CELEX: 62014TJ0742
EU-varemærker
ugyldighedssag
EU-figurmærket CALCILITE
det ældre EU-ordmærke Calcilit
relativ registreringshindring
risiko for forveksling
varer af lignende art
artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 207/2009
relevant kundekreds
fælles kundekreds for de omhandlede varer

Sagens baggrund
Den 15. maj 2006 indgav intervenienten, Materis Paints Italia SpA (på daværende tidspunkt Materis Coatings Italia SpA) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
) en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO).
Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:
De varer, som registreringsansøgningen oprindeligt vedrørte, henhører under klasse 2 og 19 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 2: »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler; naturlig harpiks i rå tilstand; bladmetaller og metalpulver til brug for malere, dekoratører, bogtrykkere og kunstnere«
—
klasse 19: »byggematerialer (ikke af metal); stive rør (ikke af metal) til bygningsbrug; asfalt, beg og bitumen; transportable bygninger (ikke af metal); monumenter (ikke af metal)«.
EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
28/2008 af 14. juli 2008.
Efter undersøgelsen af varemærkeansøgningen og navnlig en indsigelse over for registreringen indgivet af sagsøgeren, Alpha Calcit Füllstoffgesellschaft mbH, i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009, blev det omhandlede tegn den 9. februar 2012 registreret som EU-varemærke under nummer 5074745 for varer, der henhører under klasse 2 og 19, og som for hver af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
—
klasse 2: »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler; naturlig harpiks i rå tilstand; bladmetaller og metalpulver til brug for malere, dekoratører, bogtrykkere og kunstnere«
—
klasse 19: »puds«.
Den 13. februar 2012 indgav sagsøgeren en begæring om, at det EU-varemærke, der var blevet registreret under nummer 5074745, blev erklæret ugyldigt på grundlag af artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, og samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra a) og b), samt artikel 8, stk. 5.
Det varemærke, der blev påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringen, var det ældre EU-ordmærke Calcilit, der blev registreret den 29. november 2000 under nummer 1234822, og som omfatter varer i klasse 1 og 19, som for hver af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
—
klasse 1: »krystallinsk calciumcarbonat i form af fyldstof« (herefter »KCCFF«)
—
klasse 19: »marmor i form af granulat, korn og pulver«.
Som svar på en meddelelse fra EUIPO af 20. februar 2012 anførte sagsøgeren ved skrivelse af 28. marts 2012, at selskabet ikke påberåbte sig artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 til støtte for dets ugyldighedsbegæring.
Ugyldighedsbegæringen var rettet mod alle de varer, der er nævnt i præmis 5 ovenfor.
Den 7. marts 2013 afslog annullationsafdelingen ugyldighedsbegæringen i henhold til artikel 57, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angik den vare, der var omfattet af det ældre varemærke og henhører under klasse 19. Hvad angik den vare, der var dækket af det ældre varemærke og henhører under klasse 1, afslog annullationsafdelingen ligeledes ugyldighedsbegæringen, da denne vare ikke var af samme art, jf. artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, eller af lignende art, jf. samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b), som de varer, der var dækket af det ansøgte varemærke.
Den 23. april 2013 indgav sagsøgeren en klage over annullationsafdelingens afgørelse til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009, idet selskabet ikke længere gjorde gældende, at de omtvistede varer var af samme art.
Ved afgørelse af 4. september 2014 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen.
Appelkammeret fandt, at beviset for reel brug af det ældre ordmærke Calcilit var blevet ført for så vidt angik KCCFF, der henhører under klasse 1, men ikke for så vidt angik varen »marmor i form af granulat, korn og pulver«, der henhører under klasse 19.
Hvad angik sammenligningen mellem KCCFF og de varer, der var omfattet af det anfægtede varemærke, fandt appelkammeret, at disse varer ikke var af lignende art.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres for så vidt angår de varer, der henhører under klasse 2 og 19, og som hver for sig svarer til følgende beskrivelser:
—
klasse 2: »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler; naturlig harpiks i rå tilstand«
—
klasse 19: »puds«.
