CELEX: 62016CJ0223
Προδικαστική παραπομπή
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Άρθρο 47, παράγραφος 2, και άρθρο 48, παράγραφος 3
Προσφέρων ο οποίος στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων προκειμένου να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής
Απώλεια των απαιτούμενων ικανοτήτων από τους εν λόγω φορείς
Εθνική νομοθεσία προβλέπουσα τον αποκλεισμό του προσφέροντος από τη διαδικασία του διαγωνισμού και την ανάθεση της συμβάσεως σε ανταγωνιστή

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 47 και 48 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
), και του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
ΕΕ 2014, L 94, σ. 65
).
H εν λόγω αίτηση υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Casertana Costruzioni Srl (στο εξής: Casertana) και, αφετέρου, του Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών – Διαπεριφερειακής Επιθεωρήσεως δημοσίων έργων Καμπανίας και Μολίζε, Ιταλία) και της Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.Ca.Di.S. (Περιφερειακού Οργανισμού Καμπανίας για την προστασία του εδάφους, Ιταλία) σχετικά με τη διαδικασία αναθέσεως του εκτελεστικού σχεδιασμού, του συντονισμού της ασφάλειας στο στάδιο του σχεδιασμού και της εκτελέσεως των εργασιών σχετικά με το έργο «La Bandiera Blu» στις δομιτιανές ακτές.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2004/18
Το άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 προέβλεπε τα εξής:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια δεδομένη σύμβαση, να επικαλεσθεί τις ικανότητες άλλων φορέων, ανεξαρτήτως της νομικής φύσης των υφιστάμενων σχέσεων μεταξύ αυτού και των εν λόγω φορέων. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών.»
Το άρθρο 48, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας προέβλεπε τα εξής:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια δεδομένη σύμβαση, να επικαλεσθεί τις ικανότητες άλλων φορέων, ανεξαρτήτως της νομικής φύσης των υφιστάμενων σχέσεων μεταξύ αυτού και των εν λόγω φορέων. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι, για την εκτέλεση της σύμβασης, θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν με την προσκόμιση της δέσμευσης των φορέων αυτών να θέσουν στη διάθεση του οικονομικού φορέα τους αναγκαίους πόρους.»
Η οδηγία 2004/18 καταργήθηκε με την οδηγία 2014/24.
Η οδηγία 2014/24
Το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 προβλέπει τα εξής:
«Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονται στο άρθρο 58, παράγραφος 3, και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στο άρθρο 58, παράγραφος 4, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, εφόσον συντρέχει περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων οντοτήτων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. […] Σε περίπτωση που οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.
Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα άρθρα 59, 60 και 61, αν πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής οι φορείς στις ικανότητες των οποίων ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί και αν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού σύμφωνα με το άρθρο 57. Η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα, ή δύναται να υποχρεωθεί σχετικώς από το κράτος μέλος, να αντικαταστήσει φορέα έναντι του οποίου δεν συντρέχουν μη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού.
Όταν οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά από τον οικονομικό φορέα και τους φορείς αυτούς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης.
[…]»
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 40, παράγραφοι 1 και 2, του decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163 περί Κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών, για τη μεταφορά των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ στην ιταλική έννομη τάξη), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα
GURI
αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), προβλέπει τα εξής:
«1.   Τα πρόσωπα που εκτελούν δημόσια έργα υπό οποιαδήποτε ιδιότητα πρέπει να έχουν σχετική άδεια και να διασφαλίζουν ότι η δραστηριότητά τους συνάδει με τις αρχές της ποιότητας, του επαγγελματισμού και της χρήσεως ορθών πρακτικών. Προς τούτο, τα προϊόντα, οι διαδικασίες, οι υπηρεσίες και τα συστήματα ποιότητας στην επιχείρηση τα οποία χρησιμοποιούνται από τα εν λόγω πρόσωπα υπόκεινται σε πιστοποίηση σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία.
