CELEX: 62016TJ0151
Sovvenzioni
Indagine dell’OLAF
Constatazione d’irregolarità
Decisione della Commissione con cui viene irrogata una sanzione amministrativa
Esclusione dalle procedure d’appalto e dalla concessione di sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione per un periodo di 18 mesi
Inserimento nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione
Applicazione nel tempo di diverse versioni del regolamento finanziario
Forme sostanziali
Applicazione retroattiva della legge repressiva più mite

Fatti
Il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio (
GU 2012, L 298, pag. 1
; in prosieguo: il «regolamento finanziario»), è stato segnatamente modificato dal regolamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 ottobre 2015 (
GU 2015, L 286, pag. 1
), applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016. Poiché nella presente causa si dibatte sulla versione del regolamento finanziario applicabile ai fatti di cui al caso di specie, si farà in ogni caso riferimento anche alla versione del regolamento finanziario applicabile al momento in cui si sono verificati i fatti contestati allorché si prenderà in considerazione il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (
GU 2002, L 248, pag. 1
), nella sua versione applicabile nel novembre 2008 e nel febbraio 2009. Il regolamento delegato (UE) n. 1268/2012 della Commissione, del 29 ottobre 2012, recante le modalità di applicazione del regolamento n. 966/2012 (
GU 2012, L 362, pag. 1
), è stato del pari modificato a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 dal regolamento delegato (UE) 2015/2462 della Commissione, del 30 ottobre 2015 (
GU 2015, L 342, pag. 7
), mentre al momento in cui si sono verificati i fatti contestati era applicabile il regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento n. 1605/2002 (
GU 2002, L 357, pag. 1
) (in prosieguo, ciascuno: il «regolamento di esecuzione»).
La NC, ricorrente, è un’associazione senza scopo di lucro che svolge segnatamente attività a scopo umanitario e di sviluppo sostenibile. Nel 2007 essa ha ottenuto, nell’ambito di un contratto stipulato con la Commissione delle Comunità europee a titolo delle azioni esterne della Comunità europea, una sovvenzione, di importo previsto pari a varie centinaia di migliaia di euro, per un progetto di gestione a scopo ambientale in un paese terzo.
Nel 2012 la Corte dei conti dell’Unione europea ha svolto controlli presso la sede della ricorrente in merito all’esecuzione del contratto citato al precedente punto 2. Essa ha individuato due acquisti di materiale, concernenti un veicolo e apparecchiatura tecnica, che ponevano in dubbio la veridicità delle procedure di indizione di gara seguite per tali acquisti, rispettivamente, nel novembre 2008 e nel febbraio 2009. L’Ufficio europeo per la lotta antifrode (OLAF) ha pertanto avviato un’indagine, durante la quale ha precisato alla ricorrente che essa non era stata in grado di fornire i documenti con i quali aveva invitato diversi fornitori a presentare offerte e che dalle indagini emergeva che taluni offerenti erano legati al fornitore unico che si era aggiudicato i due appalti. Ad avviso dell’OLAF, dai fatti si evinceva che la ricorrente stessa aveva organizzato il tutto a vantaggio del suddetto fornitore. La ricorrente ha risposto all’OLAF, ma ciononostante nell’agosto 2014 quest’ultimo le ha comunicato, a conclusione della sua indagine, che avrebbe raccomandato alla Commissione di inserirlo nel sistema di allarme rapido previsto dalla decisione 2008/969/CE, Euratom della Commissione, del 16 dicembre 2008, sul sistema di allarme rapido ad uso degli ordinatori della Commissione e delle agenzie esecutive (
GU 2008, L 344, pag. 125
).
Con lettera del 31 agosto 2015, redatta sulla base dell’articolo 131, paragrafo 5, del regolamento finanziario, letto in combinato disposto con l’articolo 109, paragrafo 1, di detto regolamento, nonché dell’articolo 145 del regolamento di esecuzione nella versione applicabile sino al 31 dicembre 2015, ai sensi dei quali l’ordinatore responsabile può infliggere, dopo aver consentito alle persone interessate di presentare le proprie osservazioni, sanzioni amministrative e finanziarie effettive, proporzionate e dissuasive ai beneficiari di sovvenzioni dei quali sia stata constatata, segnatamente, una grave inadempienza alle loro obbligazioni, la Commissione ha comunicato alla ricorrente che intendeva escluderla dagli appalti e dalle sovvenzioni finanziate dal bilancio dell’Unione europea per un periodo di due anni. L’articolo 145 del regolamento di esecuzione, nella versione applicabile sino al31 dicembre 2015, prevedeva in particolare che l’esclusione dagli appalti e dalle sovvenzioni finanziate dal bilancio dell’Unione poteva essere disposta per un periodo sino a cinque anni dalla data in cui viene constatato l’illecito, ossia sino a dieci anni in caso di recidiva. La Commissione ha aggiunto che, qualora tale sanzione fosse disposta, essa sarebbe inserita nella banca dati centrale sull’esclusione menzionata all’articolo 108 del regolamento finanziario, nella versione applicabile sino al 31 dicembre 2015, nonché nel sistema di allarme rapido a titolo di avviso di esclusione previsto all’articolo 12 della decisione 2014/792/UE della Commissione, del 13 novembre 2014, sul sistema di allarme rapido ad uso degli ordinatori della Commissione e delle agenzie esecutive (
GU 2014, L 329, pag. 68
), che ha sostituito la precedente decisione sul sistema di allarme rapido e che è stata a sua volta sostituita dalle disposizioni dell’articolo 105 bis, paragrafo 1, lettera a), e dell’articolo 108, paragrafi da 2 a 4, del regolamento finanziario, nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, concernenti l’«individuazione precoce dei rischi che minacciano gli interessi finanziari dell’Unione». Si deve osservare che la Commissione, nella sua lettera, ha del pari fatto riferimento alle rilevanti disposizioni del regolamento finanziario e del suo regolamento di esecuzione applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati. Le disposizioni dei suddetti regolamenti menzionati dalla Commissione nella sua lettera sono identiche, in sostanza, a quelle citate all’inizio del presente punto.
La Commissione, nell’ambito del procedimento in contraddittorio previsto alle disposizioni in precedenza richiamate, ha invitato la ricorrente a presentare le proprie osservazioni entro 30 giorni a decorrere dalla ricezione della sua lettera.
