CELEX: 62018CJ0333
Trimitere preliminară
Proceduri privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări
Directiva 89/665/CEE
Acțiune în anulare împotriva deciziei de atribuire a unui contract de achiziții publice introdusă de un ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată
Acțiune incidentă a adjudecatarului
Admisibilitatea acțiunii principale în cazul temeiniciei acțiunii incidente

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (
JO 1989, L 395, p. 33
, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 (
JO 2007, L 335, p. 31
) (denumită în continuare „Directiva 89/665”).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Lombardi Srl, pe de o parte, și Comune di Auletta (Municipalitatea Auletta, Italia), precum și Delta Lavori SpA și Msm Ingegneria, pe de altă parte, în legătură cu atribuirea de către Municipalitatea Auletta a unui contract de achiziții publice pentru proiectarea și executarea unor lucrări hidrogeologice.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Articolul 1 din Directiva 89/665, intitulat „Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”, prevede:
„(1)   Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii [(
JO 2004, L 134, p. 114
, Ediție specială 06/vol. 8, p. 116)], cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 10-18 din respectiva directivă.
Contractele, în înțelesul prezentei directive, includ contractele de achiziții publice, acordurile‑cadru, concesiunile de lucrări publice și sistemele dinamice de achiziție.
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE, deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.
[…]
(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.
[…]”
Dreptul italian
Articolul 112 din codice di procedura civile (Codul de procedură civilă) prevede:
„Instanța trebuie să se pronunțe asupra cererii în totalitate, dar nu poate depăși limitele acesteia; ea nu se poate pronunța din oficiu asupra excepțiilor care pot fi invocate numai de părți.”
Potrivit articolului 2697 din codice civile (Codul civil):
„Cel care pretinde că invocă un drept în justiție trebuie să dovedească faptele care constituie temeiul acestuia. Cel care invocă caracterul inoperant al faptelor menționate sau o modificare sau o stingere a dreptului trebuie să dovedească faptele pe care își întemeiază excepția.”
Articolul 2909 din Codul civil are următorul cuprins:
„Constatările cuprinse într‑o hotărâre judecătorească care are autoritate de lucru judecat se impun în toate elementele lor părților, moștenitorilor și avânzilor‑cauză ai acestora.”
Litigiul principal și întrebarea preliminară
Printr‑un anunț publicat la 29 iunie 2015, Comune di Auletta (Municipalitatea Auletta) a inițiat o procedură de atribuire deschisă având ca obiect atribuirea unui contract de achiziții publice pentru proiectarea și executarea unor lucrări de reabilitare hidrogeologică a centrului istoric municipal. Potrivit documentelor contractului, cuantumul total al contractului era de 6927970,95 euro, iar atribuirea trebuia să se facă pe baza ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Lombardi, plasată pe locul al treilea în clasamentul final, a contestat la Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Tribunalul Administrativ Regional din Campania, Italia) admiterea la procedura de atribuire a contractului, pe de o parte, a adjudecatarului Delta Lavori, pentru motivul că proiectantul indicat de aceasta din urmă, și anume Msm Ingegneria, nu deținea calitățile impuse de caietul de sarcini, și, pe de altă parte, a ofertantului clasat pe locul al doilea, Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, asociație temporară de întreprinderi.
Delta Lavori a solicitat respingerea căii de atac și a formulat o acțiune incidentă prin care a arătat că Lombardi ar fi trebuit să fie exclusă din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice, din cauza faptului că aceasta din urmă încetase, în cursul procedurii, să îndeplinească condițiile de participare prevăzute de cererea de ofertă.
Ceilalți ofertanți care au fost clasați în urma Lombardi nu au intervenit în litigiu.
Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Tribunalul Administrativ Regional din Campania) a examinat cu prioritate acțiunea incidentă introdusă de Delta Lavori și a admis‑o, după ce a constatat nelegalitatea procedurii de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție în litigiul principal din cauza faptului că Lombardi nu fusese exclusă de la aceasta. În consecință, aceeași instanță a respins ca inadmisibilă acțiunea formulată de Lombardi pentru lipsa interesului de a exercita acțiunea.
