CELEX: 62016CJ0487
Recurso de casación
Prácticas colusorias
Mercados portugués y español de las telecomunicaciones
Cláusula de prohibición de competencia contenida en un acuerdo celebrado entre dos sociedades
Restricción por el objeto
Derecho de defensa
Negativa a examinar testigos
Multas
Gravedad de la infracción
Circunstancias atenuantes

Mediante su recurso de casación, Telefónica, S.A., solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de junio de 2016, Telefónica/Comisión (T‑216/13; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»; EU:T:2016:369), por la que dicho Tribunal estimó sólo parcialmente el recurso de aquélla tendente a la anulación de la Decisión C(2013) 306 final de la Comisión, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE (asunto COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), y, con carácter subsidiario, a la reducción de la cuantía de la multa que se le había impuesto.

Antecedentes del litigio y Decisión controvertida
Los hechos que dieron origen al presente litigio, tal como se exponen en los apartados 1 a 59 de la sentencia recurrida, pueden resumirse de la siguiente manera.
Telefónica, antiguo monopolio estatal español de las telecomunicaciones, fue privatizada en 1997. Es el mayor operador de telecomunicaciones en España.
Portugal Telecom SGPS, S.A. (en lo sucesivo, «PT»), es el mayor operador de telecomunicaciones en Portugal y forma parte del grupo Portugal Telecom, del cual el Estado portugués era, durante el período litigioso, titular de acciones privilegiadas que le conferían un derecho de veto respecto a determinadas decisiones importantes.
Vivo Participações, S.A. (en lo sucesivo, «Vivo»), es uno de los principales operadores de telecomunicaciones móviles en Brasil. En el curso del referido período, Vivo estaba controlada conjuntamente por Telefónica y por PT a través de Brasilcel NV.
El 6 de mayo de 2010, Telefónica lanzó una primera oferta pública de un importe de 5 700 millones de euros para adquirir la participación del 50 % que PT tenía en Brasilcel. Esta oferta, que contenía una disposición según la cual «Telefónica no exigiría a Portugal Telecom compromiso alguno de no competencia o de no captación», fue rechazada por el Consejo de Administración de PT.
A raíz de una reunión celebrada por las partes el 31 de mayo de 2010, PT envió a Telefónica el 1 de junio de 2010, a las 2.53 horas, un correo electrónico con un proyecto relativo a una segunda oferta que contenía una cláusula de prohibición de competencia. Esta cláusula presentaba la siguiente redacción:
«No competencia
Ambas partes se abstendrán de participar o de invertir [...] en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones [...] que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un período que comienza el día en que se firme el presente acuerdo y que finalizará: i) el 31 de diciembre de 2011 o ii) en la fecha de la transmisión efectiva de la última parte de las acciones alternativas B.»
Mediante un correo electrónico del mismo día, Telefónica propuso a PT que la citada cláusula no se aplicara a las actividades existentes de cada una de las partes en el mercado nacional de la otra. Esta modificación fue incluida en la segunda oferta formulada también el 1 de junio de 2010, la cual preveía además un incremento del precio, fijándolo en 6 500 millones de euros.
En la tarde del 1 de junio de 2010, el Consejo de Administración de PT rechazó la segunda oferta porque consideraba que no reflejaba el valor real de Vivo.
El 29 de junio de 2010, Telefónica presentó una tercera oferta por valor de 7 150 millones de euros que incluía los mismos términos y condiciones que la segunda oferta. La tercera oferta fue aceptada por PT. Sin embargo, el Gobierno portugués ejerció su derecho de veto para bloquear la operación.
