CELEX: 62016TJ0043
Acțiune în anulare
Concurență
Concentrări
Piața cu amănuntul a serviciilor de telecomunicații mobile și piața cu ridicata a serviciilor de acces și de inițiere a apelurilor în Germania
Achiziția E‑Plus de către Telefónica Deutschland
Decizie prin care concentrarea este declarată compatibilă cu piața internă și cu funcționarea Acordului privind SEE
Punerea în aplicare a elementului non‑MNO din angajamentele finale
Acte care nu sunt supuse căilor de atac
Inadmisibilitate

Istoricul cauzei
Prin Decizia C(2014) 4443 final din 2 iulie 2014 de declarare a compatibilității unei concentrări cu piața internă și cu funcționarea Acordului privind SEE (cazul M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus), Comisia Europeană a declarat achiziția (denumită în continuare „concentrarea”) E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (denumită în continuare „E‑Plus”) de către Telefónica Deutschland Holding AG (denumită în continuare „Telefónica Deutschland”) compatibilă cu piața internă și cu articolul 57 din Acordul privind Spațiul Economic European (SEE), sub rezerva respectării de către Telefónica Deutschland a anumitor angajamente finale, astfel cum sunt anexate la decizia menționată (denumite în continuare „angajamentele finale”). Angajamentele finale sunt alcătuite din trei elemente: un element numit „operator de rețea mobilă” (denumit în continuare „elementul MNO), un element numit „operator al unei rețele mobile virtuale – acces mobil de tip bitstream” (denumit în continuare „elementul MVNO MBA”) și un element numit „operator care nu dispune de propria rețea” (denumit în continuare „elementul non‑MNO”).
În temeiul elementului MNO, Telefónica Deutschland se angajează în esență să ofere spre închiriere un spectru de frecvențe unui nou MNO, precum și să îi cesioneze anumite active și să îi furnizeze anumite servicii necesare pentru a începe funcționarea ca nou MNO care intră pe piața germană (cesionarea de amplasamente de rețea, cesionarea de magazine, acorduri de roaming național și partajarea pasivă a rețelei radio).
În temeiul elementului MVNO MBA, Telefónica Deutschland se angajează în esență să încheie un acord privind vânzarea a 20 % din capacitatea combinată a rețelei entității rezultate în urma concentrării unuia sau mai multor (maximum trei) operatori non‑MNO. Condițiile comerciale speciale ale acestui acord sunt deschise negocierii, însă trebuie să se supună următorului cadru: cumpărătorii trebuie să se angajeze pentru întreaga perioadă contractuală inițială de cinci ani, să achiziționeze o anumită capacitate de rețea și cantitatea corespunzătoare de trafic vocal, de date și de SMS‑uri la un preț stabilit în prealabil care să nu depindă de volumul utilizat efectiv; Telefónica Deutschland trebuie să încheie un astfel de acord cu cel puțin un achizitor înainte de a putea pune în aplicare concentrarea; Telefónica Deutschland se angajează să ofere achizitorilor suplimentar 10 % din capacitatea combinată a rețelei entității rezultate în urma concentrării, în condiții prestabilite.
În temeiul elementului non‑MNO, Telefónica Deutschland se angajează în special la următoarele (punctele 77 și 78 din angajamentele finale):
„a)
acces 2G/3G/4G pentru angrosiștii existenți
[Telefónica Deutschland] se angajează să ofere tuturor MVNO/furnizorilor de servicii care achiziționează în prezent produse 2G/3G/4G de la [Telefónica Deutschland] sau de la E‑Plus posibilitatea de a‑și prelungi contractele existente de la data încheierii [concentrării] până la sfârșitul anului 2025 (sau orice altă dată anterioară la care [Telefónica Deutschland] ar înceta să ofere produse 2G, 3G sau 4G propriilor clienți).
[Telefónica Deutschland] va trimite în mod proactiv o scrisoare de angajament voluntar tuturor MVNO/furnizorilor de servicii existenți care au încheiat un contract de acces la rețeaua 2G, 3G sau 4G cu [Telefónica Deutschland] sau cu E‑Plus în vigoare la data încheierii, prin care renunță la dreptul său contractual de reziliere ordinară astfel cum este stipulat în contractul de furnizare cu ridicata în cauză până la sfârșitul anului 2025 (sau orice altă dată anterioară la care [Telefónica Deutschland] ar înceta să ofere produse 2G, 3G sau 4G propriilor clienți). Aceasta nu afectează în niciun fel dreptul de reziliere extraordinară pentru motive grave (astfel cum este prevăzut de lege).”
Un rezumat al Deciziei C(2014) 4443 final a fost publicat la 13 martie 2015 în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
(
JO 2015, C 86, p. 10
), iar o versiune neconfidențială a deciziei menționate a fost publicată la 15 decembrie 2015 pe site‑ul internet al Comisiei.
La 12 decembrie 2013, reclamanta, 1&1 Telecom GmbH (denumită în continuare „reclamanta” sau „1&1”), a încheiat un contract MVNO cu E‑Plus în temeiul căruia E‑Plus i‑a acordat accesul la rețelele sale 2G/3G/4G (denumit în continuare „contractul MVNO cu E‑Plus”).
