CELEX: 62021CJ0486
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejný systém prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel
Rozlišovanie pojmov ‚koncesie na služby’ a ‚verejné zákazky na dodanie tovaru’
Smernica 2014/23/EÚ
Článok 5 bod 1 písm. b)
Článok 20 ods. 4
Pojem ‚zmiešané zákazky’
Článok 8
Určenie hodnoty koncesie na služby
Kritériá
Článok 27
Článok 38
Smernica 2014/24/EÚ
Článok 2 odsek 1 body 5 a 8
Vykonávacie nariadenie (EÚ) 2015/1986
Príloha XXI
Možnosť uložiť podmienku týkajúcu sa registrácie určitej odbornej činnosti podľa vnútroštátneho práva
Nemožnosť uložiť túto podmienku všetkým členom dočasného združenia podnikov
Nariadenie (ES) č. 2195/2002
Článok 1 ods. 1
Povinnosť uvádzať v súťažných podkladoch ku koncesii výlučne ‚spoločný slovník obstarávania‘
Nariadenie (ES) č. 1893/2006
Článok 1 ods. 2
Nemožnosť odvolať sa na klasifikáciu ‚NACE Rév. 2‘ v súťažných podkladoch ku koncesii

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 3 ods. 1, článku 5 bodu 1 písm. b), článku 8 ods. 1 a 2, ako aj článku 38 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1
), zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2019/1827 z 30. októbra 2019 (
Ú. v. EÚ L 279, 2019, s. 23
) (ďalej len „smernica 2014/23“), článku 2 ods. 1 bodov 5 a 9, článku 3 ods. 4 tretieho pododseku, článku 4 písm. b) a c), článku 18 ods. 1, ako aj článku 58 ods. 1 a 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65
), zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2019/1828 z 30. októbra 2019 (
Ú. v. EÚ L 279, 2019, s. 25
) (ďalej len „smernica 2014/24“), nariadenia (ES) č. 2195/2002 Európskeho parlamentu a Rady z 5. novembra 2002 o spoločnom slovníku obstarávania (CPV) (
Ú. v. ES L 340, 2002, s. 1
; Mim. vyd. 06/005, s. 3), prílohy I k nariadeniu Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1893/2006 z 20. decembra 2006, ktorým sa zavádza štatistická klasifikácia ekonomických činností NACE Revision 2 a ktorým sa mení a dopĺňa nariadenie Rady (EHS) č. 3037/90 a niektoré nariadenia ES o osobitných oblastiach štatistiky (
Ú. v. EÚ L 393, 2006, s. 1
), ako aj prílohy XXI k vykonávaciemu nariadeniu Komisie (EÚ) 2015/1986 z 11. novembra 2015, ktorým sa ustanovujú štandardné vzory pre uverejňovanie oznámení v oblasti verejného obstarávania a ktorým sa zrušuje vykonávacie nariadenie (EÚ) č. 842/2011 (
Ú. v. EÚ L 296, 2015, s. 1
).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o. (ďalej len „Sharengo“) a Mestna občina Ljubljana (mesto Ľubľana, Slovinsko) (ďalej len „mesto Ľubľana“) vo veci vyhlásenia verejného obstarávania mestom Ľubľana na výber koncesionára na realizáciu projektu na vytvorenie a správu verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel na území tohto mesta.
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 2014/23
Odôvodnenia 1, 4, 8, 18, 20 a 52 smernice 2014/23 stanovujú:
„(1)
Neexistencia jednoznačných pravidiel na úrovni Únie, ktorými sa upravuje udeľovanie koncesií, vyvoláva právnu neistotu, vytvára prekážky pre slobodné poskytovanie služieb a narušuje fungovanie vnútorného trhu. Hospodárske subjekty, predovšetkým malé a stredné podniky (MSP), sú preto pripravené o svoje práva na vnútornom trhu a prichádzajú o dôležité obchodné príležitosti, pričom verejné orgány nemusia nájsť najlepšie využitie verejných finančných prostriedkov, aby mohli občania Únie využívať kvalitné služby za najlepšie ceny. Na základe primeraného, vyváženého a flexibilného právneho rámca pre udeľovanie koncesií by sa všetkým hospodárskym subjektom v Únii zaistil účinný a nediskriminačný prístup na trh a právna istota, čím by sa podporili verejné investície do infraštruktúry a strategických služieb pre občanov. Takýto právny rámec by zároveň poskytol hospodárskym subjektom väčšiu právnu istotu a mohol by byť základom a prostriedkom pre ešte väčšie otvorenie trhov medzinárodného verejného obstarávania a zvýšenie svetového obchodu. Osobitná pozornosť by sa mala venovať zlepšeniu príležitostí na prístup MSP na trhy s koncesiami v celej Únii.
…
(4)
Udeľovanie koncesií na verejné práce v súčasnosti podlieha základným pravidlám smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES [z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132)], zatiaľ čo na udeľovanie koncesií na služby s cezhraničným významom sa vzťahujú zásady Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ZFEÚ), a predovšetkým zásada voľného pohybu tovaru, slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby, ako aj zásady z nich vyplývajúce, ako rovnaké zaobchádzanie, nediskriminácia, vzájomné uznávanie, proporcionalita a transparentnosť. Existuje riziko právnej neistoty súvisiacej s tým, že vnútroštátni zákonodarcovia vykladajú zásady zmluvy rozlične, a s tým, že medzi právnymi predpismi jednotlivých členských štátov sú veľké rozdiely. Toto riziko potvrdila aj rozsiahla judikatúra Súdneho dvora Európskej únie, ktorá sa však len čiastočne zaoberá určitými aspektmi udeľovania koncesií.
…
(8)
V prípade koncesií, ktoré sa rovnajú určitej hodnote alebo ju presahujú, je vhodné stanoviť minimálnu koordináciu vnútroštátnych postupov pri zadávaní takýchto zákaziek na základe zásad ZFEÚ, aby sa zaručilo otvorenie sa koncesií hospodárskej súťaži a primeraná právna istota. Tieto ustanovenia o koordinácii by nemali presahovať rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie uvedených cieľov a zabezpečenie určitého stupňa flexibility. Členským štátom by sa malo umožniť doplniť a ďalej rozvíjať tieto ustanovenia, ak to považujú za vhodné, najmä na lepšie zaistenie dodrž[ia]vania uvedených zásad.
…
(18)
Ťažkosti spojené s výkladom pojmov koncesia a verejná zákazka spôsobovali neustálu právnu neistotu medzi zainteresovanými stranami, pričom viedli k početným rozsudkom Súdneho dvora Európskej únie. Preto by sa malo spresniť vymedzenie koncesie predovšetkým s odkazom na prevádzkové riziko. Hlavný znak koncesie, t. j. právo na využívanie stavieb alebo služieb, vždy znamená prenos prevádzkového rizika ekonomickej povahy na koncesionára vrátane možnosti, že sa mu nevrátia investície vynaložené a náklady vzniknuté pri prevádzkovaní stavby alebo poskytovaní zadaných služieb v rámci bežných prevádzkových podmienok, aj keď časť rizika zostáva na verejnom obstarávateľovi alebo obstarávateľovi. Uplatňovanie osobitných pravidiel upravujúcich udeľovanie koncesií by nebolo odôvodnené, ak by verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oslobodil hospodársky subjekt od akejkoľvek prípadnej straty tým, že by mu zaručil minimálny príjem rovnaký alebo vyšší ako vynaložené investície a náklady, ktoré hospodársky subjekt musí vynaložiť v súvislosti s plnením zmluvy. Zároveň by sa malo spresniť, že určité dohody, za ktoré poskytuje odplatu výlučne verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, by sa mali považovať za koncesie, ak návratnosť investícií a nákladov vynaložených prevádzkovateľom pri uskutočňovaní stavebných prác alebo poskytovaní služby závisí od skutočného dopytu po danej službe alebo majetku alebo od ich skutočnej ponuky.
…
(20)
Prevádzkové riziko by malo vyplývať z faktorov, ktoré nie sú pod kontrolou zmluvných strán. Riziká, akými sú napríklad riziká spojené so zlým riadením, neplnením zmluvy zo strany hospodárskeho subjektu alebo súvisiace s vyššou mocou, nie sú na účely klasifikácie, či ide o koncesiu, rozhodujúce, keďže tieto riziká sú prítomné v každej zákazke bez ohľadu na to, či ide verejnú zákazku, alebo koncesiu. Prevádzkové riziko by sa malo chápať ako riziko vystavenia sa náladám trhu, pričom môže pozostávať z rizika na strane dopytu alebo rizika na strane ponuky alebo z obidvoch. Riziko na strane dopytu je nutné chápať ako riziko v oblasti skutočného dopytu po stavebných prácach alebo službách, ktoré sú predmetom zmluvy. Riziko na strane ponuky je potrebné chápať ako riziko v oblasti uskutočňovania stavebných prác alebo poskytovania služieb, ktoré sú predmetom zmluvy, najmä riziko, že poskytovanie služieb nebude zodpovedať dopytu. Na účely posúdenia prevádzkového rizika by sa konzistentným a jednotným spôsobom mala vziať do úvahy čistá súčasná hodnota všetkých investícií, nákladov a príjmov koncesionára.
…
(52)
Dĺžka trvania koncesie by sa mala obmedziť, aby sa zabránilo uzavretiu trhu a obmedzeniu hospodárskej súťaže. Dlhotrvajúce koncesie navyše pravdepodobne povedú k uzavretiu trhu a môžu tým brániť voľnému pohybu služieb a slobode usadiť sa. Taká dĺžka však môže byť opodstatnená, ak je to nevyhnutné na to, aby sa koncesionárovi vrátili investície, ktoré sú plánované na vykonanie koncesie, a aby dosiahol výnos z investovaného kapitálu. Preto v prípade koncesií, ktoré trvajú dlhšie ako päť rokov, by sa mala dĺžka trvania obmedziť na dobu, v rámci ktorej by koncesionár mohol odôvodnene očakávať, že sa mu počas nej vrátia investície vynaložené na uskutočnenie stavebných prác a poskytnutie služieb spolu s výnosom z investovaného kapitálu obvyklým za bežných prevádzkových podmienok, a to pri zohľadnení osobitných zmluvných cieľov, ku ktorým sa koncesionár zaviazal, aby splnil požiadavky týkajúce sa napríklad kvality alebo ceny pre používateľov. Predpokladaná hodnota by mala byť platná v momente udelenia koncesie. Malo by byť možné zahŕňať pôvodné a ďalšie investície, ktoré sa považujú za nevyhnutné na plnenie koncesie, najmä výdavky na infraštruktúru, autorské práva, patenty, vybavenie, logistiku, prenájom, odbornú prípravu personálu a počiatočné výdavky. Pokiaľ nie je dĺžka trvania použitá ako kritérium na vyhodnotenie ponúk, mala by sa maximálna dĺžka trvania koncesie uviesť v súťažných podkladoch ku koncesii. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia by mali mať vždy možnosť udeliť koncesiu na dobu kratšiu, ako je čas nevyhnutný na návratnosť investícií, za predpokladu, že súvisiaca kompenzácia neodstraňuje prevádzkové riziko.“
Článok 1 tejto smernice, nazvaný „Predmet úpravy a rozsah pôsobnosti“, stanovuje:
„1.   Touto smernicou sa stanovujú pravidlá postupov obstarávania verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi prostredníctvom koncesií, ktorých hodnota sa predpokladá vo výške nie nižšej, ako je finančný limit stanovený v článku 8.