—
EUIPO tilpligtes at betale sagens omkostninger.
EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for sit søgsmål påberåbt sig et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret fejlagtigt fandt, at KCCFF og de varer, der er dækket af det anfægtede varemærke, som henhører under klasse 2 og 19, og som hver for sig svarer til følgende beskrivelser: »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler; naturlig harpiks i rå tilstand« og »puds«, ikke er af lignende art.
KCCFF benyttes sædvanligvis som fyldstof til fremstilling af varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, hvori KCCFF for visse af disses vedkommende er en af de væsentligste bestanddele. Det forekommer ofte, at en eller flere økonomisk forbundne virksomheder er vertikalt integreret og på samme tid markedsfører bestanddelene i en vare og selve færdigvaren. Dette kan gøre sig gældende i det foreliggende tilfælde, og sagsøgerens kunder, der er malingsproducenter og købere hos sagsøgeren af KCCFF under det ældre varemærke Calcilit, som er meget kendt blandt disse, vil givetvis blive irriterede over på markedet at konstatere fremkomsten af et varemærke for maling, der hedder Calcilit. Appelkammerets konstatering, hvorefter færdigvarerne og ikke-færdigvarerne ikke kan være af lignende art, er derfor ikke godtgjort.
Appelkammeret har i øvrigt underkendt, at der også vil opstå en risiko for forveksling hos industrielle operatører, der er købere af både KCCFF og maling og andre belægningsmidler til fremstillingen af deres varer.
Sagsøgeren har anfægtet konstateringen i den anfægtede afgørelse, hvorefter KCCFF er en råvare. KCCFF er et halvfabrikata, der er tilpasset de forskellige aftageres produktionskrav. Af denne grund er forbindelsen mellem KCCFF og de varer, der er dækket af det anfægtede varemærke, tættere end forbindelsen mellem disse sidstnævnte og en egentlig råvare, såsom marmor.
Det er desuden ikke blevet godtgjort, at de varer, der er dækket af det anfægtede varemærke, er færdigvarer. De er mellemprodukter i adskillige industrielle anvendelser. Appelkammerets argument, hvorefter de varer, der er dækket af det anfægtede varemærke, henvender sig til en kundekreds bestående af slutbrugere, mens de varer, der er dækket af det ældre varemærke, henvender sig til professionelle i industrien, er derfor uden grundlag. Sagsøgeren har gjort gældende, at det er muligt, at der er overlapninger, bl.a. på niveauet for aftagere af varer, som er dækket af de to omtvistede varemærker.
Hvad angår sammenligningen mellem KCCFF og naturlig harpiks i rå tilstand, har sagsøgeren gjort gældende, at varerne er af lignende art, for så vidt som de supplerer hinanden og har den samme genstand, idet de to varer benyttes til fremstilling af klæbestoffer og følgelig henvender sig til den samme kundekreds.
Hvad angår KCCFF og puds har sagsøgeren gjort gældende, at der er en stærk lighed imellem dem, eftersom førstnævnte ofte er en væsentlig bestanddel af sidstnævnte, og dette gælder uanset det forhold, at disse varer henhører under forskellige klasser.
Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at der er en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn på grund af det ældre varemærke Calcilits gennemsnitlige særpræg, den markante lighed mellem de omtvistede tegn og den klare lighed mellem disse varer. Sagsøgeren har gjort gældende, at betingelserne for anvendelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er opfyldt, og at den anfægtede afgørelse følgelig skal annulleres.
EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
Hvad først angår sammenligningen mellem KCCFF og varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler« har EUIPO navnlig gjort gældende, at selv om førstnævnte kan være en bestanddel af sidstnævnte, er forbindelsen mellem dem ikke tilstrækkelig tæt til, at de kan anses for at være af lignende art, eftersom den ene er en råvare, og de andre er færdigvarer. EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter, hvorefter for det første KCCFF ikke er en råvare, og for det andet de varer, der er dækket af det anfægtede varemærke, ikke altid markedsføres som færdigvarer. EUIPO har gjort gældende, at de omhandlede varer på grund af deres forskellige art hverken kan anses for at være indbyrdes udskiftelige eller konkurrerende. EUIPO har tilføjet, at de ligeledes er forskellige med hensyn til deres formål, for så vidt som den ene normalt benyttes i produktionen af andre varer, mens de andre normalt købes af slutbrugerne for at blive brugt til dekoration. EUIPO har gjort gældende, at råvarer, der undergives en omdannelsesproces, ifølge retspraksis både efter deres art og efter deres formål og anvendelsesformål er væsentligt forskellige fra færdigvarer, som inkorporerer eller er forsynet med disse råvarer, og at varer, når de har denne form for forhold til hinanden, ikke kan anses for at supplere hinanden. EUIPO har tilføjet, at sagsøgeren ikke har bevist, at der findes selskaber, der fremstiller råvarer såsom den vare, der er omfattet af det ældre varemærke, og som markedsfører færdigvarer såsom dem, der er dækket af det anfægtede varemærke. EUIPO har anfægtet sagsøgerens argument, hvorefter der vil være en overlapning mellem køberne af KCCFF og køberne af de varer, der er dækket af det ansøgte varemærke, og har gjort gældende, at de potentielle industrielle købere under alle omstændigheder vil opfatte forskellene mellem de omhandlede varer.
Hvad herefter angår sammenligningen mellem KCCFF og naturlig harpiks i rå tilstand, har EUIPO gjort gældende, at disse varer, selvom de begge kan bruges som mellemprodukter i produktionen af klæbestoffer, har forskellige formål, idet den første tjener som fyldstof og den anden som klæbemiddel. Disse varer er desuden hverken supplerende eller konkurrerende.
Hvad endelig angår sammenligningen mellem KCCFF og puds, har EUIPO gjort gældende, at selv om det er rigtigt, at førstnævnte kan optræde blandt ingredienserne i sidstnævnte, har disse varer forskellig art, funktion og anvendelsesmåde. EUIPO har tilføjet, at de argumenter, der er blevet fremført inden for rammerne af sammenligningen mellem KCCFF og varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«, også finder anvendelse i denne henseende.
EUIPO har konkluderet, at eftersom de omhandlede varer ikke er af lignende art, er en af betingelserne for, at der foreligger en risiko for forveksling, ikke opfyldt, og at appelkammeret følgelig med rette har konkluderet, at klagen skulle afslås.
Intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
Intervenienten har særligt gjort gældende, at appelkammeret med rette fandt, at de varer, der var dækket af de omtvistede varemærker, ikke ligner hinanden. Intervenienten har bemærket, at sagsøgeren under den administrative procedure anførte, at KCCFF var en råvare. Selskabet har gjort gældende, at dette faktisk er tilfældet og har deraf draget den konsekvens, at KCCFF ikke ligner de varer, der er dækket af det anfægtede varemærke, idet disse sidstnævnte henvender sig til slutbrugerne. Det har henvist til Unionens retsinstansers praksis, hvorefter den omstændighed, at en vare bruges til fremstilling af en anden, ikke er tilstrækkeligt til at anse dem for at være varer af lignende art. Intervenienten har gjort gældende, at de omhandlede varer er forskellige for så vidt angår de berørte kundekredse og distributionskanalerne. Hvad angår sagsøgerens argument, der vedrører muligheden for vertikal integration mellem de virksomheder, der markedsfører de forskellige typer omhandlede varer, har intervenienten gjort gældende, at dette argument ikke er underbygget. Selskabet har henvist til de argumenter, som appelkammeret anvendte med henblik på at konkludere, at de omhandlede varer ikke er af lignende art. Det har gjort gældende, at appelkammeret med rette udelukkede muligheden for, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omhandlede varer, på grund af forskellene mellem deres anvendelsesformål, distributionskanaler, brugere og anvendelsesmåder.