En su sentencia de 8 de julio de 2010, Comisión/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412), el Tribunal de Justicia declaró que la República Portuguesa había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 56 CE al mantener en PT derechos especiales.
El 27 de julio de 2010, Telefónica propuso a PT, por una parte, añadir la expresión «en la medida permitida por la ley» al inicio de la cláusula de prohibición de competencia y, por otra, fijar la duración de ésta desde «la fecha de la [conclusión definitiva de la operación, es decir, el 27 de septiembre de 2010,] hasta el 31 de diciembre de 2011».
El 28 de julio de 2010, Telefónica y PT celebraron un acuerdo de compra de acciones en virtud del cual Telefónica, gracias a la adquisición del 50 % del capital de Brasilcel, tomaba el control exclusivo de Vivo por un precio de 7 500 millones de euros (en lo sucesivo, «acuerdo relativo a la adquisición de Vivo»). El artículo 9 de este acuerdo incluía la versión final de la cláusula de prohibición de competencia (en lo sucesivo, «cláusula de prohibición de competencia»), redactada en los siguientes términos:
«Nueve — No competencia
En la medida permitida por la ley, ambas partes se abstendrán de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión, salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un período que comienza el día [de la conclusión definitiva de la operación, es decir, el 27 de septiembre de 2010], y que finalizará el 31 de diciembre de 2011.»
La operación fue notificada a las autoridades brasileñas competentes los días 29 de julio y 18 de agosto de 2010 y la conclusión definitiva de la operación tuvo lugar el 27 de septiembre de 2010.
En un artículo de prensa publicado el 23 de agosto de 2010, Telefónica confirmó que el acuerdo incluía una cláusula de prohibición de competencia. Esta cláusula fue descubierta en septiembre de 2010 por la autoridad española de la competencia, que informó de ello a la autoridad portuguesa de la competencia y a la Comisión Europea. Esta última envió una serie de solicitudes de información a PT y a Telefónica, en particular el 5 de enero de 2011.
El 4 de febrero de 2011, Telefónica y PT firmaron un acuerdo con el fin de suprimir la cláusula de prohibición de competencia.
El 21 de octubre de 2011, la Comisión adoptó un pliego de cargos. El 13 de enero de 2012, Telefónica y PT respondieron al pliego de cargos, pero no solicitaron audiencia. El 23 de enero de 2013, la Comisión adoptó la Decisión controvertida.
Mediante la citada Decisión, la Comisión consideró que la cláusula de prohibición de competencia equivalía a un acuerdo de reparto del mercado que tenía por objeto restringir la competencia en el mercado interior, con infracción del artículo 101 TFUE.
Por lo que respecta a la duración de la infracción, la Comisión estimó que ésta había tenido lugar en el período comprendido entre el 27 de septiembre de 2010, fecha de la conclusión definitiva de la operación, y el 4 de febrero de 2011, fecha de la supresión de la cláusula.
En lo referente al cálculo del importe de las multas, la Comisión fijó en el 2 % el porcentaje del valor de las ventas que debía tenerse en cuenta respecto a las dos empresas. Además, la Comisión consideró que no existía ninguna circunstancia agravante, estimando por el contrario que el fin anticipado de la cláusula, el 4 de febrero de 2011, constituía una circunstancia atenuante. Por otra parte, al no ser la cláusula secreta, la Comisión redujo el importe de base de la multa en un 20 %.
Así, el importe definitivo de las multas se fijó en 66 894 000 euros para Telefónica y en 12 290 000 euros para PT (considerando 512 de la Decisión controvertida).