2.   Táto smernica sa uplatňuje na udeľovanie koncesií na práce alebo na služby hospodárskym subjektom:
a)
verejnými obstarávateľmi;
…“
Článok 3 uvedenej smernice, nazvaný „Zásada rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti“, stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia a obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne a primerane.
Návrh postupu udeľovania koncesie, vrátane stanovenia predpokladanej hodnoty, sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice alebo neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty alebo niektoré stavebné práce, tovar alebo služby.
…“
Článok 5 smernice 2014/23 s názvom „Vymedzenia pojmov“ stanovuje:
„Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
1.
‚Koncesie‘ sú koncesie na stavebné práce alebo koncesie na služby vymedzené v písmenách a) a b):
…
b)
‚koncesia na služby‘ je odplatná zmluva uzavretá písomne, prostredníctvom ktorej jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poverujú poskytovaním a riadením iných služieb ako je uskutočnenie stavebných prác uvedené v písmene a) jeden alebo viaceré hospodárske subjekty, pričom jej protiplnením je buď len právo na využívanie služieb, ktoré sú predmetom zmluvy, alebo toto právo spolu s peňažným plnením.
Udeľovanie koncesií na stavebné práce alebo služby znamená prenesenie prevádzkového rizika na koncesionára pri využívaní týchto prác alebo služieb, ktoré zahŕňa riziko na strane dopytu alebo ponuky alebo obe tieto riziká. Predpokladá sa, že koncesionár prevzal prevádzkové riziko, ak za bežných prevádzkových podmienok nie je zaručená návratnosť investícií vynaložených alebo nákladov vzniknutých pri prevádzkovaní stavieb alebo poskytovaní služieb, ktoré sú predmetom koncesie. Časť rizika preneseného na koncesionára musí zahŕňať reálne vystavenie voči výkyvom trhu tak, aby akákoľvek potenciálna predpokladaná strata vzniknutá koncesionárovi nebola iba nominálna alebo zanedbateľná.
…“
Z článku 8 tejto smernice s názvom „Finančný limit a metódy výpočtu predpokladanej hodnoty koncesií“ vyplýva:
„1.   Táto smernica sa vzťahuje na koncesie, ktorých hodnota sa rovná alebo je vyššia ako 5350000 [eur].
2.   Hodnotou koncesie je celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez [dane z pridanej hodnoty (ďalej len ,DPH‘)], ktorý predpokladá verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, ako protiplnenie za stavebné práce a služby, ktoré sú predmetom koncesie, ako aj za dodania tovaru, ktoré s týmito stavebnými prácami alebo službami súvisia.
…
3.   Predpokladaná hodnota koncesie sa vypočíta použitím objektívnej metódy špecifikovanej v súťažných podkladoch ku koncesii. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia pri výpočte predpokladanej hodnoty koncesie prípadne zohľadnia najmä:
a)
hodnotu každej formy opcie a každé predĺženie trvania koncesie;
b)
príjmy z úhrady poplatkov a pokút používateľmi stavieb alebo služieb okrem príjmov vybraných v mene verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa;
c)
platby alebo akékoľvek iné finančné výhody v akejkoľvek forme, ktoré poskytol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ alebo akýkoľvek iný orgán verejnej moci koncesionárovi vrátane kompenzácie za dodržiavanie povinnosti poskytovať služby vo verejnom záujme a príspevkov na verejné investície;
…“
Podľa článku 18 uvedenej smernice, nazvaného „Trvanie koncesie“:
„1.   Trvanie koncesií musí byť obmedzené. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ predpokladá toto trvanie na základe požadovaných stavebných prác alebo služieb.
2.   V prípade koncesií trvajúcich viac ako päť rokov nesmie maximálna dĺžka trvania koncesie prekročiť dobu, v súvislosti s ktorou by koncesionár mohol odôvodnene očakávať, že sa mu počas nej vrátia investície vynaložené na uskutočnenie stavebných prác a poskytnutie služieb spolu s výnosom z investovaného kapitálu, a to pri zohľadnení investícií potrebných na dosiahnutie osobitných zmluvných cieľov.
Investície zohľadnené na účely výpočtu zahŕňajú počiatočné investície, ako aj investície vynaložené počas trvania koncesie.“
Článok 20 tej istej smernice, nazvaný „Zmiešané zákazky“, stanovuje:
„…
2.   Ak sú jednotlivé časti danej zákazky objektívne oddeliteľné, uplatňujú sa odseky 3 a 4. Ak jednotlivé časti danej zákazky nie sú objektívne oddeliteľné, uplatňuje sa odsek 5.
…
V prípade zákaziek určených na pokrytie viacerých činností, z ktorých sa na jednu vzťahuje príloha II tejto smernice alebo smernica [Európskeho parlamentu a Rady] 2014/25/EÚ [z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243
)] sa uplatniteľné ustanovenia určia podľa článku 22 tejto smernice a podľa článku 6 smernice [2014/25].
…
4.   V prípade zmiešaných zákaziek, ktoré obsahujú prvky koncesií, ako aj prvky verejných zákaziek, na ktoré sa vzťahuje smernica [2014/24], alebo zákaziek, na ktoré sa vzťahuje smernica [2014/25], sa zmiešaná zákazka zadá v súlade so smernicou [2014/24] alebo smernicou [2014/25].
…“
Článok 26 smernice 2014/23 s názvom „Hospodárske subjekty“ vo svojom odseku 2 stanovuje:
„Postupov udeľovania koncesie sa môžu zúčastňovať skupiny hospodárskych subjektov vrátane dočasných združení. Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia od nich nesmú vyžadovať, aby na účely predloženia ponuky alebo žiadosti o účasť mali konkrétnu právnu formu.
Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia môžu v prípade potreby v súťažných podkladoch ku koncesii spresniť, ako skupiny hospodárskych subjektov splnia požiadavky týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia alebo technickej a odbornej spôsobilosti uvedené v článku 38 za predpokladu, že je to opodstatnené z objektívnych dôvodov a primerané. Členské štáty môžu stanoviť štandardné podmienky pre spôsob, akým skupiny hospodárskych subjektov majú splniť tieto požiadavky. Opodstatnené z objektívnych dôvodov a primerané musia byť aj akékoľvek podmienky plnenia koncesie takýmito skupinami hospodárskych subjektov, ktoré sa líšia od podmienok stanovených pre individuálnych účastníkov.“
Článok 27 tejto smernice, nazvaný „Nomenklatúry“, vo svojom odseku 1 stanovuje:
„Pri akomkoľvek odkaze na nomenklatúry v kontexte udeľovania koncesií sa používa ‚spoločný slovník obstarávania (CPV)‘ prijatý nariadením [č. 2195/2002].“
Článok 31 uvedenej smernice s názvom „Oznámenia o koncesii“ vo svojom odseku 2 stanovuje:
„Oznámenia o koncesii obsahujú informácie uvedené v prílohe V a prípadne aj akékoľvek ďalšie informácie, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ považuje za užitočné, v súlade s formátom štandardných vzorov.“
Príloha V k tej istej smernici s názvom „Informácie, ktoré sa uvádzajú v oznámeniach o koncesii podľa článku 31“, stanovuje najmä:
„…
4.   Opis koncesie: povaha a rozsah stavebných prác, povaha a rozsah služieb, poradie podľa rozsahu alebo orientačná hodnota, a ak je to možné, trvanie zmluvy. Ak je koncesia rozdelená na viacero častí, tieto informácie sa poskytnú pre každú časť. Opis všetkých možností, keď to prichádza do úvahy.
5.   Kódy CPV. Ak je koncesia rozdelená na viacero častí, tieto informácie sa poskytnú pre každú časť.
…
7.   Podmienky účasti vrátane:
…
b)
prípadnej informácie o tom, či je poskytnutie služby podľa zákona, iného právneho predpisu alebo správneho opatrenia vyhradené pre určité povolanie; odkaz na príslušný zákon, iný právny predpis alebo správne opatrenie;
c)
prípadného zoznamu a stručného opisu podmienok účasti; minimálnej úrovne (minimálnych úrovní) noriem, ktoré by sa mohli vyžadovať; údajov o tom, ktoré informácie sa požadujú (vlastné vyhlásenia, dokumenty).“
Článok 37 smernice 2014/23 s názvom „Procesné záruky“ stanovuje:
„…
2.   Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uvedie:
a)
v oznámení o koncesii opis koncesie a podmienok [podmienky –
neofciálny preklad
] účasti;
b)
v oznámení o koncesii, vo výzve na predloženie ponúk alebo v iných súťažných podkladoch ku koncesii opis kritérií na vyhodnotenie ponúk a prípadne minimálne požiadavky, ktoré sa musia splniť.
…
4.   Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oznámi všetkým účastníkom opis plánovaného organizovania postupu a orientačnú lehotu jeho ukončenia. Každá zmena sa oznámi všetkým účastníkom, a ak sa týka prvkov uverejnených v oznámení o koncesii, oznámi sa všetkým hospodárskym subjektom.
…“
Článok 38 tejto smernice, nazvaný „Výber a kvalitatívne hodnotenie záujemcov“, stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia a obstarávatelia overia podmienky účasti týkajúce sa odbornej a technickej spôsobilosti a finančného a ekonomického postavenia záujemcov alebo uchádzačov, a to na základe vlastných vyhlásení, referencie alebo referencií, ktoré je potrebné predložiť ako dôkaz v súlade s požiadavkami uvedenými v oznámení o koncesii, ktoré musia byť nediskriminačné a primerané predmetu koncesie. Podmienky účasti sa vzťahujú na potrebu zabezpečiť schopnosť koncesionára plniť koncesiu a sú k nej primerané, pričom zohľadňujú predmet koncesie a účel zaručenia skutočnej hospodárskej súťaže.
2.   Hospodársky subjekt sa môže s cieľom splniť podmienky účasti stanovené v odseku 1, ak to prichádza do úvahy, a podmienky konkrétnej koncesie spoliehať na kapacity iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu svojich prepojení s nimi. Ak sa chce hospodársky subjekt spoliehať na kapacity iných subjektov, verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukáže, že počas celého obdobia trvania koncesie bude mať k dispozícii potrebné zdroje, napríklad predložením záväzku týchto subjektov v uvedenom zmysle. Pokiaľ ide o finančné postavenie, verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže vyžadovať, aby hospodársky subjekt a uvedené subjekty boli spoločne zodpovední za plnenie zákazky.
3.   Skupiny hospodárskych subjektov podľa článku 26 sa môžu spoliehať na využitie kapacít účastníkov skupiny alebo iných subjektov za rovnakých podmienok.
