CELEX: 62020CJ0682
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Besluit van de Europese Commissie waarbij een inspectie wordt gelast
Rechtsmiddelen tegen het verloop van de inspectie
Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Recht op een doeltreffende voorziening in rechte
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 19
Verordening (EG) nr. 773/2004
Artikel 3
Registratie van gesprekken die de Commissie in het kader van haar onderzoeken heeft gevoerd
Tijdstip waarop het onderzoek van de Commissie een aanvang neemt

Met hun hogere voorziening verzoeken Les Mousquetaires SAS en ITM Entreprises SAS (hierna: „Intermarché”) om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 5 oktober 2020, Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (T‑255/17, EU:T:2020:460; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het door hen krachtens artikel 263 VWEU ingestelde beroep tot nietigverklaring van besluit C(2017) 1057 final van de Commissie van 9 februari 2017 waarbij Intermarché en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1) (hierna: „eerste litigieus besluit”), en besluit C(2017) 1361 final van de Commissie van 21 februari 2017 waarbij Les Mousquetaires en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1) (hierna: „tweede litigieus besluit” en, samen met het eerste litigieuze besluit, „litigieuze besluiten”), gedeeltelijk door het Gerecht zijn verworpen.

Toepasselijke bepalingen

Verordening nr. 1/2003
Overweging 25 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), luidt als volgt:
„Omdat het steeds moeilijker wordt inbreuken op de mededingingsregels te ontdekken, is het voor een doeltreffende bescherming van de mededinging noodzakelijk dat de onderzoeksbevoegdheden van de [Europese] Commissie worden uitgebreid. De Commissie moet met name iedere persoon kunnen horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt, en zijn verklaringen optekenen. Tijdens een inspectie moeten de gemachtigde functionarissen van de Commissie voor de duur die noodzakelijk is voor de inspectie zegels kunnen aanbrengen. Normaliter zou de verzegeling niet langer dan 72 uur mogen duren. Voorts moeten door de Commissie gemachtigde functionarissen alle informatie kunnen verlangen die met het voorwerp en het doel van de inspectie verband houdt.”
Hoofdstuk V van deze verordening heeft als opschrift „Onderzoeksbevoegdheden” en bevat artikel 17, dat zelf het opschrift „Onderzoek naar bepaalde sectoren van de economie en van soorten overeenkomsten” heeft en in lid 1 het volgende bepaalt:
„Wanneer de ontwikkeling van de handel tussen lidstaten, de starheid van de prijzen of andere omstandigheden doen vermoeden dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wellicht wordt beperkt of vervalst, kan de Commissie onderzoek doen naar een bepaalde sector van de economie of naar een bepaald soort overeenkomsten over verschillende sectoren heen. In het kader van dat onderzoek kan de Commissie de betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen om alle inlichtingen verzoeken, alsook alle inspecties verrichten die voor de toepassing van de artikelen [101] en [102 VWEU] noodzakelijk zijn.”
Artikel 19 van deze verordening heeft als opschrift „Bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen” en bepaalt:
„1.      Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie alle natuurlijke personen of rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek.
2.      Wanneer het op grond van lid 1 afgenomen verhoor in de gebouwen van een onderneming geschiedt, wordt de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan het verhoor plaatsvindt, hiervan door de Commissie op de hoogte gesteld. Indien de mededingingsautoriteit van die lidstaat hierom verzoekt, mogen functionarissen van deze mededingingsautoriteit de functionarissen en andere begeleidende personen die door de Commissie zijn gemachtigd om het verhoor af te nemen, bijstaan.”
Artikel 20 van dezelfde verordening heeft als opschrift „Bevoegdheid van de Commissie tot inspectie” en luidt:
„1.      Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie bij ondernemingen en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inspecties verrichten.
2.      De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen beschikken over de volgende bevoegdheden:
a)      het betreden van alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen van ondernemingen en ondernemersverenigingen;
b)      het controleren van de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden;
c)      het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en bescheiden;
d)      het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor  zover nodig voor, de inspectie;
e)      het verzoeken van vertegenwoordigers of personeelsleden van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging om toelichting bij feiten of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van de inspectie, en het optekenen van hun antwoorden.
3.      De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen oefenen hun bevoegdheden uit op vertoon van een schriftelijke machtiging waarin het voorwerp en het doel van de inspectie worden vermeld en waarin wordt gewezen op de sanctie, bedoeld in artikel 23, ingeval de gevraagde boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf niet volledig worden getoond of de antwoorden op de overeenkomstig lid 2 gestelde vragen onjuist of misleidend zijn. De Commissie stelt de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, geruime tijd vóór de inspectie hiervan in kennis.
4.      Wanneer de Commissie bij beschikking een inspectie gelast, zijn de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplicht zich aan die inspectie te onderwerpen. In de beschikking wordt vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn en op welke datum de inspectie een aanvang neemt, en wordt gewezen op de sancties bedoeld in de artikelen 23 en 24, alsook op het recht om bij het Hof van Justitie [van de Europese Unie] beroep tegen de beschikking in te stellen. De Commissie geeft de beschikking na de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, te hebben gehoord.
5.      De functionarissen van de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht alsook de door die autoriteit gemachtigde of aangewezen functionarissen, verlenen, wanneer deze autoriteit of de Commissie hierom verzoekt, de door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen actief bijstand. Zij beschikken te dien einde over de in lid 2 omschreven bevoegdheden.
6.      Wanneer de door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen vaststellen dat een onderneming zich tegen een op grond van dit artikel gelaste inspectie verzet, verleent de betrokken lidstaat hun de nodige bijstand om hen in staat te stellen hun inspectie te verrichten, zo nodig door een beroep te doen op de politie of een gelijkwaardige wetshandhavingsautoriteit.
7.      Indien het nationale recht voorschrijft dat voor de in lid 6 genoemde bijstand de toestemming van een rechterlijke instantie vereist is, moet die toestemming worden gevraagd. Een dergelijke toestemming kan tevens bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd.
8.      Wanneer wordt verzocht om toestemming als bedoeld in lid 7, toetst de nationale rechterlijke instantie de beschikking van de Commissie op haar authenticiteit en gaat zij na of de voorgenomen dwangmaatregelen niet willekeurig zijn noch buitensporig in verhouding tot het voorwerp van de inspectie. Bij de toetsing van de proportionaliteit van de dwangmaatregelen mag de nationale rechterlijke instantie de Commissie rechtstreeks of via de mededingingsautoriteit van de lidstaat om nadere uitleg verzoeken, met name over de redenen die de Commissie heeft om aan te nemen dat inbreuk is gepleegd op de artikelen [101] en [102 VWEU], en over de ernst van de vermeende inbreuk en de aard van de betrokkenheid van de betreffende onderneming. De nationale rechterlijke instantie mag evenwel niet de noodzakelijkheid van de inspectie in twijfel trekken, noch gegevens uit het Commissiedossier verlangen. Uitsluitend het Hof van Justitie kan de beschikking van de Commissie op haar legitimiteit toetsen.”
Artikel 23 van verordening nr. 1/2003, met als opschrift „Geldboeten”, bepaalt in lid 1:
„De Commissie kan bij beschikking aan ondernemingen en ondernemersverenigingen geldboeten van ten hoogste 1 % van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet opleggen, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
[...]
c)      tijdens een inspectie overeenkomstig artikel 20 geen volledige inzage geven in de daartoe gevraagde boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf, dan wel zich niet aan een overeenkomstig artikel 20, lid 4, bij beschikking gelaste inspectie onderwerpen;
d)      in antwoord op een overeenkomstig artikel 20, lid 2, onder e), gestelde vraag
–        een onjuist of misleidend antwoord geven, dan wel
–        nalaten binnen de door de Commissie vastgestelde termijn een door een personeelslid gegeven onjuist, onvolledig of misleidend antwoord te corrigeren, of
–        nalaten of weigeren een volledig antwoord te geven met betrekking tot feiten in verband met het voorwerp en het doel van een inspectie waartoe opdracht is gegeven bij wege van een beschikking overeenkomstig artikel 20, lid 4;
e)      zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen overeenkomstig artikel 20, lid 2, onder d), zijn aangebracht, verbreken.”