Indledende bemærkninger
Om de omhandlede varer
Indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren ikke har anfægtet appelkammerets konklusioner vedrørende det utilstrækkelige bevis for brug af det ældre varemærke for varen »marmor i form af granulat, korn og pulver«, der er omfattet af klasse 19. Sagsøgeren har heller ikke anfægtet den konstatering, der er foretaget i den anfægtede afgørelses punkt 31, hvorefter de eneste varer, der henhører under klasse 2, og som er dækket af det anfægtede varemærke, der skal sammenlignes med de varer, der er dækket af det ældre varemærke, er dem, der har været genstand for registreringen, og ikke alle elementerne fra den alfabetiske liste, der vedrører denne klasse.
Sagsøgeren har endvidere i sine påstande specificeret, at selskabet har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som appelkammeret i sidstnævnte konkluderede, at de varer, der er dækket af det ældre varemærke, og de varer, der er dækket af det ansøgte varemærke, er forskellige, idet de henhører under henholdsvis klasse 2 og 19 og har følgende beskrivelse:
—
klasse 2: »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler; naturlig harpiks i rå tilstand«
—
klasse 19: »puds«.
Sagsøgeren har således ikke anfægtet appelkammerets konklusioner vedrørende »bladmetaller og metalpulver til brug for malere, dekoratører, bogtrykkere og kunstnere«, der er dækket af det ansøgte varemærke.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at de varer, der stadig er uenighed om for Retten, for så vidt angår det anfægtede varemærke, er de varer, der er nævnt i præmis 34 ovenfor, og for så vidt angår det ældre varemærke er KCCFF.
Om det ældre varemærkes renommé
I stævningen har sagsøgeren gjort gældende, at selskabets ældre varemærke Calcilit er meget kendt blandt køberne af KCCFF, som er producenter af maling, gips og andet puds, og sagsøgeren har i denne forbindelse draget en parallel til varemærket Caparol, der hævdes at være renommeret for maling, lak og puds.
Disse betragtninger, der tilsigter, at det gøres gældende for Retten, at det ældre varemærke er et renommeret varemærke, kan ikke antages til realitetsbehandling, jf. artikel 188 i Rettens procesreglement, hvorefter der ikke i de processkrifter, som parterne har indgivet under sagen for Retten, må foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for appelkammeret.
Under den administrative procedure har sagsøgeren nemlig, efter at have henvist til sit ældre varemærkes renommé i begrundelserne for ugyldighedsbegæringen, ved skrivelse af 28. marts 2012 udtrykkeligt anført, at selskabet ikke påberåbte sig artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 til støtte for denne begæring.
Risikoen for forveksling
I henhold til artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b), erklæres EU-varemærket ugyldigt efter begæring fra indehaveren af et ældre varemærke, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.
Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de omhandlede tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 29.9.1998, Canon,
C-39/97
,
EU:C:1998:442
, præmis
,
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01
,
EU:T:2003:199
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis).
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer nemlig en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 29.9.1998, Canon,
C-39/97
,
EU:C:1998:442
, præmis
, og af 14.12.2006, Mast-Jägermeister mod KHIM, Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.),
T-81/03, T-82/03 og T-103/03
,
EU:T:2006:397
, præmis
).
