CELEX: 62016CJ0112
Odesłanie prejudycjalne
Łączność elektroniczna
Usługi telekomunikacyjne
Dyrektywy 2002/20/WE, 2002/21/WE i 2002/77/WE
Równość traktowania
Ustalenie liczby cyfrowych częstotliwości radiowych przysługujących każdemu posiadaczowi częstotliwości analogowych
Uwzględnienie dotychczas nielegalnie użytkowanych częstotliwości analogowych
Korelacja między liczbą posiadanych analogowych częstotliwości radiowych i liczbą otrzymanych cyfrowych częstotliwości radiowych

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 56 TFUE, 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE, art. 3, 5 i 7 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) (
Dz.U. 2002, L 108, s. 21
), zmienionej dyrektywą 2009/140/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. (
Dz.U. 2009, L 337, s. 37
) (zwanej dalej „dyrektywą o zezwoleniach”), art. 9 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (
Dz.U. 2002, L 108, s. 33
), zmienionej dyrektywą 2009/140 (zwanej dalej „dyrektywą ramową”), art. 2 i 4 dyrektywy Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (
Dz.U. 2002, L 249, s. 21
, zwanej dalej „dyrektywą w sprawie konkurencji”) oraz zasad niedyskryminacji, przejrzystości, swobody konkurencji, proporcjonalności, skuteczności i pluralizmu informacji.
Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Persidera SpA a Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (organem regulacji komunikacji, Włochy, zwanym dalej „AGCOM”) i Ministero dello Sviluppo economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstwem rozwoju gospodarczego, infrastruktury i transportu, Włochy) w przedmiocie przydziału praw do korzystania z częstotliwości dla cyfrowego naziemnego nadawania telewizyjnego.
Ramy prawne
Na nowe ramy regulacyjne, wspólne dla usług łączności elektronicznej, sieci łączności elektronicznej oraz dla urządzeń i usług towarzyszących (zwane dalej „NWRR”), składają się dyrektywa ramowa i cztery szczególne dyrektywy, w tym dyrektywa o zezwoleniach oraz dyrektywa w sprawie konkurencji.
Dyrektywa ramowa
Artykuł 2 lit. g) dyrektywy ramowej definiuje „krajowy organ regulacyjny” (KOR) jako „organ lub organy, którym dane państwo członkowskie powierzyło funkcje regulacyjne w ramach niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych”. Z tego art. 2 pkt l) wynika, że dyrektywa o zezwoleniach jest wymieniona wśród „dyrektyw szczegółowych”.
Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy i art. 8 ust. 4 lit. b) tej dyrektywy stanowi:
„1.   Państwa członkowskie zapewnią, by [KOR], wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, podejmowały stosowne środki zmierzające do realizacji celów określonych w ust. 2, 3 oraz 4. Takie środki winny być proporcjonalne do celów, jakie mają zostać osiągnięte.
[…]
4.   [KOR] będą promować interesy obywateli Unii Europejskiej m.in.:
[…]
b)
poprzez osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów […]”.
Artykuł 9 ust. 1 i 2 tej dyrektywy przewiduje:
„1.   W należytym stopniu uwzględniając fakt, że częstotliwości radiowe są dobrem publicznym, które ma istotną wartość społeczną, kulturalną i ekonomiczną, państwa członkowskie zapewniają efektywne zarządzanie częstotliwościami radiowymi do celów świadczenia usług łączności elektronicznej na ich terytorium zgodnie z art. 8 i 8a. Zapewniają także, aby przydział widma na użytek usług łączności elektronicznej i wydawanie zezwoleń ogólnych lub indywidualnych praw do użytkowania takich częstotliwości radiowych przez właściwe organy krajowe odbywały się według obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych kryteriów.
Stosując ten artykuł, państwa członkowskie przestrzegają odpowiednich umów międzynarodowych, w tym regulacji radiowych [Międzynarodowej Unii Telekomunikacyjnej], oraz mogą brać pod uwagę względy polityki publicznej.
2.   Państwa członkowskie wspierają proces harmonizacji użytkowania częstotliwości radiowych w obrębie [Unii], mając na uwadze potrzebę ich efektywnego i wydajnego wykorzystania oraz osiągnięcie takich korzyści dla konsumentów, jak ekonomia skali i interoperacyjność usług. W procesie tym postępują one zgodnie z art. 8a i decyzją nr 676/2002/WE (decyzja o spektrum radiowym)”.
Dyrektywa o zezwoleniach
Zgodnie z art. 3 dyrektywy o zezwoleniach:
„1.   Państwa członkowskie powinny zapewnić swobodę w zakresie dostępu do sieci i świadczenia usług łączności elektronicznej, na warunkach określonych w niniejszej dyrektywie. W tym celu państwa członkowskie nie będą utrudniać przedsiębiorstwu dostępu do sieci ani świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej, chyba że jest niezbędne z przyczyn określonych w artykule [52 ust. 1 TFUE].