Verordening nr. 773/2004
Artikel 2 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18), heeft als opschrift „Inleiding van de procedure” en bepaalt in lid 3:
„De Commissie kan haar onderzoeksbevoegdheden op grond van hoofdstuk V van verordening [nr. 1/2003] uitoefenen alvorens een procedure in te leiden.”
Hoofdstuk III, met als opschrift „Onderzoeken door de Commissie”, bevat artikel 3 van verordening nr. 773/2004, dat zelf als opschrift „Bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen” heeft en waarin het volgende is bepaald:
„1.      Wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 19 van verordening [nr. 1/2003] een persoon hoort die daarin toestemt, geeft zij bij aanvang van het verhoor de rechtsgrondslag en het doel van dat verhoor aan en verwijst zij naar het vrijwillige karakter ervan. Zij stelt de ondervraagde ook in kennis van haar voornemen om het verhoor te registreren.
2.      Het verhoor kan met alle middelen worden afgenomen, met inbegrip van telefoon of langs elektronische weg.
3.      De Commissie kan de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm registreren. Een kopie van elke registratie wordt ter goedkeuring aan de ondervraagde ter beschikking gesteld. Indien nodig bepaalt de Commissie de termijn waarbinnen de ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen die aan zijn verklaring moeten worden aangebracht.”

Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze besluiten
De voorgeschiedenis van het geding, zoals weergegeven in de punten 2 tot en met 11 van het bestreden arrest, kan ten behoeve van de onderhavige procedure worden samengevat als volgt.
Les Mousquetaires is de holdingmaatschappij van een concern dat in Frankrijk en België actief is in de levensmiddelendistributiesector en niet-levensmiddelendistributiesector. Intermarché is haar dochteronderneming.
Nadat de Commissie inlichtingen had ontvangen over de uitwisselingen van informatie tussen Intermarché en concurrerende ondernemingen, waaronder Casino, heeft de Commissie bij het eerste litigieuze besluit een inspectie in de kantoren van Intermarché en haar dochterondernemingen gelast.
Het dispositief van dit besluit luidt als volgt:
„Artikel 1
[...] Intermarché [...] en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, dienen zich te onderwerpen aan een inspectie met betrekking tot hun eventuele deelname aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen in strijd met artikel 101 [VWEU] op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen, de markt voor de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten en de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten. Deze onderling afgesproken feitelijke gedragingen bestaan in:
a)      de uitwisseling van informatie, sinds 2015, tussen ondernemingen en/of ondernemersverenigingen, met name AgeCore en/of haar leden, waaronder Intermarché, en [International Casino Dia Corporation (ICDC)] [...] en/of haar leden, waaronder Casino, met betrekking tot de door hen verkregen kortingen op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector, en de prijzen op de markt voor de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector, in verschillende lidstaten van de Europese Unie en met name in Frankrijk, en
b)      de uitwisseling van informatie, zeker sinds 2016, tussen Casino en Intermarché met betrekking tot hun toekomstige commerciële strategieën in Frankrijk, met name op het gebied van assortiment, winkeluitbreiding, e-commerce en reclamebeleid, op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen en op de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten.
Deze inspectie mag plaatsvinden in elk lokaal van de onderneming [...].
Intermarché staat toe dat de functionarissen en de andere door de Commissie gemachtigde personen een inspectie verrichten en door de functionarissen en andere personen die de mededingingsautoriteit van de lidstaat heeft gemachtigd of daartoe heeft benoemd, worden bijgestaan bij het betreden van alle lokalen en vervoermiddelen gedurende de normale werkuren. Zij legt de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, voor wanneer de functionarissen en andere gemachtigde personen erom vragen en staat hun toe om deze documenten ter plaatse te onderzoeken en om afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, te maken van die boeken en bescheiden. Zij staat toe dat lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf worden verzegeld voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie. Zij geeft onmiddellijk ter plaatse mondelinge toelichtingen bij het voorwerp en het doel van de inspectie wanneer deze functionarissen of personen erom vragen en staat elke vertegenwoordiger of elk personeelslid toe om dergelijke toelichtingen te geven. Zij staat toe dat deze toelichtingen worden opgetekend, in welke vorm ook.
Artikel 2
De inspectie mag op 20 februari 2017 of kort daarna beginnen.
Artikel 3
Dit besluit is gericht tot Intermarché [...] en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft.
Overeenkomstig artikel 297, lid 2, [VWEU] wordt dit besluit onmiddellijk vóór de inspectie meegedeeld aan de onderneming waartoe het is gericht.”
Nadat de Autorité de la concurrence (Franse mededingingsautoriteit) door de Commissie op de hoogte was gebracht van die inspectie, heeft zij de juge des libertés et de la détention (rechter voor vrijheden en detentie) van de tribunal de grande instance d’Evry (rechter in eerste aanleg Evry, Frankrijk) om toestemming voor huiszoekingen en inbeslagnemingen in rekwirantes lokalen verzocht. Bij beschikking van 17 februari 2017 heeft deze rechter de bij wijze van voorzorgsmaatregel verzochte toestemming voor onderzoekverrichtingen en inbeslagnemingen verleend. Aangezien voor geen enkele van de tijdens de inspectie ondernomen acties gebruik moest worden gemaakt van „dwangmaatregelen” als bedoeld in artikel 20, leden 6 tot en met 8, van verordening nr. 1/2003, is van die beschikking geen kennis  gegeven aan rekwirantes.
De inspectie nam een aanvang op 20 februari 2017, de dag waarop de inspecteurs van de Commissie, vergezeld van vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteit, zich hebben gemeld ten kantore van Intermarché.
Omdat bij de Commissie twijfels waren gerezen over de vraag of een van de personen waarop de inspectie betrekking had, wel een werknemer van Intermarché was, heeft de Commissie in het tweede litigieuze besluit op dezelfde gronden als in het eerste litigieuze besluit een inspectie gelast in de lokalen van de holding, Les Mousquetaires, en haar dochterondernemingen.
In het kader van deze inspectie heeft de Commissie onder meer kantoorruimten doorzocht, IT-apparatuur in beslag genomen (laptops, mobiele telefoons, tablets, opslagapparatuur), daarop aanwezige informatie gekopieerd en meerdere personen ondervraagd.
Bij brieven van 24 februari 2017 hebben rekwirantes tegenover de Commissie bezwaren geuit tegen de litigieuze besluiten en het verloop van de daarbij gelaste inspecties. Zij betwistten met name het kopiëren van documenten die tot de persoonlijke levenssfeer van hun personeelsleden zouden behoren. Bij brief van 13 april 2017 hebben rekwirantes de Commissie verzocht een aantal van deze documenten terug te geven.

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 april 2017, hebben rekwirantes krachtens artikel 263 VWEU beroep ingesteld tot met name nietigverklaring van de litigieuze besluiten. Tot staving van hun beroep hebben rekwirantes in essentie vijf middelen aangevoerd. Het eerste middel was gebaseerd op een exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, het tweede middel betrof het feit dat zij niet naar behoren in kennis waren gesteld van de litigieuze besluiten, het derde middel was ontleend aan het feit dat hun het recht was ontzegd om zich tegen de inspectie te verweren, het vierde middel had betrekking op niet-nakoming van de motiveringsplicht en het vijfde middel betrof schending van het recht op onschendbaarheid van de woning.
In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie verzocht om de aanwijzingen voor de vermoedelijke inbreuken over te leggen waarover zij ten tijde van de vaststelling van de litigieuze besluiten beschikte.
Naar aanleiding hiervan heeft de Commissie onder meer verslagen overgelegd van gesprekken die zij in de loop van 2016 en 2017 had gevoerd met dertien leveranciers van de betreffende dagelijkse consumptiegoederen die regelmatig overeenkomsten sloten met Casino en Intermarché (bijlagen Q.1 tot en met Q.13 bij het antwoord van de Commissie van 10 januari 2019) (hierna: „gesprekken met de leveranciers”).
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte om een inbreuk te kunnen vermoeden in de vorm van uitwisseling van informatie tussen Casino en Intermarché met betrekking tot hun toekomstige commerciële strategieën en derhalve heeft het Gerecht artikel 1, onder b), van elk van de litigieuze besluiten nietig verklaard en het beroep verworpen voor het overige.

