CELEX: 62021CJ0243
Præjudiciel forelæggelse
telekommunikation
direktiv 2002/19/EF (adgangsdirektivet)
artikel 8, stk. 3
direktiv 2014/61/EU
artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5
den nationale tilsynsmyndigheds beføjelser til at pålægge supplerende lovgivningsmæssige forhåndsbetingelser vedrørende adgangen til den fysiske infrastruktur hos en netoperatør, der ikke har en stærk markedsposition
ingen tvist vedrørende adgangen

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 8, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 7
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009 (
EUT 2009, L 337, s. 37
) (herefter »adgangsdirektivet«), sammenholdt med artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/61/EU af 15. maj 2014 om foranstaltninger for at reducere omkostningerne ved etablering af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation (
EUT 2014, L 155, s. 1
).
Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side TOYA sp. z o.o. og Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie (det polske kammer for informationsteknologier og telekommunikation i Warszawa, Polen) og på den anden side Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (formanden for tilsynsmyndigheden for elektroniske kommunikationstjenester, Polen, herefter »tilsynsmyndighedens formand«) vedrørende sidstnævntes afgørelse af 11. september 2018, hvorved TOYA blev pålagt forhåndsregulerede betingelser for vilkårene og vilkårene for adgang til virksomhedens fysiske infrastruktur (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Retsforskrifter
EU-retten
Adgangsdirektivet
Adgangsdirektivets artikel 1, stk. 1, med overskriften »Anvendelsesområde og formål« havde følgende ordlyd:
»Inden for rammerne af [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 33
)] fastlægges der i nærværende direktiv harmoniserede regler for, hvordan medlemsstaterne kan regulere adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter. Formålet er med udgangspunkt i principperne for det indre marked at opstille et regelsæt for forholdene mellem leverandører af net og tjenester med henblik på at skabe holdbar konkurrence, interoperabilitet mellem elektroniske kommunikationstjenester og fordele for forbrugerne.«
Adgangsdirektivets artikel 5, stk. 1 og 3, med overskriften »De nationale tilsynsmyndigheders beføjelser og ansvar i forbindelse med netadgang og samtrafik« bestemte:
»1.   De nationale tilsynsmyndigheder skal med henblik på at virkeliggøre målsætningerne i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet) tilskynde til og, når det er hensigtsmæssigt, sørge for, at der i henhold til bestemmelserne i dette direktiv etableres den fornødne adgang og samtrafik og sikres interoperabilitet mellem tjenesterne, samt varetage deres ansvar med henblik på at fremme effektivitet, holdbar konkurrence, effektive investeringer og innovation samt skabe flest mulige fordele for slutbrugerne.
Med forbehold af de foranstaltninger, der kan træffes vedrørende virksomheder med stærk markedsposition i henhold til artikel 8, skal de nationale tilsynsmyndigheder navnlig:
a)
i det omfang, det er nødvendigt for at sikre end-to-end-forbindelse, kunne indføre forpligtelser for virksomheder, der kontrollerer adgangen til slutbrugere, herunder i begrundede tilfælde pligt til sammenkoble deres net, hvis det ikke allerede er sket
ab)
i begrundede tilfælde og i det omfang, det er nødvendigt, kunne forpligte de virksomheder, der kontrollerer adgangen til slutbrugerne, til at gøre deres tjenester interoperable
b)
i det omfang, det er nødvendigt for at sikre slutbrugeres adgang til digitale radio- og tv-transmissionstjenester, der nærmere angives af medlemsstaten, kunne forpligte udbydere til at tilbyde adgang til de andre faciliteter, der er nævnt i del II i bilag I, på redelige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.
[…]
3.   Hvad angår adgang og samtrafik, jf. stk. 1, sørger medlemsstaterne for, at den nationale tilsynsmyndighed kan gribe ind på eget initiativ, når det er begrundet i hensynet til at sikre de politiske målsætninger i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet), jf. bestemmelserne i nærværende direktiv og procedurerne i artikel 6 og 7, 20 og 21 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet).«
Adgangsdirektivets artikel 8, stk. 1-3, med overskriften »Fastlæggelse, ændring eller tilbagetrækning af forpligtelser« bestemte følgende:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder har beføjelse til at pålægge de forpligtelser, der er beskrevet i artikel 9-13a
2.   Såfremt det som resultat af en markedsanalyse, der er foretaget ifølge artikel 16 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet), fastslås, at en udbyder har en stærk markedsposition på et bestemt marked, pålægger de nationale tilsynsmyndigheder forpligtelserne i artikel 9-13 i nærværende direktiv i fornødent omfang.
3.   Med forbehold af
–
bestemmelserne i artikel 5, stk. 1 og 2, og artikel 6
–
bestemmelserne i artikel 12 og 13 i direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet), betingelse 7 i afdeling B i bilaget til [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2002/20/EF [af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester] (tilladelsesdirektivet) [(
EFT 2002, L 108, s. 21
)] som anvendt i medfør af artikel 6, stk. 1, i dette direktiv, og i artikel 27, 28 og 30 i [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2002/22/EF [af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester] (forsyningspligtdirektivet) [(
EFT 2002, L 108, s. 51
)] samt de relevante bestemmelser i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred inden for telesektoren (Direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation) [(
EFT 2002, L 201, s. 37
)], der også indeholder forpligtelser for andre virksomheder end dem, for hvilke det er fastslået, at de har en stærk markedsposition, eller
–
nødvendigheden af at overholde internationale forpligtelser
kan nationale tilsynsmyndigheder ikke pålægge udbydere, der ikke er blevet udpeget i henhold til stk. 2, de forpligtelser, der er nævnt i artikel 9-13.
