CELEX: 62018TJ0604
Konkurrens
Missbruk av dominerande ställning
Smarta mobila enheter
Beslut vari konstateras en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet
Begreppen flersidig plattform och flersidig marknad (’ekosystem’)
Operativsystem (Google Android)
Applikationsbutik (Play Store)
Applikationer för sökning och webbläsning (Google Search och Chrome)
Avtal med enhetstillverkare och mobilnätsoperatörer
En enda, fortlöpande överträdelse
Begreppen övergripande plan och beteenden ådagalagda inom ramen för en och samma överträdelse (gruppering av produkter, exklusivitetsbetalningar och antifragmenteringsskyldigheter)
Utestängningseffekter
Rätten till försvar
Obegränsad behörighet

Genom sin talan, som grundar sig på artikel 263 FEUF, har Google LLC (tidigare Google Inc.) och Alphabet, Inc., till vilket Google LLC är ett dotterbolag (nedan tillsammans kallade Google eller sökandena), i första hand yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara kommissionens beslut C(2018) 4761 final av den 18 juli 2018 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende AT.40099 – Google Android) (nedan kallat det angripna beslutet) och i andra hand yrkat att tribunalen ska undanröja eller sätta ned de böter som sökandena ålades genom det beslutet.
I.

Bakgrund till tvisten
Google är ett företag inom sektorn för informations- och kommunikationsteknik som är specialiserat på varor och tjänster knutna till internet och som är verksamt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
A.

Målets sammanhang
År 2005 förvärvade Google det företag som ursprungligen hade utvecklat operativsystemet Android för smarta mobila enheter. Syftet med detta förvärv var att beakta framväxten och utvecklingen av det mobila internet och de beteendeförändringar som detta troligen skulle framkalla hos användarna såvitt avsåg allmän sökning på nätet. Enligt Europeiska kommissionen användes Android i juli 2018 av omkring 80 procent av de smarta mobila enheterna i Europa och världen.
När Google utvecklar en ny version av Android, offentliggör företaget källkoden på nätet. Detta ger tredje part möjlighet att ladda ned koden och ändra denna i syfte att skapa ”avgreningar” av Android (en avgrening – eller ”fork” – är ett nytt datorprogram som har skapats på grundval av källkoden till ett befintligt datorprogram). Den Android-källkod som görs tillgänglig under licens för fritt nyttjande (”Android Open Source Project licence”, nedan kallad AOSP-licens) innehåller de grundläggande beståndsdelarna i ett operativsystem men däremot inte de Android-baserade applikationer (nedan kallade appar) och tjänster som ägs av Google. Tillverkare av originalutrustning (nedan kallade originalutrustningstillverkare) som önskar erhålla appar och tjänster från Google måste därför ingå avtal med Google. Sådana avtal ingår Google även med operatörer av mobiltelefoninätverk (nedan kallade mobilnätsoperatörer) som önskar kunna installera Google-ägda appar och tjänster på enheter som säljs till slutanvändare.
Förevarande mål avser vissa av dessa avtal.
B.

Förfarandet vid kommissionen
Den 25 mars 2013 inkom FairSearch AISBL – en sammanslutning av företag verksamma inom sektorn för informations- och kommunikationsteknik – med ett klagomål till kommissionen rörande vissa av Googles affärsmetoder inom mobilt internet. Med anledning av det klagomålet begärde kommissionen upplysningar av Google, dess kunder, dess konkurrenter och andra enheter verksamma i den aktuella miljön. Även andra enheter inkom till kommissionen med klagomål på Googles beteende inom mobilt internet.
Den 15 april 2015 inledde kommissionen ett förfarande mot Google avseende Android.
Den 20 april 2016 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Google. De sjutton klagandena och berörda tredje parterna fick ta del av en icke-konfidentiell version av meddelandet om invändningar.
Mellan oktober 2016 och oktober 2017 erhöll kommissionen synpunkter på meddelandet om invändningar från elva klagande och berörda tredje parter. I december 2016 lade Google fram den slutliga versionen av sitt svar på meddelandet om invändningar (nedan kallat svaret på meddelandet om invändningar). Vid den tidpunkten hade Google inte begärt att ett muntligt hörande skulle anordnas.
Mellan augusti 2017 och maj 2018 lät kommissionen Google ta del av olika faktiska omständigheter som enligt kommissionen styrkte slutsatserna i meddelandet om invändningar. Dessa omständigheter kom Google till handa bland annat genom en första faktaskrivelse av den 31 augusti 2017 och en andra faktaskrivelse av den 11 april 2018. Google lade fram sina synpunkter på dessa båda faktaskrivelser den 23 oktober 2017 respektive den 7 maj 2018.
Vidare begärde Google i september 2017 att få tillgång till samtliga relevanta handlingar om de möten som kommissionen i förekommande fall hade haft med tredje parter. Kommissionen besvarade denna begäran i februari 2018.
Google bereddes tillgång till ärendeakten år 2016 till följd av meddelandet om invändningar, år 2017 till följd av den första faktaskrivelsen och år 2018 till följd av den andra faktaskrivelsen.
Den 7 maj 2018 begärde Google att ett muntligt hörande skulle anordnas. Denna begäran avslogs av kommissionen den 18 maj 2018.
Den 21 juni 2018 lät kommissionen, på Googles begäran, Google ta del av två skrivelser från berörda tredje parter. Google redovisade sina synpunkter på dessa handlingar den 27 juni 2018.
C.

Det angripna beslutet
Den 18 juli 2018 antog kommissionen det angripna beslutet. I detta slog kommissionen fast att Google LLC och till viss del Alphabet, Inc., skulle betala böter för att ha överträtt konkurrensreglerna genom att i avtal ålägga originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer konkurrensbegränsande restriktioner i syfte att skydda och befästa Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES.
I det angripna beslutet nämndes tre uppsättningar av genom avtal ålagda restriktioner:
–
restriktioner i avtal om distribution av mobilappar (nedan kallade appdistributionsavtal) med innebörden att Google ålade originalutrustningstillverkare att förinstallera Googles app för allmän sökning (Google Search) och dess webbläsarapp (Chrome) för att de skulle kunna erhålla en nyttjandelicens för Googles appbutik (Play Store),
–
restriktioner i antifragmenteringsavtal med innebörden att originalutrustningstillverkare som önskade förinstallera Google-appar inte fick sälja enheter med Android-versioner som inte hade godkänts av Google, och
–
restriktioner i intäktsdelningsavtal med innebörden att Google gav originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer en viss procentandel av sina reklamintäkter mot att dessa utfäste sig att inte förinstallera någon konkurrerande allmän söktjänst på någon enda enhet i en portfölj som avtalsparterna gemensamt fastställde (nedan kallade portföljbaserade intäktsdelningsavtal).
De aktuella genom avtal ålagda restriktionerna (nedan gemensamt kallade de omtvistade restriktionerna) varade olika länge. De restriktioner som var knutna till appdistributionsavtal varade såvitt avsåg gruppering av Google Search och Play Store från den 1 januari 2011 till dagen för det angripna beslutet och såvitt avsåg gruppering av Chrome, Google Search och Play Store från den 1 augusti 2012 till dagen för det angripna beslutet. Restriktionerna med anknytning till antifragmenteringsavtal varade från den 1 januari 2011 till dagen för det angripna beslutet. Slutligen varade de till intäktsdelningsavtal knutna restriktionerna från den 1 januari 2011 till den 31 mars 2014, då det sista portföljbaserade intäktsdelningsavtalet löpte ut.
Enligt kommissionen syftade de omtvistade restriktionerna till att skydda och stärka Googles dominerande ställning inom allmänna söktjänster och därigenom dess intäkter från sökannonser. Att de omtvistade restriktionerna hade ett och samma syfte och uppvisade ett inbördes beroende föranledde kommissionen att dra slutsatsen att de var att anse som en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet.
Såsom sanktion för de ifrågavarande agerandena, vilka befanns utgöra missbruk, ålade kommissionen Google böter på 4342865000 euro. Vid fastställandet av detta belopp utgick kommissionen från värdet av Googles till den enda, fortlöpande överträdelsen knutna relevanta försäljning inom EES under det sista året av dess deltagande i överträdelsen (2017) och applicerade på detta värde en koefficient avsedd att avspegla överträdelsens grad av allvar (11 procent). Därefter multiplicerade kommissionen det erhållna beloppet med det antal år under vilket deltagandet i överträdelsen hade pågått (ungefär 7,52) och lade på ett tilläggsbelopp (motsvarande 11 procent av försäljningsvärdet för år 2017) i syfte att avskräcka liknande företag från att agera på samma sätt. Kommissionen gjorde också bedömningen att det inte fanns skäl att sänka eller höja bötesbeloppet med hänvisning vare sig till förmildrande respektive försvårande omständigheter eller till Googles avsevärda finansiella kapacitet.
Därutöver anmodade kommissionen Google att inom 90 dagar från delgivningen av det angripna beslutet upphöra med de ifrågavarande agerandena.
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Google väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 9 oktober 2018.
På begäran av kommissionen senarelades sista datum för inlämnande av svaromålet vid flera tillfällen. Slutligen fastställdes nämnda datum till den 15 mars 2019, och den dagen inkom också svaromålet.
På begäran av Google senarelades sista datum för inlämnande av repliken vid flera tillfällen. Slutligen fastställdes nämnda datum till den 1 juli 2019, och den dagen inkom också repliken.
På begäran av kommissionen senarelades sista datum för inlämnande av dupliken vid flera tillfällen. Slutligen fastställdes nämnda datum till den 29 november 2019, och den dagen inkom också dupliken.
A.

Interventionsansökningar
Elva interventionsansökningar inkom inom den frist som föreskrivs i artikel 143.1 i tribunalens rättegångsregler.
Genom Beslut av ordföranden på tredje avdelningen den 23 september 2019 erhöll
–
Application Developers Alliance (nedan kallad ADA), Computer & Communications Industry Association (nedan kallad CCIA), Gigaset Communications GmbH (nedan kallat Gigaset), HMD global Oy (nedan kallat HMD) och Opera Norway AS, tidigare Opera Software AS (nedan kallat Opera), tillstånd att intervenera till stöd för Googles yrkanden, och
–
Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (nedan kallat VDZ), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (nedan kallat BDZV), Seznam.cz, a.s. (nedan kallat Seznam), FairSearch och Qwant tillstånd att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
För att intervenienterna skulle få möjlighet att yttra sig över parternas samtliga processinlagor, fastställdes sista datum för inlämnande av interventionsinlagorna med ledning av ingivandet av den gemensamma, icke-konfidentiella versionen av dupliken.
På begäran av vissa intervenienter senarelades sista datum för inlämnande av interventionsinlagorna vid flera tillfällen. Slutligen fastställdes nämnda datum till den 30 juni 2020, och den dagen inkom också samtliga interventionsinlagor.
Den 12 oktober 2020 inkom parterna med sina yttranden om interventionsinlagorna.
B.