Conclusies van partijen
Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof:
–        punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
–        hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen toe te wijzen en de litigieuze besluiten nietig te verklaren, en
–        de Commissie te verwijzen in alle kosten van de gehele procedure, daaronder begrepen die van de procedure voor het Gerecht.
De Commissie verzoekt het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen en
–        rekwirantes te verwijzen in de kosten.
De Raad van de Europese Unie verzoekt het Hof:
–        het eerste middel van de hogere voorziening af te wijzen en
–        rekwirantes te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.

Hogere voorziening
Tot staving van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vijf middelen aan. Met het eerste middel wordt aangevoerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en een gebrekkige motivering bij zijn analyse betreffende de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van de inspecties kunnen worden aangewend. Met het tweede middel stellen rekwirantes dat het Gerecht de artikelen 6 en 8 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 296 VWEU en artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden doordat het Gerecht de verplichting tot motivering en afbakening van de inspectiebesluiten niet in acht heeft genomen. Het derde middel betreft een onjuiste rechtsopvatting en schending van verordening nr. 1/2003 doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat een procedurele fase „voorafgaand aan de vaststelling van maatregelen die het verwijt van een inbreuk impliceren” niet onder deze verordening valt. Met het vierde middel wordt aangevoerd dat de artikelen 6 en 8 EVRM en artikel 19 van verordening nr. 1/2003 zijn geschonden doordat het Gerecht elementen waaraan zowel formele als materiële gebreken kleven als „voldoende ernstige aanwijzingen” heeft aangemerkt. Het vijfde middel ten slotte heeft betrekking op een motiveringsgebrek wegens het ontbreken van een toetsing van de bewijswaarde van deze aanwijzingen en wegens een onjuiste kwalificatie als „aanwijzingen”.

Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen en gebrekkige motivering van het bestreden arrest bij de analyse betreffende de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van de inspecties kunnen worden aangewend

Argumenten van partijen
Rekwirantes betwisten de punten 83 tot en met 112 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, heeft verworpen. Deze exceptie was ontleend aan het feit dat er geen doeltreffende voorziening in rechte beschikbaar was waarmee het verloop van de inspecties kon worden betwist.
Met het eerste onderdeel van het eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen bij de analyse betreffende de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van de inspecties kunnen worden aangewend.
Met het tweede onderdeel van het eerste middel voeren rekwirantes aan dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is geschonden. Zij benadrukken dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in zijn arrest van 2 oktober 2014, Delta Pekárny a.s. tegen Tsjechië (CE:ECHR:2014:1002JUD000009711), heeft geoordeeld dat een inmenging zoals die zich bij een inspectie voordoet, alleen verenigbaar is met het EVRM als er onder meer een doeltreffend rechtsmiddel openstaat waarmee zowel feitelijk als rechtens niet alleen de rechtmatigheid van de toestemming kan worden aangevochten, maar ook het verloop van een inspectie waaraan de onderneming zich moet onderwerpen.
Met de eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel betwisten rekwirantes de gronden waarop het Gerecht in de punten 83 en 87 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het volgens de rechtspraak van het EHRM mogelijk is om de toetsing of is voldaan aan het recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen in het kader van een inspectie genomen maatregelen, niet te verrichten aan de hand van een beoordeling van elk van de rechtsmiddelen apart, maar aan de hand van een analyse van die rechtsmiddelen in hun geheel.
In dit verband volgt uit § 42 van het arrest van het EHRM van 21 december 2010, Société Canal Plus e.a. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), dat zowel het beroep tot betwisting van de rechtmatigheid van de toestemming voor een inspectie als het beroep tot betwisting van de in het kader van die inspecties genomen maatregelen doeltreffend moet zijn.
Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 83 en 99 tot en met 111 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze rechtsmiddelen samen te onderzoeken en te oordelen dat de nadelen van een van deze rechtsmiddelen konden worden gecompenseerd door de voordelen van de andere.
Volgens rekwirantes had het Gerecht, indien het die rechtsmiddelen afzonderlijk had onderzocht, drie van de zes rechtsmiddelen die het als doeltreffend heeft erkend, moeten uitsluiten, namelijk het beroep tegen het besluit waarmee de krachtens artikel 101 VWEU ingeleide procedure wordt beëindigd, het beroep tegen het inspectiebesluit en, ten slotte, het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid. Alle andere rechtsmiddelen hebben slechts betrekking op bepaalde onderdelen en bieden niet de mogelijkheid om feitelijk en rechtens na te gaan of alle omstandigheden waaronder de inspectie is verricht, stroken met artikel 8 EVRM, zelfs al worden ze allemaal bij deze toetsing betrokken.
Met de tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel betogen rekwirantes dat het Gerecht, door te oordelen dat een op een deelonderwerp gericht beroep doeltreffend is, van de justitiabele verlangt dat hij de voorwaarden schept waaronder deze rechtsmiddelen allemaal aangewend kunnen worden.
Zowel de vordering in kort geding als de vordering ex post op het gebied van gegevensbescherming en het beroep op grond van de uit het arrest van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (T‑125/03 en T‑253/03, EU:T:2007:287), voortvloeiende rechtspraak op het gebied van de bescherming van de communicatie tussen advocaten en cliënten, veronderstellen dat de onderneming erin slaagt om, door zich aan de lopende inspectie te onttrekken, een uitdrukkelijk of stilzwijgend besluit van de Commissie uit te lokken dat inbreuk maakt op het recht op bescherming van de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten en cliënten of, in voorkomend geval, het recht op eerbiediging van het privéleven. Bovendien dient de Commissie ten behoeve van deze rechtsmiddelen bereid te zijn om de gegevens in afwachting van de beslissing van het Gerecht te verzegelen. Het kort geding tijdens de inspectie veronderstelt bovendien dat de onderneming de lopende inspectie, waaraan zij actief moet meewerken, ontduikt.
Voor het beroep tegen een besluit waarbij in een bepaald geval de verhindering van de inspectie wordt bestraft, geldt dat dit alleen kan worden ingesteld als de onderneming zich in die mate aan verhindering schuldig maakt dat haar een sanctie wordt opgelegd. Een dergelijk vereiste is in strijd met artikel 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
Met de derde grief van het tweede onderdeel van het eerste middel benadrukken rekwirantes dat het Gerecht in de punten 94 en 96 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het de mogelijkheid overwoog om twee rechtsmiddelen toe te staan waarvan tot op heden nooit gebruik is gemaakt, namelijk ten eerste een kort geding met het oog op de opschorting van de inspectie zelf en ten tweede een beroep ex  post betreffende de bescherming van privégegevens van bestuurders en werknemers. Hypothetische beroepen kunnen immers niet als een doeltreffende voorziening in rechte worden aangemerkt.
De Commissie en de Raad zijn van mening dat het betoog van rekwirantes ongegrond is. De Raad stelt voorts dat de grief inzake een ontoereikende motivering niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirantes niet met de vereiste nauwkeurigheid aangeven welke delen van het bestreden arrest zij betwisten en evenmin onderbouwde juridische argumenten aandragen om deze grief te staven.

