CELEX: 62015CJ0046
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Direktiivi 2004/18/EY
48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta
Talouden toimijoiden tekninen pätevyys
Välitön oikeusvaikutus
Todistuskeinot
Yksityisen ostajan antaman todistuksen ja tarjoajan antaman yksipuolisen vakuutuksen välinen hierarkkinen suhde
Suhteellisuusperiaate
Kielto tehdä olennaisia muutoksia säädettyihin todistuskeinoihin

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (
EUVL 2004, L 134, s. 114
) 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (jäljempänä Ambisig) ja AICP – Associação de Industriais do Concelho de Pombal (jäljempänä AICP) ja joka koskee viimeksi mainitun elimen päätöstä sulkea Ambisigin ehdokkuus pois julkista palveluhankintaa koskevan sopimuksen tekemiseksi järjestetystä tarjouspyyntömenettelystä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivin 2004/18 johdanto-osan 1, 2, 4, 32 ja 46 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(1)
Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY [(
EYVL 1992, L 209, s. 1
)], julkisia tavarahankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY [(
EYVL 1993, L 199, s. 1
)], julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY [(
EYVL 1993, L 199, s. 54
)] uusien muutosten yhteydessä, jotka ovat välttämättömiä, jotta voidaan vastata sekä hankintaviranomaisten että taloudellisten toimijoiden Euroopan komission 27 päivänä marraskuuta 1996 hyväksymään vihreään kirjaan antamien vastaustensa yhteydessä esittämiin yksinkertaistamista ja nykyaikaistamista koskeviin vaatimuksiin, olisi direktiivit selvyyden vuoksi laadittava uudelleen yhdeksi asiakirjaksi. – –
(2)
Jäsenvaltioissa valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyjen hankintasopimusten osalta on noudatettava perustamissopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta. – –
(4)
Jäsenvaltioiden olisi huolehdittava siitä, että julkisoikeudellisen laitoksen osallistuminen tarjoajana julkisia hankintoja tai urakoita koskevan sopimuksen tekomenettelyyn ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin tarjoajiin nähden.
– –
(32)
Jotta voidaan helpottaa pienten ja keskisuurten yritysten osallistumista julkisiin hankintoihin, olisi annettava säännöksiä alihankinnasta.
– –
(46)
Hankintasopimukset olisi tehtävä puolueettomin perustein, joilla varmistetaan avoimuuden, syrjimättömyyden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden noudattaminen ja joilla taataan, että tarjous arvioidaan todellisen kilpailun olosuhteissa. – –”
Kyseisen direktiivin 1 artiklan 9 kohdassa säädetään seuraavaa:
”’Hankintaviranomaisina’ pidetään valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta,
a)
joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta,
b)
joka on oikeushenkilö, ja
c)
jota joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet.
Liitteessä III ovat ohjeelliset luettelot toisen alakohdan a, b ja c alakohdassa säädetyt edellytykset täyttävistä julkisoikeudellisista laitoksista ja niiden ryhmistä. Jäsenvaltioiden on määräajoin ilmoitettava komissiolle niiden luetteloihin tehdyt muutokset.”
Mainitun direktiivin 48 artiklassa, jonka otsikko on ”Tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys”, säädetään seuraavaa:
”1.   Taloudellisten toimijoiden tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys arvioidaan ja todennetaan 2 ja 3 kohdan mukaisesti.
2.   Taloudellisten toimijoiden tekninen pätevyys voidaan osoittaa yhdellä tai useammalla seuraavista tavoista rakennusurakoiden, tavarahankintojen tai palvelujen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan:
a)
i)
– –
ii)
luettelo viimeksi kuluneiden kolmen vuoden merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista sekä tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta. Osoitukseksi toimituksista ja palveluista on esitettävä:
—
–
—
ostajan antama todistus tai, jollei tällaista ole, pelkästään taloudellisen toimijan antama vakuutus, kun vastaanottajana on ollut yksityinen ostaja;
– –”
Portugalin oikeus
Direktiivi 2004/18 on saatettu osaksi Portugalin oikeusjärjestystä julkisista hankinnoista annetulla koodeksilla (Código dos Contratos Públicos), joka on hyväksytty 29.1.2008 annetulla asetuksella (decreto-lei) nro 18/2008, sellaisena kuin se on muutettuna ja julkaistuna uudelleen 2.10.2009 annetun asetuksen (decreto-lei) nro 278/2009 (Diário da República, ensimmäinen sarja, nro 192, 2.10.2009) liitteessä.
