CELEX: 62016TJ0043
Жалба за отмяна
Конкуренция
Концентрации
Пазар на дребно на мобилни далекосъобщителни услуги и пазар на едро за достъп до мрежата и за генериране на повиквания в Германия
Придобиване на E-Plus от Telefónica Deutschland
Решение, с което концентрацията се обявява за съвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП
Прилагане на елемента от окончателните ангажименти относно субектите, различни от ОММ
Актове, неподлежащи на обжалване
Недопустимост

Обстоятелствата по спора
С Решение C(2014) 4443 окончателен от 2 юли 2014 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело M.7018 — Telefónica Deutschland/E-Plus) Европейската комисия обявява придобиването (наричано по-нататък „концентрацията“) на E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (наричано по-нататък „E-Plus“) от Telefónica Deutschland Holding AG (наричано по-нататък „Telefónica Deutschland“) за съвместимо с вътрешния пазар и с член 57 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП), при условие че Telefónica Deutschland изпълни определени окончателни ангажименти, посочени в приложението към това решение (наричани по-нататък „окончателните ангажименти“). Окончателните ангажименти се състоят от три елемента: елемент, наричан „оператори на мобилна мрежа“ (наричан по-нататък „елементът относно ОММ“), елемент, наричан „оператори на виртуална мобилна мрежа — мобилен битстрийм достъп“ (наричан по-нататък „елементът относно ОВММ на предплатен МБД“) и елемент, наречен „оператори, които не разполагат със своя собствена мрежа (наричан по-нататък „елементът относно субекти, различни от ОММ“).
По елемента относно ОММ, Telefónica Deutschland се задължава по същество да отдаде под наем радиочестотен спектър на нов ОММ, да му прехвърли някои активи и да му предостави определени услуги, необходими за да може това предприятие да започне да осъществява дейност като ОММ на германския пазар (продажба на базови станции от мрежата, продажба на магазини, предлагане на национален роуминг и пасивно споделяне на радиомрежа).
По елемента относно ОВММ на предплатен МБД Telefónica Deutschland се задължава по същество да сключи договор за продажба на 20 % от комбинирания мрежов капацитет на слятото предприятие на един или няколко (максимум трима) оператори, различни от ОММ. Специалните търговски условия на това споразумение подлежат на договаряне, но трябва да бъдат съобразени със следните изисквания: за цялата продължителност от пет години на първоначално договорения срок купувачите следва да придобият определен мрежов капацитет и съответния обем пренос на глас, на данни и на текст по предварително определени цени, които не зависят от ефективно използвания обем; преди да може да се извърши концентрацията, Telefónica Deutschland следва да сключи подобно споразумение с най-малко един купувач; Telefónica Deutschland се задължава да предложи на купувачите по предварително определени условия допълнително 10 % от комбинирания мрежов капацитет на слятото предприятие.
По елемента относно субекти, различни от ОММ, Telefónica Deutschland поема по-специално следните задължения (т. 77 и 78 от окончателните ангажименти):
„а)
2G/3G/4G достъп за съществуващите партньори на едро
[Telefónica Deutschland] се задължава да предложи на всички ОВММ/доставчици на услуги, които понастоящем получават продукти 2G/3G/4G от [Telefónica Deutschland] или от E-Plus, възможността да бъдат удължени договорите, съществуващи към датата на приключване на [концентрацията], до края на 2025 г. (или до всяка друга предходна дата, на която [Telefónica Deutschland] престане да предлага продукти 2G, 3G или 4G на своите клиенти).
[Telefónica Deutschland] по собствена инициатива ще изпрати писмо за поемане на доброволен ангажимент до всички съществуващи ОВММ/доставчици на услуги, сключили договор за достъп до 2G, 3G или 4G мрежа с [Telefónica Deutschland] или с E-Plus, който е в сила към датата на приключването на концентрацията и с който [Telefónica Deutschland] се отказва от своето договорно право за прекратяване на договора на общо основание, както е предвидено в разглеждания договор за доставка на едро, за периода до края на 2025 г. (или до всяка друга предходна дата, на която [Telefónica Deutschland] престане да предлага продукти 2G, 3G или 4G на своите клиенти). Това не засяга правото на извънредно прекратяване поради наличието на сериозни основания (съгласно предвиденото в закона)“.
Резюме на решение C(2014) 4443 окончателен е публикувано на 13 март 2015 г. в
Официален вестник на Европейския съюз
(
ОВ C 86, 2015 г., стр. 10
) и неповерителен вариант на това решение е публикуван на 15 декември 2015 г. на уебсайта на Комисията.