Beoordeling door het Hof
Met het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening betogen rekwirantes dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen bij de analyse betreffende de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van de inspecties kunnen worden aangewend.
Wat de door de Raad betwiste ontvankelijkheid van dit middel betreft, moet meteen in herinnering worden gebracht dat het vaste rechtspraak is dat een ontbrekende of ontoereikende motivering schending van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 263 VWEU oplevert en een middel van openbare orde vormt dat door de Unierechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht (arresten van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 34, en 28 januari 2016, Quimitécnica.com en de Mello/Commissie, C‑415/14 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:58, punt 57). Hieruit volgt dat het betoog van de Raad over de niet-ontvankelijkheid van het eerste onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
Met betrekking tot de gegrondheid van dit middel, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 98 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval heeft het Gerecht in de punten 78 tot en met 82 van het bestreden arrest allereerst in herinnering gebracht dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is neergelegd in artikel 47 van het Handvest en in de artikelen 6 en 13 EVRM. Na eraan te hebben herinnerd dat het EVRM geen formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument is zolang de Unie er geen partij bij is, zodat de rechtmatigheidstoetsing uitsluitend moet worden verricht in het licht van de door het Handvest gewaarborgde grondrechten, heeft het Gerecht benadrukt dat zowel uit artikel 52 van het Handvest als uit de toelichtingen bij dit artikel volgt dat de bepalingen van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM over deze bepalingen in aanmerking moeten worden genomen bij de uitlegging en de toepassing van de bepalingen van het Handvest in een bepaald geval.
Het Gerecht heeft in dit verband geoordeeld dat de eerbiediging van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte volgens de rechtspraak van het EHRM in het geval van huiszoekingen moet worden onderzocht in het licht van de volgende vier voorwaarden: ten eerste dient er een doeltreffende rechterlijke toetsing te zijn, zowel feitelijk als rechtens, van de regelmatigheid van het besluit om over te gaan tot dergelijke bezoeken of van de in het kader daarvan genomen maatregelen; ten tweede moet, ingeval er onregelmatigheden worden vastgesteld, met de beschikbare rechtsmiddelen hetzij kunnen worden voorkomen dat de verrichting plaatsvindt, hetzij, wanneer een onregelmatige verrichting reeds zou hebben plaatsgevonden, aan de betrokkene een passende genoegdoening kunnen worden geboden; ten derde moet het betrokken rechtsmiddel zeker kunnen worden aangewend, en ten vierde moet de rechterlijke toetsing binnen een redelijke termijn plaatsvinden.
Vervolgens heeft het Gerecht in punt 83 van het bestreden arrest opgemerkt dat uit deze rechtspraak ook bleek dat het verloop van een inspectieverrichting aan een doeltreffende rechterlijke toetsing moest kunnen worden onderworpen en dat de toetsing in de specifieke omstandigheden van de betrokken zaak efficiënt diende te zijn, wat inhield dat met alle rechtsmiddelen waarover een aan een inspectie onderworpen onderneming beschikt, rekening moest worden gehouden, en dat die rechtsmiddelen aldus in hun geheel moesten worden geanalyseerd. Het Gerecht heeft er in zijn oordeel in de punten 86 en 87 van het bestreden arrest op gewezen dat voor het onderzoek of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is geëerbiedigd, de rechtsmiddelen die de toetsing van de in het kader van een inspectie genomen maatregelen mogelijk maken, in hun geheel dienen te worden geanalyseerd en dat het dan ook niet ter zake dienend was dat elk van de onderzochte rechtsmiddelen, afzonderlijk genomen, niet voldeed aan de voorwaarden om te kunnen spreken van een recht op een doeltreffende voorziening in rechte.
In dit verband heeft het Gerecht in de punten 88 en 89 van het bestreden arrest bovendien aangegeven dat er naast de mogelijkheid om verzoeken tot de raadadviseur-auditeur van de Commissie te richten, zes rechtsmiddelen bestonden waarmee een inspectieverrichting bij de Unierechter kon worden betwist, namelijk het beroep tegen het inspectiebesluit, het beroep tegen het besluit van de Commissie waarbij een sanctie wegens belemmering van de inspectie wordt opgelegd op basis van artikel 23, lid 1, onder c) tot en met e), van verordening nr. 1/2003, het beroep tegen elke handeling die voldoet aan de jurisprudentiële voorwaarden voor een voor beroep vatbare handeling die de Commissie na het inspectiebesluit en in het kader van het verloop van de inspectieverrichtingen vaststelt, zoals een besluit waarbij een verzoek om bescherming van documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten wordt afgewezen, het beroep tegen het besluit waarbij de uit hoofde van artikel 101 VWEU geopende procedure wordt afgesloten, de vordering in kort geding en het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.
Het Gerecht heeft in de punten 90 tot en met 98 van het bestreden arrest gepreciseerd in welk opzicht het van oordeel was dat deze rechtsmiddelen het mogelijk maakten om het verloop van de inspecties bij de Unierechter te betwisten.
Tot slot heeft het Gerecht, na een analyse in de punten 100 tot en met 110 van het bestreden arrest, geoordeeld dat het stelsel van toezicht op het verloop van de inspectieverrichtingen, dat bestaat uit alle in punt 44 van het onderhavige arrest beschreven rechtsmiddelen, voldoet aan de vier voorwaarden die voortvloeien uit de rechtspraak van het EHRM.
Aldus heeft het Gerecht in punt 111 van het bestreden arrest de exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, die was gebaseerd op schending van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, afgewezen.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat, anders dan rekwirantes stellen, uit de punten 78 tot en met 111 van het bestreden arrest, zoals samengevat in de punten 41 tot en met 47 van het onderhavige arrest, duidelijk en ondubbelzinnig blijkt waarom het Gerecht het argument heeft afgewezen dat er geen doeltreffende voorziening in rechte tegen de voorwaarden voor het verloop van de inspecties bestond. Dankzij deze motivering waren rekwirantes in staat na te gaan op welke gronden het bestreden arrest gerechtvaardigd werd, zoals overigens blijkt uit de inhoud van hun hogere voorziening, en kon het Hof zijn rechterlijk toezicht uitoefenen.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan een motiveringsgebrek, worden afgewezen.
Met het tweede onderdeel van het eerste middel voeren rekwirantes aan dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is geschonden.
Wat de eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, waarin werd aangevoerd dat het Gerecht de verschillende rechtsmiddelen ieder apart had moeten onderzoeken teneinde na te gaan of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen de in het kader van een inspectie genomen maatregelen was gewaarborgd, zij eraan herinnerd dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is neergelegd in artikel 47 van het Handvest.
Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 52, lid 3, van het Handvest bepaalt dat, voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde zijn als die welke er door dat verdrag aan worden toegekend [arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 116].