[…]«
Rammedirektivet
Artikel 8 i direktiv 2002/21, som ændret ved direktiv 2009/140 (
EUT 2009, L 337, s. 37
), (herefter »rammedirektivet«) med overskriften »Politiske mål og tilsynsprincipper« bestemte:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af de i dette direktiv og særdirektiverne omhandlede tilsynsopgaver, træffer alle rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i stk. 2, 3 og 4. Foranstaltningerne skal stå i et rimeligt forhold til disse mål.
[…]
2.   De nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester ved […] at […]
[…]
3.   De nationale tilsynsmyndigheder bidrager til udviklingen af det indre marked ved […] at […]
[…]
4.   De nationale tilsynsmyndigheder fremmer Den Europæiske Unions borgeres interesser ved […] at […]
[…]
5.   De nationale tilsynsmyndigheder anvender med henblik på opfyldelse af de politiske mål, der henvises til i stk. 2, 3 og 4, objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige reguleringsprincipper ved […]
[…]«
Rammedirektivets artikel 12 med overskriften »Samhusning og delt brug af netelementer og tilhørende faciliteter for udbydere af elektroniske kommunikationsnet« fastsatte:
»1.   Hvis en virksomhed, der udbyder elektroniske kommunikationsnet, i henhold til national lovgivning har tilladelse til at installere faciliteter på, over eller under offentlig eller privat ejendom, eller kan påberåbe sig en procedure for ekspropriation af ejendom eller brugsret til sådanne formål, skal de nationale tilsynsmyndigheder under fuld hensyntagen til proportionalitetsprincippet kunne stille krav om delt brug af sådanne faciliteter eller sådan ejendom, herunder bl.a. bygninger, adgangsveje til bygninger, kabler i bygninger, master, antenner, tårne og andre støttekonstruktioner, kabelkanaler, ledningskanaler, mandehuller og skabe.
2.   Af hensyn til miljø, folkesundhed, eller den offentlige sikkerhed eller til opfyldelse af målene for by- og landsplanlægningen kan medlemsstaterne kræve, at indehavere af de rettigheder, der er nævnt i stk. 1, deles om faciliteter eller ejendom (herunder ved fysisk samhusning) eller træffer foranstaltninger til at lette koordineringen af offentlige arbejder, dog først efter en offentlig høring af passende varighed, hvor alle berørte parter har haft mulighed for at fremlægge deres synspunkter. Sådanne ordninger for delt brug eller koordinering kan også omfatte bestemmelser om fordeling af omkostningerne ved delt brug af faciliteter eller ejendom.
3.   Medlemsstaterne sikrer, at de nationale myndigheder efter en offentlig høring af passende varighed, hvor alle berørte parter har haft mulighed for at fremlægge deres synspunkter, også har beføjelse til at stille krav til de i stk. 1 omhandlede indehavere af brugsretten til og/eller ejere af kabler med hensyn til delt brug af disse kabler inde i bygninger eller frem til det første krydsfelt eller den første fordeler, hvis dette befinder sig uden for bygningen, såfremt det er berettiget, fordi en infrastrukturoverlapning ville være urentabel eller uigennemførlig i praksis. Sådanne dele- eller koordineringsordninger kan omfatte regler for fordeling af omkostningerne til deling af faciliteter eller ejendom, justeret i forhold til eventuelle risici.
4.   Medlemsstaterne sikrer de kompetente myndigheder ret til at forlange at virksomheder stiller de nødvendige oplysninger til rådighed, når de kompetente myndigheder kræver det, for at disse myndigheder i samarbejde med de nationale tilsynsmyndigheder kan udarbejde en detaljeret fortegnelse over arten, tilgængeligheden og den geografiske placering af de i stk. 1 omhandlede faciliteter og stille den til rådighed for de berørte parter.
5.   Foranstaltninger, som en national tilsynsmyndighed træffer i overensstemmelse med denne artikel, skal være objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssigt afpassede. Sådanne foranstaltninger gennemføres, hvor det er relevant, i samarbejde med lokale myndigheder.«
Direktiv 2014/61
9., 11. og 12. betragtning til direktiv 2014/61 har følgende ordlyd:
»(9)
Foranstaltninger, der tager sigte på at udnytte eksisterende infrastruktur mere effektivt og reducere omkostninger og hindringer i forbindelse med nye anlægsarbejder, forventes at yde et betydeligt bidrag til at sikre en hurtig og omfattende etablering af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation, samtidig med at der opretholdes en effektiv konkurrence, uden at det har en ugunstig virkning på den eksisterende offentlige infrastrukturs sikkerhed, og på at den fungerer tilfredsstillende.
