CELEX: 62018CJ0117
Odwołanie
Rynek wewnętrzny gazu ziemnego
Dyrektywa 2009/73/WE
Artykuł 32
Dostęp stron trzecich
Artykuł 41 ust. 6, 8 i 10
Regulacja taryfowa
Artykuł 36
Wniosek o zwolnienie
Zasady korzystania z gazociągu OPAL
Krajowy organ regulacyjny
Decyzja w sprawie zwolnienia
Wniosek o dokonanie zmiany
Decyzja Komisji Europejskiej
Skarga o stwierdzenie nieważności
Artykuł 263 akapit czwarty TFUE
Dopuszczalność
Decyzja niedotycząca bezpośrednio skarżącej

W swoim odwołaniu PGNiG Supply & Trading GmbH wnosi o uchylenie postanowienia Sądu Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2017 r., PGNiG Supply & Trading/Komisja (T‑849/16, zwanego dalej „zaskarżonym postanowieniem”, EU:T:2017:924), w którym Sąd odrzucił jako niedopuszczalną wniesioną przez tę spółkę skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2016) 6950  final z dnia 28 października 2016 r. w sprawie przeglądu warunków wyłączenia gazociągu OPAL, przyznanych na podstawie dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. 2003, L 176, s. 57 – wyd. spec.  w jęz. polskim, rozdz. 12, t. 2, s. 230), z zasad dotyczących dostępu stron trzecich do sieci oraz regulacji taryfowej (zwanej dalej „sporną decyzją”).

