohl für strafrechtliche Bestimmungen als auch für verwaltungsrechtliche Einzelregelungen, die verwaltungsrechtliche Sanktionen vorsehen oder ihre Verhängung erlauben, und nicht nur für Bestimmungen, die die Tatbestände von Zuwiderhandlungen festlegen, sondern auch für die Bestimmungen, die die Rechtsfolgen aus der Erfüllung dieser Tatbestände normieren (vgl. Urteil vom 27. September 2006, Jungbunzlauer/Kommission,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall wurde der Klägerin nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 eine Geldbuße wegen des Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 auferlegt (siehe oben, Rn. 199). Der Wortlaut dieser Bestimmungen ist klar. Keine von ihnen enthält weitgefasste Begriffe oder ungenaue Kriterien.
Die Klägerin rügt im Wesentlichen die fehlende Klarheit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004, der eine Ausnahmebestimmung darstellt.
Selbst wenn das aus dem Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit von Strafen abgeleitete Klarheitsgebot auch für Bestimmungen gelten sollte, die eine Ausnahme von einem bußgeldbewehrten Verbot vorsehen, ist doch zu beachten, dass Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nach seinem Wortlaut auf Sachverhalte wie den des vorliegenden Falles keine Anwendung findet (siehe oben, Rn. 68 bis 83).
Die Klägerin konnte daher dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen entnehmen, dass bei einem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 ohne vorherige Anmeldung und Genehmigung Geldbußen verhängt werden konnten.
Da die Klägerin dies dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen entnehmen konnte, bedurfte es keiner Auslegung dieser Bestimmungen durch die Gerichte. Nach der Formulierung oben in Rn. 377 muss der Rechtsunterworfene nämlich anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung und „nötigenfalls“ mit Hilfe ihrer Auslegung durch die Gerichte erkennen können, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwortung begründen.
Zwar entspricht das
obiter dictum
im Yara/Kemira GrowHow keiner Auslegung durch die Gerichte, geschweige denn einer „ständigen und veröffentlichten Rechtsprechung“. Dazu ist zu bemerken, dass außer dem Wortlaut des Gesetzes zu berücksichtigen ist, ob die verwendeten unbestimmten Begriffe durch eine ständige und veröffentlichte Rechtsprechung präzisiert wurden (vgl. Urteil vom 28. April 2010, Amann & Söhne und Cousin Filterie/Kommission,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Dieses Vorbringen der Klägerin geht jedoch ins Leere, da es einer Klarstellung durch die Gerichte nicht bedarf, wenn der Wortlaut der betreffenden Bestimmungen deutlich ist und keine unbestimmten Begriffe enthält, die geklärt werden müssten.
Wie bereits dargelegt, versucht die Klägerin im Wesentlichen, den Anwendungsbereich des Begriffs „einziger Zusammenschluss“ zu erweitern, um so den Anwendungsbereich der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung auszudehnen (siehe oben, Rn. 203).
Der Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit von strafbaren Handlungen und Strafen impliziert es aber nicht, den Anwendungsbereich eines Begriffs, der im Wortlaut einer Bestimmung über Ausnahmen von einem bußgeldbewehrten Verbot nicht vorkommt, weit auszulegen, um so den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung über ihren Wortlaut hinaus zu erweitern.
Es war für die Klägerin vorhersehbar, dass sie eine Zuwiderhandlung begehen und mit Geldbußen belegt würde. Auch ist im Rahmen der Prüfung des zweiten Klagegrundes bereits festgestellt worden, dass die Klägerin fahrlässig gehandelt hat.
Im Übrigen schließt der bloße Umstand, dass sich die Unionsgerichte zum Zeitpunkt einer Zuwiderhandlung noch nicht konkret zu einem bestimmten Verhalten geäußert haben, als solcher nicht aus, dass ein Unternehmen gegebenenfalls damit rechnen muss, dass sein Verhalten für mit den unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln unvereinbar erklärt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2015, AC‑Treuhand/Kommission,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, Rn.
).
Auch nach der Rechtsprechung des EGMR lässt der Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage vor allem im Licht der Rechtsprechung neu ist, als solcher die Erfordernisse der Zugänglichkeit und der Voraussehbarkeit des Gesetzes unberührt, sofern die gewählte Lösung auf einer möglichen und vernünftigerweise vorhersehbaren Auslegung beruht (EGMR, 1. September 2016, X und Y/Frankreich, CE:ECHR:2016:0901JUD004815811). In § 60 dieses Urteils heißt es zudem, selbst wenn ein bestimmter Fall ernsthafte Auslegungsprobleme hinsichtlich der Systematik der fraglichen Bestimmungen aufwerfen könne, bedeute dies nicht, dass es der zuständigen Behörde unmöglich wäre, die im Einzelfall begangenen Rechtsverstöße zu subsumieren.
Das Argument der Klägerin, der Ansatz der Kommission im vorliegenden Fall stehe im Widerspruch zu ihrer Vorgehensweise in der dem Beschluss LGI/Telenet zugrunde liegenden Sache, wurde bereits in den vorstehenden Rn. 141 bis 144 zurückgewiesen.
Soweit die Klägerin behauptet, es sei eine seit Langem bewährte Praxis der Unionsgerichte und der Kommission gewesen, überhaupt keine oder eine nur symbolische Geldbuße zu verhängen, wenn es keine einschlägigen Präzedenzfälle gegeben habe, ist festzustellen, dass es keine derartige ständige Praxis gibt. Zwar hat die Kommission in manchen Rechtssachen wegen fehlender Präzedenzfälle keine oder eine symbolische Geldbuße festgesetzt. In anderen Rechtssachen hat sie jedoch hohe Geldbußen auferlegt, auch wenn es keine Präzedenzfälle bezüglich eines Verhaltens mit den gleichen Merkmalen gab.
Nach der Rechtsprechung befreit die Tatsache, dass ein Verhalten mit denselben Merkmalen in früheren Entscheidungen noch nicht geprüft worden ist, ein Unternehmen nicht von seiner Verantwortung (Urteile vom 9. November 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission,
322/81
,
EU:C:1983:313
, Rn.
, und vom 1. Juli 2010, AstraZeneca/Kommission,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, Rn.
). In den Fällen, in denen diese Urteile ergangen sind, hat die Kommission Geldbußen in einer Höhe verhängt, die nicht symbolisch war.
Der erste Teil des vierten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
2.