Förfarandets gång, de huvudsakliga önskemålen om konfidentiell behandling och målets beredning
På begäran av parterna senarelades vid flera tillfällen sista datum för att framställa begäran om konfidentiell behandling av ansökan, svaromålet, repliken och dupliken. Såvitt avsåg ansökan och svaromålet fastställdes nämnda datum slutligen till den 13 september 2019, och den dagen inkom parterna med en gemensam, icke-konfidentiell version av vardera handlingen. Såvitt avsåg repliken och dupliken fastställdes nämnda datum slutligen till den 11 december 2019 respektive den 1 maj 2020, och dessa dagar inkom parterna med en gemensam version av respektive handling.
De enda invändningarna mot en sådan begäran om konfidentiell behandling som avses ovan framställdes av FairSearch den 20 mars 2020 och rörde den av Google åberopade konfidentialiteten för tre bilagor till dupliken.
Den 7 april 2020 uppmanade tribunalen, inom ramen för en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i rättegångsreglerna, Google att närmare ange omfattningen av den åberopade konfidentialiteten för de tre bilagor som FairSearch hade pekat ut. Google svarade den 23 april 2020 och lade fram nya versioner av bilagorna i fråga.
Den 6 maj 2020 uppmanade tribunalen, inom ramen för en åtgärd för processledning, FairSearch att ange huruvida organisationen, mot bakgrund av de nya versioner av de tre bilagorna till dupliken som Google hade lagt fram, stod fast vid sina invändningar avseende konfidentialiteten för dessa bilagor. Fair Search svarade den 1 juni 2020 att organisationen inte stod fast vid sina invändningar.
På begäran av parterna senarelades vid flera tillfällen sista datum för att framställa begäran om konfidentiell behandling av deras yttranden om interventionsinlagorna. Nämnda datum fastställdes slutligen till den 11 december 2020, och den dagen ingavs gemensamma, icke-konfidentiella versioner av dessa yttranden.
De enda invändningarna mot en begäran om konfidentiell behandling av parternas yttranden om interventionsinlagorna framställdes av BEUC den 8 januari 2021 och rörde den av Google åberopade konfidentialiteten för en bilaga till ansökan och vissa passager i Googles yttrande om BEUC:s interventionsinlaga.
Den 21 januari 2021 uppmanade tribunalen, inom ramen för en åtgärd för processledning, Google att närmare ange omfattningen av den åberopade konfidentialiteten för den bilagan till ansökan och dessa passager i sitt yttrande. Google svarade den 27 januari 2021 och lade fram nya versioner av den av BEUC utpekade bilagan till ansökan och av sitt yttrande om BEUC:s interventionsinlaga.
Den 18 februari 2021 uppmanade tribunalen, inom ramen för en åtgärd för processledning, BEUC att ange huruvida organisationen stod fast vid sina invändningar i förhållande till den nya icke-konfidentiella versionen av den utpekade bilagan till ansökan och den nya icke-konfidentiella versionen av Googles yttrande om dess interventionsinlaga. BEUC svarade den 5 mars 2021 att organisationen inte stod fast vid sina invändningar.
Tack vare gemensamma ansträngningar under hela förfarandet från samtliga rättegångsdeltagares sida blev det möjligt att trots de motstridiga intressen som ofta aktualiserades lösa de svårigheter som rörde den konfidentiella arten av de upplysningar, uppgifter och handlingar som hade åberopats i förevarande mål samt att få till stånd en prövning av målet på grundval av gemensamma icke-konfidentiella versioner därav. Vissa konfidentiella uppgifter som är kända för parterna har i det följande ersatts med de intervall som används i den offentliga version av det angripna beslutet som finns tillgänglig på kommissionens webbplats.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på sjätte avdelningen, och målet tilldelades följaktligen, i enlighet med artikel 27.5 i rättegångsreglerna, denna avdelning.
Den skriftliga delen av förfarandet avslutades den 19 mars 2021 genom att de sista synpunkterna på en begäran om konfidentiell behandling inkom.
Den 6 april 2021 begärde Google att muntlig förhandling skulle hållas.
På förslag av sjätte avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till sjätte avdelningen i utökad sammansättning.
På förslag av referenten beslutade tribunalen att inleda den muntliga delen av förfarandet.
Den 25 juni 2021 uppmanade tribunalen, inom ramen för åtgärder för processledning, rättegångsdeltagarna att besvara en första uppsättning frågor. Rättegångsdeltagarna besvarade dessa frågor, vilka rörde saken i målet, och parterna inkom med skriftliga synpunkter på dessa svar.
Den 5 juli 2021 uppmanade tribunalen rättegångsdeltagarna att inkomma med synpunkter på det föreslagna programmet för den muntliga förhandlingens olika dagar. Nämnda program anpassades med ledning av de synpunkter som inkom.
Rättegångsdeltagarna fick ta del av en förhandlingsrapport, och den 7 september respektive den 24 september 2021 lade Google och kommissionen fram synpunkter på denna handling. Tribunalen noterade dessa synpunkter.
Parterna och intervenienterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen, som pågick under fem dagar: från den 27 september till den 1 oktober 2021.
C.

Rättegångsdeltagarnas yrkanden
Google har med stöd av ADA, CCIA, Gigaset, HMD och Opera yrkat att tribunalen ska
–
i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet,
–
i andra hand undanröja eller sätta ned böterna,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
förplikta BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch och Qwant att bära kostnaderna för sin respektive intervention.
ADA, CCIA, Gigaset, HMD och Opera har också yrkat att tribunalen ska förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för deras respektive intervention.
Kommissionen har med stöd av BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch och Qwant yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan,
–
förplikta Google att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
förplikta ADA, CCIA, Gigaset, HMD och Opera att bära kostnaderna för sin respektive intervention.
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch och Qwant har också yrkat att tribunalen ska förplikta Google att ersätta kostnaderna för deras respektive intervention.
III.

Rättslig bedömning
Till stöd för talan har sökandena åberopat sex grunder:
–
Den första grunden avser oriktig bedömning i fråga om marknadsdefinitionen och förekomsten av en dominerande ställning.
–
Den andra grunden avser oriktig bedömning i fråga om huruvida förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalen skulle anses utgöra missbruk.
–
Den tredje grunden avser oriktig bedömning i fråga om huruvida villkoret i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen om en enda förinstallering skulle anses utgöra missbruk.
–
Den fjärde grunden avser oriktig bedömning i fråga om huruvida villkoret i antifragmenteringsavtalen att licenser för Play Store och Google Search beviljades endast när antifragmenteringsskyldigheterna var uppfyllda skulle anses utgöra missbruk.
–
Den femte grunden avser åsidosättande av rätten till försvar.
–
Den sjätte grunden avser oriktig bedömning av de olika omständigheter som beaktades vid beräkningen av böterna.
A.

Inledande synpunkter
Tribunalen finner det lämpligt att före sin prövning av rättegångsdeltagarnas argument redovisa några synpunkter på det kommersiella sammanhanget för de beteenden som har föranlett sanktioner, på de närmare villkoren för domstolsprövningen av det angripna beslutet och på hanteringen och tillåtligheten av den bevisning som har lagts fram för tribunalen.
1.

Det kommersiella sammanhanget för de beteenden som har föranlett sanktioner
I online-ordboken
Merriam-Webster
definieras verbet ”to google” som den handling vilken består i ”att använda Googles sökmotor för att få fram information om någon eller något på det globala internet-nätverket”. Få företag är så välkända att deras namn har gett upphov till ett verb, varför redan den omständigheten vittnar om den betydelse som Google har fått i vardagslivet.
a)

Affärsmodell baserad på sökning via Google Search
Google får huvuddelen av sina intäkter från sin flaggskeppsprodukt – sökmotorn Google Search. Den som använder en smart mobilenhet kan komma åt sökmotorn Google Search med hjälp av appen Google Search eller via andra ingångsvägar, exempelvis sökwidgeten eller ett adressfält i webbläsaren. Denna sökmotor erbjuder allmänna söktjänster (”general search services”) och ger användarna möjlighet att söka på hela internet efter svar på sina frågor (skälen 94–101 och 106 i det angripna beslutet).
Googles affärsmodell bygger på samspelet mellan å ena sidan varor och tjänster knutna till internet som oftast erbjuds användarna kostnadsfritt och å andra sidan online-reklamtjänster, som utgör källan till lejonparten av Googles intäkter. Kostnadsfritt erbjuds exempelvis operativsystemet Android, appbutiken Play Store, appen Google Search, webbläsaren Chrome, meddelandetjänsten Gmail, lagrings- och redigeringstjänsten Google Drive, geolokaliseringstjänsten Google Maps och innehållsspridningstjänsten YouTube. Andra tjänster tillhandahålls mot betalning, bland annat Google Play Music and Movie, och vissa tjänster såsom YouTube och Google Drive finns i en premiumversion som användarna betalar för (skäl 107 och fotnot 65 i det angripna beslutet). År 2016 stod online-reklam exempelvis för 88,7 procent av Googles sammanlagda intäkter, och 80 procent därav härrörde från Googles egna webbplatser, i synnerhet ingångssidan för Google Search (skälen 105–107 och fotnot 62 i det angripna beslutet).
Till skillnad från den affärsmodell som bland annat bolaget Apple har valt, vilken bygger på vertikal integration och försäljning av smarta mobila enheter i högre prisklasser, grundar sig Googles affärsmodell framför allt på att antalet användare av företagets online-söktjänster ska öka så att företaget kan sälja sina online-reklamtjänster (skäl 153 i det angripna beslutet).
När användarna interagerar med Googles varor och tjänster, samlar Google in data om deras kommersiella aktiviteter och om användningen av deras enheter. De data som Google inhämtar innefattar bland annat kontaktinformation (namn, adress, e‑postadress och telefonnummer), kontoidentifieringsinformation (användarnamn och lösenord) demografisk information (kön och födelsedatum), uppgifter om det kort eller bankkonto som används, information om det innehåll som förmedlas till användaren (reklam, besökta sidor och så vidare), uppgifter om interaktion såsom ”klick” och uppgifter om vistelseort samt uppgifter om den enhet och den operatör som används. Med hjälp av dessa data kan Google förbättra sin förmåga att visa relevanta sökresultat och annonser (skälen 109–111 i det angripna beslutet).
b)

Ageranden i samband med övergången till det mobila internet
Googles affärsmodell utvecklades ursprungligen i persondatormiljön, där den huvudsakliga ingångsvägen till internet var webbläsaren. I mitten av 2000-talets första decennium gjorde Google bedömningen att utvecklingen av det mobila internet skulle leda till genomgripande förändringar i användarnas vanor, särskilt med tanke på de möjligheter som geolokalisering erbjöd.
Denna väntade expansion föranledde Google att utarbeta en strategi för att föregripa effekterna av dessa förändringar och se till att användarna gjorde sina sökningar på mobila enheter via Google Search (skälen 112–117 i det angripna beslutet). Denna strategi bestod av flera olika delar.
Till att börja med köpte Google år 2005 det bolag som ursprungligen hade utvecklat operativsystemet Android i syfte att själv ta över arbetet med att utveckla och underhålla detta operativsystem (skälen 120–123 i det angripna beslutet). Operativsystemet Android ställs kostnadsfritt till förfogande för originalutrustningstillverkare, mobilnätsoperatörer och apputvecklare via en licens för fritt nyttjande, en AOSP-licens (skäl 124 i det angripna beslutet). Dessutom ingår operativsystemet Android i ett ”ekosystem” som också har andra beståndsdelar, exempelvis samtliga Google Mobile-tjänster (Google Mobile Services, nedan tillsammans kallade GMS-sviten) (se skäl 133 i det angripna beslutet), bland vilka ingår appbutiken Play Store, appen Google Search och webbläsaren Chrome. De första kommersiella versionerna av Android-enheter började saluföras åren 2008–2009.
Vidare ingick Google år 2007 ett avtal med Apple enligt vilket Google Search blev förvalsalternativ som allmän söktjänst på samtliga smarta mobila enheter som Apple lanserade från och med iPhone. Till följd av detta avtal kom Google Search att år 2010 stå för mer än hälften av internettrafiken på iPhone och nästan en tredjedel av all mobil internettrafik (skälen 118 och 119 i det angripna beslutet).
Google är också verksamt inom tillverkning av Google Android-enheter med sina egna Nexus- och Pixel-sortiment (skälen 152 och 153 i det angripna beslutet).
c)

En enda överträdelse omfattande flera olika aspekter
I förevarande mål fann kommissionen att vissa aspekter av den strategi som Google genomförde för att anpassa sin affärsmodell i samband med övergången till det mobila internet innebar missbruk av dominerande ställning.
Så var enligt kommissionen fallet med de omtvistade restriktionerna, vilka Google ålade originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer i syfte att se till att trafiken på Google Android-enheter styrdes till sökmotorn Google Search. Kommissionen ansåg att agerandena i fråga ledde till att Googles konkurrenter – såsom Qwant och Seznam – inte kunde konkurrera med Google på pris och prestation och till att konsumenterna i Europeiska unionen gick miste om de fördelar som en effektiv konkurrens skulle ha medfört, exempelvis möjligheten att använda en sökmotor som främjade integritetsskydd, var anpassad till språkliga särdrag eller fokuserade på innehåll som tillförde mervärde, särskilt på informationsområdet.
Såsom har påpekats ovan, fanns det enligt avsnitten 11–13 i det angripna beslutet tre uppsättningar av omtvistade restriktioner:
–
Restriktionerna i appdistributionsavtalen med innebörden att Google ålade originalutrustningstillverkare att förinstallera Googles allmänna sökapp (Google Search) och dess webbläsarapp (Chrome) för att de skulle kunna erhålla en nyttjandelicens för Googles appbutik (Play Store).
–
Restriktionerna i antifragmenteringsavtalen med innebörden att originalutrustningstillverkare som önskade förinstallera Google-appar inte fick sälja enheter med Android-versioner som inte hade godkänts av Google.
–
Restriktionerna i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med innebörden att Google gav originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer en viss procentandel av sina reklamintäkter mot att dessa utfäste sig att inte förinstallera någon konkurrerande allmän söktjänst på någon enda enhet i en portfölj som avtalsparterna gemensamt fastställde.
Enligt kommissionens uppfattning ingick de omtvistade restriktionerna i en övergripande strategi som Google genomförde för att befästa sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning på internet vid en tidpunkt då betydelsen av det mobila internet ökade i väsentlig grad (se avsnitt 14 i det angripna beslutet).
Syftet med denna strategi var enligt kommissionen att slå vakt om Googles möjligheter att få konsumenterna att använda Googles sökmotor när de gjorde allmänna sökningar på internet, något som skulle se till att Google erhöll inte endast de motsvarande reklamintäkterna utan även den information som företaget behövde för att kunna förbättra sina tjänster. Att flera olika inbördes samverkande medel användes hindrar inte att det övergripande syftet var detsamma:
–
Appdistributionsavtalen syftade till att ge Google möjlighet att se till att de saluförda Google Android-enheterna var försedda med appen Google Search och webbläsaren Chrome, de båda huvudsakliga ingångsvägarna för allmän sökning. Genom att dessa appar var förinstallerade, kunde Google enligt kommissionen dra nytta av en förändringsobenägenhet eller ”status quo-bias” som fick avsevärda effekter på konkurrensen, bland annat genom att minska de valmöjligheter som stod till buds för konsumenterna.
–
Antifragmenteringsavtalen syftade till att ge Google möjlighet att förhindra uppkomsten av lösningar som kunde utnyttja operativsystemet Android till förfång för Google. Exempelvis hade bolaget Amazon enligt kommissionen inte lyckats använda Android för att utveckla egna lösningar i fråga om motsvarande appar och tjänster.
–
De portföljbaserade intäktsdelningsavtalen – som enligt kommissionen förvisso inte omfattade samtliga Google Android-enheter och dessutom genomfördes endast under en kortare period – syftade till att ge Google möjlighet att uppnå något som inte formellt föreskrevs i de övriga avtalen, närmare bestämt exklusivitet. Genom dessa intäktsdelningsavtal utfäste sig nämligen betydelsefulla originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer att förinstallera Google Search som enda sökmotor.
Tribunalen finner det även lämpligt att framhålla ett väsentligt inslag i det resonemang som kommissionen förde i det angripna beslutet, bland annat i skälen 738 och 739 samt avsnitt 14.2.
Kommissionen fastställde närmare bestämt att det förelåg tre typer av omtvistade restriktioner i appdistributionsavtalen, antifragmenteringsavtalen och de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, och den gjorde bedömningen att dessa restriktioner skulle anses utgöra ”fyra separata överträdelser” av artikel 102 FEUF.
Kommissionen fann emellertid också att dessa restriktioner, och de överträdelser som de gav upphov till, alla hade ett och samma syfte och att de kompletterade varandra och var avhängiga av varandra. Därför ansåg kommissionen att de tillsammans utgjorde ”en enda, fortlöpande överträdelse” för vilken det var påkallat att ålägga böter samlat.
Denna överträdelse uppvisade således ett flertal aspekter vilka var och en utvecklades över tid på sina egna villkor, men dessa aspekter hölls alla samman av sitt gemensamma syfte, som var att garantera Google största möjliga tillgång till konsumenternas allmänna sökningar på smarta mobila enheter. Dessutom förelåg det en icke försumbar ”kumulativ effekt” som var knuten till själva kombinerandet av den ifrågavarande överträdelsens olika aspekter. I synnerhet var de omtvistade restriktionernas effekter inte längre desamma när den närvarogaranti – förvisso utan exklusivitet – som appdistributionsavtalen medförde förstärktes genom den exklusivitet som intäktsdelningsavtalen gav.
2.