Lombardi a sesizat în apel Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia), susținând în special că principiile stabilite de Curte în Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), nu fuseseră respectate. Astfel, indiferent de soluția pronunțată în acțiunea incidentă, acțiunea principală ar fi trebuit examinată pe fond în raport cu interesul derivat (
strumentale
) și indirect al Lombardi ca lipsa excluderii adjudecatarului să fie declarată nelegală, în măsura în care o astfel de decizie ar fi putut conduce autoritatea contractantă la anularea procedurii în discuție în litigiul principal și la inițierea unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice.
Întrucât Secția a cincea a Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a constatat divergențe în jurisprudența acestei instanțe în ceea ce privește punerea în aplicare a Hotărârii din 5 aprilie 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), a decis să adreseze plenului aceleiași instanțe următoarea întrebare:
„[Î]n cadrul unei acțiuni împotriva actelor unei proceduri deschise de atribuire a unui contract de achiziții publice, instanța este obligată să examineze împreună acțiunea principală și acțiunea incidentă în excludere formulată de adjudecatar, chiar dacă alți concurenți, ale căror oferte nu au făcut obiectul unei acțiuni, au participat la procedura de achiziții publice și constată că numai ofertele în litigiu sunt afectate de neregularități care sunt invocate ca motive ale acțiunii?”
Plenul Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) arată că, potrivit jurisprudenței naționale, în cazul în care doar doi ofertanți au participat la cererea de ofertă și ambii au introdus o acțiune prin care se urmărește obținerea excluderii celuilalt, acțiunea principală și acțiunea incidentă trebuie, ambele, să fie examinate. În plus, ar fi clar că, în prezența a mai mult de doi ofertanți, aceeași soluție trebuie, de asemenea, să se aplice atunci când acțiunea principală se întemeiază pe motive care, în cazul admiterii acesteia, ar determina repetarea întregii proceduri, fie că aceste motive pun în discuție legalitatea situației adjudecatarului și a celorlalți ofertanți rămași în procedură, fie că acestea contestă validitatea însăși a procedurii de selecție.
În schimb, ar persista îndoieli în ipoteza în care, precum în speță, acțiunea principală nu se întemeiază pe motive care, în cazul admiterii acesteia, ar determina repetarea întregii proceduri.
În această privință, jurisprudența națională ar fi împărțită. Potrivit unei prime orientări jurisprudențiale, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), ar impune, într‑o astfel de ipoteză, examinarea acțiunii principale chiar și după ce a fost admisă acțiunea incidentă, fără să trebuiască să se țină seama de numărul întreprinderilor părți la procedură și nici de nelegalitățile invocate ca motive ale acțiunii principale. Cu toate acestea, o astfel de orientare nu ar ține seama de Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), prin care Curtea ar fi statuat că Directiva 89/665 nu se opune ca ofertantului care a fost exclus dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr‑o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză. În plus, această orientare jurisprudențială nu ar ține seama de faptul că reexaminarea și anularea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice ar fi pur facultative, astfel încât interesul reclamantului principal de a exercita acțiunea nu ar fi cert.
Potrivit celei de a doua orientări jurisprudențiale, examinarea acțiunii principale s‑ar impune numai atunci când temeinicia acestei acțiuni ar fi de natură să ofere reclamantului un avantaj real, ceea ce ar presupune ca ofertele depuse de ofertanții care nu sunt părți la procedură să fie afectate de aceeași nelegalitate ca cea care a întemeiat hotărârea prin care s‑a admis acțiunea principală. Totuși, această interpretare ar fi fost criticată ca fiind contrară Hotărârii din 5 aprilie 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), și ar neglija faptul că, chiar dacă, în urma examinării acțiunilor incidentă și principală, s‑ar constata că toate ofertele prezentate, inclusiv cele ale ofertanților care nu sunt părți în litigiu, prezintă vicii analoge celor care afectează ofertele examinate de instanță, nu ar fi mai puțin adevărat că autoritatea contractantă ar avea doar posibilitatea, iar nu obligația, de a reîncepe procedura de atribuire.