Kyseisen koodeksin 165 §:n sanamuoto on seuraava:
”1 –   Edellisen pykälän 1 momentin h kohdassa tarkoitetut teknistä pätevyyttä koskevat vähimmäisvaatimukset on mukautettava julkisesta hankinnasta tehtävän sopimuksen suoritusten luonteen mukaan ja niiden on liityttävä tilanteisiin, pätevyyteen, ominaispiirteisiin tai muihin tosiseikkoihin, jotka koskevat erityisesti
a)
ehdokkaiden ammattikokemusta
b)
henkilö-, teknologia- ja laitteistoresursseja tai muita resursseja, joita ehdokkaat käyttävät millä perusteella hyvänsä
c)
ehdokkaiden organisaatiomalleja ja ‑kapasiteettia, erityisesti johtoa ja erityisosaamista organisaation sisällä, tietotekniikan tukijärjestelmiä ja laadunvalvontajärjestelmiä
d)
ehdokkaiden kykyä toteuttaa ympäristönhallintatoimenpiteitä julkisesta hankinnasta tehtävän sopimuksen täytäntöönpanon yhteydessä
e)
Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P:n tietokantaan sisältyviä yrittäjiä koskevia tietoja, kun kyse on rakennusurakkaa tai julkista käyttöoikeusurakkaa koskevan sopimuksen tekemisestä.
– –
5 –   1 momentissa tarkoitettuja teknistä pätevyyttä koskevia vähimmäisvaatimuksia ja edellisen pykälän 1 momentin i kohdassa tarkoitettua tekijää ’f’ ei saa vahvistaa syrjivällä tavalla.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta käy ilmi, että AICP käynnisti hankintaviranomaisena 10.12.2013 esivalintaan perustuvan rajoitetun tarjouspyyntömenettelyn ”13 yrityksessä ympäristönhallinta- ja laatujärjestelmien sekä teknologia-alustan toteuttamista” koskevien palvelujen suorittamista koskevan hankintasopimuksen tekemiseksi.
Hankintailmoituksen 12 artiklan 1 kohdan c ja f alakohdassa määrättiin seuraavaa:
”Ehdokkaiden on esitettävä valituksi tulemista varten seuraavat ehdokkuutta koskevat asiakirjat:
– –
c)
tämän hankintailmoituksen liitteessä VIII olevan todistusmallin mukainen asiakkaan antama todistus asiakkaan tunnuksella ja leimalla varustetulla paperilla, joka osoittaa ehdokkaaksi hakevan toteuttaneen ympäristönhallintajärjestelmän ja/tai laadunvalvontajärjestelmän. Todistuksessa on oltava notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus ja maininta allekirjoittajan asemasta
– –
f)
tämän hankintailmoituksen liitteessä IX olevan todistusmallin mukainen asiakkaan antama todistus asiakkaan tunnuksella ja leimalla varustetulla paperilla, joka osoittaa ehdokkaaksi hakevan toteuttaneen hallintajärjestelmät, kehittäneen ja toteuttaneen verkkoteknologia-alustan, hallintajärjestelmäohjelmistot ja koordinointitoimet ja jossa mainitaan kyseinen arvo. Todistuksessa on oltava notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus ja maininta allekirjoittajan asemasta – –”
AICP hyväksyi 27.3.2014 tekemällään päätöksellä valintalautakunnan laatiman loppukertomuksen, jossa tarjousten esittämistä koskevaan vaiheeseen valittiin Índice ICT & Management Lda ja suljettiin muun muassa Ambisigin ehdokkuus pois menettelystä sillä perusteella, että kyseinen yhtiö ei ollut yhtäältä näyttänyt sen teknistä pätevyyttä koskevien ehtojen täyttymistä toteen yksityisen ostajan antamalla todistuksella, joka olisi todistettu oikeaksi hankintailmoituksen 12 artiklan mukaisesti, ja että se ei ollut toisaalta osoittanut eikä väittänyt, että tällaisen todistuksen esittäminen oli ollut sille mahdotonta tai erittäin vaikeaa.
Ambisigin kyseisestä päätöksestä nostaman kanteen yhteydessä Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Leirian hallinto- ja veroasioita käsittelevä tuomioistuin, Portugali) hyväksyi 11.6.2014 antamassaan tuomiossa osittain kyseisen yhtiön esittämät kanneperusteet, kumosi AICP:n päätöksen ja velvoitti AICP:n tekemään uuden hankintailmoituksen 20 päivän kuluessa.