2.   Η προβλεπόμενη στο άρθρο 5 κανονιστική απόφαση διέπει το ενιαίο σύστημα αδειοδοτήσεως για όλα τα πρόσωπα που εκτελούν υπό οποιαδήποτε ιδιότητα δημόσια έργα ποσού άνω των 150000 ευρώ, αναλόγως του είδους και της εκτάσεως των έργων. Η προβλεπόμενη στο άρθρο 5 κανονιστική απόφαση καθιστά επίσης δυνατή την περιοδική αναθεώρηση των κατηγοριών άδειας και την ενδεχόμενη πρόβλεψη νέων κατηγοριών.»
Το άρθρο 49 του εν λόγω διατάγματος προβλέπει τα εξής:
«Ο προσφέρων, ο οποίος μετέχει μεμονωμένως ή ως μέλος κοινοπραξίας ή ομίλου, υπό την έννοια του άρθρου 34, σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών μπορεί να πληροί τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοοικονομικής, τεχνικής, οργανωτικής ικανότητας, ήτοι να αποκτήσει την πιστοποίηση […] SOA, επικαλούμενος την πλήρωση των απαιτήσεων από τρίτον ή το πιστοποιητικό SOA τρίτου.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι, κατά τον μήνα Ιούνιο του 2013, η Διαπεριφερειακή Επιθεώρηση δημοσίων έργων Καμπανίας και Μολίζε, εξουσιοδοτημένη από τον Περιφερειακό Οργανισμό Καμπανίας για την προστασία του εδάφους, προκήρυξε διαγωνισμό για την ανάθεση του εκτελεστικού σχεδιασμού, του συντονισμού της ασφάλειας στο στάδιο του σχεδιασμού και της εκτελέσεως των εργασιών σχετικά με το έργο «La Bandiera Blu» στις δομιτιανές ακτές.
Στη συγγραφή υποχρεώσεων προβλεπόταν ότι, για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, ήταν αναγκαία η προσκόμιση βεβαιώσεως της Società Organismo di Attestazione (εταιρίας-οργανισμού πιστοποιήσεως) αναφορικά με τις απαιτούμενες πιστοποιήσεις για την παροχή υπηρεσιών σχεδιασμού και εκτελέσεως ορισμένων κατηγοριών.
Η Casertana συμμετείχε στον διαγωνισμό ως επικεφαλής υπό σύσταση κοινοπραξίας και, όσον αφορά τις απαιτούμενες από το νομοθετικό διάταγμα αριθ. 163 πιστοποιήσεις, δήλωσε ότι στηρίζεται στις πιστοποιήσεις δύο επικουρικών επιχειρήσεων, εκ των οποίων η μία ήταν η Consorzio Stabile GAP.
Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας και μετά το πέρας του σταδίου της προσκλήσεως υποβολής προσφορών, η ανωτέρω επικουρική εταιρία απώλεσε την πιστοποίηση για την απαιτούμενη κατηγορία παροχών, και έτσι παρέμεινε πιστοποιημένη μόνο για κατώτερη κατηγορία παροχών.
Με απόφαση της 8ης Οκτωβρίου 2014, η σύμβαση ανατέθηκε στην κοινοπραξία με επικεφαλής την Consorzio Stabile Infratech, ενώ η κοινοπραξία με επικεφαλής την Casertana κατετάγη δεύτερη.
Η Casertana άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Campania (περιφερειακού διοικητικού δικαστηρίου Καμπανίας, Ιταλία), βάλλοντας πολλαπλώς κατά της αποφάσεως οριστικής αναθέσεως της επίδικης συμβάσεως.
Εν συνεχεία, η ανάδοχος κοινοπραξία άσκησε αντίθετη προσφυγή, με σκοπό τον αποκλεισμό της προσφεύγουσας στην υπόθεση της κύριας δίκης, προβάλλοντας ότι η τελευταία θα έπρεπε να είχε αποκλειστεί από τον διαγωνισμό λόγω του ότι η επικουρική της επιχείρηση είχε, κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, απολέσει την πιστοποίηση που απαιτείτο για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό. Προς αντίκρουση, η προσφεύγουσα στην υπόθεση της κύριας δίκης αντέτεινε ότι η επίμαχη απώλεια πιστοποιήσεως, η οποία ήταν καταλογιστέα στην επικουρική επιχείρηση, συνιστούσε περίπτωση ανωτέρας βίας, μη δυνάμενη να έχει ως συνέπεια τον αυτόματο αποκλεισμό της κοινοπραξίας της οποίας η προσφεύγουσα ήταν επικεφαλής.