Zum zweiten Teil: Verletzung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung
Im Rahmen des zweiten Teils des vierten Klagegrundes beruft sich die Klägerin im Kern auf drei Präzedenzfälle und verlangt eine gleiche Behandlung. Es handelt sich erstens um die Sache, in der der Beschluss Yara/Kemira GrowHow ergangen ist, zweitens um das Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), und drittens um das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
).
Wie die Klägerin hervorhebt, betreffen die vorliegende Rechtssache und die dem Beschluss Yara/Kemira GrowHow zugrunde liegende Sache alle beide den bei einem Hauptaktionär der Zielgesellschaft getätigten Erwerb einer Anfangsbeteiligung, die später aufgestockt werden sollte, wobei dieser Erwerb die Pflicht zur Abgabe eines öffentlichen Angebots zur Folge hatte. Das öffentliche Angebot wurde kurz nach dem Vollzug des ursprünglichen Erwerbs abgegeben; die Erwerber informierten die Kommission über den Zusammenschluss kurz nach dessen Zustandekommen und sahen davon ab, ihre Stimmrechte auszuüben.
In der Sache, in der der Beschluss Yara/Kemira GrowHow ergangen ist, hat die Kommission weder eine Untersuchung eröffnet noch Geldbußen verhängt. Nach Ansicht der Klägerin gibt es keinen objektiven Anhaltspunkt, der es rechtfertigen würde, sie anders zu behandeln als Yara. Die Klägerin fordert das Gericht auf, genauso zu verfahren wie in seinem Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
), in dem es entschieden habe, dass eine Geldbuße nicht gerechtfertigt sei, weil die Kommission in einer ein ähnliches Verhalten betreffenden früheren Entscheidung keine Geldbuße auferlegt habe.
Dazu ist festzustellen, dass der Umstand allein, dass die Kommission gegen den Urheber eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln keine Geldbuße festgesetzt hat, die Festsetzung einer Geldbuße gegen den Urheber einer Zuwiderhandlung derselben Art nicht ausschließt (Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
). Im Übrigen kann ein Unternehmen, das durch sein Verhalten gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen hat, nicht deshalb jeder Sanktion entgehen, weil gegen andere Wirtschaftsteilnehmer, mit deren Situation der Unionsrichter – wie im vorliegenden Fall – nicht befasst ist, keine Geldbuße verhängt wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Juli 2014, Sasol u. a./Kommission,
T‑541/08
,
EU:T:2014:628
, Rn.
).
Hinzu kommt, dass das Gericht im Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), die Aufhebung der Geldbuße nicht allein damit gerechtfertigt hat, dass die Kommission in einer ein ähnliches Verhalten betreffenden früheren Entscheidung keine Geldbuße verhängt hatte. Das Gericht hat u. a. festgestellt, dass „nicht klar war, wie diese Art von Vereinbarung insbesondere unter Berücksichtigung ihres engen Zusammenhangs mit dem im Wettbewerbsrecht auf ganz eigene und außergewöhnliche Weise geregelten Seeverkehr rechtlich zu behandeln ist, und dass sich im Zusammenhang damit u. a. komplexe wirtschaftliche und rechtliche Fragen stellten“ (Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
), dass „die Klägerinnen aufgrund zahlreicher Umstände annehmen [konnten], dass die betreffende Vereinbarung rechtmäßig sei“ (Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
), und dass „die Kommission in ihrer Entscheidung 94/980 keine Geldbuße gegen die an der dortigen Vereinbarung beteiligten Reedereien festgesetzt hat, obwohl diese Vereinbarung nicht nur ebenfalls die Festsetzung der Preise für das Landtransportsegment der multimodalen Beförderung vorsah, sondern darüber hinaus weitere schwere Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln enthielt“ (Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
). Zu der Entscheidung 94/980/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 in einem Verfahren nach Artikel 85 des EG-Vertrags (IV/34.446 – Trans Atlantic Agreement) (
ABl. 1994, L 376, S. 1
) hat das Gericht festgestellt, dass diese „nur kurze Zeit vor der angefochtenen Entscheidung erlassen wurde“ (Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
).
Die Entscheidung 94/980 datiert vom 19. Oktober 1994. In der Rechtssache, in der das Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), ergangen ist, war ausweislich der Rn. 20 und 22 dieses Urteils die Mitteilung der Beschwerdepunkte mit Schreiben vom 21. Dezember 1992 zugestellt und die angefochtene Entscheidung am 21. Dezember 1994 erlassen worden.
Daraus ergibt sich, dass die Unternehmen in der Rechtssache, in der das Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), ergangen ist, nicht die Möglichkeit hatten, die in der Kommissionsentscheidung 94/980 enthaltenen Klarstellungen zu berücksichtigen, um einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln zu vermeiden. Als sie nämlich von der Kommissionsentscheidung vom 19. Oktober 1994 Kenntnis nehmen konnten, war es ihnen nicht möglich, rückwirkend ihr Verhalten zu ändern, das zu der mit Schreiben vom 21. Dezember 1992 zugestellten Mitteilung der Beschwerdepunkte geführt hatte.
Dagegen lag im vorliegenden Fall, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstieß, der Erlass des Beschlusses Yara/Kemira GrowHow mehr als fünf Jahre zurück. Die Klägerin hätte daher die von der Kommission in diesem Beschluss, wenn auch in einem
obiter dictum
, vorgenommene Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 berücksichtigen und die Kommission gegebenenfalls um Rat fragen können, wie diese Bestimmung auszulegen sei.
Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang vor, die Kommission übersehe ein wesentliches Merkmal der Rechtssache, in der das Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), ergangen sei, wodurch die Zeitdifferenz irrelevant oder zumindest bedeutungslos werde: Die letztgenannte Rechtssache habe eine Entscheidung zum Gegenstand gehabt, mit der eine Zuwiderhandlung nach Art. 101 AEUV festgestellt worden sei, während es im Beschluss Yara/Kemira GrowHow nur um ein
obiter dictum
in einem Fall gegangen sei, in dem ein Zusammenschluss genehmigt worden sei.
Diesem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu folgen. Die bloße Tatsache, dass die Entscheidung 94/980 eine solche war, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wurde, konnte den Unternehmen in keiner Weise helfen, Rechtsverstöße zu vermeiden, die sie bereits begangen hatten, als diese Entscheidung erlassen wurde. Hingegen war im vorliegenden Fall das
obiter dictum
im Beschluss Yara/Kemira GrowHow geeignet, Aufschluss darüber zu geben, wie Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auszulegen war, und der Klägerin somit zu helfen, die fraglichen Rechtsverstöße zu vermeiden.
Außerdem beruft sich die Klägerin auf eine angebliche Praxis der Unionsgerichte und der Kommission, mangels einschlägiger Präzedenzfälle überhaupt keine oder eine nur symbolische Geldbuße zu verhängen (siehe oben, Rn. 392), sowie auf den Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber einem anderen Unternehmen, dem keine Geldbuße auferlegt worden war.
Wenn dieser Argumentation gefolgt würde, könnte die Kommission niemals höhere als rein symbolische Geldbußen festsetzen. In ihrer ersten ein bestimmtes Verhalten betreffenden Entscheidung dürfte sie nämlich in Ermangelung einschlägiger Präzedenzfälle keine einen symbolischen Betrag übersteigenden Geldbußen verhängen. In den späteren Fällen dürfte sie wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur symbolische Geldbußen verhängen.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber einem Unternehmen, dem in einer früheren Entscheidung wegen eines gleichartigen Verhaltens keine Geldbuße auferlegt wurde, kann grundsätzlich nur von Unternehmen mit Erfolg geltend gemacht werden, denen es deshalb unmöglich war, von den Klarstellungen in der früheren Entscheidung Kenntnis zu nehmen und so einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln zu vermeiden, weil diese Entscheidung zu einem Zeitpunkt erlassen wurde, als die Zuwiderhandlung bereits begangen worden war.
Im Übrigen verhielt es sich im vorliegenden Fall im Gegensatz zu den Feststellungen des Gerichts im Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, Rn.
), nicht so, dass zahlreiche Umstände vorlagen, aufgrund deren die Klägerin hätte annehmen können, dass ihr Verhalten rechtmäßig sei.
Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall nicht so vorzugehen ist wie im Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), und dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf dieses Urteil berufen kann, um die von ihr gerügte Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu untermauern.
Was das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
) betrifft, so hat das Gericht in diesem Urteil entschieden, dass es gerechtfertigt war, keine Geldbuße aufzuerlegen (Rn. 1633 des Urteils). Die Klägerin fordert das Gericht auf, im vorliegenden Fall ebenso zu entscheiden.
Im Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), hat das Gericht die folgenden Faktoren berücksichtigt, die es seiner Ansicht nach rechtfertigten, von einer Geldbuße abzusehen:
–
Erstens hatten die Klägerinnen in der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, auf eigene Initiative die Verhaltensweisen aufgedeckt, die die Kommission als missbräuchliche Praktiken angesehen hatte (Rn. 1603 bis 1610 des Urteils);
–
zweitens war die in dieser Rechtssache streitgegenständliche Entscheidung die erste Entscheidung, in der die Kommission unmittelbar die Rechtmäßigkeit der Verhaltensweisen der Linienkonferenzen im Bereich von Servicekontrakten im Hinblick auf die Wettbewerbsbestimmungen geprüft hatte (Rn. 1611 bis 1614 des Urteils);
–
drittens war es nicht klar, wie die fraglichen Verhaltensweisen, die komplexe Rechtsfragen aufwarfen, rechtlich zu behandeln waren (Rn. 1615 und 1616 des Urteils);
–
viertens handelte es sich bei dem Missbrauch, der sich aus den Verhaltensweisen im Bereich von Servicekontrakten ergab, nicht um eine herkömmliche Form von Missbrauch (Rn. 1617 bis 1621 des Urteils);
–
fünftens hatten die Klägerinnen in der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, während des Verwaltungsverfahrens allen Grund, anzunehmen, dass die Kommission ihnen keine Geldbußen wegen ihrer Verhaltensweisen im Bereich von Servicekontrakten auferlegen werde (Rn. 1622 bis 1632 des Urteils).
Im Folgenden sind die Argumente zu prüfen, auf die die Klägerin ihren Vortrag stützt, der mit dem Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), entschiedene Fall sei mit dem hier vorliegenden Fall vergleichbar.
Die Klägerin trägt als Erstes vor, sie habe ebenso wie die Klägerinnen in der mit dem Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), entschiedenen Rechtssache die angebliche Zuwiderhandlung auf eigene Initiative angezeigt, indem sie die Kommission sofort von dem Zusammenschluss unterrichtet habe.
Dazu ist festzustellen, dass die Umstände der vorliegenden Rechtssache keinerlei Ähnlichkeiten mit den Umständen aufweisen, die dem Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), zugrunde liegen.
In der Rechtssache, in der das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergangen ist, war die Anmeldung des betreffenden Vertrags auf freiwilliger Basis erfolgt. Das Gericht hat insoweit festgestellt, dass keine der einschlägigen Verordnungen ein Anmeldesystem vorsah, das für die Erteilung einer Einzelfreistellung zwingend eine Anmeldung vorgeschrieben hätte, so dass das TACA, d. h. die in dieser Rechtssache in Rede stehende Vereinbarung, von den Klägerinnen freiwillig angemeldet worden war (Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission,
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall musste die Klägerin den fraglichen Zusammenschluss, der ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung war, anmelden, und sie hielt sich im Übrigen auch für verpflichtet, ihn gemäß Art. 7 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 in Verbindung mit Art. 4 dieser Verordnung anzumelden.
Außerdem erfolgte die Anmeldung im vorliegenden Fall nach dem Vollzug des Zusammenschlusses, während in der Rechtssache, in der das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergangen ist, die betroffenen Unternehmen die in Rede stehende Vereinbarung vor deren Inkrafttreten angemeldet hatten. Wie sich aus den Rn. 34 und 37 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergibt, war die Vereinbarung, um die es in der mit diesem Urteil entschiedenen Rechtssache ging, am 5. Juli 1994 angemeldet worden und am 24. Oktober 1994 in Kraft getreten.
Die Klägerin trägt als Zweites vor, der vorliegende Fall sei der erste, in dem die Kommission die Tragweite von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 so bestimmt habe, wie sie es im angefochtenen Beschluss getan habe. Ebenso wie in der Rechtssache, in der das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergangen sei, sei der angefochtene Beschluss somit der erste Beschluss, in dem die Kommission unmittelbar die Rechtmäßigkeit des fraglichen Verhaltens geprüft habe.
Dazu ist festzustellen, dass sich die Kommission schon im Beschluss Yara/Kemira GrowHow, wenn auch in einem
obiter dictum
, dazu geäußert hat, wie Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auszulegen ist. Der vorliegende Fall weist daher keine Ähnlichkeit mit der Rechtssache auf, in der das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergangen ist.
Die Klägerin beruft sich ferner auf Rn. 1614 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
). Dort hat das Gericht festgestellt:
„[Es] trifft … zwar zu, dass die Kommission … in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte in der Sache TAA die TAA-Parteien ausdrücklich auf die Möglichkeit der Verhängung von Geldbußen wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung im Bereich von Servicekontrakten hingewiesen hat; doch stellte die Kommission in ihrer endgültigen Entscheidung insoweit keinen Verstoß gegen Artikel 86 EG-Vertrag fest. Unter diesen Umständen durften die Klägerinnen angesichts der Vorläufigkeit der Mitteilung der Beschwerdepunkte davon ausgehen, dass die Kommission die Beschwerdepunkte bezüglich der Anwendung des Artikels 86 EG-Vertrag auf die Verhaltensweisen im Bereich von Servicekontrakten fallen gelassen habe.“
Die Klägerin meint, sie habe entsprechend davon ausgehen dürfen, dass die Kommission, da sie nicht gegen Yara vorgegangen sei, ihre die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 betreffenden Beschwerdepunkte fallen gelassen habe.
Diese Situationen sind jedoch nicht vergleichbar. Eine Mitteilung der Beschwerdepunkte stellt nur ein vorbereitendes Dokument dar, das im Übrigen nicht veröffentlicht wird. In der in Rn. 1614 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), erwähnten Sache TAA hatte die Kommission zudem eine Entscheidung erlassen, darin aber keine Zuwiderhandlung durch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Bereich von Servicekontrakten festgestellt. Unter diesen Umständen hat das Gericht festgestellt, dass die Klägerinnen in dieser Rechtssache davon ausgehen durften, dass die Kommission ihre Beschwerdepunkte teilweise fallen gelassen habe.
Demgegenüber war das
obiter dictum
im Beschluss Yara/Kemira GrowHow geeignet, den Unternehmen Aufschluss darüber zu geben, wie die Kommission Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auslegte. Aus dem Umstand, dass sie gegen Yara kein Verfahren eröffnet hat, können die Unternehmen nicht herleiten, dass die Kommission von dieser Auslegung abgerückt wäre. Die Kommission verfügt nämlich bei der Frage, ob ein Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln zu verfolgen ist, über einen Beurteilungsspielraum und kann ihre eigenen Prioritäten festlegen. Es darf keineswegs angenommen werden, dass die Kommission ein Verhalten für rechtmäßig halten würde, weil sie beschließt, insoweit keine Untersuchung einzuleiten.
Die Klägerin beruft sich sodann auf Rn. 1615 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
). Dort hat das Gericht festgestellt, es könne „nicht ernsthaft bestritten werden, dass nicht klar war, wie die Verhaltensweisen der Linienkonferenzen bezüglich der Servicekontrakte insbesondere unter Berücksichtigung ihres engen Zusammenhangs mit den Vereinbarungen, die Gegenstand der im Wettbewerbsrecht auf ganz eigene und außergewöhnliche Weise geregelten Gruppenfreistellung sind, rechtlich zu behandeln sind, und dass sich im Zusammenhang damit u. a. komplexe rechtliche Fragen stellten“. Die Klägerin meint, auch die im angefochtenen Beschluss vorgenommene Auslegung der Ausnahmebestimmung des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 sei alles andere als klar gewesen.
Das Gericht hat sich jedoch in Rn. 1615 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), vor allem auf den engen Zusammenhang zwischen den fraglichen Verhaltensweisen und „den Vereinbarungen, die Gegenstand der im Wettbewerbsrecht auf ganz eigene und außergewöhnliche Weise geregelten Gruppenfreistellung sind“, gestützt. Es handelte sich folglich um ganz besondere Umstände, an denen es im vorliegenden Fall fehlt.
Die Klägerin bemerkt ferner, das Gericht habe in Rn. 1617 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), darauf hingewiesen, dass „es sich bei dem Missbrauch, der sich aus den Verhaltensweisen im Bereich von Servicekontrakten ergibt, nicht um eine herkömmliche Form von Missbrauch im Sinne des Artikels 86 EG-Vertrag“ handle. Nach ihrer Ansicht geht es in der vorliegenden Rechtssache allenfalls um die unzutreffende Auslegung einer Ausnahmebestimmung, nicht aber um eine klare klassische Verletzung der Stillhaltepflicht.
Insoweit genügt der Hinweis, dass sich die Verpflichtung, den betreffenden Zusammenschluss anzumelden und seine Genehmigung abzuwarten, bevor er vollzogen wird, unmissverständlich aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 ergibt. Der Umstand, dass die Klägerin die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Ausnahmebestimmung möglicherweise falsch ausgelegt hat, kann sie von ihrer Verantwortung nicht befreien.
Die Klägerin unterstreicht schließlich, das Gericht habe in den Rn. 1626 und 1627 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), festgestellt, dass „die Kommission den TACA-Parteien trotz eines kontinuierlichen Schriftwechsels mit ihnen während des Verwaltungsverfahrens im vorliegenden Fall bis zur Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht mit[teilte], dass sie die Absicht habe, die fraglichen Verhaltensweisen nicht nur als Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Artikels 85 EG-Vertrag, sondern auch als Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EG-Vertrag einzustufen“, und daran erinnert, „dass sich alle in der angefochtenen Entscheidung verhängten Geldbußen auf einen Zeitraum bezogen, der sich von der Anmeldung des TACA bis zur Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte erstreckte“.
Die Klägerin trägt vor, entsprechend habe ihr die Kommission, obwohl sie einen kontinuierlichen Schriftwechsel über die Tragweite der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung geführt hätten, bis zur Übersendung des Genehmigungsbeschlusses nicht mitgeteilt, dass sie beabsichtige, das Vorhaben als eine Verletzung der Stillhaltepflicht einzustufen. Zudem hätten sich „alle in dem [Beschluss] verhängten Geldbußen auf einen Zeitraum bezogen, der sich von der Anmeldung des [Vorhabens] bis zu [dessen Genehmigung] erstreckte“.
Die Situation in der Rechtssache, in der das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergangen ist, weist jedoch insoweit keinerlei Ähnlichkeit mit dem vorliegenden auf.
Zunächst ist festzustellen, dass die Behauptung der Klägerin, wie in der mit dem Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), entschiedenen Rechtssache hätten sich im vorliegenden Fall „alle in dem [Beschluss] verhängten Geldbußen auf einen Zeitraum bezogen, der sich von der Anmeldung des [Vorhabens] bis zu [dessen Genehmigung] erstreckte“, jeder Grundlage entbehrt.
Die Kommission hat im angefochtenen Beschluss eine am 18. Dezember 2012 begangene Zuwiderhandlung gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 und eine während des Zeitraums vom 18. Dezember 2012 bis zum 30. September 2013 begangene Zuwiderhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 festgestellt.
Die erste Kontaktaufnahme der Klägerin mit der Kommission datierte vom 21. Dezember 2012, als sie die Zuweisung eines Arbeitsteams beantragte, das sich mit dem Vorgang betreffend ihren Erwerb der alleinigen Kontrolle über Morpol befassen sollte.
Sogar zum Zeitpunkt der ersten Kontaktaufnahme der Klägerin mit der Kommission war somit die Zuwiderhandlung gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 bereits beendet und hatte die Zuwiderhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 begonnen. Dies war erst recht der Fall am Tag der förmlichen Anmeldung, d. h. am 9. August 2013.
Da die Klägerin die Kommission erst kontaktiert hat, nachdem sie die Zuwiderhandlungen begangen hatte, kann sie keinesfalls verlangen, genauso behandelt zu werden wie die Klägerinnen im Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), die das TACA freiwillig angemeldet hatten, bevor dieses in Kraft trat (siehe oben, Rn. 415 und 417).
Im Übrigen ergibt sich aus Rn. 1620 des Urteils vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), dass die Kommission in dem diesem Urteil entschiedenen Fall „erstmals in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nach dreijähriger Untersuchung der fraglichen Verhaltensweisen darauf hin[wies], dass Artikel 86 EG-Vertrag unter Umständen auf die genannten Verhaltensweisen Anwendung finden könne, und zwar obwohl sich aus dem während des Verwaltungsverfahrens geführten Schriftwechsel ergibt, dass die Kommission diese Verhaltensweisen bereits Ende 1994 und Anfang 1995 im Einzelnen untersucht hatte“, und dass sie „[i]n jenem Stadium des Verfahrens … jedoch zu keiner Zeit auf eine mögliche Anwendung des Artikels 86 EG-Vertrag hin[wies]“.
Im vorliegenden Fall fand die erste Kontaktaufnahme der Klägerin mit der Kommission am 21. Dezember 2012 statt, als sie die Zuweisung eines Arbeitsteams beantragte, das sich mit dem Vorgang betreffend ihren Erwerb der alleinigen Kontrolle über Morpol befassen sollte. Wie aus Rn. 21 des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, verlangte die Kommission, nachdem die Klägerin nach ihrem Antrag auf Zuweisung eines Arbeitsteams keinen Kontakt mit ihr mehr gesucht hatte, die Durchführung einer Telefonkonferenz, die am 25. Januar 2013 stattfand. Während dieser Konferenz bat die Kommission um Auskünfte über die Struktur des Vorhabens und um Klärung der Frage, ob die Klägerin durch den Erwerb vom Dezember 2012 möglicherweise schon die Kontrolle über Morpol erlangt hatte.
Das von Anfang an bestehende Interesse der Kommission hinsichtlich einer eventuellen Verletzung der Stillhaltepflicht wird durch eine E‑Mail bestätigt, die der Rechtsbeistand der Anwaltskanzlei F. am 27. Januar 2013 der Klägerin zukommen ließ. In dieser Mail heißt es: „Auf Ersuchen des mit der Sache betrauten Arbeitsteams haben wir kurz die Struktur des Vorhabens erläutert. In diesem Rahmen zeigte die Kommission ein besonderes Interesse an der zeitlichen Planung im Hinblick auf den Vollzug des Vorhabens.“
Außerdem übermittelte die Kommission der Klägerin am 12. Februar 2013 ein Auskunftsersuchen zum etwaigen Erwerb einer faktischen Kontrolle über Morpol infolge des Erwerbs vom Dezember 2012. Dieses Auskunftsersuchen enthielt u. a. die folgende Aufforderung der Kommission:
„Erläutern Sie bitte unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung [Nr. 139/2004] Ihren Zeitplan für die Anmeldung. Erklären Sie bitte insbesondere, weshalb Sie der Ansicht sind, dass die in Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung vorgesehene Stillhaltepflicht nicht für Marine Harvests Erwerb des von Friendmall und Bazmonta gehaltenen 48,5%igen Anteils an Morpol gilt.“
Die Kommission äußerte also kurz nach der ersten Kontaktaufnahme durch die Klägerin Bedenken wegen einer eventuellen Verletzung der Stillhaltepflicht. Diese Situation weist keinerlei Ähnlichkeit mit derjenigen auf, zu der das Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), ergangen ist und in der die Kommission erst „nach dreijähriger Untersuchung der fraglichen Verhaltensweisen darauf hin[wies], dass Artikel 86 EG-Vertrag unter Umständen auf die genannten Verhaltensweisen Anwendung finden könne“ (siehe oben, Rn. 436).
Das Vorbringen der Klägerin zu den von ihr gesehenen Übereinstimmungen zwischen der vorliegenden und der mit dem Urteil vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission (
T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), entschiedenen Rechtssache kann daher nicht überzeugen.
Folglich ist auch der zweite Teil des vierten Klagegrundes und somit dieser Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
E.

Zum fünften Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum sowie fehlende Begründung in Bezug auf die Bemessung der Geldbußen
Der fünfte Klagegrund besteht aus fünf Teilen, mit denen erstens eine fehlende Begründung in Bezug auf die Bemessung der Geldbuße, zweitens eine fehlerhafte Beurteilung der Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen, drittens eine fehlerhafte Beurteilung der Dauer der mutmaßlichen Zuwiderhandlung, viertens die Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße und fünftens die fälschliche Verneinung mildernder Umstände im angefochtenen Beschluss gerügt werden.
1.