Zoals blijkt uit de toelichtingen op artikel 47 van het Handvest, die volgens artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest in acht moeten worden genomen bij de uitlegging van het Handvest, komen de eerste en de tweede alinea van dat artikel 47 overeen met artikel 13 en artikel 6, lid 1, EVRM [arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 117]. Volgens de rechtspraak van het EHRM vormt artikel 6, lid 1, EVRM een lex specialis ten opzichte van artikel 13 van dat verdrag, waarbij de vereisten van het tweede artikel zijn opgenomen in de strengere eisen van het eerstgenoemde artikel (EHRM, 15 maart 2022, Grzęda tegen Polen, CE:ECHR:2022:0315JUD004357218, § 352 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat het erop moet toezien dat de uitlegging die het aan artikel 47, eerste alinea, van het Handvest geeft, zodanig is dat het daardoor geboden beschermingsniveau niet in strijd komt met datgene wat wordt geboden door artikel 13 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM [zie in die zin arrest van 26 september 2018, Belastingdienst/Toeslagen (Schorsende werking van het hoger beroep), C‑175/17, EU:C:2018:776, punt 35].
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de door artikel 13 EVRM geboden bescherming niet zo ver gaat dat een bijzondere beroepsmogelijkheid wordt vereist (EHRM, 20 maart 2008, Boudaïeva e.a. tegen Rusland, CE:ECHR:2008:0320JUD001533902, § 190) en dat zelfs indien geen enkel door het nationale recht geboden rechtsmiddel, afzonderlijk beschouwd, op zichzelf voldoet aan de vereisten van dat artikel 13, dit wel het geval kan zijn als deze beroepen in hun geheel worden beschouwd (EHRM, 10 juli 2020, Mugemangango tegen België, CE:ECHR:2020:0710JUD000031015, § 131 en aangehaalde rechtspraak).
Bovendien is er bij een voorziening in rechte in geval van schending van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de woning, sprake van een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM indien de verzoeker toegang heeft tot een procedure waarmee hij de regelmatigheid van de doorgevoerde huiszoekingen en verrichte beslagleggingen kan betwisten en een passende genoegdoening kan verkrijgen indien deze op onrechtmatige wijze zijn gelast of ten uitvoer gelegd (EHRM, 19 januari 2017, Posevini tegen Bulgarije, CE:ECHR:2017:0119JUD006363814, § 84).
In dit verband volgt uit de rechtspraak van het EHRM over artikel 6, lid 1, of artikel 8 EVRM dat, op het gebied van huiszoekingen, het ontbreken van voorafgaande toestemming voor de inspectie door een rechter die het verloop van die inspectie had kunnen beperken of controleren, kan worden gecompenseerd door een rechterlijke controle achteraf van de rechtmatigheid en de noodzaak van een dergelijke onderzoeksmaatregel, mits die controle doeltreffend is in de specifieke omstandigheden van de betrokken zaak. Dit houdt in dat voor de betrokkenen een effectieve rechterlijke toetsing, feitelijk en rechtens, van de litigieuze maatregel en van het verloop ervan beschikbaar moet zijn. Wanneer een als onregelmatig aangemerkte verrichting reeds heeft plaatsgevonden, moet met het beschikbare rechtsmiddel of de beschikbare rechtsmiddelen aan de betrokkene een passende genoegdoening kunnen worden geboden (EHRM, 2 oktober 2014, Delta Pekárny a.s. tegen Tsjechië, CE:ECHR:2014:1002JUD000009711, §§ 86 en 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien de naderhand verrichte rechterlijke controle van de inspectie onder bepaalde voorwaarden een tegenwicht kan vormen tegen het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing en met „het beschikbare rechtsmiddel of de beschikbare rechtsmiddelen” een passende genoegdoening moet worden geboden, moet dus worden geoordeeld dat in beginsel rekening moet worden gehouden met alle beschikbare rechtsmiddelen om te bepalen of aan de vereisten van artikel 47 van het Handvest is voldaan.
Omdat rekwirantes een exceptie van onwettigheid van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 hebben opgeworpen, diende het Gerecht, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, bij zijn uitspraak over deze exceptie bovendien een algemene beoordeling te geven van het stelsel van rechterlijke toetsing van de in het kader van de inspecties genomen maatregelen die de bijzondere omstandigheden van de betrokken zaak oversteeg.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat rekwirantes ten onrechte stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door alle rechtsmiddelen waarmee het verloop van de inspecties kon worden betwist, in hun geheel te analyseren.
Wat rekwirantes’ argument betreft dat het Gerecht de nadelen van een beroep tegen de in het kader van een inspectie genomen maatregelen niet mocht afwegen tegen de voordelen van een beroep ter betwisting van de rechtmatigheid van het inspectiebesluit, kan ermee worden volstaan om, in navolging van de advocaat-generaal in de punten 46 en 47 van zijn conclusie, op te merken dat dit argument berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Uit de punten 90 tot en met 98 van dat arrest blijkt immers dat het Gerecht heeft onderzocht in hoeverre het met de verschillende rechtsmiddelen waarover rekwirantes beschikken, waaronder het beroep tegen het inspectiebesluit, mogelijk is om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen over grieven inzake de regelmatigheid van het verloop van de inspectie, en dus in hoeverre dit verloop, ondanks het ontbreken van één enkel apart rechtsmiddel, aan een doelmatige rechterlijke toetsing kan worden onderworpen, die in overeenstemming is met de in de punten 55 tot en met 57 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.
Wat ten slotte rekwirantes’ betoog betreft dat het Gerecht, indien het de verschillende rechtsmiddelen afzonderlijk had onderzocht, om te beginnen drie van de zes rechtsmiddelen die het als doeltreffend heeft erkend, had moeten uitsluiten, namelijk het beroep tegen het besluit waarmee de krachtens artikel 101 VWEU ingeleide procedure wordt beëindigd, het beroep tegen het inspectiebesluit en, ten slotte, het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, en voorts had moeten oordelen dat alle andere rechtsmiddelen deelonderwerpen betroffen, volstaat het op te merken dat dit argument moet worden afgewezen, aangezien het berust op de onjuiste premisse dat het Gerecht alle rechtsmiddelen waarmee het verloop van de inspecties kon worden betwist, niet in hun geheel kon analyseren.
De eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel moet dus worden afgewezen.
Aangaande de tweede en de derde grief, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht met zijn oordeel dat beroepen die alleen deelonderwerpen betreffen en waarvan de beschikbaarheid niet duidelijk is, de justitiabele ertoe dwingt de voorwaarden te scheppen waaronder deze toch al niet met zekerheid openstaande beroepen kunnen worden aangewend, kan worden volstaan met op te merken dat ten eerste volgens de in punt 57 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het EHRM niet is vereist dat alle grieven die kunnen worden aangevoerd tegen de maatregelen die de overheid heeft vastgesteld op grond van het besluit waarbij de huiszoeking wordt gelast, in het kader van één enkel rechtsmiddel worden opgeworpen, en ten tweede, zoals de advocaat-generaal in punt 66 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat  het ontbreken van een gevestigde rechterlijke praktijk niet van doorslaggevend belang kan zijn om te ontkennen dat een rechtsmiddel doeltreffend is.
Bijgevolg zijn deze grieven ongegrond.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