[…]
(11)
Dette direktiv tager sigte på at fastsætte en række minimumsrettigheder og -forpligtelser, der gælder på EU-plan, for at fremme etableringen af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation og koordineringen på tværs af sektorer. Der sikres et minimum af lige konkurrencevilkår, men i overensstemmelse med nærhedsprincippet bør dette ikke berøre eksisterende bedste praksis og foranstaltninger, der er vedtaget på nationalt og lokalt plan, og heller ikke indebære mere detaljerede bestemmelser og betingelser eller yderligere foranstaltninger, der supplerer disse rettigheder og forpligtelser.
(12)
I lyset af lex specialis-princippet gælder det, at når mere specifikke lovgivningsforanstaltninger i overensstemmelse med EU-retten finder anvendelse, bør disse have forrang frem for de minimumsrettigheder og -forpligtelser, der fastsættes i henhold til dette direktiv. Dette direktiv bør derfor ikke berøre Unionens regelsæt for elektronisk kommunikation, der er fastsat i […] direktiv 2002/21/EF […], samt […] direktiv 2002/19/EF […], […] direktiv 2002/20/EF […], […] direktiv 2002/77/EF [2002], Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF […] og Kommissionens direktiv 2002/77/EF [af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (
EFT 2002, L 249, s. 21
)], herunder nationale foranstaltninger, der vedtages i henhold til dette regelsæt, såsom symmetriske eller asymmetriske specifikke lovgivningsforanstaltninger.«
Artikel 1 i direktiv 2014/61, der har overskriften »Genstand og anvendelsesområde«, fastsætter:
»1.   Dette direktiv har til formål at lette og skabe incitamenter for etableringen af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation ved at fremme den fælles udnyttelse af eksisterende fysisk infrastruktur og muliggøre en mere effektiv etablering af ny fysisk infrastruktur, således at det bliver billigere at etablere sådanne net.
2.   Dette direktiv fastsætter minimumskrav i forbindelse med anlægsarbejder og fysisk infrastruktur med henblik på at tilnærme visse aspekter af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser på de pågældende områder.
3.   Medlemsstaterne kan i overensstemmelse med EU-retten opretholde eller indføre foranstaltninger, der går videre end de minimumskrav, som er fastsat i dette direktiv, med henblik på bedre at nå det i stk. 1 omhandlede mål.
4.   Hvis en bestemmelse i dette direktiv er i modstrid med en bestemmelse i direktiv 2002/21/EF, direktiv 2002/19/EF, direktiv 2002/20/EF, direktiv 2002/22/EF eller direktiv 2002/77/EF, har de relevante bestemmelser i disse direktiver forrang.«
Artikel 2, stk. 1, i direktiv 2014/61 med overskriften »Definitioner« foreskriver:
»Ved anvendelsen af dette direktiv gælder definitionerne i direktiv 2002/21/EF.
Endvidere forstås ved:
1.   »netoperatør«: en virksomhed, der udbyder eller har tilladelse til at udbyde offentlige kommunikationsnet, samt en virksomhed, der stiller fysisk infrastruktur til rådighed, der er beregnet til at levere:
a)
en tjeneste i forbindelse med produktion, transport eller distribution af
i)
gas
ii)
elektricitet, herunder offentlig belysning
iii)
opvarmning
iv)
vand, herunder deponering eller rensning af spildevand, og dræningssystemer
b)
transporttjenester, herunder jernbaner, veje, havne og lufthavne.
Artikel 3 i direktiv 2014/61 med overskriften »Adgang til eksisterende fysisk infrastruktur« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at alle netoperatører har ret til at tilbyde virksomheder, der udbyder eller har tilladelse til at udbyde elektroniske kommunikationsnet, adgang til deres fysiske infrastruktur med henblik på etablering af elementer af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation. Ligeledes kan medlemsstaterne give operatører af offentlige kommunikationsnet ret til at tilbyde adgang til deres fysiske infrastruktur med henblik på etablering af andre net end elektroniske kommunikationsnet.
2.   Medlemsstaterne sikrer, at alle netoperatører har pligt til at imødekomme enhver rimelig anmodning om adgang til deres fysiske infrastruktur på retfærdige og rimelige vilkår og betingelser, herunder pris, med henblik på etablering af elementer af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation efter skriftlig anmodning fra en virksomhed, der udbyder eller har tilladelse til at udbyde offentlige kommunikationsnet. Denne skriftlige anmodning skal angive elementerne i det projekt, for hvilket der anmodes om adgang, herunder en specifik tidsramme.
[…]
4.   Hvis der nægtes adgang, eller hvis der senest to måneder efter datoen for modtagelsen af anmodningen om adgang ikke er indgået en aftale om specifikke vilkår og betingelser, bl.a. pris, sikrer medlemsstaterne, at hver part har ret til at henvise spørgsmålet til det kompetente nationale tvistbilæggelsesorgan.
5.   Medlemsstaterne sikrer, at det nationale tvistbilæggelsesorgan, der er omhandlet i stk. 4, under fuld hensyntagen til proportionalitetsprincippet træffer en bindende afgørelse for at bilægge en tvist, der er forelagt i henhold til stk. 4, og herunder fastsætter retfærdige og rimelige vilkår og betingelser, herunder priser, når det er relevant.