Με απόφαση της 27ης Μαρτίου 2015, το Tribunale amministrativo regionale per la Campania (περιφερειακό διοικητικό δικαστήριο Καμπανίας) έκανε δεκτή την αντίθετη προσφυγή της αναδόχου κοινοπραξίας επιχειρήσεων, και ειδικότερα τον πρώτο λόγο της προσφυγής, κρίνοντας ότι το γεγονός ότι η επικουρική επιχείρηση απώλεσε την πιστοποίηση για την απαιτούμενη κατάταξη κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας συνεπαγόταν τον αποκλεισμό από την εν λόγω διαδικασία της κοινοπραξίας της προσφεύγουσας στην υπόθεση της κύριας δίκης. Παράλληλα, το ανωτέρω δικαστήριο έκρινε ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας στην υπόθεση της κύριας δίκης περί υπάρξεως περιπτώσεως ανωτέρας βίας ήταν αλυσιτελή.
Στις 8 Ιουλίου 2015, η Casertana άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως του Tribunale amministrativo regionale per la Campania (περιφερειακού διοικητικού δικαστηρίου Καμπανίας). Κατ’ ουσίαν, η προσφεύγουσα στην υπόθεση της κύριας δίκης εκτιμά ότι ο προσφέρων, ο οποίος βασίστηκε στο ότι η επικουρική επιχείρηση διέθετε τις απαιτούμενες πιστοποιήσεις, δεν είναι δυνατόν να καλείται να λογοδοτήσει για την απώλειά τους, καθόσον το γεγονός αυτό δεν δύναται να του καταλογιστεί. Κατά την προσφεύγουσα στην υπόθεση της κύριας δίκης, είναι αδύνατον να εντοπιστεί «πταίσμα» με το οποίο να βαρύνεται η ίδια και το επιληφθέν δικαστήριο θα έπρεπε, κατά συνέπεια, να είχε αναγνωρίσει τη δυνατότητα του προσφέροντος να αντικαταστήσει την επικουρική επιχείρηση, κάτι που προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, καθώς και από το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24, το οποίο ρητώς προβλέπει τη δυνατότητα αυτή.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Αντιτίθενται το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 […], όπως αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 63 της οδηγίας 2014/24 […], σε εθνική νομοθεσία η οποία αποκλείει ή δύναται να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αποκλείει τη δυνατότητα του οικονομικού φορέα, δηλαδή του συμμετέχοντος σε διαγωνισμό, να υποδείξει άλλη επιχείρηση στη θέση της αρχικά δηλωθείσας ως “επικουρικής επιχειρήσεως”, η οποία απώλεσε εν όλω ή εν μέρει τις ικανότητες που απαιτούνται για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, πράγμα που συνεπάγεται τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα από τον διαγωνισμό για λόγο που ούτε αντικειμενικώς ούτε υποκειμενικώς δύναται να καταλογιστεί σε αυτόν;»
Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί εάν το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, εξεταζόμενα υπό το πρίσμα του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24, έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική νομοθεσία που αποκλείει τη δυνατότητα οικονομικού φορέα ο οποίος συμμετέχει σε διαγωνισμό να αντικαταστήσει επικουρική εταιρία η οποία απώλεσε, μετά την κατάθεση της προσφοράς του οικονομικού φορέα, πιστοποιήσεις που απαιτούνται για τη συμμετοχή, η δε επίμαχη νομοθεσία συνεπάγεται τον αυτόματο αποκλεισμό του εν λόγω φορέα από τον διαγωνισμό.
Επί της δυνατότητας εφαρμογής του άρθρου 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24
Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 πρέπει να ερμηνεύεται λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 63 της οδηγίας 2014/24.
Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει, κατ’ αρχάς, να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, εφαρμοστέα είναι κατ’ αρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
).