Recurso ante el Tribunal General y sentencia recurrida
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 9 de abril de 2013, Telefónica interpuso un recurso solicitando, con carácter principal, la anulación de la Decisión controvertida por cuanto se refería a ella y, con carácter subsidiario, la reducción de la cuantía de la sanción impuesta.
Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General anuló el artículo 2 de la Decisión controvertida por haber fijado la Comisión el importe de la multa sobre la base de un cálculo erróneo del valor de las ventas de Telefónica y desestimó el recurso en todo lo demás.

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
Mediante su recurso de casación, Telefónica solicita al Tribunal de Justicia que:
–        Anule la sentencia recurrida y la Decisión controvertida.
–        Con carácter subsidiario, anule la sentencia recurrida y devuelva el asunto al Tribunal General.
–        Con carácter subsidiario de segundo grado, anule el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida y determine el porcentaje de reducción de la multa.
–        En cualquier caso, condene a la Comisión a cargar con las costas en que se haya incurrido tanto ante el Tribunal General como ante el Tribunal de Justicia.
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene en costas a Telefónica.

Sobre el recurso de casación
Telefónica invoca tres motivos de casación, basados en una violación del derecho de defensa, en un error de Derecho en la aplicación del concepto de «restricción por el objeto» y en errores en la apreciación de la gravedad del comportamiento de Telefónica y de las circunstancias atenuantes.

Sobre el primer motivo de casación

Alegaciones de las partes
Telefónica sostiene que el Tribunal General infringió su Reglamento de Procedimiento y vulneró el derecho de defensa al no examinar como testigos a algunos de sus directivos y a un abogado externo, a pesar de que estas personas tenían conocimiento de las negociaciones del acuerdo relativo a la adquisición de Vivo y hubieran podido testificar en relación con este extremo.
A su entender, mediante una aplicación errónea de las reglas en materia de prueba, el Tribunal General le privó de la posibilidad de demostrar que su comportamiento no era autónomo durante el período de negociación del acuerdo relativo a la adquisición de Vivo y que el Gobierno portugués le había impuesto la cláusula de prohibición de competencia. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a éste verificar si, al apreciar las pruebas, el Tribunal General incurrió en error de Derecho (sentencia de 30 de mayo de 2013, Quinn Barlo y otros/Comisión, C‑70/12 P, no publicada, EU:C:2013:351, apartado 36).
En apoyo de su primer motivo de casación, Telefónica formula una serie de alegaciones.
Mediante su primera alegación, Telefónica sostiene que la sentencia recurrida adolece de contradicción en su motivación. En efecto, sin dejar de admitir, en el apartado 120 de la sentencia recurrida, que el comportamiento de Telefónica podía escapar a la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, si se aportaba la prueba de que la cláusula de prohibición de competencia había sido impuesta por el Gobierno portugués, el Tribunal General desestimó no obstante el único medio que podía aportar tal prueba, a saber, el testimonio de algunos de sus directivos y de un abogado externo.
Mediante su segunda alegación, Telefónica aduce que el Tribunal General exigió, erróneamente, una prueba del valor probatorio de los testimonios propuestos antes de decidir si procedía celebrar una audiencia. Arguye que, de esta manera, en su apreciación de los elementos de prueba aportados a los autos, el Tribunal General confundió el nivel de prueba exigido para admitir una prueba con el exigido para considerar que una alegación es efectivamente probada.
Mediante su tercera alegación, Telefónica mantiene que el Tribunal General incurrió en error al considerar que ella no había subrayado la importancia del testimonio de su abogado externo y que no había aportado a los autos del citado Tribunal los indicios relativos al papel desempeñado por este abogado.
Mediante su cuarta alegación, Telefónica reprocha al Tribunal General que, en el apartado 362 de la sentencia recurrida, desestimara la petición de examen de testigos basándose en el contenido hipotético de los testimonios, cuando debería haber tenido en cuenta las afirmaciones de Telefónica.
Mediante su quinta y última alegación, Telefónica afirma que el Tribunal General excedió su margen de apreciación al examinar los elementos de prueba de que disponía.
Entiende que, ciertamente, corresponde al Tribunal General apreciar la pertinencia de una petición de examen de testigos, pero que su facultad de apreciación no es absoluta pues se ve limitada por el principio de igualdad de armas. En concreto de la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Siemens y otros/Comisión (C‑239/11 P, C‑489/11 P y C‑498/11 P, no publicada, EU:C:2013:866), apartados 324 y 325, se desprende, a su juicio, que este principio exige que el acusado pueda refutar de manera adecuada las sospechas que recaen sobre él.
La Comisión solicita que se desestime el primer motivo de casación.