Ramy prawne

Prawo Unii
Zgodnie z art. 32 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. 2009, L 211, s. 94), zatytułowanym „Dostęp stron trzecich”:
„1.      Państwa członkowskie zapewniają wdrożenie systemu dostępu stron trzecich do systemu przesyłowego i dystrybucyjnego oraz do instalacji [skroplonego gazu ziemnego (LNG)] opartego na opublikowanych taryfach, mającego zastosowanie do wszystkich uprawnionych odbiorców, w tym również do przedsiębiorstw dostarczających gaz, oraz stosowanego w sposób obiektywny i bez dyskryminacji pomiędzy użytkownikami systemu. Państwa członkowskie zapewniają, aby te taryfy, lub metody stosowane do ich kalkulacji, były zatwierdzane przez organ regulacyjny, o którym mowa w art. 39 ust. 1, przed ich wejściem w życie zgodnie z art. 41, a także zapewniają publikację tych taryf oraz metod – w przypadku gdy zatwierdzane są jedynie metody – przed ich wejściem w życie.
2.      Operatorzy systemów przesyłowych mają dostęp do sieci innych operatorów systemów przesyłowych, jeżeli jest to niezbędne do wykonywania ich funkcji [między innymi] w związku z przesyłem transgranicznym.
3.      Przepisy niniejszej dyrektywy nie uniemożliwiają zawierania umów długoterminowych, w zakresie, w jakim są one zgodne ze wspólnotowymi zasadami [regułami] konkurencji”.
Artykuł 36 tej dyrektywy, zatytułowany „Nowa infrastruktura”, brzmi następująco:
„1.      Istotna nowa infrastruktura gazowa, tj. połączenia wzajemne, instalacje LNG i instalacje magazynowe, mogą na wniosek zostać zwolnione na czas określony ze stosowania przepisów [art. 32] oraz art. 41 ust. 6, 8 i 10 pod następującymi warunkami:
a)      inwestycja musi zwiększać konkurencję w dostawach gazu i zwiększać bezpieczeństwo dostaw;
b)      poziom ryzyka związanego z inwestycją musi być taki, że inwestycja nie miałaby miejsca bez udzielenia zwolnienia;
c)      infrastruktura musi być własnością osoby fizycznej lub prawnej, która jest odrębna, przynajmniej w zakresie swojej formie prawnej, od operatorów systemów, w których systemach zostanie wybudowana ta infrastruktura;
d)      na użytkowników infrastruktury muszą zostać nałożone opłaty; oraz
e)      zwolnienie nie może mieć szkodliwego wpływu na konkurencję i skuteczne  [prawidłowe] funkcjonowanie rynku wewnętrznego gazu ziemnego lub na skuteczne funkcjonowanie systemu podlegającego regulacji, do którego podłączona jest dana infrastruktura.
[…]
3.      Organ regulacyjny […] może, indywidualnie dla każdego przypadku, podjąć decyzję o zwolnieniu, o którym mowa w ust. 1 i 2.
[…]
6.      Zwolnienie może obejmować całość lub część zdolności nowej infrastruktury lub istniejącej infrastruktury o znacząco zwiększonej zdolności.
Przy podejmowaniu decyzji w sprawie zwolnienia należy zwrócić uwagę, indywidualnie dla każdego przypadku, na potrzebę nałożenia warunków dotyczących okresu obowiązywania zwolnienia i niedyskryminacyjnego dostępu do infrastruktury. W trakcie podejmowania decyzji w sprawie tych warunków uwzględnia się w szczególności dodatkową zdolność, która ma być zbudowana lub zmianę istniejącej zdolności, horyzont czasowy projektu oraz uwarunkowania krajowe.
Przed przyznaniem zwolnienia, organ regulacyjny podejmuje decyzje w sprawie zasad i mechanizmów zarządzania i alokacji zdolności. Zgodnie z tymi zasadami wszyscy potencjalni użytkownicy infrastruktury są wzywani do zgłoszenia swojego zainteresowania zawieraniem umów dotyczących zdolności, zanim nastąpi alokacja zdolności dla nowej infrastruktury, w tym również alokacja na własny użytek. Organ regulacyjny wymaga, aby zasady dotyczące zarządzania ograniczeniami obejmowały obowiązek oferowania niewykorzystanej zdolności na rynku wtórnym  [na rynku], jak również wymaga, aby użytkownicy infrastruktury byli uprawnieni do handlu swoimi zakontraktowanymi zdolnościami na rynku wtórnym. W swojej ocenie kryteriów, o których mowa w ust. 1 lit. a), b) i e), organ regulacyjny uwzględnia wyniki procedury alokacji zdolności.
Decyzja w sprawie zwolnienia, w tym również wszelkie warunki, o których mowa w akapicie drugim niniejszego ustępu, jest należycie uzasadniona i publikowana.
7.      Niezależnie od ust. 3 państwa członkowskie mogą postanowić, że ich organ regulacyjny lub Agencja [ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki] przedkładają, w stosownych przypadkach, odpowiedniemu podmiotowi w państwie członkowskim, w celu uzyskania decyzji formalnej, swoją opinię w sprawie wniosku o zwolnienie. Opinia ta jest publikowana wraz z decyzją.
8.      Organ regulacyjny niezwłocznie przekazuje Komisji kopię każdego wniosku o zwolnienie z chwilą jego otrzymania. Decyzja jest niezwłocznie zgłaszana przez właściwy organ do Komisji wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami, które jej dotyczą. Informacje te mogą zostać przedłożone Komisji w formie podsumowania, co pozwoli Komisji na podjęcie uzasadnionej decyzji. Informacje zawierają w szczególności:
a)      szczegółowe powody, na podstawie których organ regulacyjny lub państwo członkowskie przyznały zwolnienie lub odmówiły jego przyznania, wraz z odniesieniem do ust. 1, łącznie z odpowiednią literą lub literami tego ustępu, na których oparta jest taka decyzja, w tym również informacje finansowe uzasadniające potrzebę zastosowania zwolnienia;
b)      przeprowadzoną analizę wpływu przyznania zwolnienia na konkurencję i na skuteczne funkcjonowanie rynku wewnętrznego gazu ziemnego;
c)      powody przyjętego czasu i wielkości udziału całkowitej zdolności danej infrastruktury gazowej, dla których udzielono zwolnienia;
d)      w przypadku zwolnienia dotyczącego połączenia wzajemnego, wyniki konsultacji z zainteresowanymi organami regulacyjnymi; oraz
e)      wpływ infrastruktury na dywersyfikację dostaw gazu.
9.      W terminie dwóch miesięcy od dnia po otrzymaniu powiadomienia [zgłoszenia] Komisja może podjąć decyzję zobowiązującą organ regulacyjny do zmiany decyzji lub cofnięcia decyzji w sprawie przyznania zwolnienia. Ten dwumiesięczny termin może zostać przedłużony o dodatkowy okres dwóch miesięcy, w przypadku gdy Komisja zwraca się o dalsze informacje. Okres dodatkowy rozpoczyna się następnego dnia po otrzymaniu kompletnej informacji. Początkowy dwumiesięczny termin może również zostać przedłużony za wspólną zgodą Komisji oraz organu regulacyjnego.
[…]
Organ regulacyjny stosuje się do decyzji Komisji w sprawie zmiany decyzji lub cofnięcia decyzji o zwolnieniu w terminie miesiąca i odpowiednio informuje Komisję.
Komisja zachowuje poufność informacji handlowych podlegających szczególnej ochronie.
Wydane przez Komisję zatwierdzenie decyzji o zwolnieniu przestaje obowiązywać po upływie dwóch lat od jego przyjęcia, w przypadku gdy do tego czasu budowa infrastruktury jeszcze się nie rozpoczęła, oraz po upływie pięciu lat w przypadku gdy do tego czasu nie rozpoczęto eksploatacji infrastruktury, chyba że Komisja stwierdzi, iż wszelkie opóźnienia wynikają z poważnych przeszkód będących poza kontrolą osoby, której przyznano zwolnienie.
[…]”.
Artykuł 41 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Obowiązki i uprawnienia organu regulacyjnego”, przewiduje w ust. 6, 8 i 10 zasady ustalania taryf.
Owe przepisy dyrektywy 2009/73 były wcześniej zawarte, odpowiednio, w art. 18 i 22 oraz w art. 25 ust. 2–4 dyrektywy 2003/55, uchylonej ze skutkiem od dnia 3 marca 2011 r. przez dyrektywę 2009/73.

Prawo niemieckie
Paragraf 28a ust. 1 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) (ustawy o zaopatrzeniu w energię elektryczną i gaz) z dnia 7 lipca 2005 r. (BGBl. 2005 I, s. 1970), w wersji mającej zastosowanie w niniejszym przypadku (zwanej dalej „EnWG”), pozwala Bundesnetzagentur (federalnej agencji do spraw sieci, Niemcy, zwanej dalej „BNetzA”), między innymi, na zwolnienie połączeń wzajemnych między Republiką Federalną Niemiec i innymi państwami z przepisów dotyczących dostępu stron trzecich. Przesłanki stosowania § 28a EnWG odpowiadają zasadniczo przesłankom stosowania art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73.