На 12 декември 2013 г. жалбоподателят, 1&1 Telecom GmbH (наричан по-нататък „жалбоподателят“ или „1&1“), сключва договор на ОВММ с E-Plus, по силата на който E-Plus му предоставя достъп до своите 2G/3G/4G мрежи (наричан по-нататък „договорът на ОВММ с E-Plus“).
Съгласно член 10 от договора на ОВММ с E-Plus той се сключва за срок от най-малко четири години. След изтичане на минималната му продължителност договорът се удължава автоматично за неопределен срок, освен ако не бъде прекратен от някоя от страните преди изтичането на минималния срок, а след това — в края на всяко календарно тримесечие с писмено предизвестие от дванадесет месеца.
Освен това член 5, параграф 1, първа алинея от договора на ОВММ с E-Plus гласи следното:
„Доколкото на [1&1] се предоставят и услуги ОВММ или сходни услуги от трето лице, [1&1] се задължава да активира: 37 % на средна годишна база през първата година след началото на предлагането на пазара, и 43 % на средна годишна база, считано от 13-ия до 24-ия месец след началото на търговското предлагане и най-малко 46 % от 25-ия до 48-ия месец (в края на минималната продължителност) на средна годишна база („Минимален пазарен дял“) от неговите успешно активирани нови клиенти на дребно на мобилни телефони, които са сключили месечен абонамент с минимална продължителност от 24 месеца по базова месечната цена и които, въз основа на действително доставени от E-Plus услуги, като се прилагат договорените в приложение 2 към настоящия договор цени, са присъединени към мрежата на E-Plus или към
всяка друга мобилна мрежа
, която по силата на дружественото право е свързана с E-Plus съгласно раздел 15 и сл. от Закона за акционерните дружества (AktG), за която клиент на 1&1 ползва услугите ОВММ („Брутен процент за привличане на нови клиенти“). В рамките на сътрудничеството [1&1] възнамерява да постигне брутен процент за привличане на нови клиенти от 50 %“.
В член 5, параграф 1, четвърта и пета алинея от договора на ОВММ с E-Plus също така се посочва, че в случай на неизпълнение на договорно задължение за активиране на определен процент за нови клиенти по мрежата на E-Plus, 1&1 е длъжно да заплати парично обезщетение на E-Plus.
Накрая, член 15, параграф 7 от договора на ОВММ с E-Plus гласи, че компетентни по всеки спор, свързан с договора, са съдилищата в Дюселдорф (Германия).
На 27 февруари 2015 г. Telefónica Deutschland изпраща до жалбоподателя писмо за поемане на доброволен ангажимент в приложение на точки 77 и 78 от окончателните ангажименти (наричано по-нататък „писмото за доброволен ангажимент“). На 17 август 2015 г. Telefónica Deutschland изпраща на жалбоподателя писмо, с което пояснява определени условия на писмото за поемане на доброволен ангажимент (наричано по-нататък „пояснителното писмо“). Както писмото за доброволен ангажимент, така и пояснителното писмо са съставени въз основа на модела на стандартизирано писмо, което следва да бъде изпратено до всички ОВММ и до всички доставчици на услуги, сключили договор с Telefónica Deutschland за достъп за търговия на едро.
Клауза 2 от писмото за доброволен ангажимент, озаглавена „Отказ от правото на прекратяване на общо основание“, гласи следното:
„1.
Доколкото [договорът на ОВММ с E-Plus] позволява на E-Plus да прекрати [този договор,] [без да посочва основание], при положение че прекратяването влиза в сила преди 31 декември 2025 г. в полунощ, с настоящата клауза 2 („Отказ“) E-Plus се отказва от това право на прекратяване на общо основание. Вследствие на това с настоящата клауза 2 се забранява всяко прекратяване на договора от E-Plus на общо основание, при положение че прекратяването влиза в сила преди полунощ на 31 декември 2025 г., и съгласно условията по [договора на ОВММ с E-Plus] това прекратяване може да влезе в сила най-рано на 31 декември 2025 г. в полунощ. Клауза 1, параграф 2 се прилага съответно.
[…]
3.
Ако [договорът на ОВММ с E-Plus] бъде подновен до полунощ на 31 декември 2025 г. или на по-късна дата, тъй като не може повече да бъде прекратен от E-Plus преди 31 декември 2025 г. в полунощ поради Отказ, Отказът се извършва, при условие че задълженията в тежест на [1&1], които са били взети предвид от договарящите се страни, когато те са се споразумели относно насрещната престация [на 1&1] (напр. закупуване на минимални количества) и чиято липса би довело до дисбаланс в отношенията между предоставяни услуги и съконтрагенти, продължават да се прилагат заедно с останалите договорни разпоредби, ако в [договора на ОВММ с E-Plus] е уточнена продължителността на тези задължения, като на посочената дата [договорът на ОВММ с E-Plus] би могъл да бъде прекратен от E-Plus“.