Apreciación del Tribunal de Justicia
Mediante su primer motivo de casación, Telefónica reprocha al Tribunal General el haber incurrido en error al no examinar los testigos propuestos por aquélla. En lo sustancial, Telefónica mantiene que la audiencia de algunos de sus directivos y de un abogado externo habría permitido demostrar que la cláusula de prohibición de competencia había sido impuesta por el Gobierno portugués.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo el Tribunal General puede decidir, cuando procede, sobre la necesidad de completar la información de que dispone en los asuntos de que conoce. El valor probatorio de los documentos obrantes en autos depende de su apreciación soberana de los hechos, que, según jurisprudencia igualmente reiterada, no está sujeta al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. No sucede así únicamente en caso de desnaturalización de las pruebas presentadas ante el Tribunal General o cuando la inexactitud material de sus comprobaciones se desprenda de los documentos obrantes en autos (auto de 12 de diciembre de 2006, Autosalone Ispra/Comisión, C‑129/06 P, no publicado, EU:C:2006:775, apartado 22 y jurisprudencia citada).
Al limitarse a sostener, por una parte, que el abogado externo cuyo examen había solicitado habría podido aportar un testimonio importante y, por otra, que no había dejado de facilitar indicios relativos al papel desempeñado por ese abogado, Telefónica pretende poner en cuestión la apreciación que hizo el Tribunal General del valor de las pruebas presentadas sin sostener que dicho Tribunal haya desnaturalizado el alcance de las mismas. Así pues, no cabe sino rechazar su argumentación a este respecto.
Telefónica aduce asimismo que, en el apartado 149 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desnaturalizó sus escritos procesales al pasar por alto las razones por las que había solicitado el examen como testigos de algunos de sus directivos. Subraya que, en particular en los puntos 104 y 105 de su escrito de interposición del recurso de anulación, había manifestado precisamente que el testimonio de estos directivos habría permitido acreditar que PT se había negado a suprimir la cláusula de prohibición de competencia porque temía la actitud de las autoridades portuguesas encargadas de controlar el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo, que habrían podido rechazarlo.
A este respecto, de los apartados 122 y 136 a 162 de la sentencia recurrida, en particular, se desprende que el Tribunal General examinó los elementos aportados por Telefónica para demostrar que el Gobierno portugués había exigido que la cláusula de prohibición de competencia fuera incluida en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo. Es en este contexto en el que el Tribunal General constató, en el apartado 149 de la citada sentencia, que Telefónica «no [había] alega[do] que los testigos cuyo examen solicita[ba] pu[dieran] afirmar que PT hubiese dicho que su supuesta negativa a suprimir la cláusula se debiese a algún tipo de actuación por parte del Gobierno portugués».
Por lo tanto, el Tribunal General desestimó fundadamente, y sin desnaturalizar ni los hechos ni las pruebas, la petición de examen de los directivos de Telefónica.
Por otro lado, en el apartado 360 de la sentencia recurrida, el Tribunal General constató que Telefónica tampoco había explicado cómo el testimonio del abogado externo habría podido demostrar «el vínculo causal entre las actuaciones del Gobierno portugués y la cláusula [de prohibición de competencia]». De manera más general, en ese mismo apartado, el Tribunal General señaló que, habida cuenta del «conjunto de elementos invocados» por Telefónica, ésta «no ha[bía] aportado ningún indicio que dem[ostrase] que dicho Gobierno impusiera, ni siquiera, deseara, la cláusula [de prohibición de competencia]».
De lo anterior resulta que carecen de fundamento las alegaciones de Telefónica tendentes a acreditar que el Tribunal General le impuso una carga de la prueba desproporcionada, vulneró el derecho de defensa y efectuó una ponderación errónea del «principio de economía procesal» y del derecho de defensa.
Por las mismas razones, deben desestimarse las restantes alegaciones formuladas en apoyo del primer motivo de casación, basadas en la existencia de una motivación contradictoria y en una «anticipación del resultado de la prueba testifical».
Por consiguiente, procede desestimar el primer motivo de casación.