În temeiul articolului 10 din acesta, contractul MVNO cu E‑Plus este încheiat pentru o durată de minimum patru ani. La finalul duratei minime, contractul respectiv se prelungește automat pentru o durată nedeterminată, cu excepția cazului în care este reziliat de una sau de cealaltă parte înainte de expirarea duratei minime sau, ulterior, la sfârșitul fiecărui trimestru al anului calendaristic, în ambele cazuri cu un preaviz scris de 12 luni.
În plus, articolul 5 alineatul 1 primul paragraf din contractul MVNO cu E‑Plus prevede următoarele:
„În măsura în care [1&1] achiziționează de asemenea servicii MVNO sau servicii comparabile de la terți, [1&1] se angajează să activeze, pe o bază medie anuală, 37 % în primul an care urmează de la începutul comercializării, 43 % din a 13‑a lună după începutul comercializării și până în a 24‑a lună și cel puțin 46 % din a 25‑a lună până în a 48‑a lună (sfârșitul duratei minime), în fiecare caz pe baza unei medii anuale («Cota de piață minimă»), din noii săi clienți cu amănuntul de telefonie mobilă activați cu succes care au încheiat un abonament lunar cu o durată minimă de 24 de luni cu un preț de bază lunar, care sunt conectați pe bază de servicii care sunt prestate efectiv de E‑Plus și cărora li se aplică prețurile stipulate în clauza 2 din anexa 2 la prezentul contract, în rețeaua E‑Plus sau în
orice altă rețea mobilă
, care este afiliată cu E‑Plus în temeiul dreptului societăților comerciale potrivit secțiunilor 15 și urm. din Legea germană privind societățile pe acțiuni (AktG), utilizând serviciile MVNO în calitate de clienți ai 1&1 («rata brută de atragere a noilor clienți»). În cadrul cooperării, [1&1] intenționează să atingă o rată brută de atragere a noilor clienți de 50 % […]”
Articolul 5 alineatul 1 al patrulea și al cincilea paragraf din contractul MVNO cu E‑Plus stipulează de asemenea că, în cazul nerespectării obligației contractuale de a activa un anumit procent de noi clienți în rețeaua E‑Plus, 1&1 este obligată să plătească o compensație financiară către E‑Plus.
În sfârșit, articolul 15 alineatul 7 din contractul MVNO cu E‑Plus stipulează că orice litigiu referitor la contractul respectiv este de competența instanțelor din Düsseldorf (Germania).
La 27 februarie 2015, Telefónica Deutschland a adresat reclamantei o scrisoare de angajament voluntar în temeiul punctelor 77 și 78 din angajamentele finale (denumită în continuare „scrisoarea de angajament voluntar”). La 17 august 2015, Telefónica Deutschland a adresat reclamantei o scrisoare de clarificare a anumitor condiții din scrisoarea de angajament voluntar (denumită în continuare „scrisoarea de clarificare”). Atât scrisoarea de angajament voluntar, cât și scrisoarea de clarificare au fost redactate pe baza unui model de scrisoare standard destinat să fie trimis tuturor MVNO și tuturor furnizorilor de servicii care au încheiat un contract de acces cu ridicata cu Telefónica Deutschland.
Clauza 2 din scrisoarea de angajament voluntar, intitulată „Renunțarea la dreptul de reziliere ordinară”, prevede următoarele:
„1.
În măsura în care [contractul MVNO cu E‑Plus] ar permite E‑Plus rezilierea [acestui contract] [fără motiv] cu efect înaintea datei de 31 decembrie 2025 la miezul nopții, E‑Plus renunță prin prezenta la acest drept de reziliere ordinară în temeiul prezentei clauze 2 («Renunțarea»). În consecință, orice reziliere ordinară de către E‑Plus cu efect la o dată anterioară datei de 31 decembrie 2025 la miezul nopții este interzisă potrivit prezentei clauze 2 și nu este posibilă, în conformitate cu modalitățile prevăzute în [contractul MVNO cu E‑Plus] decât cel devreme la 31 decembrie 2025 la miezul nopții. Clauza 1 alineatul 2 se aplică în mod corespunzător.
[…]
3.
În cazul în care [contractul MVNO cu E‑Plus] ar fi reînnoit până la 31 decembrie 2025 la miezul nopții sau la o dată ulterioară, deoarece nu mai poate fi reziliat de E‑Plus la o dată anterioară datei de 31 decembrie 2025 la miezul nopții din cauza Renunțării, Renunțarea are loc cu condiția ca obligațiile aflate în sarcina [1&1], care fuseseră luate în considerare de către părțile contractante atunci când s‑au pus de acord asupra contraprestației [1&1] (de exemplu achiziționarea unor cantități minime) și a căror lipsă ar conduce la un dezechilibru în relația dintre serviciile prestate și contraprestații, să continue să se aplice împreună cu restul dispozițiilor contractuale, în cazul în care este specificată o dată în [contractul MVNO cu E‑Plus] pentru durata acestor obligații, iar această dată este data la care [contractul MVNO cu E‑Plus] ar fi putut fi reziliat de E‑Plus.”