Ambisig riitautti kyseisen tuomion mainitun tuomioistuimen kollegiaalisessa tuomiokokoonpanossa sillä perusteella, että kyseinen tuomioistuin oli virheellisesti hylännyt kanneperusteet, jotka koskivat erityisesti sitä, että hankintaviranomaisen vahvistamat ehdokkaiden teknisen pätevyyden todistamista koskevat säännöt eivät sopineet yhteen direktiivin 2004/18 48 artiklassa tältä osin säädettyjen vaatimusten kanssa.
Tribunal Administrativo e Fiscal de Leirian kollegiaalinen tuomiokokoonpano hylkäsi kyseisen oikaisuvaatimuksen 6.8.2014 antamallaan tuomiolla, ja Ambisig haki kyseiseen tuomioon muutosta ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa sillä perusteella, että myöskään kyseisessä tuomiossa ei myönnetty, että hankintaviranomaisen vahvistamat ehdokkaiden teknisen pätevyyden todistamista koskevia keinoja koskevat säännöt olivat lainvastaisia direktiivin 2004/18 48 artiklan kannalta.
Näissä olosuhteissa Tribunal Central Administrativo Sul (Etelä-Portugalin ylempi hallintotuomioistuin, Portugali) on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Kun Portugalin lainsäädännössä ei säännellä – – direktiivin 2004/18 – – 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan sisältämää asiakysymystä, voidaanko kyseistä luetelmakohtaa soveltaa välittömästi Portugalin oikeusjärjestyksessä siten, että siinä annetaan yksityisille oikeus, johon ne voivat vedota hankintaviranomaisia vastaan?
2)
Onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan säännöstä tulkittava siten, että se on esteenä hankintaviranomaisten asettamien sellaisten määräysten soveltamiselle, joiden mukaan talouden toimija ei voi osoittaa, että se on suorittanut palveluita, itse allekirjoittamallaan vakuutuksella, ellei se todista, että todistuksen saaminen yksityiseltä ostajalta on mahdotonta tai erittäin vaikeaa?
3)
Onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan säännöstä tulkittava siten, että se on esteenä hankintaviranomaisten asettamien sellaisten määräysten soveltamiselle, joissa vaaditaan menettelyn ulkopuolelle sulkemisen uhalla, että yksityisen ostajan antamassa todistuksessa on notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa tulkittava siten, että tilanteessa, jossa kyseistä säännöstä ei ole saatettu osaksi kansallista oikeutta, kyseinen säännös täyttää sitä koskevat ehdot, että siinä annetaan yksityisille oikeuksia, joihin ne voivat vedota hankintaviranomaista vastaan kansallisissa tuomioistuimissa.
Aluksi on muistutettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että jos valtio ei ole saattanut direktiiviä osaksi kansallista oikeutta määräajassa tai jos se on saattanut direktiivin osaksi kansallista oikeutta virheellisesti, yksityiset voivat vedota tätä valtiota vastaan kansallisissa tuomioistuimissa ainoastaan niihin kyseisen direktiivin säännöksiin, jotka ovat sisällöltään ehdottomia ja riittävän täsmällisiä (ks. vastaavasti tuomio 12.12.2013, Portgás,
C-425/12
,
EU:C:2013:829
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; tuomio 14.1.2014, Association de médiation sociale,
C-176/12
,
EU:C:2014:2
,
kohta ja tuomio 15.5.2014, Almos Agrárkülkereskedelmi,
C-337/13
,
EU:C:2014:328
,
kohta).
On todettava, että – kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 25 kohdassa – direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta täyttää nämä kriteerit, koska siinä säädetään yhtäältä velvollisuudesta, johon ei liity mitään lisävaatimuksia ja joka ei ole riippuvainen siitä, että unionin toimielimet tai jäsenvaltiot toteuttavat jonkin toimen, ja siinä ilmoitetaan toisaalta selkeästi ja kattavasti ne todisteet, joita talouden toimijoilta voidaan vaatia niiden teknisen pätevyyden osoittamiseksi julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä.
Unionin tuomioistuin on lisäksi jo tehnyt tällaisen ratkaisun direktiivin 92/50, joka on kumottu ja korvattu direktiivillä 2004/18, osalta.
Yhteisöjen tuomioistuin on siten katsonut 24.9.1998 antamansa tuomion Tögel (
C-76/97
,
EU:C:1998:432
) 46 ja 47 kohdassa, että direktiivin 92/50 VI osaston säännöksillä, joihin kuului muun muassa mainitun direktiivin 32 artiklan 2 kohta, joka on toistettu sisällöltään lähes samanlaisena direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisessa luetelmakohdassa, voi olla välittömiä oikeusvaikutuksia.