На 18 август 2015 г. жалбоподателят уведомява Комисията, че „по същество [е] съгласен със съдържанието на писмото за доброволен ангажимент“.
Въпреки това след 3 септември 2015 г. жалбоподателят многократно изразява пред Комисията съмненията си относно законосъобразността на клауза 2, параграф 3 от писмото за доброволен ангажимент, тъй като според жалбоподателя окончателните ангажименти задължават Telefónica Deutschland да изпрати писмо, с което се отказва безусловно от правото си на прекратяване на договора на ОВММ с E-Plus до края на 2025 г.
С електронно писмо от 28 септември 2015 г. (наричано по-нататък „електронното писмо от 28 септември 2015 г.“) екипът към генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията, на който е възложена работата по делото, по същество приема, че като е добавило клауза 2, параграф 3 в писмото за доброволен ангажимент, Telefónica Deutschland не е нарушило окончателните ангажименти. В електронното писмо от 28 септември 2015 г. се уточнява, че е ставало въпрос единствено за становище на службите на Комисията, а не за решение, прието от Комисията.
В отговор на електронното писмо от 28 септември 2015 г., в писмо от 9 октомври 2015 г. до генералния директор на генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията, жалбоподателят по-специално излага повторно оплакванията си. В това писмо жалбоподателят иска от Комисията да се произнесе официално с решение относно обстоятелството дали с писмото за поемане на доброволен ангажимент се спазват окончателните ангажименти.
С писмо от 19 ноември 2015 г., подписано от генералния директор на генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията, последният приема, че „поети[те] [окончателни] ангажименти не са пречка за Telefónica да включи клауза [2, параграф 3] в писмото за доброволен ангажимент“ и че „това отразява обстоятелството, че целта на това условие [е] единствено да гарантира, че търговският баланс на [договора на ОВММ с E-Plus] (във вида му, в който е първоначално договорен и сключен) не [е] елиминиран вследствие на удължаването на договора по силата на окончателните ангажименти“. Вследствие на това генералният директор на генерална дирекция „Конкуренция“ заключава, че „[с] оглед на гореизложеното на този етап [той не] разполага с доказателства в подкрепа на тезата, че писмото за доброволен ангажимент, изпратено от Telefónica на 4 март 2015 г. и допълнено на 17 август с пояснително писмо[, не са] в съответствие с окончателните ангажименти“ и че „[с]ледователно, на този етап [той] не вижда никаква причина да предприема по-нататъшни действия спрямо Telefónica или да приема каквото и да е било решение относно спазване на окончателните ангажименти от страна на Telefónica“.
Настоящата жалба е насочена срещу решението на Комисията, което се съдържало в писмо от 19 ноември 2015 г., посочено в точка 17 по-горе (наричано по-нататък „писмото от 19 ноември 2015 г.“).
Производството и исканията на страните
Жалбоподателят подава настоящата жалба, постъпила в секретариата на Общия съд на 29 януари 2016 г.
С писмена молба, постъпила в секретариата на Общия съд на 25 февруари 2016 г., Комисията повдига възражение за недопустимост на основание член 130, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд. С определение от 22 юни 2016 г., 1&1 Telecom/Комисия (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
), Общият съд отхвърля посоченото възражение за недопустимост.
С писмена молба, постъпила в секретариата на Общия съд на 16 март 2016 г., Telefónica Deutschland прави искане да встъпи в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 14 септември 2016 г. председателят на трети състав на Общия съд допуска това встъпване. Telefónica Deutschland представя писменото си становище, а главните страни представят становищата си по последното в предоставения срок.
Успоредно с настоящото дело жалбоподателят подава жалба за отмяна на решение C(2014) 4443 окончателен, постъпила в секретариата на Общия съд на 5 юни 2015 г. и вписана в регистъра под номер T‑307/15. С писмена молба, постъпила в секретариата на Общия съд на 11 септември 2017 г., жалбоподателят обаче прави искане за оттегляне от дело и дело T‑307/15 е заличено с определение от 23 октомври 2017 г., 1&1 Telecom/Комисия (
T‑307/15
, непубликувано,
EU:T:2017:773
).
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени решението на Комисията, съдържащо се в писмото от 19 ноември 2015 г.,
–
да разпореди на Комисията да задължи Telefónica Deutschland да изпрати ново писмо за поемане на доброволен ангажимент, което да се ограничава само до поемане на възложеното ѝ задължение, посочено в точка 78 от окончателните ангажименти,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски,
Комисията моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата в нейната цялост,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
Telefónica Deutschland моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата в нейната цялост,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
По допустимостта
Без формално да повдига възражение за недопустимост на основание член 130 от Процедурния правилник на Общия съд, Комисията оспорва допустимостта на жалбата в нейната цялост.