Zum ersten Teil: fehlende Begründung in Bezug auf die Bemessung der Geldbuße
Die Klägerin macht geltend, die Begründung der Höhe der Geldbuße beschränke sich im angefochtenen Beschluss auf zwei knappe Erwägungsgründe (die Erwägungsgründe 206 und 207 des angefochtenen Beschlusses), in denen nur allgemeine Überlegungen enthalten seien. Die verhängte Geldbuße sei daher wegen unzureichender Begründung für nichtig zu erklären.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 296 Abs. 2 AEUV vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (vgl. Urteil vom 15. April 1997, Irish Farmers Association u. a.,
C‑22/94
,
EU:C:1997:187
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Anforderungen des Art. 296 Abs. 2 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil vom 6. März 2003, Interporc/Kommission,
C‑41/00 P
,
EU:C:2003:125
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Was die aufgrund von Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 auferlegten Geldbußen betrifft, ist zu beachten, dass nach Abs. 3 dieses Artikels „[b]ei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße … die Art, die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen [ist]“.
Zudem kann die Kommission nach Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 wegen einer Verletzung der in deren Art. 4 vorgesehenen Anmeldepflicht und wegen eines gegen deren Art. 7 verstoßenden Vollzugs eines Zusammenschlusses Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes im Sinne von Art. 5 dieser Verordnung festsetzen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission keine Leitlinien mit einer Berechnungsmethode erlassen hat, an die sie bei der Festsetzung von Geldbußen nach Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 gebunden wäre, was von der Klägerin eingeräumt wird.
In Ermangelung derartiger Leitlinien muss Art. 14 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 den Rahmen der Analyse der Kommission bilden (vgl. entsprechend Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
). Die Kommission muss allerdings in dem angefochtenen Beschluss die Umstände, die sie bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt hat, klar und eindeutig zum Ausdruck bringen (Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall finden sich unter der Überschrift „5. Höhe der Geldbußen“ im angefochtenen Beschluss nur zwei Erwägungsgründe, nämlich die Erwägungsgründe 206 und 207. Darin beschränkt sich die Kommission im Wesentlichen auf die Feststellung, dass im Fall eines Unternehmens von der Größe der Klägerin die Sanktion erheblich sein müsse, um eine abschreckende Wirkung zu entfalten, dass dies umso mehr gelte, wenn das vor seiner Genehmigung vollzogene Vorhaben auf ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gestoßen sei, und dass, „um die Zuwiderhandlung zu ahnden und deren Wiederholung zu verhindern sowie in Anbetracht der besonderen Umstände des Falles“, gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 Geldbußen in Höhe von 10000000 Euro wegen des Verstoßes gegen deren Art. 4 Abs. 1 und in Höhe von 10000000 Euro wegen des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung zu verhängen seien.
Aus dem Hinweis auf die „besonderen Umstände des Falles“ im 207. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt sich jedoch, wie die Kommission bemerkt, dass auch die Ausführungen unter der Überschrift „4. Entscheidung, Geldbußen zu verhängen“ in diesem Beschluss, d. h die Erwägungsgründe 124 bis 205, zu berücksichtigen sind.
In diesen Erwägungsgründen hat die Kommission die in Art. 14 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 aufgeführten Faktoren, d. h. Art, Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung, geprüft (siehe dazu die Zusammenfassung oben, Rn. 31 bis 33). In diesem Zusammenhang hat sie klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, auf welche Umstände sie bei der Bemessung der Geldbuße abgestellt hatte, so dass die Klägerin sich verteidigen konnte und das Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Im Rahmen des zweiten und des dritten Teils des fünften Klagegrundes wendet sich die Klägerin zudem im Einzelnen gegen die von der Kommission vorgenommenen Beurteilungen von Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung, wodurch bestätigt wird, dass die Prüfung dieser Faktoren im angefochtenen Beschluss so verständlich ist, dass die Klägerin sich verteidigen konnte.
Die Klägerin rügt, dass die Kommission weder den Ausgangsbetrag der Geldbuße angegeben noch dargelegt habe, nach welcher Methode sie diesen festgesetzt und welches Gewicht sie den einzelnen hierfür relevanten Faktoren beigemessen habe.
Dazu ist festzustellen, dass die Kommission, wenn sie keine Leitlinien mit einer Berechnungsmethode erlassen hat, an die sie bei der Festsetzung von Geldbußen nach einer bestimmten Vorschrift gebunden wäre, und wenn ihre Überlegungen im angefochtenen Beschluss klar und eindeutig zum Ausdruck kommen, den Grundbetrag der Geldbuße oder die etwaigen erschwerenden bzw. mildernden Umstände weder in absoluten Zahlen noch prozentual zu beziffern braucht (Urteile vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission,
T‑141/08
,
EU:T:2010:516
, Rn.
, und vom 26. November 2014, Energetický a průmyslový und EP Investment Advisors/Kommission,
T‑272/12
,
EU:T:2014:995
, Rn.
).
Das Argument der Klägerin, die Kommission hätte den Grundbetrag der Geldbuße und das den verschiedenen Faktoren beigemessene Gewicht einzeln anführen müssen, ist daher zurückzuweisen.
Diesem Ergebnis steht die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung nicht entgegen.
Was die Urteile vom 8. Dezember 2011, Chalkor/Kommission (
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
), und vom 10. Juli 2014, Telefónica und Telefónica de España/Kommission (
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
), anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass sie Verstöße gegen Art. 101 oder 102 AEUV betrafen und dass in den ihnen zugrunde liegenden Fällen Leitlinien für die Berechnung der Geldbußen galten.
Das Gericht hat es zwar in Rn. 142 des Urteils vom 6. April 1995, Trefilunion/Kommission (
T‑148/89
,
EU:T:1995:68
), als „wünschenswert“ bezeichnet, „dass die Unternehmen – um ihren Standpunkt in voller Kenntnis der Sachlage festlegen zu können – nach jedem von der Kommission als angemessen betrachteten System die Berechnungsweise der gegen sie verhängten Geldbuße in Erfahrung bringen können, ohne zu diesem Zweck gerichtlich gegen die Entscheidung der Kommission vorgehen zu müssen“.
In der Rechtssache, in der jenes Urteil ergangen ist, hatte die Klägerin jedoch vorgetragen, die Kommission habe nicht deutlich gemacht, ob sie als Bemessungsgrundlage für die Geldbuße den Gesamtumsatz des Unternehmens oder nur den Umsatz für Frankreich oder gar nur für die Benelux-Länder zugrunde gelegt habe. In dieser Rechtssache stellte die Kommission erst im Verfahren vor dem Gericht klar, dass sie den von den Unternehmen auf dem relevanten räumlichen Markt erzielten Umsatz mit Betonstahlmatten als Bemessungsgrundlage für die Geldbuße zugrunde gelegt hatte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. April 1995, Trefilunion/Kommission,
T‑148/89
,
EU:T:1995:68
, Rn.
,
und
).
In jener Rechtssache hatte die Kommission somit eine Berechnung auf der Grundlage eines auf einem bestimmten Markt erzielten Umsatzes vorgenommen, diese in der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht näher dargelegt. In diesem Kontext ist das oben in Rn. 459 enthaltene Zitat zu verstehen. Im Übrigen hat das Gericht im Urteil vom 6. April 1995, Trefilunion/Kommission (
T‑148/89
,
EU:T:1995:68
, Rn.
bis
), die Rüge, mit der eine Verletzung der Begründungspflicht geltend gemacht worden war, zurückgewiesen.
Die Klägerin rügt in Rn. 104 der Klageschrift zudem, dass „im [angefochtenen] Beschluss nicht erläutert wird, inwiefern der Umsatz [der Klägerin] und der Gewinn, den sie gegebenenfalls aus der mutmaßlichen Zuwiderhandlung gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung [Nr. 139/2004] ziehen könnte, sich auf die Höhe der Geldbuße ausgewirkt haben“. Sie führt in Rn. 104 der Klageschrift weiter aus, dass „[e]ine Geldbuße … auf den Zuwiderhandelnden und auf die Zuwiderhandlung zugeschnitten sein [muss], wobei u. a. auf den Umsatz oder das Kapital des Unternehmens sowie auf den aus der mutmaßlichen Zuwiderhandlung gezogenen Gewinn abzustellen ist“. Die Klägerin habe aus der mutmaßlichen Zuwiderhandlung keinen Gewinn gezogen.
Auf die Frage, ob Rn. 104 der Klageschrift die Begründung des angefochtenen Beschlusses oder einen sachlichen Fehler in diesem Beschluss betreffe, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass diese Randnummer die Begründung des angefochtenen Beschlusses betreffe, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist.
Zu dem Argument der Klägerin, im angefochtenen Beschluss werde nicht erläutert, inwiefern sich ihr Umsatz auf die Höhe der Geldbuße ausgewirkt habe, ist festzustellen, dass die Kommission in Fn. 5 des angefochtenen Beschlusses den weltweiten Umsatz der Klägerin angegeben hat.
Außerdem hat die Kommission im Rahmen der Prüfung der für die Festsetzung der Geldbuße relevanten Umstände wiederholt auf die Größe der Klägerin verwiesen. So hat sie im 144. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses im Rahmen ihrer Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung die Klägerin als ein „großes europäisches Unternehmen“ bezeichnet. Weiter hat sie im 150. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ebenfalls im Rahmen ihrer Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung erklärt, dass „das Vorhaben auf dem potenziellen Markt [für schottischen Lachs] zwei der größten Züchter und Erstverarbeiter des EWR zusammengeführt [hätte]“. Der letztere Befund wurde im 172. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses im Rahmen der Beurteilung der Dauer der Zuwiderhandlung wiederholt. Schließlich hat die Kommission im 206. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses darauf hingewiesen, dass sie bei der Festsetzung der Geldbuße die Größe der Klägerin berücksichtigt habe.
Aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses ergibt sich somit eindeutig, dass die Kommission der Größe der Klägerin bei der Festsetzung der Geldbuße Rechnung getragen hat.
Zu dem Argument der Klägerin, im angefochtenen Beschluss werde nicht erläutert, inwiefern der Gewinn, den sie gegebenenfalls aus der mutmaßlichen Zuwiderhandlung gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 ziehen könnte, sich auf die Höhe der Geldbuße ausgewirkt habe, ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss nicht geprüft hat, ob die Klägerin aus der Zuwiderhandlung möglicherweise einen Gewinn gezogen hat. Daraus geht klar hervor, dass die Kommission bei der Bemessung der Geldbuße nicht darauf abgestellt hat, ob die Klägerin aus der Zuwiderhandlung einen Gewinn hat ziehen können oder nicht. Daher liegt insoweit kein Begründungsmangel vor.
Selbst wenn das in Rn. 104 der Klageschrift vorgebrachte Argument entgegen der Erklärung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dahin auszulegen wäre, dass der Kommission auch vorgeworfen würde, einen sachlichen Fehler begangen zu haben, indem sie nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin aus der Zuwiderhandlung keinen Gewinn gezogen habe, wäre ein derartiges Argument zudem als unbegründet zurückzuweisen.
Nach der Rechtsprechung gibt es keine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien, die bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten (vgl. in Bezug auf Zuwiderhandlungen gegen Art. 101 AEUV Urteil vom 17. Juli 1997, Ferriere Nord/Kommission,
C‑219/95 P
,
EU:C:1997:375
, Rn.
, und in Bezug auf Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV Urteil vom 19. April 2012, Tomra Systems u. a./Kommission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, Rn.
).
Die Kommission ist vor allem nicht verpflichtet, zu prüfen, ob ein Kläger aus einem Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 einen Gewinn gezogen hat. Hierbei handelt es sich nicht um ein Tatbestandsmerkmal einer Zuwiderhandlung gegen Art. 4 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004; es lässt sich auch nicht immer feststellen, ob ein Kläger aus dem Vollzug eines Zusammenschlusses vor dessen Anmeldung und Genehmigung einen Gewinn – geschweige denn, in welcher Höhe – gezogen hat.
Die Klägerin stützt ihre Behauptung, bei der Festsetzung der Geldbuße müsse u. a. der aus der mutmaßlichen Zuwiderhandlung gezogene Gewinn berücksichtigt werden, auf mehrere Urteile, wobei die von ihr in diesem Rahmen angeführte Rechtsprechung Fälle betrifft, die Verstöße gegen Art. 101 AEUV (Urteile vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission,
100/80 bis 103/80
,
EU:C:1983:158
, Rn.
, vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, Rn.
, vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, Rn.
, und vom 8. Dezember 2011, Chalkor/Kommission,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, Rn.
) bzw. gegen Art. 102 AEUV (Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet in der Rechtssache Telefónica und Telefónica de España/Kommission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2013:619
, Nr.
) zum Gegenstand hatten.
Nur die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Schlussanträge des Generalanwalts Bot in der Rechtssache E.ON Energie/Kommission (
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:375
) betrafen eine andere Art der Zuwiderhandlung, nämlich einen Siegelbruch. Dazu ist festzustellen, dass der Gerichtshof den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot nicht gefolgt ist und entgegen seinem Vorschlag das Rechtsmittel mit Urteil vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission (
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
), zurückgewiesen hat. Im Übrigen geht aus den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot in jener Rechtssache nicht hervor, dass dieser die Kommission für verpflichtet gehalten hätte, in allen Fällen zu untersuchen, ob aus der begangenen Zuwiderhandlung ein Gewinn gezogen wurde. Er hat in Nr. 114 seiner Schlussanträge lediglich erklärt, es seien alle für den Fall kennzeichnenden Gesichtspunkte zu berücksichtigen, „wie“ etwa der Gewinn, den das in Rede stehende Unternehmen aus der begangenen Zuwiderhandlung habe ziehen können. Er hat sich somit darauf beschränkt, mehrere Beispiele relevanter Kriterien aufzuzählen, in Nr. 113 seiner Schlussanträge jedoch auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach es keine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gibt, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten.
Zudem steht selbst im Rahmen einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV nach der Rechtsprechung die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen hat, der Verhängung einer Geldbuße nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. Urteil vom 8. Juli 2008, BPB/Kommission,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Bei der Bemessung der Geldbußen braucht die Kommission das Fehlen eines aus der betreffenden Zuwiderhandlung gezogenen Vorteils nicht zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 29. November 2005, SNCZ/Kommission,
T‑52/02
,
EU:T:2005:429
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Kommission ist nicht verpflichtet, unter allen Umständen für die Bemessung der Geldbuße den mit der festgestellten Zuwiderhandlung verbundenen finanziellen Vorteil zu ermitteln. Das Fehlen eines solchen Vorteils kann nicht als mildernder Umstand anerkannt werden (vgl. Urteil vom 8. Juli 2008, BPB/Kommission,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ebenso wenig ist die Kommission verpflichtet, bei der Bemessung von Geldbußen zu berücksichtigen, dass aus dem Vollzug eines Zusammenschlusses vor dessen Anmeldung und Genehmigung möglicherweise kein Gewinn gezogen wurde.
Die Beurteilung des durch eine Zuwiderhandlung entstandenen Gewinns kann zwar relevant sein, wenn sich die Kommission zur Bewertung der Schwere dieser Zuwiderhandlung und/oder zur Berechnung der Geldbußen gerade auf einen solchen Gewinn beruft (Urteil vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, Rn.
). So verhält es sich im vorliegenden Fall jedoch nicht.
Um darzutun, dass sie aus der mutmaßlichen Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, beruft sich die Klägerin in Rn. 71 der Erwiderung u. a. noch darauf, dass sie ihre Stimmrechte bei Morpol bis zur Genehmigung des Zusammenschlusses nicht ausgeübt habe. Dies hat die Kommission aber als mildernden Umstand berücksichtigt (Erwägungsgründe 196 und 198 des angefochtenen Beschlusses).
Daraus folgt, dass die Kommission weder ihre Begründungspflicht verletzt noch deshalb einen sachlichen Fehler begangen hat, weil sie nicht geprüft und berücksichtigt hat, ob aus der Zuwiderhandlung möglicherweise ein Gewinn gezogen worden ist.
2.