Närmare villkor för domstolsprövningen
Tribunalen finner för gott att erinra om att systemet för domstolsprövning av kommissionsbeslut i förfaranden enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF består av en sådan prövning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF. Denna prövning kan, i enlighet med artikel 261 FEUF och på begäran av sökanden, kompletteras med att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i fråga om de sanktioner som kommissionen har beslutat om på detta område (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis).
a)

Fördjupad prövning av samtliga relevanta omständigheter
Den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa beslut, vad gäller såväl de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som sökanden har åberopat och på grundval av samtliga relevanta omständigheter som sökanden har anfört (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Med tanke på att det angripna beslutet innebär att en sanktion och ett vite åläggs för en överträdelse av konkurrensrätten, innebär detta att unionsdomstolen inte endast ska pröva huruvida de bevis som kommissionen har åberopat är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan den ska även pröva bland annat dels huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas vid bedömningen av huruvida de omständigheter som utgör överträdelsen är för handen, dels huruvida dessa bevis kan ligga till grund för den tolkning som kommissionen i det angripna beslutet har gjort av dem (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Härvidlag ska det framhållas att när kommissionen ska bedöma ett förslag till företagskoncentration, behöver den göra en prognos i syfte att förutse framtida händelser som kan inträffa, med större eller mindre sannolikhet, såvida det inte antas ett beslut som innebär att den planerade koncentrationen förbjuds eller att det fastställs villkor för dess genomförande. Vad kommissionen oftast behöver göra i en situation där den påför sanktioner för missbruk av dominerande ställning är däremot att utreda händelser som faktiskt har inträffat. Om sådana händelser finns det i allmänhet omfattande upplysningar som gör det möjligt att förstå deras orsaker och bedöma deras inverkan på en effektiv konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punkt
).
I en sådan situation ankommer det på kommissionen att styrka inte endast att missbruk föreligger utan också hur länge missbruket har pågått. Närmare bestämt måste kommissionen bevisa den överträdelse som den konstaterar och anföra bevisning som kan styrka förekomsten av de omständigheter som utgör överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 15 juli 2015, Trafilerie Meridionali/kommissionen,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Om domstolen anser att det föreligger tvivelsmål, ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket det beslut i vilket överträdelsen konstateras är riktat. Domstolen får således inte slå fast att kommissionen har styrkt att den ifrågavarande överträdelsen har förelegat om den finner att denna fråga fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring eller ändring av ett beslut att ålägga böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 15 juli 2015, Trafilerie Meridionali/kommissionen,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I synnerhet gäller att när kommissionen har konstaterat en överträdelse av konkurrensreglerna på grundval av antagandet att de fastställda omständigheterna inte kan förklaras med något annat än ett konkurrensbegränsande agerande, ska domstolen ogiltigförklara det ifrågavarande beslutet om det berörda företaget lägger fram argument som medför att de av kommissionen fastställda omständigheterna kommer i ett annat ljus och gör det möjligt att ge en annan rimlig förklaring till dessa omständigheter än den som kommissionen valde i samband med att den fann att det förelåg en överträdelse. I ett sådant fall kan det nämligen inte anses att kommissionen har styrkt förekomsten av en överträdelse av konkurrensrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen,
29/83 och 30/83
,
EU:C:1984:130
, punkt
, och dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, punkterna
och
).
När tvivel råder om huruvida en omständighet som utgör eller ingår i en överträdelse faktiskt föreligger, är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, vilken ingår bland de grundläggande rättigheter som skyddas i unionens rättsordning och har stadfästs i artikel 48.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. De ifrågavarande överträdelsernas art och de därtill knutna sanktionsåtgärdernas art och stränghet innebär att principen om oskuldspresumtion ska tillämpas bland annat på förfaranden som rör åsidosättande av på företag tillämpliga konkurrensregler där åsidosättandet kan leda till åläggande av böter eller viten. Kommissionen måste således förebringa exakt och samstämmig bevisning till stöd för sin fasta övertygelse att den påstådda överträdelsen verkligen har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 15 juli 2015, Trafilerie Meridionali/kommissionen,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Att kommissionen måste förebringa exakt och samstämmig bevisning till stöd för sin fasta övertygelse att den påstådda överträdelsen verkligen har ägt rum innebär emellertid inte att varje enskild del av den bevisning som kommissionen förebringar måste uppfylla dessa kriterier i förhållande till var och en av överträdelsens beståndsdelar, utan det är tillräckligt att de indicier som kommissionen har åberopat vid en samlad bedömning tillsammans befinns uppfylla detta krav (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, kommissionen/Keramag Keramische Werke m.fl.,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
, punkt
och där angiven rättspraxis).
b)

Obegränsad behörighet i fråga om böterna
Den obegränsade behörighet som unionsdomstolen med stöd av artikel 261 FEUF har tilldelats genom artikel 31 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) innebär att unionsdomstolen, utöver att pröva sanktionens lagenlighet, även får ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller löpande viten som har ålagts (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I synnerhet är unionsdomstolen, för att den vid utövandet av behörigheten enligt artiklarna 261 FEUF och 263 FEUF ska uppfylla de krav som enligt artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna gäller när böter ska granskas med stöd av den obegränsade behörigheten, skyldig att pröva varje anmärkning, avseende rättsliga eller faktiska omständigheter, som syftar till att styrka att bötesbeloppet inte är korrekt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Härvidlag har unionsdomstolen bland annat funnit att frågan om överträdelsens grad av allvar ska bli föremål för individuell bedömning och att det vid fastställande av bötesbeloppet är nödvändigt att beakta överträdelsens varaktighet liksom alla omständigheter som kan påverka bedömningen av överträdelsens grad av allvar, inbegripet det ifrågavarande företagets beteende och dess roll vid genomförandet av de ageranden som utgör missbruk, den vinst som detta företag har kunnat göra till följd av dessa ageranden och de konkurrensbegränsande beteendenas intensitet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
I detta sammanhang behöver tribunalen inte tillämpa kommissionens riktlinjer för beräkning av böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/kommissionen,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, punkterna
–
).
Sammanfattningsvis gäller att unionsdomstolen, även när den inte ogiltigförklarar den angripna rättsakten, får ändra denna i syfte att undanröja, sätta ned eller höja de påförda böterna. Denna behörighet ska utövas med beaktande av samtliga sakomständigheter. Av detta följer att unionsdomstolen kan utöva sin obegränsade behörighet när frågan om bötesbeloppet är föremål för dess prövning samt att utövandet av denna behörighet innebär en definitiv överföring till unionsdomstolen av behörigheten att besluta om sanktioner (se beslut av den 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
3.

Hanteringen av bevisning och de olika invändningar som har framställts rörande detta
Inom ramen för förevarande talan har både kommissionen och Google ifrågasatt det relevanta, eller till och med det tillåtliga, i vissa av varandras eller intervenienternas argument och bevis.
Så är exempelvis fallet dels för vissa utsagor av en chef eller anställd vid Google eller av en berörd part, dels för vissa utsagor eller rapporter som på en rättegångsdeltagares begäran har gjorts eller utarbetats av en tredje part som utger sig för att vara expert, och dels för handlingar som har lagts fram med syftet att styrka en omständighet som kan anses vara notorisk och som nämndes i det angripna beslutet men har ifrågasatts inför tribunalen, nämligen begreppet ”status quo-bias”, vilket inom psykologin avser ett icke-rationellt beteende som förklarar förändringsobenägenhet. Så är likaledes fallet för handlingar som har utarbetats på grundval av företagsinterna uppgifter och har lagts fram till styrkande eller bestridande av ett påstående som gjordes i det angripna beslutet eller har gjorts inom ramen för förevarande talan.
Härvidlag erinrar tribunalen för det första om att lagenlighetsprövningen av ett beslut av kommissionen i ett förfarande enligt artikel 101 FEUF eller 102 FEUF omfattar samtliga omständigheter som sökanden har anfört, oavsett om dessa omständigheter ägde rum före eller efter det angripna beslutet och oavsett om de har åberopats tidigare under det administrativa förfarandet eller har åberopats för första gången i målet vid tribunalen, i den mån som de är relevanta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Inom ramen för sin obegränsade behörighet ska tribunalen vidare, vid den tidpunkt då den träffar sitt avgörande, pröva huruvida sökanden har ålagts ett proportionerligt bötesbelopp (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2014, Esso m.fl./kommissionen,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
, punkt
och där angiven rättspraxis). I detta sammanhang får tribunalen beakta samtliga sakomständigheter som den finner relevanta, oavsett om dessa omständigheter inträffade före eller efter det ifrågavarande beslutet (beslut av den 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet följer det av dessa principer att om de argument och den därtill hörande bevisning som sökandena har lagt fram för första gången inför tribunalen har relevans för tribunalens bedömning, kan dessa argument och denna bevisning inte underkännas med hänvisning till att de inte tidigare har lagts fram för kommissionen i samband med det administrativa förfarandet.
För det andra finner tribunalen för gott att påpeka att den princip som har företräde enligt unionsrätten är principen om fri bevisvärdering. Av denna princip följer dels att när ett bevis har erhållits lagligen kan godtagandet av detta inte bestridas vid tribunalen, dels att det enda relevanta kriteriet för att bedöma värdet av bevis som har framlagts lagligen är deras trovärdighet (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I kraft av denna princip måste det konstateras att det i föreliggande mål saknas skäl för tribunalen att anse att någon del av den bevisning som rättegångsdeltagarna har lagt fram inte skulle ha erhållits lagligen eller inte skulle vara tillräckligt trovärdig för att kunna beaktas i tribunalens bedömning.
Såvitt avser bevisvärdet av den bevisning som har blivit föremål för invändningar kan följande påpekas.
När det till att börja med gäller utsagorna av en chef eller anställd vid Google eller av en berörd part, noterar tribunalen att sådana utsagor visserligen inte kan anses helt sakna bevisvärde men att det inte heller kan bortses från att syftet med sådana utsagor är att antingen tona ned eller framhålla ansvaret för det företag som berörs av förfarandet, till försvar för eller såsom en anklagelse mot detta företag, beroende på intresset hos den rättegångsdeltagare som lägger fram utsagan. Av detta följer att sådana utsagor visserligen har ett bevisvärde men att detta måste ställas i relation till bevisvärdet av olika handlingar, såsom e‑postmeddelanden eller andra interna handlingar, som direkt rör den period och de omständigheter som är i fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen,
T‑54/03
, ej publicerad,
EU:T:2008:255
, punkt
).
När det sedan gäller de utsagor eller rapporter vilka på en rättegångsdeltagares begäran har gjorts eller utarbetats av en tredje part som utger sig för att vara expert och vilka den rättegångsdeltagaren har anfört till stöd för sina påståenden, framhåller tribunalen att sådana handlingars bevisvärde bedöms i en rad avseenden. Till att börja med måste upphovsmannen ha redogjort för sina kvalifikationer och sin erfarenhet liksom för skälen till att dessa är relevanta för avgivandet av ett yttrande i den fråga som är under prövning. Vidare måste det av yttrandets innehåll uttryckligen framgå varför yttrandet förtjänar att beaktas, exempelvis varför den metod som har använts är tillförlitlig eller varför det svar som ges på nämnda fråga är relevant för det aktuella målet. Tribunalen har i förevarande mål bedömt sådana handlingar med beaktande av dessa principer och av de synpunkter som rättegångsdeltagarna därvidlag har framfört.
När det slutligen gäller de handlingar som har lagts fram med syftet att styrka en omständighet som kan anses vara notorisk och som nämndes i det angripna beslutet, framgår det av rättspraxis att sådana handlingar kan tas upp till sakprövning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 februari 2020, Hickies/EUIPO (Formen på ett skosnöre),
T‑573/18
,
EU:T:2020:32
, punkt
). Det enda som dessa handlingar gör är nämligen i allt väsentligt att styrka förekomsten av en samsyn i fråga om den betydelse som vanligtvis tillmäts begreppet ”status quo-bias”, vilket hade åberopats av vissa företag och nämndes av kommissionen i det angripna beslutet.
För det tredje anser tribunalen det viktigt att slå fast att artikel 85 i rättegångsreglerna visserligen i princip innebär att bevis ska inges och bevisuppgift inkomma i samband med den första skriftväxlingen men att parterna trots detta till stöd för sina argument får inge bevis och inkomma med bevisuppgift i repliken eller dupliken, och undantagsvis även därefter, innan den muntliga delen av förfarandet har avslutats, under förutsättning att de anger godtagbara skäl till att detta inte har gjorts tidigare. Av rättspraxis framgår därutöver också att motbevisning som åberopas och tillägg till tidigare bevisuppgift som görs till följd av argument eller motbevisning i svaromålet inte träffas av fristen enligt den ovannämnda bestämmelsen. Den bestämmelsen rör nämligen åberopande av ny bevisning och ska läsas mot bakgrund av artikel 92.7 i rättegångsreglerna, där det uttryckligen föreskrivs att motbevisning får åberopas och tillägg till bevisuppgift får göras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punkterna
och
, och dom av den 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/kommissionen,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, punkt
).
I det aktuella fallet framgår det av tribunalens prövning av de olika invändningar som rättegångsdeltagarna har framställt med avseende på det relevanta, eller till och med det tillåtliga, i vissa argument och därtill knuten bevisning som parterna eller intervenienterna har anfört att samtliga dessa invändningar ska lämnas utan avseende, eftersom argumenten och bevisningen i fråga är att anse som uttryck för utövandet av den kontradiktoriska principen, med tanke på att de berörda parterna har lagt fram dem i syfte att bemöta argument eller motbevisning som tribunalen nyligen hade fått ta del av.
Mot denna bakgrund finner tribunalen det möjligt att till sakprövning uppta både den bevisning som har lagts fram för första gången inom ramen för förevarande talan och de faktiska omständigheter som har åberopats respektive den bevisning som har lagts fram med syftet att vederlägga, i förekommande fall med beaktande av interna uppgifter, argument framförda av en annan rättegångsdeltagare under domstolsförfarandets gång eller att styrka en notorisk omständighet. Relevansen av sådan bevisning och sådana omständigheter kan därför bli föremål för värdering i det följande, i samband med prövningen av de olika grunder som har anförts mot det angripna beslutet.
Det är mot bakgrund av det ovan anförda som tribunalen ska pröva de olika grunder som Google har anfört till stöd för talan liksom all bevisning som rättegångsdeltagarna har lagt fram.
B.