По първото искане: за отмяната на писмото от 19 ноември 2015 г.
Комисията, подкрепяна от Telefónica Deutschland, оспорва допустимостта на първото искане на жалбоподателя с мотива, че писмото от 19 ноември 2015 г. не представлява акт, подлежащ на обжалване по реда на член 263 ДФЕС.
По-специално Комисията твърди, първо, че писмото от 19 ноември 2015 г. изразява само становище относно съвместимостта на писмото за доброволен ангажимент с окончателните ангажименти. Изразяване на мнение обаче не съставлява обжалваем акт. По-нататък писмото от 19 ноември 2015 г. не било необходимо поради предвидената в окончателните ангажименти ускорена процедура за разрешаване на спорове и предвид учредената компетентност на съдилищата в Дюселдорф, които следва да уреждат всички спорове във връзка с договора на ОВММ с E-Plus. Накрая, писмото от 19 ноември 2015 г. не произвеждало никакво правно действие по отношение на жалбоподателя, тъй като правоотношението между Telefónica Deutschland и жалбоподателя се уреждало единствено с окончателните ангажименти и договора на ОВММ с E-Plus.
Жалбоподателят оспорва доводите на Комисията и твърди, че писмото от 19 ноември 2015 г. представлява подлежащ на обжалване акт по смисъла на член 263 ДФЕС.
Първо, жалбоподателят изтъква, че формата на писмото от 19 ноември 2015 г. не е от значение, за да се определи дали то представлява подлежащ на обжалване акт. Посоченото писмо определяло окончателно позицията на Комисията относно законосъобразността на клауза 2, параграф 3 от писмото за доброволен ангажимент. Освен това посоченото писмо произвеждало правно действие по отношение на жалбоподателя, доколкото Telefónica Deutschland можело да се позовава на него, а самото писмо изключвало една от наличните в края на минималния срок на договора на ОВММ с E-Plus възможности, а именно продължаването на договора без поемане на задължение за минимална покупка. По този начин писмото от 19 ноември 2015 г. налагало определено задължение на жалбоподателя.
Второ, жалбоподателят посочва, че Комисията и генералният директор на генерална дирекция „Конкуренция“ са компетентни да се произнасят по тълкуването и прилагането на окончателните ангажименти. Съдът на Европейския съюз следвало да е компетентен да упражни контрол за законосъобразността на тълкуването на Комисията, защото в противен случай жалбоподателят би бил лишен от правото на ефективна съдебна защита.
Трето, без значение било дали писмото от 19 ноември 2015 г. е било необходимо или се е отнасяло до правен въпрос. Също така ирелевантно било обстоятелството, че Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 24, 2004 г., стр. 1
) не е предвиждал правна уредба относно възможността за отхвърляне с решение на жалби за неспазване на поети ангажименти.
Във връзка с това следва да се припомни най-напред че според постоянната съдебна практика относно допустимостта на жалбите за отмяна, за да се определи дали даден акт може да бъде обжалван, следва да се има предвид самата същност на този акт, като формата му по принцип е без значение в това отношение (решения от 11 ноември 1981 г., IBM/Комисия,
60/81
,
EU:C:1981:264
, т.
, от 17 юли 2008 г., Athinaïki Techniki/Комисия,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, т.
и
и от 19 януари 2017 г., Комисия/Total et Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, т.
).
Отново според постоянната съдебна практика подлежащи на обжалване актове или решения са само мерките, чиято цел е да произведат задължително правно действие, което може да засегне интересите на жалбоподателя, изменяйки съществено правното му положение (решения от 11 ноември 1981 г., IBM/Комисия,
60/81
,
EU:C:1981:264
, т.
, от 17 юли 2008 г., Athinaïki Techniki/Комисия,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, т.
и от 19 януари 2017 г., Комисия/Total et Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, т.
).
Ето защо жалба за отмяна по принцип може да се подава само срещу акт, с който съответната институция окончателно определя становището си, след като е проведено административно производство. За сметка на това не следва да се квалифицират като обжалваеми междинните актове, чиято цел е да се подготви окончателното решение, както и потвърдителните и чисто изпълнителните актове, тъй като те не целят да породят задължителни правни последици със самостоятелно действие, що се отнася до поражданите от акта на институция на Съюза, който се подготвя, потвърждава или изпълнява (вж. в този смисъл решения от 12 септември 2006 г., Reynolds Tobacco и др./Комисия,
C‑131/03 P
,
EU:C:2006:541
, т.
, от 6 декември 2007 г., Комисия/Ferriere Nord,
C‑516/06 P
,
EU:C:2007:763
, т.
и от 19 януари 2017 г., Комисия/Total et Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, т.
).