2.   Świadczenie dostępu do sieci oraz usług w zakresie łączności elektronicznej może być poddane jedynie wymogom związanym z ogólnym zezwoleniem, nie naruszając szczegółowych obowiązków, o których mowa w artykule 6 ust. 2, lub praw, o których mowa w artykule 5. Od danego przedsiębiorstwa można żądać dokonania notyfikacji, ale nie uzyskania jednoznacznej decyzji lub innego aktu administracyjnego [KOR], przed rozpoczęciem wykonywania uprawnień wynikających z zezwolenia. Po dokonaniu notyfikacji, jeżeli była ona wymagana, przedsiębiorca może rozpocząć działalność; w razie potrzeby może on być poddany obowiązkom określonym w artykułach 5, 6 oraz 7, dotyczącym praw użytkowania.
[…]”.
Artykuł 5 tej dyrektywy stanowi:
„1.   Państwa członkowskie ułatwiają korzystanie z częstotliwości radiowych na podstawie ogólnych zezwoleń. W razie potrzeby państwa członkowskie mogą przyznać indywidualne prawa w celu:
—
uniknięcia szkodliwych zakłóceń,
—
zapewnienia jakości technicznej usługi,
—
zagwarantowania efektywnego wykorzystania widma, lub
—
realizacji innych celów leżących w interesie ogólnym określonych przez państwa członkowskie zgodnie z prawem [Unii].
2.   W przypadku gdy konieczne jest przyznanie indywidualnych praw użytkowania częstotliwości radiowych i numerów, państwa członkowskie przyznają takie prawa – na wniosek – każdemu przedsiębiorstwu w związku z dostarczaniem sieci lub usług na podstawie ogólnego zezwolenia, o którym mowa w art. 3, z zastrzeżeniem przepisów art. 6, 7 i art. 11 ust. 1 lit. c) niniejszej dyrektywy oraz wszelkimi innymi przepisami zapewniającymi skuteczne wykorzystanie tych zasobów zgodnie z przepisami [dyrektywy ramowej].
Bez uszczerbku dla szczegółowych kryteriów i procedur przyjętych przez państwa członkowskie w celu przyznawania praw użytkowania częstotliwości radiowych dostawcom usług radiowych lub telewizyjnych, aby osiągnąć cele leżące w interesie ogólnym zgodnie z prawem wspólnotowym, prawa użytkowania częstotliwości radiowych i numerów są przyznawane w oparciu o otwarte, obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne procedury, a w przypadku częstotliwości radiowych – zgodnie z przepisami art. 9 [dyrektywy ramowej]. Wyjątek od stosowania wymogu otwartych procedur może mieć zastosowanie w przypadkach, gdy przyznanie indywidualnych praw użytkowania częstotliwości radiowych dostawcom usług radiowych lub telewizyjnych jest konieczne do osiągnięcia celu leżącego w interesie ogólnym określonego przez państwa członkowskie zgodnie z prawem [Unii].
[…]
5.   Państwa członkowskie nie ograniczają liczby praw użytkowania, które mają zostać przyznane, z wyjątkiem sytuacji, gdy jest to niezbędne do zapewnienia skutecznego wykorzystania częstotliwości radiowych zgodnie z art. 7.
6.   Właściwe organy krajowe zapewniają skuteczne i efektywne użytkowanie częstotliwości radiowych zgodnie z art. 8 ust. 2 i art. 9 ust. 2 [dyrektywy ramowej]. Zapewniają one, aby w wyniku przekazania lub gromadzenia praw użytkowania częstotliwości radiowych nie występowało zakłócenie konkurencji. Państwa członkowskie mogą w tym celu podjąć odpowiednie środki, takie jak nałożenie obowiązku sprzedaży lub dzierżawy praw użytkowania częstotliwości radiowych”.
Artykuł 7 rzeczonej dyrektywy, dotyczący procedury ograniczania liczby praw użytkowania, które mają zostać przyznane dla częstotliwości radiowych, stanowi:
„1.   Państwo członkowskie rozważające, czy ograniczyć liczbę praw użytkowania, które mają zostać przyznane dla częstotliwości radiowych, lub czy wydłużyć okres obowiązywania istniejących praw inaczej niż zgodnie z określonymi w nich warunkami, powinno między innymi:
a)
rozważyć odpowiednio potrzebę zwiększenia korzyści dla użytkowników oraz umożliwić rozwój konkurencji;
[…]
3.   Jeżeli przyznawanie praw użytkowania częstotliwości radiowych winno być ograniczone, państwa członkowskie będą przyznawać takie prawa według kryteriów selekcyjnych, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujące oraz proporcjonalne [Na wypadek gdyby udzielenie praw użytkowania częstotliwości radiowych miało podlegać ograniczeniom, państwa członkowskie przyznają takie prawa według obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących oraz proporcjonalnych kryteriów wyboru]. Każde takie kryterium wyboru musi przyznawać odpowiednią wagę celom określonym [w sposób odpowiedni uwzględniać cele określone] w art. 8 dyrektywy [ramowej] i wymaganiom zawartym w art. 9 tej dyrektywy”.
Dyrektywa w sprawie konkurencji
Zgodnie z art. 2 dyrektywy w sprawie konkurencji, który dotyczy praw wyłącznych i specjalnych w odniesieniu do sieci łączności elektronicznej i usług łączności elektronicznej:
„1.   Państwa członkowskie nie przyznają oraz nie utrzymują w mocy praw wyłącznych lub specjalnych w odniesieniu do tworzenia lub zapewnienia sieci łączności elektronicznej lub w odniesieniu do świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej.