Den första grunden: Oriktig bedömning i fråga om definitionen av den relevanta marknaden och förekomsten av en dominerande ställning
Inom ramen för sin första grund, som består av tre delar, har Google gjort gällande att kommissionen gjorde ett antal oriktiga bedömningar i fråga om definitionen av de relevanta marknaderna och den därpå följande bedömningen av Googles dominerande ställning på vissa av dessa marknader.
1.

Upplysningar om sammanhanget
För förståelsen av begreppet konkurrens mellan ekosystem, som Google har åberopat inom ramen för förevarande grund, är det inledningsvis lämpligt att dels erinra om vilka som är de huvudsakliga svårigheterna när det i sammanhang som rör missbruk av dominerande ställning ska fastställas vilken marknad som är relevant, dels att se närmare på särdragen hos förevarande mål.
a)

Begreppen relevant marknad, dominerande ställning och konkurrenstryck, särskilt i närvaro av ett ekosystem
Vid tillämpning av artikel 102 FEUF är syftet med att fastställa den relevanta marknaden att avgränsa det område med avseende på vilket det ska bedömas huruvida det berörda företaget i betydande omfattning kan uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Fastställandet av den relevanta marknaden måste därför i princip ske innan det bedöms huruvida det berörda företaget har en dominerande ställning. Konkret fastställs först de varor eller tjänster som ingår i den relevanta marknaden (nedan kallat produktmarknaden) och sedan den geografiska utsträckningen (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Såvitt avser produktmarknaden innebär begreppet relevant marknad att varorna eller tjänsterna på marknaden måste kunna konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla varor eller tjänster som tillhör en och samma marknad i tillräcklig grad är utbytbara mot varandra. Utbytbarheten ska inte bedömas enbart med beaktande av varornas eller tjänsternas objektiva egenskaper, utan även konkurrensvillkoren och efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden ska beaktas (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I geografiskt hänseende utgörs den relevanta marknaden av ett område med likartade konkurrensvillkor som är tillräckligt enhetligt för att kunna betraktas som en enhet, så att effekten av det berörda företagets ekonomiska makt kan bedömas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen,
27/76
,
EU:C:1978:22
, punkterna
,
,
och
).
Av dessa principer följer att begreppet dominerande ställning i artikel 102 FEUF avser en situation där ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det kan hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, konsumenterna (dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen,
27/76
,
EU:C:1978:22
, punkt
).
Härvidlag ska det påpekas att syftet med att fastställa den relevanta marknaden och i förekommande fall slå fast att det berörda företaget har en dominerande ställning på denna inte endast är att avgöra huruvida det finns ett internt konkurrenstryck på denna marknad och hur starkt detta i så fall är, utan även att kontrollera att det inte förekommer något externt konkurrenstryck från varor, tjänster eller geografiska områden som inte ingår i den undersökta relevanta marknaden.
För att kommissionen ska kunna avgöra huruvida det berörda företaget i betydande omfattning kan uppträda oberoende i förhållande till ett sådant konkurrenstryck som en effektiv konkurrens ger upphov till, är det nämligen på ett allmänt plan viktigt att kommissionen fastställer och avgränsar det område där företagen konkurrerar med varandra.
Som domstolen tidigare har påpekat, är varors och tjänsters utbytbarhet per definition dynamisk, eftersom ett nytt utbud kan ändra synen på huruvida varor eller tjänster ska anses vara utbytbara mot sådana som redan finns på marknaden och på så sätt motivera en ny definition av den relevanta marknadens parametrar (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkt
).
En sådan bedömning förutsätter emellertid att det föreligger en tillräcklig grad av utbytbarhet mellan de varor eller tjänster som ingår i den relevanta marknaden och dem som eventuellt skulle kunna anses tillgodose efterfrågan på den marknaden. Så är fallet om den som ligger bakom det alternativa utbudet kan tillgodose efterfrågan så snabbt och med sådan kraft att detta kan skapa en betydande motvikt till den makt som det berörda företaget har på den relevanta marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkterna
och
).
Under vissa omständigheter kan det således vara lämpligt att se närmare på det externa konkurrenstryck som skulle kunna tänkas härröra från ett alternativt utbud, men det är även viktigt att beakta särdragen hos vissa situationer, särskilt när flera marknader överlappar varandra.
De ovan redovisade principerna är visserligen alltid viktiga när det gäller att slå fast en tydlig och lättbegriplig ram för analysen av begreppen relevant marknad och dominerande ställning, men vid den konkreta tillämpningen av dessa begrepp krävs det nämligen ibland en mer ingående utredning, som går utöver en ren segmentering i marknader, för att konkurrenstrycket på dessa marknader och det berörda företagets ekonomiska maktställning ska kunna bedömas på bästa sätt.
Så förhåller det sig i synnerhet med marknader som – såsom i det aktuella fallet – är att hänföra till den digitala ekonomin, där traditionella parametrar såsom priserna på varor och tjänster eller det berörda företagets marknadsandel kan vara mindre betydelsefulla än vad de är på klassiska marknader jämfört med andra variabler såsom innovation, tillgång till data, flersidighet, användarnas beteende eller nätverkseffekter.
När det som är i fråga är ett digitalt ekosystem som samlar flera olika kategorier av leverantörer, kunder och konsumenter och får till stånd interaktion dem emellan inom ramen för en enda plattform, kan de varor eller tjänster som ingår i de relevanta marknader som tillsammans utgör detta ekosystem överlappa varandra eller ha inbördes samband på grund av att de kompletterar varandra i horisontellt eller vertikalt hänseende. Tillsammans kan relevanta marknader av detta slag dessutom ha en övergripande dimension på grund av det system som samlar deras olika beståndsdelar och på grund av det eventuella konkurrenstryck som utövas inom detta system eller kommer från andra system.
För att det ska kunna avgöras vilka konkurrensvillkor som är relevanta vid bedömningen av det berörda företagets ekonomiska maktställning kan det därför behöva göras en prövning på flera nivåer eller med flera inriktningar i syfte att slå fast huruvida det företaget kan bli föremål för konkurrenstryck med olika ursprung och hur starkt detta konkurrenstryck i så fall är.
Det väsentliga vid prövningen av förevarande grund är således att mot bakgrund av rättegångsdeltagarnas argument och resonemanget i det angripna beslutet kontrollera huruvida Googles utövande av den makt som företaget enligt kommissionen hade över de relevanta marknaderna faktiskt gav företaget möjlighet att i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till olika faktorer som skulle kunna tänkas inskränka dess handlingsmöjligheter.
Google anser nämligen – såsom företaget i allt väsentligt gjorde gällande under det administrativa förfarandet och nu på nytt har gjort gällande inom ramen för förevarande grund – att kommissionen borde ha beaktat dess argument med innebörden att konkurrenstrycket från Apples ekosystem medförde att Google inte hade makt att hindra en effektiv konkurrens på de relevanta marknaderna med anknytning till Android-ekosystemet.
b)

Separata men sammanlänkade marknader
I det aktuella fallet fastställde kommissionen till att börja med fyra typer av relevanta marknader (skälen 217 och 402 i det angripna beslutet): för det första den globala marknaden (utom Kina) för licensierbara operativsystem i bemärkelsen licensierbara operativsystem för smarta mobila enheter (se punkt 3 ovan, nedan kallad marknaden för licensierbara operativsystem), för det andra den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker, för det tredje de olika nationella marknaderna inom EES för tillhandahållande av allmänna söktjänster och för det fjärde den globala marknaden för webbläsare avsedda för användning på mobila enheter (nedan kallade mobilwebbläsare) som är operativsystemoberoende.
Kommissionen fann vidare att Google hade en dominerande ställning på de tre förstnämnda marknaderna (skäl 439 i det angripna beslutet), alltså att Google på dessa marknader i betydande omfattning kunde uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna.
Vid sin bedömning beaktade kommissionen bland annat det konkurrenstryck som Apple utövade på Google. Kommissionen beskrev detta som ett ”indirekt tryck” med hänvisning till att det utövades på användar- och apputvecklarnivån (skäl 242 i det angripna beslutet), och kommissionen fann att detta tryck var ”otillräckligt” som argument för att bestrida att Google hade en dominerande ställning på de relevanta marknaderna (skälen 243, 322, 479–559 och 652–672 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet saknade Apple och iOS-ekosystemet förmåga att utöva ett tillräckligt konkurrenstryck på Google och Android-ekosystemet.
Härvidlag påpekar tribunalen för det första att Google i ansökan har angett att företaget, av praktiska skäl och utan påverkan på dess ståndpunkt i frågan, har valt att inte bestrida konstaterandet i det angripna beslutet att Google dominerade de olika nationella marknaderna för allmänna söktjänster.
Eftersom inga argument har åberopats i det hänseendet – utöver ett påpekande som Google därefter gjorde i förbigående om de konkurrensvillkor som kommissionen hade bedömt såvitt avsåg marknaden för allmänna söktjänster i Tjeckien, där det är ostridigt att Googles marknadsandel var mindre än i de övriga EES-länderna – saknar tribunalen anledning att ifrågasätta de konstateranden rörande dessa nationella marknader som kommissionen gjorde i skälen 674–727 i det angripna beslutet.
Såvitt avser förevarande mål ska det således anses att kommissionen i det angripna beslutet vederbörligen styrkte att Google på de olika nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES i betydande omfattning kunde uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna och således där hade en dominerande ställning (se skälen 674 och 675 i det angripna beslutet samt det resonemang som lades till grund för den slutsatsen).
För det andra framhåller tribunalen att de relevanta marknaderna visserligen redovisades separat i det angripna beslutet men att det inte var möjligt att på konstlad väg hålla isär dem, eftersom de alla kompletterade varandra på olika sätt som kommissionen vederbörligen tog upp.
Så var fallet exempelvis för marknaden för licensierbara operativsystem och marknaden för Android-appbutiker. De appar som det gick att få tillgång till via en Android-appbutik var nämligen inte intressanta av något annat skäl än att de fungerade med det licensierade Android-operativsystemet, och omvänt var ett licensierbart operativsystem för sin attraktionskraft beroende av att det fanns många, olikartade och högkvalitativa appar som kunde användas med det operativsystemet (skälen 84–88 och 271 i det angripna beslutet).
På motsvarande sätt kunde de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inte hållas isär från marknaden för licensierbara operativsystem, marknaden för Android-appbutiker och marknaden för operativsystemoberoende mobilwebbläsare. Tillsammans utgjorde nämligen de varor eller tjänster som omfattades av dessa tre typer av relevanta marknader en ingångsväg till allmänna söktjänster (se, exempelvis, skäl 1341 i det angripna beslutet).
Det är mot bakgrund av detta saksammanhang – kännetecknat av relevanta marknader som var separata men hade inbördes samband och av genomförandet av en övergripande strategi vars huvudsakliga syfte enligt kommissionen var att slå vakt om Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster – som tribunalen ska pröva de argument som rör den första grunden för talan.
2.