La 18 august 2015, reclamanta a informat Comisia că „[era] în esență de acord cu conținutul scrisorii de angajament voluntar”.
Cu toate acestea, începând cu 3 septembrie 2015, reclamanta a exprimat în mod repetat Comisiei îndoielile sale cu privire la legalitatea clauzei 2 alineatul 3 din scrisoarea de angajament voluntar din cauza faptului că, în opinia sa, angajamentele finale obligau Telefónica Deutschland să trimită o scrisoare prin care aceasta renunța în mod necondiționat la dreptul său de reziliere ordinară a contractului MVNO cu E‑Plus până la sfârșitul anului 2025.
Prin mesajul electronic din 28 septembrie 2015, echipa responsabilă de caz în cadrul Direcției Generale Concurență a Comisiei, a considerat în esență că Telefónica Deutschland nu încălcase angajamentele finale prin includerea clauzei 2 alineatul 3 în scrisoarea de angajament voluntar (denumit în continuare „mesajul electronic din 28 septembrie 2015”). Mesajul electronic din 28 septembrie 2015 preciza că era vorba doar de un aviz al serviciilor Comisiei, și nu de o decizie adoptată de Comisie.
Ca urmare a mesajului electronic din 28 septembrie 2015, reclamanta a reiterat printre altele motivele sale într‑o scrisoare din 9 octombrie 2015 adresată directorului general al Direcției Generale Concurență a Comisiei. În această scrisoare, reclamanta solicita Comisiei să adopte o decizie formală în ceea ce privește respectarea angajamentelor finale prin scrisoarea de angajament voluntar.
Prin scrisoarea din 19 noiembrie 2015, semnată de directorul general al Direcției Generale Concurență a Comisiei, acesta a considerat că „[a]ngajamentele [finale] nu împiedic[au] Telefónica să includă clauza [2 alineatul 3] în cuprinsul scrisorii de angajament voluntar” și că „acest lucru reflect[a] faptul că scopul acestei condiții [era] numai acela de a asigura că echilibrul comercial al [contractului MVNO cu E‑Plus] (astfel cum a fost negociat și încheiat inițial) nu [era] eliminat în urma prelungirii sale în temeiul angajamentelor finale”. Prin urmare, directorul general al Direcției Generale Concurență a concluzionat că, „[î]n lumina a ceea ce precedă, [nu primise], în această etapă, elemente care să sugereze că scrisoarea de angajament voluntar trimisă de Telefónica la 4 martie 2015 și completată la 17 august printr‑o scrisoare de clarificare [nu erau] conforme cu angajamentele finale” și că, „[p]rin urmare, în acest stadiu nu vede[a] niciun motiv de a întreprinde demersuri suplimentare față de Telefónica sau de a adopta vreo decizie privind respectarea angajamentelor finale de Telefónica”.
Prezenta acțiune este îndreptată împotriva pretinsei decizii a Comisiei care ar fi cuprinsă în scrisoarea din 19 noiembrie 2015, la care se face trimitere la punctul 17 de mai sus (denumită în continuare „scrisoarea din 19 noiembrie 2015”).
Procedura și concluziile părților
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 29 ianuarie 2016, reclamanta a introdus prezenta acțiune.
Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 25 februarie 2016, Comisia a ridicat o excepție de inadmisibilitate în temeiul articolului 130 alineatul (1) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, contestând legalitatea depunerii cererii introductive. Prin Ordonanța din 22 iunie 2016, 1&1 Telecom/Comisia (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
), Tribunalul a respins excepția de inadmisibilitate menționată.
Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 16 martie 2016, Telefónica Deutschland a formulat o cerere de intervenție în prezenta procedură în susținerea concluziilor Comisiei. Prin Ordonanța din 14 septembrie 2016, președintele Camerei a treia a Tribunalului a admis această intervenție. Telefónica Deutschland a depus memoriul său, iar părțile principale au depus observațiile lor cu privire la acesta în termenele stabilite.
În paralel cu prezenta cauză, reclamanta a introdus și o acțiune în anularea Deciziei C(2014) 4443 final prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 5 iunie 2015 și înregistrată sub nr. T‑307/15. Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 11 septembrie 2017, reclamanta s‑a desistat însă și cauza T‑307/15 a fost radiată prin Ordonanța din 23 octombrie 2017, 1&1 Telecom/Comisia (
T‑307/15
, nepublicată,
EU:T:2017:773
).
Reclamanta solicită Tribunalului:
–
anularea deciziei Comisiei cuprinse în scrisoarea din 19 noiembrie 2015;
–
obligarea Comisiei să impună Telefónica Deutschland trimiterea unei noi scrisori de angajament voluntar strict limitate la obligația la care este ținută, astfel cum este enunțată la punctul 78 din angajamentele finale;
–
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia solicită Tribunalului:
–
respingerea în totalitate a acțiunii;
–
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
Telefónica Deutschland solicită Tribunalului:
–
respingerea în totalitate a acțiunii;
–
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
Cu privire la admisibilitate
Fără a invoca în mod formal o excepție de inadmisibilitate în temeiul articolului 130 din Regulamentul de procedură, Comisia contestă admisibilitatea acțiunii în integralitatea sa.