2.   Państwa członkowskie podejmują wszelkie środki niezbędne do zapewnienia, aby każde przedsiębiorstwo było uprawnione do świadczenia usług łączności elektronicznej lub do utworzenia, rozszerzenia lub zapewnienia sieci łączności elektronicznej.
[…]
4.   Państwa członkowskie zapewniają, aby ogólne zezwolenie udzielone przedsiębiorstwu na świadczenie usług łączności elektronicznej lub utworzenie lub zapewnienie sieci łączności elektronicznej, jak również aby warunki związane z tym zezwoleniem opierały się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych, proporcjonalnych i przejrzystych kryteriach.
[…]”.
Artykuł 4 tej dyrektywy, który dotyczy praw do wykorzystywania częstotliwości, stanowi:
„Bez uszczerbku dla szczególnych kryteriów i procedur przyjętych przez państwa członkowskie w odniesieniu do przyznawania praw do wykorzystywania częstotliwości radiowych dostawcom usług w dziedzinie nadawania programów radiowych lub telewizyjnych, mając na celu realizowanie celów o interesie ogólnym zgodnie z prawem wspólnotowym:
1)
państwa członkowskie nie przyznają praw wyłącznych lub specjalnych do wykorzystywania częstotliwości w odniesieniu do świadczenia usług łączności elektronicznej;
2)
przydzielanie częstotliwości w odniesieniu do usług łączności elektronicznej opiera się na obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych oraz proporcjonalnych kryteriach”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Spór w postępowaniu głównym dotyczy przyznania częstotliwości dla cyfrowej naziemnej transmisji telewizyjnej na rzecz operatorów, którzy już posiadali częstotliwości dla transmisji analogowej i prowadzili kanały analogowe. Technologia cyfrowa charakteryzuje się większą wydajnością transmisji w porównaniu z wydajnością technologii analogowej, ponieważ w odróżnieniu do tej ostatniej pozwala na równoczesną transmisję kilku programów na tej samej częstotliwości radiowej. Uwolnione w ten sposób częstotliwości radiowe stanowią „dywidendę cyfrową”.
Przejście z telewizji analogowej na telewizję cyfrową (zwane dalej „cyfryzacją”) rozpoczęło się we Włoszech, podczas gdy już od 2006 r. toczyło się postępowanie o stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom tego państwa członkowskiego w przedmiocie zgodności włoskich przepisów dotyczących zarządzania częstotliwościami radiowymi transmisji telewizyjnej, transmisji cyfrowej i przydziału cyfrowych częstotliwości radiowych z przepisami dyrektywy ramowej, jak również dyrektywy o zamówieniach i dyrektywy w sprawie konkurencji. Komisja Europejska w swojej uzasadnionej opinii z dnia 19 lipca 2007 r. zasadniczo stwierdziła, że przepisy te, zezwalając na dostęp do rynku cyfrowego radia i telewizji wyłącznie podmiotom, które nadawały już za pośrednictwem techniki analogowej, pozbawiały ten rynek konkurencji. Rząd włoski przyjął liczne środki w celu dostosowanie tych przepisów do prawa Unii.
To w tym kontekście AGCOM wydał decyzję 181/09/CONS z dnia 7 kwietnia 2009 r., która następnie została zmieniona w ustawę mocą legge n. 88 (ustawy nr 88) z dnia 7 lipca 2009 r. Mocą tej decyzji AGCOM określił kryteria całkowitej cyfryzacji naziemnej sieci telewizyjnej.
Decyzja ta przewidywała w szczególności przyznanie 21 multipleksów krajowych, które pozwalają na połączenie w jeden wspólny strumień danych różnych sygnałów i na przenoszenie równocześnie kilku programów naziemnej telewizji cyfrowej. W celu ich rozdziału pomiędzy nowych operatorów, operatorów, którzy stworzyli kanały cyfrowe, i operatorów, którzy już zarządzali sieciami analogowymi, multipleksy te, zanim zostały rozdzielone, podzielono na trzy grupy w oparciu o różne kryteria. Ponadto przewidziano, że pod koniec procedury wyboru żaden z operatorów nie może otrzymać więcej niż pięć multipleksów krajowych.
Przedmiotem postępowania głównego jest jedynie jedna z trzech grup. Grupa ta składa się z ośmiu multipleksów przeznaczonych do przekształcenia z istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe. Zważywszy na liczbę dostępnych cyfrowych częstotliwości radiowych, która wynosiła mniej niż liczba kanałów, decyzja 181/09/CONS przyjęła oparte na dalszym istnieniu programów nadawanych analogowo tzw. zrównoważone kryterium przekształcenia. Ponadto przewidziano, że każdemu operatorowi już działającemu na rynku analogowym przysługuje co najmniej jeden multipleks. Na tej podstawie przyznano trzy multipleksy operatorom jednej sieci. Pięć multipleksów zostało rozdzielonych między operatorów kilku kanałów. Na tej ostatniej podstawie spółkom Radiotelevisione italiana SpA (RAI) i Mediaset, które prowadzą, odpowiednio, trzy kanały analogowe, przysługiwały dwa multipleksy, podczas gdy spółka Telecom Italia Media Broadcasting, która prowadziła dwa kanały analogowe, otrzymała jeden multipleks.