…“
Smernica 2014/24
Článok 1 smernice 2014/24 s názvom „Predmet úpravy a rozsah pôsobnosti“ stanovuje:
„1.   Touto smernicou sa ustanovujú pravidlá postupov obstarávania vykonávaných verejnými obstarávateľmi, pokiaľ ide o verejné zákazky, ako aj súťaže návrhov, ktorých predpokladaná hodnota nie je nižšia ako finančný limit stanovený v článku 4.
2.   Obstarávanie v zmysle tejto smernice znamená nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb, a to na základe verejnej zákazky vymedzenej, jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktorých si títo verejní obstarávatelia vybrali, bez ohľadu na to, či dané práce, tovar alebo služby sú určené na verejné účely.
…“
Článok 2 tejto smernice, nazvaný „Vymedzenie pojmov“ stanovuje:
„1.   Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
…
5.
‚verejné zákazky‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb;
…
8.
‚verejné zákazky na dodanie tovaru‘ (verejné zákazky na tovar) sú verejné zákazky, ktorých predmetom je kúpa, lízing, prenájom tovaru alebo kúpa tovaru na splátky, s možnosťou odkúpenia alebo bez takejto možnosti. Verejná zákazka na dodanie tovaru môže ako vedľajší predmet zahŕňať aj montáž a inštaláciu;
9.
‚verejné zákazky na poskytnutie služieb‘ (verejné zákazky na služby) sú verejné zákazky, ktorých predmetom je poskytnutie iných služieb, než služieb uvedených v bode 6;
…“
Článok 3 uvedenej smernice, nazvaný „Zmiešané obstarávanie“, stanovuje:
„…
4.   V prípade zákaziek, ktorých predmetom je obstarávanie, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, ako aj obstarávanie, na ktoré sa táto smernica nevzťahuje, si verejní obstarávatelia môžu zvoliť možnosť zadania samostatných zákaziek na jednotlivé časti alebo zadania jedinej zákazky. Ak sa verejní obstarávatelia rozhodnú zadať samostatné zákazky na jednotlivé časti, rozhodnutie o tom, ktorý právny režim sa vzťahuje na akúkoľvek z takýchto samostatných zákaziek, sa prijme na základe charakteristických znakov príslušnej samostatnej časti.
Ak sa verejní obstarávatelia rozhodnú zadať jedinú zákazku, táto smernica sa uplatňuje, ak sa v článku 16 neustanovuje inak, na vzniknutú zmiešanú zákazku, a to bez ohľadu na hodnotu častí, na ktoré by sa inak vzťahoval iný právny režim, a bez ohľadu na to, ktorý právny režim by sa na tieto časti inak vzťahoval.
V prípade zmiešaných zákaziek, ktoré obsahujú prvky zákaziek a koncesií na tovar, práce a služby, sa zmiešaná zákazka zadá v súlade s touto smernicou, a to za predpokladu, že predpokladaná hodnota tej časti zákazky, ktorá predstavuje zákazku, na ktorú sa vzťahuje táto smernica, vypočítaná v súlade s článkom 5 sa rovná alebo je vyššia ako príslušný finančný limit stanovený v článku 4.
…“
Článok 4 tej istej smernice s názvom „Výšky finančného limitu“ vo svojom prvom odseku stanovuje:
„Táto smernica sa uplatňuje na obstarávania, ktorých predpokladaná hodnota bez [DPH] sa rovná alebo je vyššia ako tieto finančné limity:
…
b)
139000 [eur] pre verejné zákazky na dodanie tovaru a poskytnutie služieb zadané ústrednými orgánmi štátnej správy a pre súťaže návrhov organizované týmito orgánmi; v prípade verejných zákaziek na dodanie tovaru zadaných verejnými obstarávateľmi pôsobiacimi v oblasti obrany tento finančný limit platí len pre zákazky, ktoré sa vzťahujú na výrobky uvedené v prílohe III;
c)
214000 [eur] pre verejné zákazky na dodanie tovaru a poskytnutie služieb zadané orgánmi štátnej správy na nižšej ako ústrednej úrovni a pre súťaže návrhov organizované týmito orgánmi…
…“
Článok 18 smernice 2014/24 stanovuje „zásady obstarávania“.
Článok 23 tejto smernice, nazvaný „Nomenklatúry“, vo svojom odseku 1 stanovuje:
„Pri akomkoľvek odkaze na nomenklatúry v kontexte verejného obstarávania sa používa ‚spoločný slovník obstarávania (CPV)‘ prijatý nariadením [č. 2195/2002].“
Článok 51 smernice 2014/24 s názvom „Forma a spôsob uverejňovania oznámení“ vo svojom odseku 1 prvom pododseku stanovuje:
„Oznámenia uvedené v článkoch 48, 49 a 50 obsahujú informácie uvedené v prílohe V vo formáte štandardných vzorov vrátane štandardných vzorov na korigendá.“
Príloha V k tejto smernici, nazvaná „Informácie, ktoré sa uvádzajú v oznámeniach“, obsahuje časť C týkajúcu sa „informáci[í], ktoré sa uvádzajú v oznámeniach o vyhlásení verejného obstarávania (podľa článku 49)“, z ktorej vyplýva:
„…
7.
Opis obstarávania: povaha a rozsah prác, povaha a množstvo alebo hodnota dodaní tovaru, povaha a rozsah služieb. Ak je zákazka rozdelená na viacero častí, táto informácia sa poskytne pre každú časť. Opis všetkých možností, keď to prichádza do úvahy.
…“
Článok 58 uvedenej smernice, nazvaný „Podmienky účasti“, vo svojich odsekoch 1 a 2 stanovuje:
„1.   Podmienky účasti sa môžu týkať:
a)
spôsobilosti vykonávať odbornú činnosť;
b)
ekonomického a finančného postavenia;
c)
technickej a odbornej spôsobilosti.
Verejní obstarávatelia môžu ako požiadavky na účasť stanoviť pre hospodárske subjekty len podmienky uvedené v odsekoch 2, 3 a 4. Akékoľvek požiadavky sa obmedzia na požiadavky primerané na zabezpečenie toho, aby mal záujemca alebo uchádzač právne a finančné kapacity a technickú a odbornú spôsobilosť na plnenie zadávanej zákazky. Všetky požiadavky musia súvisieť s predmetom zákazky a musia mu byť primerané.
2.   Vzhľadom na spôsobilosť vykonávať odbornú činnosť verejní obstarávatelia môžu od hospodárskych subjektov požadovať, aby boli zapísané v jednom z profesijných alebo obchodných registrov vedených v členskom štáte usadenia v súlade s prílohou XI alebo aby spĺňali akúkoľvek inú požiadavku, ktorá je v nej stanovená.
Pri postupoch obstarávania na poskytovanie služieb môže verejný obstarávateľ od hospodárskych subjektov vyžadovať, aby v prípadoch, ak musia mať určité povolenie alebo musia byť členmi určitej organizácie na to, aby mohli vo svojej krajine pôvodu poskytovať príslušné služby, preukázali, že takéto povolenie majú, alebo aby preukázali členstvo v takejto organizácii.“
Príloha XI k tej istej smernici s názvom „Registre“ stanovuje:
„Príslušné profesijné a obchodné registre a zodpovedajúce vyhlásenia a osvedčenia pre jednotlivé členské štáty sú:
–
…
–
v Slovinsku ‚sodni register‘ a ‚obrtni register‘,
–
…“
Vykonávacie nariadenie 2015/1986
Článok 4 vykonávacieho nariadenia 2015/1986 stanovuje:
„Na uverejňovanie oznámení uvedených v článkoch 31, 32, a 43 smernice 2014/23/EÚ v
Úradnom vestníku Európskej únie
používajú verejní obstarávatelia a obstarávatelia štandardné vzory stanovené v prílohách XI, XVII, XX, XXI a XXII k tomuto nariadeniu.“
Štandardný vzor nachádzajúci sa v prílohe II, bodoch II.1.1 až II.1.4, II.2.1, II.2.2 a II.2.4 tohto vykonávacieho nariadenia ukladá verejnému obstarávateľovi povinnosť spresniť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania názov obstarávania, hlavný kód CPV, druh zákazky, stručný opis, dodatočný(é) kód(y) CPV a opis obstarávania.
Príloha XXI k uvedenému vykonávaciemu nariadeniu obsahuje štandardný vzor, ktorý sa týka „oznámenia o koncesiách“ v zmysle smernice 2014/23, ktorého bod III.1.1 znie takto:
„Vhodnosť vykonávať profesionálnu činnosť vrátane požiadaviek týkajúcich sa zápisu do živnostenských alebo obchodných registrov:
Zoznam a stručný opis podmienok, označenie požadovaných informácií a dokumentácie.“
Nariadenie č. 2195/2002
Odôvodnenia 1 a 3 nariadenia č. 2195/2002 stanovujú:
„(1)
Používanie rôznych klasifikácií má nepriaznivý vplyv na otvorenosť a transparentnosť verejného obstarávania v Európe. Jeho dopad na kvalitu oznámení a čas potrebný na ich uverejnenie je
de facto
obmedzením prístupu hospodárskych subjektov k verejným zmluvám.
…
(3)
Je potrebné štandardizovať odkazy, ktoré používajú obstarávatelia a osoby na opis predmetov [predmetu –
neoficiálny preklad
] obstarávania, a to pomocou jediného systému klasifikácie pre verejné obstarávanie.“
Článok 1 nariadenia č. 2195/2002 vo svojich odsekoch 1 a 2 stanovuje:
„1.   Týmto sa vytvára systém jednotnej klasifikácie pre verejné obstarávanie označovaný ako ‚spoločný slovník obstarávania‘ alebo ‚CPV‘.
2.   Text spoločného slovníka obstarávania je uvedený v prílohe I.“
Nariadenie č. 1893/2006
Článok 1 nariadenia č. 1893/2006 s názvom „Predmet úpravy a rozsah pôsobnosti“ stanovuje:
„1.   Týmto nariadením sa stanovuje spoločná štatistická klasifikácia ekonomických činností v [Únii], ďalej len ‚NACE Rév. 2‘. Táto klasifikácia zabezpečí, že klasifikácia [Únie] zodpovedá ekonomickej realite a zlepší vzájomnú porovnateľnosť národných klasifikácií, klasifikácie [Únie] a medzinárodných klasifikácií a tým aj národnej štatistiky, štatistiky [Únie] a medzinárodnej štatistiky.
2.   Toto nariadenie sa uplatňuje len na používanie klasifikácie na štatistické účely.“
Slovinské právo
Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (zákon o niektorých koncesiách) (Uradni list RS, č. 9/2019) v znení uplatniteľnom na spor vo veci samej upravuje niektoré koncesie na práce a služby s predpokladanou hodnotou bez DPH, ktorá je vyššia alebo rovnaká ako hodnota stanovená v článku 8 ods. 1 smernice 2014/23.
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
V roku 2020 sa mesto Ľubľana rozhodlo začať postup obstarávania prostredníctvom koncesií na vytvorenie a správu služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel na svojom území. Celková hodnota projektu bola odhadnutá na 14890000 eur bez DPH, pričom finančný vklad súkromného partnera bol odhadnutý na 14570000 eur bez DPH a finančný vklad mesta na 36000 eur bez DPH.