Det nationale tvistbilæggelsesorgan bilægger tvisten så hurtigt som muligt og under alle omstændigheder inden for fire måneder efter datoen for modtagelsen af den fuldstændige anmodning, bortset fra under ekstraordinære omstændigheder, uden at dette dog udelukker muligheden for, at hver af parterne indbringer sagen for en domstol.
Hvis tvisten omhandler adgang til infrastruktur hos en udbyder af elektroniske kommunikationsnet, og det nationale tvistbilæggelsesorgan er den nationale tilsynsmyndighed, tager det, hvor det er relevant, hensyn til målene i artikel 8 i direktiv 2002/21/EF. Når tvistbilæggelsesorganet fastsætter en pris, sikres det, at adgangsudbyderen har rimelig mulighed for at få dækket sine omkostninger, og der tages højde for, hvordan den ønskede adgang påvirker adgangsudbyderens forretningsplan, herunder de investeringer, der er foretaget af den netoperatør, som anmodningen om adgang er stilet til, navnlig for de fysiske infrastrukturer, der bruges til at udbyde elektroniske kommunikationstjenester over højhastighedsnet.
[…]«
Direktiv (EU) 2018/1972
I henhold til artikel 124 og 125 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/1972 af 11. december 2018 om oprettelse af en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation (
EUT 2018, L 321, s. 36
) blev adgangsdirektivet og rammedirektivet ophævet fra den 21. december 2020 på datoen for udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2018/1972.
Polsk ret
Artikel 17, stk. 1 og 2, i ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (lov om støtte til udvikling af telekommunikationstjenester og ‑net) af 7. maj 2010 (herefter »lov om støtte til udvikling«) har følgende ordlyd:
»1.   Netoperatøren skal give telekommunikationsvirksomheder adgang til den fysiske infrastruktur, herunder deling af denne, med henblik på at etablere et højhastighedsnet til telekommunikation.
2.   Adgang til den fysiske infrastruktur kræver betaling, medmindre kontraktparterne aftaler andet.«
Artikel 18, stk. 1-3 og 6, i lov om støtte til udvikling er affattet således:
»1.   Betingelserne for adgang til den fysiske infrastruktur, herunder de tekniske, operationelle og finansielle betingelser angående samarbejdet, skal aftales af parterne i en kontrakt angående adgang til den fysiske infrastruktur, der skal indgås skriftligt, idet den i modsat fald er ugyldig.
2.   Tilsynsmyndighedens formand kan anmode netoperatøren om at fremsende oplysninger angående betingelserne for adgang til den fysiske infrastruktur.
3.   Efter at netoperatøren har fremsendt oplysninger angående betingelserne for adgang til den fysiske infrastruktur, kan tilsynsmyndighedens formand, som handler i overensstemmelse med kriterierne i artikel 22, stk. 1-3, ved afgørelse fastsætte betingelserne for at give adgang til den fysiske infrastruktur. […]
[…]
6.   En netoperatør, der har fået udstedt en afgørelse om betingelserne for adgang til den fysiske infrastruktur, skal indgå kontrakterne omtalt i stk. 1 på betingelser, der ikke er mindre gunstige end dem, der er fastsat i denne afgørelse.«
Denne lovs artikel 22, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1.   Tilsynsmyndighedens formand skal træffe afgørelse om adgang til den fysiske infrastruktur inden for en frist på 60 dage fra tidspunktet for fremsendelse af anmodning om sådan adgang, bl.a. under hensyntagen til behovet for at sikre ikke-diskriminerende og forholdsmæssige betingelser for adgang.
2.   Når tilsynsmyndighedens formanden træffer afgørelse om adgang til en telekommunikationsvirksomheds fysiske infrastruktur, skal denne sikre, at betaling for denne adgang dækker de udgifter, som denne virksomhed har afholdt, bl.a. henset til de formål, der er omtalt i artikel 8 i direktiv 2002/21 og den indvirkning adgang til den fysiske infrastruktur har på nævnte telekommunikationsvirksomheds forretningsplan, i særdeleshed på dens investeringer i højhastighedsnet til telekommunikation.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
TOYA er en polsk telekommunikationsvirksomhed og netoperatør.
Efter den administrative procedure, hvorunder TOYA var blevet anmodet om at fremlægge oplysninger om betingelserne for adgang til virksomhedens fysiske infrastruktur, som bestod af kabelkanaler og telekommunikationskanaler i bygninger, vedtog tilsynsmyndighedens formand den 11. september 2018 den anfægtede afgørelse.
Denne afgørelse er navnlig støttet på artikel 18, stk. 3, i lov om støtte til udvikling, sammenholdt med lovens artikel 17. I afgørelsen specificeres betingelserne for adgang til TOYA’s fysiske infrastruktur med hensyn til kabelkanaler og telekommunikationskanaler i bygninger. Afgørelsen forpligter desuden TOYA til at være parat til at indgå rammeaftaler og specifikke kontrakter samt acceptere forespørgsler om adgang til sin fysiske infrastruktur i overensstemmelse med de ovenfor nævnte betingelser angående adgang.
I den anfægtede afgørelse præciserede tilsynsmyndighedens formand, at artikel 18 og 22 i lov om støtte til udvikling gjorde det muligt at sikre, at telekommunikationsvirksomheder har adgang til fysisk infrastruktur, herunder deling af denne infrastruktur, med henblik på at implementere et højhastighedsnet til telekommunikation.