Cu privire la primul capăt de cerere, prin care se urmărește anularea scrisorii din 19 noiembrie 2015
Comisia, susținută de Telefónica Deutschland, contestă admisibilitatea primului capăt de cerere formulat de reclamantă, pentru motivul că scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu constituie un act susceptibil să facă obiectul unei acțiuni în anulare în temeiul articolului 263 TFUE.
În special, Comisia susține, mai întâi, că scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu face decât să exprime o opinie cu privire la compatibilitatea scrisorii de angajament voluntar cu angajamentele finale. Or, exprimarea unei opinii nu ar constitui un act atacabil. În continuare, scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu ar fi fost necesară, având în vedere existența procedurii accelerate de soluționare a litigiilor prevăzută în angajamentele finale și competența instanțelor din Düsseldorf pentru soluționarea tuturor litigiilor în cadrul contractului MVNO cu E‑Plus. În sfârșit, scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu ar produce niciun efect juridic în privința reclamantei, întrucât raportul juridic dintre Telefónica Deutschland și reclamantă ar fi reglementat exclusiv de angajamentele finale și de contractul MVNO cu E‑Plus.
Reclamanta contestă argumentele Comisiei și susține că scrisoarea din 19 noiembrie 2015 constituie într‑adevăr un act atacabil în sensul articolului 263 TFUE.
În primul rând, reclamanta susține că forma scrisorii din 19 noiembrie 2015 nu este relevantă pentru a stabili dacă aceasta constituie un act supus căilor de atac. Or, scrisoarea în cauză ar stabili definitiv poziția Comisiei privind caracterul licit al clauzei 2 alineatul 3 din scrisoarea de angajament voluntar. În plus, aceasta ar produce efecte juridice asupra reclamantei în măsura în care aceasta ar putea fi invocată de Telefónica Deutschland și ar face imposibilă una dintre posibilitățile existente la sfârșitul duratei minime a contractului MVNO cu E‑Plus, și anume prelungirea acestuia fără obligație minimă de cumpărare. Astfel, scrisoarea din 19 noiembrie 2015 ar impune o sarcină reclamantei.
În al doilea rând, reclamanta susține că Comisia și directorul general al Direcției Generale Concurență sunt competenți să se pronunțe cu privire la interpretarea și la punerea în aplicare a angajamentelor finale. Instanța Uniunii Europene ar trebui, prin urmare, să fie competentă să controleze legalitatea interpretării date de Comisie, în caz contrar existând riscul de a priva reclamanta de dreptul la o protecție jurisdicțională efectivă.
În al treilea rând, ar fi lipsit de relevanță aspectul dacă scrisoarea din 19 noiembrie 2015 era necesară sau privea o problemă de drept. De asemenea, faptul că Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (
JO 2004, L 24, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201) nu prevede un cadru pentru respingerea prin decizie a plângerilor pentru nerespectarea angajamentelor ar fi de asemenea lipsit de relevanță.
În această privință, trebuie amintit, cu titlu introductiv, că dintr‑o jurisprudență consacrată privind admisibilitatea acțiunilor în anulare reiese că, pentru a stabili dacă un act este susceptibil să facă obiectul unei astfel de acțiuni, trebuie examinată substanța însăși a acestui act, forma în care el a fost adoptat fiind, în principiu, lipsită de relevanță în această privință (Hotărârea din 11 noiembrie 1981, IBM/Comisia,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punctul
, Hotărârea din 17 iulie 2008, Athinaïki Techniki/Comisia,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punctele
și
, și Hotărârea din 19 ianuarie 2017, Comisia/Total și Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punctul
).
Dintr‑o jurisprudență constantă rezultă de asemenea că nu constituie acte sau decizii susceptibile de a face obiectul unei acțiuni în anulare decât măsurile care urmăresc să producă efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele reclamantului, modificând în mod distinct situația juridică a acestuia (Hotărârea din 11 noiembrie 1981, IBM/Comisia,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punctul
, Hotărârea din 17 iulie 2008, Athinaïki Techniki/Comisia,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punctul
, și Hotărârea din 19 ianuarie 2017, Comisia/Total și Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punctul
).
Astfel, acțiunea în anulare este, în principiu, deschisă numai împotriva unei măsuri prin care instituția în cauză își stabilește, la sfârșitul unei proceduri administrative, definitiv poziția. În schimb, actele intermediare al căror obiectiv este de a pregăti decizia finală și actele confirmative sau actele de executare propriu‑zisă nu pot fi calificate drept acte atacabile, în măsura în care astfel de acte nu urmăresc să producă efecte juridice obligatorii autonome în raport cu cele ale actului instituției Uniunii care este pregătit, confirmat sau executat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 septembrie 2006, Reynolds Tobacco și alții/Comisia,
C‑131/03 P
,
EU:C:2006:541
, punctul
, Hotărârea din 6 decembrie 2007, Comisia/Ferriere Nord,
C‑516/06 P
,
EU:C:2007:763
, punctul
, și Hotărârea din 19 ianuarie 2017, Comisia/Total și Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punctul
).