Finančný vklad súkromného partnera sa mal rozdeliť takto: existujúci vozový park elektrických vozidiel: 5000000 eur; existujúca technológia: 1500000 eur; personál a rozvoj: 1400000 eur; nákup nových elektrických vozidiel počas trvania koncesie: 6250000 eur; úprava parkovacích miest: 180000 eur; inštalovanie nabíjacích staníc: 240000 eur.
V dokumentoch týkajúcich sa predmetného projektu sa používa hlavný kód CPV 60100000. Okrem toho sa v časti „Vklady zadávateľa a koncesionára“ uvádza, že „výnosy z daní za parkovacie miesta a nabíjacie stanice, ako aj poplatky za parkovanie sa považujú za vklad zadávateľa na realizáciu projektu“.
Okrem toho mesto Ľubľana vo svojich „Pokynoch na predloženie ponuky“ v rámci opisu „predmetu koncesného vzťahu“ uviedlo, že realizácia projektu na vytvorenie a správu verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel zahŕňa:
„a)
realizáciu investícií potrebných na vytvorenie verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel na území [mesta Ľubľana], ktorá zahŕňa:
–
vytvorenie vozového parku najmenej 200 elektrických vozidiel určených na vytvorenie verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel…,
–
návrh verejnej siete požičovní a nabíjacích centier pre elektrické vozidlá…,
–
vytvorenie moderného a užívateľsky prístupného softvérového riešenia pre používateľa na zabezpečenie služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel,
b)
poskytovanie služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel… vrátane vytvorenia centralizovaného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, ktorý umožní monitorovať a dohliadať nad vedením projektu, a najmä:
–
povinnosť zabezpečiť a prevádzkovať vozový park v bezchybnom technickom stave, čo zahŕňa najmä pravidelné servisné prehliadky a opravy, najmä v prípade dopravných nehôd, registráciu, poistenie a iné prevádzkové náklady na bežné používanie vozidiel… Koncesionár má okrem toho povinnosť pravidelne modernizovať vozový park podľa harmonogramu stanoveného v zmluve,
–
povinnosť zabezpečiť a spravovať sieť požičovní vozidiel a nabíjacích staníc na nabíjanie elektrických vozidiel, povinnosť ich pravidelne udržiavať a povinnosť zabezpečiť funkčné nabíjacie stanice za podmienok a v súlade s režimom stanoveným v zmluve,
–
zabezpečenie primeraného systému podpory pre používateľov.
…
Hlavné povinnosti koncesionára:
–
…
–
koncesionár preberá počas zmluvného obdobia všetky technické, technologické a finančné riziká spojené s realizáciou investičných a iných opatrení, ako aj s poskytovaním služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel vrátane rizika výnosnosti uskutočnených investícií. Koncesionár preberá tiež riziko spojené s dostupnosťou a prístupnosťou vytvoreného systému, ako aj riziko spojené s dopytom,
–
…“
Z týchto pokynov tiež vyplýva, že projekt, o ktorý ide vo veci samej, je zameraný na ochranu životného prostredia a posilnenie trvalo udržateľného rozvoja, a to najmä prostredníctvom prijatia koncepcií trvalo udržateľnej mobility. Napokon uvedené pokyny ako „dôvody na vylúčenie“ stanovujú povinnosť záujemcu byť zaregistrovaný na účely vykonávania činnosti 77.110 (Prenájom a lízing automobilov a ľahkých motorových vozidiel) (ďalej len „činnosť 77.110“) v národnej štandardnej klasifikácii činností, pričom treba spresniť, že v prípade ponuky podanej v rámci partnerstva musí túto podmienku spĺňať každý z partnerov.
V dňoch 17., 18. a 19. februára 2021 Sharengo položila prostredníctvom portálu verejného obstarávania viacero otázok súvisiacich s verejným obstarávaním a uviedla, že niektoré požiadavky mesta Ľubľana porušujú slovinské právne predpisy týkajúce sa verejno‑súkromných partnerstiev, ako aj právne predpisy upravujúce verejné obstarávanie.
Už 19. februára 2021, a teda ešte pred uplynutím lehoty na zodpovedanie na tieto otázky, ktorú malo toto mesto k dispozícii, podala Sharengo na uvedené mesto žiadosť o preskúmanie. Tvrdila najmä, že vzhľadom na to, že predmet zákazky zahŕňa investície, ktoré priamo nesúvisia s prenájmom a spoločným užívaním elektrických vozidiel, požiadavka, aby všetci partneri boli zaregistrovaní na činnosť 77.110, je neprimeraná a diskriminačná. Takáto požiadavka obmedzuje hospodársku súťaž a bráni spolupráci s partnermi usadenými v zahraničí. Sharengo sa preto domáha zrušenia jednotlivých podmienok, kritérií a požiadaviek a subsidiárne zrušenia celého verejného obstarávania.
Mesto Ľubľana rozhodnutím z 2. marca 2021 túto žiadosť o preskúmanie zamietlo z dôvodu, že bola predčasná.
Otázky spoločnosti Sharengo však viedli mesto Ľubľana k spresneniu, že požiadavku zápisu na činnosť 77.110 musí spĺňať záujemca a že v prípade ponuky predloženej v rámci partnerstva ju musí splniť každý z partnerov, pretože uzavretie zmluvy o partnerstve zakladá ich spoločnú a nerozdielnu zodpovednosť. Na druhej strane ostatné hospodárske subjekty zúčastnené na vyhlásení záujemcu nemusia podmienku splniť. Okrem toho, ak hospodárske subjekty nie sú zapísané v obchodnom alebo profesijnom registri Slovinskej republiky, zadávateľ by mal zohľadniť klasifikáciu, ktorá podľa svojho opisu zodpovedá predmetu zákazky.
Po zamietnutí žiadosti spoločnosti Sharengo o preskúmanie bolo mesto Ľubľana povinné postúpiť ju na preskúmanie Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Štátna komisia pre preskúmavanie postupov verejného obstarávania, Slovinsko), čo urobilo 8. marca 2021.
Na jej výzvu mesto Ľubľana v liste zo 7. apríla 2021 po prvé uviedlo, že zákon o niektorých koncesných zmluvách sa neuplatňuje, pretože nebol dosiahnutý finančný limit na jeho uplatnenie, keďže predpokladaná hodnota koncesie bola 3108103 eur bez DPH. Okrem toho mesto za prevádzkovanie koncesie neposkytuje žiadne priame protiplnenie. V skutočnosti sa jednak iba vzdáva parkovacích práv na parkovacích miestach, ktoré sa majú využívať na služby dotknuté vo veci samej, ktorých výška je 3430328 eur bez DPH, a jednak znáša náklady na pravidelnú údržbu týchto parkovacích miest, a to až do výšky 84375 eur bez DPH. Mesto napokon získava príjmy z ročných poplatkov za parkovanie v predpokladanej výške 345000 eur bez DPH a poplatkov za nabíjacie stanice v predpokladanej výške 62000 eur bez DPH. Po druhé cieľom mesta Ľubľana je poskytovať službu prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, a nie dodávanie tovaru. Po tretie vzhľadom na predpokladané rozdelenie rizík sa mesto domnievalo, že vybraný kód CPV, ktorý sa týka prenájmu majetku, by mohol byť zavádzajúci. Systém spoločného užívania elektrických vozidiel by totiž presahoval rámec jednoduchého prenájmu elektrického vozidla a zahŕňal by kompletnú službu na prevádzku systému spoločného užívania, ktorá je obsahovo a koncepčne širšia ako jednoduchý prenájom vozidla.
Na úvod Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Štátna komisia pre preskúmavanie postupov verejného obstarávania) pripomína, že Súdny dvor jej v rozsudkoch z 8. júna 2017, Medisanus (
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, body
až
), a z 10. septembra 2020, Tax‑Fin‑Lex (
C‑367/19
,
EU:C:2020:685
), priznal postavenie „vnútroštátneho súdu“ v zmysle článku 267 ZFEÚ. Tento súd dodáva, že ak sa návrh na preskúmanie týka, ako vo veci samej, súťažných podkladov, ktoré okrem samotných súťažných podkladov obsahujú aj dokumentáciu týkajúcu sa zadania zákazky alebo koncesie, rozhoduje ako „vnútroštátny súdny orgán, proti ktorého rozhodnutiu nie je prípustný opravný prostriedok podľa vnútroštátneho práva“ v zmysle článku 267 tretieho odseku ZFEÚ.
V prejednávanej veci závisí právomoc vnútroštátneho súdu rozhodovať spor vo veci samej od toho, či budúci zmluvný vzťah medzi mestom a hospodárskym subjektom možno kvalifikovať ako „koncesiu na služby“ v zmysle článku 5 bodu 1 písm. b) smernice 2014/23 alebo ako „verejnú zákazku“ v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 5 smernice 2014/24.
Z tohto hľadiska sa tento súd domnieva, že pri výklade práva Únie čelí trom ťažkostiam.
V prvom rade sa pýta, ako sa má určiť predpokladaná hodnota koncesie na služby. V tejto súvislosti konštatuje, že mesto Ľubľana odhadlo, že finančný vklad súkromného partnera bude predstavovať 14570000 eur bez DPH, zatiaľ čo jeho vlastný vklad bude 36000 eur bez DPH. Tento odhad je však nesprávny, pretože ako vyplýva z bodu 43 tohto rozsudku, toto mesto pripustilo, že jeho vlastný vklad bude predstavovať 3108103 eur bez DPH. V dôsledku toho investície uvedeného mesta prekročia finančný limit stanovený v článku 4 písm. b) a c) smernice 2014/24, nie však finančný limit 5350000 eur stanovený článkom 8 ods. 1 smernice 2014/23.
Vzhľadom na to, že predpokladaná hodnota finančného vkladu súkromného partnera je 14570000 eur bez DPH, je logické, že príjmy tohto partnera, ktorý sa snaží dosiahnuť zisk pri realizácii projektu, dosahujú aspoň 14977000 eur bez DPH, aby pokryli všetky investície a úhradu ročných poplatkov za parkovacie miesta a ročné poplatky za nabíjacie stanice. Aj keby sa z tohto výpočtu vylúčila investícia 5000000 eur bez DPH do existujúceho vozového parku elektrických vozidiel, vklad súkromného partnera by bol stále vyšší ako finančný limit 5350000 eur bez DPH.
V druhom rade sa vnútroštátny súd jednak pýta, či projekt, o ktorý ide vo veci samej, má za cieľ obstarať dodávky pre mesto Ľubľana alebo poveriť jeho zmluvného partnera poskytovaním a správou služieb, a jednak, či kód CPV, ktorý si verejný obstarávateľ zvolil v podkladoch k obstarávaniu alebo koncesii, môže mať vplyv na kvalifikáciu zmluvy.
Keďže sa zdá, že budúci zmluvný vzťah medzi mestom a hospodárskym subjektom spája prvky verejnej zákazky na dodanie tovaru v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 8 smernice 2014/24, ako aj prvky koncesie na služby v zmysle článku 5 bodu 1 písm. b) smernice 2014/23, vnútroštátny súd si kladie otázku, či tento budúci zmluvný vzťah sa nemá kvalifikovať ako „zmiešaná zákazka“ v zmysle článku 3 ods. 4 tretieho pododseku smernice 2014/24.