Telecom Italia Media Broadcasting wystąpiła do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sądu administracyjnego dla regionu Lacjum, Włochy) ze skargą o stwierdzenie nieważności decyzji w sprawie przyznania tym ostatnim spółkom multipleksów oraz decyzji służących jako podstawa prawna dla tych pierwszych decyzji. Spółka ta w drodze skargi żąda uznania przysługującego jej prawa do przyznania dodatkowego multipleksu, nakazania właściwym organom administracji przyznania jej tego multipleksu lub zasądzenia od nich zapłaty odszkodowania, wraz z odsetkami na rzecz spółki.
W następstwie oddalenia skargi orzeczeniem nr 1398/2014 spółka Telecom Italia Media Broadcasting wniosła apelację od tego orzeczenia do sądu odsyłającego.
W toku postępowania spółka Telecom Italia Media Broadcasting została przekształcona w spółkę Persidera w następstwie dokonania wkładu do kapitału zakładowego przez spółkę Rete A Spa. Ta ostatnia posiadała prawa do wykorzystania dwóch multipleksów krajowych. W następstwie tej operacji spółka Persidera jest w posiadaniu pięciu krajowych multipleksów. W ten sposób osiągnęła ona maksymalny dozwolony próg, o którym mowa w pkt 15 niniejszego wyroku.
Przed sądem odsyłającym spółka Persidera w szczególności podważa kryterium zastosowane w celu przekształcenia istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe. Spółka ta powołuje się na kilka przepisów prawa Unii i twierdzi, że naruszono zasady równego traktowania i proporcjonalności. Po pierwsze, utrzymuje, że zastosowano w stosunku do niej współczynnik przekształcenia równy 50%, ponieważ jedynie co drugi kanał został przekształcony w kanał cyfrowy, podczas gdy spółki RAI i Mediaset skorzystały ze współczynnika przekształcenia równego 66%, ponieważ dwa kanały analogowe na trzy zostały przekształcone w kanały cyfrowe. Po drugie, krytykuje ona fakt, że jeśli chodzi o tych dwóch operatorów, dla celów przekształcenia zostały uwzględnione kanały nielegalnie użytkowane.
W powyższych okolicznościach Consiglio di Stato (rada państwa, Włochy) postanowiła zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
„1)
Czy prawo Unii Europejskiej, a w szczególności art. 56 TFUE, 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE, art. 9 [dyrektywy ramowej], art. 3, 5 i 7 [dyrektywy o zezwoleniach] oraz art. 2 i 4 [dyrektywy w sprawie konkurencji] oraz zasady niedyskryminacji, przejrzystości, swobody konkurencji, proporcjonalności, skuteczności oraz pluralizmu informacji sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, które w celu określenia liczby kanałów cyfrowych przysługujących operatorom w ramach przekształcania kanałów analogowych uwzględniają w takim samym zakresie jak kanały analogowe prowadzone zgodnie z prawem również kanały analogowe prowadzone w przeszłości z naruszeniem ograniczeń mających na celu przeciwdziałanie koncentracji ustanowionych w przepisach krajowych, które były już kwestionowane przez Trybunał […] i Komisję Europejską i które były w każdym wypadku prowadzone bez koncesji?
2)
Czy prawo Unii Europejskiej, a w szczególności art. 56 TFUE, 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE, art. 9 [dyrektywy ramowej], art. 3, 5 i 7 [dyrektywy o zezwoleniach] oraz art. 2 i 4 [dyrektywy w sprawie konkurencji] oraz zasady niedyskryminacji, przejrzystości, swobody konkurencji, proporcjonalności, skuteczności oraz pluralizmu informacji sprzeciwiają się obowiązywaniu przepisów krajowych, które w celu określenia liczby kanałów cyfrowych przyznawanych operatorom w ramach przekształcania kanałów analogowych, uwzględniając wszystkie prowadzone dotychczas kanały analogowe, także te prowadzone z naruszeniem ustanowionych w przepisach krajowych ograniczeń mających na celu przeciwdziałanie koncentracji, które były już kwestionowane przez Trybunał […] i Komisję Europejską i które były w każdym wypadku prowadzone bez koncesji, przewidują w szczególności w odniesieniu do operatora kilku kanałów zmniejszenie liczby przyznanych kanałów cyfrowych w stosunku do prowadzonych kanałów w technologii analogowej w stosunkowo większym zakresie niż względem konkurentów?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie dopuszczalności
Po pierwsze, rząd włoski zauważa, że wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy problemu hipotetycznego i niemającego determinującego wpływu na rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu głównym. Zdaniem tego rządu skarga w postępowaniu głównym zmierza bowiem do uzyskania dodatkowego multipleksu. Tymczasem spółka Persidera osiągnęła maksymalny dopuszczalny poziom pięciu multipleksów.