Derde middel: onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de formele regelmatigheid van de aanwijzingen die de inspecties konden rechtvaardigen

Argumenten van partijen
Met het derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht in essentie dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door, ten eerste, in punt 193 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet hoeft te voldoen aan de uit artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 voortvloeiende regels inzake haar onderzoeksbevoegdheden en in het bijzonder de verplichting om gesprekken te registreren, wanneer er formeel nog geen onderzoek is geopend, en, ten tweede, in punt 206 van het bestreden arrest te weigeren de aanwijzingen uit de gesprekken met de leveranciers terzijde te schuiven omdat ze formele onregelmatigheden vertoonden.
Zij betogen dat het Gerecht in de punten 189, 192, 193, 196 en 198 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat bij de beoordeling of de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte voldoende ernstig waren, rekening moest worden gehouden met de omstandigheid dat het inspectiebesluit deel uitmaakte van de vooronderzoeksfase en dus werd vastgesteld nog voordat er een onderzoek in de zin van hoofdstuk V van verordening nr. 1/2003 was geopend, hetgeen dus rechtvaardigde dat de Commissie bepaalde dwingende regels van deze verordening niet in acht hoefde te nemen, waaronder die betreffende de verplichting om de gesprekken te registreren waaruit deze aanwijzingen afkomstig zijn. Zij verzetten zich tegen het aldus door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen maatregelen die dateren van ná de formele opening van een onderzoek, waarvoor verordening nr. 1/2003 geldt, en maatregelen die van vóór die opening dateren en niet onder die verordening vallen.
Met het eerste onderdeel van het derde middel betogen rekwirantes dat dit onderscheid berust op een onjuiste lezing van de in punt 194 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak. Deze rechtspraak maakt immers onderscheid tussen de onderzoeksfase vóór de mededeling van punten van bezwaar en het vervolg van de administratieve procedure. Bovendien wordt in deze rechtspraak niet gedefinieerd op welk moment het onderzoek begint, maar wordt het tijdvak afgebakend dat in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de duur van de procedure redelijk was.
Met het tweede onderdeel van het derde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 193 van het bestreden arrest te oordelen dat verordening nr. 1/2003 niet van toepassing was voordat er een eerste inspectiebesluit was vastgesteld.
Uit overweging 25 van verordening nr. 1/2003 en artikel 2, lid 3, van verordening nr. 773/2004 volgt immers dat verordening nr. 1/2003 vanaf het stadium van ontdekking van de praktijken van toepassing is op alle handelingen die de Commissie ter uitvoering van de artikelen 101 en 102 VWEU vaststelt. Zij benadrukken in dit verband dat laatstgenoemde verordening van toepassing is op onderzoeken naar bepaalde sectoren en op clementieverklaringen, zonder dat de Commissie enige maatregel heeft genomen die impliceert dat er een inbreuk is gepleegd. Indien vóór een inspectiebesluit verrichte onderzoekshandelingen aan de toepassing van verordening nr. 1/2003 zouden worden onttrokken, dreigen de ondernemingen en derden verstoken te blijven van hun procedurele rechten en hun recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen een dergelijk besluit.
Met het derde onderdeel van het derde middel betwisten rekwirantes het door het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest gemaakte onderscheid tussen de bewijzen van een inbreuk en de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd, op grond van welk onderscheid de formele eisen die aan aanwijzingen worden gesteld niet even streng zijn als het geval is bij bewijzen. Volgens rekwirantes moeten voor aanwijzingen en bewijzen dezelfde formele eisen en dezelfde procedureregels ter waarborging van de authenticiteit, de degelijkheid en de geloofwaardigheid van het bewijs gelden.
De Commissie betwist dit betoog.
Om te beginnen licht de Commissie toe dat de opening van het onderzoek verschilt van zowel het aanleggen van een dossier als de inleiding van de procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004. Het onderzoek is reeds geopend zodra zij haar onderzoeksbevoegdheden voor het eerst heeft uitgeoefend en maatregelen worden genomen die het verwijt impliceren dat een inbreuk is begaan en die ingrijpende gevolgen voor de situatie van de verdachte entiteiten met zich meebrengen. Het aanleggen van het dossier is een interne handeling die de griffie van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie verricht bij de toekenning van een zaaknummer. Het enige doel daarvan is ervoor te zorgen dat documenten bewaard worden. De inleiding van de procedure vindt plaats op de datum waarop de Commissie een besluit in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004 neemt met het oog op de vaststelling van een besluit op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003.
Tegen deze achtergrond stelt de Commissie in de eerste plaats dat zij niet verplicht is om de formele vereisten van de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 in acht te nemen alvorens een onderzoek in te stellen.
Ten eerste ontkent de Commissie dat uit de rechtspraak een dergelijke verplichting voortvloeit en stelt zij dat het Gerecht de in punt 194 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak niet onjuist heeft opgevat. Het feit dat deze rechtspraak betrekking heeft op de beoordeling van de redelijke duur van de procedure, is in dit verband irrelevant.
Ten tweede is de Commissie van mening dat uit de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 niet blijkt dat zij al voordat zij een onderzoek heeft ingesteld, verplicht is om de formele vereisten van deze verordeningen te eerbiedigen.
Bovendien ligt aan het aan artikel 2, lid 3, van verordening nr. 773/2004 ontleende argument van rekwirantes het feit ten grondslag dat de opening van het onderzoek en de inleiding van de procedure door elkaar zijn gehaald, terwijl die toch op verschillende tijdstippen plaatsvinden en verschillende rechtsgevolgen hebben.
Voorts zijn volgens de Commissie zowel rekwirantes’ verwijzingen naar overweging 25 van verordening nr. 1/2003 als die naar de onderzoeken naar bepaalde sectoren of de clementieverklaringen irrelevant.
Ten derde kunnen rekwirantes niet stellen dat indien de Commissie zich vóór de opening van het onderzoek zou kunnen onttrekken aan de formele vereisten van de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004, afbreuk zou worden gedaan aan hun recht op een doeltreffende voorziening in rechte waarmee de rechtmatigheid van inspectiebesluiten rechtens en feitelijk kan worden getoetst. Om te beginnen wordt deze bewering tegengesproken door de in casu door het Gerecht verrichte toetsing van de aanwijzingen, die heeft geleid tot de gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze besluiten. Voorts beschikt het Gerecht, zelfs wanneer een mondelinge getuigenis niet is geregistreerd, over de mogelijkheid getuigen te horen overeenkomstig artikel 94 van zijn Reglement voor de procesvoering.
Indien de formele vereisten van de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 al vóór de opening van het onderzoek zouden worden toegepast, zou dat de uitvoering van het mededingingsrecht door de Commissie schaden, aangezien het haar zou beletten om mondeling ontvangen aanwijzingen te verzamelen en te gebruiken. Door de Commissie te beletten om mondelinge aanwijzingen te verzamelen, zou de doeltreffendheid van de onderzoeken in gevaar komen, omdat de inspecties daardoor op een later tijdstip plaatsvinden.
In de tweede plaats betoogt de Commissie om te beginnen dat, aangezien het doel van de inspectie erin bestaat de gegevens te verzamelen die nodig zijn om aan de hand van de aanwijzingen waarover zij beschikt na te gaan of er een inbreuk is gepleegd en in welke mate, aan aanwijzingen noodzakelijkerwijs minder strenge formele vereisten worden gesteld dan aan bewijzen, en dat zij in het bijzonder niet op grond van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 verplicht is om dergelijke aanwijzingen te registreren.
Vervolgens beweert deze instelling dat het door aan aanwijzingen minder strenge formele vereisten te stellen dan aan bewijzen, mogelijk is om de bij de vaststelling van inspectiebesluiten vereiste snelheid en de doeltreffendheid van het onderzoek van de Commissie in overeenstemming te brengen met de bescherming van de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen.
Ten slotte is de authenticiteit van bewijsmateriaal geen noodzakelijke voorwaarde voor de geloofwaardigheid ervan. Het Hof heeft immers in de punten 65 tot en met 69 van het arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773), in herinnering gebracht dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert, waaruit volgt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijswaarde van regelmatig overgelegde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is en dat de bewijswaarde van een bewijsstuk derhalve globaal moet worden beoordeeld, zodat het uiten van niet nader onderbouwde twijfel omtrent de authenticiteit van een bewijsstuk de geloofwaardigheid ervan niet kan aantasten. Deze beginselen gelden des te meer voor aanwijzingen, waarvan de bewijskracht per definitie geringer is.