Okoliczności powstania sporu i sporna decyzja
Okoliczności leżące u podstaw sporu zostały przedstawione przez Sąd w pkt 3–13 zaskarżonego postanowienia w następujący sposób:
„3      Decyzją C(2009) 4694 z dnia 12 czerwca 2009 r. Komisja Wspólnot Europejskich wezwała BNetzA na podstawie art. 22 dyrektywy [2003/55] do zmiany jej decyzji z dnia 25 lutego 2009 r. wyłączającej moce przesyłowe projektu gazociągu Ostseepipeline‑Anbindungsleitung (zwanego dalej »OPAL«) – stanowiącego odcinek lądowy na wschodzie gazociągu Nord Stream 1, którego punkt wejścia znajduje się w pobliżu miejscowości Lubmin koło Greifswaldu w Niemczech, zaś punkt wyjścia w miejscowości Brandov w Republice Czeskiej – spod stosowania zasad dostępu stron trzecich do sieci przewidzianych w art. 18 wspomnianej dyrektywy oraz spod regulacji taryfowej przewidzianej w art. 25 ust. 2–4 tej dyrektywy.
4      W decyzji C(2009) 4694 ustalono następujące warunki:
»a)      Bez uszczerbku dla reguły zawartej w lit. b) przedsiębiorstwo dominujące na jednym lub kilku znaczących rynkach gazu ziemnego, poprzedzających lub następujących, obejmujących Republikę Czeską, nie jest uprawnione do rezerwacji w ciągu jednego roku więcej niż 50% zdolności przesyłowych gazociągu OPAL na granicy czeskiej. Rezerwacje dokonywane przez przedsiębiorstwa należące do tej samej grupy, jak Gazprom i Wingas, będą rozpatrywane łącznie. Rezerwacje dokonywane przez przedsiębiorstwa dominujące/dominujące grupy przedsiębiorstw, które zawarły istotne długoterminowe umowy na dostawę gazu, będą rozpatrywane łącznie […].
b)      Pułap 50% zdolności przesyłowych może zostać przekroczony, jeżeli dane przedsiębiorstwo zaoferuje rynkowi 3 mld m
gazu na gazociągu OPAL w otwartym, przejrzystym i niedyskryminacyjnym postępowaniu (‘program uwalniania gazu’).  Spółka zarządzająca gazociągiem lub przedsiębiorstwo zobowiązane do realizacji programu musi zapewnić dostępność odpowiednich mocy przesyłowych i wolny wybór punktu wyjścia (‘program uwalniania zdolności przesyłowych’).  Forma programów ‘uwalniania gazu’ i ‘uwalniania zdolności przesyłowych’ podlega zatwierdzeniu przez BNetzA«.
5      W dniu 7 lipca 2009 r.  BNetzA zmieniła swoją decyzję z dnia 25 lutego 2009 r., dostosowując ją do wyżej przytoczonych warunków przewidzianych w decyzji C(2009) 4694. Wyłączenie spod regulacji zostało przyznane przez BNetzA na okres 22 lat.
6      Gazociąg OPAL został oddany do eksploatacji w dniu 13 lipca 2011 r. i ma roczną przepustowość około 36,5 mld m
.  Na podstawie decyzji C(2009) 4694 i decyzji BNetzA z dnia 25 lutego 2009 r., zmienionej decyzją BNetzA z dnia 7 lipca 2009 r., zdolności przesyłowe gazociągu OPAL zostały całkowicie zwolnione ze stosowania przepisów dotyczących regulowanego dostępu stron trzecich do sieci oraz regulacji taryfowej na podstawie dyrektywy 2003/55.
7      W obecnej konfiguracji technicznej gaz ziemny może być dostarczany do punktu wejścia gazociągu koło Greifswaldu wyłącznie przez gazociąg Nord Stream 1, wykorzystywany przez grupę Gazprom do przesyłu gazu pochodzącego z rosyjskich złóż.  Jako że Gazprom nie uruchomił programu uwalniania gazu, o którym mowa w decyzji C(2009) 4694, 50% niezarezerwowanej przepustowości tego gazociągu nigdy nie zostało wykorzystanych, tak że a priori wydaje się, iż wykorzystywano jedynie 50% zdolności przesyłowej gazociągu OPAL.
8      W dniu 13 maja 2016 r.  BNetzA zgłosiła Komisji na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73 – w związku z wnioskiem złożonym przez Opal Gastransport GmbH & Co. KG (spółkę eksploatującą gazociąg OPAL, zwaną dalej »spółką OGT«), OAO Gazprom i Gazprom Eksport LLC – swój zamiar dokonania zmiany niektórych postanowień wyłączenia przyznanego w 2009 r. w odniesieniu do odcinka gazociągu OPAL zarządzanego przez spółkę OGT.
9      W dniu 28 października 2016 r. Komisja wydała na podstawie art. 36 ust. 9 dyrektywy 2009/73 [sporną decyzję] w sprawie przeglądu warunków wyłączenia gazociągu OPAL, przyznanych na podstawie dyrektywy 2003/55, spod zasad dotyczących dostępu stron trzecich do sieci oraz regulacji taryfowej […], która jest adresowana do BNetzA […].
10      W [spornej] decyzji Komisja utrzymała wyłączenie spod zasad dostępu stron trzecich przyznane gazociągowi OPAL dla odcinka między punktem wejścia położonym koło Greifswaldu a punktem wyjścia położonym w Brandovie w odniesieniu do maksymalnie 50% zdolności przesyłowych, które to wyłączenie zatwierdziła ona już w swojej decyzji C(2009) 4694. Natomiast 50% pozostałej przepustowości na tym odcinku – niewykorzystywanych dotychczas z powodu nieuruchomienia programu uwalniania gazu przez Gazprom – zostało uwolnionych, to znaczy poddanych zasadom dostępu stron trzecich do sieci.  Uwolnienie to ma nastąpić w formie rozdziału zdolności przesyłowych, które operator gazociągu jest zobowiązany przydzielić w ramach przejrzystych i niedyskryminacyjnych aukcji.
11      Jako że owo niedyskryminacyjne i przejrzyste udostępnienie uwolnionych w taki sposób zdolności przesyłowych może także doprowadzić de facto do ich wykorzystania przez Gazprom Eksport, Komisja, w celu zapewnienia, by strony trzecie mogły rzeczywiście mieć dostęp do  »uwolnionych«  zdolności przesyłowych, podniosła pułap zaproponowany przez BNetzA w odniesieniu do zdolności przesyłowych połączenia wzajemnego typu FZK (
feste frei zuordenbare Kapazitäten
– stałe swobodnie przydzielane zdolności) w punkcie wyjścia gazociągu.