V treťom rade sa tento súd pýta, či je možné, aby mesto Ľubľana vyžadovalo od každého z partnerov splnenie povinnosti registrácie činnosti 77.110 bez toho, aby porušilo článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 alebo článok 58 ods. 1 a 2 smernice 2014/24 v spojení so zásadami primeranosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie. Jedným z dôsledkov tejto požiadavky je, že podnikateľ môže začať vykonávať svoju činnosť až po tom, ako sa zaregistruje v Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (Agentúra Slovinskej republiky pre verejné úradné registre a súvisiace služby) v obchodnom registri Slovinskej republiky.
Vnútroštátny súd v tejto súvislosti pripomína, že hoci článok 58 ods. 1 a 2 smernice 2014/24 umožňuje verejnému obstarávateľovi požadovať od hospodárskych subjektov, aby boli zaregistrované v jednom z profesijných a obchodných registrov, ktoré sú vedené v členskom štáte usadenia, pojem „odborná činnosť“ sa v smernici 2014/23 nevyskytuje. Táto chýbajúca časť v článku 38 ods. 1 tejto smernice sa môže vykladať buď ako zákaz pre verejného obstarávateľa stanoviť podmienku týkajúcu sa odbornej činnosti, alebo ako mlčky udelený súhlas zahrnúť takúto podmienku. Zdá sa, že tento posledný uvedený výklad potvrdzuje bod 7 písm. c) prílohy V k uvedenej smernici, ako aj bod III.1.1 prílohy XXI k vykonávaciemu nariadeniu 2015/1986.
Tento súd tiež poznamenáva, že mesto Ľubľana nevyžadovalo, aby podmienku účasti spojenú s „odbornou činnosťou“ spĺňali hospodárske subjekty, ktoré sú v podriadenom vzťahu, akými sú subdodávatelia, ale len hospodárske subjekty, ktoré sa nachádzajú v koordinovanom vzťahu s inými hospodárskymi subjektmi, ako sú napríklad členovia skupiny hospodárskych subjektov z dôvodu, že sú viazaní solidárnou zodpovednosťou. Takáto požiadavka by však odrádzala hospodárske subjekty, ktoré nie sú registrované na vykonávanie činnosti 77.110 alebo rovnocenných činností triedy 77.11 klasifikácie NACE Rév. 2 v zmysle nariadenia č. 1893/2006, ale ktoré by sa chceli spojiť s jedným alebo viacerými inými hospodárskymi subjektmi, ktoré sú oprávnené vykonávať túto činnosť.
Za týchto okolností Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Štátna komisia pre preskúmavanie postupov verejného obstarávania) rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky, pričom sa spresňuje, že druhá až siedma otázka vychádzajú z predpokladu, že na spor vo veci samej sa bude vzťahovať smernica 2014/23, a že ôsma, desiata a jedenásta otázka sú položené len subsidiárne pre prípad, že by Súdny dvor dospel k záveru, že sa uplatňuje smernica 2014/24:
„1.
Má sa nariadenie [č. 2195/2002] vykladať v tom zmysle, že prenájom motorových vozidiel na prepravu osôb bez vodiča nepatrí do skupiny 601 spoločného slovníka CPV, ale do skupiny 341 spoločného slovníka CPV, s pridaním kódu PA01‑7 Krátkodobý prenájom doplnkového slovníka CPV na rozšírenie opisu, na ktorý nemá vplyv kód PB04‑7 Bez vodiča doplnkového slovníka CPV, v dôsledku čoho z ustanovení kódov skupiny 341 spoločného slovníka CPV v spojení s kódom PA01‑7 Krátkodobý prenájom doplnkového slovníka CPV vyplýva, že prenájom motorových vozidiel na prepravu osôb bez vodiča treba považovať za zákazku na dodanie tovaru, a nie na poskytnutie služieb, a preto v prípade, že hlavná časť vkladu hospodárskeho subjektu na realizáciu projektu na vytvorenie verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel spočíva v obstaraní elektrických vozidiel, pričom tento vklad je súčasne vyšší, ako je vklad verejného obstarávateľa na účely realizácie projektu, nie sú splnené predpoklady ‚služieb‘ podľa článku 5 bodu 1 písm. b) smernice [2014/23], teda zmluva o realizácii takéhoto projektu nie je koncesiou na služby v zmysle v zmysle článku 5 bodu 1 písm. b) smernice 2014/23?
2.
Má sa pojem ‚poskytovanie a riadenie služieb‘ podľa článku 5 bodu 1 písm. b) smernice 2014/23 vykladať v tom zmysle, že:
a)
pojem ‚poskytovanie služieb‘ uvedený v článku 5 bode 1 písm. b) smernice 2014/23 má rovnaký význam ako pojem ‚poskytnutie služieb‘ podľa článku 2 ods. 1 bodu 9 smernice [2014/24], v dôsledku čoho prvý pojem znamená, že v prípade vytvorenia verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel hospodársky subjekt poskytuje služby súvisiace s prenájmom a spoločným užívaním elektrických vozidiel a vykonáva činnosti, ktoré presahujú rámec prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel,
a
b)
pojem ‚riadenie služieb‘ uvedený v článku 5 bode 1 písm. b) smernice 2014/23 znamená, že hospodársky subjekt si uplatňuje ‚právo na využívanie služieb‘ tak, ako sa uvádza ďalej v tomto ustanovení, že toto využívanie vytvára výnosy, v dôsledku čoho tento pojem znamená, že v prípade vytvorenia verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel má hospodársky subjekt z dôvodu užívania služieb, ktoré sú súčasťou prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, ako aj vykonávania činností presahujúcich rámec prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, právo požadovať od používateľov platbu za poskytovanie služieb, pričom nie je povinný mestu platiť poplatok za parkovanie ani výdavky za pravidelnú údržbu parkovacích miest, a preto na uvedenom základe oprávnene vytvára výnosy?
3.
Má sa pojem ‚celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez DPH, ktorý predpokladá verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, ako protiplnenie za… služby, ktoré sú predmetom koncesie‘‚ podľa článku 8 ods. 2 (prvého pododseku) smernice 2014/23 vykladať v tom zmysle, že ‚celkový obrat koncesionára‘ zahŕňa aj platby uskutočnené používateľmi v prospech samotného koncesionára, s tým, že z tohto dôvodu aj predmetné platby predstavujú ‚[protiplnenie] za služby, ktoré sú predmetom koncesie‘?
4.
Má sa článok 8 ods. 1 smernice 2014/23 vykladať v tom zmysle, že [táto] smernica sa uplatňuje vtedy, keď hodnota vkladov alebo hodnota vkladov a výdavkov, ktoré vznikli hospodárskemu subjektu v rámci koncesie na služby alebo ktoré vznikli hospodárskemu subjektu a verejnému obstarávateľovi v rámci koncesie na služby, (zjavne) prekračuje sumu 5350000 eur bez DPH?
5.
Má sa článok 38 ods. 1 smernice [2014/23] vykladať v tom zmysle, že verejnému obstarávateľovi umožňuje uložiť podmienku účasti týkajúcu sa odbornej činnosti a požadovať od hospodárskych subjektov predloženie dôkazov preukazujúcich splnenie tejto podmienky, a to aj v súlade s ustanovením vykonávacieho nariadenia [2015/1986], v ktorého prílohe XXI sa upravuje oznámenie o koncesii (štandardný vzor 24), ktoré obsahuje aj oddiel III.1.1. Vhodnosť vykonávať profesionálnu činnosť vrátane požiadaviek týkajúcich sa zápisu do živnostenských alebo obchodných registrov?
6.
V prípade kladnej odpovede na [piatu] otázku, má sa článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 v spojení so zásadami rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie stanovenými v článku 3 ods. 1 [tejto] smernice vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže na účely stanovenia podmienky účasti týkajúcej sa odbornej činnosti odkázať, pokiaľ ide o opis činnosti Prenájom a lízing ľahkých automobilov a ľahkých motorových vozidiel, na vnútroštátny údaj NACE 77.110, ktorý má rovnaký význam ako ustanovenie nariadenia [č. 1893/2006] v prílohe I, NACE REV.2, triede 77.11 Prenájom a lízing automobilov a ľahkých motorových vozidiel?
7.
V prípade kladnej odpovede na [piatu] otázku, má sa článok 38 ods. 1 smernice 2014/23, najmä v časti, v ktorej odkazuje na požiadavku primeranosti, v spojení so zásadami rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie podľa článku 3 ods. 1 [tejto] smernice vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže vyžadovať, aby podmienku registrácie vykonávania činnosti prenájmu a lízingu automobilov a ľahkých motorových vozidiel spĺňal každý z partnerov?
8.
Má sa článok 2 ods. 1 bod 8 smernice [2014/24] vykladať v tom zmysle, že o verejnú zákazku na dodanie tovaru ide vtedy, keď (v závislosti od hodnoty vkladu hospodárskeho subjektu) podstatná časť budúceho zmluvného vzťahu medzi mestom a hospodárskym subjektom súvisí s prenájmom a spoločným užívaním elektrických vozidiel určených pre používateľov verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, v rámci ktorého mesto neinvestuje do realizácie projektu vytvorenia verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel priamo prostredníctvom peňažnej platby hospodárskemu subjektu, ale nepriamo vzdaním sa parkovacích práv na obdobie 20 rokov a prostredníctvom zabezpečenia pravidelnej údržby parkovacích miest, pričom celková hodnota takéhoto vkladu prekračuje hodnotu uvedenú v článku 4 písm. b) a c) smernice [2014/24], predmetný vklad mesta je však (podstatne) nižší než celkový vklad hospodárskeho subjektu do projektu vytvorenia verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, ako aj v porovnaní s vkladom hospodárskeho subjektu do časti projektu týkajúcej sa elektrických vozidiel, a to bez ohľadu na skutočnosť, že používatelia budú hospodárskemu subjektu za užívanie elektrických vozidiel platiť, a tiež skutočnosť, že od dopytu používateľov závisí, či hospodársky subjekt bude schopný získať také výnosy, ktoré preukážu finančný úspech vytvorenia verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, pričom z tohto dôvodu nesie hospodársky subjekt prevádzkové riziko realizácie projektu, čo je vlastnosť, ktorou sa vyznačuje koncesia na služby v zmysle článku 5 bodu 1 písm. b) smernice 2014/23, a nie verejná zákazka podľa článku 2 ods. 1 bodu 5 smernice 2014/24?
9.
Má sa článok 3 ods. 4 (tretí pododsek) smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že predstavuje právny základ na uplatňovanie režimu stanoveného uvedenou smernicou na účely zadania budúcej zmluvy medzi mestom a hospodárskym subjektom týkajúcej sa projektu vytvorenia verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, keďže takúto zmluvu treba považovať za zmiešanú zákazku obsahujúcu prvky verejných zákaziek na dodanie tovaru a poskytnutie služieb a koncesií na služby, a to vzhľadom na to, že hodnota vkladu mesta na realizáciu uvedeného projektu prekračuje hodnotu uvedenú v článku 4 písm. c) smernice [2014/24]?