În speță, este, prin urmare, necesar să se determine dacă, prin scrisoarea din 19 noiembrie 2015, Comisia a adoptat un act care produce efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele reclamantei, modificând în mod distinct situația juridică a acesteia în sensul articolului 263 TFUE.
În această privință, trebuie, mai întâi, să se constate că, prin scrisoarea din 19 noiembrie 2015, al cărei conținut a fost amintit la punctul 17 de mai sus, Comisia, în esență, pe de o parte, a interpretat angajamentele finale în acest context și, pe de altă parte, a concluzionat că nu era necesar să se ia măsuri împotriva Telefónica Deutschland și nici să adopte o decizie privind respectarea angajamentelor finale.
În primul rând, în măsura în care scrisoarea din 19 noiembrie 2015 coroborată cu e‑mailul din 28 septembrie 2015 interpretează angajamentele finale în sensul că nu împiedică Telefónica Deutschland să includă clauza 2 alineatul 3 în cuprinsul scrisorii de angajament voluntar, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, o manifestare a unei opinii scrise sau o simplă declarație de intenție nu poate constitui o decizie de natură să facă obiectul unei acțiuni în anulare, întrucât aceasta nu este susceptibilă să producă efecte juridice sau nu urmărește să producă asemenea efecte (Ordonanța din 2 septembrie 2009, E.ON Ruhrgas și E.ON Földgáz Trade/Comisia,
T‑57/07
, nepublicată,
EU:T:2009:297
, punctul
, Hotărârea din 12 februarie 2010, Comisia/CdT,
T‑456/07
,
EU:T:2010:39
, punctul
, și Hotărârea din 15 iulie 2015, Westfälische Drahtindustrie și alții/Comisia,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, punctul
).
Desigur, chiar dacă interpretarea unei dispoziții juridice propuse de Comisie nu constituie un act atacabil, este adevărat, astfel cum susține reclamanta, că aplicarea acesteia într‑o situație dată, poate, în principiu, să producă efecte juridice (a se vedea Ordonanța din 2 septembrie 2009, E.ON Ruhrgas și E.ON Földgáz Trade/Comisia,
T‑57/07
, nepublicată,
EU:T:2009:297
, punctul
și jurisprudența citată).
Cu toate acestea, contrar celor susținute de reclamantă, trebuie să se constate că, în speță, scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu face decât să confirme angajamentele finale, fără a modifica situația juridică a reclamantei. Chiar dacă scrisoarea din 19 noiembrie 2015 ia în considerare elemente de fapt care au apărut ulterior adoptării Deciziei C(2014) 4443 final, și anume scrisoarea de angajament voluntar, ea se limitează în esență să repete conținutul angajamentelor finale fără să conțină vreun element nou de fapt sau de drept în raport cu acestea (a se vedea în acest sens Ordonanța din 7 decembrie 2004, Internationaler Hilfsfonds/Comisia,
C‑521/03 P
, nepublicată,
EU:C:2004:778
, punctul
, și Hotărârea din 17 februarie 2011, RapidEye/Comisia,
T‑330/09
, nepublicată,
EU:T:2011:48
, punctele
și
și jurisprudența citată). Astfel, nici scrisoarea de angajament voluntar, nici scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu pot modifica în mod substanțial situația juridică a reclamantei, în măsura în care numai angajamentele finale reglementează drepturile și obligațiile Telefónica Deutschland și ale operatorilor non‑MNO care doresc să beneficieze de elementul non‑MNO al angajamentelor finale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 februarie 2001, Inpesca/Comisia,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, punctul
).
Scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu constituie o reexaminare a obligațiilor Telefónica Deutschland în lumina unor fapte noi și substanțiale, ci o simplă reiterare a acestora, astfel cum sunt stipulate în angajamentele finale și devenite obligatorii prin Decizia C(2014) 4443 final, în urma unei examinări a Comisiei. Prin urmare, scrisoarea din 19 noiembrie 2015 este un act pur confirmativ. Este necesar, prin urmare, să se facă distincție între prezenta cauză și cele în care actul atacat a fost considerat a nu fi pur confirmativ al unei decizii anterioare ca urmare a împrejurării că acesta fusese adoptat pe baza unor elemente de fapt și de drept diferite de cele examinate anterior și pe baza unor motive diferite de cele care au stat la baza deciziei anterioare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 iulie 2015, Westfälische Drahtindustrie și alții/Comisia,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, punctul
).
Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât Telefónica Deutschland nu este destinatarul scrisorii din 19 noiembrie 2015, iar aceasta din urmă nu a fost adoptată în temeiul articolului 8 alineatele (4) și (5) din Regulamentul nr. 139/2004. Prin urmare, scrisoarea respectivă nu poate fi de natură să modifice în vreun fel obligațiile Telefónica Deutschland, astfel cum reies acestea din angajamentele finale, și, prin urmare, nici situația juridică a terților, precum reclamanta, în general sau în raport cu Telefónica Deutschland.