Jotta ensimmäiseen kysymykseen voidaan antaa hyödyllinen vastaus, on kuitenkin vielä täsmennettävä, voidaanko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toiseen luetelmakohtaan vedota kaikkia niitä yksikköjä vastaan, jotka on luokiteltu kyseisen direktiivin 1 artiklan 9 kohdassa tarkoitetuksi ”hankintaviranomaiseksi”.
Tässä yhteydessä on muistutettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että vaikka direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle eikä siihen näin ollen sellaisenaan voida vedota yksityistä vastaan (ks. mm. tuomio 24.1.2012, Dominguez,
C-282/10
,
EU:C:2012:33
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 15.1.2015, Ryanair,
C-30/14
,
EU:C:2015:10
,
kohta), silloin, kun yksityiset voivat vedota tällaiseen direktiiviin – eivät yksityistä vaan – valtiota vastaan, he voivat tehdä tämän riippumatta siitä, missä ominaisuudessa valtio toimii. On nimittäin tarpeen välttää tilanne, jossa valtio voisi hyötyä siitä, ettei se ole noudattanut unionin oikeutta (ks. vastaavasti tuomio 24.1.2012, Dominguez,
C-282/10
,
EU:C:2012:33
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 12.12.2013, Portgás,
C-425/12
,
EU:C:2013:829
,
kohta).
Siten sellaisiin direktiivin säännöksiin, joilla voi olla välittömiä oikeusvaikutuksia, voidaan vedota julkisen yksikön lisäksi myös sellaista laitosta vastaan, jolle on sen oikeudellisesta muodostaan riippumatta viranomaisen toimella annettu tehtäväksi julkisen edun mukaisen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja jolla tätä varten on erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä (tuomio 12.12.2013, Portgás,
C-425/12
,
EU:C:2013:829
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Käsiteltävässä asiassa AICP:n tilanteen osalta Portugalin hallituksen unionin tuomioistuimessa pidetyssä istunnossa esittämistä täsmennyksistä näyttää ilmenevän, että vaikka kyseinen yksikkö kuuluu direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa tarkoitetun käsitteen ”hankintaviranomainen” piiriin, se on yksityisoikeudellinen yritysten yhteenliittymä, joka ei täytä edellä mainittuja ehtoja niin, että sitä vastaan voitaisiin vedota kyseisen direktiivin säännöksiin, sillä se ei tuota mitään julkisen edun mukaista palvelua valtion viranomaisten määräysvallan alaisuudessa ja sillä ei ole erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeaisivat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava.
Tällaisessa tilanteessa kyseisen tuomioistuimen on kuitenkin tulkittava kansallista oikeutta mahdollisimman pitkälle direktiivin 2004/18 sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti, jotta kyseisen direktiivin 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitettu tulos saavutettaisiin ja siten noudatettaisiin SEUT 288 artiklan kolmatta kohtaa (ks. vastaavasti tuomio 24.1.2012, Dominguez,
C-282/10
,
EU:C:2012:33
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 19.4.2016, DI,
C-441/14
,
EU:C:2016:278
,
kohta).
Tässä yhteydessä on muistutettava, että kansallisen tuomioistuimen velvollisuutta tukeutua direktiivin sisältöön, kun se tulkitsee ja soveltaa asiaan liittyviä kansallisen oikeuden säännöksiä, rajoittavat kuitenkin yleiset oikeusperiaatteet, eikä kyseinen velvollisuus voi olla perustana kansallisen oikeuden contra legem ‑tulkinnalle (ks. vastaavasti tuomio 24.1.2012, Dominguez,
C-282/10
,
EU:C:2012:33
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 19.4.2016, DI,
C-441/14
,
EU:C:2016:278
,
kohta).