A

zatem operator gazociągu OPAL będzie zobowiązany oddać do dyspozycji użytkowników innych niż spółka dominująca na czeskim rynku gazu ziemnego, w ramach aukcji, zdolność przesyłową połączenia wzajemnego FZK o początkowym wolumenie 3,2 mln kWh. Jeśli jednak w ramach rocznych aukcji okaże się, że popyt na zdolności typu FZK w punkcie wyjścia Brandov jest wyższy niż 90% oferowanych zdolności, spółka OGT jest zobowiązana zwiększyć o 1,6 mln kWh wolumen dostępnych zdolności FZK na kolejnej rocznej aukcji. Dostępne zdolności FZK mogą ostatecznie osiągnąć wolumen 6,4 mln kWh.
12      Ponadto z uwagi na zwyżkowy charakter aukcji oraz w celu uniknięcia wszelkiego zawyżania ofert ze strony podmiotu dominującego na rynku czeskim Komisja wprowadziła dodatkowy warunek, zgodnie z którym taki podmiot może w ramach aukcji na zdolności FZK przedłożyć ofertę jedynie po cenie bazowej zdolności, co oznacza, że proponowana cena nie może być wyższa niż średnia cena bazowa ustalona w regulowanej taryfie dla sieci przesyłowej z obszaru handlowego Gaspool w Niemczech do Republiki Czeskiej w tym samym roku dla porównywalnych produktów.
13      W dniu 28 listopada 2016 r.  BNetzA zmieniła zgodnie z[e] [sporną] decyzją zwolnienie przyznane operatorowi gazociągu OPAL w jej decyzji z dnia 25 lutego 2009 r., zawierając ze spółką OGT umowę prawa publicznego, zastępującą – zgodnie z prawem niemieckim – decyzję administracyjną [(zwaną dalej »umową OPAL z 2016 r.«)]”.

Postępowanie przed Sądem i zaskarżone postanowienie
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 4 grudnia 2016 r.  skarżąca wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji.
Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w tym samym dniu skarżąca złożyła wniosek o zastosowanie środków tymczasowych, który został oddalony postanowieniem prezesa Sądu z dnia 21 lipca 2017 r., PGNiG Supply & Trading/Komisja (T‑849/16 R, EU:T:2017:544).
Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu, odpowiednio, w dniach 19 stycznia, 16 lutego oraz 1, 9 i 22 marca 2017 r. Republika Federalna Niemiec, Rada Unii Europejskiej, Parlament Europejski, spółka OGT i Gazprom Eksport wniosły o dopuszczenie ich do niniejszego postępowania w charakterze interwenientów w celu poparcia żądań Komisji Europejskiej.
W odrębnym piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 21 marca 2017 r. Komisja podniosła zarzut niedopuszczalności skargi.
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 29 maja 2017 r.  skarżąca przedłożyła uwagi w przedmiocie tego zarzutu niedopuszczalności.
Zaskarżonym postanowieniem Sąd odrzucił wspomnianą skargę jako niedopuszczalną ze względu na brak legitymacji procesowej w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE, ponieważ sporna decyzja nie dotyczyła skarżącej ani bezpośrednio, ani indywidualnie, oraz nie stanowiła aktu regulacyjnego. W związku z tym Sąd orzekł, że nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie wniosków o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze interwenienta.
W wyroku z dnia 10 września 2019 r., Polska/Komisja (T‑883/16, EU:T:2019:567) Sąd – po wniesieniu odwołania będącego przedmiotem niniejszego postępowania – stwierdził nieważność przedmiotowej decyzji. W dniu 20 listopada 2019 r. Republika Federalna Niemiec wniosła odwołanie od tego wyroku.

Żądania stron i postępowanie przed Trybunałem
W swoim odwołaniu wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o:
–        uchylenie zaskarżonego postanowienia i
–        uznanie za dopuszczalną jej skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej w sprawie T‑849/16 na podstawie art. 263 TFUE i dotyczącej spornej decyzji.
Komisja wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.
Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 21 czerwca 2018 r. Republika Federalna Niemiec została dopuszczona do sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 9 października 2018 r. wniosek spółki Gazprom Eksport o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta został oddalony.

W przedmiocie odwołania
Na poparcie odwołania wnosząca odwołanie podnosi dwa zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 263 akapit czwarty druga część zdania TFUE, gdyż Sąd uznał, że sporna decyzja nie dotyczy jej ani bezpośrednio, ani indywidualnie w rozumieniu tego postanowienia. Zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 263 akapit czwarty in fine TFUE, gdyż Sąd orzekł, że decyzja ta nie stanowi aktu regulacyjnego w rozumieniu tego postanowienia.

W przedmiocie zarzutu pierwszego
Zarzut pierwszy składa się z trzech części. W części pierwszej wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że dokonał błędnej interpretacji charakteru i skutków spornej decyzji, w części drugiej wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że orzekł, iż decyzja ta nie dotyczy jej bezpośrednio, podczas gdy w części trzeciej zarzuca mu ona, że orzekł, iż owa decyzja ta nie dotyczy jej indywidualnie.