Den första delen av den första grunden: Dominans på marknaden för licensierbara operativsystem för smarta mobila enheter
När kommissionen definierade marknaden för licensierbara operativsystem, gjorde den bedömningen att det var befogat att från denna marknad utesluta operativsystem för datorer, operativsystem för mobila enheter med begränsad funktionalitet och icke-licensierbara operativsystem i bemärkelsen icke-licensierbara operativsystem för smarta mobila enheter, såsom Apples operativsystem iOS. Däremot angav kommissionen att nämnda marknad innefattade samtliga licensierbara operativsystem och att det inte fanns anledning att göra åtskillnad beroende på om dessa operativsystem användes på smarttelefoner eller pekplattor (skälen 218–267 i det angripna beslutet).
Därefter gjorde kommissionen bedömningen att Google, med sina Google Android-enheter, hade en dominerande ställning på marknaden för licensierbara operativsystem. Till grund för den slutsatsen lade kommissionen Googles marknadsandel och dennas utveckling över tid, en granskning av hindren för inträde och expansion, frånvaron av motverkande köparmakt och det otillräckliga i konkurrenstrycket från icke-licensierbara operativsystem, särskilt Apples iOS (skälen 440–589 i det angripna beslutet).
Inom ramen för den första delen av sin första grund har Google gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av Googles ställning på den marknaden genom att underlåta att på ett korrekt sätt ta hänsyn dels till konkurrensen från icke-licensierbara operativsystem, särskilt Apples iOS, dels till den konkurrens som berodde på AOSP-licensen.
a)

Huruvida den första delen av den första grunden kan upptas till sakprövning
Kommissionen har gjort gällande att den första delen av den första grunden, till den del som den innebär ett ifrågasättande av definitionen av marknaden för licensierbara operativsystem, inte kan upptas till sakprövning. Enligt kommissionen har Google nämligen inte bestritt något annat än konstaterandet av dess dominerande ställning på den marknaden.
Tribunalen noterar härvidlag att Google visserligen har koncentrerat sina argument till frågan om företagets påstådda dominerande ställning på marknaden för licensierbara operativsystem och har utformat rubriken på den första delen av den första grunden med ledning av detta men att Google icke desto mindre genom sina argument har kritiserat kommissionen för att den definierade denna marknad i förhållande till originalutrustningstillverkare, inte i förhållande till användare eller apputvecklare, i vilket fall hänsyn enligt Google skulle ha behövt tas till konkurrenstrycket från Apple.
Denna argumentation kan förstås mot bakgrund av det resonemang som föranledde kommissionen att avstå från att inbegripa icke-licensierbara operativsystem i den relevanta marknaden – ett resonemang som bland annat innebar att kommissionen slog fast att konkurrensen från Apple var indirekt och otillräcklig samt att de av Google åberopade lösningarna från domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), inte var tillämpliga (se avsnitt 7.3.5 rörande marknadsdefinitionen samt skälen 241–245 i det angripna beslutet). Dessutom hänvisade kommissionen själv, i samband med att den definierade marknaden för licensierbara operativsystem, till det resonemang som den hade fört kring bedömningen av Googles dominerande ställning på den marknaden, där kommissionen likaledes hade beaktat det konkurrenstryck som Apple kunde tänkas utöva, bland annat i förhållande till användare eller apputvecklare (se skälen 243 och 267 i det angripna beslutet, där det hänvisas till avsnitt 9.3.4 rörande bedömning av dominerande ställning).
Eftersom Google således har ifrågasatt både det resonemang som låg till grund för definitionen av marknaden för licensierbara operativsystem och det resonemang som fördes i samband med bedömningen av dess dominerande ställning på den marknaden, saknas det anledning att enbart låta den andra delen av det ifrågasatta resonemanget upptas till sakprövning inom ramen för den första delen av den första grunden för talan.
Tribunalen finner därför att de argument som Google inom ramen för den första delen av den första grunden har anfört till bestridande av definitionen av marknaden för licensierbara operativsystem kan upptas till sakprövning.
b)

Huruvida det finns fog för den första delen av den första grunden
Till stöd för den första delen av den första grunden har Google anfört två invändningar. Den första av dem avser oriktig bedömning av konkurrenstrycket från icke-licensierbara operativsystem, särskilt Apples iOS, medan den andra avser oriktig bedömning av det konkurrenstryck som uppstod till följd av AOSP-licensens öppna beskaffenhet.
1)

Konkurrenstrycket från icke-licensierbara operativsystem
I det angripna beslutet gjorde kommissionen bedömningen dels att icke-licensierbara operativsystem inte ingick i samma marknad som licensierbara operativsystem (se skälen 238–267 i det angripna beslutet), dels att Googles dominerande ställning på marknaden för licensierbara operativsystem inte påverkades av det konkurrenstryck som Apples och BlackBerrys icke-licensierbara operativsystem utövade på den marknaden (se skälen 479–589 i det angripna beslutet). De frågor som togs upp i de båda aktuella skedena av resonemanget i det angripna beslutet avser således visserligen specifikt definitionen av den relevanta marknaden respektive Googles ställning på den marknaden, men det finns ändå ett påtagligt samband mellan dessa frågor.
Härvidlag ska det påpekas att kommissionen, när den avgränsade marknaden för licensierbara operativsystem, beaktade den – av Google ej bestridda – omständigheten att originalutrustningstillverkarna inte hade tillgång till icke-licensierbara operativsystem, särskilt Apples iOS (skäl 239 i det angripna beslutet). Således kunde den roll som eventuellt spelades av icke-licensierbara operativsystem – såsom Google för övrigt självt hade gjort gällande – uteslutande bedömas i förhållande till användarna och apputvecklarna (skälen 241.2 och 243 i det angripna beslutet). Kommissionen gjorde emellertid bedömningen att denna indirekta konkurrens inte var tillräcklig för att kunna uppväga Googles marknadsmakt (skäl 243 i det angripna beslutet, med en hänvisning till avsnitt 9.3.4 i detta).
Till grund för denna slutsats lade kommissionen bland annat ett resonemang kring vad som skulle hända om Android drabbades av en liten men väsentlig och beständig kvalitetsförsämring (”Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality”; nedan kallat kvalitetsförsämring eller SSNDQ-testet). Därvid undersökte kommissionen hur användarna och apputvecklarna skulle reagera på en kvalitetsförsämring för Android. Annorlunda uttryckt kontrollerade kommissionen huruvida Google kunde avstå från att utveckla och finansiera Android utan att detta ledde till att användarna och apputvecklarna kom att föredra ett alternativ.
Inom ramen för den första delen av den första grunden har Google kritiserat kommissionen för att såvitt avsåg användarna och apputvecklarna ha bortsett från konkurrensen från Apple både i samband med definitionen av marknaden för licensierbara operativsystem och vid bedömningen av Googles makt på den marknaden. För det första anser Google att kommissionen felaktigt underlät att fästa avseende vid bevisning som styrkte konkurrenstrycket från Apple. För det andra underlät kommissionen enligt Google att beakta de principer som slogs fast i domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), vilka rörde konkurrens från vertikalt integrerade företag. För det tredje anser Google att användningen av SSNDQ-testet, som enligt Google är ett instrument med dålig precision, innebar att kommissionen underskattade inverkan av en kvalitetsförsämring för Android genom att göra felaktiga bedömningar i fråga om användarnas känslighet för operativsystemskvalitet, betydelsen av Apples prispolitik, kostnaderna för att byta operativsystem, användarnas trogenhet mot sitt operativsystem och apputvecklarnas beteende.
i)

Bevisen för ett konkurrenstryck från Apple
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google har, i likhet med de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden, gjort gällande att kommissionen felaktigt bortsåg från flera omständigheter som kunde styrka konkurrenstrycket från Apple. Det rör sig för det första om de betydande investeringar som Google gjorde för att utveckla operativsystemet Android, för det andra om den regelbundenhet som kan observeras såvitt avser innovationer inom det operativsystemet respektive inom Apples iOS och för det tredje om de handlingar som avsågs i skälen 250–252 i det angripna beslutet, vilka enligt Google illustrerar konkurrensen från Apple.
Kommissionen har inledningsvis hävdat att den hade gott fog för sin slutsats att konkurrenstrycket från Apples och BlackBerrys icke-licensierbara operativsystem var otillräckligt. Därvidlag har kommissionen gjort gällande för det första att Googles investeringar i utveckling av Android motiverades av företagets eget ekonomiska intresse, för det andra att den påstådda innovationskapplöpning som Google har hänvisat till inte är styrkt, särskilt med tanke på att användare inte väljer ett operativsystem utan snarare en enhet, och för det tredje att de handlingar som Google har hänvisat till är fåtaliga och inte tillfyllest för att styrka förekomsten av ett tillräckligt konkurrenstryck från Apple.
–
Tribunalens bedömning
Till stöd för sitt påstående att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av det konkurrenstryck som Apple utövade på marknaden för licensierbara operativsystem och på Googles dominerande ställning på den marknaden har Google anfört ett antal omständigheter som kan sammanfattas enligt följande:
–
Utsagor från en chef inom Google där denne hävdade att företaget investerade i Android som svar på konkurrenstrycket från Apple.
–
Vissa till ansökan fogade svar som har inkommit när kommissionen har begärt in upplysningar, av vilka framgår att ett konkurrensförhållande råder mellan Apple och Google.
–
Två Google-interna handlingar, närmare bestämt ett e‑postmeddelande av den 16 maj 2012 och en intern presentation från oktober 2011, båda omnämnda i skäl 252 i det angripna beslutet, av vilka framgår att Google utsattes för angrepp från sina konkurrenter, däribland Apple, och att Googles mål var att konkurrera med det företaget, som var vertikalt integrerat.
Härvidlag erinrar tribunalen inledningsvis om att Google inte har bestritt att konkurrenstryck från Apple inte förelåg såvitt avsåg originalutrustningstillverkare, något som kommissionen också påpekade (se skälen 239, 249 och 252 i det angripna beslutet), utan att Google uteslutande har hänvisat till konkurrensen från Apple såvitt avser användare och apputvecklare, en konkurrens som kommissionen prövade och befann vara inte endast indirekt utan även otillräcklig (se skäl 242, skäl 243 inbegripet hänvisningen till avsnitt 9.3.4, skäl 249 och skäl 267 i det angripna beslutet).
Vidare måste det konstateras att det inte framgår av den bevisning som Google har åberopat att Apple skulle ha utövat ett konkurrenstryck som var så starkt att det hindrade Google från att i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna. Varken utsagorna från en chef vid Google eller de svar som olika företag har lämnat i samband med att kommissionen har begärt in upplysningar gör det nämligen möjligt att styrka att den indirekta konkurrensen från Apple, såvitt avsåg användare och apputvecklare, var så stark att den uppvägde Googles makt på marknaden för licensierbara operativsystem. Dessa handlingar visar enbart att Google och andra företag uppfattade Apple som en konkurrent. De kan på intet sätt läggas till grund för ett slutgiltigt svar på frågan huruvida Google utsattes för ett påtagligt tryck genom konkurrensen från Apple på den ifrågavarande marknaden. Samma konstaterande kan också göras såvitt avser de båda Google-interna handlingar som kommissionen hänvisade till i skäl 252 i det angripna beslutet, vilka enbart visar att det rådde ett konkurrensförhållande mellan Google och Apple, utan att göra det möjligt att bedöma betydelsen av detta förhållande eller slå fast att det var väsentligt i förhållande till Googles makt på marknaden för licensierbara operativsystem.
När det mer specifikt gäller Googles påstående att de belopp som företaget har investerat i Android och parallelliteten i innovationsutvecklingen för Android och iOS skulle vittna om den knivskarpa konkurrensen med Apple, finner tribunalen att detta påstående inte är tillräckligt för att det resonemang som kommissionen förde i det angripna beslutet med framgång ska kunna ifrågasättas.
Till att börja med kan Googles investeringar i utveckling av Android nämligen inte förklaras enbart med hänvisning till styrkan i den konkurrens som Apple utövade gentemot Google såvitt avsåg användare av smarta mobila enheter och utvecklare av appar för sådana. Som kommissionen på goda grunder har gjort gällande, är förklaringen till dessa investeringar i allt väsentligt att Android utgjorde en central beståndsdel i Googles strategi för att anta den utmaning som övergången till det mobila internet innebar, med tanke på att det operativsystemet gjorde det möjligt att se till att Googles allmänna söktjänster erbjöds på smarta mobila enheter.
Vidare bemötte kommissionen redan i det angripna beslutet argumentet om innovationsparallellitet, bland annat med ett påstående som inte har motsagts inom ramen för förevarande talan, nämligen att denna parallellitet inte var så regelbunden som Google hade hävdat, med tanke dels på att vissa av de åberopade uppdateringarna av Apples iOS före år 2011 enbart var intermediära uppdateringar för underhåll av operativsystemet snarare än egentliga uppdateringar, dels på att förklaringen till att uppdateringsfrekvensen för Android från och med år 2011 sjönk och därmed kom bättre i takt med uppdateringsfrekvensen för iOS troligen var att Google vid det laget hade förvärvat en betydande marknadsmakt som gav företaget möjlighet att utnyttja en Android-version längre utan att behöva investera lika mycket som tidigare i operativsystemsuppdateringar (se skälen 258–262 i det angripna beslutet).
Det är således inte möjligt att klandra kommissionen för att den tonade ned betydelsen av den påstådda innovationskapplöpningen mellan Android och iOS under perioden 2008–2011, med tanke på att det under den perioden enbart utvecklades tre på varandra följande versioner av iOS jämfört med sju av Android. På motsvarande sätt gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann att minskningen i uppdateringsfrekvensen för Android från och med år 2011 snarare bekräftade Googles marknadsmakt än avspeglade konkurrenstrycket från Apple, som i alla händelser var otillräckligt.
Även för den händelse att det i någon mån är möjligt att med framgång åberopa ett orsakssamband mellan en uppdatering av iOS och en uppdatering av Android, är de omständigheter som har anförts till stöd för detta således inte tillräckliga för att det ska anses styrkt att detta orsakssamband var så väsentligt att det gav Apple möjlighet att utöva ett sådant tryck på Google att Google inte i betydande omfattning kunde uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna.
När det slutligen gäller kritiken mot att kommissionen i skäl 251 i det angripna beslutet fann för gott att inte fästa något avseende vid handlingar från före år 2011 med hänvisning till att Google då ännu inte hade någon dominerande ställning på marknaden för licensierbara operativsystem, noterar tribunalen att konkurrenssituationen var annorlunda före och efter år 2011 på grund av hur Googles ställning på den marknaden utvecklades. Styrkan i konkurrenstrycket från Apple kan inte gärna värderas på grundval av uppgifter som avser en period då Google inte hade någon dominerande ställning, varför kommissionen hade fog för sin slutsats att de ifrågavarande handlingarna saknade relevans för dess bedömning. Till yttermera visso skulle kommissionen inte ha gjort någon annan bedömning om den hade beaktat nämnda handlingar, eftersom dessa visserligen visar på ett konkurrenstryck från Apple men däremot inte gör det möjligt att fastställa hur betydande detta konkurrenstryck var eller huruvida det var väsentligt mot bakgrund av Googles makt på marknaden för licensierbara operativsystem.
Således ska inget avseende fästas vid något av de argument som Google har anfört såvitt avser bedömningen av viss bevisning rörande det konkurrenstryck som Apples iOS utövade på marknaden för licensierbara operativsystem.
ii)