Στην υπόθεση της κύριας δίκης, η προκήρυξη του διαγωνισμού διαβιβάστηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
στις 7 Ιουνίου 2013 και δημοσιεύθηκε στην
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
(επίσημη Εφημερίδα της Ιταλικής Δημοκρατίας) της 10ης Ιουνίου 2013, ενώ η οδηγία 2014/24 εκδόθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 2014 και, εν πάση περιπτώσει, η προθεσμία για τη μεταφορά της στην έννομη τάξη των κρατών μελών έληξε, βάσει του άρθρου της 90, στις 18 Απριλίου 2016.
Υπό τις συνθήκες αυτές, κατά τη δημοσίευση του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης διαγωνισμού τον Ιούνιο του 2013, η οδηγία 2014/24 δεν είχε εφαρμογή ratione temporis.
Όσον αφορά το εάν το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 πρέπει να ερμηνεύεται λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου του άρθρου 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, διάταξης αντίστοιχης εκείνης του άρθρου 48, παράγραφος 3, επισημαίνεται ότι το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 είναι γενικώς διατυπωμένο και δεν ορίζει ρητώς τους κανόνες βάσει των οποίων ένας οικονομικός φορέας μπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψεις
και
).
Αντιθέτως, το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 προβλέπει πλέον ότι οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων «μόνο εάν αυτ[οί] θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες» (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
) και ότι «η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού».
Καίτοι αληθεύει ότι, όπως αναφέρεται μεταξύ άλλων στην αιτιολογική σκέψη 2 της οδηγίας 2014/24, η οδηγία αυτή έχει ως σκοπό να διευκρινιστούν βασικές έννοιες και όροι, προκειμένου να κατοχυρωθεί η ασφάλεια δικαίου και να ενσωματωθούν ορισμένες πτυχές από τη σχετική πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, εντούτοις το άρθρο 63 της οδηγίας αυτής επιφέρει ουσιώδεις τροποποιήσεις όσον αφορά το δικαίωμα ενός οικονομικού φορέα να βασίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων στο πλαίσιο δημοσίας συμβάσεως (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
).
Πράγματι, το άρθρο 63, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24 όχι μόνο δεν αποτελεί συνέχεια του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 και δεν διευκρινίζει το περιεχόμενό του, τουναντίον εισάγει νέες προϋποθέσεις, οι οποίες δεν προβλέπονταν υπό το προγενέστερο νομικό καθεστώς (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
).
Υπό τις συνθήκες αυτές, η εν λόγω διάταξη της οδηγίας 2014/24 δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο για την ερμηνεία του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, καθόσον δεν τίθεται εν προκειμένω ζήτημα άρσεως ερμηνευτικής αμφιβολίας σχετικής με το περιεχόμενο της εν λόγω δεύτερης διατάξεως (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
).
Επί του άρθρου 47, παράγραφος 2, και του άρθρου 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18
Κατά πάγια νομολογία, το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 παρέχουν σε κάθε οικονομικό φορέα το δικαίωμα να στηρίζεται, για μια συγκεκριμένη σύμβαση, στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσεως των δεσμών του με αυτούς τους φορείς, υπό την προϋπόθεση ότι αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τα αναγκαία μέσα για την εκτέλεση της συμβάσεως (απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψη
).
Οι εν λόγω διατάξεις δεν θεσπίζουν κατ’ αρχήν καμία απαγόρευση προσφυγής ενός προσφέροντος στις ικανότητες ενός ή περισσοτέρων τρίτων, πέραν των δικών του ικανοτήτων, για την πλήρωση των κριτηρίων που τάσσει η αναθέτουσα αρχή. Επιπροσθέτως, το Δικαστήριο έχει ρητώς επισημάνει την ευχέρεια οικονομικού φορέα να διαθέσει, προς εκτέλεση συμβάσεως, μέσα που ανήκουν σε έναν ή περισσότερους άλλους φορείς, ενδεχομένως πέραν των δικών του μέσων (απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψεις
και
).