Zum zweiten Teil: fehlerhafte Beurteilung der Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen
Die Klägerin hält alle Faktoren für irrelevant, die im angefochtenen Beschluss bei der Beurteilung der Schwere berücksichtigt wurden: die Fahrlässigkeit, die ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Binnenmarkt und das Vorliegen der die Klägerin sowie andere Unternehmen betreffenden Präzedenzfälle.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin den Ausführungen zur Art der Zuwiderhandlung in den Erwägungsgründen 131 bis 136 des angefochtenen Beschlusses nicht widerspricht. In diesen Erwägungsgründen hat die Kommission erklärt, ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sei von Natur aus eine schwere Zuwiderhandlung. Diese Beurteilung, der beizupflichten ist, beruhte u. a. auf Rn. 235 des Urteils vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). Dort hatte das Gericht entschieden, die Kommission habe zu Recht Folgendes festgestellt: „Indem für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung eine vorherige Anmeldung und Genehmigung vorgeschrieben ist, beabsichtigt der Gemeinschaftsgesetzgeber, eine wirksame Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung durch die Kommission sicherzustellen, indem er der Kommission gegebenenfalls ermöglicht, den Vollzug dieser Zusammenschlüsse vor dem Erlass einer endgültigen Entscheidung zu verhindern und somit unumkehrbare und dauerhafte Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu vermeiden.“ Das Gericht hatte ebenfalls entschieden, dass „die Kommission den Verstoß angesichts seines Wesens [somit] als schwer einstufen [konnte], ohne einen Fehler zu begehen“.
Die Klägerin hält jedoch die Faktoren für irrelevant, anhand deren die Kommission die Schwere der vorliegend in Rede stehenden Zuwiderhandlungen konkret beurteilt hat.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Schwere einer Zuwiderhandlung anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten zu ermitteln ist, zu denen die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten (Urteil vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, Rn.
).
a)

Zur Berücksichtigung der Fahrlässigkeit der Klägerin
Soweit die Klägerin behauptet, sie habe nicht fahrlässig gehandelt, genügt der Hinweis, dass dieses Vorbringen im Rahmen der Prüfung des zweiten Klagegrundes zurückgewiesen worden ist.
Die Klägerin befand sich entgegen ihrem Vorbringen nicht in einem entschuldbaren Irrtum. Der Begriff des entschuldbaren Irrtums, der unmittelbar auf das Bestreben zurückgeht, die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu wahren, kann sich nach ständiger Rechtsprechung nur auf Ausnahmefälle beziehen, insbesondere auf solche, in denen das betreffende Organ ein Verhalten gezeigt hat, das für sich allein oder in ausschlaggebendem Maß geeignet ist, bei einem gutgläubigen Rechtsbürger, der alle Sorgfalt aufwendet, die von einem Wirtschaftsteilnehmer mit normalem Kenntnisstand verlangt werden kann, eine verständliche Verwirrung hervorzurufen (vgl. Urteil vom 15. September 2011, CMB und Christof/Kommission,
T‑407/07
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:477
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht alle Sorgfalt aufgewandt, die von einem Wirtschaftsteilnehmer mit normalem Kenntnisstand zu verlangen ist, so dass sie sich nicht auf einen entschuldbaren Irrtum berufen kann.
b)

Zur Berücksichtigung der aufgeworfenen ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Binnenmarkt
Soweit die Kommission das Vorliegen ernsthafter Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Binnenmarkt berücksichtigt hat, ist Folgendes festzustellen.
Im 150. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission daran erinnert, dass der Erwerb von Morpol durch die Klägerin genehmigt worden sei, nachdem diese zahlreiche Abhilfemaßnahmen angeboten habe, um die von der Kommission hinsichtlich des potenziellen Marktes für schottischen Lachs geäußerten ernsthaften Bedenken zu zerstreuen. Sie hat auch darauf hingewiesen, dass der geplante Zusammenschluss zwei der größten Züchter und Erstverarbeiter des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) auf diesem potenziellen Markt zusammengeführt hätte.
Die Kommission ging davon aus, dass der vollzogene Zusammenschluss den Wettbewerb auf dem potenziellen Markt für schottischen Lachs während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung habe beeinträchtigen können. Obwohl die Klägerin ihre Stimmrechte bei Morpol nicht ausgeübt habe, seien negative Auswirkungen des Erwerbs vom Dezember 2012 auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und Morpol zumindest möglich gewesen.
Die Klägerin bringt nichts vor, was die Feststellung der Kommission, der fragliche Zusammenschluss werfe ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt auf, in Frage stellen könnte. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass dies als Umstand berücksichtigt worden sei, der die Zuwiderhandlungen gravierender mache. Nach ihrer Meinung verfälscht die im 157. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses enthaltene Aussage, dass „die bloße Tatsache, dass das Vorhaben Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gab, an sich ein Faktor [ist], der die Zuwiderhandlung gravierender macht“, die Aussage des Gerichts im Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
), wonach „das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beiträgt“.
Zur Auslegung des Urteils vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), ist Folgendes zu bemerken.
Die Rechtssache, in der jenes Urteil ergangen ist, betraf einen Zusammenschluss, der nach den Feststellungen der Kommission keine Wettbewerbsprobleme aufwarf. Die Kommission hatte im 194. Erwägungsgrund der Entscheidung K(2009) 4416 endgültig vom 10. Juni 2009 (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (im Folgenden: Entscheidung Electrabel) darauf hingewiesen, dass „das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung tatsächlich zur Schwere der Zuwiderhandlung beitragen würde“ und dass „das Fehlen einer solchen Wettbewerbsschädigung … im vorliegenden Fall ein wichtiger, bei der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigender Umstand [war]“, dass aber „[g]leichwohl … der Umstand, dass der Vorgang keine Wettbewerbsprobleme aufwarf, nichts daran [änderte], dass die Zuwiderhandlung als schwer einzustufen war“. Diese Äußerung ist im Zusammenhang mit der Feststellung der Kommission im 191. Erwägungsgrund dieser Entscheidung zu verstehen, der zufolge ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 seinem Wesen nach eine schwere Zuwiderhandlung darstellt.
Die Kommission hat somit festgestellt, dass der Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 seinem Wesen nach eine schwere Zuwiderhandlung war und blieb, obwohl der Zusammenschluss keine Wettbewerbsprobleme aufwarf. Daraus kann entgegen der Ansicht der Klägerin nicht
e contrario
geschlossen werden, dass das Vorliegen von Wettbewerbsproblemen nichts zur Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlung beitragen könne. Die Kommission hat nämlich nicht erklärt, dass es für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung irrelevant sei, ob Wettbewerbsprobleme vorliegen, sondern nur festgestellt, dass der Verstoß seinem Wesen nach eine schwere Zuwiderhandlung war und blieb, auch wenn der Zusammenschluss keinerlei Wettbewerbsprobleme aufwarf.
Im Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), hat das Gericht den Ansatz der Kommission gebilligt. In Rn. 246 des Urteils hat es u. a. ausgeführt, dass die Kommission „zu Recht geltend [macht], dass die im Nachhinein erfolgende Feststellung fehlender Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt vernünftigerweise nicht als entscheidender Faktor für die Bewertung der Schwere der Beeinträchtigung des Systems der Vorabkontrolle angesehen werden kann“. Außerdem hat es in Rn. 247 des Urteils Folgendes festgestellt:
„Dessen ungeachtet ist das Fehlen von Auswirkungen auf den Markt jedoch ein Umstand, der bei der Bemessung der Geldbuße maßgeblich ist, wie die Kommission im 194. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung anerkennt. In dem genannten Erwägungsgrund macht die Kommission überdies zutreffend geltend, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beiträgt.“
Die Aussage in Rn. 246 des Urteils vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), wonach „die im Nachhinein erfolgende Feststellung fehlender Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt vernünftigerweise nicht als entscheidender Faktor für die Bewertung der Schwere der Beeinträchtigung des Systems der Vorabkontrolle angesehen werden kann“, ist nicht dahin zu verstehen, dass das Vorliegen oder Fehlen einer Wettbewerbsschädigung keine Rolle bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung spielen würde. Dies ergibt sich aus Rn. 247 dieses Urteils, wo das Gericht festgestellt hat, dass „das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beiträgt“. Bei der Aussage in Rn. 246 dieses Urteils ist zu berücksichtigen, dass das Gericht damit auf die Argumentation von Electrabel, die Zuwiderhandlung habe nicht schwer sein können, da sie den Wettbewerb nicht beeinträchtigt habe, eingegangen ist.
In der Sache, in der die Entscheidung Electrabel ergangen ist, haben sich die Kommission und das Gericht zu zwei Fallgestaltungen geäußert. Sie haben erstens festgestellt, der Umstand, dass keine Wettbewerbsschädigung vorliege, wenn der verfrüht vollzogene Zusammenschluss keinerlei Wettbewerbsprobleme aufwerfe, ändere nichts daran, dass es sich um eine (ihrem Wesen nach) schwere Zuwiderhandlung handle. Zweitens haben sie zur Veranschaulichung darauf hingewiesen, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beigetragen hätte.
Es gibt aber noch eine dritte Fallgestaltung, auf die die Kommission und das Gericht in der Sache, in der die Entscheidung Electrabel ergangen ist, nicht eingegangen sind. Es handelt sich um die „Zwischen-Konstellation“, in der der verfrüht vollzogene Zusammenschluss zwar Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gab, in der jedoch nicht festgestellt werden kann, ob sein Vollzug in der ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form wettbewerbsschädliche Folgen hatte.
Es stellt sich somit die Frage, ob die Kommission bei dieser dritten Fallgestaltung den Umstand, dass der Zusammenschluss Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gab, als Faktor heranziehen darf, der die Zuwiderhandlung gravierender macht.
Diese Frage ist zu bejahen. Denn es wäre nicht sachgemäß, den verfrühten Vollzug von Zusammenschlüssen, die ernsthafte Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwerfen, genauso zu behandeln wie den verfrühten Vollzug von Zusammenschlüssen, die keinerlei Wettbewerbsprobleme aufwerfen.
Das Ziel von Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 besteht darin, die Wirksamkeit des Systems einer Vorabkontrolle der Auswirkungen von Zusammenschlüssen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung zu gewährleisten (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
). Durch die Unionsregelung im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen sollen unumkehrbare und dauerhafte Wettbewerbsbeeinträchtigungen vermieden werden (Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
). Das System der Fusionskontrolle soll der Kommission „eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur“ ermöglichen (sechster Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004).
Bei Zusammenschlüssen, die Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt geben, sind die mit einem verfrühten Vollzug verbundenen möglichen Risiken für den Wettbewerb nicht dieselben wie bei Zusammenschlüssen, die keine Wettbewerbsprobleme aufwerfen.
Der verfrühte Vollzug eines Zusammenschlusses, der ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwirft, ist deshalb schwerwiegender als der verfrühte Vollzug eines Zusammenschlusses, der keine Wettbewerbsprobleme aufwirft, es sei denn, es lässt sich trotz der durch den Zusammenschluss aufgeworfenen ernsthaften Bedenken im Einzelfall ausschließen, dass sein Vollzug in der ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form schädliche Folgen für den Wettbewerb haben konnte.
Die Kommission hat daher im 157. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Recht entschieden, dass „die bloße Tatsache, dass das Vorhaben Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gab, an sich ein Faktor ist, der die Zuwiderhandlung gravierender macht“, nachdem sie im 151. Erwägungsgrund dieses Beschlusses ausdrücklich festgestellt hatte, dass der vollzogene Zusammenschluss den Wettbewerb auf dem potenziellen Markt für schottischen Lachs während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung habe beeinträchtigen können und dass negative Auswirkungen des Erwerbs vom Dezember 2012 auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und Morpol zumindest möglich gewesen seien.
Aus der Feststellung im Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
), wonach „das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beiträgt“, kann nicht
e contrario
geschlossen werden, dass nur nachgewiesene tatsächlich wettbewerbsschädliche Folgen geeignet wären, zur Schwere der Zuwiderhandlung beizutragen. Aus der Tatsache, dass das Gericht zur Veranschaulichung erklärt hat, das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung hätte zur Schwere der Zuwiderhandlung beigetragen, kann nämlich nicht hergeleitet werden, dass dies der einzige Umstand wäre, der die Zuwiderhandlung gravierender machte. In dem Fall, in dem die Entscheidung Electrabel ergangen ist, haben sich die Kommission und das Gericht schlicht nicht zu der oben in Rn. 495 beschriebenen „Zwischen-Konstellation“ geäußert.
Die Klägerin macht geltend, in den Erwägungsgründen 156 und 157 des angefochtenen Beschlusses erkläre die Kommission seltsamerweise, dass „das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung die Zuwiderhandlung gravierender macht“, obwohl „eine
Ex‑post
-Analyse der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt vernünftigerweise nicht als entscheidender Faktor für die Bewertung der Schwere der Beeinträchtigung des Systems der Vorabkontrolle angesehen werden kann“.
Dazu ist festzustellen, dass die Kommission die oben in Rn. 492 zitierten Ausführungen des Gerichts im Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
und
), sinngemäß wiedergegeben hat. Es genügt also, auf die Darlegungen zur Auslegung dieser Randnummern des genannten Urteils zu verweisen (siehe oben, Rn. 493).
Zu prüfen ist, ob die Kommission im 151. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Recht angenommen hat, dass der vollzogene Zusammenschluss den Wettbewerb auf dem potenziellen Markt für schottischen Lachs während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung habe beeinträchtigen können und dass „negative Auswirkungen des Erwerbs vom Dezember 2012 auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen Marine Harvest und Morpol zumindest möglich waren“.
Insoweit hat die Kommission im 151. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erstens festgestellt, der frühere Vorstandsvorsitzende von Morpol, Herr M., sei aufgrund einer entsprechenden Bestimmung in dem mit der Klägerin geschlossenen SPA mit Wirkung zum 1. März 2013 zurückgetreten. Der Erwerb eines 48,5%igen Anteils am Kapital von Morpol habe die Klägerin somit offenbar in die Lage versetzt, die strategischen Entscheidungen bei Morpol, wie etwa die Auswechslung des Vorstandsvorsitzenden, zu beeinflussen, und zwar unabhängig von der tatsächlichen Ausübung ihrer Stimmrechte bei den Hauptversammlungen der Aktionäre.
Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der Erwerb vom Dezember 2012 sei für die Entscheidung von Herrn M., sich von seinen Funktionen zurückzuziehen, nicht ausschlaggebend gewesen. Die Struktur der Unternehmensführung von Morpol, einschließlich des Rücktritts von Herrn M., sei seit mehr als einem Jahr Gegenstand intensiver Diskussionen innerhalb des Vorstands von Morpol gewesen.
Im vorliegenden Fall lässt sich nicht mit Sicherheit bestimmen, ob die Entscheidung von Herrn M., sich von seinen Funktionen zurückzuziehen, durch den Erwerb vom Dezember 2012 beeinflusst worden ist.
Die Klägerin tut zwar durch die Vorlage u. a. der Sitzungsprotokolle des Morpol-Vorstands vom 12. und 15. September 2011 dar, dass ein eventueller Rücktritt von Herrn M. schon vor dem Erwerb vom Dezember 2012 erörtert worden war. Die Klägerin hat auch erklärt, dass Morpol vor großen Problemen im Bereich der Unternehmensführung gestanden habe, dass die wichtigste Gläubigerbank von Morpol ihre Belastung durch die Schuldverpflichtungen von Morpol habe reduzieren wollen und dass aufgrund dieser Vorgänge der Preis der Morpol-Aktie von rund 21 norwegischen Kronen (NOK) zur Zeit ihrer Notierung an der Osloer Börse im Jahr 2010 auf weniger als 8 NOK im November 2012 gefallen sei. Die Kommission bestreitet dies nicht.
Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 und insbesondere die entsprechende Bestimmung in dem SPA die Rücktrittsentscheidung von Herrn M. beeinflusst haben konnte. Nach Art. 12.1.1 des SPA hatte Herr M. sich verpflichtet, spätestens am 1. März 2013 als Vorstandsvorsitzender von Morpol zurückzutreten. Es erscheint zudem ziemlich wahrscheinlich, dass die Entscheidung, gerade mit Wirkung vom 1. März 2013 zurückzutreten, durch die Durchführung des SPA beeinflusst worden war. Wie die Kommission zu Recht bemerkt, wäre Herr M., wenn die Klägerin die Durchführung des SPA bis zur Genehmigung ausgesetzt hätte, nicht verpflichtet gewesen, Art. 12.1.1 des SPA vor dem Abschluss der Transaktion Folge zu leisten.
Die Kommission hat im 151. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zweitens ausgeführt, die Klägerin habe „durch den Erwerb vom Dezember 2012 einen Großteil der von Morpol realisierten Gewinne vereinnahmt“. Deshalb sei die Kommission davon ausgegangen, dass „die wahrscheinlichen finanziellen Auswirkungen des Erwerbs vom Dezember 2012, die [der Klägerin] die Anreize genommen haben, den Wettbewerbsdruck aufrechtzuerhalten, den sie vor dem Erwerb auf Morpol ausgeübt hatte, für die Annahme einer potenziellen Wettbewerbsschädigung ausreichten“.
Die Klägerin trägt vor, die Behauptung der Kommission, dass die Vereinnahmung eines Großteils der Gewinne von Morpol durch die Klägerin bei Letzterer den Anreiz zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbsdrucks beseitigt habe, sei unbegründet und habe jedenfalls nichts mit der Zuwiderhandlung zu tun. Dies gelte für alle nicht vollzogenen Zusammenschlüsse, da die übernehmenden Gesellschaften nach der Genehmigung oft rückwirkend die Gewinne vereinnahmten, die aus den Tätigkeiten zwischen der Unterzeichnung des Vertrags und dessen Vollzug herrührten.
Dazu ist festzustellen, dass es sich hierbei nicht um dieselben Situationen handelt. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nämlich einen Großteil der von Morpol realisierten Gewinne vor der Genehmigung des Zusammenschlusses vereinnahmt. Die Anreize, den Wettbewerbsdruck auf Morpol aufrechtzuerhalten, dürften deshalb weniger stark gewesen sein als im Fall eines Unternehmens, für das nur die Aussicht besteht, nach der Genehmigung des Zusammenschlusses die aus den Tätigkeiten zwischen der Unterzeichnung des Vertrags und dessen Vollzug herrührenden Gewinne rückwirkend zu vereinnahmen.
Die beiden in den vorstehenden Rn. 506 bis 513 geprüften Faktoren reichten daher für sich allein aus, um die Feststellung im 151. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu rechtfertigen, dass es möglich war, dass der Wettbewerb auf dem potenziellen Markt für schottischen Lachs während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung beeinträchtigt wurde.
Somit bedarf es keiner Prüfung der Erheblichkeit des dritten Faktors, auf den sich die Kommission im 151. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses berufen hat, wonach es nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Klägerin als Hauptaktionärin von Morpol über einen privilegierten Zugang zu marktbezogenen Informationen von Morpol in der Zeit zwischen dem Vollzug des Erwerbs vom Dezember 2012 und dem Erlass des Genehmigungsbeschlusses verfügt habe.
Die von der Klägerin getroffenen Maßnahmen -Verzicht auf die Ausübung der Stimmrechte und Trennung der Einheiten bis zur Genehmigung des Zusammenschlusses – konnten daher nicht die Gefahr beseitigen, dass der Vollzug des fraglichen Zusammenschlusses in seiner ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form den Wettbewerb beeinträchtigte, selbst wenn die eventuelle Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch diese Maßnahmen möglicherweise gemildert wurde.
Folglich handelt es sich bei der vorliegenden Situation um die oben in Rn. 495 beschriebene „Zwischen-Konstellation“, in der der verfrüht vollzogene Zusammenschluss zwar Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gab, in der jedoch nicht festgestellt werden kann, ob sein Vollzug in der ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form wettbewerbsschädliche Folgen hatte.
Das Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, die Kommission habe die oben in den Rn. 506, 511 und 515 erwähnten Faktoren erst in der Klagebeantwortung geltend gemacht, trifft in der Sache nicht zu. Diese Faktoren finden sich nämlich in Rn. 138 der Mitteilung der Beschwerdepunkte und im 151. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses.
Die Klägerin trägt zudem vor, wenn die Kommission die angeblichen Auswirkungen einer mutmaßlichen Zuwiderhandlung auf den Markt anführe, um deren Schwere darzutun, müsse sie ihre Behauptungen hinreichend beweisen, indem sie konkrete und glaubhafte Indizien vorlege, aus denen sich diese Auswirkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ergäben. Sie beruft sich insoweit auf die Urteile vom 27. September 2006, Roquette Frères/Kommission (
T‑322/01
,
EU:T:2006:267
, Rn.
), vom 27. September 2006, Jungbunzlauer/Kommission (
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
), vom 27. September 2006, Archer Daniels Midland/Kommission (
T‑59/02
,
EU:T:2006:272
, Rn.
), und vom 6. Mai 2009, KME Germany u. a./Kommission (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, Rn.
).
Dazu ist festzustellen, dass die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung Kartelle betrifft. Beispielsweise heißt es in Rn. 68 des Urteils vom 6. Mai 2009, KME Germany u. a./Kommission (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
), dass das Gericht „mehrfach entschieden [hat], dass die konkreten Auswirkungen eines Kartells auf den Markt als hinreichend nachgewiesen anzusehen sind, wenn die Kommission in der Lage ist, konkrete und glaubhafte Indizien dafür vorzulegen, dass das Kartell mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Auswirkungen auf den Markt hatte“.
Außerdem hatte die Kommission nach Nr. 1 A Abs. 1 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Art. 65 Abs. 5 [KS] festgesetzt werden (
ABl. 1998, C 9, S. 3
), bei der Errechnung der Geldbuße nach Maßgabe der Schwere des Verstoßes u. a. „die konkreten Auswirkungen [des Verstoßes] auf den Markt, sofern diese messbar sind, … zu berücksichtigen“, wobei diese Leitlinien in den Urteilen anzuwenden waren, die die Klägerin angeführt hat und die oben in Rn. 519 zitiert sind.
Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung kann somit nichts an der Argumentation in den vorstehenden Rn. 495 bis 501 ändern. Es ist insbesondere zu beachten, dass durch die Unionsregelung im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen unumkehrbare und dauerhafte Wettbewerbsbeeinträchtigungen vermieden werden sollen (siehe oben, Rn. 498).
Was die Verstöße gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 betrifft, so kann der bloße Umstand, dass eine Wettbewerbsschädigung deshalb möglich ist, weil der in der ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form vollzogene Zusammenschluss ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwarf, bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt werden, selbst wenn die Kommission nicht dartut, dass es mit einer „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ zu einer solchen Schädigung gekommen ist.
Zwar kann, wenn dargetan werden kann, dass der Vollzug eines Zusammenschlusses in der ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form zu einer Wettbewerbsschädigung geführt hat, dies die Zuwiderhandlung noch gravierender machen als eine unter die „Zwischen-Konstellation“ fallende Zuwiderhandlung. Das ändert aber nichts daran, dass die Zuwiderhandlung allein deshalb, weil sich eine Wettbewerbsschädigung nicht ausschließen lässt, gravierender ist als der verfrühte Vollzug eines Zusammenschlusses, der keine Wettbewerbsprobleme aufwirft.
Die Klägerin trägt schließlich vor, sie habe niemals irgendeinen Gewinn aus dem von der Kommission behaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen über die Fusionskontrolle gezogen und mit einem solchen Gewinn auch nicht gerechnet, denn sie habe durch den Verzicht auf die Ausübung ihrer Stimmrechte bei Morpol den Anforderungen gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 genügt.
Die Tatsache, dass ein Unternehmen aus einer Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen hat, kann jedoch der Verhängung einer Geldbuße nicht entgegenstehen, wenn diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren soll (siehe oben, Rn. 473).
Zudem hat die Kommission die Tatsache, dass die Klägerin ihre Stimmrechte bei Morpol bis zur Genehmigung des Zusammenschlusses nicht ausgeübt hatte, als mildernden Umstand berücksichtigt (siehe oben, Rn. 476).
Die Kommission hat somit den Umstand, dass der Zusammenschluss ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwarf, im vorliegenden Fall zu Recht als einen die Schwere der Zuwiderhandlung verstärkenden Faktor behandelt.
c)