Следователно в настоящото дело трябва да се установи дали с писмото от 19 ноември 2015 г. Комисията е приела акт, произвеждащ задължителни правни последици, от естество да засегнат интересите на жалбоподателя, като изменят съществено правното му положение по смисъла на член 263 ДФЕС.
В това отношение най-напред трябва да се посочи, че с писмото от 19 ноември 2015 г., чието съдържание бе припомнено в точка 17 по-горе, Комисията по същество, от една страна, тълкува окончателните ангажименти в настоящия контекст, а от друга страна, приема, че не е уместно да предприема действия срещу Telefónica Deutschland и не следва да приема решение относно спазването на окончателните ангажименти.
На първо място, доколкото с писмото от 19 ноември 2015 г. във връзка с имейла от 28 септември 2015 г. се тълкуват окончателните ангажименти, в смисъл че не е налице пречка Telefónica Deutschland да включи клауза 2, параграф 3 в текста на писмото за доброволен ангажимент, следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика писмено изразеното становище или самата декларацията за намерение не може да представлява решение, което подлежи на обжалване с жалба за отмяна, тъй като не е в състояние или не предвижда да произведе правно действие (определение от 2 септември 2009 г., E.ON Ruhrgas и E.ON Földgáz Trade/Комисия,
T‑57/07
, непубликувано,
EU:T:2009:297
, т.
, от 12 февруари 2010 г., Комисия/CdT,
T‑456/07
,
EU:T:2010:39
, т.
и решение от 15 юли 2015 г., Westfälische Drahtindustrie и др./Комисия,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, т.
).
Разбира се, макар и предложеното от Комисията тълкуване на правна разпоредба да не представлява подлежащ на обжалване акт, е вярно, както твърди жалбоподателят, че неговото прилагане в дадена ситуация може по принцип да произведе правно действие (вж. определение от 2 септември 2009 г., E.ON Ruhrgas и E.ON Földgáz Trade/Комисия,
T‑57/07
, непубликувано,
EU:T:2009:297
, т.
и цитираната съдебна практика).
Въпреки това, противно на поддържаното от жалбоподателя становище, следва да се приеме, че в настоящото дело писмото от 19 ноември 2015 г. само потвърждава окончателните ангажименти, без да се променя правното положение на жалбоподателя. Въпреки че писмото от 19 ноември 2015 г. взема предвид факти, възникнали след приемането на Решение C(2014) 4443 окончателен, а именно писмото за доброволен ангажимент, то се ограничава по същество да възпроизведе съдържанието на окончателните ангажименти, без да сочи никакви нови фактически или правни обстоятелства относно тези ангажименти (вж. в този смисъл определение от 7 декември 2004 г., Internationaler Hilfsfonds/Комисия,
C‑521/03 P
, непубликувано,
EU:C:2004:778
, т.
и от 17 февруари 2011 г., RapidEye/Комисия,
T‑330/09
, непубликувано,
EU:T:2011:48
, т.
и
и цитираната съдебна практика). Всъщност нито писмото за доброволен ангажимент, нито писмото от 19 ноември 2015 г. са в състояние да изменят съществено правното положение на жалбоподателя, тъй като единствено окончателните ангажименти уреждат правата и задълженията на Telefónica Deutschland ОММ и на операторите, различни от ОММ, които желаят да се ползват от елемента от окончателните ангажименти относно субектите, различни от ОММ (вж. в този смисъл решение от 7 февруари 2001 г., Inpesca/Комисия,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, т.
).
Писмото от 19 ноември 2015 г. също не представлява преразглеждане на задълженията на Telefónica Deutschland в светлината на нови и съществени обстоятелства, а просто повторение на задълженията, по начина, по който са определени в окончателните ангажименти, и както с решение C(2014) 4443 окончателен на Комисията след прегледа от Комисията им е придадена задължителна сила. Ето защо писмото от 19 ноември 2015 г. е акт с изцяло потвърдителен характер. Следователно е необходимо да се прави разграничение между настоящия случай и делата, по които е прието, че с обжалвания акт се потвърждава изцяло предходно решение, тъй като този акт е бил приет въз основа на фактически и правни обстоятелства, различни от по-рано разгледаните, както и въз основа на мотиви, различни от тези, с които е било обосновано предходното решение (вж. в този смисъл решение от 15 юли 2015 г., Westfälische Drahtindustrie и др./Комисия,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, т.
).
Това важи с още по-голяма сила предвид обстоятелството, че Telefónica Deutschland не е адресат на писмото от 19 ноември 2015 г., а то не е съставено на основание член 8, параграфи 4 и 5 от Регламент № 139/2004. Следователно посоченото писмо не може да бъде от такова естество, че да промени по какъвто и да е начин задълженията на Telefónica Deutschland, както те са закрепени в окончателните ангажименти, а следователно не може да промени по принцип или по отношение на Telefónica Deutschland и правното положение на трети страни, какъвто е жалбоподателят.