Μια τέτοια ερμηνεία συνάδει προς τον σκοπό του ανοίγματος των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό, τον οποίο επιδιώκουν οι σχετικές με το αντικείμενο αυτό οδηγίες προς όφελος όχι μόνον των οικονομικών φορέων αλλά και των αναθετουσών αρχών. Επιπλέον, μπορεί επίσης να διευκολύνει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, σκοπό τον οποίο ομοίως επιδιώκει η οδηγία 2004/18, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 32 αυτής (απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, η Casertana βάλλει κατά της εκτιμήσεως του Tribunale amministrativo regionale per la Campania (περιφερειακού διοικητικού δικαστηρίου Καμπανίας), κατά την οποία η εν λόγω εταιρία αποκλείστηκε αυτομάτως από τη διαδικασία συνάψεως της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης συμβάσεως λόγω του ότι η Consorzio Stabile GAP είχε απολέσει την πιστοποίηση για κατάταξη στη συγκεκριμένη κατηγορία παροχών.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά την αιτιολογική σκέψη 46 και το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα, χωρίς διακρίσεις και με διαφάνεια (αποφάσεις της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
, και της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, σκέψη
).
Συγκεκριμένα, αφενός, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων επιβάλλουν να έχουν όλοι οι προσφέροντες τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και απαιτούν, ως εκ τούτου, να ισχύουν οι ίδιες προϋποθέσεις για τις προσφορές όλων των προσφερόντων. Αφετέρου, σκοπός της υποχρεώσεως διαφάνειας είναι να αποκλειστεί κάθε πιθανότητα να ενεργήσει η αναθέτουσα αρχή μεροληπτικά και αυθαίρετα. Η ως άνω υποχρέωση συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι κανόνες διεξαγωγής του διαγωνισμού πρέπει να είναι διατυπωμένοι με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία είτε στην προκήρυξη του διαγωνισμού είτε στη συγγραφή υποχρεώσεων, ώστε, πρώτον, να μπορούν όλοι οι προσφέροντες οι οποίοι είναι ευλόγως ενημερωμένοι και επιδεικνύουν τη συνήθη επιμέλεια να αντιληφθούν επακριβώς το περιεχόμενό τους και να τους ερμηνεύσουν με τον ίδιο τρόπο και, δεύτερον, να είναι σε θέση η αναθέτουσα αρχή να ελέγξει αποτελεσματικά αν οι προσφορές ανταποκρίνονται στα κριτήρια της επίμαχης συμβάσεως (αποφάσεις της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, σκέψη
).
Επιπροσθέτως, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, τόσο οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων όσο και η υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν κάθε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός προσφέροντος στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, όπερ σημαίνει ότι, κατ’ αρχήν, είναι αδύνατον να τροποποιηθεί προσφορά μετά την κατάθεσή της, κατόπιν πρωτοβουλίας είτε της αναθέτουσας αρχής είτε του προσφέροντος. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να ζητήσει διευκρινίσεις από προσφέροντα του οποίου την προσφορά θεωρεί αόριστη ή ασύμβατη προς τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων (αποφάσεις της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, σκέψη
).
Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, ωστόσο, ότι το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 δεν αποκλείει τη διόρθωση ή τη συμπλήρωση των στοιχείων της προσφοράς ως προς επιμέρους μόνο σημεία, ιδίως όταν αυτά χρήζουν προφανώς απλής διευκρινίσεως, ή για να απαλειφθούν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα (αποφάσεις της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, σκέψη
).
Όσον αφορά μεταβολές σχετικά με τους ανάδοχους φορείς, το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι η απόφαση με την οποία παρέχεται άδεια για μεταβολή της συνθέσεως της αναδόχου κοινοπραξίας συνεπάγεται τροποποίηση σε σχέση με την απόφαση περί αναθέσεως, η οποία ενδέχεται να χαρακτηριστεί ως ουσιώδης εφόσον, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της επίμαχης διαδικασίας διαγωνισμού, αφορά ένα από τα βασικά στοιχεία στα οποία βασίστηκε η έκδοση της αποφάσεως περί αναθέσεως. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να εφαρμόζονται τα μέτρα που προβλέπει το εθνικό δίκαιο για την αντιμετώπιση της ως άνω πλημμέλειας, τα οποία μπορούν να συνίστανται ακόμα και στη διεξαγωγή νέας διαδικασίας διαγωνισμού (απόφαση της 8ης Μαΐου 2014, Idrodinamica Spurgo Velox κ.λπ.,
C‑161/13
,
EU:C:2014:307
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επιπροσθέτως, στον τομέα των συμβάσεων παραχωρήσεως, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι η αλλαγή υπεργολάβου, ακόμα και όταν η σύμβαση προβλέπει τη σχετική δυνατότητα, μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, να συνιστά τέτοια τροποποίηση ενός εκ των ουσιωδών όρων της συμβάσεως παραχωρήσεως, εφόσον η επιλογή ενός υπεργολάβου έναντι άλλου υπήρξε, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των επίμαχων υπηρεσιών, καθοριστικό στοιχείο κατά τη σύναψη της συμβάσεως (απόφαση της 13ης Απριλίου 2010, Wall,
C‑91/08
,
EU:C:2010:182
, σκέψη
).