Zur Berücksichtigung der die Klägerin und andere Unternehmen betreffenden Präzedenzfälle
Im 159. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission festgestellt, die Klägerin (seinerzeit Pan Fish) sei bereits 2007 von den französischen Wettbewerbsbehörden wegen Verletzung der Stillhaltepflicht bei ihrem Erwerb von Fjord Seafood mit einer Geldbuße belegt worden. Dies bedeute, „dass dies nicht das erste Mal ist, dass [die Klägerin] im Rahmen eines Verfahrens der Fusionskontrolle die Stillhaltepflicht verletzt“.
Im 163. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission erklärt, dass „die frühere Sanktion [die Klägerin] hätte veranlassen müssen, bei dem Erwerb vom Dezember 2012 ihre fusionskontrollrechtlichen Verpflichtungen besonders sorgfältig zu würdigen“, und dass „die Existenz einer Verletzung der Stillhaltepflicht auf nationaler Ebene die Zuwiderhandlung daher gravierender macht“.
Im 160. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission zudem darauf hingewiesen, dass die Verordnung Nr. 139/2004 schon seit mehr als zehn Jahren in Kraft sei und dass die Verordnung Nr. 4064/89, die mehr als 13 Jahre in Kraft gewesen sei, ähnliche Bestimmungen über die Stillhaltepflicht enthalten habe. Außerdem habe sie schon gegen andere Unternehmen wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 Verfahren eingeleitet und Geldbußen verhängt sowie mehrere andere Entscheidungen aufgrund von Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 erlassen. Die Klägerin hätte sich somit „der rechtlichen Rahmenbedingungen und der Anwendung dieser Bestimmungen durch die Kommission voll bewusst sein müssen“.
1)

Zur Berücksichtigung der Sache, in der die Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood ergangen ist
Die Klägerin trägt vor, der Umstand, dass sie, weil sie in Frankreich mit der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood mit einer Sanktion belegt worden sei, als Wiederholungstäterin schwerer bestraft worden sei, stehe im Widerspruch zu der Rechtsprechung, wonach eine Tatwiederholung bedeute, dass eine Person neue Zuwiderhandlungen begehe, nachdem ähnliche von ihr begangene Zuwiderhandlungen geahndet worden seien.
Die Kommission hat jedoch, wie sie hervorhebt, die Existenz früherer Verfahrensverstöße der Klägerin nicht als erschwerenden Umstand gewertet. Im 201. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat sie ausdrücklich festgestellt, dass es im vorliegenden Fall keine erschwerenden Umstände gebe.
Im Übrigen hat die Kommission im angefochtenen Beschluss die Begriffe „Tatwiederholung“ bzw. „Wiederholungstäterin“ nicht verwendet. Allerdings muss bei der Prüfung, ob die Kommission die Klägerin als Wiederholungstäterin behandelt hat, auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses und nicht auf die darin verwendeten Begriffe abgestellt werden.
Insoweit ist festzustellen, dass mit der Berücksichtigung der Tatwiederholung „der Zweck verfolgt wird, Unternehmen, die bereits eine Neigung zur Verletzung der Wettbewerbsregeln gezeigt haben, zur Änderung ihres Verhaltens zu veranlassen“ (Urteil vom 12. Dezember 2007, BASF und UCB/Kommission,
T‑101/05 und T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, Rn.
). Im vorliegenden Fall hat die Kommission im angefochtenen Beschluss nicht einmal implizit festgestellt, dass deshalb eine höhere Sanktion verhängt werden müsste, weil die mit der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood verhängte Sanktion nicht ausreichend gewesen wäre, um die Klägerin von der Begehung weiterer Zuwiderhandlungen abzuschrecken. In den die erforderliche abschreckende Wirkung der Geldbuße betreffenden Passagen des angefochtenen Beschlusses, d. h. in dessen Erwägungsgründen 157, 172 und 206, hat die Kommission nur auf die Größe der Klägerin, auf den Umstand, dass das fragliche Vorhaben ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufgeworfen habe, sowie darauf verwiesen, dass eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Kommission hat die Klägerin daher entgegen deren Ansicht nicht als Wiederholungstäterin behandelt. Die Argumentation der Klägerin beruht somit auf einer falschen Prämisse.
Wie aus dem 163. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, hat die Kommission erklärt, dass „die frühere Sanktion [die Klägerin] hätte veranlassen müssen, bei dem Erwerb vom Dezember 2012 ihre fusionskontrollrechtlichen Verpflichtungen besonders sorgfältig zu würdigen“. Die Kommission hat „daher“ angenommen, dass die Existenz einer Verletzung der Stillhaltepflicht auf nationaler Ebene die Zuwiderhandlung gravierender mache.
Wie oben in Rn. 258 festgestellt, durfte die Kommission berücksichtigen, dass die Klägerin auf nationaler Ebene bereits mit einer Geldbuße wegen des verfrühten Vollzugs eines Zusammenschlusses belegt worden war und dass von einem großen europäischen Unternehmen, gegen das bereits eine Geldbuße, wenn auch auf nationaler Ebene, wegen des verfrühten Vollzugs eines Zusammenschlusses verhängt wurde, eine besondere Sorgfalt erwartet werden kann.
Es handelt sich um einen Umstand, der sowohl bei der Prüfung, ob die Klägerin fahrlässig gehandelt hat, als auch bei der Beurteilung des Grades dieser Fahrlässigkeit berücksichtigt werden darf.
In den Erwägungsgründen 159 und 163 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission den der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood zugrunde liegenden Präzedenzfall als einen Umstand berücksichtigt, der den Grad der Fahrlässigkeit der Klägerin erhöhte und daher „die Zuwiderhandlung gravierender macht[e]“. Die Feststellung im 163. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass die frühere Sanktion die Klägerin hätte veranlassen müssen, ihre fusionskontrollrechtlichen Verpflichtungen besonders sorgfältig zu würdigen, betrifft nämlich im Kern den Fahrlässigkeitsgrad. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie den der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood zugrunde liegenden Fall im angefochtenen Beschluss nur als einen den Grad der Fahrlässigkeit der Klägerin betreffenden Umstand herangezogen habe.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die Kommission den der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood zugrunde liegenden Fall im Rahmen der Beurteilung der Fahrlässigkeit berücksichtigt habe. Sie hat jedoch behauptet, dieser Fall sei für die Frage, ob Fahrlässigkeit gegeben sei bzw. welchen Grad diese aufweise, nicht einschlägig, da der ihm zugrunde liegende Sachverhalt völlig anders sei als der Sachverhalt im vorliegenden Fall, so dass sie daraus keine für den vorliegenden Fall nützlichen Schlüsse habe ziehen können.
Dazu ist zu bemerken, dass die Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood zwar nicht die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 zum Gegenstand hatte (siehe oben, Rn. 258). Die Tatsache, dass die Klägerin wegen des verfrühten Vollzugs eines Zusammenschlusses schon mit einer Geldbuße, wenn auch auf nationaler Ebene, belegt worden war, bedeutet jedoch, dass von ihr eine besondere Sorgfalt erwartet werden durfte (siehe oben, Rn. 258). Das Vorliegen dieses Präzedenzfalls erhöhte daher den Grad der Fahrlässigkeit der Klägerin, was zur Schwere der Zuwiderhandlung beitrug.
Die Kommission hat somit nicht fehlerhaft gehandelt, indem sie die Sache, in der die Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood ergangen ist, bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt hat.
2)

Zur Berücksichtigung der Sachen betreffend andere Unternehmen
Die Klägerin trägt vor, der Hinweis im 160. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wonach „die Kommission schon gegen andere Unternehmen wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung [Nr. 4064/89] Verfahren eingeleitet und Geldbußen verhängt hat“, lasse das wesentliche Problem unberücksichtigt, dass es in keiner dieser Sachen um die Tragweite von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 oder von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 gegangen sei.
Hierzu ist festzustellen, dass der 160. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses den Hinweis enthält, dass die Verordnung Nr. 139/2004 schon seit mehr als zehn Jahren in Kraft sei und dass die Verordnung Nr. 4064/89, die mehr als 13 Jahre in Kraft gewesen sei, ähnliche Bestimmungen über die Stillhaltepflicht enthalten habe. Die Kommission hat zudem ausgeführt, dass sie schon gegen andere Unternehmen wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 Verfahren eingeleitet und Geldbußen verhängt sowie mehrere andere Entscheidungen aufgrund von Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 erlassen habe.
Damit hat die Kommission im Wesentlichen gerechtfertigt, dass für sie kein Grund mehr bestehe, bei der Festsetzung der Geldbußen gemäß Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 „Milde“ walten zu lassen.
Dazu ist festzustellen, dass die Kommission zwar beschließen kann, niedrige Geldbußen zu verhängen, wenn sie eine bußgeldbewehrte Bestimmung zum ersten Mal oder die ersten Male anwendet. Sie ist jedoch zu der Annahme berechtigt, dass kein Grund mehr besteht, so zu verfahren, wenn sie aufgrund dieser Bestimmung schon mehrmals Geldbußen auferlegt hat.
Das Vorbringen der Klägerin, die Präzedenzfälle hätten weder Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 noch Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 betroffen, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Das Vorliegen von Präzedenzfällen, in denen Geldbußen aufgrund von Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 auferlegt worden waren, konnte der Klägerin nämlich als Warnung dienen, dass ihr bei einem Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 harte Sanktionen drohten. Vor allem dem Umstand, dass die Kommission schon eine harte Sanktion, nämlich eine Geldbuße in Höhe von 20 Mio. Euro, in der Entscheidung Electrabel verhängt hatte, konnte die Klägerin entnehmen, dass ihr bei einem verfrühten Vollzug des fraglichen Zusammenschlusses harte Sanktionen drohten.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Kommission habe in der Sache, in der der Beschluss Yara/Kemira GrowHow ergangen sei, weder eine Untersuchung eröffnet noch eine Geldbuße auferlegt, genügt der Hinweis, dass sich die Kommission im 160. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses sowie in dessen Fn. 64 und 65 nicht auf diese Sache berufen hat.
Die Klägerin meint schließlich, die Schlussfolgerung im 163. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wonach das Vorliegen früherer die Klägerin und andere Unternehmen betreffender Verfahrensverstöße die Zuwiderhandlung der Klägerin gravierender mache, sei offensichtlich mit Rechts- und Tatsachenirrtümern behaftet.
Die Kommission hat jedoch im 163. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erklärt, dass „die frühere Sanktion“, d. h. die mit der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood verhängte Sanktion, die Klägerin hätte veranlassen müssen, ihre fusionskontrollrechtlichen Verpflichtungen besonders sorgfältig zu prüfen, und dass „die Existenz einer Verletzung der Stillhaltepflicht auf nationaler Ebene die Zuwiderhandlung daher gravierender macht“. Die Kommission hat im 163. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses somit nur festgestellt, dass die Existenz eines früheren, von der Klägerin in der der Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood zugrunde liegenden Sache begangenen Rechtsverstoßes die Zuwiderhandlung gravierender mache. Sie hat hingegen nicht festgestellt, dass die Existenz früherer, andere Unternehmen betreffender Verfahrensverstöße die Zuwiderhandlung der Klägerin gravierender mache.
Nach alledem ist der zweite Teil des fünften Klagegrundes zurückzuweisen.
3.