10.
Má sa článok 58 ods. 1 a 2 smernice 2014/24 v spojení so zásadami rovnosti zaobchádzania a nediskriminácie podľa článku 18 ods. 1 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže na účely stanovenia podmienky účasti týkajúcej sa odbornej činnosti odkázať na vnútroštátny údaj NACE 77.110 týkajúci sa opisu činnosti Prenájom a lízing automobilov a ľahkých motorových vozidiel, ktorý má rovnaký význam ako ustanovenie nariadenia č. 1893/2006 v prílohe I, NACE REV.2, triede 77.11 Prenájom a lízing automobilov a ľahkých motorových vozidiel?
11.
Majú sa článok 58 ods. 1 smernice 2014/24, najmä v časti, v ktorej odkazuje na požiadavku primeranosti, a článok 58 ods. 2 tejto smernice v spojení so zásadami rovnosti zaobchádzania, nediskriminácie a primeranosti podľa článku 18 ods. 1 uvedenej smernice vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže vyžadovať, aby podmienku registrácie vykonávania činnosti prenájmu a lízingu automobilov a ľahkých motorových vozidiel spĺňal každý z partnerov?“
O prejudiciálnych otázkach
O prvej, druhej, ôsmej a deviatej otázke
Svojou prvou, druhou, ôsmou a deviatou otázkou, ktoré treba preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 5 bod 1 písm. b) smernice 2014/23 vykladať v tom zmysle, že „koncesia na služby“ je činnosť, ktorou verejný obstarávateľ zamýšľa zveriť vytvorenie a správu služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel hospodárskemu subjektu, ktorého finančný vklad je určený najmä na obstaranie týchto vozidiel, a v rámci ktorej budú príjmy tohto hospodárskeho subjektu pochádzať najmä z poplatkov platených používateľmi tejto služby.
Týmito otázkami sa vnútroštátny súd snaží objasniť rozdiel medzi pojmami koncesia a verejná zákazka, keďže ich rozsah sa môže prekrývať. To je napokon jeden z cieľov sledovaných smernicou 2014/23, ktorej odôvodnenie 18 uvádza, že jej cieľom je vymedziť definíciu koncesie.
V tejto súvislosti tak pojem „verejná zákazka“ v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 5 smernice 2014/24, ako aj pojem „koncesia“ v zmysle článku 5 bodu 1 písm. b) smernice 2014/23 sú autonómnymi pojmami práva Únie a ako také sa musia na jej území vykladať jednotne. Z toho vyplýva, že právna kvalifikácia zmluvy podľa práva členského štátu nie je relevantná pre určenie, či táto zmluva patrí do pôsobnosti niektorej z týchto smerníc, a že otázku, či sa zmluva má považovať za koncesiu alebo verejnú zákazku, je potrebné skúmať výlučne na základe práva Únie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. januára 2007, Auroux a i.,
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
, bod
; z 18. júla 2007, Komisia/Taliansko,
C‑382/05
,
EU:C:2007:445
, bod
, ako aj z 10. novembra 2011, Norma‑A a Dekom,
C‑348/10
,
EU:C:2011:721
, bod
).
Článok 2 ods. 1 bod 5 smernice 2014/24 definuje „verejné zákazky“ ako „odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb“. Okrem toho článok 1 ods. 2 tejto smernice stanovuje, že „obstarávanie… znamená nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb, a to na základe verejnej zákazky vymedzenej, jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktorých si títo verejní obstarávatelia vybrali, bez ohľadu na to, či dané práce, tovar alebo služby sú určené na verejné účely“.
Pokiaľ ide o pojem „koncesia na služby“, tento je definovaný v článku 5 bode 1 písm. b) smernice 2014/23 ako „odplatná zmluva uzavretá písomne, prostredníctvom ktorej jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poverujú poskytovaním a riadením iných služieb ako je uskutočnenie stavebných prác uvedené v písmene a) jeden alebo viaceré hospodárske subjekty, pričom jej protiplnením je buď len právo na využívanie služieb, ktoré sú predmetom zmluvy, alebo toto právo spolu s peňažným plnením“. V dôsledku toho a ako spresňuje druhý odsek uvedeného bodu „udeľovanie koncesií na stavebné práce alebo služby znamená prenesenie prevádzkového rizika na koncesionára pri využívaní týchto prác alebo služieb, ktoré zahŕňa riziko na strane dopytu alebo ponuky alebo obe tieto riziká. Predpokladá sa, že koncesionár prevzal prevádzkové riziko, ak za bežných prevádzkových podmienok nie je zaručená návratnosť investícií vynaložených alebo nákladov vzniknutých pri prevádzkovaní stavieb alebo poskytovaní služieb, ktoré sú predmetom koncesie. Časť rizika preneseného na koncesionára musí zahŕňať reálne vystavenie voči výkyvom trhu tak, aby akákoľvek potenciálna predpokladaná strata vzniknutá koncesionárovi nebola iba nominálna alebo zanedbateľná“.
Z porovnania týchto definícií vyplýva, že koncesia na služby sa odlišuje od verejnej zákazky tým, že koncesionárovi sa udeľuje právo, prípadne spojené s peňažným plnením, využívať služby, ktoré sú predmetom koncesie, pričom koncesionár má v rámci uzatvorenej zmluvy určitú hospodársku slobodu pri určovaní podmienok využívania koncesných služieb, a súčasne preberá riziko spojené s využívaním uvedených služieb (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. júla 2016, Promoimpresa a i.,
C‑458/14 a C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, bod
).
Preto za predpokladu, ako je stanovené v článku 1 ods. 1 smernice 2014/23, že predpokladaná hodnota koncesie nie je nižšia, ako je finančný limit stanovený v článku 8 tejto smernice, samotné prevzatie rizika spojeného s využívaním služieb na koncesionára postačuje na to, aby ju bolo možné kvalifikovať ako koncesie na služby v zmysle článku 5 bodu 1 písm. b) uvedenej smernice. V tejto súvislosti nie je dôležité, že finančný vklad hospodárskeho subjektu nie je rovnaký, ako je vklad verejného obstarávateľa.
V prejednávanej veci, ako vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, mesto Ľubľana nemá v úmysle koncesionára chrániť pred akýmkoľvek rizikom strát. Je pravda, že toto mesto na jednej strane uviedlo, že upustí od výberu sumy zodpovedajúcej poplatkom za parkovanie na parkovacích miestach, ktoré sa majú využívať na službu prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, a na druhej strane, že bude hradiť náklady na pravidelnú údržbu parkovacích miest poskytnutých hospodárskemu subjektu.
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu však vyplýva, že príspevok verejného obstarávateľa uvedený v predchádzajúcom bode nemôže vylúčiť prevádzkové riziko hospodárskeho subjektu. Z toho vyplýva, že hospodársky subjekt môže odpísať investície a náklady vynaložené na prevádzku služby, o ktorú ide vo veci samej, len vtedy, ak má značné príjmy z poplatkov od používateľov služby.
Okrem toho skutočnosť, že väčšina finančného vkladu hospodárskeho subjektu je určená na obstaranie elektrických vozidiel, nemôže viesť k tomu, aby sa projekt verejného systému prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel, ktorý plánuje mesto Ľubľana, považoval za „zmiešanú zákazku“ v zmysle článku 20 smernice 2014/23.
Článok 20 ods. 4 tejto smernice v spojení s odsekom 2 tohto článku síce stanovuje, že ak zmiešané zákazky obsahujú prvky koncesií a iné oddeliteľné prvky verejných zákaziek, na ktoré sa vzťahuje smernica 2014/24, zmiešaná zákazka sa musí zadať v súlade s ustanoveniami smernice 2014/24. Na to, aby sa uplatnil článok 20 ods. 4 smernice 2014/23, je však stále potrebné preukázať existenciu verejnej zákazky v zmysle smernice 2014/24.
Ako však bolo uvedené v bode 58 tohto rozsudku, z článku 1 ods. 2 smernice 2014/24 vyplýva, že cieľom postupu verejného obstarávania je „nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb, a to na základe verejnej zákazky vymedzenej, jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi“. Článok 2 ods. 1 bod 8 tejto smernice definuje „verejné zákazky na dodanie tovaru“ ako „verejné zákazky, ktorých predmetom je kúpa, lízing, prenájom tovaru alebo kúpa tovaru na splátky, s možnosťou odkúpenia alebo bez takejto možnosti“.
Z toho vyplýva, že verejný obstarávateľ, ktorý organizuje verejnú zákazku na dodanie tovaru, má v úmysle sám profitovať z výrobkov, ktoré si kúpil, prenajal alebo dal do prenájmu.
V prejednávanej veci však nejde o taký prípad. Ako totiž vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, mesto Ľubľana sa v spore vo veci samej nesnaží získať elektrické vozidlá vo svoj prospech. Toto mesto má naopak v úmysle poveriť hospodársky subjekt prevádzkovaním služby umožňujúcej tretím osobám prenajímať vozidlá, bez toho, aby malo v úmysle samotné prevziať túto službu alebo prenajímať vozidlá na vlastné použitie. V širšom zmysle, ako vyplýva z pokynov uvedených v bode 36 tohto rozsudku, cieľom tohto systému je prispieť k zníženiu škôd na životnom prostredí spôsobených automobilovou dopravou a podporiť trvalo udržateľný rozvoj mesta Ľubľana, a to najmä prijatím koncepcie trvalo udržateľnej mobility. Okrem toho, keďže elektrické vozidlá sa zdajú byť neoddeliteľné od samotnej koncesie na služby, z článku 8 ods. 2 smernice 2014/23 vyplýva, že tieto vozidlá sa musia považovať za dodávky súvisiace s koncesnými službami.
Za týchto podmienok a s výhradou overenia, ktoré prináleží vykonať vnútroštátnemu súdu, nie je možné konštatovať existenciu verejnej zákazky na dodanie tovaru v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 8 smernice 2014/24.
Nakoniec je potrebné poznamenať, že kvalifikácia zmluvy ako koncesie v zmysle článku 5 bodu 1 smernice 2014/23 alebo ako verejnej zákazky v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 5 smernice 2014/24 nemôže byť založená na výbere kódov CPV, ktoré verejný obstarávateľ uviedol v podkladoch k obstarávaniu alebo koncesii, najmä v súlade s prílohou V k týmto smerniciam. Povinnosť používať kódy CPV na základe nariadenia č. 2195/2002 je len dôsledkom uplatniteľnosti smernice 2014/23 alebo smernice 2014/24, ako vyplýva z článku 27 prvej smernice a článku 23 druhej smernice.
Verejný obstarávateľ preto musí definovať príslušný kód CPV alebo kódy CPV až po tom, ako zistí, že postup obstarávania prostredníctvom koncesií patrí do pôsobnosti smernice 2014/23 alebo že postup obstarávania prostredníctvom zákazky patrí do pôsobnosti smernice 2014/24.