Beoordeling door het Hof
Met de drie onderdelen van hun derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht in essentie dat het in punt 193 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet hoeft te voldoen aan de uit artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 voortvloeiende verplichting om gesprekken te registreren zolang zij nog niet formeel een onderzoek heeft ingesteld en nog geen gebruik heeft gemaakt van de haar in het bijzonder bij de artikelen 18 tot en met 20 van verordening nr. 1/2003 verleende onderzoeksbevoegdheden.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen en het oogmerk van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt (arrest van 1 augustus 2022, HOLD Alapkezelő, C‑352/20, EU:C:2022:606, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dat deze bepaling van toepassing is op alle verhoren die worden afgenomen teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 84).
Artikel 3 van verordening nr. 773/2004 bepaalt dat verhoren die op basis van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 worden afgenomen aan bepaalde formaliteiten moeten voldoen, maar geeft geen verduidelijking over de werkingssfeer van deze laatste bepaling.
In herinnering moet worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 ieder verhoor dat zij krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek, op een door haar gekozen wijze moet registreren (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 90 en 91).
Derhalve zij verduidelijkt dat een onderscheid moet worden gemaakt naargelang van het doel van de door de Commissie gevoerde gesprekken, waarbij alleen die gesprekken die ertoe strekken informatie te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek van de Commissie binnen de werkingssfeer van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en dus van de registratieverplichting vallen.
Tegen die achtergrond is er geen enkel gegeven in de bewoordingen van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 of artikel 3 van verordening nr. 773/2004 waaruit kan worden afgeleid dat de toepassing van deze registratieverplichting afhankelijk is van de vraag of het door de Commissie gevoerde gesprek vóór de formele opening van een onderzoek heeft plaatsgevonden om aanwijzingen voor een inbreuk te verzamelen, of juist daarná om bewijzen daaromtrent te verzamelen.
In deze bepalingen is immers geenszins vastgelegd dat de vraag of de registratieverplichting geldt, ervan afhankelijk is of de informatie waarop die verplichting betrekking heeft als aanwijzing of als bewijs moet worden aangemerkt. Integendeel, op grond van het algemene karakter van het begrip „informatie” in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003, moet worden geoordeeld dat deze bepaling zonder onderscheid van toepassing is op elk van deze categorieën.
Het is juist dat de begrippen „aanwijzingen” en „bewijzen” niet met elkaar mogen worden verward, aangezien een aanwijzing naar de aard ervan, en anders dan bewijs, niet voldoende kan zijn om een bepaald feit aan te tonen.
Dit neemt niet weg dat de kwalificatie als aanwijzing of bewijs niet afhangt van een specifieke fase van de procedure, maar van de bewijswaarde van de betrokken informatie, want voldoende ernstige en overeenstemmende aanwijzingen kunnen, als zij zijn „gebundeld”, zelf het bewijs van een inbreuk vormen en kunnen worden gebruikt in het eindbesluit dat de Commissie op grond van artikel 101 VWEU vaststelt (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 47).
Zoals de advocaat-generaal in punt 141 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan de verplichting tot registratie van de verhoren dus niet ervan afhangen of de verzamelde informatie als aanwijzingen of bewijzen is gekwalificeerd, aangezien de Commissie de bewijswaarde van deze informatie pas na deze verhoren in de daaropvolgende fasen van de procedure kan beoordelen.
Bovendien is in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 evenmin bepaald dat de toepassing van de registratieplicht afhangt van het stadium van de procedure waarin de verhoren worden afgenomen. Volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 gaat het bij de op deze bepaling gebaseerde verhoren inderdaad om verhoren die zijn afgenomen teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek, hetgeen veronderstelt dat er een onderzoek wordt verricht. Uit deze bepaling blijkt daarentegen niet dat die verhoren moeten plaatsvinden nadat er formeel een onderzoek is geopend, welke opening volgens de omschrijving van het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest tot stand komt op het tijdstip waarop de Commissie een maatregel vaststelt die het verwijt impliceert dat een inbreuk is begaan.
Wat in de tweede plaats de context van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat dit artikel is opgenomen in hoofdstuk V van deze verordening, dat betrekking heeft op de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie. De toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk is echter niet noodzakelijkerwijs ervan afhankelijk dat deze instelling een maatregel heeft vastgesteld die het verwijt impliceert dat een inbreuk is begaan.
Zo kan de Commissie overeenkomstig artikel 17 van deze verordening onderzoeken naar bepaalde sectoren instellen zonder dat zij ondernemingen daaraan voorafgaand maatregelen van dien aard hoeft op te leggen.
Voorts moet worden opgemerkt dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 773/2004, dat bepaalt dat „[d]e Commissie [...] haar onderzoeksbevoegdheden op grond van hoofdstuk V van verordening [nr. 1/2003] [kan] uitoefenen alvorens een procedure in te leiden”, steun biedt aan de uitlegging dat de in dat hoofdstuk – met inbegrip van artikel 19 – opgesomde bepalingen betreffende de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, in tegenstelling tot hetgeen voortvloeit uit punt 193 van het bestreden arrest, al van toepassing kunnen zijn voordat er formeel een onderzoek is geopend.
Het is juist dat het Hof in de zaken die hebben geleid tot de in punt 194 van het bestreden arrest aangehaalde arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 182), en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie (C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punt 38), heeft vastgesteld dat het voorafgaande onderzoek van de Commissie op het gebied van de mededinging aanvangt op het moment waarop deze instelling, met gebruikmaking van de bevoegdheden die de Uniewetgever haar heeft toegekend, maatregelen neemt die het verwijt impliceren dat een inbreuk is begaan en die ingrijpende gevolgen voor de situatie van de verdachte entiteiten met zich meebrengen.
In de zaken die aan die arresten ten grondslag lagen, kwam evenwel aan de orde op welk moment de administratieve procedure aanvangt, teneinde na te gaan of de Commissie het beginsel van de redelijke termijn in acht had genomen. Om dit te kunnen nagaan, moet worden onderzocht of deze instelling voortvarend heeft gehandeld vanaf het moment waarop zij de onderneming die ervan wordt verdacht een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie te hebben gepleegd, op de hoogte heeft gebracht van het bestaan van een onderzoek.
Dit moment kan daarentegen niet in aanmerking worden genomen om te bepalen wanneer voor de Commissie de verplichting van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 ingaat om de verhoren te registreren. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 150 van zijn conclusie, kunnen tijdens dergelijke verhoren door derden afgelegde verklaringen immers betrekking hebben op een onderneming zonder dat die onderneming daarvan op de hoogte is. Indien dit moment in aanmerking wordt genomen, zouden de registratieplicht en de daaraan verbonden procedurele waarborgen, waarin deze bepalingen ten gunste van de ondervraagde derden en de verdachte onderneming voorzien, pas van toepassing zijn als de Commissie deze onderneming door het vaststellen van een maatregel ervan op de hoogte heeft gebracht dat jegens haar verdenkingen bestaan. Als gevolg van dit uitstel zouden bij derden afgenomen verhoren die voorafgaand aan een dergelijke maatregel zijn gevoerd, worden onttrokken aan de werkingssfeer van de verplichting tot registratie van de verhoren en de daarop toepasselijke procedurele waarborgen.
Wat in de derde en laatste plaats het doel van verordening nr. 1/2003 betreft, blijkt uit overweging 25 van deze verordening dat het steeds moeilijker wordt inbreuken op de mededingingsregels te ontdekken en dat artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 daarom beoogt de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie uit te breiden, met name door haar in staat te stellen iedere persoon te horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt en diens verklaringen te registreren (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 85). De uitdrukking „inbreuken ontdekken” in die overweging bevestigt de uitlegging dat ook de gesprekken die de Commissie in een voorafgaande fase voert om aanwijzingen over het voorwerp van een onderzoek te verzamelen, onder artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vallen.
Voorts moet worden verduidelijkt dat de Commissie op grond van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 verhoren in om het even welke vorm kan registreren. De Commissie kan dus niet op goede gronden stellen dat een registratieplicht haar om te beginnen belet om aanwijzingen die slechts in mondelinge vorm beschikbaar zijn, te verzamelen en te gebruiken en dat die plicht voorts de doeltreffendheid van de onderzoeken in gevaar zou brengen omdat de inspectie daardoor op een later tijdstip plaatsvindt. De Commissie kan evenmin stellen dat een dergelijke verplichting tot terughoudendheid leidt, aangezien zij de mogelijkheid heeft om de identiteit van de ondervraagde personen te beschermen.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 193 van het bestreden arrest te oordelen dat de gesprekken waarbij aanwijzingen zijn verzameld op grond waarvan vervolgens een besluit is genomen waarbij een inspectie van een onderneming werd gelast, van de werkingssfeer van verordening nr. 1/2003 moesten worden uitgesloten aangezien de Commissie op dat moment geen maatregel had vastgesteld die impliceerde dat deze onderneming werd verweten een inbreuk te hebben begaan en dus nog geen onderzoek in de zin van hoofdstuk V van deze verordening was geopend. Om te bepalen of die gesprekken binnen deze werkingssfeer vielen, had het Gerecht, rekening houdend met de inhoud en de context van deze gesprekken, moeten onderzoeken of ze ertoe strekten informatie te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek.
Zoals blijkt uit de punten 205 en 206 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in het onderhavige geval geoordeeld dat de uit de gesprekken met de leveranciers verkregen aanwijzingen niet buiten beschouwing konden worden gelaten op de grond dat ze, als gevolg van de vermeende niet-nakoming van de in artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 opgenomen registratieplicht, een formele onregelmatigheid zouden vertonen. Dat was volgens het Gerecht met name het geval omdat die gesprekken hadden plaatsgevonden vóór de opening van een onderzoek op grond van verordening nr. 1/2003 en daaruit niet bleek dat rekwirantes, laat staan de leveranciers, enig verwijt werd gemaakt dat zij een inbreuk hadden begaan.
Zoals de advocaat-generaal in punt 155 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan er in dit verband mee worden volstaan uiteen te zetten dat de Commissie haar in artikel 19 van verordening nr. 1/2003 neergelegde bevoegdheid uitoefent om verklaringen af te nemen wanneer zij gesprekken voert waarvan het onderwerp vooraf is bepaald en die openlijk tot doel hebben om inlichtingen te verkrijgen over de werking van een bepaalde markt en over het gedrag van de betrokken marktdeelnemers, teneinde eventuele inbreukmakende gedragingen op te sporen of haar vermoedens omtrent het bestaan van dergelijke gedragingen te onderbouwen.
Bijgevolg vielen de gesprekken met de leveranciers binnen de werkingssfeer van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en diende de Commissie deze verklaringen overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 773/2004 te registreren.
Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 206 van het bestreden arrest te oordelen dat de registratieplicht van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet van toepassing was op de gesprekken met de leveranciers en dat de uit die gesprekken voortvloeiende aanwijzingen geen formele onregelmatigheid vertoonden.
Uit een en ander volgt dat de drie onderdelen van het derde middel gegrond zijn en dat de hogere voorziening derhalve moet worden toegewezen en punt 2 van het dictum van het bestreden arrest moet worden vernietigd, aangezien het Gerecht het beroep tegen de litigieuze besluiten heeft verworpen voor het overige, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de andere middelen van de hogere voorziening. Bijgevolg moet ook punt 3 van het dictum van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de kosten, worden vernietigd.