Näin ollen siinä tapauksessa, että kansallista oikeutta ei voida tulkita direktiivin 2004/18 mukaisesti, asianosainen, jonka oikeuksia on loukattu sen vuoksi, että kansallinen oikeus on ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, voisi vedota 19.11.1991 annettuun tuomioon Francovich ym. (
C-6/90 ja C-9/90
,
EU:C:1991:428
) perustuvaan oikeuskäytäntöön saadakseen tapauksen mukaan korvauksen kärsimästään vahingosta (ks. vastaavasti tuomio 26.3.2015, Fenoll,
C-316/13
,
EU:C:2015:200
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa on tulkittava siten, että se täyttää sitä koskevat ehdot, että siinä annetaan tilanteessa, jossa kyseistä säännöstä ei ole saatettu osaksi kansallista oikeutta, yksityisille oikeuksia, joihin ne voivat vedota kansallisissa tuomioistuimissa hankintaviranomaista vastaan, sillä ehdolla, että hankintaviranomainen on julkinen yksikkö tai hankintaviranomaiselle on viranomaisen toimella annettu tehtäväksi julkisen edun mukaisen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja sillä on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä.
Toinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta esteenä hankintaviranomaisen vahvistamien sellaisten sääntöjen soveltamiselle, joiden mukaan talouden toimija ei voi osoittaa teknistä pätevyyttään yksipuolisella vakuutuksella, ellei se todista, että todistuksen saaminen yksityiseltä ostajalta on mahdotonta tai erittäin vaikeaa.
Tässä yhteydessä on aluksi muistutettava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdassa säädetään, että talouden toimijoiden tekninen pätevyys voidaan osoittaa luettelolla merkittävimmistä hankintailmoituksen julkaisemista edeltävien kolmen vuoden aikana suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista.
Siinä tapauksessa, että näiden toimien vastaanottaja on yksityinen ostaja, kyseisen säännöksen toisessa luetelmakohdassa säädetään, että nämä tavarantoimitukset tai palvelujen suoritukset voidaan näyttää toteen kahdella eri keinolla, eli ”ostajan antama[lla] todistu[ksella] tai, jollei tällaista ole, pelkästään taloudellisen toimijan antama[lla] vakuutu[ksella]”.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä kysymys koskee juuri näiden kahden todistuskeinon välistä suhdetta, koska sillä pyritään selvittämään, ovatko ne tasavertaisia siten, että toimija voi vapaasti osoittaa teknisen pätevyytensä yhtä lailla joko yksityisen ostajan antamalla todistuksella tai pelkällä itse laatimallaan vakuutuksella, vai onko unionin lainsäätäjä päinvastoin luonut hierarkian mainittujen todistuskeinojen välille siten, että toimija voi turvautua tällaiseen yksipuoliseen vakuutukseen vain sellaisissa tapauksissa, joissa toimija ei pysty saamaan mainittua todistusta.
Tässä yhteydessä on todettava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta on laadittu sanamuodoin, joista ei – kun otetaan huomioon niiden tavanomainen merkitys yleiskielessä – jää mitään perusteltua epäilystä.
Kuten julkisasiamies on tuonut esiin ratkaisuehdotuksensa 43 kohdassa, mainitussa säännöksessä käytetyllä ilmaisulla ”jollei tällaista ole” viitataan sen yleisen merkityksen mukaisesti kyseisten todistuskeinojen väliseen suhteeseen, joka ei ole vastaavuussuhde vaan joka on toissijaisuussuhde.
Tästä seuraa, että sanamuodon mukaisen tulkinnan mukaan direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta on ymmärrettävä siten, että hankintaviranomaiset voivat sallia sen, että talouden toimija osoittaa teknisen pätevyytensä yksipuolisella vakuutuksella, ainoastaan siinä tapauksessa, että talouden toimija ei pysty saamaan todistusta yksityiseltä ostajalta.
Tällaista tulkintaa tukevat myös se asiayhteys, jossa kyseiseen artiklaan sisältyvää ilmaisua käytetään, ja direktiivillä 2004/18 tavoitellut päämäärät (ks. vastaavasti tuomio 22.3.2012, GENESIS,
C-190/10
,
EU:C:2012:157
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ensinnäkin direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan asiayhteyden osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että kyseisessä säännöksessä säädetään suljetusta järjestelmästä, jolla rajoitetaan hankintaviranomaisten käytettävissä olevia teknistä pätevyyttä koskevia arviointi- ja todentamistapoja (ks. vastaavasti tuomio 18.10.2012, Édukövízig ja Hochtief Construction,
C-218/11
,
EU:C:2012:643
,
kohta). Tästä seuraa, että vaikka hankintaviranomaiset eivät voi ottaa käyttöön tältä osin uusia todistuskeinoja, ne eivät voi myöskään rajoittaa jo säädettyjen keinojen ulottuvuutta.
Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan sanamuodon mukainen tulkinta – sellaisena kuin se ilmenee tämän tuomion 34 kohdasta – on ainoa tulkinta, joka sopii tämän asiayhteyden kanssa yhteen. On nimittäin selvää, että kyseisen säännöksen vaihtoehtoinen tulkinta, jonka mukaan hankintaviranomaisten olisi annettava kaikkien talouden toimijoiden vapaasti valita jompikumpi kyseisistä todistuskeinoista, vaarantaisi yksityiseltä ostajalta peräisin olevaan todistukseen perustuvan keinon tehokkaan vaikutuksen ja siten vaikuttaisi sen ulottuvuuteenkin, koska on todennäköistä, että kukin toimija tyytyisi toimittamaan kaikissa tapauksissa yksipuolisen vakuutuksen noudattaakseen kyseistä säännöstä.
Toiseksi on todettava direktiivillä 2004/18 tavoitelluista päämääristä, että kyseisessä direktiivissä säädetyllä järjestelmällä pyritään muun muassa – kuten kyseisen direktiivin johdanto-osan 2, 4 ja 46 perustelukappaleesta käy ilmi – estämään kilpailun vääristyminen yksityisten tarjoajien välillä ja varmistamaan avoimuuden, syrjimättömyyden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden noudattaminen.
Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan sanamuodon mukainen tulkinta – sellaisena kuin se ilmenee tämän tuomion 34 kohdasta –, jolla pyritään asettamaan kyseisen talouden toimijan yksityiseltä ostajalta peräisin olevaan todistukseen perustuva todistuskeino etusijalle, sopii myös yhteen tämän tuomion edellisessä kohdassa tarkoitettuihin tavoitteisiin pyrkimisen kanssa, koska sillä yhtäältä taataan paremmin avoimuus ja oikeusvarmuus kyseisen toimijan todellisen teknisen pätevyyden osalta ja toisaalta mahdollistetaan kaikkien talouden toimijoiden antamien vakuutusten myöhempi tarkistamisen, joka hankintaviranomaisen on suoritettava direktiivin 2004/18 44 artiklan 1 kohdan ja 45 artiklan 2 kohdan g alakohdan nojalla, ennalta ehkäiseminen.
Suhteellisuusperiaatteen, joka on unionin oikeuden yleinen periaate, mukaan hankintaviranomaisten vahvistamilla direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitettujen kahden todistuskeinon käyttöön ottamista koskevilla säännöillä ei saada ylittää sitä, mikä on tarpeen kyseisellä direktiivillä tavoiteltujen päämäärien saavuttamiseksi (ks. vastaavasti tuomio 22.10.2015, Impresa Edilux ja SICEF,
C-425/14
,
EU:C:2015:721
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tästä seuraa, että – kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 50 kohdassa ja komissio on todennut kirjallisissa huomautuksissaan – hankintailmoitukseen sisältyvät säännöt, joissa sallitaan se, että talouden toimija esittää yksipuolisen vakuutuksen teknisen pätevyytensä osoittamiseksi, ainoastaan siinä tapauksessa, että se osoittaa, että todistuksen saaminen yksityiseltä ostajalta on täysin mahdotonta, ovat suhteettomia. Tällaisilla säännöillä aiheutetaan nimittäin talouden toimijalle rasite, joka on kohtuuton suhteessa siihen, mikä on tarpeen, jotta kilpailua ei vääristetä ja jotta varmistamaan avoimuuden, syrjimättömyyden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden noudattaminen julkisten hankintojen alalla.
Sitä vastoin hankintailmoitukseen sisältyvät säännöt, joiden mukaan talouden toimija voi vedota tällaiseen yksipuoliseen vakuutukseen myös siinä tapauksessa, että se osoittaa objektiivisten seikkojen, jotka on tarkistettava tapauskohtaisesti, avulla, että sillä on suuria vaikeuksia, jotka estävät sitä saamasta tällaista todistusta ja jotka johtuvat esimerkiksi kyseisen yksityisen ostajan vastahakoisuudesta, ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisia, koska näillä säännöillä ei aiheuteta kyseiselle toimijalle todistustaakkaa, joka on kohtuuton näihin tavoitteisiin pyrkimiseen nähden.
Asia näyttää olevan näin – jollei tarkastuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on suoritettava, muuta johdu –, kun kyseessä ovat AICP:n laatimaan hankintailmoitukseen sisältyvät säännöt, jotka on riitautettu pääasiassa.