Napriek tomu, hoci kódy CPV majú hospodárskym subjektom uľahčiť vyhľadávanie oznámení o vyhlásení verejného obstarávania týkajúcich sa ich odvetvia činnosti, sú len jedným z prvkov opisu predmetu zákazky, a to tým skôr, že klasifikácia stanovená v nariadení č. 2195/2002 sa môže ukázať ako nedostatočná alebo zastaraná, a to najmä vzhľadom na technologický pokrok.
Uvedenie nesprávneho CPV kódu teda v zásade nemá žiadne dôsledky. Iná situácia by však nastala, ak by takáto chyba svedčila o úmysle verejného obstarávateľa poškodiť záujmy jedného alebo viacerých hospodárskych subjektov, a tým narušiť hospodársku súťaž. Takýto prípad by totiž spadal pod článok 3 ods. 1 druhý pododsek smernice 2014/23.
Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba na prvú, druhú, ôsmu a deviatu otázku odpovedať tak, že článok 5 bod 1 písm. b) smernice 2014/23 sa má vykladať v tom zmysle, že „koncesia na služby“ je činnosť, ktorou verejný obstarávateľ zamýšľa zveriť vytvorenie a správu služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel hospodárskemu subjektu, ktorého finančný vklad je určený najmä na obstaranie týchto vozidiel, a v rámci ktorej príjmy tohto hospodárskeho subjektu pochádzajú najmä z poplatkov platených používateľmi tejto služby, ak tieto vlastnosti umožňujú stanoviť, že riziko spojené s využívaním koncesných služieb bolo prenesené na uvedený hospodársky subjekt.
O tretej a štvrtej otázke
Svojou treťou a štvrtou otázkou, ktoré treba preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 8 smernice 2014/23 vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ musí na účely určenia, či bol dosiahnutý finančný limit uplatniteľnosti tejto smernice, odhadnúť „celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez DPH“ s prihliadnutím na poplatky, ktoré majú používatelia zaplatiť koncesionárovi, ako aj vklady a náklady, ktoré znáša koncesionár a/alebo verejný obstarávateľ.
Podľa článku 8 ods. 1 a 2 sa táto smernica vzťahuje na koncesie, ktorých hodnota sa rovná alebo je vyššia ako 5350000 eur, pričom sa spresňuje, že hodnota koncesie zodpovedá celkovému obratu koncesionára, ktorý vznikol počas trvania zmluvy bez DPH, ktorý predpokladá verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, ako protiplnenie za stavebné práce a služby, ktoré sú predmetom koncesie, ako aj za dodania tovaru, ktoré s týmito stavebnými prácami alebo službami súvisia.
Obrat, ktorý sa vzťahuje na sumu vyplývajúcu z predaja tovaru a poskytovania služieb, t. j. „celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez DPH“ v zmysle článku 8 ods. 2 tejto smernice, nevyhnutne zahŕňa poplatky, ktoré používatelia platia koncesionárovi ako protiplnenie za využívanie koncesných služieb. Článok 8 ods. 3 písm. b) tej istej smernice okrem toho jasne stanovuje, že „verejní obstarávatelia a obstarávatelia pri výpočte predpokladanej hodnoty koncesie prípadne zohľadnia najmä… príjmy z úhrady poplatkov a pokút používateľmi stavieb alebo služieb okrem príjmov vybraných v mene verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa“.
Okrem toho z článku 8 ods. 3 písm. c) smernice 2014/23 vyplýva, že tento výpočet musí tiež zohľadniť „platby alebo akékoľvek iné finančné výhody v akejkoľvek forme, ktoré poskytol verejný obstarávateľ… koncesionárovi“. Takéto platby alebo finančné výhody totiž znižujú investície, ktorá má koncesionár vynaložiť.
„Celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez DPH“ je však v každom prípade perspektívny a z hľadiska definície neistý.
Verejný obstarávateľ sa preto môže domnievať, že finančný limit stanovený na účel uplatnenia smernice 2014/23 je dosiahnutý, pokiaľ investície a náklady, ktoré má znášať koncesionár sám alebo spolu s verejným obstarávateľom počas celého obdobia uplatňovania koncesnej zmluvy, jednoznačne presahujú tento finančný limit uplatniteľnosti. Zohľadnenie týchto investícií a týchto nákladov prispieva okrem iného k objektívnosti odhadu hodnoty koncesie, ktorý má vykonať verejný obstarávateľ, ako sa vyžaduje v článku 8 ods. 3 smernice 2014/23.
Tento výklad potvrdzuje aj článok 18 ods. 2 tejto smernice. Podľa tohto ustanovenia totiž v prípade koncesií, ktoré trvajú, ako vo veci samej, „viac ako päť rokov nesmie maximálna dĺžka trvania koncesie prekročiť dobu, v súvislosti s ktorou by koncesionár mohol odôvodnene očakávať, že sa mu počas nej vrátia investície vynaložené na uskutočnenie stavebných prác a poskytnutie služieb spolu s výnosom z investovaného kapitálu, a to pri zohľadnení investícií potrebných na dosiahnutie osobitných zmluvných cieľov. Investície zohľadnené na účely výpočtu zahŕňajú počiatočné investície, ako aj investície vynaložené počas trvania koncesie“.
Okrem toho podľa poslednej vety odôvodnenia 52 uvedenej smernice, v ktorej sa objasňuje rozsah pôsobnosti tohto ustanovenia, by verejní obstarávatelia „mali mať vždy možnosť udeliť koncesiu na dobu kratšiu, ako je čas nevyhnutný na návratnosť investícií, za predpokladu, že [sa poskytne kompenzácia a] že súvisiaca kompenzácia neodstraňuje prevádzkové riziko“.
Z toho vyplýva, že pri výpočte predpokladanej hodnoty koncesie možno zohľadniť vklad koncesionára, t. j. investície, ktoré vynaložil, ako aj náklady, ktoré bude musieť znášať počas celej doby trvania koncesnej zmluvy.
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že článok 8 smernice 2014/23 sa má vykladať v tom zmysle, že na určenie, či je dosiahnutý finančný limit uplatniteľnosti tejto smernice, musí verejný obstarávateľ odhadnúť „celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez DPH“ s prihliadnutím na poplatky, ktoré majú používatelia zaplatiť koncesionárovi, ako aj vklady a náklady, ktoré znáša verejný obstarávateľ. Verejný obstarávateľ sa však môže tiež domnievať, že finančný limit stanovený na účel uplatnenia smernice 2014/23 je dosiahnutý, pokiaľ investície a náklady, ktoré má znášať koncesionár sám alebo spolu s verejným obstarávateľom počas celého obdobia uplatňovania koncesnej zmluvy, jednoznačne presahujú tento finančný limit uplatniteľnosti.
O piatej otázke
Svojou piatou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 v spojení s bodom 7 písm. b) prílohy V a odôvodnením 4 tejto smernice, ako aj s článkom 4 a bodom III.1.1 prílohy XXI k vykonávaciemu nariadeniu 2015/1986 vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže na základe kritérií výberu a kvalitatívneho hodnotenia záujemcov požadovať, aby hospodárske subjekty boli zapísané v obchodnom registri alebo profesijnom registri.
Treba uviesť, že na rozdiel od článku 58 ods. 1 smernice 2014/24 sa v článku 38 ods. 1 smernice 2014/23 výslovne nestanovuje, že verejný obstarávateľ môže ako kritérium účasti na postupe obstarávania prostredníctvom koncesií stanoviť kritériá výberu týkajúce sa spôsobilosti vykonávať odbornú činnosť.
Táto chýbajúca časť v článku 38 ods. 1 smernice 2014/23 však nemôže predstavovať zákaz pre verejného obstarávateľa, aby ako kritérium účasti na postupe obstarávania prostredníctvom koncesií stanovil kritériá výberu týkajúce sa spôsobilosti vykonávať odbornú činnosť.
Po prvé cieľ flexibility a prispôsobivosti, ktorý je základom tejto smernice a ktorý je pripomenutý v jej odôvodneniach 1 a 8, umožňuje v kontexte tejto smernice prijať široký výklad pojmu „odborná spôsobilosť“, ako je uvedený v jej článku 38 ods. 1, a domnievať sa, že zahŕňa schopnosť vykonávať odbornú činnosť.
Po druhé príloha V k uvedenej smernici s názvom „Informácie, ktoré sa uvádzajú v oznámeniach o koncesii podľa článku 31“ v bode 7 písm. b) stanovuje, že verejný obstarávateľ musí v prípade potreby ako podmienku účasti uviesť, „či je poskytnutie služby podľa zákona, iného právneho predpisu alebo správneho opatrenia vyhradené pre určité povolanie“. Z tohto ustanovenia by malo vyplývať, že v prípade, ak je poskytovanie služby vyhradené pre určitú profesiu, verejný obstarávateľ je oprávnený požadovať, aby bol hospodársky subjekt zapísaný v obchodnom registri alebo profesijnom registri.
Po tretie bod III.1 prílohy XXI k vykonávaciemu nariadeniu 2015/1986 stanovuje, že v časti „Právne, ekonomické, finančné a technické informácie“ môže verejný obstarávateľ stanoviť podmienku účasti založenú na „oprávnení na výkon odbornej činnosti, vrátane požiadaviek týkajúcich sa zápisu do obchodného registra alebo profesijného registra“.
V súlade so zásadou vzájomného uznávania, ktorá je uvedená v odôvodnení 4 smernice 2014/23, však musí byť hospodársky subjekt schopný preukázať svoju spôsobilosť vykonávať koncesiu na základe dokumentov, ako je zápis v profesijnom alebo obchodnom registri, ktoré vydali príslušné orgány členského štátu, v ktorom je usadený. Táto zásada teda bráni tomu, aby verejný obstarávateľ ako kvalitatívne kritérium výberu stanovil zápis hospodárskeho subjektu v obchodnom registri alebo profesijnom registri v členskom štáte vykonávania koncesie v prípade, ak tento hospodársky subjekt už bol zapísaný v podobnom registri v členkom štáte, v ktorom je usadený (pozri analogicky rozsudok z 20. mája 2021, Riigi Tugiteenuste Keskus,
C‑6/20
,
EU:C:2021:402
, body
a
).
Vzhľadom na už vyššie uvedené úvahy treba na piatu otázku odpovedať tak, že článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 v spojení s bodom 7 písm. b) prílohy V a odôvodnením 4 tejto smernice, ako aj s článkom 4 a bodom III.1.1 prílohy XXI k vykonávaciemu nariadeniu 2015/1986 sa má vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže ako jedno z kvalitatívnych kritérií výberu a hodnotenia záujemcov požadovať, aby hospodárske subjekty boli zapísané v obchodnom registri alebo profesijnom registri, za predpokladu, že sa hospodársky subjekt môže odvolávať na to, že je zapísaný v podobnom registri v členskom štáte, v ktorom je usadený.
O šiestej otázke
Svojou šiestou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 v spojení s článkom 27 tejto smernice a článkom 1 nariadenia č. 2195/2002 vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ, ktorý vyžaduje, aby hospodárske subjekty boli zapísané v obchodnom alebo profesijnom registri členského štátu Únie, môže odkazovať nie na spoločný slovník obstarávania pozostávajúci z kódov CPV, ale na klasifikáciu NACE Rev. 2, ako je stanovená v nariadení č. 1893/2006.