Στην υπόθεση της κύριας δίκης, όπως επισήμανε και ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 47 των προτάσεών του, το να παρασχεθεί, και δη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο, αποκλειστικώς σε μια κοινοπραξία επιχειρήσεων η δυνατότητα να αντικαταστήσει τρίτη επιχείρηση η οποία αποτελεί μέρος της κοινοπραξίας και η οποία απώλεσε απαιτούμενη πιστοποίηση, προκειμένου η εν λόγω κοινοπραξία να μην αποκλειστεί από τον διαγωνισμό, θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση της προσφοράς αλλά και της ίδιας της ταυτότητας της κοινοπραξίας. Πράγματι, τέτοια τροποποίηση της προσφοράς θα υποχρέωνε την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε νέους ελέγχους, ενώ παράλληλα θα εξασφάλιζε ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στην εν λόγω κοινοπραξία, η οποία θα μπορούσε να επιδιώξει τη βελτιστοποίηση της προσφοράς της προκειμένου να ανταγωνιστεί αποτελεσματικότερα τις προσφορές των ανταγωνιστών της στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως.
Τέτοια κατάσταση θα αντέβαινε στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, η οποία επιβάλλει να έχουν όλοι οι προσφέροντες τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και συνεπάγεται, ως εκ τούτου, ότι οι προσφορές αυτές υποβάλλονται υπό τους ίδιους όρους για όλους τους προσφέροντες, θα συνιστούσε δε στρέβλωση του υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που συμμετέχουν στη διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.
Τέλος, όσον αφορά το επιχείρημα περί ανωτέρας βίας που προέβαλε η Casertana, διαπιστώνεται ότι καίτοι η οδηγία 2004/18, όπως επισημάνθηκε στις σκέψεις 31 και 32 της παρούσας αποφάσεως, επιτρέπει σε έναν προσφέροντα να στηριχθεί στις ικανότητες ενός ή περισσοτέρων τρίτων πέραν των δικών του ικανοτήτων για την πλήρωση των κριτηρίων που έχει καθορίσει η αναθέτουσα αρχή, ο εν λόγω προσφέρων παραμένει υπεύθυνος ως επικεφαλής κοινοπραξίας επιχειρήσεων για την τήρηση από τους τρίτους των υποχρεώσεων και των προϋποθέσεων συμμετοχής σε διαγωνισμό που έχουν διατυπωθεί από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα τα σχετικά με τη διαδικασία συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως.
Κατόπιν των ανωτέρω, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική νομοθεσία που αποκλείει τη δυνατότητα οικονομικού φορέα ο οποίος συμμετέχει σε διαγωνισμό να αντικαταστήσει επικουρική εταιρία η οποία απώλεσε, μετά την κατάθεση της προσφοράς του οικονομικού φορέα, πιστοποιήσεις που απαιτούνται για τη συμμετοχή, η δε επίμαχη νομοθεσία συνεπάγεται τον αυτόματο αποκλεισμό του εν λόγω φορέα από τον διαγωνισμό.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφαίνεται:

Το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική νομοθεσία που αποκλείει τη δυνατότητα οικονομικού φορέα ο οποίος συμμετέχει σε διαγωνισμό να αντικαταστήσει επικουρική εταιρία η οποία απώλεσε, μετά την κατάθεση της προσφοράς του οικονομικού φορέα, πιστοποιήσεις που απαιτούνται για τη συμμετοχή, η δε επίμαχη νομοθεσία συνεπάγεται τον αυτόματο αποκλεισμό του εν λόγω φορέα από τον διαγωνισμό.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.