Beaktande av domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), och samstämmigheten med tidigare beslutspraxis
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att kommissionen, genom att underlåta att beakta konkurrenstrycket från Apple, gjorde sig skyldig till ett likadant fel som det som tribunalen klandrade kommissionen för i domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
). I det målet fann tribunalen enligt Google att det vid bedömning av ett icke-integrerat företags ställning på en marknad i ett efterföljande led var nödvändigt att ta hänsyn till det konkurrenstryck som på den marknaden utövades av integrerade företag. Google har också hävdat att kommissionen har undergrävt samstämmigheten i sin beslutspraxis.
Kommissionen har påpekat att saksammanhanget i förevarande mål skiljer sig från saksammanhanget i det mål som föranledde domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), bland annat i så måtto att det inte förekom någon konkurrens mellan Apple och Google såvitt avsåg originalutrustningstillverkare. Vidare anser kommissionen att det inte framgår av de beslut som Google har åberopat att det skulle föreligga bristande samstämmighet med kommissionens praxis.
–
Tribunalens bedömning
När det till att börja med gäller beaktandet av domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), erinrar tribunalen om att den domen rörde en talan om ogiltigförklaring av ett beslut genom vilket en koncentration mellan två företag – Schneider Electric SA och Legrand SA – hade befunnits vara oförenlig med den inre marknaden. I nämnda dom ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut bland annat med hänvisning till att kommissionen inte hade tagit vederbörlig hänsyn till marknadsmakten hos integrerade företag och därmed hade överskattat marknadsmakten hos de icke-integrerade företagen, i synnerhet hos den enhet som skulle uppkomma genom koncentrationen mellan Schneider och Legrand.
Närmare bestämt framgår det av punkt 282 i domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), att icke-integrerade tillverkare av komponenter till elcentraler, såsom Schneider och Legrand, var utsatta för konkurrens från integrerade tillverkare på två olika plan, nämligen dels direkt när integrerade tillverkare tillsammans med elektriker i sina nätverk deltog i anbudsförfaranden där även icke-integrerade tillverkare deltog på grundval av tillfälliga samarbeten med andra elektriker, dels indirekt när integrerade tillverkare sålde komponenter till elektriker utanför sina nätverk som hade vunnit upphandlingar. I båda situationerna utsattes de icke-integrerade tillverkarna för konkurrens från de integrerade tillverkarna.
Saksammanhanget i förevarande mål skiljer sig från saksammanhanget i det mål som föranledde domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
). För det första kännetecknades marknaden i efterföljande led i det nu aktuella fallet inte av att det anordnades upphandlingar där Apple och Google direkt deltog genom att lämna anbud. De som Apple konkurrerade med på användarmarknaden i efterföljande led var de övriga originalutrustningstillverkarna, vilka inte använde enbart komponenter sålda av Google när de monterade sina mobila enheter, utan operativsystemet var endast en bland många komponenter. Även om man antar att originalutrustningstillverkarna genom att använda Android i sina produkter gjorde gemensam sak med Google och konkurrerade med Apple såsom integrerat företag, kan konkurrensen om användarna inte anses ha grundat sig enbart på operativsystemet.
För det andra erbjöd Apple i sin egenskap av integrerat företag inte originalutrustningstillverkarna att använda iOS, något som kommissionen också med gott fog påpekade i skäl 245 i det angripna beslutet. Således kunde det inte förekomma någon konkurrens mellan Apple och Google på detta plan. Situationen skulle ha varit en annan om Apple utöver att sälja enheter med iOS även hade låtit andra använda detta operativsystem under licens. I domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), konkurrerade de integrerade och de icke-integrerade företagen med varandra om att få sälja sina komponenter till elektrikerna, men motsvarande var inte fallet i förevarande mål.
Såvitt originalutrustningstillverkarna anbelangade var således iOS och Android inte utbytbara mot varandra, något som gjorde det berättigat att inte använda en marknadsdefinition som inbegrep samtliga operativsystem. Google utsattes visserligen för konkurrens från Apples sida såvitt avsåg användarna och apputvecklarna, i så måtto att operativsystemet kunde vara en av de parametrar som dessa beaktade innan de köpte en mobilenhet eller utvecklade en app för operativsystemet i fråga, men det fanns många andra sådana parametrar. På detta plan föreföll utbytbarheten alltså vara begränsad, något som i linje med vad kommissionen framhöll i skäl 243 i det angripna beslutet kunde motivera att iOS och Android inte ansågs tillhöra en och samma marknad.
I alla händelser är det inte möjligt att kritisera kommissionen för att i det angripna beslutet ha bortsett från konkurrenstrycket från Apple såvitt avsåg användarna och apputvecklarna, med tanke på att kommissionen faktiskt beaktade detta konkurrenstryck och därvid drog slutsatsen att det var såväl indirekt som otillräckligt.
Kommissionen hade således fog för att i det aktuella fallet inte tillämpa de lösningar som slogs fast i domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
).
När det sedan gäller frågan huruvida det angripna beslutet stämmer överens med kommissionens tidigare beslutspraxis, erinrar tribunalen om att beslut i andra ärenden endast är vägledande, såvida inte omständigheterna i dessa ärenden har varit identiska (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 2013, Roca Sanitario/kommissionen,
T‑408/10
,
EU:T:2013:440
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I alla händelser är kommissionen skyldig att individuellt pröva omständigheterna i varje enskilt fall, och den är därvid inte bunden av tidigare beslut som avser andra ekonomiska aktörer, andra marknader för varor och tjänster eller andra geografiska marknader vid andra tidpunkter (se dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det är således inte möjligt att mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål kritisera kommissionen för att ha undergrävt samstämmigheten i sin beslutspraxis.
Under alla omständigheter framgår det för det första av kommissionens beslut C(2012) 2405 final av den 4 april 2012 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende COMP/M.6439 – AGRANA/RWA/JV) att de integrerade företagen i det ärendet bedömdes utöva konkurrenstryck i så måtto att de kunde ställa om sin produktion av koncentrerad juice och sälja en del av denna till tredje part. I det aktuella fallet erbjöd Apple inte sitt operativsystem till tredje part. Vidare framgår det visserligen av skäl 115 i det ovannämnda beslutet att kommissionen beaktade att integrerade företag utövade ett indirekt konkurrenstryck på företag som bearbetade koncentrerad juice, men detta innebär inte att det kan konstateras någon skillnad jämfört med förevarande mål, med tanke på att kommissionen ju faktiskt prövade det indirekta konkurrenstrycket från Apple och kom fram till att detta var otillräckligt och därför saknade relevans för dess bedömning.
För det andra använde kommissionen i sitt beslut C(2014) 8546 final av den 12 november 2014 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende COMP/M.7342 – Alcoa/Firth Rixson) och i sitt beslut K(2005) 2676 slutlig av den 13 juli 2005 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech) ett tillvägagångssätt som liknar det som den använde i förevarande mål, varför det inte torde kunna konstateras någon brist på samstämmighet. I dessa beslut bedömde kommissionen nämligen betydelsen av det konkurrenstryck som vertikalt integrerade företag skulle kunna utöva på den relevanta marknaden.
För det tredje fann kommissionen i sitt beslut C(2012) 1068 final av den 13 februari 2012 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende COMP/M.6381 – Google/Motorola Mobility) på intet sätt att licensierbara och icke-licensierbara operativsystem för mobila enheter var att hänföra till en och samma marknad. Av skäl 30 i det beslutet framgår nämligen att kommissionen lät den frågan förbli obesvarad med tanke på att koncentrationen mellan Google och Motorola Mobility inte gav upphov till några betänkligheter i det hänseendet.
För det fjärde förhåller det sig på samma sätt med kommissionens beslut K(2009) 10033 av den 16 december 2009 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/39.530 – Microsoft (kopplingsförbehåll)). Mot bakgrund av skäl 17 i det beslutet är det visserligen möjligt att hysa visst tvivel om definitionen av en marknad som innefattade både licensierbara och icke-licensierbara datoroperativsystem, men det måste konstateras att den frågan inte föranledde någon diskussion. I själva verket framgår det av skäl 30 i beslutet att Microsoft inte ifrågasatte att bolaget hade en dominerande ställning på marknaden för datoroperativsystem.
För det femte blir slutsatsen densamma såvitt avser kommissionens beslut C(2013) 8873 av den 4 december 2013 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende COMP/M.7047 – Microsoft/Nokia). Av skäl 102 i det beslutet framgår nämligen att kommissionen inte yttrade sig i frågan huruvida det existerade en marknad omfattande både licensierbara och icke-licensierbara operativsystem.
Således kan kommissionen inte klandras för att ha undergrävt samstämmigheten i sin beslutspraxis, varför inget avseende ska fästas vid de argument som Google har anfört i det hänseendet.
iii)