W tym względzie należy przypomnieć, że w ramach ustanowionej w art. 267 TFUE współpracy między Trybunałem i sądami krajowymi wyłącznie do sądu krajowego, który rozstrzyga spór i musi przyjąć odpowiedzialność za mające zapaść orzeczenie sądowe, należy ocena – w świetle szczególnych okoliczności sprawy – zarówno konieczności uzyskania orzeczenia w trybie prejudycjalnym dla wydania wyroku, jak i znaczenia przedstawionych Trybunałowi pytań. W konsekwencji jeśli przedstawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany wydać orzeczenie (wyrok z dnia 6 września 2016 r., Petruhhin,
C‑182/15
,
EU:C:2016:630
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że pytania dotyczące wykładni prawa Unii przedstawione przez sąd krajowy w ramach stanu faktycznego i prawnego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny i którego prawidłowość nie podlega ocenie przez Trybunał, korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Ponadto odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia przydatnej odpowiedzi na pytania, które zostały mu postawiono (wyroki: z dnia 14 kwietnia 2016 r., Polkomtel,
C‑397/14
,
EU:C:2016:256
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 13 października 2016 r., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej i Petrotel,
C‑231/15
,
EU:C:2016:769
, pkt
).
W niniejszej sprawie z postanowienia odsyłającego wynika, że skarga złożona przez spółkę Persidera zmierza nie tylko do uzyskania dodatkowego multkipleksu, lecz także uzyskania odszkodowania. Spółka Persidera w drodze swojej skargi kwestionuje zgodność z prawem Unii zasad stosowanych przy okazji przekształcenia kanałów analogowych w kanały cyfrowe, a zadane pytania zmierzają w szczególności do umożliwienia sądowi odsyłającemu dokonania oceny tej zgodności i do żądania odszkodowania. W tych okolicznościach nie wydaje się w oczywisty sposób, że spór w postępowaniu głównym ma hipotetyczny charakter.
Po drugie, rząd włoski i spółka Reti Televisive Italiane SpA zasadniczo podnoszą, że Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego i prawnego koniecznymi do udzielenia przydatnej odpowiedzi na zadane pytania.
W tym względzie należy przypomnieć, że konieczność przedstawienia wykładni prawa Unii, która byłaby użyteczna dla sądu krajowego, wymaga, aby sąd krajowy skrupulatnie przestrzegał wymogów dotyczących treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wyraźnie uregulowane w art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem, z którymi sąd odsyłający powinien być zapoznany (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 lipca 2016 r., Ognyanov,
C‑614/14
,
EU:C:2016:514
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 27 października 2016 r., Audace i in.,
C‑114/15
,
EU:C:2016:813
, pkt
).
Jest zatem niezbędne – jak stanowi art. 94 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem – by wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawierał omówienie powodów, dla których sąd odsyłający rozpatruje kwestię wykładni lub ważności określonych przepisów prawa Unii, jak również związku, jaki dostrzega on między tymi przepisami a uregulowaniami krajowymi, które znajdują zastosowanie w postępowaniu głównym.
Konieczne jest również – jak przewiduje art. 94 lit. a) regulaminu postępowania – by wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawierał przynajmniej omówienie okoliczności faktycznych sprawy, na jakich oparte są pytania. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału wymogi te mają szczególnie obowiązują w odniesieniu do dziedziny konkurencji, która charakteryzuje się sytuacjami złożonymi pod względem stanu faktycznego i prawnego (zob. podobnie wyrok z dnia 31 stycznia 2008 r., Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; a także postanowienie z dnia 12 grudnia 2013 r., Umbra Packaging,
C‑355/13
, niepublikowane,
EU:C:2013:867
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie, po pierwsze, należy zauważyć, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera żadnego wyjaśnienia jeśli chodzi o znaczenie art. 56 TFUE, 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym.
Z jednej strony z informacji przedstawionych Trybunałowi wynika, że spór w postępowaniu głównym charakteryzuje się okolicznościami, które wszystkie wystąpiły wewnątrz państwa włoskiego. Tymczasem art. 56 TFUE nie znajduje zastosowania do takiej sytuacji (zob. podobnie wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten,
C‑268/15
,
EU:C:2016:874
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z drugiej strony postanowienie odsyłające nie przedstawia żadnej okoliczności faktycznej lub prawnej, która pozwala na dokonanie oceny kwestii, czy i w jakim zakresie jeden z operatorów w niniejszej sprawie, użytkujący kanały analogowe, może być zakwalifikowany jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 106 TFUE, i jeśli tak, to w jakim zakresie analizowane przepisy krajowe, które zastosowano w celu cyfryzacji, mogą przyznać takiemu przedsiębiorstwu szczególne uprawnienia niezgodne z art. 101 TFUE i 102 TFUE.
Po drugie, należy zauważyć, że zadane pytania są oparte na przesłance faktycznej, zgodnie z którą określone kanały analogowe uwzględnianie dla celów przekształcenia były prowadzone z naruszeniem ograniczeń lub nielegalnie, czyli z naruszeniem mających na celu przeciwdziałanie koncentracji lub bez koncesji. Prawdą jest, że sąd odsyłający nie przedstawia żadnych uściśleń odnośnie do tej przesłanki, którą ponadto kwestionują rząd włoski, jak również spółki Reti Televisive Italiane i RAI.