Treba poznamenať, že článok 27 smernice 2014/23 stanovuje, že „pri akomkoľvek odkaze na nomenklatúry v kontexte udeľovania koncesií sa používa ‚spoločný slovník obstarávania (CPV)’ prijatý nariadením [č. 2195/2002]“.
Okrem toho sa podľa článku 1 nariadenia č. 2195/2002 „týmto… vytvára systém jednotnej klasifikácie pre verejné obstarávanie označovaný ako ‚spoločný slovník obstarávania’ alebo ‚CPV‘“. V tejto súvislosti odôvodnenia 1 a 3 tohto nariadenia uvádzajú, že „používanie rôznych klasifikácií má nepriaznivý vplyv na otvorenosť a transparentnosť verejného obstarávania v Európe“, takže „je potrebné štandardizovať odkazy, ktoré používajú obstarávatelia a osoby na opis predmet[u] obstarávania, a to pomocou jediného systému klasifikácie pre verejné obstarávanie“.
Z ustanovení uvedených v bodoch 94 a 95 tohto rozsudku vyplýva, že verejný obstarávateľ je povinný odkazovať výlučne na spoločný slovník obstarávania. Okrem toho z článku 1 ods. 2 nariadenia č. 1893/2006 vyplýva, že toto nariadenie sa uplatňuje len na používanie klasifikácie NACE Rév. 2 na štatistické účely.
Na šiestu otázku je teda treba odpovedať tak, že článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 v spojení s článkom 27 tejto smernice a článkom 1 nariadenia č. 2195/2002 sa má vykladať v tom zmysle, že bráni tomu, aby verejný obstarávateľ, ktorý vyžaduje, aby hospodárske subjekty boli zapísané v obchodnom alebo profesijnom registri členského štátu Únie, neodkazoval na spoločný slovník obstarávania (CPV) pozostávajúci z kódov CPV, ale na klasifikáciu NACE Rev. 2, ako je stanovená v nariadení č. 1893/2006.
O siedmej otázke
Svojou siedmou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 38 ods. 1 a 2 smernice 2014/23 v spojení s článkom 26 ods. 2 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže, bez toho, aby porušil zásadu primeranosti zaručenú článkom 3 ods. 1 prvým pododsekom uvedenej smernice, požadovať, aby každý z členov dočasného združenia podnikov bol v členskom štáte zapísaný v obchodnom alebo profesijnom registri na účely vykonávania činnosti prenájmu a lízingu automobilov a ľahkých motorových vozidiel.
Článok 38 ods. 2 prvá veta smernice 2014/23 stanovuje právo hospodárskeho subjektu využiť spôsobilosť iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu svojich prepojení s týmito subjektmi, aby splnil podmienky účasti týkajúce sa odbornej a technickej spôsobilosti, ako aj ekonomického a finančného postavenia stanovené v odseku 1 tohto ustanovenia (pozri analogicky v oblasti verejného obstarávania rozsudky z 10. októbra 2013, Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, body
a
, ako aj zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymocentrs centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, bod
). Okrem toho podľa druhej vety tohto odseku „ak sa chce hospodársky subjekt spoliehať na spôsobilosti iných subjektov, verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukáže, že počas celého obdobia trvania koncesie bude mať k dispozícii potrebné zdroje, napríklad predložením záväzku týchto subjektov v uvedenom zmysle“.
Zdá sa teda, že článok 38 tejto smernice priznáva hospodárskemu subjektu širokú voľnosť obrátiť sa na iné subjekty, ktoré mu umožnia okrem iného disponovať spôsobilosťami, ktoré mu chýbajú. Toto ustanovenie sa preto nemôže vykladať tak, že vyžaduje, aby hospodársky subjekt požiadal o pomoc len tie subjekty, ktoré všetky preukážu svoju spôsobilosť vykonávať rovnakú odbornú činnosť. V skutočnosti sa hospodársky subjekt, ktorý využíva spôsobilosti iných subjektov, snaží buď zvýšiť spôsobilosti, ktoré už má, ale ktoré môžu byť nedostatočné z hľadiska kvantity alebo kvality, alebo aby získal spôsobilosti alebo schopnosti, ktoré mu chýbajú.
Bolo by tiež neprimerané, najmä v tomto poslednom uvedenom prípade, požadovať od všetkých členov dočasného združenia podnikov, aby preukázali svoju spôsobilosť vykonávať odbornú činnosť, na ktorú bola udelená koncesia. Zásada primeranosti, ktorá je zaručená najmä v článku 3 ods. 1 prvom pododseku smernice 2014/23 a ktorá predstavuje všeobecnú zásadu práva Únie, totiž vyžaduje, aby pravidlá stanovené členskými štátmi alebo verejnými obstarávateľmi v rámci vykonávania ustanovení tejto smernice nešli nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie cieľov sledovaných uvedenou smernicou (pozri analogicky v rámci verejného obstarávania rozsudky zo 16. decembra 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, bod
, a zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, bod
).
Z tohto hľadiska článok 26 ods. 2 druhý pododsek smernice 2014/23 najmä stanovuje, že „verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia môžu v prípade potreby v súťažných podkladoch ku koncesii spresniť, ako skupiny hospodárskych subjektov splnia požiadavky týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia alebo technickej a odbornej spôsobilosti uvedené v článku 38 za predpokladu, že je to opodstatnené z objektívnych dôvodov a primerané“.
V prejednávanej veci však návrh na začatie prejudiciálneho konania neobsahuje žiadny dôkaz, ktorý by viedol k záveru, že je v súlade s článkom 26 ods. 2 druhým pododsekom smernice 2014/23 z objektívnych a primeraných dôvodov nevyhnutné a odôvodnené vyžadovať od každého člena dočasného združenia podnikov, aby boli zapísaní v obchodnom alebo profesijnom registri členského štátu na účely vykonávania činnosti prenájmu a lízingu automobilov a ľahkých motorových vozidiel.
Za týchto podmienok treba na siedmu otázku odpovedať tak, že článok 38 ods. 1 a 2 smernice 2014/23 v spojení s článkom 26 ods. 2 tejto smernice sa má vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ nemôže bez toho, aby porušil zásadu primeranosti zaručenú článkom 3 ods. 1 prvým pododsekom uvedenej smernice vyžadovať od každého z členov dočasného združenia podnikov, aby boli v členskom štáte zapísaní v obchodnom alebo profesijnom registri na účely vykonávania činnosti prenájmu a lízingu automobilov a ľahkých motorových vozidiel.
O desiatej a jedenástej otázke
Vzhľadom na odpoveď na prvú, druhú, ôsmu a deviatu otázku nie je potrebné preskúmať desiatu a jedenástu otázku.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (ôsma komora) rozhodol takto:

1.
Článok 5 bod 1 písm. b) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií, zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2019/1827 z 30. októbra 2019,
sa má vykladať v tom zmysle, že:
„koncesia na služby“ je činnosť, ktorou verejný obstarávateľ zamýšľa zveriť vytvorenie a správu služby prenájmu a spoločného užívania elektrických vozidiel hospodárskemu subjektu, ktorého finančný vklad je určený najmä na obstaranie týchto vozidiel, a v rámci ktorej príjmy tohto hospodárskeho subjektu pochádzajú najmä z poplatkov platených používateľmi tejto služby, ak tieto vlastnosti umožňujú stanoviť, že riziko spojené s využívaním koncesných služieb bolo prenesené na uvedený hospodársky subjekt.

2.
Článok 8 smernice 2014/23, zmenenej delegovaným nariadením 2019/1827,
sa má vykladať v tom zmysle, že:
na určenie, či je dosiahnutý finančný limit uplatniteľnosti tejto smernice, musí verejný obstarávateľ odhadnúť „celkový obrat koncesionára vytvorený počas trvania zmluvy bez [dane z pridanej hodnoty (DPH)]“ s prihliadnutím na poplatky, ktoré majú používatelia zaplatiť koncesionárovi, ako aj vklady a náklady, ktoré znáša verejný obstarávateľ. Verejný obstarávateľ sa preto môže domnievať, že finančný limit stanovený na účel uplatnenia smernice 2014/23, zmenenej delegovaným nariadením 2019/1827, je dosiahnutý, pokiaľ investície a náklady, ktoré má znášať koncesionár sám alebo spolu s verejným obstarávateľom počas celého obdobia uplatňovania koncesnej zmluvy, jednoznačne presahujú tento finančný limit uplatniteľnosti.

3.
Článok 38 ods. 1 smernice 2014/23, zmenenej delegovaným nariadením 2019/1827, v spojení s bodom 7 písm. b) prílohy V a odôvodnením 4 tejto smernice, ako aj s článkom 4 a bodom III.1.1 prílohy XXI k vykonávaciemu nariadeniu Komisie (EÚ) 2015/1986 z 11. novembra 2015, ktorým sa ustanovujú štandardné vzory pre uverejňovanie oznámení v oblasti verejného obstarávania a ktorým sa zrušuje vykonávacie nariadenie (EÚ) č. 842/2011,
sa má vykladať v tom zmysle, že:
verejný obstarávateľ môže ako jedno z kvalitatívnych kritérií výberu a hodnotenia záujemcov požadovať, aby hospodárske subjekty boli zapísané v obchodnom registri alebo profesijnom registri, za predpokladu, že sa hospodársky subjekt môže odvolávať na to, že je zapísaný v podobnom registri v členskom štáte, v ktorom je usadený.

4.
Článok 38 ods. 1 smernice 2014/23, zmenenej delegovaným nariadením 2019/1827, v spojení s článkom 27 tejto smernice a článkom 1 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 z 5. novembra 2002 o spoločnom slovníku obstarávania (CPV)
sa má vykladať v tom zmysle, že:
bráni tomu, aby verejný obstarávateľ, ktorý vyžaduje zápis hospodárskych subjektov v obchodnom registri alebo profesijnom registri členského štátu Európskej únie, neodkazoval na spoločný slovník obstarávania (CPV) pozostávajúci z kódov CPV, ale na klasifikáciu NACE Rev. 2, ako je stanovená v nariadení Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1893/2006 z 20. decembra 2006, ktorým sa zavádza štatistická klasifikácia ekonomických činností NACE Rev. 2 a ktorým sa mení a dopĺňa nariadenie Rady (EHS) č. 3037/90 a niektoré nariadenia ES o osobitných oblastiach štatistiky.

5.
Článok 38 ods. 1 a 2 smernice 2014/23, zmenenej delegovaným nariadením 2019/1827, v spojení s článkom 26 ods. 2 tejto smernice
sa má vykladať v tom zmysle, že:
verejný obstarávateľ nemôže bez toho, aby porušil zásadu primeranosti zaručenú článkom 3 ods. 1 prvým pododsekom uvedenej smernice, vyžadovať od každého z členov dočasného združenia podnikov, aby boli v členskom štáte zapísaní v obchodnom alebo profesijnom registri na účely vykonávania činnosti prenájmu a lízingu automobilov a ľahkých motorových vozidiel.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: slovinčina.