Procedure bij het Gerecht
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
Dat is in casu het geval.
Derhalve moet de grief worden onderzocht die rekwirantes voor het Gerecht hebben aangevoerd in het kader van hun middel inzake schending van het recht op onschendbaarheid van de woning, welk middel er in essentie betrekking op heeft dat de aanwijzingen uit de gesprekken met de leveranciers moeten worden afgewezen omdat de Commissie artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet in acht heeft genomen.
Ter ondersteuning van deze grief stellen rekwirantes dat de verslagen van de gesprekken met de leveranciers geen met de vereisten van deze bepalingen overeenstemmende registraties waren, aangezien zij niet ter goedkeuring aan de ondervraagden waren voorgelegd.
De Commissie antwoordt dat zij aan haar registratieplicht heeft voldaan door volledige verslagen op te stellen die de inhoud van de verklaringen van de leveranciers getrouw weergeven, en deze onder een officieel identificatienummer aan het dossier toe te voegen. Een dergelijke soort verslaglegging is een van de registratievormen waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 gebruik mag maken, net zoals een audio- of audiovisuele opname of een letterlijk afschrift.
In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 3, lid 3, eerste volzin, van verordening nr. 773/2004 – dat bepaalt dat „[d]e Commissie [...] de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm [kan] registreren” – impliceert dat de Commissie, indien zij met toestemming van de ondervraagde tot een verhoor op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 besluit, gehouden is dat verhoor in zijn geheel te registreren, onverminderd de aan de Commissie gelaten keuze ten aanzien van de wijze van registratie (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 90).
Bovendien volgt uit artikel 3, lid 3, tweede en derde volzin, van verordening nr. 773/2004 dat de Commissie aan de ondervraagde ter goedkeuring een kopie van de registratie ter beschikking stelt en indien nodig een termijn bepaalt waarbinnen deze ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen die aan zijn verklaring moeten worden aangebracht.
In het onderhavige geval heeft de Commissie niet gesteld, laat staan bewezen, dat zij de door haar opgestelde verslagen ter goedkeuring aan de leveranciers ter beschikking heeft gesteld.
De voor de Commissie geldende verplichting om de ondervraagde persoon ter goedkeuring een afschrift van de registratie ter beschikking te stellen, zoals bedoeld in artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, strekt in het bijzonder ertoe de authenticiteit van de verklaringen van de ondervraagde te waarborgen door de zekerheid te verschaffen dat die verklaringen daadwerkelijk aan hem moeten worden toegeschreven en dat de inhoud ervan een getrouwe en volledige afspiegeling van deze verklaringen vormt en niet de uitlegging ervan door de Commissie weergeeft.
Bijgevolg moet een aanwijzing die is ontleend aan een door de Commissie afgenomen verklaring zonder dat aan dit vereiste van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, is voldaan, niet-ontvankelijk worden verklaard en bijgevolg worden afgewezen.
Deze zuiver interne verslagen kunnen dus niet worden geacht te voldoen aan de vereisten van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, welke bepaling van toepassing is op gesprekken die binnen de werkingssfeer van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 vallen.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de punten 65 tot en met 69 van het arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773).
Inderdaad heeft het Hof geoordeeld dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert, waaruit volgt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijswaarde van regelmatig overgelegde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is en dat de bewijswaarde van een bewijsstuk derhalve globaal moet worden beoordeeld, zodat het uiten van niet nader onderbouwde twijfel omtrent de authenticiteit van een bewijsstuk de geloofwaardigheid ervan niet kan aantasten (arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punten 65‑69).
In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, was het bewijs waarvan de authenticiteit in twijfel werd getrokken echter een interne e-mail van een onderneming en niet de registratie van een door de Commissie in strijd met artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, afgenomen verklaring.
Het beginsel van de vrije bewijsvoering kan dus niet worden ingeroepen om de vormvereisten te ontlopen die van toepassing zijn op de registratie van de verklaringen die de Commissie krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 heeft afgenomen. In dit verband moet worden opgemerkt dat de vaststelling van een onregelmatigheid bij het verzamelen van aanwijzingen in het licht van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, ertoe leidt dat de Commissie in het vervolg van de procedure geen gebruik mag maken van deze aanwijzingen (zie naar analogie arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie, C‑583/13 P, EU:C:2015:404, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien in het onderhavige geval, zoals de advocaat-generaal in punt 208 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de informatie uit de gesprekken met de leveranciers de kern vormde van de aanwijzingen waarop de litigieuze besluiten berusten, en bij deze besluiten sprake is van een formele onregelmatigheid wegens niet-nakoming van de registratieverplichting van artikel 3 van verordening nr. 773/2004, moet worden geoordeeld dat de Commissie, toen zij de litigieuze besluiten vaststelde, niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen waarvan zij gebruik mocht maken en waarmee de in artikel 1, onder a), van deze besluiten weergegeven vermoedens werden gerechtvaardigd. Gelet op een en ander moeten deze besluiten in hun geheel nietig worden verklaard.

Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, ten aanzien van de proceskosten.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van rekwirantes te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van rekwirantes in het kader van de onderhavige hogere voorziening. Bovendien wordt de Commissie, aangezien de litigieuze besluiten nietig zijn verklaard, verwezen in alle kosten die rekwirantes in het kader van de procedure in eerste aanleg hebben gemaakt.
Overeenkomstig artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof kan een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, wanneer zij niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, alleen in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen. Wanneer een dergelijke partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt. Aangezien de Raad, interveniënte in eerste aanleg, heeft deelgenomen aan de schriftelijke en mondelinge behandeling bij het Hof, dient te worden beslist dat hij zijn eigen kosten betreffende zowel de procedure in hogere voorziening als de procedure in eerste aanleg zal dragen.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1)
Punt 2 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 5 oktober 2020, Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (T
‑
255/17, EU:T:2020:460), wordt vernietigd voor zover daarin voor het overige het beroep werd afgewezen dat rekwirantes hadden ingesteld tegen besluit C(2017) 1057 final van de Commissie van 9 februari 2017 waarbij Intermarché en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1), en besluit C(2017) 1361 final van de Commissie van 21 februari 2017 waarbij Les Mousquetaires en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1).
2)
Punt 3 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 5 oktober 2020, Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (T‑255/17, EU:T:2020:460), wordt vernietigd voor zover hierin is beslist over de kosten.
3)
Besluit C(2017) 1057 final van de Commissie van 9 februari 2017 waarbij Intermarché en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1), en besluit C(2017) 1361 final van de Commissie van 21 februari 2017 waarbij Les Mousquetaires en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1), worden nietig verklaard.
4)
De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten alsook in die van Les Mousquetaires SAS en ITM Entreprises SAS betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.
5)
De Raad van de Europese Unie draagt zijn eigen kosten betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.
ondertekeningen
*
Procestaal: Frans.