În opinia Plenului Consiglio di Stato (Consiliul de Stat), din motive de coerență cu sistemul procedural național și cu principiul autonomiei procedurale întemeiat pe acțiunea părților, ar trebui să se privilegieze o soluție potrivit căreia interesul reclamantului principal de a exercita acțiunea trebuie evaluat în mod concret de instanța sesizată, iar nu din perspectiva unor motive pur teoretice. Din această perspectivă, ar fi oportun să se recunoască statelor membre posibilitatea de a stabili modalitățile de probă a caracterului concret al interesului respectiv, prin garantarea în același timp a dreptului la apărare al ofertanților care continuă să participe la procedura de atribuire a contractului, dar care nu au fost citați în justiție, iar aceasta în conformitate cu principiile referitoare la sarcina probei.
În aceste condiții, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva [89/665] poate fi interpretat în sensul că permite, atunci când la procedura de cerere de ofertă au participat mai multe întreprinderi, iar acestea nu au fost acționate în justiție (și, în orice caz, împotriva ofertelor unora dintre ele nu a fost introdusă o cale de atac), rămânerea la aprecierea instanței, în temeiul autonomiei procedurale recunoscute statelor membre, a evaluării caracterului concret al interesului invocat în cadrul acțiunii principale de ofertantul împotriva căruia a fost introdusă o acțiune incidentă în excludere considerată întemeiată, utilizând mijloacele procedurale prevăzute de legislația națională și armonizând astfel protecția poziției subiective în raport cu principiile naționale consacrate în ceea ce privește determinarea cadrului procesual (articolul 112 din Codul de procedură civilă), sarcina probei interesului invocat (articolul 2697 din Codul civil) și limitele subiective ale autorității de lucru judecat care se dobândește numai între părțile din procedură și nu poate privi poziția părților care nu au legătură cu litigiul (articolul 2909 din Codul civil)?”
Cu privire la întrebarea preliminară
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o acțiune principală introdusă de un ofertant care are un interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr‑o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor sau al practicilor jurisprudențiale procedurale naționale care privesc soluționarea acțiunilor în excludere reciproce, oricare ar fi numărul de participanți la procedura de atribuire a contractului și numărul celor care au introdus acțiuni.
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, astfel cum rezultă din al doilea considerent al Directivei 89/665, aceasta urmărește consolidarea mecanismelor existente atât la nivel național, cât și la nivelul Uniunii, pentru a asigura aplicarea efectivă a directivelor în domeniul achizițiilor publice, în special într‑un stadiu în care abaterile pot fi corectate (Hotărârea din 5 aprilie 2017, Marina del Mediterráneo și alții,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punctul
).
Din dispozițiile articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665 reiese că, pentru a putea fi considerate efective, căile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractantă trebuie să fie accesibile cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.
Astfel, atunci când, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, doi ofertanți introduc căi de atac care au ca obiect excluderea lor reciprocă, fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract, în sensul dispozițiilor menționate la punctul precedent. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către celălalt a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punctul
).
Rezultă că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea acțiunii unui ofertant respins în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri, dat fiind că, într‑o asemenea situație, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale (Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, punctul
, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punctul
).
Principiul consacrat prin hotărârile menționate la punctul anterior, potrivit căruia interesele urmărite în cadrul unor acțiuni în excludere reciproce sunt considerate, în principiu, echivalente, se traduce, pentru instanțele sesizate cu aceste căi de atac prin obligația de a nu declara inadmisibilă acțiunea în excludere principală în aplicarea normelor procedurale naționale care prevăd examinarea cu prioritate a acțiunii incidente formulate de un alt ofertant.
De asemenea, acest principiu își găsește aplicarea atunci când, precum în cauza principală, alți ofertanți au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire, iar acțiunile în excludere reciproce nu privesc astfel de oferte clasate pe o poziție inferioară față de ofertele care fac obiectul respectivelor acțiuni în excludere.