In tale lettera del 31 agosto 2015, la Commissione ha riassunto i fatti, ha esposto talune circostanze dalle quali aveva dedotto che le offerte presentate per i due acquisti controversi non erano veritiere, ha sottolineato alcune incoerenze in merito all’identità degli offerenti per la fornitura del veicolo, tra le informazioni fornite dalla ricorrente in una relazione operativa trasmessa al capo della delegazione dell’Unione nel paese terzo interessato dal progetto e ciò che risultava dalle indagini svolte dall’OLAF, e ha posto in evidenza che l’acquisto dell’apparecchiatura tecnica non era menzionato in alcuna delle relazioni fornite dalla ricorrente e che quest’ultima non aveva potuto fornire alla Corte dei conti le copie degli inviti a presentare offerte che avrebbero dovuto essere stati trasmessi agli offerenti. La Commissione ne deduceva che la ricorrente aveva organizzato una frode consistente in una indizione di gara fittizia onde favorire il fornitore dei due materiali di cui trattasi. Nell’analisi giuridica successivamente esposta, la Commissione considerava come irregolarità, oltre alla manipolazione delle due procedure di indizione di gara, la presentazione di relazioni che non rispecchiavano la realtà effettiva e il mancato rispetto dei principi di acquisto e degli obblighi di documentazione stipulati nel contratto. Essa riteneva in via generale che la ricorrente non avesse svolto il progetto sovvenzionato con la serietà, l’efficacia, la trasparenza e la diligenza richieste, conformemente alla buona prassi del settore e nel rispetto del contratto. Per quanto concerne la sanzione presa in considerazione, la Commissione, dopo aver richiamato i criteri generali che era tenuta ad applicare, ha ritenuto che le irregolarità constatate fossero molto gravi e che non era la prima volta che la ricorrente aveva presentato documenti falsificati o che non rispecchiavano la realtà effettiva. La Commissione si riferiva in proposito a più prassi adottate dalla ricorrente per aumentare le sue spese rispetto alla realtà effettiva in vari contratti, tra i quali il contratto controverso nella presente causa, e che sarebbero state rilevate dall’OLAF o da altri servizi. Ciò avrebbe determinato che la ricorrente doveva rimborsare oltre EUR 200000 di sovvenzioni indebitamente versate.
Con lettera del 5 ottobre 2015, la ricorrente, entro il termine impartito dalla Commissione, ha presentato le proprie osservazioni in risposta. Essa ha sostenuto in particolare che nei suoi confronti sarebbe sproporzionata una sanzione di esclusione. A tal riguardo, in primo luogo, essa ha fatto valere che i fatti non corrispondevano in realtà ai fatti gravi che le erano contestati. Essa ha contestato che le circostanze considerate dalla Commissione abbiano potuto indurre a ritenere che essa avesse organizzato indizioni di gara fittizie. Essa ha riconosciuto, in sostanza, una mancanza di rigore nei suoi controlli e nella predisposizione delle sue relazioni, sottolineando che la persona responsabile del progetto era stata licenziata e che le sue procedure interne erano cambiate, ma ha negato la frode dolosa da parte sua, adducendo taluni argomenti avverso i diversi elementi invocati dalla Commissione. In secondo luogo, essa ha sostenuto che i fatti contemplati non avevano arrecato pregiudizio agli interessi finanziari e all’immagine dell’Unione. Gli acquisti controversi sarebbero stati pagati al prezzo di mercato e il relativo importo sarebbe stato rimborsato all’Unione. In terzo luogo, essa ha fatto valere che si dovrebbe tener conto del tempo trascorso, posto che, dopo che si sono verificati i fatti contestati, nel 2008 e nel 2009, essa era stata già duramente sanzionata per altre irregolarità. A tal riguardo, in quarto luogo, la ricorrente ha contestato la reiterazione delle irregolarità. Le altre prassi menzionate dalla Commissione non sarebbero in effetti state precedenti a quelle controverse nella presente causa, bensì ad esse contemporanee, discendendo dal medesimo mancato controllo interno. In quinto luogo, le irregolarità commesse non sarebbero state dolose. In sesto luogo, la loro individuazione avrebbe ormai consentito di attuare procedure interne e meccanismi di controllo solidi, volti ad assicurare il rispetto dei principi richiesti, mentre la ricorrente aveva peraltro pienamente cooperato con i servizi delle istituzioni dell’Unione durante le loro indagini. In settimo luogo, la ricorrente ha fatto valere che la pesante sanzione che le era già stata inflitta, richiamata in precedenza, aveva assunto la forma del fatto compiuto della pubblicità data in un mezzo d’informazione alle precedenti indagini dell’OLAF nei suoi confronti. Pertanto, l’esclusione di due anni contemplata dalla Commissione con l’inserimento nella banca dati centrale sull’esclusione di cui all’articolo 108 del regolamento finanziario, nella sua versione applicabile sino al 31 dicembre 2015, nonché nel sistema d’allarme rapido le arrecherebbe un danno devastante non correlato con i fatti contemplati.
Il 28 gennaio 2016, la Commissione ha adottato la decisione impugnata, che ha irrogato la sanzione amministrativa dell’esclusione della ricorrente dalle procedure di aggiudicazione di appalti e dalle sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione per 18 mesi e che l’ha inscritta, di conseguenza, nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione prevista all’articolo 108, paragrafo 1, del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
La decisione impugnata riprende l’esposizione dei fatti contenuta nella lettera della Commissione del 31 agosto 2015, riassunta al precedente punto 6. Essa richiama che il procedimento in contraddittorio è stato avviato da detta lettera in applicazione dell’articolo 109, paragrafo 1, del regolamento finanziario, nella versione applicabile sino al 31 dicembre 2015. Essa specifica il fondamento giuridico della sanzione nel menzionare le disposizioni del regolamento finanziario e del suo regolamento di esecuzione applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati (v. precedente punto 4). A tal riguardo, in una nota a più di pagina, la Commissione afferma quanto segue:
«Conformemente al principio della successione delle norme giuridiche nel tempo e alla giurisprudenza consolidata a tal riguardo, si deve ricordare che le norme procedurali applicabili devono essere quelle in vigore al momento dell’adozione di una decisione, mentre in linea di principio le norme sostanziali non si applicano alle situazioni esistenti prima della loro entrata in vigore (...). Pertanto, le norme sostanziali applicabili nel caso di specie sono quelle in vigore al momento in cui si sono verificati i fatti contestati. Il procedimento in contraddittorio è stato svolto nell’ambito delle norme applicabili sino al 31 dicembre 2015».
La decisione impugnata menziona, poi, due irregolarità aggiornate, ossia la manipolazione delle due procedure di indizione di gara e la presentazione di relazioni che non rispecchiavano la realtà effettiva. Essa richiama del pari la sanzione di due anni di esclusione prevista, tenuto conto in particolare della reiterazione della presentazione di informazioni che non rispecchiavano la realtà effettiva.