Pe de altă parte, contrar susținerilor reclamantei, faptul că Telefónica Deutschland poate încerca să utilizeze scrisoarea din 19 noiembrie 2015 pentru a susține că clauza 2 alineatul 3 din scrisoarea de angajament voluntar impune reclamantei să respecte obligațiile de cumpărare minime prevăzute la articolul 5 alineatul 1 din contractul MVNO cu E‑Plus până la sfârșitul anului 2025 în cazul prelungirii acestui contract până la această dată în aplicarea angajamentelor finale nu modifică deloc natura scrisorii menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 decembrie 2005, Italia/Comisia,
C‑301/03
,
EU:C:2005:727
, punctul
și jurisprudența citată, și Ordonanța din 2 septembrie 2009, E.ON Ruhrgas și E.ON Földgáz Trade/Comisia,
T‑57/07
, nepublicată,
EU:T:2009:297
, punctul
). Astfel, după cum s‑a arătat la punctele 40-42 de mai sus, scrisoarea din 19 noiembrie 2015 se limitează să reitereze conținutul angajamentelor finale fără a fi destinată să producă efecte juridice proprii. Interpretarea dată de Comisie angajamentelor finale în scrisoarea menționată nu adaugă nimic cu privire la drepturile și obligațiile care decurg din aceasta și nu este obligatorie în niciun fel pentru o instanță națională care ar fi chemată să soluționeze un litigiu între părți în această privință.
Rezultă că scrisoarea din 19 noiembrie 2015, în măsura în care aceasta interpretează domeniul de aplicare al angajamentelor finale, nu constituie o decizie, ci o simplă declarație fără caracter juridic obligatoriu, pe care Comisia este autorizată să o facă în cadrul supravegherii ulterioare a punerii în aplicare corecte a deciziilor sale în materie de control al concentrărilor (a se vedea prin analogie Ordonanța din 17 februarie 2011, RapidEye/Comisia,
T‑330/09
, nepublicată,
EU:T:2011:48
, punctul
).
În al doilea rând, în măsura în care scrisoarea din 19 noiembrie 2015 consideră că nu este necesar să se ia niciun fel de măsuri împotriva Telefónica Deutschland și nici să se adopte o decizie privind respectarea angajamentelor finale ca răspuns la solicitările în acest sens ale reclamantei, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, nu este suficient ca o scrisoare să fi fost trimisă de o instituție a Uniunii destinatarului său, ca răspuns la o cerere formulată de acesta din urmă, pentru ca o astfel de scrisoare să poată fi calificată drept act în sensul articolului 263 TFUE, deschizând astfel calea unei acțiuni în anulare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 28 octombrie 1993, Zunis Holding și alții/Comisia,
T‑83/92
,
EU:T:1993:93
, punctul
și jurisprudența citată).
În speță, trebuie să se constate că reclamanta nu dispune de niciun drept individual de a obliga Comisia să adopte o decizie prin care ar constata că Telefónica Deutschland ar fi încălcat angajamentele finale și ar lua măsuri pentru a restabili condițiile unei concurențe efective în temeiul articolului 8 alineatul (4) sau (5) din Regulamentul nr. 139/2004, chiar dacă acele condiții care ar justifica o astfel de decizie ar fi îndeplinite (a se vedea în acest sens Ordonanța din 27 ianuarie 2015, UNIC/Comisia,
T‑338/14
, nepublicată,
EU:T:2015:59
, punctul
, și Hotărârea din 24 noiembrie 2015, Delta Group agroalimentare/Comisia,
T‑163/15
, nepublicată,
EU:T:2015:911
, punctele
și
). Scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu poate constitui, așadar, o decizie care ar putea produce efecte juridice în privința reclamantei, de natură să modifice situația juridică a acesteia.
Astfel, trebuie să se constate că nici Regulamentul nr. 139/2004, nici Regulamentul (CE) nr. 802/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 de punere în aplicare a Regulamentului nr. 139/2004 (
JO 2004, L 133, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 2, p. 3) nu prevăd o procedură prin care terții la o concentrare ar avea dreptul de a depune o plângere oficială la Comisie împotriva părților la concentrarea menționată pentru încălcarea condițiilor care însoțesc decizia prin care concentrarea respectivă este declarată ca fiind compatibilă cu piața internă, chiar în cazul în care acești terți sunt potențial beneficiari ai acestor condiții. Chiar dacă ar fi vorba de o lacună în materie de control al concentrărilor, ar reveni, dacă este cazul, legiuitorului, iar nu instanței Uniunii obligația de a o elimina.
În consecință, în mod contrar față de ceea ce este prevăzut la articolul 7 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 privind desfășurarea procedurilor puse în aplicare de Comisie în temeiul articolelor [101 și 102 TFUE] (
JO 2004, L 123, p. 18
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 242) și la articolul 12 din Regulamentul (UE) 2015/1589 al Consiliului din 13 iulie 2015 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 108 din TFUE (
JO 2015, L 248, p. 9
), trebuie să se constate că nu există nicio obligație în sarcina Comisiei de a răspunde la eventualele plângeri care ar fi depuse pentru nerespectarea deciziilor în materia controlului concentrărilor printr‑o decizie susceptibilă să fie atacată cu acțiune în anulare. Jurisprudența referitoare la respingerea plângerilor în materie de ajutoare de stat este, așadar, lipsită de pertinență pentru prezenta cauză.