Zum dritten Teil: fehlerhafte Beurteilung der Dauer der mutmaßlichen Zuwiderhandlung
Die Klägerin trägt vor, die Kommission habe ihre Weigerung, die Voranmeldephase von der Dauer der Zuwiderhandlung auszunehmen, im 173. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Unrecht damit begründet, dass die Klägerin zu wenig Bereitschaft gezeigt habe, während der Voranmeldephase Auskünfte zu erteilen. Die Kommission habe im angefochtenen Beschluss bei ihrer Beurteilung der Dauer der Zuwiderhandlung den Gleichbehandlungsgrundsatz dadurch missachtet, dass sie nicht genauso wie in ihrer Entscheidung Electrabel gehandelt habe, in der sie die Voranmeldephase und den Zeitraum, während dessen sie den Zusammenschluss geprüft habe, von der Dauer der Zuwiderhandlung ausgenommen habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zunächst ist zu beachten, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 128 und 165 des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, bei einem Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 handle es sich um eine einmalige Zuwiderhandlung, die im vorliegenden Fall am 18. Dezember 2012, d. h. am Tag des Vollzugs des Erwerbs vom Dezember 2012, begangen worden sei.
Die Kommission hat in den Erwägungsgründen 128 und 166 des angefochtenen Beschlusses außerdem erklärt, bei einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 handle es sich um eine dauerhafte Zuwiderhandlung, die so lange fortbestehe, bis das Vorhaben von der Kommission gemäß dieser Verordnung für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werde. Im vorliegenden Fall sei der Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 am 18. Dezember 2012 begonnen und am Tag des Erlasses des Genehmigungsbeschlusses, d. h. am 30. September 2013, beendet worden.
Die Kommission nahm deshalb hinsichtlich des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine Dauer von neun Monaten und zwölf Tagen an. Sie hielt diese Dauer vor allem bei einem Zusammenschluss mit potenziell wettbewerbsschädigenden Wirkungen für besonders lang.
Schließlich hielt es die Kommission „für gerechtfertigt, in Ausübung ihres Ermessens die Voranmeldephase und die erste Phase der eingehenden Untersuchung bei der Berechnung der Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung [Nr. 139/2004] zu berücksichtigen“. Erstens habe das Vorhaben ernsthafte Bedenken hinsichtlich des potenziellen Marktes für schottischen Lachs aufgeworfen, und es habe nicht ausgeschlossen werden können, dass der Wettbewerb beeinträchtigt worden sei. Unter diesen Umständen habe eine Geldbuße die größtmögliche abschreckende Wirkung entfalten müssen. Zweitens habe die Klägerin zu wenig Bereitschaft gezeigt, während der Voranmeldephase Auskünfte zu erteilen, so dass es aus den in den Erwägungsgründen 174 bis 194 des angefochtenen Beschlusses näher dargelegten Gründen nicht gerechtfertigt gewesen wäre, diese Phase aus der Gesamtdauer der Zuwiderhandlung auszuschließen.
Die Klägerin bestreitet nicht, dass der Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine einmalige Zuwiderhandlung dargestellt hat. Der dritte Teil des fünften Klagegrundes betrifft nur die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004.
Was die Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 betrifft, hat das Gericht in Rn. 212 des Urteils vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), entschieden, dass „[d]ie Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens auszuüben, … zwangsläufig dauerhaft [ist], und zwar ab dem Zeitpunkt des Erwerbs der Kontrolle bis zum Ende der Kontrolle“, und dass „das Unternehmen, das die Kontrolle erworben hat, diese Kontrolle weiterhin unter Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 bis zu dem Zeitpunkt aus[übt], zu dem es den Verstoß durch Erhalt einer Genehmigung der Kommission oder durch Aufgabe der Kontrolle beendet“. Das Gericht hat in Rn. 212 dieses Urteils weiter entschieden, dass „die Zuwiderhandlung so lange an[dauert], wie die Kontrolle, die unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 erworben wurde, aufrechterhalten wird und der Zusammenschluss von der Kommission nicht genehmigt wurde“, so dass „die Kommission zu Recht von einem Andauern der Zuwiderhandlung bis zum Zeitpunkt der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die Kommission oder gegebenenfalls bis zu einem früheren, angesichts der konkreten Umstände zu berücksichtigenden Zeitpunkt ausgegangen [ist]“.
Diese Ausführungen zu Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 gelten entsprechend für Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004.
Nach diesen Grundsätzen begann die Zuwiderhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004, wie die Kommission zu Recht festgestellt hat, am 18. Dezember 2012, d. h. am Tag des Vollzugs des fraglichen Zusammenschlusses. Die Klägerin stellt im Übrigen das von der Kommission angenommene Anfangsdatum der Zuwiderhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht in Frage.
Was das Enddatum der Zuwiderhandlung anbelangt, ergibt sich aus den Darlegungen oben in Rn. 559, dass ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 dann endet, wenn die Kommission den Zusammenschluss genehmigt oder das betroffene Unternehmen die Kontrolle aufgibt. Ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 endet auch dann, wenn die Kommission gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 eine etwaige Freistellung von der Stillhaltepflicht gewährt.
Im vorliegenden Fall hat die Kommission daher zu Recht festgestellt, dass die Zuwiderhandlung am 30. September 2013 mit ihrer Genehmigung des Zusammenschlusses ein Ende fand. Eine Freistellung von der Stillhaltpflicht war nämlich weder von der Kommission gewährt noch von der Klägerin beantragt worden; Letztere hatte auch nie die Kontrolle über Morpol aufgegeben. Die Zuwiderhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 erstreckte sich somit, wie die Kommission festgestellt hat, vom 18. Dezember 2012 bis zum 30. September 2013, was einer Dauer von neun Monaten und zwölf Tagen entspricht.
In den Erwägungsgründen 172 bis 195 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission im Einzelnen begründet, weshalb sie weder die Voranmeldephase noch die erste Phase der eingehenden Untersuchung bei der Berechnung der Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 ausgenommen hatte.
Die Klägerin meint, die Kommission hätte die Voranmeldephase von der Dauer der Zuwiderhandlung ausnehmen müssen, und wendet sich gegen mehrere Feststellungen in den Erwägungsgründen 172 bis 195 des angefochtenen Beschlusses.
Dazu ist zu sagen, dass es, wenn die Kommission eine Zuwiderhandlung mit einer Dauer von neun Monaten und zwölf Tagen feststellt, völlig normal ist, dass sie diese Dauer für die Festsetzung der Geldbuße heranzieht. Zwar steht es im Ermessen der Kommission, einen Teil der Dauer einer Zuwiderhandlung unberücksichtigt zu lassen, wie sie auch das Recht hat, eine Zuwiderhandlung gar nicht zu ahnden. Die Kommission ist jedoch grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Teil der Dauer einer Zuwiderhandlung unberücksichtigt zu lassen.
Auf die Frage, weshalb nach ihrer Ansicht eine Verpflichtung zum Ausschluss der Voranmeldephase von der Dauer der Zuwiderhandlung bestand, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie stütze dieses Argument allein auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und verlange, genauso behandelt zu werden wie die Firma Electrabel in der Entscheidung Electrabel.
Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission im 215. Erwägungsgrund ihrer Entscheidung Electrabel entschieden hat, den Zeitraum zwischen der Voranmeldung und der Prüfung des Zusammenschlusses „im Rahmen ihres Ermessens und unbeschadet ihrer grundsätzlichen Haltung hierzu“ nicht zu berücksichtigen und festzustellen, dass eine Zuwiderhandlung nur bis zu dem Zeitpunkt vorlag, zu dem Electrabel sie von dem Zusammenschluss unterrichtet hatte.
Gleichwohl hat die Kommission im 211. Erwägungsgrund ihrer Entscheidung Electrabel auch festgestellt, dass ein Verstoß gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 4064/89 erst dann beendet sein könne, wenn sie den Zusammenschluss genehmigt oder gegebenenfalls eine Freistellung gewährt habe.
Der bloße Umstand, dass die Kommission in einem Einzelfall, und zwar ausdrücklich „im Rahmen ihres Ermessens und unbeschadet ihrer grundsätzlichen Haltung hierzu“, entschieden hat, einen Teil der Dauer der Zuwiderhandlung unberücksichtigt zu lassen, kann an dem anwendbaren rechtlichen Rahmen nichts ändern.
Die Bezugnahme in Rn. 212 des Urteils vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), auf einen vor der Genehmigung des Zusammenschlusses liegenden „früheren, angesichts der konkreten Umstände zu berücksichtigenden Zeitpunkt“ ist als Hinweis darauf zu verstehen, dass die Kommission im Rahmen ihres Ermessens bei der Festlegung der Dauer der Zuwiderhandlung einen bestimmten Zeitraum dieser Dauer unberücksichtigt lassen kann. Daraus folgt nicht, dass die Kommission verpflichtet wäre, einen vor der Genehmigung des Zusammenschlusses liegenden Zeitpunkt als Enddatum der Zuwiderhandlung anzunehmen.
Zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung, weder die Voranmeldephase noch den Zeitraum der Prüfung des Zusammenschlusses von der Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 auszunehmen, hat die Kommission im 172. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, dass das Vorhaben ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufgeworfen habe und dass nach dem Vollzug des Vorhabens und vor seiner Genehmigung zumindest eine gewisse Wettbewerbsbeschränkung nicht habe ausgeschlossen werden können.
Diese Begründung reicht für sich allein als Rechtfertigung dafür aus, dass die Kommission anders als in ihrer Entscheidung Electrabel den Zeitraum zwischen der Voranmeldung und der Prüfung des Zusammenschlusses nicht von der Dauer der Zuwiderhandlung ausgenommen hat.
In der Sache, in der die Entscheidung Electrabel ergangen ist, hatte der Zusammenschluss nach den Feststellungen der Kommission keinerlei Wettbewerbsprobleme aufgeworfen. Der verfrühte Vollzug dieses Zusammenschlusses hatte somit keine wettbewerbsschädlichen Folgen.
Im vorliegenden Fall kann hingegen nicht ausgeschlossen werden, dass sich der verfrühte Vollzug des Zusammenschlusses schädlich auf den Wettbewerb ausgewirkt hat (siehe oben, Rn. 505 bis 517). Unter diesen Umständen wäre es nicht sachgerecht, wenn die Kommission den Zeitraum zwischen der Voranmeldung und der Prüfung des Zusammenschlusses von der Dauer der Zuwiderhandlung ausnähme. In einem solchen Fall nimmt die Gefahr einer Wettbewerbsschädigung nämlich zu, je länger die Zuwiderhandlung andauert. Die Situation der Klägerin ist daher mit der Situation der Firma Electrabel in dem Fall, in dem die Entscheidung Electrabel ergangen ist, nicht vergleichbar, so dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen kann.
Deshalb erübrigt sich eine Prüfung des Vorbringens, mit dem die Klägerin der im angefochtenen Beschluss geäußerten Ansicht entgegentritt, sie habe einen Mangel an Bereitschaft gezeigt, der Kommission alle relevanten Informationen über den Markt zu liefern. Selbst wenn sich die Klägerin im Verfahren zur Anmeldung des Zusammenschlusses kooperativ verhalten haben sollte, was sie nach ihrem Bekunden getan hat, wäre dies keine Rechtfertigung dafür, ebenso wie in der Entscheidung Electrabel zu verfahren und den Zeitraum zwischen der Voranmeldung und der Prüfung des Zusammenschlusses von der Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 auszunehmen.
Daraus folgt, dass die Kommission die Dauer der Zuwiderhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 zutreffend beurteilt und zu Recht weder die Voranmeldephase noch den Zeitraum, in dem der Zusammenschluss geprüft wurde, von der Dauer der Zuwiderhandlung ausgenommen hat.
Der dritte Teil des fünften Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
4.

Zum vierten Teil: Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße
Der vierte Teil des fünften Klagegrundes besteht aus drei Rügen. Erstens überschreite die Geldbuße die Grenzen dessen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels notwendig sei. Zweitens stehe die Geldbuße außer Verhältnis zu Dauer und Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen. Drittens sei die Geldbuße zu hoch und müsse herabgesetzt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung dürfen gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Handlungen der Unionsorgane nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist; dabei ist von mehreren geeigneten Maßnahmen die am wenigsten belastende zu wählen, und die verursachten Nachteile müssen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen. Folglich dürfen die Beträge der Geldbußen nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen – Beachtung der Wettbewerbsregeln – stehen, und die einem Unternehmen wegen einer Zuwiderhandlung im Bereich des Wettbewerbs auferlegte Geldbuße ist so zu bemessen, dass sie bei einer Gesamtwürdigung der Zuwiderhandlung unter besonderer Berücksichtigung ihrer Schwere in angemessenem Verhältnis zu ihr steht (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem hat der Gerichtshof gemäß Art. 16 der Verordnung Nr. 139/2004 bei Klagen gegen Entscheidungen der Kommission, mit denen eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld festgesetzt wird, die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung; er kann die Geldbuße oder das Zwangsgeld aufheben, herabsetzen oder erhöhen. Diese Befugnis ermächtigt den Richter über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme hinaus dazu, die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen und demgemäß die verhängte Geldbuße oder das verhängte Zwangsgeld aufzuheben, herabzusetzen oder zu erhöhen (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 5. Oktober 2011, Romana Tabacchi/Kommission,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, Rn.
).
a)