Om den relevante kundekreds
Ifølge retspraksis skal der i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af den pågældende varekategori, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. dom af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR),
T-256/04
,
EU:T:2007:46
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal desuden bemærkes, at det kun er den kundekreds, der er fælles for de omhandlede varer, som skal tages i betragtning inden for rammerne af sammenligningen af de nævnte varer. Den relevante kundekreds består nemlig ifølge retspraksis af de forbrugere, der må formodes at benytte sig såvel af de varer, som er omfattet af det ældre varemærke som af dem, der er omfattet af det anfægtede varemærke (dom af 24.5.2011, ancotel mod KHIM – Acotel (ancotel.),
T-408/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:241
, præmis
, af 4.2.2013, Hartmann mod KHIM – Protecsom (DIGNITUDE),
T-504/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:57
, præmis
, af 2.10.2013, Cartoon Network mod KHIM – Boomerang TV (BOOMERANG),
T-285/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:520
, præmis
, af 26.6.2014, Basic mod KHIM – Repsol YPF (basic),
T-372/11
,
EU:T:2014:585
, præmis
, og af 22.1.2015, Novomatic mod KHIM – Simba Toys (AFRICAN SIMBA),
T-172/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:40
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde er det ikke blevet anfægtet, at den professionelle kundekreds, og særligt den professionelle kundekreds i industrisektoren, udgør den eneste kundekreds, der kan benytte sig af den vare, der er dækket af det ældre varemærke, dvs. KCCFF. Som det følger af både denne vares benævnelse og af parternes argumenter, er KCCFF en vare, der som fyldstof bruges i fremstillingen af en række varer, bl.a. plastik- og papirvarer, belægninger, maling og puds. Det er ubestridt og i øvrigt i det væsentlige anført i den anfægtede afgørelse, at KCCFF hverken er rettet mod privatpersoner eller mod professionelle uden for industrien.
Det følger heraf, at den relevante kundekreds med henblik på vurderingen af risikoen for forveksling under alle omstændigheder ikke kan strække sig ud over den professionelle kundekreds i industrisektoren.
Efter at denne første fastlæggelse er blevet foretaget skal det stadig for at karakterisere eksistensen af en relevant kundekreds undersøges, om og i hvilket omfang denne professionelle kundekreds i industrisektoren også benytter varer omfattet af det anfægtede varemærke.
Som det konstateres i det følgende, har appelkammeret, der ikke har anført noget særligt vedrørende fastlæggelsen af den relevante kundekreds, imidlertid ikke vurderet dette spørgsmål på tilfredsstillende måde på tidspunktet for sammenligningen af varerne i det mindste for så vidt angår en del af de omhandlede varer.
Det er inden for rammerne af den sammenligning af varer, som appelkammeret har foretaget direkte, at undersøgelsen af søgsmålet skal fortsætte.
Om sammenligningen af varerne
– Vedrørende »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«
I den anfægtede afgørelses punkt 33-37 udtalte appelkammeret i det væsentlige efter at have anført visse betragtninger vedrørende de sammenlignede varers art og anvendelsesformål, at KCCFF var forskellig fra »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler« med den begrundelse, at KCCFF var en råvare, mens disse varer var færdigvarer, eller med den begrundelse, at KCCFF var rettet mod industrien og mod fremstillingen af færdigvarer, mens »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler« i det væsentlige blev købt af forbrugere, der var endelige, professionelle, eller som hørte til den brede offentlighed med henblik på dekoration og beskyttelse.
Hvad angår disse bedømmelser skal det imidlertid bemærkes for det første, at kvalificeringen af en vare som en færdigvare ikke udelukker, at den kan bruges i industrien som en ingrediens, råvare eller bestanddel, der indgår i fremstillingen af en anden vare. Begrebet færdigvare betegner nemlig det forhold, at en vare er klar til at blive markedsført. Det kan således finde anvendelse på varer, der markedsføres til industrien. Det bemærkes endvidere, at selv hvis dette begreb anvendes snævrere for at adskille de forarbejdede varer fra råvarer, der ikke er omarbejdede, kan det ikke danne grundlag for appelkammerets holdning. Det skal nemlig konstateres, at en forarbejdet vare kan udgøre ingrediensen, råvaren eller bestanddelen i en anden forarbejdet vare.