Sobre el segundo motivo de casación

Alegaciones de las partes
Telefónica sostiene que el Tribunal General infringió el artículo 101 TFUE al concluir que la cláusula de prohibición de competencia constituía una restricción por el objeto.
Según Telefónica, del apartado 102 de la sentencia recurrida resulta que, para apreciar la nocividad de un acuerdo, es importante una experiencia reiterada de prácticas similares. A su entender, dado que el presente caso es inédito, ha sido tratado, ante la inexistencia de precedentes relevantes, con excesiva severidad.
Añade que la cláusula de prohibición de competencia no presenta necesariamente, por su propia naturaleza, un grado de nocividad suficiente para ser calificada de restricción por el objeto. Afirma que, a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 98 a 103 de la sentencia recurrida, el Tribunal General incurrió en errores en la apreciación del contexto de la negociación de la cláusula de prohibición de competencia, del contenido y de los objetivos de esta cláusula así como de sus esfuerzos para reducir el ámbito de aplicación de la misma.
En lo que respecta más concretamente al contexto de la adopción de la cláusula de prohibición de competencia, Telefónica recuerda que estaba previsto que dicha cláusula se aplicara únicamente «en la medida permitida por la ley», extremo que habría reconocido el propio Tribunal General en los apartados 144, 147, 149, 152, 153 y 156 de la sentencia recurrida. Así pues, a su parecer, el Tribunal General debería haber calificado ese inciso de «salvaguarda de legalidad», es decir, de compromiso de autoevaluación de la legalidad de la aplicación de la cláusula de prohibición de competencia. Asegura que tal inciso da fe de la voluntad de Telefónica y de PT, no de restringir la competencia, sino de ajustarse a la ley.
Por lo que atañe al contenido de la «salvaguarda de legalidad», Telefónica considera que, en el apartado 198 de la sentencia recurrida, el Tribunal General admitió que la interpretación de la referida cláusula suscitaba dudas a causa de la existencia de tal inciso. Por ello, debería haber procedido a una interpretación conforme con la presunción de inocencia y con el principio
in dubio pro reo
.
Aduce asimismo que la cuestión de si el Gobierno portugués ejerció presiones carece de pertinencia a efectos de apreciar la finalidad de la «salvaguarda de legalidad». En su opinión, el Tribunal General no tuvo en cuenta la discrepancia entre PT y Telefónica en relación con la adopción de la cláusula de prohibición de competencia. Telefónica asegura que incluso intentó, aunque infructuosamente, suprimir esta cláusula. A la luz de dicha discrepancia, la «salvaguarda de legalidad» habría mantenido su finalidad.
Telefónica reprocha también al Tribunal General que ignorara las medidas que ella había efectivamente adoptado para reducir los efectos de la ilegalidad de la cláusula de prohibición de competencia. Telefónica arguye que, contrariamente a lo que se desprende de la sentencia recurrida, su comportamiento fue coherente y conforme con la finalidad de la «salvaguarda de legalidad», extremo que el Tribunal General no podía negar sin desnaturalizar los hechos.
La Comisión solicita que se desestime el segundo motivo de casación.