Zur ersten Rüge: Die Geldbuße überschreite die Grenzen dessen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels notwendig sei
Die Klägerin erinnert daran, dass die Kommission im 206. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erklärt hat, es bedürfe einer erheblichen Geldbuße, damit eine ausreichend abschreckende Wirkung entfaltet werde. Die Klägerin räumt ein, dass dem Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
), zufolge die Kommission „bei der Bemessung der Geldbußen zu Recht die Notwendigkeit [
berücksichtigt
], eine ausreichend abschreckende Wirkung der Geldbußen sicherzustellen“. Dies begründe aber für sich allein nicht die „Notwendigkeit“ einer Geldbuße zur Erreichung des im vorliegenden Fall verfolgten Zieles. Hier hätte ein Beschluss, mit dem eine Zuwiderhandlung festgestellt und die Bedeutung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 klargestellt worden wäre, zur Wahrung der Rechtssicherheit ausgereicht und die am wenigsten belastende Maßnahme dargestellt.
Dazu ist festzustellen, dass mehrere Argumente, mit denen die Klägerin dartun will, dass die Kommission mit der Verhängung einer höheren als einer symbolischen Geldbuße fehlerhaft gehandelt habe, bereits im Rahmen der Prüfung des vierten Klagegrundes zurückgewiesen worden sind.
Was insbesondere die abschreckende Wirkung der Geldbuße betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass ein Beschluss, mit dem lediglich eine Zuwiderhandlung festgestellt und die Bedeutung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 klargestellt worden wäre, nicht die gleiche Abschreckungswirkung wie der angefochtene Beschluss gehabt hätte, mit dem eine Geldbuße von 20 Mio. Euro verhängt wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
). Es musste daher eine hohe Geldbuße verhängt werden, sollte das Ziel erreicht werden, die Beachtung der Wettbewerbsregeln für die Zukunft sicherzustellen.
Der bloße Umstand, dass die Zuwiderhandlungen fahrlässig begangen wurden, bedeutet nicht, dass es nicht notwendig gewesen wäre, Geldbußen in einer hinreichend abschreckenden Höhe zu verhängen. Insoweit ist zu beachten, dass die Sache, in der die Entscheidung Electrabel ergangen ist, ebenfalls eine fahrlässig begangene Zuwiderhandlung betraf (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
).
Soweit die Klägerin geltend macht, der vorliegende Fall betreffe eine auf einer entschuldbaren Fehlinterpretation von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 beruhende eventuelle Zuwiderhandlung, genügt der Hinweis, dass die Klägerin fahrlässig gehandelt hat und sich nicht auf einen entschuldbaren Irrtum berufen konnte (siehe die Prüfung des zweiten Klagegrundes und oben, Rn. 484).
Die Klägerin hat daher mit der ersten Rüge des vierten Teils des fünften Klagegrundes kein Argument vorgebracht, das die Verhältnismäßigkeit der verhängten Geldbuße in Frage stellen könnte.
b)

Zur zweiten Rüge: Die Geldbuße stehe außer Verhältnis zu Dauer und Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen
Die Klägerin trägt vor, wegen der Rechts- und Tatsachenirrtümer bei der Beurteilung der Schwere und der Dauer der mutmaßlichen Zuwiderhandlung stehe die Geldbuße offensichtlich außer Verhältnis zu deren tatsächlicher Dauer und Schwere.
Das Vorbringen der Klägerin zu den angeblichen Irrtümern der Kommission bei der Beurteilung von Schwere und Dauer der Zuwiderhandlungen ist jedoch im Rahmen der Prüfung des zweiten und des dritten Teils des fünften Klagegrundes zurückgewiesen worden.
Deshalb ist auch die zweite Rüge des vierten Teils des fünften Klagegrundes zurückzuweisen.
c)

Zur dritten Rüge: Die Geldbuße sei zu hoch und müsse herabgesetzt werden
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe im angefochtenen Beschluss eine ebenso hohe Geldbuße wie in der Entscheidung Electrabel verhängt, obwohl es erhebliche Unterschiede zwischen beiden Sachen vor allem bei der Dauer der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen und beim Gesamtumsatz der Unternehmen gebe. Die Dauer der Zuwiderhandlung sei in der Sache, in der die Entscheidung Electrabel ergangen sei, mehr als 4,5-mal länger gewesen als die Dauer des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 im vorliegenden Fall. Zudem habe die in der Entscheidung Electrabel verhängte Geldbuße 0,04 % der Gesamtumsätze des Zuwiderhandelnden im Vergleich zu 1 % im vorliegenden Fall ausgemacht. Auch habe die in der Entscheidung Electrabel verhängte Geldbuße nur 0,42 % des gesetzlichen Höchstbetrags im Vergleich zu 10 % im vorliegenden Fall entsprochen. Darüber hinaus habe die Electrabel auferlegte Geldbuße rund einem Dreizehntel des Wertes der Transaktion entsprochen, während die Geldbuße im vorliegenden Fall rund einem Sechstel dieses Wertes entspreche.
Die frühere Entscheidungspraxis der Kommission bildet jedoch, was die Klägerin einräumt, nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Klägerin trägt dazu vor, sie fordere das Gericht nicht auf, dieselbe mathematische Formel wie in der Entscheidung Electrabel anzuwenden, was zu einer Herabsetzung der ihr auferlegten Geldbuße um einen Koeffizienten von 25 führen würde. Sie beantragt jedoch, das Gericht möge ihre auffällige Ungleichbehandlung gegenüber Electrabel in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung berücksichtigen und den Umständen des vorliegenden Falles gebührend Rechnung tragen.
Hierzu ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Geldbuße gemessen am Umsatz der Klägerin zwar viel höher ist als die mit der Entscheidung Electrabel verhängte Geldbuße, obwohl beide absolut gesehen identisch sind (20 Mio. Euro in beiden Fällen). Gleichwohl können frühere Geldbußenentscheidungen der Kommission im Hinblick auf die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nur relevant sein, wenn dargetan wird, dass die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden tatsächlichen Gegebenheiten die gleichen sind wie in dem in Rede stehenden Fall (vgl. Urteil vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist erstens zu berücksichtigen, dass die Kommission in der Entscheidung Electrabel eine Geldbuße nur wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 verhängt hatte. Im vorliegenden Fall durfte die Kommission zu Recht zwei Geldbußen wegen der Verstöße gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verhängen.
Zweitens ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall anders als in dem der Entscheidung Electrabel zugrunde liegenden Fall das Vorhaben ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwarf und der verfrühte Vollzug des Zusammenschlusses möglicherweise wettbewerbsschädliche Folgen hatte. Dies allein rechtfertigt die Festsetzung einer viel höheren Geldbuße als in der Entscheidung Electrabel.
In diesem Zusammenhang weist die Klägerin auf die Feststellung der Kommission in der Entscheidung Electrabel hin, wonach der Umstand, dass der Vorgang keine Wettbewerbsprobleme aufgeworfen habe, nichts daran geändert habe, dass die Zuwiderhandlung als schwer einzustufen gewesen sei, und dass das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beigetragen hätte. Der Klägerin zufolge gab es weder in dem der Entscheidung Electrabel zugrunde liegenden Fall noch in der vorliegenden Sache eine tatsächliche Schädigung des Wettbewerbs.
Insoweit genügt der Hinweis darauf, dass zum einen der verfrühte Vollzug eines Zusammenschlusses, der ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwirft, schwerwiegender ist als der verfrühte Vollzug eines Zusammenschlusses, der keine Wettbewerbsprobleme aufwirft, es sei denn, es lässt sich im Einzelfall ausschließen, dass der Vollzug in der ursprünglich geplanten und von der Kommission nicht genehmigten Form schädliche Folgen für den Wettbewerb haben konnte (siehe oben, Rn. 500), und dass zum anderen im vorliegenden Fall eine Wettbewerbsbeeinträchtigung durch den verfrühten Vollzug des Zusammenschlusses nicht ausgeschlossen werden kann (siehe oben, Rn. 514).
Die Klägerin trägt weiter vor, der Kontext des vorliegenden Falles – erstens die Berufung auf die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene Ausnahmebestimmung, zweitens die Erfüllung der Voraussetzungen dieser Bestimmung und drittens die umfassende Zusammenarbeit mit der Kommission bei der Ausarbeitung mehrerer geeigneter Abhilfemaßnahmen – mache alle etwaigen sachlichen Unterschiede gegenüber dem der Entscheidung Electrabel zugrunde liegenden Fall bedeutungslos.
Zum ersten Element ist zu bemerken, dass der vorliegende Fall ebenso wie der Fall, in dem die Entscheidung Electrabel ergangen ist, eine fahrlässig begangene Zuwiderhandlung betrifft. Dass die Klägerin möglicherweise einem Irrtum über die Tragweite der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung erlegen ist, macht die Zuwiderhandlung nicht weniger schwer.
Was das zweite Element anbelangt, so hat es die Kommission als mildernden Umstand gewertet, dass die Klägerin ihre Stimmrechte bei Morpol nicht ausgeübt und Letztere während des Fusionskontrollverfahrens als von ihr getrennte Einheit behandelt hatte (Erwägungsgründe 196 und 198 des angefochtenen Beschlusses). Wie dargelegt, ändern diese Maßnahmen jedoch nichts daran, dass durch den verfrühten Vollzug des Zusammenschlusses möglicherweise der Wettbewerb beeinträchtigt wurde (siehe oben, Rn. 516).
Hinsichtlich des dritten Elements weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass es im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin lag, Abhilfemaßnahmen vorzuschlagen. Hätte die Klägerin derartige Maßnahmen nicht vorgeschlagen, hätte die Kommission den zweiten Verfahrensabschnitt eröffnet, was die Dauer der Zuwiderhandlung verlängert hätte und letztlich zu einem Verbot des Zusammenschlusses hätte führen können. Die Zuwiderhandlung wird somit nicht deshalb weniger schwer, weil die Klägerin geeignete Abhilfemaßnahmen vorgeschlagen hat.
Zum Vergleich des vorliegenden Falles mit dem der Entscheidung Electrabel zugrunde liegenden Fall ist darüber hinaus festzustellen, dass die Kommission dadurch, dass sie in der Vergangenheit für bestimmte Arten von Zuwiderhandlungen Geldbußen in bestimmter Höhe verhängt hat, nicht daran gehindert ist, dieses Niveau innerhalb der durch die einschlägigen Rechtsvorschriften gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik der Union sicherzustellen. Die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln der Union verlangt nämlich, dass die Kommission das Niveau der Geldbußen jederzeit den Erfordernissen dieser Politik anpassen kann (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2012, Electrabel/Kommission,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der vorliegende Fall betreffe keine eindeutige Verletzung der Stillhaltepflicht, sondern allenfalls eine auf einem entschuldbaren Irrtum beruhende unzutreffende Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004. Daher könne hier kein wettbewerbspolitisches Argument das Niveau der Geldbuße rechtfertigen.
Insoweit genügt der Hinweis, dass die Klägerin fahrlässig gehandelt hat und sich nicht auf einen entschuldbaren Irrtum berufen kann (siehe die Prüfung des zweiten Klagegrundes und die vorstehende Rn. 484).
Außerdem entspricht der Gesamtbetrag der im vorliegenden Fall verhängten beiden Geldbußen ungefähr 1 % des Umsatzes der Klägerin. Die Kommission erklärt hierzu, dieser Betrag entspreche 10 % des zulässigen Höchstbetrags.
Die Kommission weist in der Klagebeantwortung zu Recht darauf hin, dass die Entscheidung, den Betrag der Geldbuße am unteren Ende der zulässigen Bandbreite festzusetzen, deutlich macht, dass sie versucht hat, folgende Faktoren gegeneinander abzuwägen: einerseits die Schwere der begangenen Zuwiderhandlungen, die durch das Zusammenschlussvorhaben möglicherweise verursachte potenzielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Größe und die komplexe Struktur der Klägerin sowie die Notwendigkeit, eine hinreichend abschreckende Sanktion zu verhängen, und andererseits bestimmte mildernde Umstände, wie das fahrlässige und nicht vorsätzliche Verhalten der Klägerin sowie die Tatsache, dass sie sich hat rechtlich beraten lassen, dass sie die Stimmrechte aus ihrer Kapitalbeteiligung nicht ausgeübt hat und dass sie die beiden Geschäftstätigkeiten bis zur Genehmigung des Vorgangs voneinander getrennt behandelt hat.
In Anbetracht der in der vorstehenden Rn. 607 erwähnten Faktoren kann der Betrag der Geldbußen nicht als unverhältnismäßig hoch angesehen werden. Dieser Betrag liegt nämlich, selbst wenn die Geldbußen zusammengezählt werden, am unteren Ende der zulässigen Bandbreite; er spiegelt somit ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren wider und steht im rechten Verhältnis zu den Umständen des Falles. Es ist daher festzustellen, dass der Betrag der verhängten Geldbußen unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles angemessen ist.
Keines der Argumente und Beweismittel der Klägerin kann das Gericht veranlassen, im Rahmen seiner unbeschränkten Nachprüfung festzustellen, dass die verhängten Geldbußen unangemessen wären.
Soweit die Klägerin vorträgt, die Unionsgerichte hätten die von der Kommission verhängten Geldbußen in Fällen erheblich reduziert, die ähnlich gelagert gewesen seien wie der vorliegende Fall, ist festzustellen, dass die Sachverhalte dieser Fälle, wie die Kommission bemerkt, mit demjenigen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar sind.
Was erstens das Urteil vom 28. März 1984, Officine Bertoli/Kommission (
8/83
,
EU:C:1984:129
), betrifft, so hat der Gerichtshof die der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen Art. 60 EGKS auferlegte Geldbuße um 75 % herabgesetzt. In Rn. 29 dieses Urteils hat er entschieden:
„[B]estimmte besondere Umstände des vorliegenden Falles [rechtfertigen] eine solche Herabsetzung aus Gründen der Billigkeit. Trotz zahlreicher Kontrollen der Kommission wurde gegen die Klägerin im Laufe der letzten 30 Jahre niemals eine Geldbuße wegen Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Preise, die Umlagen oder auch die Quoten verhängt. Hinzu kommt die Unbestimmtheit der Mitteilungen der Kommission: Diese hat die betroffenen Unternehmen zwar davon unterrichtet, dass die gemäß Artikel 60 EGKS-Vertrag vorzunehmenden Kontrollen der Einhaltung der Preise und Verkaufsbedingungen verstärkt und ausgedehnt würden, sie hat aber nicht darauf hingewiesen, dass sie, wozu sie an sich befugt war, die festgestellten Zuwiderhandlungen strenger zu ahnden beabsichtige.“
Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass „auch die Freistellung von der Stillhaltepflicht rund 25 Jahre vor Erlass des Beschlusses eingeführt“ und „noch nie eine Sanktion wegen fehlerhafter Anwendung der Freistellung verhängt wurde“.
Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission eine Geldbuße nicht wegen fehlerhafter Anwendung der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung, sondern wegen Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung verhängt hat. Es handelt sich auch nicht um den ersten Fall, in dem die Kommission Geldbußen wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor dessen Anmeldung und Genehmigung auferlegt hat.
Im Übrigen betrafen die Erwägungen in Rn. 29 des Urteils vom 28. März 1984, Officine Bertoli/Kommission (
8/83
,
EU:C:1984:129
), die Situation ein und desselben Unternehmens, dem trotz zahlreicher Kontrollen keine Geldbuße auferlegt worden war. Diese Erwägungen lassen sich nicht auf die Situation aller Unternehmen übertragen, wenn kein einziges von ihnen mit einer Geldbuße belegt wurde.
Zudem fehlt es hier anders als in dem Fall, in dem das Urteil vom 28. März 1984, Officine Bertoli/Kommission (
8/83
,
EU:C:1984:129
), ergangen ist, an einem System regelmäßiger Kontrollen in Bezug auf die Beachtung der Wettbewerbsregeln.
Die Klägerin weist zweitens darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil vom 19. Oktober 1983, Lucchini Siderurgica/Kommission (
179/82
,
EU:C:1983:280
), die wegen Überschreitung der Erzeugungsquote für Stahl verhängte Geldbuße um 50 % herabgesetzt habe.
In diesem Urteil hat der Gerichtshof festgestellt, dass „außergewöhnliche Umstände“ eine Abweichung von dem von der Kommission auferlegten Regelsatz rechtfertigten. In dem fraglichen Quartal hatte die Klägerin in jenem Fall nämlich außergewöhnliche Schwierigkeiten mit der Einhaltung der zugeteilten Quoten gehabt und eine Verringerung ihrer späteren Produktion durchgeführt. Außerdem hatte sie in einem Fernschreiben im Voraus den Ausgleich der Quotenüberschreitung durch eine Verringerung ihrer späteren Produktion angeboten, wobei die Kommission dieses Fernschreiben unter Verletzung der Grundsätze einer ordnungsgemäßen Verwaltung unbeantwortet und die Klägerin im Ungewissen darüber gelassen hatte, ob sie ihr Angebot annehmen wollte (Urteil vom 19. Oktober 1983, Lucchini Siderurgica/Kommission,
179/82
,
EU:C:1983:280
, Rn.
bis
).
Die Klägerin macht geltend, auch sie habe die negativen Auswirkungen ihrer mutmaßlichen Zuwiderhandlung dadurch verringert, dass sie während des Genehmigungsverfahrens vor der Kommission ihre Stimmrechte nicht ausgeübt und Morpol als von ihr getrennte Einheit geführt habe. Zudem habe die Kommission sie im Ungewissen darüber gelassen, ob die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Ausnahmebestimmung bis zum Abschluss des Fusionskontrollverfahrens anwendbar sei.
Anders als in dem Fall, in dem das Urteil vom 19. Oktober 1983, Lucchini Siderurgica/Kommission (
179/82
,
EU:C:1983:280
), ergangen ist, gibt es jedoch im vorliegenden Fall keinen Regelsatz für die Verhängung einer Geldbuße wegen eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004. Wie aus Rn. 25 des Urteils vom 19. Oktober 1983, Lucchini Siderurgica/Kommission (
179/82
,
EU:C:1983:280
), hervorgeht, war nach einer allgemeinen Entscheidung ein Betrag von 75 ECU pro Tonne Überschreitung als Geldbuße festzusetzen, es sei denn, dass ein Ausnahmefall vorlag, der eine Abweichung von diesem Regelsatz rechtfertigte.
Im vorliegenden Fall hat die Kommission in den Erwägungsgründen 196 und 198 des angefochtenen Beschlusses gebührend als mildernde Umstände berücksichtigt, dass die Klägerin die Gefahr wettbewerbswidriger Auswirkungen reduziert hat, indem sie während der Prüfung des Zusammenschlusses auf die Ausübung ihrer Stimmrechte verzichtet und Morpol als getrennte Einheit behandelt hat. Es gibt keinen Grund, diesen Umständen durch die Herabsetzung der von der Kommission verhängten Geldbußen ein zweites Mal Rechnung zu tragen.
Soweit die Klägerin behauptet, die Kommission habe sie im Ungewissen über die Anwendbarkeit der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung gelassen, genügt die Feststellung, dass die Klägerin nicht an die Kommission herangetreten ist, um Klarheit über die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 im vorliegenden Fall zu erlangen, so dass sie der Kommission nicht vorwerfen kann, sie insoweit im Ungewissen gelassen zu haben. Anders als in dem Fall, in dem das Urteil vom 19. Oktober 1983, Lucchini Siderurgica/Kommission (
179/82
,
EU:C:1983:280
), ergangen ist, gab es im vorliegenden Fall keinen Versuch der Kontaktaufnahme seitens der Klägerin, den die Kommission unbeantwortet gelassen hätte.
Die Klägerin beruft sich drittens auf das Urteil vom 16. Mai 1984, Eisen und Metall/Kommission (
9/83
,
EU:C:1984:177
), in dem der Gerichtshof die Geldbuße halbiert hat, die die Kommission der Klägerin, einem Stahlhandelsunternehmen, wegen Unterschreitung ihrer veröffentlichten Listenpreise und folglich wegen der Anwendung ungleicher Bedingungen im Rahmen vergleichbarer Geschäfte auferlegt hatte (vgl. Rn. 27 und 41 bis 46 des Urteils).
In diesem Urteil hat der Gerichtshof festgestellt, dass bei einem Rechtsverstoß eines Handelsunternehmens der geringere Einfluss, den dieses Unternehmen auf die Marktlage ausüben kann, einen die Schwere des Verstoßes mildernden Umstand darstellt, so dass die Verhängung einer sehr hohen Geldbuße nur durch Umstände gerechtfertigt werden kann, aus denen sich die besondere Schwere des von einem Handelsunternehmen begangenen Rechtsverstoßes ergibt (Urteil vom 16. Mai 1984, Eisen und Metall/Kommission,
9/83
,
EU:C:1984:177
, Rn.
und
). Vor diesem Hintergrund hat der Gerichtshof in Rn. 45 dieses Urteils entschieden, dass eine Geldbuße in Höhe von 110 % der Unterschreitungen nicht gerechtfertigt war, da die Kommission die Höhe der Geldbuße allein mit dem Hinweis begründet hatte, dass die Geldbuße in einer Höhe festzusetzen sei, die geeignet sei, das Unternehmen von weiteren Unterschreitungen abzuschrecken.
Aus dem Urteil vom 16. Mai 1984, Eisen und Metall/Kommission (
9/83
,
EU:C:1984:177
), ergibt sich somit lediglich, dass der Hinweis auf die Notwendigkeit einer hinreichend abschreckenden Wirkung nicht genügt, um die besondere Schwere des von einem Handelsunternehmen begangenen Rechtsverstoßes darzutun.
Im vorliegenden Fall brauchte die Kommission keine besondere Schwere der Zuwiderhandlung darzutun, um die Verhängung einer hohen Geldbuße zu rechtfertigen. Es kann nämlich keine Rede davon sein, dass die Klägerin nur einen geringen Einfluss auf die Marktlage ausüben konnte.
Soweit sich die Klägerin auf einen entschuldbaren Irrtum bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 beruft, genügt der Hinweis, dass dieses Argument schon in der vorstehenden Rn. 484 zurückgewiesen worden ist.
Die Klägerin stützt sich viertens auf das Urteil vom 14. Juli 1994, Parker Pen/Kommission (
T‑77/92
,
EU:T:1994:85
). In Rn. 94 dieses Urteils hat das Gericht festgestellt, dass „[d]ie Kommission … nicht berücksichtigt [hat], dass der mit den von der Zuwiderhandlung betroffenen Erzeugnissen getätigte Umsatz im Verhältnis zum Gesamtabsatz der Klägerin vergleichsweise gering war“, und dass „die Festsetzung der angemessenen Geldbuße … nicht das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation auf der Grundlage des Gesamtumsatzes sein [kann]“. Das Gericht hat deshalb die Geldbuße um ungefähr 43 % von 700000 ECU auf 400000 ECU herabgesetzt (Rn. 95 des Urteils).
Die Klägerin trägt vor, auch der Umsatz, den Morpol 2012 mit schottischem Zuchtlachs – bezüglich dessen von der Kommission Wettbewerbsprobleme festgestellt worden seien – getätigt habe, sei im Verhältnis zum Gesamtumsatz von Morpol verhältnismäßig gering gewesen und habe nur 5 % von Letzterem betragen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Urteil vom 14. Juli 1994, Parker Pen/Kommission (
T‑77/92
,
EU:T:1994:85
), einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV zum Gegenstand hatte. Bei den Verstößen gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 ist es nicht sachgerecht, den Betrag der Geldbuße anhand des Wertes der Umsätze in dem durch etwaige Wettbewerbsprobleme betroffenen Sektor zu berechnen. Der Vollzug eines Zusammenschlusses vor dessen Anmeldung und Genehmigung betrifft nämlich nicht ausnahmslos Marktsektoren, in denen die Kommission Wettbewerbsprobleme feststellen konnte. Andernfalls müsste die Geldbuße bei einem mit keinerlei Wettbewerbsproblemen verbundenen Zusammenschluss grundsätzlich auf null festgesetzt werden.
Im Übrigen hat die Kommission im vorliegenden Fall keine „schlichte Rechenoperation auf der Grundlage des Gesamtumsatzes“ vorgenommen, sondern bei ihrer Würdigung von Art, Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zahlreiche Faktoren berücksichtigt.
Daher ist der vierte Teil des fünften Klagegrundes zurückzuweisen.
5.