Nell’analisi giuridica contenuta nella successiva parte della decisione impugnata, la Commissione qualifica le due irregolarità menzionate al punto precedente come gravi inadempimenti nell’esecuzione, da parte della ricorrente, delle sue obbligazioni contrattuali ai sensi delle rilevanti disposizioni del regolamento finanziario applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati, nel caso di specie l’articolo 96, paragrafo 1, lettera b), e l’articolo 114, paragrafo 4, del regolamento n. 1605/2002, che sono identici, rispettivamente, all’articolo 109, paragrafo 1, lettera b), e all’articolo 131, paragrafo 5, del regolamento finanziario nella versione applicabile sino al 31 dicembre 2015. La Commissione confuta gli argomenti addotti dalla ricorrente per contestare di aver organizzato indizioni di gara fittizie. Essa confuta del pari altri argomenti della ricorrente volti a dimostrare che quest’ultima non aveva violato taluni principi stabiliti nel contratto o relativi alla sua corretta esecuzione. Essa pone in evidenza, altresì, che la ricorrente non contesta gli errori, le incoerenze o le omissioni contenute nelle relazioni che essa doveva produrre.
Per quanto riguarda la sanzione, la Commissione illustra che, ai sensi delle rilevanti disposizioni del regolamento di esecuzione applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati, essa è tenuta, onde stabilire la durata dell’esclusione nel rispetto del principio di proporzionalità, a prendere in considerazione in particolare la gravità dei fatti, segnatamente il loro impatto sugli interessi finanziari e sull’immagine dell’Unione, il tempo decorso dai fatti controversi, la durata e la reiterazione delle violazioni, il dolo o il grado di negligenza in capo all’entità interessata e le misure che quest’ultima ha adottato per porre rimedio alla situazione. Nel caso di specie, la Commissione, dopo aver sottolineato la gravità dei fatti, indica che la produzione di documenti che non rispecchiavano la realtà effettiva corrispondeva a una condotta più volte ripetuta dalla ricorrente. Essa si riferisce in proposito alle prassi menzionate nella sua lettera del 31 agosto 2015, prassi che la ricorrente avrebbe adottato per aumentare le proprie spese in vari contratti rispetto alla realtà effettiva e che sarebbero state rilevate dall’OLAF o da altri servizi. La Commissione risponde ai diversi argomenti addotti dalla ricorrente per evitare una sanzione affermando in particolare che non è corretto negare la sussistenza di un danno finanziario per l’Unione, in quanto se le procedure di indizione di gara fossero state veritiere, il prezzo d’acquisto avrebbe potuto essere inferiore, che l’immagine dell’Unione è necessariamente danneggiata da uno scorretto utilizzo delle sovvenzioni a beneficio della cooperazione allo sviluppo dei paesi terzi, che il tempo decorso dopo i fatti è dovuto alla circostanza che questi ultimi sono stati scoperti solo nel 2012 dalla Corte dei conti, che la nozione di reiterazione dei fatti di cui alle rilevanti disposizioni del regolamento di esecuzione applicabile non presuppone una precedente sanzione amministrativa per taluni di detti fatti e nemmeno la loro successione nel tempo e include l’ipotesi in cui i fatti non sono isolati, ma hanno luogo in un insieme di fatti simili che attestino la gravità della situazione, che, nel caso di specie, la ricorrente aveva, però, già fornito in precedenza false informazioni volte ad aumentare le proprie spese e che, contrariamente a quanto essa afferma, le manipolazioni in esame nella presente causa sono state dolose, senza che un meccanismo di controllo abbia potuto impedirle. Inoltre, la Commissione contesta fermamente e in modo dettagliato di essere stata all’origine della pubblicità data in un mezzo di comunicazione riguardo ai procedimenti a carico della ricorrente nonché delle conseguenti difficoltà che hanno potuto interessarla. La Commissione sottolinea la stragrande maggioranza di risorse pubbliche – non UE – nel bilancio della ricorrente e il fatto che, dal 2008 al 2014, le sovvenzioni dell’Unione a vantaggio di quest’ultima hanno costituito una parte più ridotta. Ad avviso della Commissione, la sanzione dell’esclusione non avrebbe, quindi, alcun effetto devastante sulla ricorrente, contrariamente a quanto quest’ultima sostiene. Tenendo invece conto delle misure adottate dalla ricorrente per migliorare i propri controlli e le proprie procedure interne, nonché del licenziamento della persona responsabile del progetto in esame, la Commissione riduce infine a 18 mesi la sanzione dell’esclusione applicabile a decorrere dalla data di notifica della decisione che irroga la sanzione.
La Commissione aggiunge nella decisione impugnata che l’inserimento della ricorrente nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione terminerà allo scadere della durata della sanzione. L’inserimento è stato materialmente effettuato il 30 marzo 2016.
La decisione impugnata non è stata oggetto di pubblicazione. A tal riguardo, il regolamento finanziario, nella versione applicabile al momento in cui si sono verificati i fatti contestati, non menzionava la possibilità di pubblicare una decisione di tal genere. Per contro, l’articolo 109, paragrafo 3, del regolamento finanziario, nella versione applicabile sino al 31 dicembre 2015, prevedeva la possibilità di siffatta pubblicazione, una volta esauriti i mezzi di impugnazione avverso la decisione. Ormai, per quanto riguarda le sanzioni di esclusione adottate in un’ipotesi come quella di cui al caso di specie, l’articolo 106, paragrafi 16 e 17, del regolamento finanziario, nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, prevede, a determinate condizioni, l’eventuale pubblicazione, prima dell’esaurimento dei mezzi di impugnazione, di informazioni nominative concernenti l’esclusione prevista.