Formanden fremhævede, at den anfægtede afgørelse var i overensstemmelse med de formål, som er fastlagt ved direktiv 2014/61, og som vedrører de fordele, der er forbundet med delingen af infrastrukturer, og behovet for at fjerne de hindringer, der medfører en ineffektiv anvendelse af de eksisterende ressourcer.
Han anførte, at den anfægtede afgørelse bidrager til harmoniseringen af frister, procedurer og markedsprisen forbundet med tilrådighedsstillelse af kabelkanaler og telekommunikationskanaler i bygninger. Afgørelsen fører dermed til ligebehandling af alle operatører, bidrager til at begrænse omkostningerne til erhvervelse af infrastrukturer for de telekommunikationsvirksomheder, der benytter adgangen til den fysiske infrastruktur, og giver en videre adgang til kanalerne.
Tilsynsmyndighedens formand anførte desuden, at de godkendte adgangsbetingelsers almengyldige karakter ses ved den omstændighed, at de kan gennemføres med henblik på samarbejdet inden for samtrafik af telekommunikationsvirksomheder med forskellige kommercielle profiler og forskellig størrelse. TOYA blev endvidere ikke hindret i at fastlægge indholdet af sine rammeaftaler, således at disse kunne tilpasses de funktionsregler, som var vedtaget i virksomheden.
Hvad angår forholdsmæssigheden omtales i den anfægtede afgørelse, at der ikke var andre muligheder for at fastlægge betingelserne for adgangen til TOYA’s fysiske infrastruktur end ved administrativ afgørelse. I denne afgørelse præciseres endvidere, at de adgangsregler, der er fastlagt i afgørelsen, ifølge tilsynsmyndighedens formand ikke var uforholdsmæssigt strenge for TOYA og tog behørigt hensyn til virksomhedens rettigheder og interesser, selv om de påvirkede dens ejendomsret.
Det fremgår desuden af den anfægtede afgørelse, at bestemmelserne i lov om støtte til udvikling hvad angår betingelserne for, at tilsynsmyndighedens formand kan træffe afgørelser om fastsættelse af betingelserne for adgang til den fysiske infrastruktur, hverken henviser til den ejede infrastrukturs omfang eller til det antal tvister, som spørgsmålet om adgang til denne infrastruktur skaber.
I denne afgørelse anførte tilsynsmyndighedens formand i denne henseende, at han tog hensyn til den omstændighed, at TOYA har pligt til at behandle virksomhederne ensartet ved en anmodning om adgang som omhandlet i artikel 17 i lov om støtte til udvikling, og han valgte, henset til behovet for at sikre forholdsmæssige adgangsbetingelser, at fastlægge adgangsbetingelserne ved at vedtage tilstrækkelige og samtidig minimale foranstaltninger til sikring af det med denne adgang forfulgte mål.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at tilsynsmyndighedens formand ud over den anfægtede afgørelse ligeledes traf i vidt omfang tilsvarende afgørelser vedrørende seks andre telekommunikationsoperatører.
TOYA har anlagt sag til prøvelse af den anfægtede afgørelse ved den forelæggende ret, dvs. Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen). TOYA har gjort gældende, at en national tilsynsmyndighed i henhold til artikel 3, stk. 2 og 5, og artikel 1, stk. 4, i direktiv 2014/61, samt 12. betragtning til dette direktiv, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 8, stk. 2 og 3, og rammedirektivets artikel 8, stk. 5, litra f), alene kan forpligte telekommunikationsoperatører, der har en stærk position på et bestemt marked, til at anvende forhåndsstandardtilbud. Den anfægtede afgørelse er i strid med EU-retten, eftersom der ikke blev foretaget en markedsanalyse med henblik på at fastlægge, om TOYA havde en stærk markedsposition, og idet der heller ikke har været en tvist om adgang til fysisk infrastruktur som omhandlet i artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61.
Den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt den anfægtede afgørelse og fortolkningen af artikel 18, stk. 3, i lov om støtte til udvikling, der er grundlag for afgørelsen, er forenelig med de relevante bestemmelser i EU-retten, herunder artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61, og adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3, for så vidt som tilsynsmyndighedens formand ved denne afgørelse pålagde TOYA forhåndsregulerede forpligtelser vedrørende adgangen til virksomhedens fysiske infrastruktur, selv om denne adgang ikke har givet anledning til tvister, og det ikke var godtgjort, at TOYA havde en stærk markedsposition.
Eftersom adgangsdirektivet og rammedirektivet er blevet ophævet og erstattet af direktiv 2018/1972, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilke EU-direktiver der finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.
På denne baggrund har Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 8, stk. 3, i [direktiv 2002/19,] sammenholdt med artikel 3, stk. 5 og artikel 1, stk. 3 og 4, i [direktiv 2014/61] fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for, at en national tilsynsmyndighed pålægger en operatør af fysisk infrastruktur, som også er udbyder af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester eller -net, der ikke er udpeget som operatør med en [stærk markedsposition], forpligtelsen til at anvende forhåndsbetingelser, der er fastlagt ex ante af denne myndighed for adgang til den fysiske infrastruktur hos denne operatør, samt regler og procedurer for indgåelse af kontrakter og gældende adgangsgebyr, uanset om der foreligger en tvist om adgang til operatørens fysiske infrastruktur og eksistensen af effektiv konkurrence på markedet?