Zum fünften Teil: Im angefochtenen Beschluss würden zu Unrecht keine mildernden Umstände anerkannt
Die Klägerin macht geltend, die Kommission hätte die folgenden Gegebenheiten als mildernde Umstände anerkennen müssen:
–
ihre Kooperation im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens;
–
das Fehlen einschlägiger Präzedenzfälle;
–
die Tatsache, dass die mutmaßlichen Zuwiderhandlungen auf einen entschuldbaren Irrtum zurückzuführen seien.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Was als Erstes die von der Klägerin behauptete Kooperation im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens anbelangt, so würde es sich dabei, selbst wenn es sie tatsächlich gegeben haben sollte, nicht um einen mildernden Umstand im Rahmen eines Verfahrens zur Ahndung von Verstößen gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 handeln.
Es trifft zwar zu, dass in Verfahren zur Ahndung von Verstößen gegen Art. 101 oder 102 AEUV die Kooperation eines Klägers im Rahmen des Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls als mildernder Umstand gewertet werden kann. In solchen Sachen, in denen die Kommission Rechtsverstöße feststellen will, ist es keineswegs selbstverständlich, dass die Unternehmen, gegen die die Untersuchung gerichtet ist, sich kooperativ verhalten und die Kommission bei der Feststellung des Rechtsverstoßes aktiv unterstützen.
Im vorliegenden Fall macht die Klägerin jedoch nicht geltend, sie habe in dem Verwaltungsverfahren zur Feststellung von Verstößen gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 kooperiert.
Sie behauptet lediglich, sich im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens kooperativ verhalten zu haben. Es ist aber nur logisch, dass ein Unternehmen, das die Genehmigung eines Zusammenschlusses erlangen will, in seinem eigenen Interesse mit der Kommission zusammenarbeitet, um das Verfahren zu beschleunigen (zum Vorschlag der Klägerin betreffend Abhilfemaßnahmen siehe oben, Rn. 602).
Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Kommission eine solche Kooperation nicht als mildernden Umstand wertet.
Die Klägerin trägt als Zweites vor, die Kommission hätte ihr deshalb einen mildernden Umstand zubilligen müssen, weil es keine relevanten Präzedenzfälle gebe, in denen eine Verletzung der Stillhaltepflicht im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 festgestellt worden sei. Die Kommission habe in ihrer Entscheidung vom 18. Februar 1998 (Sache Nr. IV/M.920 – Samsung/AST) (im Folgenden: Entscheidung Samsung/AST) und in ihrer Entscheidung vom 10. Februar 1999 (Sache Nr. IV/M.969 – A. P. Møller) (im Folgenden: Entscheidung A. P. Møller) als mildernden Umstand anerkannt, dass zum Zeitpunkt des fraglichen Verhaltens noch keine Entscheidung vorgelegen habe, mit der das fragliche Verhalten als Zuwiderhandlung eingestuft worden sei.
Die Kommission ist jedoch nicht verpflichtet, die Tatsache als mildernden Umstand zu berücksichtigen, dass ein Verhalten mit genau denselben Merkmalen wie das in Rede stehende noch nicht mit einer Geldbuße geahndet worden ist. Außerdem hat sich die Kommission erstens schon im Beschluss Yara/Kemira GrowHow, wenn auch in einem
obiter dictum
, dazu geäußert, wie Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 ausgelegt werden sollte (siehe oben, Rn. 419). Die Kommission hat zweitens in mehreren Fällen Geldbußen gemäß Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 verhängt, wenngleich es in diesen Fällen nicht um die Auslegung der in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltenen Ausnahmebestimmung ging.
Im 28. Erwägungsgrund der Entscheidung Samsung/AST hat die Kommission unter Nr. 5 festgestellt, hierbei handle es sich „um die erste von der Kommission gemäß Artikel 14 der [Verordnung Nr. 4064/89] getroffene Entscheidung“. Im 21. Erwägungsgrund der Entscheidung A. P. Møller hat die Kommission festgestellt, dass „die Zuwiderhandlungen … zur gleichen Zeit [erfolgten] wie diejenigen, die Gegenstand der Entscheidung Samsung zu einem Zeitpunkt waren, als die Kommission noch keine Entscheidung nach Artikel 14 der [Verordnung Nr. 4064/89] getroffen hatte“, dass „[d]iese Erwägung … als mildernder Umstand in der Samsung-Entscheidung [galt]“ und dass sie „auch in diesem Fall anwendbar [ist]“.
In diesen Entscheidungen hat sich die Kommission somit nicht auf die Feststellung beschränkt, dass sie noch keine Geldbuße wegen eines Verhaltens mit genau denselben Merkmalen verhängt habe, sondern darauf hingewiesen, dass überhaupt noch keine Entscheidung gemäß Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 ergangen sei. Der vorliegende Fall ist daher insoweit nicht mit den Sachen vergleichbar, in denen die Entscheidungen Samsung/AST und A. P. Møller ergangen sind.
Die Klägerin trägt als Drittes vor, selbst wenn im angefochtenen Beschluss zu Recht eine fahrlässige Begehung der angeblichen Verstöße gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 angenommen worden sein sollte, sei nicht als mildernder Umstand zu ihren Gunsten berücksichtigt worden, dass diese Verstöße auf einem entschuldbaren Irrtum beruhten und dass mit ihnen keine Umgehung der von der Kommission ausgeübten Kontrolle bezweckt worden sei.
Hierzu genügt der Hinweis, dass das Vorliegen eines entschuldbaren Irrtums voraussetzt, dass die betreffende Person alle Sorgfalt aufgewandt hat, die von einem Wirtschaftsteilnehmer mit normalem Kenntnisstand verlangt werden kann (siehe oben, Rn. 484). Daher schließt die Feststellung von Fahrlässigkeit auf Seiten der Klägerin zwangsläufig aus, dass sie sich in einem entschuldbaren Irrtum befand.
Folglich ist auch der fünfte Teil des fünften Klagegrundes und mithin dieser Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Nach alledem ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Marine Harvest ASA trägt die Kosten.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 26. Oktober 2017.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

I. Sachverhalt

A. Erwerb der Morpol ASA durch die Klägerin

B. Voranmeldephase

C. Anmeldung und Beschluss über die Genehmigung des Zusammenschlusses vorbehaltlich der Einhaltung einiger Verpflichtungszusagen

D. Angefochtener Beschluss und Verfahren bis zu dessen Erlass

II. Verfahren und Anträge der Parteien

III. Entscheidungsgründe

A. Zum ersten Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit im angefochtenen Beschluss die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 verneint wurde

1. Zu den ersten drei Teilen des ersten Klagegrundes

a) Vorbemerkungen

b) Zur Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004

1) Zu dem Umstand, dass der fragliche Zusammenschluss vom Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht erfasst wird

2) Zum Vorbringen der Klägerin, es liege ein einziger Zusammenschluss vor

i) Vorbemerkungen

ii) Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen

iii) Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichts und zur Beschlusspraxis der Kommission

iv) Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zum 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004

v) Zum Vorbringen der Klägerin, die Auffassung der Kommission stehe im Widerspruch zur Praxis in den Mitgliedstaaten

vi) Zum Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 Sinn und Zweck dieser Bestimmung verkannt

2. Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes: Die Klägerin habe die Anforderungen von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 erfüllt

B. Zum zweiten Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit im angefochtenen Beschluss festgestellt wurde, die Klägerin habe fahrlässig gehandelt

C. Zum dritten Klagegrund: Verletzung des allgemeinen Grundsatzes
ne bis in idem

1. Vorbemerkungen zum Verhältnis zwischen Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004

2. Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes ne bis in idem im vorliegenden Fall

3. Zum Vorbringen der Klägerin zum Zusammentreffen mehrerer Zuwiderhandlungen

D. Zum vierten Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum, soweit der Klägerin Geldbußen auferlegt wurden

1. Zum ersten Teil: Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit und des Grundsatzes nullum crimen, nulla poena sine lege

2. Zum zweiten Teil: Verletzung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung

E. Zum fünften Klagegrund: offensichtlicher Rechts- und Tatsachenirrtum sowie fehlende Begründung in Bezug auf die Bemessung der Geldbußen

1. Zum ersten Teil: fehlende Begründung in Bezug auf die Bemessung der Geldbuße

2. Zum zweiten Teil: fehlerhafte Beurteilung der Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen

a) Zur Berücksichtigung der Fahrlässigkeit der Klägerin

b) Zur Berücksichtigung der aufgeworfenen ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Binnenmarkt

c) Zur Berücksichtigung der die Klägerin und andere Unternehmen betreffenden Präzedenzfälle

1) Zur Berücksichtigung der Sache, in der die Entscheidung Pan Fish/Fjord Seafood ergangen ist

2) Zur Berücksichtigung der Sachen betreffend andere Unternehmen

3. Zum dritten Teil: fehlerhafte Beurteilung der Dauer der mutmaßlichen Zuwiderhandlung

4. Zum vierten Teil: Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße

a) Zur ersten Rüge: Die Geldbuße überschreite die Grenzen dessen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels notwendig sei

b) Zur zweiten Rüge: Die Geldbuße stehe außer Verhältnis zu Dauer und Schwere der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen

c) Zur dritten Rüge: Die Geldbuße sei zu hoch und müsse herabgesetzt werden

5. Zum fünften Teil: Im angefochtenen Beschluss würden zu Unrecht keine mildernden Umstände anerkannt

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.