Il 29 gennaio 2016, allorché la ricorrente non era ancora a conoscenza della decisione impugnata, i suoi legali hanno scritto alla Commissione. Nella lettera, essi hanno contestato l’utilizzo del termine «frode» nella lettera della Commissione del 31 agosto 2015, per il motivo che rinviava al carattere doloso delle condotte contemplate e aveva un significato molto negativo. In realtà, sarebbero state controverse solo le asserite gravi inadempienze al contratto. Sarebbe stato altresì posto in evidenza che il tetto massimo della sanzione dell’esclusione in un’ipotesi come quella di cui al caso di specie era stato ridotto da cinque a tre anni, come si evinceva dalle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 14, lettera c), del regolamento finanziario, nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016. La sanzione di due anni prevista sarebbe rientrata oramai nella fascia superiore delle sanzioni possibili e avrebbe dovuto quantomeno essere rivista al ribasso. In via principale, è stato chiesto che non sia inflitta alcuna sanzione. Agli argomenti già dedotti è stato aggiunto che l’articolo 106, paragrafo 7, del regolamento finanziario nella medesima versione prevedeva che un operatore economico non poteva essere escluso se aveva adottato misure correttive che dimostravano la sua affidabilità. Nel caso di specie, non solo l’Unione aveva recuperato i suoi fondi, ma la ricorrente aveva rivisto con serietà le sue modalità operative. La sussistenza della reiterazione delle condotte controverse è stata nuovamente contestata. Inoltre, è stato sostenuto che la ricorrente era probabilmente già stata esclusa de facto dai contratti dell’Unione a partire da metà del 2014 e che essa si riservava di verificarlo. È stato parimenti chiesto in che modo la Commissione intendesse far intervenire nel procedimento l’istanza nuovamente prevista all’articolo 108 del regolamento finanziario, nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 (in prosieguo: l’«istanza di cui all’articolo 108»).
Il 29 febbraio 2016 la ricorrente ha scritto alla Commissione lamentando che la lettera dei suoi legali riassunta al precedente punto 15 si fosse sovrapposta alla decisione impugnata. Essa ha chiesto che quest’ultima non fosse pubblicata e fosse riesaminata tenuto conto degli argomenti fatti valere dai suoi legali. Essa ha del pari chiesto quali fossero le conseguenze da ciò derivanti sui contratti in corso.
Il 1
o
marzo 2016 la Commissione ha risposto ai legali della ricorrente. Essa ha sottolineato che la decisione impugnata non era fondata sulla constatazione di una frode, bensì su quella di gravi inadempienze nell’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, che il principio dell’applicazione della nuova legge repressiva più mite era stato rispettato mediante la riduzione della durata dell’esclusione da due anni a 18 mesi, tenuto conto della riduzione del tetto massimo previsto per la suddetta sanzione nella versione del regolamento finanziario applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, e che la ricorrente non era stata oggetto di un’esclusione de facto prima della fine del procedimento. Essa ha aggiunto, in sostanza, che il procedimento che ha dato luogo alla decisione impugnata si era concluso con la fine del procedimento in contraddittorio, nella vigenza delle regole applicabili sino al 31 dicembre 2015.
Procedimento e conclusioni delle parti
La ricorrente ha proposto il presente ricorso il 12 aprile 2016.
Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale in applicazione degli articoli 151 e 152 del regolamento di procedura del Tribunale, la ricorrente ha chiesto il beneficio di un procedimento accelerato. Con decisione del 13 maggio 2016 il Tribunale ha respinto la suddetta istanza.
Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale in applicazione dell’articolo 66 del regolamento di procedura, la ricorrente ha chiesto il beneficio dell’anonimato e dell’omissione di determinati dati nei confronti del pubblico. Con decisione del 14 giugno 2016 il Tribunale ha accolto la suddetta domanda, sulla base del rilievo che il rifiuto dell’anonimato determinerebbe che sarebbe resa pubblica la sanzione a carico della ricorrente e che le sarebbe inflitta, di fatto, l’ulteriore sanzione della pubblicazione della decisione di esclusione (v. precedente punto 14).
Nell’atto introduttivo di ricorso, la ricorrente ha chiesto che siano adottate misure di organizzazione del procedimento e, segnatamente, che il Tribunale chieda alla Commissione di produrre determinati documenti e di fornire chiarimenti su diversi aspetti fattuali.
In seguito al deposito del controricorso della Commissione presso la cancelleria del Tribunale in data 24 giugno 2016, il Tribunale ha accolto, in data 18 luglio 2016, ai sensi dell’articolo 83 del regolamento di procedura, la domanda della ricorrente di depositare una replica limitata al commento di due allegati prodotti dalla Commissione e ha invitato quest’ultima a rispondervi mediante replica.
La ricorrente ha depositato la replica il 7 agosto 2016 e la Commissione ha depositato la duplica il 28 settembre 2016.
Su proposta del giudice relatore, il Tribunale (Nona Sezione) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, di porre quesiti scritti alle parti ai fini di una risposta in udienza di discussione.
Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 2 marzo 2017.
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
—
annullare la decisione impugnata;
—
adottare le misure di organizzazione del procedimento richieste;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso in quanto infondato;
—
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
Nel ricorso, la ricorrente deduce quattro motivi avverso la decisione impugnata. In primo luogo, la Commissione avrebbe violato il principio di applicazione retroattiva della legge repressiva più mite violando, nel merito, talune disposizioni del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016. In secondo luogo, essa avrebbe violato forme sostanziali adottando la decisione impugnata senza aver chiesto e ottenuto una raccomandazione dell’istanza di cui all’articolo 108, come previsto dalle disposizioni del regolamento finanziario in tale medesima versione, e non accettando di riesaminare la sua decisione con riferimento alle misure correttive adottate dalla ricorrente, contrariamente a quanto stabilirebbero le suddette disposizioni. In terzo luogo, la ricorrente sostiene, in subordine, che la Commissione ha violato l’articolo 133 bis del regolamento di esecuzione nella versione applicabile al momento in cui si sono verificati i fatti contestati, che definiva i criteri sulla base dei quali la Commissione doveva determinare la durata di un’esclusione come quella decisa nel caso di specie, nel rispetto del principio di proporzionalità. In ultimo luogo, il principio di proporzionalità e il principio del ne bis in idem sarebbero in ogni caso stati violati, in quanto il ricorrente sarebbe già stato de facto escluso dagli appalti e dalle sovvenzioni dell’Unione per i medesimi fatti prima dell’adozione della decisione impugnata.
Occorre esaminare anzitutto il secondo motivo.
Sul motivo vertente sulla violazione di forme sostanziali
In udienza, la ricorrente ha rinunciato alla seconda parte di tale motivo, sulla base della quale la Commissione avrebbe erroneamente omesso di riesaminare la decisione impugnata, conformemente a quanto dovrebbe risultare dall’articolo 106, paragrafo 9, del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, dopo aver ricevuto la lettera dei legali della ricorrente, del 29 gennaio 2016, richiamata al precedente punto 15, che sottolineava le misure correttive adottate onde far sì che non fossero reiterati fatti come quelli controversi. Di ciò è stato preso atto nel verbale d’udienza. Occorre esaminare quindi solo la prima parte del motivo.