Niemniej jednak poza faktem, że – zgodnie z orzecznictwem cytowanym w pkt 24 niniejszego wyroku – do zadań Trybunału nie należy badanie prawdziwości stanu faktycznego opisanego przez sąd krajowy, należy zauważyć, iż zadane pytania nie dotyczą zgodności z prawem użytkowania analizowanych kanałów analogowych z punktu widzenia NWRR. Pytania te dotyczą bowiem kwestii, czy kanały analogowe, co do których utrzymuje się, że były użytkowane w sposób nieprawidłowy, mogą być uwzględniane dla celów ich przekształcenia w kanały cyfrowe na takiej samej zasadzie jak kanały użytkowane prawidłowo. Tymczasem, jak rzecznik generalna stwierdziła w pkt 37–40 swojej opinii, Trybunał jest w stanie udzielić sądowi odsyłającemu przydatnej odpowiedzi w oparciu o informacje zawarte w aktach przekazanych przez niego i opierając się na przesłance faktycznej, że jedynie sąd odsyłający może w danym wypadku potwierdzić, iż kanały analogowe były użytkowane nieprawidłowo lub w sposób nielegalny w świetle przepisów prawa krajowego lub przepisów NWRR.
Z powyższego zatem wynika, że zadane pytania są niedopuszczalne w zakresie dotyczącym wykładni art. 56 TFUE, 101 TFUE, 102 TFUE i 106 TFUE.
Co do istoty
Poprzez swoje pytania, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy art. 9 dyrektywy ramowej, art. 3, 5 i 7 dyrektywy o zezwoleniach, art. 2 i 4 dyrektywy w sprawie konkurencji oraz zasady niedyskryminacji i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który w celu przejścia istniejących kanałów analogowych na kanały cyfrowe uwzględnia nielegalnie użytkowane kanały analogowe i legalnie użytkowane kanały analogowe i który to przepis stosując względem tych kanałów to samo kryterium przejścia, pociąga za sobą w konsekwencji proporcjonalnie większą redukcję liczby przydzielonych kanałów cyfrowych w porównaniu z liczbą użytkowanych kanałów analogowych na niekorzyść jednego z operatorów – w porównaniu do jego konkurentów.
Po pierwsze, należy przypomnieć, że art. 8 dyrektywy ramowej nakłada na państwa członkowskie obowiązek zagwarantowania, by KOR podejmowały wszelkie stosowne środki mające na celu wspieranie konkurencji w dziedzinie świadczenia usług łączności elektronicznej, zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej, oraz usuwając ostatnie bariery rynkowe w zakresie świadczenia tych usług na poziomie Unii (wyroki: z dnia 31 stycznia 2008 r., Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, pkt
; z dnia 3 grudnia 2009 r., Komisja/Niemcy,
C‑424/07
,
EU:C:2009:749
, pkt
; z dnia 7 listopada 2013 r., UPC Nederland,
C‑518/11
,
EU:C:2013:709
, pkt
).
Zgodnie z tym art. 8 ust. 1 KOR, wypełniając swoje zadania regulacyjne wynikające z postanowień dyrektywy ramowej, a także w szczególności z dyrektywy o zezwoleniach, powinny podejmować stosowne środki zmierzające do realizacji celów określonych w ust. 2–4 tego artykułu, które polegają na wspieraniu konkurencji w dziedzinie udostępniania sieci i świadczenia usług łączności elektronicznej, przyczynianiu się do rozwoju rynku wewnętrznego i promowaniu interesów obywateli Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 czerwca 2014 r., TDC,
C‑556/12
,
EU:C:2014:2009
, pkt
; a także z dnia 15 września 2016 r., Koninklijke KPN i in.,
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
, pkt
).
Na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie konkurencji, art. 5 ust. 2 akapit drugi i art. 7 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej prawa użytkowania częstotliwości radiowych należy przyznać w oparciu o obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne kryteria. Ten ostatni warunek oznacza, że te kryteria są właściwe w celu zagwarantowania realizacji zamierzonego celu i nie wykraczają poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (zob. podobnie wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Bułgaria,
C‑376/13
, niepublikowany,
EU:C:2015:266
, pkt
,
).
Jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 47 swojej opinii, owe kryteria należy stosować nie tylko przy pierwszym przydziale częstotliwości, lecz także przy każdym następnym, przy przedłużeniu lub – jak w okolicznościach postępowania głównego – przy zmianie częstotliwości w kontekście przejścia na nadawanie cyfrowe.
Wreszcie z art. 5 ust. 6 dyrektywy o zezwoleniach wynika, że KOR zapewniają, aby zwłaszcza w wyniku gromadzenia praw użytkowania częstotliwości radiowych nie występowało zakłócenie konkurencji.
Z tego przepisu wynika, że NWRR jest w szczególności oparta na celu polegającym na rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji i zmierza do jej rozwoju, przy poszanowaniu zwłaszcza zasad równości traktowania i proporcjonalności.