Освен това, противно на поддържаното от жалбоподателя, обстоятелството, че Telefónica Deutschland се опита да използва писмото от 19 ноември 2015 г., за да докаже, че клауза 2, параграф 3 от писмото за доброволен ангажимент задължава жалбоподателя да спазва задълженията за минимални покупки, договорени в член 5, параграф 1 от договора на ОВММ с E-Plus, до края на 2025 г., а в случай на удължаване на договора — до тази дата в съответствие с предвиденото в окончателните ангажименти, по никакъв начин не променя естеството на посоченото писмо (вж. в този смисъл решение от 1 декември 2005 г., Италия/Комисия,
C‑301/03
,
EU:C:2005:727
, т.
и цитираната съдебна практика и определение от 2 септември 2009 г., E.ON Ruhrgas и E.ON Földgáz Trade/Комисия,
T‑57/07
, непубликувано,
EU:T:2009:297
, т.
). Всъщност, както бе посочено в точки 40—42 по-горе, писмото от 19 ноември 2015 г. се ограничава да повтори съдържанието на окончателните ангажименти, без да е предназначено да произвежда собствено правно действие. Начинът, по който Комисията тълкува окончателните ангажименти в посоченото писмо, не добавя нищо към правата и задълженията, произтичащи от тях, и по никакъв начин не обвързва националната юрисдикция, която трябва да се произнесе по спора между страните по този въпрос.
От това следва, че писмото от 19 ноември 2015 г. в частта му, с която се тълкува обхватът на окончателните ангажименти, не съставлява решение, а обикновена декларация с необвързващо действие, която Комисията има право да направи в рамките на последващото наблюдение на правилното прилагане на решенията в областта на контрола върху концентрациите (вж. по аналогия определение от 17 февруари 2011 г., RapidEye/Комисия,
T‑330/09
, непубликувано,
EU:T:2011:48
, т.
).
На второ място, доколкото в писмото от 19 ноември 2015 г. се приема, че не е необходимо нито да се предприемат каквито и да било действия срещу Telefónica Deutschland, нито да се приема решение относно спазване на окончателните ангажименти в отговор на исканията на жалбоподателя в този смисъл, следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика не е достатъчно да е било изпратено писмо от институция на Европейския съюз до адресата му в отговор на направено от последния искане, за да може писмото да се квалифицира като акт по смисъла на член 263 ДФЕС, като по този начин се отваря възможност за обжалване с жалба за отмяна (вж. в този смисъл решение от 28 октомври 1993 г., Zunis Holding и др./Комисия,
T‑83/92
,
EU:T:1993:93
, т.
и цитираната съдебна практика).
В настоящото дело се налага изводът, че жалбоподателят не разполага с индивидуално право да задължи Комисията да приеме решение, с което тя да установи, че Telefónica Deutschland е нарушило окончателните ангажименти, поради което Комисията следва да предприеме мерки за възстановяване на условията за ефективна конкуренция в съответствие с член 8, параграф 4 или 5 от Регламент № 139/2004, при това въпреки обстоятелството, че условията, които биха обосновали такова решение, са изпълнени (вж. в този смисъл определение от 27 януари 2015 г., UNIC/Комисия,
T‑338/14
, непубликувано,
EU:T:2015:59
, т.
и от 24 ноември 2015 г., Delta Group agroalimentare/Комисия,
T‑163/15
, непубликувано,
EU:T:2015:911
, т.
и
). Следователно писмото от 19 ноември 2015 г. не може да съставлява решение, което може да произведе такива правни последици спрямо жалбоподателя, които са от естество да променят правното му положение.
Следва впрочем да се констатира, че нито в Регламент № 139/2004, нито в Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 7 април 2004 година за прилагане на Регламент № 139/2004 (
ОВ L 133, 2004 г., стр. 1
) се предвижда процедура, чрез която на трети спрямо концентрацията лица да се предоставя право да подадат официална жалба пред Комисията срещу участниците в посочената концентрация поради нарушение на условията, съпътстващи решението, с което посочената концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар, дори когато тези трети лица могат потенциално да се ползват благоприятно от тези условия. Дори и да става въпрос за пропуск при уредбата на контрола на концентрациите, в зависимост от конкретния случай е задача на законодателя, а не на съда на Съюза, да го запълни.