La ricorrente fa valere che la Commissione stessa ha indicato nella decisione impugnata che le norme procedurali da rispettare erano quelle applicabili al momento dell’adozione della decisione. Orbene, dato che la decisione impugnata era stata adottata il 28 gennaio 2016, prima di adottare la citata decisione avrebbero dovuto essere rispettate le norme procedurali derivanti dal regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 e, in particolare, avrebbe dovuto essere consultata l’istanza di cui all’articolo 108, prevista ai paragrafi 5 e seguenti del suddetto articolo del regolamento finanziario.
La ricorrente sottolinea, in sostanza, che ai sensi delle disposizioni dell’articolo 105 bis, paragrafo 2, lette in combinato disposto con quelle dell’articolo 106, paragrafi 1 e 2, e dell’articolo 131, paragrafo 4, del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, qualora siano constatate gravi inadempienze alle obbligazioni contrattuali in seguito a controlli, audit o indagini svolte da un ordinatore, dall’OLAF o dalla Corte dei conti, il beneficiario di sovvenzioni interessato può essere escluso solo tenuto conto dei fatti accertati o di altre risultanze figuranti nella raccomandazione dell’istanza di cui all’articolo 108. Dato che la Commissione ha riconosciuto di non aver adottato la decisione impugnata sulla base di siffatta raccomandazione, la ricorrente sostiene che l’intervento dell’istanza di cui all’articolo 108 è stato previsto onde garantire i diritti della difesa degli operatori economici, in particolare per eliminare il disequilibrio nei rapporti di forza tra la Commissione e i richiedenti o i beneficiari di sovvenzione, a discapito di questi ultimi. Essa sostiene che se l’istanza di cui all’articolo 108 fosse intervenuta nel procedimento, la decisione della Commissione avrebbe potuto essere diversa, in particolare in quanto detto intervento avrebbe portato a chiarire taluni fatti, la ricorrente avrebbe potuto presentare i propria argomenti dinanzi a un organo più indipendente e sarebbe stata in grado di fornire chiarimenti sulle misure correttive da essa adottate.
La ricorrente contesta la possibilità fatta valere nel caso di specie dalla Commissione, segnatamente nella sua lettera del 1
o
marzo 2016 citata al precedente punto 17, di ritenere che le norme procedurali da prendere in considerazione sarebbero quelle applicabili allorché «il procedimento si è concluso», momento indeterminato che impedirebbe il controllo della corretta applicazione nel tempo delle norme procedurali. Si dovrebbe tener conto solo della data di adozione della decisione controversa. A tal riguardo la ricorrente fa riferimento più in particolare alla sentenza del 26 marzo 2015, Commissione/Moravia Gas Storage (
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punti
e
).
Nel controricorso, la Commissione riconosce che la decisione impugnata è successiva al 1
o
gennaio 2016 e sottolinea a tal riguardo che il preambolo di detta decisione menziona l’articolo 105 bis, l’articolo 106, paragrafo 1, lettera e), l’articolo 108, paragrafo 1, e l’articolo 131, paragrafo 4, del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere da tale data. Tuttavia, la Commissione ritiene che il principio dell’immediata applicazione delle norme procedurali sia un principio generale che dovrebbe essere applicato in funzione delle peculiarità del caso di specie. Nel caso di specie, la parte del procedimento che ha coinvolto la ricorrente, ossia il procedimento in contraddittorio, si sarebbe conclusa entro il 31 dicembre 2015, nella vigenza delle norme procedurali applicabili in quel periodo. La stessa fase interna del procedimento si sarebbe conclusa il 17 dicembre 2015 al termine della consultazione interservizi da cui ha avuto luogo la decisione di adottare la sanzione considerata. L’ulteriore termine sarebbe stato impiegato unicamente per finalizzare la decisione impugnata. Se si fosse deciso di seguire, a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, l’insieme delle nuove norme procedurali e di adire l’istanza di cui all’articolo 108, ciò avrebbe determinato la riapertura del procedimento in contraddittorio già concluso. Tuttavia, per quanto riguarda l’adozione definitiva della decisione impugnata, sarebbero state applicate le nuove norme procedurali, in particolare le disposizioni dell’articolo 105 bis, paragrafo 2, e dell’articolo 131, paragrafo 4, del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, dalle quali discenderebbe che la decisione doveva essere pronunciata dalla direzione generale (DG) «Politica europea di vicinato e negoziati di allargamento».
A tal riguardo si deve anzitutto ricordare che, secondo un principio generalmente riconosciuto, una nuova normativa si applica immediatamente, salvo deroghe, non solo alle situazioni che non si sono ancora prodotte, ma anche agli effetti futuri di situazioni sorte nella vigenza della normativa precedente. Per contro, essa non si applica normalmente alle situazioni giuridiche sorte e definitivamente acquisite nella vigenza della vecchia legge (v., in tal senso, sentenze del 9 dicembre 1965, Singer,
44/65
,
EU:C:1965:122
, pag. 1200; del 15 febbraio 1978, Bauche,
96/77
,
EU:C:1978:26
, punto
, e del 26 marzo 2015, Commissione/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punto
), a meno che, fatto salvo il principio di irretroattività degli atti giuridici, la nuova norma sia accompagnata da disposizioni particolari che determinano specificamente le proprie condizioni di applicazione nel tempo (v. sentenza del 7 novembre 2013, Gemeinde Altrip e a.,
C‑72/12
,
EU:C:2013:712
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Si evince del pari da una giurisprudenza costante che le norme procedurali si applicano generalmente a tutti i procedimenti pendenti al momento in cui esse entrano in vigore [v., in tal senso, sentenze del 12 novembre 1981, Meridionale Industria Salumi e a.,
da 212/80 a 217/80
,
EU:C:1981:270
, punto
; del 6 luglio 1993, CT Control (Rotterdam) e JCT Benelux/Commissione,
da C‑121/91 a C‑122/91
,
EU:C:1993:285
, punto
, e del 26 marzo 2015, Commissione/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punto
], a meno che la nuova norma sia accompagnata da disposizioni particolari che determinano specificamente le proprie condizioni di applicazione nel tempo o secondo i progressi dei procedimenti interessati.
Nel caso di specie, il regolamento 2015/1929, ai sensi del quale il regolamento finanziario è stato modificato a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, non contiene alcuna disposizione transitoria particolare di accompagnamento alla fissazione di tale data di applicazione generale. Lo stesso vale per quanto riguarda il regolamento 2015/2462, con riferimento alle modifiche apportate al regolamento di esecuzione a decorrere dalla medesima data.