Apreciación del Tribunal de Justicia
Mediante su segundo motivo de casación, Telefónica sostiene esencialmente que el Tribunal General incurrió en error al calificar la cláusula de prohibición de competencia de restricción por el objeto.
De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la apreciación, por parte del Tribunal General, de los hechos del asunto de que conoce no constituye una cuestión de Derecho que esté sujeta al control del Tribunal de Justicia, a menos que las constataciones del Tribunal General adolezcan de un error material o de una desnaturalización que resulte manifiesta de los documentos que obran en autos (sentencia de 11 de enero de 2017, Typke/Comisión, C‑491/15 P, EU:C:2017:5, apartado 58).
Telefónica reprocha al Tribunal General haber desnaturalizado, en el apartado 152 de la sentencia recurrida, el contenido de uno de sus correos electrónicos internos en el que se menciona la posibilidad de proponer a PT un aumento de la duración de la aplicación de la cláusula de prohibición de competencia. A su juicio, dado que el objetivo de tal propuesta era garantizar la aprobación del acuerdo relativo a la adquisición de Vivo por parte del Gobierno portugués, ese correo electrónico no hace más que confirmar la convicción de Telefónica de que la cláusula de prohibición de competencia fue impuesta por dicho Gobierno.
Sólo cabe empero desestimar esta alegación, puesto que, tal como se desprende en particular de los apartados 122 y 136 a 162 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó los elementos invocados por Telefónica para demostrar que el Gobierno portugués había exigido que la cláusula de prohibición de competencia fuera incluida en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo. Correlativamente, el examen que el Tribunal General efectuó en el apartado 152 de la sentencia recurrida no tuvo por objeto la apreciación por parte de Telefónica de la voluntad hipotética del Gobierno portugués, sino la imposibilidad de deducir del correo electrónico en cuestión que el Gobierno portugués hubiese impuesto la cláusula de prohibición de competencia.
Por idénticas razones, procede rechazar en su integridad la argumentación relativa a los apartados 144 a 156 de la sentencia recurrida, mediante la que Telefónica intenta demostrar que estaba persuadida de que una modificación sustancial de la cláusula de prohibición de competencia habría obstaculizado la aprobación del acuerdo relativo a la adquisición de Vivo.
Asimismo, debe desestimarse la alegación de Telefónica de que el Tribunal General desnaturalizó los hechos ignorando las medidas que supuestamente ella adoptó con el fin de minimizar la ilegalidad de la cláusula de prohibición de competencia, puesto que no se ha aportado ningún elemento que respalde tal alegación.
Lo mismo sucede con la aseveración de la recurrente según la cual el Tribunal General cometió desnaturalizaciones al no tener en cuenta el hecho de que PT había insistido en mantener la cláusula de prohibición de competencia, por una parte, y al no constatar que PT había subrayado el carácter esencial que esta cláusula revestía para ella, por otra.
En cuanto a la alegación relativa a una supuesta inexistencia de precedentes relevantes, basta con recordar que, a tenor de una jurisprudencia bien asentada del Tribunal de Justicia, los acuerdos de reparto de mercados son infracciones especialmente graves de las reglas sobre la competencia (sentencia de 20 de enero de 2016, Toshiba Corporation/Comisión, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, apartado 28 y jurisprudencia citada).
Ciertamente, en el presente asunto, la cláusula de prohibición de competencia contiene el inciso «en la medida permitida por la ley». No obstante, tal como constató el Tribunal General en el apartado 200 de la sentencia recurrida, «la demandante no ha demostrado que, a la vista de todas las circunstancias, la cláusula [de prohibición de competencia] no constituyera una restricción de la competencia por el objeto porque [este] inciso [...] la había transformado en una cláusula de autoevaluación de la legalidad de un compromiso de no competencia».
Mediante las demás alegaciones formuladas en apoyo del segundo motivo de casación, Telefónica cuestiona el carácter fundado de la constatación reproducida en el apartado anterior de la presente sentencia, poniendo en tela de juicio la apreciación del Tribunal General —que figura en los apartados 121 a 200 de la sentencia recurrida— de las circunstancias en las que se adoptó la cláusula de prohibición de competencia, del comportamiento de las partes en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo, de las supuestas presiones ejercidas por el Gobierno portugués, de los supuestos esfuerzos de Telefónica para minimizar la ilegalidad de la cláusula de prohibición de competencia y, por último, del contenido y de la finalidad de la «salvaguarda de legalidad».
Tales alegaciones se basan, en parte, en una interpretación errónea de la sentencia recurrida.
En efecto, en contra de lo alegado en el punto 68 del escrito de interposición del recurso de casación, el Tribunal General no declaró, en el apartado 196 de la sentencia recurrida, «que la cláusula [de prohibición de competencia] no era “esencial” para PT por no ser una restricción accesoria, en el sentido de la normativa de competencia». El Tribunal General constató simplemente, a la vista de las pruebas aportadas, que Telefónica no había presentado ningún elemento que permitiera acreditar el carácter esencial de dicha cláusula.
Además, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, el Tribunal General no admitió, en el apartado 198 de la sentencia recurrida, que la interpretación de la cláusula de prohibición de competencia planteara dudas, sino que desestimó la alegación según la cual esta cláusula era la expresión clara de la voluntad de las partes en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo de ajustarse a la ley.
Por lo demás, la recurrente se limita a cuestionar la apreciación de los hechos sin alegar desnaturalización. Por tanto, tales alegaciones son inadmisibles.
A la luz de cuanto antecede, procede desestimar el segundo motivo de casación.