Det bemærkes herefter, at appelkammerets kvalificering af »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler« som værende færdigvarer overhovedet ikke gør det muligt at udelukke, at disse varer kan indgå i en industriel proces for fremstilling af andre varer. Det forhold, at maling, fernis eller lak kan sælges til personer eller til malervirksomheder inden for byggesektoren, udelukker ikke, at varer, der svarer til disse benævnelser, kan markedsføres til fabrikanter til fremstilling af andre varer.
For det andet var det på en ikke-overbevisende måde, at appelkammeret bestemt og generelt i det væsentligt anførte, at »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«»i det væsentlige« blev købt af ikke-industrielle forbrugere til dekorations- og beskyttelsesformål.
Det er ganske vist velkendt, at »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler« blandt disse varer købes og benyttes af ikke-industrielle forbrugere, såsom malervirksomheder, der er underentreprenører for byggevirksomheder, eller hobbyfolk.
Men dette velkendte forhold vedrørende malervirksomheder og den brede offentlighed har ingen forbindelse med industrisektoren, og det oplyser intet om de varer, som denne sektor kan bruge. Det gør det således heller ikke muligt at udlede, at fabrikanterne ikke også er forbrugere af disse varer.
Eftersom den relevante kundekreds for vurderingen af risikoen for forveksling imidlertid under alle omstændigheder ikke kunne strække sig ud over professionelle i industrien (jf. præmis 46 ovenfor), var det eneste spørgsmål, som det påhvilede appelkammeret at behandle, om de professionelle i industrien, der ubestridt er brugere af KCCFF, også kunne benytte varerne benævnt »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler« til fremstillingen af deres egne varer.
Disse betragtninger gælder så meget desto mere for så vidt angår »farvestoffer; bejdsemidler«, for så vidt som det – idet disse varer som udgangspunkt er mere tekniske end mange farver, fernisser og lakker – ikke engang er velkendt, at de, således som appelkammeret i det væsentlige fandt, er rettet mod malervirksomheder og den brede offentlighed.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses præmis 34-37 uden at foretage en konkret undersøgelse, men idet det snarere støttede sig på irrelevante betragtninger og vage antagelser, i det væsentlige udledte, at den industrielle kundekreds, der var forbruger af KCCFF, ikke var forbruger af varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«.
Sagsøgeren har således med rette kritiseret appelkammeret for i det væsentlige ikke at have taget hensyn til den omstændighed, at de professionelle fra industrien, som bruger KCCFF, også køber maling eller belægningsmidler til at fremstille deres færdigvarer. Denne kritik, som sagsøgeren har formuleret, idet selskabet som eksempel uden at blive modsagt, har nævnt professionelle fra plasticvareindustrien, gælder henset til parternes oplysninger ligeledes for så vidt angår professionelle fra papir-, malings- og pudsindustrien.
Appelkammeret konkluderede i sidste ende i mangel af en forudgående korrekt identifikation af den relevante kundekreds med henblik på undersøgelsen af risikoen for forveksling mellem KCCFF og varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler« på grundlag af irrelevante og vage betragtninger, at disse varer og KCCFF ikke var af lignende art.
Under disse omstændigheder skal det enkelte anbringende, som sagsøgeren har fremført, tiltrædes for så vidt angår »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og den anfægtede afgørelse skal annulleres for så vidt angår disse varer.
– Vedrørende »naturlig harpiks i rå tilstand«
I den anfægtede afgørelses punkt 39 fandt appelkammeret, at arten af, formålet med og benyttelsen af naturlig harpiks i rå tilstand var forskellig fra arten af, formålet med og benyttelsen af KCCFF. Appelkammeret anførte, at denne harpiks er et klæbrigt stof, der er tyktflydende og brændbart, udvundet af visse træer, ikke vandopløseligt, og som bruges i fremstillingen af fernis og klæbestoffer. Appelkammeret fandt, at selv om de omhandlede stoffer hver for sig begge er råvarer, der kan bruges inden for rammerne af fremstillingen af fernis eller klæbestoffer, er deres formål meget forskellige; enten medfører de en limende eller klæbende karakter, eller også tilføjes de som fyldstof for at tætte varerne, fortynde dem eller ændre deres viskositet.