Tuttavia, come è stato dichiarato nella sentenza dell’8 novembre 2007, Andreasen/Commissione (
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, punti
e
), su cui è stata attirata l’attenzione delle parti in vista dell’udienza, applicare una nuova norma procedurale a un procedimento già avviato nella vigenza della norma procedurale anteriore, a fortiori a un procedimento concluso, può determinare, se detto procedimento deve quindi essere riaperto, che si attribuisca efficacia retroattiva alla nuova norma procedurale e non soltanto che la si applichi a una situazione in corso o agli effetti futuri di una situazione sorta nella vigenza della norma anteriore. Infatti, in una siffatta ipotesi, l’applicazione della nuova norma procedurale determina l’annullamento a posteriori dei procedimenti o delle fasi procedurali conformi alla norma vigente al momento del loro svolgimento.
Nel caso di specie, la Commissione afferma in sostanza che il procedimento in contraddittorio anteriore all’adozione della decisione sulla sanzione si era concluso il 1
o
gennaio 2016, quando la nuova versione del regolamento finanziario è divenuta applicabile. A suo avviso, far intervenire in tali circostanze l’istanza di cui all’articolo 108, come previsto dalle disposizioni del regolamento finanziario applicabili a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, avrebbe determinato la riapertura di un procedimento in contraddittorio regolarmente svolto nella vigenza delle norme procedurali all’epoca applicabili.
Si deve dichiarare, come sostenuto dalla Commissione, che il procedimento in contraddittorio si era concluso nel caso di specie prima del 1
o
gennaio 2016. Infatti, esso è stato avviato, sulla base dell’articolo 131, paragrafo 5, letto in combinato disposto con l’articolo 109, paragrafo 1, del regolamento finanziario nella versione applicabile sino al 31 dicembre 2015 e sul fondamento dell’articolo 145 del regolamento di esecuzione nella medesima versione, mediante lettera della Commissione datata 31 agosto 2015 e menzionata al precedente punto 4. Ciò risulta in modo evidente dall’ultimo paragrafo di detta lettera. Il procedimento in contraddittorio riguardante la sanzione si è concluso nell’ottobre 2015 con il deposito, entro il termine fissato dalla Commissione, delle osservazioni in risposta della ricorrente, riassunte al precedente punto 7. In assenza di nuove censure o domande di chiarimenti o di documenti da parte della Commissione emessi posteriormente, il suddetto procedimento non si è svolto oltre tale data. Si deve pertanto dichiarare, alla luce del fascicolo, che il procedimento in contraddittorio si è svolto ed è stato regolarmente concluso tenuto conto delle norme ad esso applicabili.
Inoltre, si deve osservare che le disposizioni della versione del regolamento finanziario applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, contenute in particolare nell’articolo 108 di detto regolamento, hanno modificato in modo sostanziale lo svolgimento del procedimento preliminare all’adozione di una decisione come quella impugnata, posto che l’istanza di cui all’articolo 108, dopo essere stata adita dall’ordinatore responsabile che le trasmette il fascicolo, deve garantire essa stessa un procedimento in contraddittorio con riferimento all’operatore interessato, poi è tenuta ad adottare una raccomandazione rivolta all’ordinatore responsabile affinché adotti, se del caso, la decisione di irrogare misure sanzionatorie. Per contro, né il regolamento finanziario né il regolamento di esecuzione, nelle loro versioni applicabili sino al 31 dicembre 2015, prevedevano una fase procedurale successiva al procedimento in contraddittorio, il quale era garantito dallo stesso ordinatore responsabile, oltre alla fase finale di adozione della decisione. La modifica normativa non si è limitata, in tal senso, ad aggiungere una fase supplementare al procedimento preliminare già esistente, fase che avrebbe potuto essere svolta senza rimettere in discussione quanto in precedenza effettuato, bensì ha determinato la sostituzione della maggior parte del procedimento preliminare esistente con un nuovo procedimento preliminare. Occorre aggiungere che, contrariamente a quanto hanno potuto dichiarare, rispettivamente, la Commissione e la ricorrente, il «procedimento» non si è concluso né al termine della consultazione interservizi il 17 dicembre 2015, né in un momento indeterminato o non verificabile. Il procedimento preliminare all’adozione della decisione impugnata si è concluso nel caso di specie nell’ottobre 2015, con la conclusione del procedimento in contraddittorio, e il procedimento sanzionatorio si è concluso in toto il 28 gennaio 2016, mediante l’adozione della decisione impugnata.
Dalle suesposte considerazioni consegue che l’intero procedimento preliminare all’adozione della decisione impugnata si è svolto ed è stato concluso regolarmente prima del 1
o
gennaio 2016, alla luce delle norme ad esso applicabili.
Il fatto che la decisione impugnata sia stata adottata successivamente alla data di applicazione della nuova versione del regolamento finanziario, con l’instaurazione dell’istanza di cui all’articolo 108, non consente di mettere in discussione tale valutazione. Infatti, anche se la suddetta costituzione avesse avuto ad oggetto il rafforzamento dei diritti della difesa dei contraenti dell’Unione cui può essere inflitta una sanzione a titolo del regolamento finanziario, nessuna disposizione esplicita o implicita del regolamento 2015/1929 o del regolamento 2015/2462 può essere interpretata nel senso che attribuisce all’articolo 105 bis, paragrafo 2, e all’articolo 106, paragrafo 2, del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, che prevedono in un certo numero di ipotesi l’intervento dell’istanza di cui all’articolo 108, efficacia retroattiva che determinerebbe la riapertura del procedimento preliminare svolto regolarmente prima di detta data, segnatamente sotto il profilo del rispetto del contraddittorio (v., per analogia, sentenza dell’8 novembre 2007, Andreasen/Commissione,
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, punti da
a
).
Inoltre, la ricorrente non ha fatto valere l’inosservanza di alcuna modalità concernente la fase finale di adozione della decisione impugnata da parte dell’ordinatore responsabile, nella vigenza del regolamento finanziario e del regolamento di esecuzione nelle loro versioni applicabili sino al 31 dicembre 2015 o sotto quella dei medesimi regolamenti nelle loro versioni applicabili a decorrere dal 1
o
gennaio 2016.
In tale contesto si deve dichiarare che la ricorrente non ha dimostrato la sussistenza di alcuna irregolarità procedurale, se del caso costitutiva di una violazione di forme sostanziali, tale da viziare la decisione impugnata di illegittimità. Il secondo motivo dev’essere quindi respinto.