W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego
–
Argumentacja stron
Na poparcie części drugiej zarzutu pierwszego, którą należy zbadać w pierwszej kolejności, wnosząca odwołanie twierdzi, że z orzecznictwa wynika, iż ocena momentu, w którym akt prawa Unii wywołuje bezpośrednie skutki prawne wobec osoby, nie ma charakteru bezwzględnego, lecz wymaga podejścia w zależności od charakteru działania implementacyjnego określonego w przepisach mających zastosowanie w danej sytuacji. Wyciągnięcie w sposób mechaniczny wniosku co do braku bezpośredniego oddziaływania, w sytuacji gdy krajowy organ regulacyjny ingeruje w proces decyzyjny, oznaczałoby, że kontrola działania instytucji Unii Europejskiej byłaby w praktyce niemożliwa.
W związku z tym gdy krajowy organ regulacyjny wydaje decyzję w sprawie odzyskania bezprawnie przyznanej pomocy państwa, konkretny skutek wynika nie z decyzji Komisji nakazującej odzyskanie bezprawnie przyznanej pomocy, ale z działań służących odzyskaniu tej pomocy. Podobnie z orzecznictwa, w szczególności z wyroku Sądu z dnia 6 września 2013 r., Globula/Komisja (T‑465/11, EU:T:2013:406), wynika, że skutki prawne wywierane przez decyzję wydaną na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73 w odniesieniu do skarżącej, która nie jest adresatem tej decyzji, wynikają nie z decyzji wydanej przez krajowy organ regulacyjny, do którego owa decyzja jest skierowana, lecz z decyzji wydanej przez Komisję.
Zdaniem wnoszącej odwołanie tylko takie podejście może zapewnić poszanowanie zasady pewności prawa. Jeżeli bowiem przysługuje środek zaskarżenia do sądu Unii, co do zasady są wykluczone wszelkie środki prawne do sądu krajowego. A zatem gdy osoba wnosi skargę do sądu krajowego, który uznaje się za niewłaściwy do orzekania lub postanawia zwrócić się do Trybunału z pytaniem w kwestii ważności danego aktu Unii, istnieje ryzyko, że osoba ta utraci z powodu prekluzji prawo do wniesienia skargi na podstawie art. 263 TFUE.
Ponadto zdaniem wnoszącej odwołanie Sąd nie wziął pod uwagę działań podejmowanych przez BNetzA związanych z trybem postępowania, w wyniku którego doszło do przyznania nowego wyłączenia na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73, które to działania wskazują na to, że ten krajowy organ regulacyjny najwyraźniej zamierzał je przyznać. Decyzja o finalnym kształcie tego wyłączenia  została bowiem przyjęta w wyniku uzgodnienia między Komisją, BNetzA oraz beneficjentami, w tym grupy Gazprom. W tym względzie nie ulega wątpliwości, że wolą BNetzA było to, aby treść spornej decyzji została przeniesiona do umowy OPAL z 2016 r. Jak wynika z protokołów spotkań rządu rosyjskiego, Komisji i BNetzA, które odbyły się w 2013 r., zawarcie tej umowy było wyrazem uprzednio poczynionych uzgodnień politycznych.
Komisja i rząd niemiecki utrzymują, że należy oddalić argumenty wysunięte przez wnoszącą odwołanie na poparcie części drugiej jej zarzutu pierwszego.
–
Ocena Trybunału
Należy przypomnieć, że dopuszczalność skargi wniesionej na podstawie art. 263 akapit czwarty TFUE  przez osobę fizyczną lub prawną na akt, którego nie jest ona adresatem, jest uzależniona od warunku, czy uznaje się istnienie po jej stronie legitymacji czynnej, która występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, skargę taką można wnieść pod warunkiem, że akt dotyczy tej osoby bezpośrednio i indywidualnie. Po drugie, taka osoba może wnieść skargę na akt regulacyjny niewymagający środków wykonawczych, jeżeli dotyczy on jej bezpośrednio (zob. w szczególności wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 59, 91; postanowienie z dnia 12 stycznia 2017 r., Amrita i in./Komisja, C‑280/16 P, niepublikowane, EU:C:2017:9, pkt 33; wyroki: z dnia 13 marca 2018 r., European Union Copper Task Force/Komisja, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, pkt 32; z dnia 18 października 2018 r., Rotho Blaas, C‑207/17, EU:C:2018:840, pkt 29).
W odniesieniu do pierwszej z tych sytuacji, która jest przedmiotem zarzutu pierwszego, z samego brzmienia art. 263 akapit czwarty druga część zdania TFUE oraz z utrwalonego orzecznictwa wynika, że osoba fizyczna lub prawna może dochodzić stwierdzenia nieważności aktu, którego nie jest adresatem i który nie jest aktem regulacyjnym wymagającym przyjęcia środków wykonawczych, tylko pod warunkiem, iż akt ten dotyczy jej nie tylko indywidualnie, ale także bezpośrednio (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, pkt 75).
A zatem zważywszy, że warunki, by zaskarżony akt dotyczył skarżącego bezpośrednio i indywidualnie, są kumulatywne, okoliczność, iż w przypadku danego skarżącego jeden z nich nie został spełniony, skutkuje tym, że wniesioną przez niego skargę o stwierdzenie nieważności tego aktu należy uznać za niedopuszczalną (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, pkt 76).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przypomnianym przez Sąd w pkt 31 zaskarżonego postanowienia, warunek, że będąca przedmiotem skargi decyzja musi dotyczyć bezpośrednio osoby fizycznej lub prawnej, wymaga łącznego spełnienia dwóch kryteriów, mianowicie, po pierwsze, by zaskarżony środek wywoływał bezpośredni wpływ na sytuację prawną jednostki, i po drugie, by nie pozostawiał on żadnego uznania swoim adresatom, których obowiązkiem jest go wykonać, gdyż jego wykonanie ma charakter czysto automatyczny i wynika z samego uregulowania Unii, bez stosowania innych przepisów pośrednich (zob. podobnie postanowienie z dnia 19 lipca 2017 r., Lysoform Dr. Hans Rosemann i Ecolab Deutschland/ECHA, C‑666/16 P, niepublikowane, EU:C:2017:569, pkt 42; wyroki: z dnia 5 maja 1998 r., Dreyfus/Komisja, C‑386/96 P, EU:C:1998:193, pkt 43; z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 42; a także z dnia 28 lutego 2019 r., Rada/Growth Energy i Renewable Fuels Association, C‑465/16 P, EU:C:2019:155, pkt 69).
Taka sama sytuacja ma miejsce – jak Sąd wskazał również w pkt 31 zaskarżonego postanowienia – gdy przysługująca adresatom aktu Unii możliwość niezastosowania się do niego jest czysto teoretyczna, ponieważ ich wola dostosowania się do niego nie wzbudza żadnych wątpliwości (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 maja 1998 r., Dreyfus/Komisja, C‑386/96 P,  EU:C:1998:193, pkt 44; z dnia 10 września 2009 r., Komisja/Ente per le Ville Vesuviane i Ente per le Ville Vesuviane/Komisja, C‑445/07 P i C‑455/07 P, EU:C:2009:529, pkt 46; a także postanowienie z dnia 6 marca 2014 r., Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development/Komisja, C‑248/12 P, niepublikowane, EU:C:2014:137, pkt 22).
W zaskarżonym postanowieniu Sąd skupił się na drugim warunku dotyczącym braku swobodnego  uznania co do wykonania  spornej decyzji  po stronie jej  adresatów.
W odniesieniu do tego warunku jest bezsporne, że – jak wynika z pkt 7 niniejszego wyroku – sporna decyzja, przyjęta przez Komisję, została wykonana w drodze środka prawa krajowego, a mianowicie umowy OPAL z 2016 r. zawartej między BNetzA, właściwym krajowym organem regulacyjnym, a spółką OGT, operatorem gazociągu OPAL, przy czym w samej tej umowie zmieniono decyzję podjętą przez ten organ w 2009 r.
W tych okolicznościach, mając na uwadze orzecznictwo przypomniane w pkt 28 i 30 niniejszego wyroku, należy zbadać, czy właściwy krajowy organ regulacyjny dysponował uznaniem w zakresie wykonania spornej decyzji, czy też przeciwnie, wykonanie to należy uznać bądź za czysto automatyczne, bądź za niebudzące żadnych wątpliwości, gdyż przysługująca temu organowi możliwość niezastosowania się do wspomnianej decyzji jest czysto teoretyczna.
W tym względzie należy przypomnieć, że sporna decyzja została wydana przez Komisję w ramach procedury ustanowionej w art. 36 dyrektywy 2009/73, którego ust. 1 przewiduje, iż istotna nowa infrastruktura gazowa, między innymi połączenia wzajemne, może na wniosek zainteresowanego podmiotu skierowany do właściwego krajowego organu regulacyjnego zostać zwolniona na czas określony, o ile zostaną spełnione warunki określone w ust. 1 tego artykułu, ze stosowania między innymi przepisów dotyczących dostępu stron trzecich do systemów przesyłowych gazu ziemnego oraz regulacji taryfowej przewidzianych, odpowiednio, w art. 32 i art. 41 ust. 6, 8 i 10 tej dyrektywy.