Alternativ II:
2)
Skal artikel 67, stk. 1 og [3], sammenholdt med artikel 68, stk. 2 og 3, i [direktiv 2018/1972], sammenholdt med artikel 3, stk. 5, og artikel 1, stk. 3 og 4, i [direktiv 2014/61]/EU, fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for, at en national tilsynsmyndighed pålægger en operatør af fysisk infrastruktur, som også er udbyder af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester eller -net, der ikke er udpeget som en operatør med en [stærk markedsposition], forpligtelsen til at anvende forhåndsbetingelser, der er fastlagt ex ante af denne myndighed, for adgang til den fysiske infrastruktur hos denne operatør, samt regler og procedurer for indgåelse af kontrakter og gældende adgangsgebyr, uanset om der foreligger en tvist om adgang til operatørens fysiske infrastruktur og eksistensen af effektiv konkurrence på markedet?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at de to præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, angår den samme realitet og alene er forskellige med hensyn til de retlige rammer, i lyset af hvilke Domstolen anmodes om at besvare spørgsmålene. Mens den forelæggende ret med det første spørgsmål har anmodet Domstolen om fortolkningen af artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61 samt adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3, vedrører det andet spørgsmål de samme bestemmelser i direktiv 2014/61 og, alternativt, artikel 67, stk. 1 og 3, og artikel 68, stk. 2 og 3, i direktiv 2018/1972.
Det skal i denne henseende fastslås, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget den 11. september 2018. Som det er nævnt i nærværende doms præmis 12, fandt adgangsdirektivet og rammedirektivet fuld anvendelse på dette tidspunkt, idet direktiv 2018/1972 endnu ikke var blevet vedtaget.
Dermed er alene fortolkningen af de relevante bestemmelser i adgangsdirektivet og rammedirektivet, og ikke af bestemmelserne i direktiv 2018/1972, der ikke finder tidsmæssig anvendelse, relevant med henblik på at afgøre, om disse bestemmelser er til hinder for en national tilsynsmyndigheds praksis, som praksis fra den nationale tilsynsmyndigheds formand i hovedsagen.
På denne baggrund skal det andet præjudicielle spørgsmål ikke besvares.
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for, at en national tilsynsmyndighed, der har kompetence på området for elektroniske kommunikationstjenester, pålægger en netoperatør, for hvilken der ikke er blevet fastslået en stærk markedsposition, at anvende betingelser som fastsat på forhånd af denne myndighed, hvorved vilkårene for adgangen for andre virksomheder, der er aktive på dette område, til denne operatørs fysiske infrastruktur fastsættes, herunder regler og procedurer for indgåelse af aftaler og priserne for denne adgang, uanset om der foreligger en tvist vedrørende nævnte adgang og en effektiv konkurrence.
Ifølge Domstolens faste praksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den udgør en del af (dom af 26.2.2019, Rimšēvičs og ECB mod Letland,
C-202/18 og C-238/18
,
EU:C:2019:139
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For det første skal det med hensyn til bestemmelsernes ordlyd og den sammenhæng, hvori de indgår, bemærkes, således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 37 i forslaget til afgørelse, at det fremgår af bestemmelserne i direktiv 2014/61, at direktivet har et vidt anvendelsesområde, som omfatter alle netoperatører, uanset om det er blevet fastslået, at de har en stærk markedsposition.
I direktivets artikel 2, stk. 1, defineres »netoperatør« således som en virksomhed, der udbyder eller har tilladelse til at udbyde offentlige kommunikationsnet, samt en virksomhed, der stiller fysisk infrastruktur til rådighed, der er beregnet til at levere en tjeneste i forbindelse med produktion, transport eller distribution af gas, elektricitet, opvarmning eller vand samt transporttjenester. Det skal fastslås, at denne definition hverken indeholder en henvisning til virksomhedens markedsposition, til omfanget af dens markedsandele eller til, om det marked, hvorpå den driver virksomhed, er konkurrencepræget.
Artikel 3 i direktiv 2014/61 om adgang til eksisterende fysisk infrastruktur fastsætter i stk. 1, at alle netoperatører har ret til at tilbyde virksomheder, der udbyder eller har tilladelse til at udbyde elektroniske kommunikationsnet, adgang til deres fysiske infrastruktur. Ved denne bestemmelses stk. 2 indføres ligeledes en forpligtelse for alle netoperatører, uanset om det er fastslået, at den pågældende har en stærk markedsposition, til at imødekomme enhver rimelig anmodning fra en sådan virksomhed om adgang til deres fysiske infrastruktur på retfærdige og rimelige vilkår og betingelser, herunder pris, med henblik på etablering af elementer af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation.
Hvis der nægtes adgang, eller hvis der ikke er indgået en aftale mellem den operatør, der ejer den fysiske infrastruktur, og den virksomhed, som ønsker at få adgang hertil, om de nævnte specifikke vilkår og betingelser, skal medlemsstaterne i medfør af direktivets artikel 3, stk. 4, sikre, at hver part har ret til at henvise spørgsmålet til det kompetente nationale tvistbilæggelsesorgan. Dette organ skal herefter i henhold til nævnte direktivs artikel 3, stk. 5, træffe en bindende afgørelse for at bilægge tvisten ved, såfremt afgang indrømmes, at fastsætte retfærdige og rimelige vilkår og betingelser for sådan adgang, herunder i givet fald prisen.