Sul motivo vertente sulla violazione del principio dell’applicazione retroattiva della legge repressiva più mite
La ricorrente sostiene che, tenuto conto delle disposizioni applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati, le disposizioni del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 contengono vari elementi che dovrebbero essere considerati come più miti quanto alle sanzioni previste in un caso come quello in esame. In primo luogo, la durata massima dell’esclusione è stata ridotta a tre anni ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 14, lettera c), mentre in precedenza essa era di cinque anni; in secondo luogo, l’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), prevedere ormai che se l’operatore di cui trattasi ha adottato talune misure correttive che dimostrano la sua affidabilità, egli non può essere oggetto di esclusione, mentre in precedenza siffatta circostanza era da prendere in considerazione unicamente ai fini della valutazione dell’eventuale sanzione; in terzo luogo, l’articolo 106, paragrafo 3, menziona ormai tra i criteri di valutazione dell’eventuale sanzione, le «altre circostanze attenuanti, come il livello di collaborazione dell’operatore economico con la pertinente autorità competente e il suo contributo all’indagine», mentre in precedenza tali elementi non erano menzionati. La Commissione non avrebbe applicato tali disposizioni più miti, violando così il principio dell’applicazione retroattiva della legge repressiva più mite.
La Commissione ritiene, da parte sua, che la decisione impugnata non violi il principio dell’applicazione retroattiva della legge repressiva più mite.
In via generale, le disposizioni del regolamento finanziario applicabili a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 relative all’individuazione dei pericoli e all’imposizione di sanzioni amministrative non sarebbero più permissive o più miti che in precedenza, come risulterebbe dal considerando 8 del regolamento 2015/1929, ai sensi del quale era opportuno migliorare le regole di esclusione dalle procedure di aggiudicazione degli appalti o dall’ottenimento di sovvenzioni per rafforzare la tutela degli interessi finanziari dell’Unione.
Più in particolare, le circostanze attenuanti menzionate dalla ricorrente sarebbero meri esempi delle suddette circostanze, già prese in considerazione nell’ambito delle disposizioni applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati. A tal riguardo, l’articolo 133 bis del regolamento n. 2342/2002 indicherebbe che, al fine di determinare la durata dell’esclusione e di garantire il rispetto del principio di proporzionalità, l’istituzione competente tiene conto in particolare della gravità dei fatti, segnatamente del loro impatto sugli interessi finanziari e sull’immagine delle Comunità europee e del tempo trascorso dall’infrazione, della sua durata e della reiterazione, del dolo o del grado di negligenza in capo all’entità interessata e delle misure adottate da quest’ultima per porre rimedio alla situazione. Inoltre, la ricorrente non avrebbe in particolare dato prova, durante il procedimento in contraddittorio, della propria cooperazione con l’autorità competente e del suo contributo all’indagine.
Per quanto riguarda la questione delle misure correttive fatte valere dalla ricorrente, la Commissione espone, in sostanza, basandosi sull’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, che la considerazione di siffatte misure presuppone che queste ultime abbiano consentito all’operatore economico interessato di dimostrare la sua affidabilità. Ad avviso della Commissione, tale esigenza non sussisteva in precedenza e gli sforzi in materia erano semplicemente presi in considerazione a titolo di circostanze attenuanti. Il nuovo regime non sarebbe, dunque, più mite del precedente.
Quanto agli ultimi due aspetti fatti valere dalla ricorrente, la normativa applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 non sarebbe più mite, quindi, di quella applicabile al momento in cui si sono verificati i fatti contestati.
Infine, per quanto concerne il tetto massimo della durata dell’esclusione, effettivamente inferiore a quello precedente pari a cinque anni, la Commissione sottolinea che nel procedimento non si era mai considerato di andare oltre il nuovo tetto massimo di tre anni, posto che la durata dell’esclusione inizialmente annunciata era di due anni e che da ultimo è stata stabilita una durata dell’esclusione pari a 18 mesi. Nessuna norma nella versione del regolamento finanziario o in quella del regolamento di esecuzione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 disporrebbe una riduzione della durata delle sanzioni proporzionale alla riduzione del loro tetto massimo. Di conseguenza, nessuna nuova norma più mite sarebbe stata violata con riferimento alla durata dell’esclusione stabilita.
Il principio dell’applicazione retroattiva della legge repressiva più mite è stato sancito, segnatamente, all’articolo 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ai sensi del quale:
«Nessuno può essere condannato per un’azione o un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima».
Come ricordato nella sentenza dell’11 marzo 2008, Jager (
C‑420/06
,
EU:C:2008:152
, punti
e
), il suddetto principio fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, cosicché esso deve essere considerato un principio generale del diritto dell’Unione, di cui la Corte garantisce il rispetto. Esso trova più particolarmente espressione all’articolo 2, paragrafo 2, seconda frase, del regolamento (CE, Euratom) n. 2988/95 del Consiglio, del 18 dicembre 1995, relativo alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità (
GU 1995, L 312, pag. 1
), che costituisce la normativa generale relativa ai controlli, alle misure e alle sanzioni amministrative riguardanti irregolarità che abbiano o possano avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell’Unione o a bilanci da essa gestiti e che si applica, quindi, nel caso di specie. Ai sensi della suddetta disposizione, le autorità competenti sono tenute ad applicare retroattivamente, a una condotta che costituisca un’irregolarità, la modifica successiva apportata dalle disposizioni contenute in una normativa settoriale dell’Unione che istituisce sanzioni amministrative più miti.
A fronte di un’evoluzione della normativa relativa alle sanzioni amministrative, da cui discenderebbe che la nuova normativa sia più mite sotto taluni profili, ma più severa della precedente sotto altri, occorre non effettuare un’analisi astratta onde stabilire la normativa più mite, bensì determinare quella che in concreto è la più favorevole all’impresa interessata, tenuto conto della sua situazione (v., in tal senso, sentenza del 9 dicembre 2014, Riva Fire/Commissione,
T‑83/10
, non pubblicata, oggetto di impugnazione,
EU:T:2014:1034
, punto
; Corte EDU, 17 settembre 2009, Scoppola v. Italia, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, punto 109, e Corte EDU, 18 luglio 2013, Maktouf e Damjanović v. Bosnia-Erzegovina, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, punto 65).
Nel caso di specie, nel comparare, tenuto conto della situazione in esame, le disposizioni sulle sanzioni previste dal regolamento finanziario e dal regolamento di esecuzione, da un lato, nelle loro versioni applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati e, dall’altro, nelle loro versioni applicabili a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, è possibile esporre le seguenti constatazioni.