SSNDQ-testet
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google anser att kommissionen motsade sig själv genom att å ena sidan överväga ett scenario med en kvalitetsförsämring för Android och å andra sidan hävda att det låg helt och hållet i Googles intresse att få till stånd största möjliga spridning av Android-enheter. Dessutom har Google, i likhet med de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden, framhållit att det kvalitetsförsämringstest som användes för det aktuella ändamålet har dålig precision och att Google saknar kunskap om de närmare omständigheterna kring det konkreta genomförandet av detta test.
Enligt kommissionen finns det för det första ingen motsägelse mellan dess konstaterande att Googles affärsstrategi gick ut på att öka spridningen av Android-enheter och dess konstaterande att Google lönsamt kunde försämra Androids kvalitet; detta innebär emellertid inte att det skulle ligga i Googles intresse att försämra Androids kvalitet. För det andra har kommissionen framhållit att om den ålades att slå fast en viss kvalitetsförsämringsnorm för genomförandet av SSNDQ-testet, skulle detta göra nämnda test oanvändbart i praktiken.
–
Tribunalens bedömning
Tribunalen noterar att det var för att kunna bedöma Googles ställning på marknaden för licensierbara operativsystem som kommissionen i det angripna beslutet övervägde vad som skulle hända om Androids kvalitet försämrades. I detta sammanhang angav kommissionen att användarna och utvecklarna av appar för licensierbara operativsystem inte var tillräckligt känsliga för en kvalitetsförsämring för Android (skäl 483 i det angripna beslutet). Kommissionen hänvisade till denna bedömning även när den avgränsade marknaden för licensierbara operativsystem (se skälen 243 och 267 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann därvidlag i allt väsentligt att det indirekta och otillräckliga i konkurrenstrycket såvitt avsåg användare och apputvecklare gjorde att icke-licensierbara operativsystem inte tillhörde samma marknad som licensierbara operativsystem och att de företag som använde icke-licensierbara operativsystem, särskilt Apple, inte kunde uppväga Googles marknadsmakt.
Till att börja med får kommissionen, när den ska definiera en relevant marknad och bedöma ett berört företags ställning i konkurrensen på den marknaden, grunda sig på en uppsättning olika indicier, och den behöver inte följa någon rigid hierarkisk ordning i fråga om de olika informationskällor och typer av bevisning som står till dess förfogande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 januari 2017, Topps Europe/kommissionen,
T‑699/14
, ej publicerad,
EU:T:2017:2
, punkterna
–
).
Med tanke på att den aktuella varan inte lämpade sig väl för det klassiska SSNIP-testet (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price) avseende en hypotetisk monopolist, vilket är avsett att kontrollera hur marknaden skulle reagera på en liten men väsentlig och beständig prisökning för en vara, utgjorde det på en kvalitetsförsämring för den ifrågavarande varan baserade SSNDQ-testet tvivelsutan relevant bevisning vid definitionen av den relevanta marknaden. Företag kan konkurrera inte endast på pris utan även på kvalitet och innovation.
Det var likaledes befogat att i avsnitten 9.3.4.1–9.3.4.3 i det angripna beslutet använda SSNDQ-testet för att kontrollera huruvida Google, som hade en dominerande ställning på marknaden för licensierbara operativsystem, utsattes för konkurrenstryck från Apple, som befann sig utanför den marknaden. Den slutsats – med innebörden att den indirekta efterfrågan uppvisade låg utbytbarhet vid kvalitetsförsämring för en vara – som kommissionen drog i samband med att den definierade marknaden var relevant även när kommissionen sedan bedömde frågan om dominerande ställning, i samband med värderingen av konkurrenstrycket från ett företag som saluförde en annan vara vilken inte var att hänföra till den sålunda definierade marknaden.
Vidare innebär kommissionens användning av SSNDQ-testet på intet sätt att den – såsom Google felaktigt har gjort gällande – skulle ha påstått att det låg i Googles intresse att försämra Androids kvalitet. Det enda syftet med att kommissionen övervägde vad som skulle hända vid en kvalitetsförsämring för Android var helt enkelt att kontrollera huruvida Google verkligen, såsom företaget hade hävdat under det administrativa förfarandet, var utsatt från konkurrenstryck från Apple såvitt avsåg användare och apputvecklare.
Slutligen är det inte möjligt att kräva som förutsättning för att SSNDQ-testet ska få användas att det fastställs en precis kvantitativ norm för försämringen av den utpekade varans kvalitet. Till skillnad från vad som gäller i fallet med det klassiska SSNIP-testet avseende en hypotetisk monopolist, där det är enklare att kvantifiera en liten men väsentlig och beständig prisökning för en vara, var det inte nödvändigt att i förväg fastställa en precis försämringsnorm för att kunna undersöka vad som skulle hända vid en liten försämring av Androids kvalitet. Det enda som är betydelsefullt är att kvalitetsförsämringen ska vara liten men ändå väsentlig och beständig.
Kommissionen hade således fog för att med hjälp av SSNDQ-testet överväga vad som skulle hända vid en kvalitetsförsämring för Android.
iv)

Användarnas trogenhet mot sitt operativsystem
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google anser inte att användarnas trogenhet var någon relevant parameter. Att det år 2015 förhöll sig så, att mer än fyra av fem användare som hade köpt en enhet med Android köpte en ny Android-enhet, berodde enligt Google uteslutande på dess ansträngningar för att slå vakt om kvaliteten på operativsystemet. Trogenheten skulle alltså bero på Androids kvalitet, något som enligt Google för övrigt illustreras av ett flertal omständigheter som kommissionen felaktigt avvisade som bevisning. Dessutom avvisade kommissionen felaktigt användningen av Klemperers ekonomiska modell, som enligt Google visar att företaget var utsatt för konkurrens från Apple när det gällde att locka förstagångsköpare och att den konkurrensen påverkade beteendet för samtliga Android-användare.
Enligt kommissionen var användarnas trogenhet en relevant parameter när det gällde att utesluta möjligheten att användarna i betydande utsträckning skulle byta operativsystem vid en liten försämring av Androids kvalitet. Vidare anser kommissionen att de resultat som erhålls med användning av Klemperers ekonomiska modell saknar relevans i det aktuella fallet.
–
Tribunalens bedömning
Tribunalen påpekar härvidlag för det första att kommissionen inte ansåg att användarnas höga grad av trogenhet mot Android kunde förklaras enbart med kvaliteten på operativsystemet utan – såsom kommissionen angav i det angripna beslutet på grundval av de utsagor från originalutrustningstillverkare som citerades i skälen 524 och 534 i detta – att förklaringen också stod att söka i att det var svårt för användare att flytta över sina personliga data eller i att de skulle behöva köpa appar på nytt. I synnerhet vande sig användarna, såsom bland annat en av dessa originalutrustningstillverkare framhöll, vid hur deras smarta enhet fungerade och ville inte behöva lära sig ett nytt system (se skäl 534.3 i det angripna beslutet). Ett annat skäl till att användarnas trogenhet inte kunde bero enbart på operativsystemets kvalitet var att många användare, såsom kommissionen påpekade i skäl 488 i det angripna beslutet, använde en icke-uppdaterad Android-version.
För det andra påverkar den till ansökan fogade utsagan från en chef vid Google inte vikten av den parameter som avser användarnas trogenhet mot sitt operativsystem. Denna utsaga innehåller bland annat upplysningar om de ansträngningar som Google har gjort för att tillgodose önskemålen från användare av Android-produkter och utvecklare av sådana produkter samt om de olika tekniker som Google tillämpar för att bedöma risken för att användare ska gå över till Apple. Det som därvidlag sägs i nämnda utsaga är allmänt hållet och får till största delen och i allt väsentligt inte stöd i konkreta omständigheter eller sifferuppgifter som gör det möjligt att bedöma räckvidden av det sagda. Såvitt mer specifikt avser de ansträngningar som Google säger sig ha gjort för att tillgodose användarnas önskemål, noterar tribunalen att strävan att säkerställa god användarnöjdhet inte enbart kan syfta till att undvika förluster av användare till ett annat operativsystem utan att detta på ett allmänt plan motsvarar en strategi som genomförs av alla företag som önskar vara innovativa och tillgodose sina användares behov. Att se till att användarna var nöjda var också ett sätt att stärka deras trogenhet mot Android.
För det tredje visade de omständigheter som kommissionen grundade det angripna beslutet på att byten till andra operativsystem visserligen förekom, men i förhållandevis liten utsträckning. Google har hävdat att den omständigheten att 82 procent av användarna av Android-enheter år 2015 hade förblivit Android trogna i samband med köp av ny enhet inte kunde läggas till grund för en säker slutsats med innebörden att denna andel skulle ha förblivit lika hög om Androids kvalitet hade försämrats, men nämnda omständighet gjorde det åtminstone befogat att slå fast att den höga grad av trogenhet som användarna uppvisade gentemot Android medförde att det vid första anblicken framstod som osannolikt att de skulle byta till ett annat operativsystem. Vidare angav kommissionen i skäl 537 i det angripna beslutet, utan att motsägas av Google på den punkten, att det under perioden 2013–2015 endast var 16 procent av användarna av Apple-mobilenheter som tidigare hade använt en Android-enhet. Med andra ord var det endast en liten andel av användarna, inte en betydande andel av dem, som sannolikt skulle komma att byta till Apple. De utsagor från originalutrustningstillverkare som redovisades i skäl 543 i det angripna beslutet pekade i samma riktning. Originalutrustningstillverkarna medgav att användare kunde komma att byta till Apple, men endast undantagsvis, i samband med mer betydande förändringar.
Mot slutet av år 2015 bytte visserligen, såsom kommissionen påpekade i skäl 538 i det angripna beslutet, ett stort antal användare till Apple, men orsaken till detta var att det lanserades en ny smart mobilenhet som hade nya egenskaper. Med andra ord berodde dessa byten inte på konkurrens mellan operativsystem. Denna tolkning får stöd i en Google-intern handling som Google har åberopat. Av denna handling, vars rubrik lyder ”Switcher Insights” (Insikter om dem som byter), framgår nämligen att huvudskälet till att användare bytte till ett annat operativsystem var att nya enheter hade lanserats, inte att operativsystemen hade utvecklats.
För det fjärde var det inte möjligt att med hjälp av Klemperers ekonomiska modell, som nämndes i skäl 551 i det angripna beslutet, vederlägga användarnas trogenhet mot sitt operativsystem. Den ifrågavarande undersökningen avsåg nämligen förstagångsköpare och kunde inte tolkas så, att användare inte visade prov på någon trogenhet mot sitt operativsystem när de väl hade träffat sitt val.
Kommissionen hade således fog för att beakta användarnas trogenhet mot sitt operativsystem när den bedömde omfattningen av konkurrenstrycket från Apple.
v)

Användarnas känslighet för operativsystemskvalitet
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google har, i likhet med de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden, gjort gällande att användarna var känsliga för varje försämring av Androids kvalitet, inbegripet en liten sådan. Kvaliteten är enligt Google och nämnda intervenienter den avgörande parametern för konsumenternas val, inte en parameter som är likvärdig med eller underordnad andra parametrar såsom den berörda varans pris eller utseende. Att så är fallet får stöd dels i den omfattande massmediala täckning som föranleds av lanseringen av nya versioner av operativsystem, dels i ett flertal enkätundersökningar.
Kommissionen har, med stöd av de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden, framhållit att den inte ansåg att användarna var okänsliga för alla variationer i kvaliteten på mobiloperativsystem utan att den endast gjorde bedömningen att det var föga sannolikt att användarna skulle ändra sina köpvanor och byta till en annorlunda vara på grund av en liten försämring i Androids kvalitet. Enligt kommissionen och nämnda intervenienter tar användarna hänsyn till ett antal olika parametrar, inte enbart till operativsystemet. De olika omständigheter som Google har anfört är inte tillräckliga för att styrka att det motsatta förhållandet råder.
–
Tribunalens bedömning
Tribunalen påpekar inledningsvis att kommissionen, i motsats till vad Google har gjort gällande, inte alls gjorde bedömningen att användarna inte fäste någon som helst vikt vid smarta mobila enheters operativsystem.
Tvärtom angav kommissionen, i linje med sin tidigare beslutspraxis, att operativsystemet var en viktig parameter vid val av smart mobilenhet. Kommissionen betonade emellertid också att detta inte var den enda parameter som användarna beaktade (se skäl 483 i det angripna beslutet). Det var med hänsyn tagen bland annat till detta som kommissionen i det skälet gjorde bedömningen att det vid en liten försämring av Androids kvalitet var ”föga sannolikt” att en användare skulle ändra sina köpvanor och byta från en enhet med ett licensierbart operativsystem till en enhet med ett icke-licensierbart operativsystem.
Utöver detta konstaterande som sådant har Google ifrågasatt två av de argument som låg till grund för kommissionens bedömning. För det första har Google påpekat, utan att därvid bestrida att användarna fattar sina beslut med ledning av ett flertal parametrar, att konstaterandet att flera parametrar är relevanta inte i sig är tillräckligt för att det ska kunna uteslutas att en försämring av ett operativsystems kvalitet resulterar i att användarna byter till enheter med ett annat operativsystem. Enligt Google tyder nämligen resultaten av flera enkätundersökningar på att operativsystemets kvalitet var en tungt vägande parameter för användarnas val. För det andra har Google framhållit att den omständigheten att användarna inte omedelbart byter när det tar tid innan de kan få tillgång till Android-uppdateringar inte – i motsats till det som angavs i skälen 488–490 i det angripna beslutet – kan läggas till grund för slutsatsen att användarna inte skulle reagera på en försämring av Androids kvalitet. Det tar enligt Google viss tid att få ut Android-uppdateringar.
Tribunalen påpekar härvidlag till att börja med att de enkätundersökningar som Google har åberopat inte med framgång kan anföras till stöd för dess påståenden. I den första undersökningen – den av Google utarbetade handling som bär titeln ”Switcher Insights” och som nämndes i skäl 540 i det angripna beslutet – angavs att byten skedde i samband med att nya enheter lanserades, inte i samband med att operativsystemen utvecklades. Av detta följer att användarna fäste vikt vid ett antal olika parametrar för en enhet, inte enbart vid operativsystemet. Denna tolkning framstår som särskilt rimlig med tanke på att undersökningen visade på olika bytesbenägenhet för olika originalutrustningstillverkare.
I den andra undersökningen – den i skäl 494 i det angripna beslutet nämnda Kantar-undersökningen – angavs att av dem som använde Android-enheter i lägre prisklasser bytte varje år 24 procent till ett annat operativsystem, medan 14 procent av dem som hade Android-enheter i högre prisklasser gjorde detsamma. Denna undersökning visade visserligen att en del användare av Google Android-enheter i Förenade kungariket hade bytt till enheter med ett annat mobiloperativsystem, men huvudförklaringen till dessa byten var inte operativsystemets kvalitet utan andra kännetecken såsom varumärke eller modell, kostnad, lättanvändhet, nät eller operatör. Så var i all synnerhet fallet med tanke på att det framgick av undersökningen att – något som Google inte har bestritt – det var ytterst få användare som uppgav att de hade bytt till en Apple-enhet på grund av operativsystemets kvalitet och varumärke. Med andra ord kunde operativsystemets kvalitet visserligen vara en viktig parameter, men det var inte den avgörande parametern vid köp av ny enhet.
I den tredje undersökningen – den i skäl 492 i det angripna beslutet nämnda Yandex-undersökningen – angavs att de flesta av dem som använde en Android-enhet var trogna det operativsystemet och att detta i allt väsentligt berodde på dess kvalitet. Den undersökningen kan ändå inte med framgång anföras till stöd för Googles påståenden. Visserligen hade 44 procent av användarna gett uttryck för trogenhet mot Android med hänvisning till operativsystemet och inte till enheten eller dess pris, men i den ifrågavarande handlingen anlades perspektiv på den uppgiften. Det angavs nämligen i själva denna handling att det inte kunde uteslutas att även andra parametrar var betydelsefulla för dessa användare, bland annat varumärkeslojalitet eller kostnaderna för att byta till en annan plattform, och i slutsatserna påpekades också att en liten försämring av Androids kvalitet inte fick avgörande betydelse vid valet av enhet i detaljhandelsledet.
Vidare noterar tribunalen att kommissionen i skälen 488–490 i det angripna beslutet angav att ett stort antal användare av licensierbara operativsystem hade en enhet med en gammal version av Android. Detta konstaterande har Google inte ifrågasatt. I maj 2017 hade exempelvis enbart 7,1 procent av användarna en enhet med en uppdaterad version av Android, trots att denna uppdaterade version hade funnits tillgänglig sedan oktober 2016. På motsvarande sätt framgår det av skälen 489 och 490 i det angripna beslutet att försäljningen av Google Android-enheter inte hade något samband med uppdateringen av detta operativsystem. Således framgår det att användarna uppvisade en begränsad känslighet för variation i kvaliteten på Android i så måtto att de föreföll låta sig nöja med äldre versioner av detta operativsystem.
Kommissionen kan följaktligen inte klandras för att den, med tanke på att ett flertal parametrar hade befunnits vara avgörande för användarnas val, gjorde bedömningen att det var föga sannolikt att en försämring av Androids kvalitet skulle leda till att användare av enheter med licensierbart operativsystem bytte till enheter med icke-licensierbart operativsystem.
vi)