Podobnie orzeczono już, że przepisy NWRR, a wśród nich w szczególności art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej, art. 5 ust. 1 dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 4 pkt 1 dyrektywy w sprawie konkurencji sprzeciwiają się przepisom krajowym, których sutkiem jest utrwalenie struktur rynku krajowego oraz ochrona pozycji operatorów krajowych już działających na tym rynku poprzez uniemożliwienie lub ograniczenie dostępu nowym operatorom, chyba że przepisy te są uzasadnione celami interesu ogólnego i ustanowione na podstawie obiektywnych, jawnych, niedyskryminujących i proporcjonalnych kryteriów (zob. podobnie wyrok z dnia 31 stycznia 2008 r., Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, pkt
–
).
Należy stwierdzić, że sprzeczne z przepisami NWRR byłoby również dalsze trwanie czy wzmocnienie, na korzyść operatora już obecnego na rynku niesłusznej przewagi konkurencyjnej, uzyskanej z naruszeniem wymogów prawnych i sprzecznej z celem rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji, przy jednoczesnym uniemożliwieniu lub ograniczeniu dostępu do rynku nowym operatorom.
Wynika z tego, że jak zasadniczo zauważyła rzecznik generalna w pkt 70 swojej opinii, przepisy NWRR sprzeciwiają się dla celów przekształcenia analogowych częstotliwości telewizyjnych w cyfrowe uwzględnieniu nielegalnie prowadzonych kanałów telewizyjnych, jeśli miałoby to doprowadzić do utrwalenia, a nawet wzmocnienia niesłusznej przewagi konkurencyjnej.
Po drugie, w celu dostarczenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi i na wypadek, gdyby sąd ten stwierdził, że wszystkie analizowane kanały były prowadzone w sposób legalny, należy przypomnieć, iż ogólna zasada równego traktowania jako ogólna zasada prawa Unii wymaga, aby podobne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (zob. wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantique et Lorraine i in.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Porównywalność stanów faktycznych należy oceniać między innymi w świetle przedmiotu i celu konkretnego środka ustanawiającego różnicę analizowaną w niniejszej sprawie. Ponadto uwzględnieniu podlegają zasady i cele dziedziny, do której należy dany akt (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantique et Lorraine i in.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Po pierwsze, należy zauważyć – tak jak rzecznik generalna w pkt 53 swojej opinii – że operatorzy tacy jak spółki Persidera, RAI i Mediaset, którzy prowadzili we Włoszech kanały analogowe, znajdują się co do zasady w sytuacji w pełni porównywalnej dla celów przekształcenia tych kanałów w kanały cyfrowe przy okazji cyfryzacji.
Po drugie, z informacji przekazanych Trybunałowi wynika, że kanały analogowe prowadzone przez tych trzech operatorów sieci zróżnicowanych zostały przekształcone w kanały cyfrowe na podstawie tzw. zrównoważonego kryterium przekształcenia, o którym mowa w pkt 16 niniejszego wyroku. Z postanowienia odsyłającego wynika zatem, że liczba kanałów prowadzonych przez każdego operatora po odjęciu jednego kanału została przekształcona w tyleż kanałów cyfrowych. W konsekwencji spółce Persidera, która prowadziła dwa kanały analogowe, został przyznany jeden kanał cyfrowy, podczas gdy spółki RAI i Mediaset, które prowadziły każda trzy kanały analogowe, otrzymały po dwa kanały cyfrowe. Innymi słowy – podczas gdy te dwie ostatnie spółki skorzystały ze stosunku przekształcenia w wysokości 66,67% każda, otrzymując dwa kanały cyfrowe za trzy kanały analogowe, w przypadku spółki Persidera ów stosunek przekształcenia wynosił jedynie 50%, ponieważ otrzymała ona jeden kanał cyfrowy w zamian za swoje dwa kanały analogowe. Zastosowanie tego samego środka odjęcia jednego kanału analogowego przy okazji przekształcenia cyfrowego zostało więc przeprowadzone poprzez zastosowanie różnych współczynników, co miało niekorzystne skutki w większym stopniu względem spółki Persidera niż spółek RAI i Mediaset.
W tych okolicznościach – jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 54–57 swojej opinii – należy stwierdzić, iż przepis krajowy taki jak ten w postępowaniu głównym jest źródłem różnicy w traktowaniu między konkurującymi między sobą operatorami, choć znajdowali się oni w porównywalnej sytuacji.
Po trzecie, z uwag przedstawionych przed Trybunałem wynika, że tzw. zrównoważone kryterium przekształcenia zostało uzasadnione koniecznością zapewnienia kontynuacji oferty telewizyjnej. Ponadto różnica w traktowaniu była spowodowana ograniczeniami materialnymi związanymi z techniczną niemożliwością podziału częstotliwości radiowych.
W tym względzie – jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 64 swojej opinii – należy stwierdzić, że ciągłość oferty telewizyjnej służy szczególnie ochronie konsumentów, która wymieniona jest między innymi wśród celów w art. 8 ust. 4 dyrektywy ramowej. Stąd cel polegający na kontynuacji oferty telewizyjnej może być uwzględniony przez KOR przy przekształcaniu istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe, przy dołożeniu wszelkich starań, aby to przekształcenie respektowało ogół celów, o których mowa w art. 8 dyrektywy ramowej, oraz konieczność wydajnego zarządzania częstotliwościami radiowymi, zgodnie z wymaganiami art. 9 ust. 1 tej samej dyrektywy.