Edellä esitetyn perusteella toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä pääasiassa kyseessä olevien kaltaisten hankintaviranomaisen vahvistamien sellaisten sääntöjen soveltamiselle, joiden mukaan talouden toimija ei voi osoittaa teknistä pätevyyttään yksipuolisella vakuutuksella, ellei se todista, että todistuksen saaminen yksityiseltä ostajalta on mahdotonta tai erittäin vaikeaa.
Kolmas kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toinen luetelmakohta esteenä hankintaviranomaisen vahvistamien sellaisten sääntöjen soveltamiselle, joissa vaaditaan tarjoajan ehdokkuuden menettelyn ulkopuolelle sulkemisen uhalla, että yksityisen ostajan antamassa todistuksessa on notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus.
Tässä yhteydessä on todettava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toiseen luetelmakohtaan sisältyvä ilmaisu ”ostajan antama todistus” on portugalinkielisessä kieliversiossa ”declaração reconhecida do adquirente” (”ostajan oikeaksi todistettu todistus”), minkä perusteella voitaisiin ajatella, että yksityisen ostajan antamassa todistuksessa on oltava oikeaksi todistettu allekirjoitus, jotta se on pätevä.
Kuten kaikki kirjallisia huomautuksia esittäneet osapuolet korostavat, useimpien muiden kyseisen säännöksen kieliversioiden sanamuoto on kuitenkin muotoiltu eri tavalla, mikä näyttää johtavan tällaisen todistuskeinon ulottuvuutta vähemmän rajoittavaan tulkintaan. Muun muassa saksankielisestä kieliversiosta (”vom Erwerber ausgestellte Bescheinigung”), espanjankielisestä kieliversiosta (”certificado del comprador”), italiankielisestä kieliversiosta (”attestazione dell’acquirente”) ja englanninkielisestä kieliversiosta (”purchaser’s certification”) käy nimittäin ilmi, että ilmaisu ”ostajan antama todistus” on ymmärrettävä siten, että talouden toimija saa osoittaa teknisen pätevyytensä pelkällä asiakirjalla, jonka yksi tai useampi sen yksityisistä ostajista on laatinut ilman mitään erityistä muotoa ja jossa mainitaan merkittävimmät viimeksi kuluneiden kolmen vuoden aikana suoritetut tavarantoimitukset tai palvelut ja täsmennetään näiden suoritusten arvo ja ajankohta.
Tästä kieliversioiden poikkeavuudesta on muistutettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhdessä kieliversiossa käytettyä unionin oikeuden säännöksen sanamuotoa ei voida käyttää tämän säännöksen ainoana tulkintaperusteena eikä sille voida antaa etusijaa muihin kieliversioihin nähden. Unionin oikeuden säännöksiä on nimittäin tulkittava ja sovellettava yhtenäisesti ottaen huomioon kaikilla unionin kielillä laaditut kieliversiot. Unionin oikeuden tekstin erikielisten versioiden poiketessa toisistaan kyseessä olevaa säännöstä on siten tulkittava sen lainsäädännön systematiikan ja tavoitteen mukaan, jonka osa säännös on (tuomio 15.10.2015, Grupo Itevelesa ym.,
C-168/14
,
EU:C:2015:685
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan systematiikasta on todettava, että – kuten tämän tuomion 36 kohdassa on muistutettu – kyseisessä säännöksessä säädetään suljetusta järjestelmästä, jolla rajoitetaan hankintaviranomaisten mahdollisuuksia määrätä uusista todistuskeinoista tai asettaa lisävaatimuksia, joilla muutetaan huomattavasti jo säädettyjen keinojen luonnetta ja kyseisten keinojen käyttämistä koskevia edellytyksiä.
On todettava, että sillä, että edellytetään, että yksityisen ostajan antamaan todistukseen sisältyvä allekirjoitus on oikeaksi todistettu, otetaan käyttöön muotovaatimus, joka merkitsee tällaista direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitetuista kahdesta todistuskeinosta ensimmäisen todistuskeinon huomattavaa muuttamista, mikä tekee niistä toimenpiteistä raskaampia, jotka talouden toimijan on toteutettava, jotta se täyttää todistustaakkaansa koskevat vaatimukset, mikä on kyseisen artiklan systematiikan vastaista.
Direktiivin 2004/18 tavoitteen osalta on muistutettava, että – kuten kyseisen direktiivin johdanto-osan ensimmäisestä ja toisesta perustelukappaleesta käy ilmi – siinä säädetään yhteensovittamista koskevista säännöistä, joilla pyritään muun muassa yksinkertaistamaan ja nykyaikaistamaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten kansallisia tekomenettelyitä tavaroiden vapaan liikkuvuuden, sijoittautumisvapauden, palvelujen tarjoamisen vapauden ja tällaisten hankintojen kilpailulle avaamisen helpottamiseksi.