Appelkammeret anførte i øvrigt, at de selskaber, der udvinder naturlig harpiks fra træer og andre planter, generelt er forskellige fra dem, der fremstiller KCCFF fra sten. Disse varer er desuden ikke indbyrdes supplerende. Deres funktioner er helt forskellige og de er i øvrigt ikke konkurrerende. Som følge heraf konkluderede appelkammeret, at KCCFF og naturlig harpiks i rå tilstand ikke er af lignende art (den anfægtede afgørelses punkt 40).
Sagsøgeren har gjort gældende, at der er så nære forbindelser mellem KCCFF og naturlig harpiks i rå tilstand, at det let kan antages, at disse varer er af lignende art. Disse to varer bruges nemlig som mellemprodukter i fremstillingen af klæbestoffer. De supplerer hinanden og har den samme genstand, nemlig denne fremstilling af klæbestoffer. Køberne af disse varer er følgelig de samme.
Indledningsvis skal det bemærkes, at appelkammerets vurderinger vedrørende sammenligningen af KCCFF og naturlig harpiks i rå tilstand – til forskel fra appelkammerets vurderinger vedrørende varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«, der er blevet undersøgt ovenfor – korrekt er placeret udelukkende i perspektivet for den relevante kundekreds, dvs. den professionelle kundekreds i industrien. I den anfægtede afgørelse er der nemlig ikke stillet spørgsmålstegn ved, om brugen af disse varer til fremstillingen af klæbestoffer er en industriel brug.
For det andet skal det bemærkes, at KCCFF – til forskel fra alle eller en del af de varer, der blev undersøgt af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 33-38, og som KCCFF var en mulig bestanddel af – ikke indgår i fremstillingen af naturlig harpiks i rå tilstand, der, som dens navn indikerer, er en naturlig råvare.
For det tredje kan det af de grunde, der med rette er blevet anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 39 og gentaget i præmis 62 ovenfor, ikke seriøst anfægtes, at naturlig harpiks i rå tilstand og KCCFF er meget forskellige varer efter deres art og deres anvendelsesformål. De er på ingen måde konkurrerende. Hvad angår det af sagsøgeren anførte, hvorefter disse varer supplerer hinanden, er dette på ingen måde underbygget.
For det fjerde har sagsøgeren ikke afvist appelkammerets vurdering, hvorefter de selskaber, der udvinder naturlig harpiks fra træer, generelt er forskellige fra dem, der fremstiller KCCFF fra sten.
I betragtning af det ovenstående kan det forhold, som sagsøgeren har påberåbt sig, hvorefter det er den samme kundekreds, der anvender disse varer til at fremstille den samme vare, dvs. klæbestoffer, ikke begrunde en konstatering om, at de omhandlede varer er af lignende art som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Den relevante kundekreds, der består af professionelle fra industrien, vil uden vanskelighed opfatte, at disse varer, selv om de indgår i denne kundekreds’ industrielle aktivitet til fremstilling af klæbestoffer, ikke desto mindre forbliver helt forskellige varer.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at det enkelte anbringende, som sagsøgeren har anført, må forkastes for så vidt angår »naturlig harpiks i rå tilstand«, der er omfattet af det anfægtede varemærke.