Zgodnie z art. 36 ust. 3 i 8 dyrektywy 2009/73 wspomniany organ, po niezwłocznym przekazaniu Komisji kopii wniosku o zwolnienie, może indywidualnie dla każdego przypadku podjąć decyzję w sprawie tego wniosku i zgłosić tej instytucji swoją decyzję wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami, które jej dotyczą.
Zgodnie z art. 36 ust. 9 akapit pierwszy tej dyrektywy Komisja może wówczas, w terminie dwóch miesięcy od otrzymania takiego zgłoszenia, przyjąć decyzję zobowiązującą krajowy organ regulacyjny do zmiany lub cofnięcia decyzji w sprawie zwolnienia. Zgodnie z akapitem trzecim tego przepisu organ ten musi zastosować się do takiej decyzji podjętej przez Komisję w terminie jednego miesiąca i odpowiednio ją poinformować.
W niniejszym przypadku, jako że w spornej decyzji – jak zauważył Sąd w pkt 32 zaskarżonego postanowienia – Komisja zatwierdziła decyzję o wyłączeniu, zgłoszoną przez BNetzA w następstwie wniosku złożonego przez spółkę OGT w celu zmiany warunków wyłączenia przyznanego w 2009 r., uzależniając to zatwierdzenie od spełnienia dodatkowych warunków w stosunku do warunków przewidzianych przez ten krajowy organ regulacyjny, przyjęcie przez BNetzA decyzji o wyłączeniu wymagało, by ów organ zmienił zgłoszoną Komisji decyzję zgodnie ze sporną decyzją i włączył do niej te dodatkowe warunki, a tym samym uzależnił decyzję o wyłączeniu od spełnienia owych warunków.
O ile zatem wynika z tego, że decyzji zgłoszonej Komisji przez krajowy organ regulacyjny nie można uznać za decyzję, która stworzyła sytuację ostatecznie ukształtowaną (zob. podobnie wyrok z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 44), o tyle nie wynika stąd jednak – wbrew temu, co twierdzi wnosząca odwołanie – że sporną decyzję można uznać za dotyczącą jej bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE.
Należy bowiem zauważyć, że art. 36 ust. 3 dyrektywy 2009/73, po pierwsze, przyznaje jedynie krajowym organom regulacyjnym, a nie Komisji, kompetencję do przyznawania zwolnień, między innymi w art. 32 i art. 41 ust. 6, 8 i 10 tej dyrektywy, a po drugie, przewiduje, że wykonywanie tej kompetencji następuje poprzez dokonanie oceny warunków określonych w art. 36 ust. 1 przedmiotowej dyrektywy.
Jako że w ten sposób art. 36 ust. 1 i 3 dyrektywy 2009/73 przyznaje krajowym organom regulacyjnym uznanie w zakresie przyznawania zwolnień od zasad ustanowionych w tej dyrektywie, organy te nie są więc w ogóle zobowiązane do przyznawania takich zwolnień ani tym bardziej do ich zmiany, jeżeli zostały one już przyznane zgodnie z przedmiotową dyrektywą.
Przyznanie zwolnienia na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73 zależy zatem od skorzystania przez krajowe organy regulacyjne z możliwości, która wchodzi w zakres przysługującego wyłącznie im uznania.
W związku z powyższym nawet jeżeli decyzja w sprawie zwolnienia pierwotnie podjęta przez właściwy krajowy organ regulacyjny musi, zgodnie z art. 36 ust. 8 i 9 dyrektywy 2009/73, zostać zgłoszona przez ten organ Komisji i zatwierdzona przez tę instytucję, która może zażądać jej zmiany lub cofnięcia, nie zmienia to faktu, że decyzja końcowa w sprawie tego zwolnienia musi zostać wydana przez ten organ, i to zgodnie z art. 36 ust. 1 tej dyrektywy, po dokonaniu oceny, czy spełnione są wszystkie warunki ustanowione w tym przepisie.
Skorzystanie z tego uznania jest szczególnie konieczne wtedy, gdy Komisja wymaga zmiany decyzji w sprawie zwolnienia zgłoszonej przez krajowy organ regulacyjny. W takim przypadku, jako że zmiany te nie mogły zostać ocenione przez ten organ w decyzji w sprawie zwolnienia w takiej postaci, w jakiej została ona zgłoszona, wspomniany organ musi koniecznie ponownie zbadać celowość przyznania zwolnienia w świetle owych zmian.
Wynika stąd, że choć Komisja może przyjąć na podstawie art. 36 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2009/73 decyzję, w której zażąda, by właściwy krajowy organ regulacyjny zmienił lub cofnął swoją decyzję w sprawie zwolnienia, nie może ona jednak wymagać, by ten organ wykonał taką decyzję w sprawie zwolnienia, ponieważ dyrektywa ta nie zawiera żadnego przepisu zobowiązującego ów organ do przyznania zwolnienia na podstawie ust. 1 tego artykułu.
Wobec powyższego Sąd, nie naruszając przy tym prawa, orzekł w pkt 32 zaskarżonego postanowienia, że po pierwsze, wykonanie spornej decyzji przez BNetzA nie było automatyczne, ponieważ art. 36 dyrektywy 2009/73 nie zobowiązywał właściwego krajowego organu regulacyjnego do takiego wykonania, jako że BNetzA mogła zrezygnować ze zmiany warunków wyłączenia przyznanego w 2009 r., a po drugie, ta ostatnia możliwość nie była w ogóle teoretyczna, gdyż Komisja nałożyła w spornej decyzji dodatkowe warunki, tak że organ ten, w ramach przysługującego mu w tym zakresie uznania, mógł ponownie ocenić celowość zmiany warunków owego wyłączenia.
Taka sytuacja ma miejsce tym bardziej, że w niniejszym przypadku właściwy krajowy organ regulacyjny nie dąży do przyznania nowego wyłączenia, lecz do zmiany warunków wyłączenia, które zostało już przyznane zgodnie z art. 36 dyrektywy 2009/73 i którego wykonanie wiąże się ponadto z zawarciem umowy wymagającej zgody innych stron.
Żaden z argumentów wysuniętych przez wnoszącą odwołanie nie może podważyć powyższych rozważań.
Po pierwsze, jeśli chodzi o argumentację opartą na praktyce decyzyjnej Komisji w dziedzinie kontroli pomocy państwa, wnosząca odwołanie na próżno stara się wykazać analogię z decyzjami, w których Komisja nakazuje państwu członkowskiemu odzyskanie od beneficjenta bezprawnie przyznanej pomocy państwa w rozumieniu art. 108 ust. 2 TFUE. W odróżnieniu od stanowiącego odstępstwo systemu ustanowionego w art. 36 dyrektywy 2009/73 taka decyzja nie pozostawia bowiem żadnego uznania danemu państwu członkowskiemu (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 października 2000 r., Włochy i Sardegna Lines/Komisja, C‑15/98 i C‑105/99, EU:C:2000:570, pkt 36; a także z dnia 10 września 2009 r., Komisja/Ente per le Ville Vesuviane i Ente per le Ville Vesuviane/Komisja, C‑445/07 P i C‑455/07 P, EU:C:2009:529, pkt 61). Ponadto Trybunał podkreślił już, że decyzje w sprawie pomocy państwa podlegają własnym zasadom proceduralnym (zob. podobnie postanowienie z dnia 19 czerwca 2008 r., US Steel Košice/Komisja, C‑6/08 P, niepublikowane, EU:C:2008:356, pkt 72).
Po drugie, jeśli chodzi o argumentację opartą na istnieniu okoliczności faktycznych, które mogą wskazywać na to, że właściwy krajowy organ regulacyjny miał zamiar wykonać sporną decyzję, jest ona nie tylko niedopuszczalna, ponieważ ocena dowodów nie stanowi, z zastrzeżeniem przypadku ich przeinaczenia, na który nie powołano się w niniejszej sprawie, kwestii prawnej, podlegającej jako taka kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym (zob. podobnie wyrok z dnia 21 marca 2019 r., Eco‑Bat Technologies i in./Komisja, C‑312/18 P, niepublikowany, EU:C:2019:235, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo), ale również chybiona.
Jako że dyrektywa 2009/73 nie wymaga bowiem od właściwego krajowego organu regulacyjnego wykonania decyzji w sprawie zwolnienia, okoliczność, że organ ten wyraził zamiar wykonania takiej decyzji, nie ma znaczenia, ponieważ bezpośredniego oddziaływania nie można wywnioskować z takiej prawnie niewiążącej zapowiedzi, gdyż nie można wykluczyć, iż szczególne okoliczności mogą skłonić dane państwo członkowskie do rezygnacji z jej realizacji (zob. analogicznie wyrok z dnia 10 września 2009 r., Komisja/Ente per le Ville Vesuviane i Ente per le Ville Vesuviane/Komisja, C‑445/07 P i C‑455/07 P, EU:C:2009:529, pkt 57, 60).
Wreszcie po trzecie, w odniesieniu do argumentacji opartej na wyroku z dnia 6 września 2013 r., Globula/Komisja (T‑465/11, EU:T:2013:406) wystarczy zauważyć, że poza okolicznością, iż wyrok wydany przez Sąd nie może w żaden sposób wiązać Trybunału, ów wyrok nie zawiera żadnych wywodów na temat legitymacji procesowej, gdyż w sprawie, w której zapadł ten wyrok, zakwestionowany  został jedynie interes prawny.
W świetle powyższego Sąd słusznie doszedł w pkt 28 zaskarżonego postanowienia  do wniosku, że sporna decyzja nie dotyczy skarżącej  bezpośrednio  w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE.
W konsekwencji należy oddalić część drugą zarzutu pierwszego jako bezzasadną.