Следователно, за разлика от предвиденото в член 7 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101 ДФЕС и 102 ДФЕС] (
ОВ L 123, 2004 г., стр. 18
) и член 12 от Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета от 13 юли 2015 година за определяне на подробни правила за прилагането на член 108 ДФЕС (
ОВ L 248, 2015 г., стр. 9
), следва да се констатира, че Комисията няма никакво задължение да отговори на евентуални подадени жалби за неспазване на решенията в областта на контрола върху концентрациите с решение, подлежащо на обжалване с жалба за отмяна. Съдебната практика относно отхвърляне на жалбите в областта на държавните помощи е ирелевантна за настоящото дело.
Ето защо, писмото от 19 ноември 2015 г., с което Комисията информира жалбоподателя по същество, че няма да предприема никакви действия срещу Telefónica Deutschland, не произвежда задължителни правни последици, от естество да засегнат интересите на жалбоподателя (вж. в този смисъл определения от 27 януари 2015 г., UNIC/Комисия,
T‑338/14
, непубликувано,
EU:Т:2015:59
, т.
и от 24 ноември 2015 г., Delta Group agroalimentare/Комисия,
T‑163/15
, непубликувано,
EU:T:2015:911
, т.
и
).
Освен това се налага изводът, че тъй като писмото от 19 ноември 2015 г. не съставлява решение (вж. т. 44 по-горе) и не произвежда задължителни правни последици, от естество да засегнат интересите на жалбоподателя (вж. т. 49 по-горе), са неотносими доводите, с които жалбоподателят се стреми да докаже, че е пряко и лично засегнат от посоченото писмо (вж. в този смисъл решение от 22 февруари 2005 г. по дело Комисия/max.mobil,
C‑141/02 P
,
EU:C:2005:98
, т.
и определение от 23 септември 2011 г., Vivendi/Комисия,
T‑567/10
, непубликувано,
EU:T:2011:528
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
Формулираното в точки 44 и 49 по-горе заключение не може да бъде поставено под въпрос от твърдението на жалбоподателя, че вследствие на отхвърлянето на първото искане за недопустимост можело да бъде нарушено правото му на ефективна съдебна защита.
В това отношение, първо, следва да се припомни, че частноправните субекти трябва да могат да се ползват от ефективна съдебна защита на правата, които черпят от правния ред на Съюза. Правото на съдебна защита е официално прогласено с членове 6 и 13 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г., и с член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, който гласи, че „[в]секи, чи[и]то права и свободи, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени, има право на ефективни правни средства за защита пред съд в съответствие с предвидените в настоящия член условия“.
Освен това съгласно член 19 ДЕС „държавите членки установяват правните средства, необходими за осигуряването на ефективна правна защита в областите, обхванати от правото на Съюза“.
Следователно, посредством, от една страна, член 263, и от друга страна, член 267, Договорът за функционирането на ЕС установява цялостна система от способи за защита и производства, предназначена да гарантира контрола за законосъобразност на актовете на институциите, като го поверява на съдилищата на Съюза. В тази система физическите или юридическите лица, които поради поставените с член 263 ДФЕС условия за допустимост не могат да обжалват пряко актовете на Съюза, имат възможност да се позоват на невалидността на тези актове пред националните съдилища и да поискат от тях, тъй като самите те не са компетентни да установяват невалидността на актове, да отправят въпрос във връзка с това до Съда по реда на производството за преюдициално запитване.
Второ, следва да се припомни, че контролът на концентрациите има за цел да се предостави на съответните предприятия необходимото разрешение, предхождащо осъществяването на всяка концентрация с европейско измерение. В рамките на този контрол предприятията могат да предложат на Комисията ангажименти, за да получат решение, с което се установява съвместимостта на тяхната концентрация с общия пазар (решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, т.
).
В зависимост от етапа, на който се намира административното производство, предложените ангажименти трябва да позволяват на Комисията или да приеме, че нотифицираната концентрация не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с вътрешния пазар на етапа на предварителното разследване (член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004), или да отговори на възраженията, повдигнати в хода на задълбоченото разследване (член 18, параграф 3 във връзка с член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004). Следователно тези ангажименти позволяват най-напред да се избегне започването на фазата на задълбочено разследване или впоследствие да се избегне приемането на решение, с което се обявява несъвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар (решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, т.
).
Всъщност член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004 позволява на Комисията да обвърже дадено решение, с което в приложение на критерия, определен в член 2, параграф 2 от посочения регламент, дадена концентрация се обявява за съвместима с вътрешния пазар, с условия и задължения, които имат за цел да гарантират, че съответните предприятия съблюдават поетите от тях ангажименти спрямо Комисията, така че концентрацията да стане съвместима с общия пазар (решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, т.
).
Ето защо от самата формулировка на член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004 следва, че Комисията може чрез решение да придаде задължителна сила на ангажиментите, предложени от съответните предприятия, когато те са от такова естество, че да направят нотифицираната концентрация съвместима с общия пазар (вж. в този смисъл решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, т.
).