Astfel, ofertantului clasat, precum în speță, pe locul al treilea și care a introdus acțiunea principală trebuie să îi fie recunoscut un interes legitim în excluderea ofertei adjudecatarului și a ofertantului plasat pe locul al doilea, întrucât nu se poate exclude ca, chiar dacă oferta sa este considerată nelegală, autoritatea contractantă să fie determinată să constate imposibilitatea de a selecționa o altă ofertă legală și să efectueze ulterior organizarea unei noi proceduri.
În special, în cazul în care acțiunea ofertantului care nu a fost ales ar fi considerată întemeiată, autoritatea contractantă ar putea lua decizia de a anula procedura și de a iniția o nouă procedură de atribuire pentru motivul că ofertele legale rămase nu corespund suficient așteptărilor autorității contractante.
În aceste condiții, admisibilitatea acțiunii principale nu poate, cu riscul de a aduce atingere efectului util al Directivei 89/665, să fie condiționată de constatarea în prealabil a faptului că toate ofertele clasate pe o poziție inferioară față de cea a ofertantului care a introdus acțiunea respectivă sunt de asemenea nelegale. Această admisibilitate nu poate fi supusă nici condiției ca ofertantul menționat să facă dovada că autoritatea contractantă va fi pusă în situația de a repeta procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Existența unei astfel de posibilități trebuie considerată ca fiind suficientă în această privință.
De asemenea, trebuie adăugat că această interpretare nu este repusă în discuție de împrejurarea că ceilalți ofertanți clasați în urma autorului acțiunii principale nu au intervenit în litigiul principal. Astfel, după cum Curtea a avut deja ocazia să precizeze, numărul de participanți la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice respectiv, numărul de participanți care au introdus căi de atac, precum și divergența motivelor invocate de aceștia nu sunt pertinente pentru aplicarea principiului jurisprudențial menționat la punctul 25 din prezenta hotărâre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punctul
).
Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), menționată de instanța de trimitere, nu este contrară unei astfel de interpretări. Astfel, deși este adevărat că, la punctele 13-16, 31 și 36 din această hotărâre, Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice, este necesar să se arate că, în cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printr‑o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat că a fost exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punctul
).
Or, în cauza principală, niciunul dintre ofertanții care au introdus acțiunile în excludere reciproce nu a fost exclus definitiv din procedura de atribuire. Astfel, hotărârea menționată nu infirmă nicidecum principiul jurisprudențial menționat la punctul precedent.
În sfârșit, în ceea ce privește principiul autonomiei procedurale a statelor membre, este suficient să se amintească faptul că acest principiu nu poate, în orice caz, să justifice dispoziții de drept intern care fac practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 aprilie 2019, PORR Építési Kft.,
C‑691/17
,
EU:C:2019:327
, punctul
, precum și jurisprudența citată). Or, pentru motivele expuse la punctele precedente din prezenta hotărâre, rezultă din articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665, astfel cum a fost interpretat de Curte, că un ofertant care a introdus o acțiune precum cea în discuție în cauza principală nu poate, în temeiul normelor sau al practicilor procedurale naționale precum cele descrise de instanța de trimitere, să fie privat de dreptul său la examinarea pe fond a acestei acțiuni.
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cale de atac principală introdusă de un ofertant care are vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr‑o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor sau al practicilor jurisprudențiale procedurale naționale care privesc soluționarea căilor de atac în excludere reciproce, indiferent care ar fi numărul de participanți la procedura de atribuire a contractului și numărul celor care au introdus căi de atac.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a zecea) declară:

Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cale de atac principală introdusă de un ofertant care are vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr‑o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor sau al practicilor jurisprudențiale procedurale naționale care privesc soluționarea căilor de atac în excludere reciproce, indiferent care ar fi numărul de participanți la procedura de atribuire a contractului și numărul celor care au introdus căi de atac.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.