W przedmiocie części pierwszej i trzeciej zarzutu pierwszego
–
Argumentacja stron
W części pierwszej zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie utrzymuje, że w celu dokonania oceny, czy sporna decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie, Sąd powinien był przeprowadzić analizę merytoryczną podniesionych w skardze w pierwszej instancji  zarzutów dotyczących naruszenia art. 36 ust. 1 lit. a)–e) dyrektywy 2009/73.
Niezbadanie kwestii, czy zostały spełnione określone w tym przepisie przesłanki przyznania wyłączenia regulacyjnego na rzecz „[istotnej] nowej infrastruktury gazowej”, doprowadziło Sąd do dokonania w pkt 6, 10, 11, 42 i 43 zaskarżonego postanowienia  błędnej oceny skutków spornej decyzji i umowy OPAL z 2016 r. W szczególności Sąd dopuścił się błędu poprzez orzeczenie, że sporna decyzja uchyla częściowo wyłączenie regulacyjne przyznane w 2009 r.
W części trzeciej zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że dokonał błędnej interpretacji art. 263 TFUE, gdy orzekł, iż sporna decyzja nie dotyczy jej indywidualnie.
Wnosząca odwołanie twierdzi, że decyzja ta wpływa na możliwość zbywania przez nią gazu na rynku polskim, co stanowi kluczowy obszar jej działalności i w tym zakresie wyróżnia ją na tle innych podmiotów. Otóż liczba podmiotów zajmujących się eksportem gazu z Niemiec do Polski jest ograniczona. Tym samym wzrost stawek przesyłowych w punktach połączeń wzajemnych na zachodniej granicy Polski, wywołany przez zmianę warunków korzystania z gazociągu OPAL, wywrze istotny wpływ na funkcjonowanie wnoszącej odwołanie, ponieważ niemal 52% gazu, który sprzedała ona w 2017 r., zostało przesłane za pośrednictwem tych punktów połączeń wzajemnych. Ponadto wnosząca odwołanie podnosi, że nie ma możliwości zaopatrywania się na rynkach białoruskim i ukraińskim z powodu braku transparentnych i płynnych rynków oraz braku dostępu do infrastruktury podlegającego zasadzie swobodnego dostępu stron trzecich.
Komisja i rząd niemiecki uważają, że powyższe argumenty należy oddalić.