Prin urmare, scrisoarea din 19 noiembrie 2015, prin care Comisia informează reclamanta în esență că nu va lua nicio măsură împotriva Telefónica Deutschland, nu produce efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele reclamantei (a se vedea în acest sens Ordonanța din 27 ianuarie 2015, UNIC/Comisia,
T‑338/14
, nepublicată,
EU:T:2015:59
, punctul
, și Hotărârea din 24 noiembrie 2015, Delta Group agroalimentare/Comisia,
T‑163/15
, nepublicată,
EU:T:2015:911
, punctele
și
).
Pe de altă parte, trebuie să se constate că, din moment ce scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu constituie o decizie (a se vedea punctul 44 de mai sus) și nu produce efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele reclamantei (a se vedea punctul 49 de mai sus), argumentele reclamantei prin care se urmărește să se stabilească faptul că aceasta era în mod direct și individual afectată de respectiva scrisoare sunt inoperante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 februarie 2005, Comisia/max.mobil,
C‑141/02 P
,
EU:C:2005:98
, punctul
, și Ordonanța din 23 septembrie 2011, Vivendi/Comisia,
T‑567/10
, nepublicată,
EU:T:2011:528
, punctele
și
și jurisprudența citată).
Concluzia formulată la punctele 44 și 49 de mai sus nu poate fi repusă în discuție de afirmația reclamantei potrivit căreia respingerea primului capăt de cerere ca inadmisibil ar fi de natură să încalce dreptul său la o protecție jurisdicțională efectivă.
În această privință, în primul rând, trebuie amintit că particularii trebuie să poată beneficia de o protecție jurisdicțională efectivă a drepturilor pe care le au în temeiul ordinii juridice a Uniunii. Dreptul la o protecție jurisdicțională a fost consacrat în mod formal prin articolele 6 și 13 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950, precum și prin articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care prevede că „[o]rice persoană ale cărei drepturi și libertăți garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești, în conformitate cu condițiile stabilite de prezentul articol”.
În plus, potrivit articolului 19 TUE, „[s]tatele membre stabilesc căile de atac necesare pentru a asigura o protecție jurisdicțională efectivă în domeniile reglementate de dreptul Uniunii”.
În consecință, Tratatul FUE, la articolul 263, pe de o parte, și la articolul 267, pe de altă parte, a stabilit un sistem complet de căi de atac și de proceduri destinat să asigure controlul legalității actelor instituțiilor, încredințându‑l instanței Uniunii. În cadrul acestui sistem, persoanele fizice sau juridice care nu pot, având în vedere condițiile de admisibilitate prevăzute la articolul 263 TFUE, să atace direct acte ale Uniunii au posibilitatea să invoce nevaliditatea unor astfel de acte în fața instanțelor naționale și să le determine pe acestea, care nu sunt competente să constate ele însele nevaliditatea acestor acte, să solicite Curții să se pronunțe în acest sens pe calea întrebărilor preliminare.
În al doilea rând, trebuie amintit că controlul concentrărilor are ca obiect să acorde întreprinderilor implicate autorizația necesară în prealabil pentru realizarea oricărei concentrări de dimensiune europeană. În cadrul acestui control, întreprinderile respective pot propune Comisiei angajamente în vederea emiterii unei decizii prin care să fie constatată compatibilitatea concentrării preconizate cu piața internă (Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punctul
).
În funcție de etapa în care a ajuns procedura administrativă, angajamentele propuse trebuie să permită Comisiei fie să considere că respectiva concentrare notificată nu mai ridică îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața internă în etapa examinării preliminare [articolul 6 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004], fie să răspundă obiecțiilor formulate în cadrul examinării aprofundate [articolul 18 alineatul (3) coroborat cu articolul 8 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004]. Aceste angajamente permit, așadar, în primul rând, să se evite inițierea etapei examinării aprofundate sau, ulterior, să se evite adoptarea unei decizii prin care concentrarea este declarată incompatibilă cu piața internă (Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punctul
).
Articolul 8 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004 permite astfel Comisiei să dispună ca decizia prin care o concentrare este declarată compatibilă cu piața internă să fie, în conformitate cu criteriul prevăzut la articolul 2 alineatul (2) din regulamentul menționat, însoțită de impunerea unor condiții și a unor obligații destinate să asigure că întreprinderile în cauză respectă angajamentele pe care și le‑au asumat față de aceasta pentru a realiza compatibilitatea cu piața internă a concentrării (Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punctul
).
Rezultă, așadar, din însăși formularea articolului 8 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004 că, printr‑o decizie, Comisia poate să facă obligatorii angajamente propuse de întreprinderile în cauză atunci când acestea sunt de natură a face operațiunea notificată compatibilă cu piața internă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punctul
).