Hvad angår de nationale myndigheders indgreb med hensyn til adgangen for de virksomheder, der udbyder eller har tilladelse til at udbyde elektroniske kommunikationsnet, til eksisterende fysisk netinfrastruktur i EU vedrører artikel 3 i direktiv 2014/61 følgelig den efterfølgende tvistbilæggelse. Denne bestemmelse foreskriver ikke udtrykkeligt muligheden for i forebyggelsesøjemed og uden nogen forbindelse til en konkret tvist at fastsætte forhåndsregulerede forpligtelser vedrørende adgangen til en netoperatørs fysiske infrastruktur som dem, tilsynsmyndighedens formand har pålagt TOYA i hovedsagen.
Hverken nævnte artikel 3 eller nogen anden bestemmelse i direktiv 2014/61 forbyder imidlertid udtrykkeligt, at sådanne forhåndsregulerede forpligtelser for adgangen til en netoperatørs fysiske infrastruktur fastlægges.
Det fremgår i denne henseende af artikel 1, stk. 2 og 3, i direktiv 2014/61, sammenholdt med 11. betragtning til dette direktiv, at direktivet kun fastsætter mindstekrav, og at medlemsstaterne kan opretholde eller indføre foranstaltninger, som er i overensstemmelse med EU-retten, og som går videre end de nævnte krav, med henblik på at nå det grundlæggende mål med direktivet, således som det er fastsat i artikel 1, stk. 1.
Det fremgår imidlertid af direktivets artikel 1, stk. 4, sammenholdt med 12. betragtning hertil, at såfremt der er en konflikt mellem nævnte direktiv og en bestemmelse i de andre direktiver, der er nævnt i artikel 1, stk. 4, herunder rammedirektivet og adgangsdirektivet, har de relevante bestemmelser i disse andre direktiver forrang.
Det følger af denne lovvalgsregel, at det med henblik på at besvare det første spørgsmål ligeledes skal undersøges, om disse direktiver, og nærmere bestemt rammedirektivet og adgangsdirektivet, er til hinder for foranstaltninger fastsat af en national tilsynsmyndighed vedrørende adgangen til en netoperatørs fysiske infrastruktur som dem, tilsynsmyndighedens formand har vedtaget i hovedsagen.
Det skal i denne henseende bemærkes, at adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3, foreskriver, at de nationale tilsynsmyndigheder principielt ikke pålægger krav om transparens, ikke-diskriminering, regnskabsmæssig opsplitning, adgang til og anvendelse af specifikke netfaciliteter, priskontrol og omkostningsregnskaber, således som disse defineres i direktivets artikel 9-13, for netoperatører, for hvilke det ved en markedsanalyse er fastslået, at de ikke har en stærk markedsposition.
Det skal imidlertid fastslås, som generaladvokaten har anført i punkt 33 i forslaget til afgørelse, at der er flere undtagelser til dette principielle forbud i medfør af adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3. I henhold til visse af disse undtagelser kan de nationale tilsynsmyndigheder bl.a. pålægge supplerende forhåndsregulerede forpligtelser vedrørende adgangen til den fysiske infrastruktur hos en netoperatør, der ikke nødvendigvis har en stærk markedsposition.
Adgangsdirektivets artikel 5, stk. 1, bestemmer således, at med henblik på at virkeliggøre målsætningerne i rammedirektivets artikel 8 skal de nationale tilsynsmyndigheder tilskynde til og, når det er hensigtsmæssigt, sørge for, at der etableres den fornødne adgang og samtrafik og sikres interoperabilitet mellem tjenesterne, samtidig med at de bl.a. skal fremme den økonomiske effektivitet, fremme en holdbar konkurrence samt skabe flest mulige fordele for slutbrugerne. Med henblik herpå gør denne bestemmelse det bl.a. muligt for de nationale tilsynsmyndigheder, for så vidt som det er nødvendigt for at sikre end-to-end-forbindelse eller for at gøre tjenesterne interoperable, at pålægge forpligtelser over for virksomheder, som kontrollerer adgangen til slutbrugere, uanset om disse virksomheder har en stærk markedsposition (jf. i denne retning dom af 17.9.2015, KPN,
C-85/14
,
EU:C:2015:610
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har i denne henseende haft lejlighed til at præcisere, at de nationale tilsynsmyndigheder med henblik på at virkeliggøre de formål, der er opregnet i rammedirektivets artikel 8, vedrørende navnlig adgang og samtrafik har en beføjelse til selvstændig indgriben og handlemidler, som ikke er udtømmende opregnet (jf. i denne retning dom af 13.11.2008, Kommissionen mod Polen,
C-227/07
,
EU:C:2008:620
, præmis
, af 12.11.2009, TeliaSonera Finland,
C-192/08
,
EU:C:2009:696
, præmis
-
, og af 17.9.2015, KPN,
C-85/14
,
EU:C:2015:610
, præmis
).