Ocena Trybunału
Jak wynika z orzecznictwa przypomnianego w pkt 26–28 niniejszego wyroku, stwierdzenie, że sporna decyzja nie dotyczy skarżącej bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE, uzasadniało samo w sobie odrzucenie przez Sąd jako niedopuszczalnej skargi wniesionej przez skarżącą, będącą osobą prawną, do której decyzja ta nie była adresowana.
W tych okolicznościach należy oddalić jako chybione część pierwszą zarzutu pierwszego, która ma na celu podważenie uzasadnienia zaskarżonego postanowienia, a mianowicie pkt 6, 10, 11, 42 i 43 tego postanowienia, z których to punktów żaden nie wykazuje jakiegokolwiek związku z przeprowadzonym przez Sąd w pkt 29–34 tego postanowienia badaniem bezpośredniego oddziaływania na wnoszącą odwołanie, jak również część trzecią zarzutu pierwszego, dotyczącą indywidualnego oddziaływania na wnoszącą odwołanie.

W przedmiocie zarzutu drugiego
Z tego samego powodu co wymieniony w pkt 59 niniejszego wyroku należy także oddalić jako chybiony zarzut drugi, dotyczący regulacyjnego charakteru spornej decyzji.
W  konsekwencji należy oddalić omawiany zarzut.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 137 regulaminu postępowania, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, o kosztach rozstrzyga się w postanowieniu kończącym postępowanie w sprawie. Ponieważ wnosząca odwołanie przegrała sprawę, a Komisja wniosła o obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania, należy tę ostatnią obciążyć kosztami poniesionymi przez Komisję.
Ponadto zgodnie z art. 140 § 1 regulaminu postępowania, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, państwa członkowskie interweniujące w sprawie pokrywają własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:
1)
Odwołanie zostaje oddalone.
2)
PGNiG Supply & Trading GmbH pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję Europejską.
3)
Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.
Regan
Jarukaitis
Juhász
Ilešič

Lycourgos
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 4 grudnia 2019 r.
Sekretarz

Prezes piątej izby
A. Calot Escobar

E. Regan
*
Język postępowania: polski.