Sobre el tercer motivo de casación

Alegaciones de las partes
Telefónica sostiene que el Tribunal General incurrió en error en la apreciación de la cuantía de la multa.
A su juicio, en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción, el Tribunal General conculcó las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) n.º 1/2003 (DO 2006, C 210, p. 2), al no tener en cuenta la circunstancia de que el acuerdo de reparto de mercados nunca se había aplicado.
A este respecto, Telefónica aduce que, en el apartado 323 de la sentencia recurrida, el Tribunal General estimó erróneamente que no se había probado la inaplicación del mencionado acuerdo. El hecho de que Telefónica y PT permanecieran en sus respectivos mercados nacionales no significa que el acuerdo se haya puesto en práctica. Añade que «pruebas concordantes» ponen de manifiesto que Telefónica y PT no podían hacerse competencia en esos mercados debido, en particular, a las barreras sustanciales a la entrada. Concluye que, cuando existen tales «pruebas concordantes», reclamar una prueba directa de un hecho negativo equivale a exigir una prueba imposible y consecuentemente a vulnerar el derecho de defensa.
Telefónica considera que, en particular en el apartado 334 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desnaturalizó los hechos acreditados en los apartados 144, 147 y 148 de la citada sentencia, que demuestran que la cláusula de prohibición de competencia fue autorizada por el Gobierno portugués. Por consiguiente, el Tribunal General debería haber concluido que existía una circunstancia atenuante.
Arguye que el Tribunal General también desnaturalizó los hechos al considerar que Telefónica no había demostrado que intentara limitar el impacto de la cláusula de prohibición de competencia. A este respecto, según Telefónica, de los apartados 11 y siguientes de la sentencia recurrida se desprende que PT propuso esa cláusula, que Telefónica redujo el ámbito de aplicación y la duración de dicha aplicación e introdujo la «salvaguarda de legalidad». A su juicio, además de estos hechos acreditados por el Tribunal General, otras pruebas evidencian, «documentalmente», que PT trató de ampliar la duración de la cláusula de prohibición de competencia, que la recurrente se opuso a ello y que PT se negó a suprimir dicha cláusula la víspera de la firma del acuerdo relativo a la adquisición de Vivo.
Asimismo, Telefónica sostiene que el Tribunal General no tuvo en cuenta el carácter inédito de la infracción ni la falta de dolo por su parte. Afirma que el Tribunal General declaró que la inexistencia de precedentes no podía eximir a una empresa de responsabilidad, pero que este argumento no respondía a la pretensión de Telefónica, que era únicamente demostrar la existencia de una circunstancia atenuante. Concluye que, por tanto, en la sentencia recurrida se incumple la obligación de motivación.
Telefónica sostiene asimismo que, en el apartado 335 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desnaturalizó el recurso. En efecto, Telefónica solicitó al Tribunal General que constatara que, en atención al carácter inédito de la infracción, su comportamiento no había sido doloso y que calificara este hecho de circunstancia atenuante.
La Comisión solicita que se desestime el tercer motivo de casación.