Erityisesti – kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee – kyseisellä direktiivillä pyritään helpottamaan pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua julkisiin hankintoihin, kuten kyseisen direktiivin johdanto-osan 32 perustelukappaleessa todetaan (ks. vastaavasti tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
kohta ja tuomio 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
,
kohta).
Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 80 ja 81 kohdassa, sillä, että yksityisen ostajan antaman todistuksen todistusvoima saatetaan riippuvaiseksi siitä, että jokin kolmas taho todistaa kyseisen ostajan allekirjoituksen oikeaksi, otetaan käyttöön muotovaatimus, joka ei ole omiaan avaamaan julkisia hankintoja mahdollisimman laajalle kilpailulle vaan joka on omiaan rajoittamaan ja supistamaan talouden toimijoiden ja erityisesti ulkomaisten toimijoiden mahdollisuuksia osallistua tällaisiin hankintoihin.
Hankintailmoituksissa hakemusten esittämiselle normaalisti asetettujen lyhyiden määräaikojen takia ja niiden erojen takia, joita eri kansallisten lainsäädäntöjen välillä on asiakirjojen allekirjoitusten oikeaksi todistamisen osalta, ei ole nimittäin mahdotonta, että se, että jäsenvaltiossa, jota hankintasopimuksen tekeminen koskee, on käytännössä hankalaa esittää todistus, jossa oleva allekirjoitus on todistettu asianmukaisesti oikeaksi, voi saada useat toimijat ja ennen kaikkea ulkomaiset toimijat luopumaan tarjoustensa esittämisestä.
Näin ollen direktiivin 2004/18 systematiikan ja tavoitteen perusteella on omaksuttava tulkinta, jonka mukaan yksityisen ostajan ”todistus” edellyttää kyseisen direktiivin 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toisen luetelmakohdan portugalinkieliseen kieliversioon sisältyvän ”oikeaksi todistetun todistuksen” tavoin ainoastaan kyseisen ostajan laatiman todistuksen esittämistä ja jonka mukaan hankintaviranomaiset eivät voi liittää kyseiseen todistukseen mitään muuta muotovaatimusta, kuten sitä, että jonkin toimivaltaisen tahon olisi todistettava mainitun ostajan allekirjoitus oikeaksi.
Edellä esitetyn perusteella kolmanteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä pääasiassa kyseessä olevien kaltaisten hankintaviranomaisen vahvistamien sellaisten sääntöjen soveltamiselle, joissa vaaditaan tarjoajan ehdokkuuden menettelyn ulkopuolelle sulkemisen uhalla, että yksityisen ostajan antamassa todistuksessa on notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (viides jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa on tulkittava siten, että se täyttää sitä koskevat ehdot, että siinä annetaan tilanteessa, jossa kyseistä säännöstä ei ole saatettu osaksi kansallista oikeutta, yksityisille oikeuksia, joihin ne voivat vedota kansallisissa tuomioistuimissa hankintaviranomaista vastaan, sillä ehdolla, että hankintaviranomainen on julkinen yksikkö tai hankintaviranomaiselle on viranomaisen toimella annettu tehtäväksi julkisen edun mukaisen palvelun tuottaminen tämän määräysvallan alaisuudessa ja sillä on tätä varten erityisiä toimivaltuuksia, jotka poikkeavat yksityisten välisiin suhteisiin sovellettavista oikeussäännöistä.

2)
Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä pääasiassa kyseessä olevien kaltaisten hankintaviranomaisen vahvistamien sellaisten sääntöjen soveltamiselle, joiden mukaan talouden toimija ei voi osoittaa teknistä pätevyyttään yksipuolisella vakuutuksella, ellei se todista, että todistuksen saaminen yksityiseltä ostajalta on mahdotonta tai erittäin vaikeaa.

3)
Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan toista luetelmakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä pääasiassa kyseessä olevien kaltaisten hankintaviranomaisen vahvistamien sellaisten sääntöjen soveltamiselle, joissa vaaditaan tarjoajan ehdokkuuden menettelyn ulkopuolelle sulkemisen uhalla, että yksityisen ostajan antamassa todistuksessa on notaarin, asianajajan tai muun toimivaltaisen tahon oikeaksi todistama allekirjoitus.

Allekirjoitukset
(
)	* Oikeudenkäyntikieli: portugali.