– Vedrørende »puds«
I den anfægtede afgørelses punkt 41 fandt appelkammeret, at puds er dekorativt gipsmateriale, der anvendes på bygningers mure eller for at fore aftrækskanaler, der er ved at blive bygget. Det anførte, at selv om det er rigtigt, at disse varer kan indeholde KCCFF blandt deres ingredienser, har de forskellig art, funktion og anvendelse. Disse varer anvendes nemlig i byggesektoren til prydende og dekorative formål, mens KCCFF er en råvare, der tilføres forskellige færdigvarer for at begrænse forbruget af dyrere bindemateriale eller for at forbedre visse egenskaber ved blandede materialer. Puds udvindes eller fremstilles desuden ikke af de samme selskaber og henvender sig ikke engang til den samme type forbrugere. Appelkammeret konkluderede derfor, at disse varer og KCCFF ikke er af lignende art.
Sagsøgeren har anfægtet appelkammerets holdning, idet selskabet har gjort gældende, at der er en stærk lighed mellem KCCFF og puds. Puds på basis af kalk, der henhører under benævnelsen »puds«, består således i det væsentlige af kalk som fyldstof, idet kalk er et synonym for calciumcarbonat. Andelen af calciumcarbonat i gipsmassen kan være helt op til 70%. Calciumcarbonat, der bruges som fyldstof til gips, indgår også i KCCFF.
Det skal bemærkes, at selv om sagsøgeren uden at være blevet modsagt har anført, at puds omfatter varer, der indeholder KCCFF, har selskabet derimod ikke anfægtet appelkammerets vurdering, hvorefter de kundekredse, der gør brug af puds og KCCFF, er forskellige.
Det er således ikke blevet anfægtet, at KCCFF er en vare, der alene er rettet mod den professionelle kundekreds i industrien, som i det foreliggende tilfælde henhører under produktion af puds, mens det puds, der produceres af denne industri, er rettet mod byggevirksomheder og i givet fald den brede offentlighed.
Under disse omstændigheder, der viser manglen på en fælles kundekreds for KCCFF og puds, var det med rette, at appelkammeret konkluderede, at disse varer ikke kunne anses for at være af lignende art som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Denne vurdering drages ikke i tvivl af sagsøgerens argument, hvorefter fabrikanterne af gips og andre former for puds, som sagsøgeren har leveret KCCFF til under sit varemærke Calcilit, idet de ser puds markedsført af en tredjemand under et varemærke, der består af det samme navn, nødvendigvis vil blive foranlediget til at tro, at det er den samme fabrikant, der fremstiller og – inden for rammerne af en vertikal økonomisk integration og under det samme paraplyvaremærke – på én gang sælger KCCFF og puds på basis af KCCFF.
Dette argument hviler nemlig på en underkendelse af den retspraksis, der er anført i præmis 44 ovenfor, hvorefter den relevante kundekreds, der skal tages i betragtning inden for rammerne af sammenligningen af de omhandlede varer, består af forbrugere, der må formodes at benytte sig såvel af de varer, som er omfattet af det ældre varemærke, som af dem, der er omfattet af det anfægtede varemærke. Sagsøgeren har imidlertid hverken bevist eller hævdet, at fabrikanterne i sektoren for produktion af puds, der bruger KCCFF til denne fremstilling, også bruger puds til denne samme fremstilling.
Henset til de ovenstående betragtninger må det enkelte anbringende, som sagsøgeren har fremført, forkastes for så vidt angår varerne »puds«, der er omfattet af det anfægtede varemærke.
Konklusion
Henset til alle de ovenstående betragtninger må søgsmålet delvist tages til følge, og den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som appelkammeret hvad angår varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, fastslog, at der ikke var lighed med KCCFF. I øvrigt må EUIPO frifindes.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
Da alle parterne i den foreliggende sag har tabt på flere punkter, bør de pålægges at bære deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):

1)
Afgørelsen, der blev truffet den 4. september 2014 af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 753/2013-4), annulleres for så vidt angår varerne »maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler«, der er omfattet af det anfægtede varemærke.

2)
I øvrigt frifindes EUIPO.

3)
Alpha Calcit Füllstoffgesellschaft mbh, EUIPO og Materis Paints Italia SpA bærer hver deres egne omkostninger.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 19. juli 2016.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.