L’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, che dispone l’impossibilità di escludere dagli appalti e dalle sovvenzioni dell’Unione un operatore che abbia adottato talune misure correttive che dimostrino la sua affidabilità, costituisce in modo evidente una disposizione più mite di quella precedentemente applicabile. Infatti, la sussistenza di tali condizioni, anche se può richiedere una dimostrazione impegnativa, consente ora di beneficiare del totale esonero dalla sanzione dell’esclusione, mentre in precedenza essa non determinava necessariamente detto esonero. La suddetta disposizione è rilevante in concreto nel caso di specie, in quanto la ricorrente, nella sua risposta alla Commissione datata 5 ottobre 2015, nell’ambito del procedimento in contraddittorio e riassunta al precedente punto 7, ha esplicitamente fatto valere, in modo circostanziato, le misure correttive che essa aveva affermato di aver adottato in seguito agli eventi controversi e in quanto la Commissione non le ha ritenute prive di valore, posto che ne ha tenuto conto, come risulta dal paragrafo 68 della decisione impugnata, al fine di determinare la durata dell’esclusione prevista. Di conseguenza, per determinare quale era la normativa più mite, l’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, costituiva una disposizione più mite di cui poteva beneficiare la ricorrente.
A tal riguardo non solo, come esposto al precedente punto 9, la Commissione ha fatto esplicito riferimento, in via generale, nella decisione impugnata alle disposizioni del regolamento finanziario e del regolamento di esecuzione relative alle sanzioni applicabili al momento in cui si sono verificati i fatti contestati, ma risulta altresì che essa non abbia concretamente preso in considerazione l’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, che prevede l’impossibilità di escludere dagli appalti e dalle sovvenzioni dell’Unione un operatore che abbia adottato talune misure correttive che dimostrino la sua affidabilità. Infatti, se è vero che la decisione impugnata dimostra che si è tenuto conto delle misure correttive adottate dalla ricorrente al fine di determinare la durata dell’esclusione prevista, in detta decisione non figura alcuna motivazione per cui le suddette misure non sarebbero state sufficienti per soddisfare le condizioni previste nella citata disposizione. Se ne deve dedurre che la Commissione non ha esaminato se dovesse applicare o meno la suddetta disposizione. Va precisato a tal riguardo che non può essere accolto l’argomento addotto nel controricorso della Commissione, secondo cui il fatto che la ricorrente non abbia riconosciuto, nel procedimento in contraddittorio, il carattere doloso, da parte sua, dell’indizione di gare fittizie denunciata nella relazione dell’OLAF dimostrerebbe che l’affidabilità di quest’ultima non era ricostituita. Infatti, un operatore economico sottoposto a procedimento sanzionatorio ha sempre diritto di difendersi dalle censure formulate a suo carico e l’esercizio del suddetto diritto non pregiudica la valutazione della sua affidabilità successiva ai fatti ad esso contestati, tenuto conto delle misure correttive che ha potuto adottare. Ciò conferma che la considerazione dell’articolo 106, paragrafo 7, lettera a), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 poteva portare all’adozione di una decisione più mite per la ricorrente.
Inoltre, non è escluso che, in un caso come quello in esame, la riduzione da cinque a tre anni del tetto massimo dell’esclusione, che risulta dall’articolo 106, paragrafo 14, lettera c), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, possa far sì che un ordinatore responsabile, a parità di ogni altra condizione, consideri, allorché applica la suddetta versione del regolamento finanziario, una durata dell’esclusione a carico dell’operatore interessato inferiore a quella risultante se avesse applicato le precedenti versioni del regolamento finanziario e del regolamento di esecuzione. Nel caso di specie, la Commissione stessa ha affermato nella sua lettera del 1
o
marzo 2016, menzionata al precedente punto 17, che si era tenuto conto della riduzione del tetto massimo della durata dell’esclusione onde prevedere una durata dell’esclusione di 18 mesi anziché di due anni come inizialmente previsto. Di conseguenza, l’articolo 106, paragrafo 14, lettera c), del regolamento finanziario nella versione applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016, costituiva anche in concreto una disposizione più mite di cui poteva beneficiare la ricorrente, anche se la durata dell’esclusione prevista dalla Commissione nella sua lettera del 31 agosto 2015 era già inferiore al nuovo tetto massimo.
Ciononostante, indipendentemente da quanto dichiarato nella lettera del 1
o
marzo 2016 citata al precedente punto 59, la suddetta disposizione non risulta essere stata presa in considerazione neanche nella decisione impugnata, in particolare ai punti 45 e seguenti della parte intitolata «Durata dell’esclusione», come confermato in udienza dalla Commissione.
Peraltro, è possibile osservare che è vero che nel regime applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016 vi è una disposizione che appare più severa di quanto era previsto dal regime applicabile al momento in cui si sono verificati i fatti contestati. Infatti, come esposto al precedente punto 14, quest’ultimo regime non prevedeva la possibilità di pubblicare una decisione recante sanzione o i relativi elementi essenziali, contrariamente a quanto risulta dalla versione del regolamento finanziario applicabile a decorrere dal 1
o
gennaio 2016. Tuttavia, ai sensi della suddetta versione, non solo siffatta pubblicazione non è obbligatoria, ma la Commissione non ha previsto né disposto, nel caso di specie, una tale pubblicazione, il che avrebbe del resto violato il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative non previste al momento in cui si sono verificati i fatti contestati (v., per analogia, sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punto
). Di conseguenza, tale aspetto non è applicabile nella presente causa.
Dalla valutazione concreta della situazione discende, quindi, che la Commissione, al fine di rispettare il principio dell’applicazione retroattiva della legge repressiva più mite, doveva applicare le norme sanzionatorie del regolamento finanziario e del regolamento di esecuzione nelle loro versioni applicabili a decorrere dal 1
o
gennaio 2016.
Pertanto, la decisione impugnata deve essere annullata, in quanto è stata adottata, come rilevato ai precedenti punti 58 e 60, senza che risultino essere state prese in considerazione disposizioni di un regime repressivo più mite che, applicato retroattivamente ai fatti di cui al caso di specie, avrebbe potuto determinare una decisione meno severa. Non è, dunque, utile esaminare gli altri due motivi dedotti dalla ricorrente né le domande di misure di organizzazione del procedimento da essa formulate.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese, conformemente alla domanda della ricorrente.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Nona Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione della Commissione, del 28 gennaio 2016, che ha irrogato la sanzione amministrativa dell’esclusione della NC dalle procedure di aggiudicazione di appalti e dalle sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione europea per un periodo di 18 mesi e che di conseguenza l’ha inserita nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione prevista all’articolo 108, paragrafo 1, del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, è annullata.

2)
La Commissione europea è condannata alle spese.

Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 giugno 2017.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.