Apreciación del Tribunal de Justicia
Procede recordar que el Tribunal General es el único competente para controlar el modo en que la Comisión aprecia en cada caso concreto la gravedad de los comportamientos ilícitos. En el marco del recurso de casación, el control del Tribunal de Justicia tiene por objeto, por un lado, examinar en qué medida el Tribunal General tomó en consideración, de manera jurídicamente correcta, todos los factores esenciales para apreciar la gravedad de un determinado comportamiento a la luz del artículo 101 TFUE y del artículo 23 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), y, por otro lado, examinar si el Tribunal General respondió de modo suficiente con arreglo a Derecho a todas las alegaciones formuladas en apoyo de la pretensión de supresión de la multa o de reducción de su importe (sentencia de 26 de enero de 2017, Laufen Austria/Comisión, C‑637/13 P, EU:C:2017:51, apartado 58).
En lo referente al examen de la gravedad de la infracción, ha de señalarse que, si bien Telefónica reprocha al Tribunal General que considerara en el apartado 323 de la sentencia recurrida, a pesar de las «pruebas concordantes», que no se había probado si la cláusula de prohibición de competencia había sido puesta en práctica o no, la recurrente no hace sino remitirse, en apoyo de esta alegación, a determinados puntos de su escrito de interposición del recurso de anulación. Dado que, al actuar de este modo, pretende únicamente cuestionar la apreciación de los hechos efectuada por el Tribunal General, su alegación es inadmisible.
Por otra parte, la alegación de que el Tribunal General vulneró el derecho de defensa al exigir una prueba imposible se basa en la premisa de que el Tribunal General habría ignorado las «pruebas concordantes» mencionadas en el apartado anterior de la presente sentencia y cuya apreciación sólo a ese Tribunal corresponde. Por consiguiente, tal alegación es también inadmisible.
En cuanto a la alegación de desnaturalización de los hechos, en particular en el apartado 334 de la sentencia recurrida, por lo que se refiere al papel del Gobierno portugués en la inclusión de la cláusula de prohibición de competencia, sólo cabe desestimarla.
En efecto, Telefónica no cuestiona que el correo electrónico al que se hace referencia en el apartado 147 de la sentencia recurrida no menciona la cláusula de prohibición de competencia. Los hechos acreditados en los apartados 144 y 148 de esa sentencia tampoco permiten concluir que el Gobierno portugués autorizara dicha cláusula. Por tanto, el Tribunal General no incurrió en ninguna desnaturalización al constatar, en los apartados 144 y 334 de la sentencia recurrida, que los elementos probatorios e indicios aportados por Telefónica no acreditaban ni «que tuviese lugar alguna acción» ni «algún tipo de interés» del Gobierno portugués con respecto a la cláusula de prohibición de competencia.
Además, ante el Tribunal General, Telefónica pretendió únicamente demostrar que el Gobierno portugués había impuesto la cláusula de prohibición de competencia o, cuando menos, incitado a las partes en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo a incluirla. De ello se infiere que lo alegado en relación con la supuesta autorización, por dicho Gobierno, de la cláusula de prohibición de competencia constituye una alegación nueva que, en cualquier caso, debe declararse inadmisible.
En efecto, dado que, en el marco del recurso de casación, el control del Tribunal de Justicia se limita a la apreciación de la solución jurídica que se ha dado a los motivos y alegaciones objeto de debate ante los jueces de primera instancia, una parte no puede invocar por primera vez ante el Tribunal de Justicia una alegación que no ha invocado ante el Tribunal General (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2016, BSH/EUIPO, C‑43/15 P, EU:C:2016:837, apartado 43, y de 13 de julio de 2017, Saint-Gobain Glass Deutschland/Comisión, C‑60/15 P, EU:C:2017:540, apartado 50).
En lo que atañe a los supuestos esfuerzos a fin de minimizar el impacto de la cláusula de prohibición de competencia, Telefónica invoca documentos que no identifica y cuyo contenido sigue siendo por tanto desconocido. Se limita, por lo demás, a cuestionar la apreciación de los hechos que hizo el Tribunal General, en particular en los apartados 167 a 174 de la sentencia recurrida, pero sin demostrar desnaturalización alguna a este respecto.
Por otro lado, en contra de lo que alega Telefónica, el Tribunal General no constató, en la sentencia recurrida, que aquélla hubiese incluido la cláusula de prohibición de competencia en el acuerdo relativo a la adquisición de Vivo.
En cuanto al carácter supuestamente inédito de la infracción y a la falta de dolo resultante de ello, basta constatar que el Tribunal General rechazó la argumentación de la recurrente, en los apartados 327 y 328 de la sentencia recurrida, al considerar que la cláusula de prohibición de competencia era un acuerdo de reparto de mercados cuya ilegalidad no ofrecía duda alguna.
Por consiguiente, procede desestimar el tercer motivo de casación.
De las consideraciones anteriores resulta que el recurso de casación debe desestimarse en su totalidad.

Costas
En virtud del artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, éste decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea infundado.
A tenor del artículo 138, apartado 1, del mismo Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, de éste, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Al haber solicitado la Comisión la condena en costas de Telefónica y al haberse desestimado los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) decide:
1)
Desestimar el recurso de casación.
2)
Condenar en costas a Telefónica, S.A.
Bonichot
Rodin
Regan
Pronunciada en Luxemburgo, a 13 de diciembre de 2017.
El Secretario

El Presidente en funciones de la Sala Sexta
A. Calot Escobar

J.‑C. Bonichot
*
Lengua de procedimiento: español.