Rzeczywiście przekształcenie istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe jest w stanie zagwarantować kontynuację oferty telewizyjnej dotychczas emitowanej dzięki technice analogowej.
Niemniej jednak środek, który prowadziłby do przyznania operatorom już obecnym na rynku liczby cyfrowych częstotliwości radiowych wyższej niż liczba wystarczająca dla zapewnienia kontynuacji ich oferty telewizyjnej, wykraczałaby ponad to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu, i w ten sposób byłby nieproporcjonalny.
Należy jeszcze uściślić, że przy przekształcaniu istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe KOR musi wziąć pod uwagę ograniczenia materialne związane z techniczną niemożnością podziału częstotliwości radiowych będących przedmiotem postępowania głównego. W takiej sytuacji cel polegający na wspieraniu wykorzystania i zarządzania częstotliwościami radiowymi, taki jak przewidziany w szczególności w art. 8 ust. 2 lit. d) dyrektywy ramowej, może uzasadniać przyznanie liczby kanałów cyfrowych większej lub mniejszej niż liczba użytkowanych kanałów analogowych w celu uniknięcia wyników cząstkowych,
W niniejszej sprawie z informacji przedstawionych Trybunałowi wynika, że multipleks cyfrowy pozwala na przekaz od pięciu do sześciu kanałów w jakości przekazu identycznej z jakością przekazu analogowego lub na przekaz trzech kanałów w wysokiej rozdzielczości obrazu, czyli w bardziej zaawansowanej technologii. Tymczasem – jak opisuje rzecznik generalna w pkt 67 swojej opinii i z zastrzeżeniem kontroli sądu odsyłającego – wydaje się, że jeden multipleks mógłby być wystarczający, aby pozwolić operatorom takim jak spółki RAI i Mediaset na zapewnienie kontynuacji ich trzech kanałów analogowych w jakości z nimi porównywalnej, i że przydział drugiego multipleksu wykraczałby ponad to, co konieczne dla tego celu. Ponadto – jak wynika z pkt 79 opinii – nie wydaje się, by zachowanie niepodzielności częstotliwości mogło posłużyć jako wystarczające uzasadnienie nierównego traktowania w postępowaniu głównym – czego zbadanie należy do sądu odsyłającego.
W świetle powyższych rozważań na postawione pytania należy udzielić odpowiedzi, że:
—
art. 9 dyrektywy ramowej, art. 3, 5 i 7 dyrektywy o zezwoleniach, jak również art. 2 i 4 dyrektywy w sprawie konkurencji należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który w celu przekształcenia istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe uwzględnia nielegalnie użytkowane kanały analogowe, jeśli prowadzi to do przedłużenia trwania czy nawet utrwalenia niesłusznej przewagi konkurencyjnej;
—
zasady niedyskryminacji i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który w oparciu o to dane kryterium konwersji wywołuje proporcjonalnie większą redukcję liczby przydzielonych kanałów cyfrowych w porównaniu z liczbą użytkowanych kanałów analogowych na niekorzyść jednego z operatorów – w porównaniu do jego konkurentów, chyba że jest ona obiektywnie uzasadniona i proporcjonalna z punktu widzenia jej celu. Kontynuacja oferty telewizyjnej stanowi uzasadniony cel, który może stanowić podstawę dla takiej różnicy w traktowaniu. Niemniej jednak środek, który prowadziłby do przyznania operatorom już obecnym na rynku liczby cyfrowych częstotliwości radiowych wyższej niż liczba wystarczająca dla zapewnienia kontynuacji ich oferty telewizyjnej, wykraczałby ponad to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu, i w ten sposób byłby nieproporcjonalny.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

1)
Artykuł 9 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r., art. 3, 5 i 7 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach), zmienionej dyrektywą 2009/140, jak również art. 2 i 4 dyrektywy Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który w celu przekształcenia istniejących kanałów analogowych w kanały cyfrowe uwzględnia nielegalnie użytkowane kanały analogowe, jeśli prowadzi to do przedłużenia trwania czy nawet utrwalenia niesłusznej przewagi konkurencyjnej.

2)
Zasady niedyskryminacji i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który w oparciu o to dane kryterium konwersji wywołuje proporcjonalnie większą redukcję liczby przydzielonych kanałów cyfrowych w porównaniu z liczbą użytkowanych kanałów analogowych na niekorzyść jednego z operatorów – w porównaniu do jego konkurentów, chyba że jest ona obiektywnie uzasadniona i proporcjonalna z punktu widzenia jej celu. Kontynuacja oferty telewizyjnej stanowi uzasadniony cel, który może stanowić podstawę dla takiej różnicy w traktowaniu. Niemniej jednak przepis, który prowadziłby do przyznania operatorom już obecnym na rynku liczby cyfrowych częstotliwości radiowych wyższej niż liczba wystarczająca dla zapewnienia kontynuacji ich oferty telewizyjnej, wykraczałby ponad to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu, i w ten sposób byłby nieproporcjonalny.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.