По този начин, като превръща в задължително определено поведение на даден оператор по отношение на третите лица, решението, прието на основание член 8, параграф 2 от Регламент № 139/2004, може да има индиректно правно действие erga omnes, каквото съответното предприятие не би било в състояние да му придаде самó.
В конкретния случай се налага изводът, че съгласно окончателните ангажименти Telefónica Deutschland поема юридически обвързващо задължение да изпрати „по собствена инициатива“ писмо за доброволно поемане на ангажимент спрямо всички ОВММ или съществуващите доставчици на услуги, сключили с това дружество или с E-Plus договор за достъп до 2G, 3G или 4G мрежа, с което писмо Telefónica Deutschland се отказва от договорното си право за прекратяване на общо основание, както е предвидено в разглеждания договор за доставка на едро до края на 2025 г. (т. 78 от окончателните ангажименти). При тези обстоятелства окончателните ангажименти са породили непряко правни последици в полза на третите лица, посочени от разпоредбите, включени в елемента от тези ангажименти относно субектите, различни от ОММ, като спазването на тези разпоредби подлежи на контрол от компетентните национални съдилища, без да се засягат признатите от правото на Съюза правомощия на Комисията в тази област. Следователно, без да се засяга възможността на Комисията да установи нарушение на окончателните ангажименти и да предприеме с решение на основание член 8, параграфи 4 и 5 от Регламент № 139/2004 действията, които смята за необходими, във всички случаи е допустимо за третите лица, посочени в разпоредбите, включени в елемента относно субектите, различни от ОММ, сред които може да бъде и жалбоподателят, да се позоват на тези ангажименти пред компетентните национални съдилища. Последните ще имат задача впоследствие да се произнесат по споровете относно прилагането на окончателните ангажименти. В този контекст всяко изказано от Комисията становище относно тълкуването на окончателните ангажименти представлява единствено възможно тълкуване, което, за разлика от приетите съгласно член 288 ДФЕС решения, има стойност само за формирането на вътрешното убеждение и не е обвързващо за компетентните национални съдилища. Освен това съгласно разпоредбите на член 267 ДФЕС тези съдилища могат или трябва да отправят преюдициално запитване до Съда, когато се поставя въпросът относно валидността или тълкуването на окончателните ангажименти или на решение C(2014) 4443 окончателен.
Това важи с още по-голяма сила и в настоящия случай, доколкото спорът между жалбоподателя и Telefónica Deutschland е относно начина, по който последното дружество изпълнява договорните си задължения съгласно договора на ОВММ с E-Plus, след изменението им с окончателните ангажименти. От член 15, параграф 7, последна алинея от договора на ОВММ с E-Plus обаче следва изрично, че компетентни да разрешат всеки спор, свързан с посочения договор, са съдилищата на Дюселдорф.
С оглед на всичко изложено следва да се заключи, че писмото от 19 ноември 2015 г. не съставлява решение, което подлежи на обжалване с жалба за отмяна по член 263 ДФЕС. Следователно първото искане на жалбоподателя трябва да се отхвърли като недопустимо.
По второто искане на жалбоподателя, с което той иска да бъде разпоредено на Комисията да задължи Telefónica Deutschland да изпрати ново писмо за доброволен ангажимент
Комисията, подкрепяна от Telefónica Deutschland, поддържа, че второто искане на жалбоподателя е недопустимо, тъй като представлява опит да бъде получено обезщетение под формата на съдебно разпореждане.
В това отношение, както правилно поддържа Комисията, от постоянната съдебна практика следва, че Общият съд не е длъжен да дава задължителни указания на институциите на Съюза (решения от 24 юни 1986 г., AKZO Chemie и AKZO Chemie UK/Комисия,
53/85
,
EU:C:1986:256
, т.
и от 24 януари 1995 г., Ladbroke Racing/Комисия,
T‑74/92
,
EU:T:1995:10
, т.
).
Поради това следва да се приеме, че второто искане трябва да бъде отхвърлено като недопустимо, а следователно — и жалбата в нейната цялост.
По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. В случая, тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да понесе направените от него съдебни разноски, както и тези, направени от Комисията и Telefónica Deutschland, в съответствие с направените от тях искания, с изключение на разноските, направени от Комисията в рамките на възражението за недопустимост, отхвърлено с определение от 22 юни 2016 г., 1&1 Telecom/Комисия (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав),
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда 1&1 Telecom GmbH да понесе направените от него съдебни разноски, както и тези, направени от Комисията и Telefónica Deutschland Holding AG, в съответствие с направените от тях искания, с изключение на разноските, направени от Комисията в рамките на възражението за недопустимост, отхвърлено с определение от 22 юни 2016 г., 1&1 Telecom/Комисия (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 9 октомври 2018 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.