Prin aceasta, făcând obligatoriu un comportament determinat al unui operator față de terți, o decizie adoptată în temeiul articolului 8 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004 poate produce indirect efecte juridice
erga omnes
pe care întreprinderea în cauză nu ar fi fost în măsură să le creeze singură.
În speță, trebuie să se constate că, în temeiul angajamentelor finale, Telefónica Deutschland s‑a angajat, în mod obligatoriu din punct de vedere juridic, să trimită, „într‑un mod proactiv” o scrisoare de angajament voluntar tuturor MVNO sau furnizorilor de servicii existenți care au încheiat un contract de acces la rețeaua 2G, 3G sau 4G cu aceasta sau cu E‑Plus, prin care renunță la dreptul său contractual de reziliere ordinară, astfel cum este stipulat în contractul de furnizare cu ridicata în cauză până la sfârșitul anului 2025 (punctul 78 din angajamentele finale). În aceste împrejurări, angajamentele finale au creat în mod indirect efecte juridice în beneficiul terților vizați de dispozițiile elementului non‑MNO, a căror respectare este supusă controlului de către instanțele naționale competente, fără a aduce atingere prerogativelor recunoscute Comisiei, în acest domeniu, de dreptul Uniunii. Prin urmare, fără a aduce atingere posibilității Comisiei de a constata o încălcare a angajamentelor finale și de a lua măsurile pe care le consideră adecvate printr‑o decizie adoptată în temeiul articolului 8 alineatele (4) și (5) din Regulamentul nr. 139/2004, este absolut posibil ca terții vizați de dispozițiile elementului non‑MNO, dintre care poate face parte reclamanta, să se prevaleze de acestea în fața instanțelor naționale competente. În continuare, va fi de competența acestora din urmă să soluționeze astfel de litigii legate de punerea în aplicare a angajamentelor finale. În acest context, orice opinie exprimată de Comisie cu privire la interpretarea care trebuie dată angajamentelor finale nu constituie decât o posibilă interpretare care nu are, contrar deciziilor adoptate în temeiul articolului 288 TFUE, decât o valoare persuasivă și care nu este obligatorie pentru instanțele naționale competente. Pe de altă parte, în temeiul dispozițiilor articolului 267 TFUE, aceste instanțe pot sau trebuie să adreseze Curții o întrebare preliminară cu privire la validitatea sau la interpretarea angajamentelor finale sau a Deciziei C(2014) 4443 final.
Acest lucru este cu atât mai valabil în speță cu cât litigiul dintre reclamantă și Telefónica Deutschland privește modul în care aceasta din urmă pune în aplicare obligațiile sale contractuale în temeiul contractului MVNO cu E‑Plus, astfel cum au fost modificate prin angajamentele finale. Or, reiese în mod expres din articolul 15 alineatul 7 din contractul MVNO cu E‑Plus că orice litigiu legat de contractul respectiv este de competența instanțelor din Düsseldorf.
În lumina a tot ceea ce precedă, trebuie să se concluzioneze că scrisoarea din 19 noiembrie 2015 nu constituie un act decizional susceptibil să fie atacat cu acțiune în anulare în temeiul articolului 263 TFUE. În consecință, primul capăt de cerere formulat de reclamantă trebuie respins ca inadmisibil.
Cu privire la al doilea capăt de cerere, prin care se solicită obligarea Comisiei să impună Telefónica Deutschland trimiterea unei noi scrisori de angajament voluntar
Comisia, susținută de Telefónica Deutschland, susține că al doilea capăt de cerere este inadmisibil întrucât acesta constituie o încercare de a obține despăgubiri sub forma unei somații.
În această privință, astfel cum susține Comisia în mod întemeiat, reiese dintr‑o jurisprudență constantă că nu este de competența Tribunalului să adreseze somații instituțiilor Uniunii (Hotărârea din 24 iunie 1986, AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia,
53/85
,
EU:C:1986:256
, punctul
, și Hotărârea din 24 ianuarie 1995, Ladbroke Racing/Comisia,
T‑74/92
,
EU:T:1995:10
, punctul
).
În consecință, trebuie să se concluzioneze că al doilea capăt de cerere trebuie respins ca inadmisibil, ca și, prin urmare, acțiunea în totalitate.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. În speță, întrucât reclamanta a căzut în pretenții, se impune obligarea acesteia la plata propriilor cheltuieli de judecată, precum și a celor efectuate de Comisie și de Telefónica Deutschland, conform concluziilor acestora, cu excepția celor efectuate de Comisie în cadrul excepției de inadmisibilitate respinse prin Ordonanța din 22 iunie 2016, 1&1 Telecom/Comisia (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a treia)
declară și hotărăște:

1)
Respinge acțiunea.

2)
1&1 Telecom GmbH suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și pe cele efectuate de Comisia Europeană și de Telefónica Deutschland Holding AG, cu excepția celor efectuate de Comisie în cadrul excepției de inadmisibilitate respinse prin Ordonanța din 22 iunie 2016, 1&1 Telecom/Comisia (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 9 octombrie 2018.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: engleza.