Rammedirektivets artikel 12 giver ligeledes de nationale tilsynsmyndigheder beføjelse til uden først at have konstateret, at den pågældende operatør har en stærk markedsposition, at pålægge forpligtelser vedrørende samhusning og delt brug af netelementer og tilhørende faciliteter.
Endelig skal det fastslås, at ingen bestemmelse i adgangsdirektivet og rammedirektivet gør den nationale tilsynsmyndigheds pålæggelse af forhåndsregulerede forpligtelser vedrørende adgangen til den fysiske infrastruktur for en netoperatør betinget af, at der foreligger specifikke tvister mellem nævnte operatør og de virksomheder, der ønsker adgang hertil.
Henset til de ovenstående betragtninger følger det af ordlyden af artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 1, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og artikel 8, stk. 3, og rammedirektivets artikel 8 og 12, og af den sammenhæng, som disse bestemmelser indgår i, at det forhold, at der ikke er specifikke tvister mellem den netoperatør, der ejer en fysisk infrastruktur, og en virksomhed, som ønsker adgang hertil, samt det forhold, at det ikke på forhånd er fastslået, at denne operatør havde en stærk markedsposition på det pågældende marked, eller at der ikke var en effektiv konkurrence på dette marked, ikke kan være til hinder for, at den kompetente nationale tilsynsmyndighed pålægger forhåndsregulerede forpligtelser vedrørende adgangen til nævnte operatørs fysiske infrastruktur.
For det andet understøttes en sådan ordlydsfortolkning og kontekstuel fortolkning fuldt ud af formålsfortolkningen af de relevante bestemmelser i direktiv 2014/61, adgangsdirektivet og rammedirektivet.
Det skal i denne henseende for det første bemærkes, at direktiv 2014/61 i henhold til sin artikel 1, stk. 1, bl.a. har til formål at lette og skabe incitamenter for etableringen af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation ved at fremme den fælles udnyttelse af eksisterende fysisk infrastruktur og muliggøre en mere effektiv etablering af ny fysisk infrastruktur, således at det bliver billigere at etablere sådanne net.
Det skal fastslås, at en praksis som den i hovedsagen omhandlede, der består i på forhånd at fastsætte mindstebetingelser for adgangen til en netoperatørs fysiske infrastruktur uden forbindelse til en specifik tvist, og uden at det først er fastslået, at denne operatør havde en stærk markedsposition, kan bidrage til det generelle formål med direktiv 2014/61, for så vidt som den fremmer og letter den fælles anvendelse af de eksisterende fysiske infrastrukturer. Som den polske regering og Kommissionen har nævnt i deres skriftlige bemærkninger, og som generaladvokaten har anført i punkt 43 i forslaget til afgørelse, bidrager denne praksis nærmere bestemt ligeledes til at forebygge tvister vedrørende adgangen til netoperatørens fysiske infrastruktur og indgår herved i det underliggende formål om tvistbilæggelse i direktivets artikel 3, således som det er anført i nærværende doms præmis 41.
For det andet skal det bemærkes, at en sådan praksis også bidrager til at forfølge hovedformålene fastlagt i adgangsdirektivet og rammedirektivet. For så vidt som denne praksis fremmer og letter den fælles anvendelse af eksisterende fysiske infrastrukturer, bidrager den nemlig til indførelsen af en bæredygtig konkurrence, styrkelsen af de elektroniske kommunikationstjenesters interoperabilitet, udviklingen af det indre marked i sektoren og til at støtte borgernes og forbrugernes interesser i Unionen, hvilke formål bl.a. er fastsat i rammedirektivets artikel 8, stk. 2-4, og adgangsdirektivets artikel 1, stk. 1.
Henset til de ovenfor anførte betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2014/61, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 1, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og artikel 8, stk. 3, samt med rammedirektivets artikel 8 og 12, skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for, at en national tilsynsmyndighed, der har kompetence på området for elektroniske kommunikationstjenester, pålægger en netoperatør, for hvilken der ikke er blevet fastslået en stærk markedsposition, at anvende betingelser som fastsat på forhånd af denne myndighed, hvorved vilkårene for adgangen for de virksomheder, der er aktive på dette område, til denne operatørs fysiske infrastruktur fastsættes, herunder regler og procedurer for indgåelse af aftaler og priserne for denne adgang, uanset om der foreligger en tvist vedrørende nævnte adgang og en effektiv konkurrence.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 3 og 4, og artikel 3, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/61/EU af 15. maj 2014 om foranstaltninger for at reducere omkostningerne ved etablering af højhastighedsnet til elektronisk kommunikation, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og artikel 8, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009, samt med artikel 8 og 12 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet), som ændret ved direktiv 2009/140,

skal fortolkes således, at

disse bestemmelser ikke er til hinder for, at en national tilsynsmyndighed, der har kompetence på området for elektroniske kommunikationstjenester, pålægger en netoperatør, for hvilken der ikke er blevet fastslået en stærk markedsposition, at anvende betingelser som fastsat på forhånd af denne myndighed, hvorved vilkårene for adgangen for de virksomheder, der er aktive på dette område, til denne operatørs fysiske infrastruktur fastsættes, herunder regler og procedurer for indgåelse af aftaler og priserne for denne adgang, uanset om der foreligger en tvist vedrørende nævnte adgang og en effektiv konkurrence.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: polsk.