Kostnaderna för att byta operativsystem
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google anser att behovet av att köpa appar på nytt för att få dem att fungera med iOS inte hindrade användarna från att byta till det operativsystemet. Icke-kostnadsfria appar stod enligt Google för en ytterst liten andel av de appar som laddades ned, och för vissa av dem var det dessutom möjligt att flytta över ett tecknat abonnemang. Till yttermera visso ansträngde sig Apple att erbjuda verktyg för att flytta appar från Android till iOS med syftet att se till att användarna enkelt kunde byta operativsystem.
Enligt kommissionen fanns det en rad andra faktorer som gjorde användarna obenägna att byta operativsystem, däribland deras trogenhet mot sitt operativsystem, enhetens kännetecken och behovet av att köpa nya appar.
–
Tribunalens bedömning
Tribunalen understryker inledningsvis att Google inte har ifrågasatt den samling hinder för byte som kommissionen redovisade i skäl 523 i det angripna beslutet utan enbart har koncentrerat sig på det av kommissionen framhävda behovet av att ladda ned och köpa nya appar, trots att kommissionen även motiverade sitt konstaterande att ett byte till iOS skulle bli kostsamt med hänvisning till att användarna då måste vänja sig vid ett nytt gränssnitt och skulle behöva överföra en betydande mängd data.
Det är inte alla bedömningarna i skälen 522–532 i det angripna beslutet som kan påverkas av de argument som Google har anfört. Även om det som användarna lägger på appar är lite jämfört med priset för en mobilenhet, uppstår det likafullt en extrakostnad för de användare som önskar byta till ett annat operativsystem. Detta har Google inte bestritt. Oavsett hur liten denna extrakostnad är, går den inte att undvika utan blir nödvändigtvis till ett hinder för användare som överväger ett byte.
Vidare kan påståendet i skäl 525 i det angripna beslutet att Apple försökte underlätta sådana byten inte tolkas så, att byten faktiskt skedde. Tvärtom visade Apples lansering av en app för att underlätta övergång från Android till iOS just – som kommissionen också påpekade – att bytesfrågan var en källa till oro. Kommissionen har på goda grunder noterat, utan att därvid motsägas av Google, att ett byte tvingar användarna att vänja sig vid ett nytt gränssnitt, något som nödvändigtvis gör det mer komplicerat och osäkrare att byta.
Kommissionen gjorde således inte någon oriktig bedömning när den fann att ett byte till ett annat operativsystem kunde medföra en extrakostnad som utgjorde ett ytterligare hinder för användares byte till Apple.
vii)

Inverkan av Apples prispolitik
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Enligt Google och de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden var Apples prispolitik inte något som hindrade användarna från att byta, oavsett om deras enheter tillhörde en högre eller lägre prisklass.
Kommissionen har för sin del, liksom de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden, invänt att det inte var möjligt att bortse från Apples prispolitik, utan att denna utgjorde ett väsentligt hinder för användarnas möjlighet till byte, oavsett om dessas enheter tillhörde en högre eller lägre prisklass.
–
Tribunalens bedömning
De argument som Google i det aktuella fallet har anfört är samma argument som kommissionen förkastade i skälen 512–521 i det angripna beslutet. För användare med enheter i lägre prisklasser var Apples prispolitik ett uppenbart hinder. Kommissionen noterade på goda grunder i skäl 513 i det angripna beslutet att mindre än 50 procent av enheterna med Android såldes för lägre pris än Apple-enheter. Vidare framhöll kommissionen i skälen 503 och 504 i det angripna beslutet att Apple-enheter under perioden 2009–2014 i genomsnitt kostade nästan dubbelt så mycket som Android-enheter. Följaktligen skulle ett byte till en Apple-enhet nödvändigtvis tvinga användare av enheter i lägre prisklasser att betala mer.
Det argument som grundar sig på priset för modellen iPhone SE kan inte anföras med framgång i detta sammanhang. För det första var modellen iPhone SE visserligen den billigaste enhet som Apple sålde, för ett pris på cirka 400 US-dollar (USD) (motsvarande omkring 290 euro år 2014), men det priset låg ändå – såsom framgår av tabellen i skäl 503 i det angripna beslutet – högre än det genomsnittliga försäljningspriset för Android-enheter. För det andra motsvarar det av Google anförda lägre priset för nämnda iPhone på en online-försäljningsplattform inte på något sätt det pris som Apple tog ut, utan det rörde sig om ett pris som vid en viss tidpunkt togs ut av en tredjepartsåterförsäljare, varför det inte är möjligt att generalisera utifrån det. För det tredje började modellen iPhone SE enligt skäl 518 i det angripna beslutet inte saluföras förrän i mars 2016, det vill säga mot slutet av överträdelseperioden, något som Google inte har bestritt.
Kommissionen gjorde således inte någon oriktig bedömning när den fann att Apples prispolitik utgjorde ett hinder för byte såvitt avsåg användare av Android-enheter i lägre prisklasser.
Samma slutsats är emellertid inte påkallad såvitt avser användare av enheter i högre prisklasser, det vill säga enheter vilkas priser låg i nivå med priserna för Apple-enheter.
I det angripna beslutet angav kommissionen i skäl 513 att det var föga sannolikt att användare av enheter i högre prisklasser skulle byta, något som enligt kommissionen berodde på dessa användares köpvanor, de extrakostnader som ett byte skulle medföra och användarnas trogenhet mot sitt operativsystem. Kommissionen tillade i skäl 515 i det angripna beslutet att även om sådana byten beaktades, skulle den ekonomiska inverkan på Google bli begränsad. Google skulle nämligen även fortsättningsvis erhålla en betydande andel av intäkterna på grund av att iOS i kraft av Googles avtal med Apple använde Googles sökmotor Google Search. I detta hänseende har Google hävdat att företaget tvärtom hämtar en stor del av sina intäkter från användning av Google Android-enheter tillhörande samma prisklasser som Apples enheter och att Google därför skulle påverkas negativt även om endast en liten andel användare av sådana enheter bytte.
Apples prispolitik, vilken alltså fungerade som hinder för byte när det gällde användare av enheter i lägre prisklasser, hade inte samma funktion när det gällde användare av enheter i högre prisklasser. Detta förefaller kommissionen underförstått ha vitsordat med tanke på att den hänvisade till andra omständigheter när den i skäl 513 i det angripna beslutet motiverade sitt påstående att användare av sådana enheter inte skulle byta till Apple-enheter. Närmare bestämt innefattade de argument som kommissionen där anförde inte Apples prispolitik – en prispolitik som inte i sig hindrar användare av enheter i högre prisklasser från att byta vid en liten kvalitetsminskning för Android.
Konstaterandet i skäl 515 i det angripna beslutet, nämligen att den ekonomiska inverkan av ett sådant byte såvitt avsåg enheter i högre prisklasser skulle vara begränsad med tanke på att de aktuella användarna skulle fortsätta att göra sökningar med Google Search på sina nya iOS-enheter och att Google skulle få behålla de intäkter som genererades av dessa sökningar, saknar egentlig relevans för frågan huruvida Apples prispolitik kunde uppväga Googles ställning på marknaden för licensierbara operativsystem. Som kommissionen medgav i skäl 540.1 i det angripna beslutet genom att hänvisa till ett exempel, kunde Apples prispolitik nämligen inte hindra användare av enheter i högre prisklasser från att byta från Android-ekosystemet till iOS-ekosystemet.
Således hade kommissionen fog för sin bedömning att Apples prispolitik utgjorde ett hinder för byte såvitt avsåg de allra flesta användarna av Android-enheter. Däremot kan så inte vara fallet för användare av enheter i högre prisklasser. Detta fel saknar emellertid betydelse med tanke på att de sistnämnda användarnas benägenhet att byta påverkades av andra faktorer, såsom framgår av skäl 513 i det angripna beslutet liksom av skäl 540.2 och 540.3 i det beslutet. Bland annat handlar det om användarnas trogenhet mot sitt operativsystem, inbegripet – såsom framgår av en utsaga från en av originalutrustningstillverkarna, vilken kommissionen citerade i skäl 534 i det angripna beslutet – användarnas vana vid att hantera sitt operativsystem (se punkterna 184–189 ovan).
viii)

Apputvecklarnas beteende
–
Rättegångsdeltagarnas argument
Google har framhållit det nödvändiga i att få stöd av apputvecklare. Enligt egen utsago var Google tvunget att hålla hög nivå på Androids kvalitet i syfte att se till att apputvecklarna fick så många användare som möjligt. Varje försämring av Android skulle få till följd att apputvecklarna började arbeta med andra plattformar, särskilt Apples, eller till och med minskade sina satsningar på Android. Om apputvecklarna satsade mindre skulle detta skapa en negativ spiral som skulle resultera i byten från användares sida.
Enligt kommissionen får den omständigheten att användarna inte skulle byta vid en liten försämring av kvaliteten på Android till följd att inte heller apputvecklarna skulle byta. Till yttermera visso illustrerar diagrammet i skäl 610 i det angripna beslutet att apputvecklarna sedan 2010 till övervägande delen hade bytt från iOS till Android.
–
Tribunalens bedömning
I detta sammanhang påpekar tribunalen att kommissionen gav en god förklaring till varför en apputvecklare skulle fortsätta att utveckla för Android om det operativsystemets kvalitet drabbades av en liten försämring. Android var nämligen den plattform som hade störst spridning bland användarna, varför apputvecklarna hade ett uppenbart intresse av att inrikta sig mot den grupp av användare som motsvarade den största andelen (se skäl 553 i det angripna beslutet).
Eftersom användarna skulle vara föga benägna att byta till ett annat mobiloperativsystem vid en liten försämring av kvaliteten på Android, gäller detsamma för apputvecklarna, som rimligen inte skulle kunna överge lejonparten av sina kunder.
Den omständigheten att apputvecklare arbetar med flera olika operativsystem ger vidare – i motsats till vad Google har hävdat – stöd åt konstaterandet att en försämring av kvaliteten på Android inte skulle ha resulterat i att arbetet med att utveckla en Android-app avbröts.
Kommissionen gjorde därmed inte någon oriktig bedömning när den fann att apputvecklarna inte skulle överge Android om detta operativsystem drabbades av en liten kvalitetsförsämring.
Således hade kommissionen fog för sin bedömning att den begränsade styrkan i konkurrenstrycket från Apple gjorde det motiverat dels att inte låta den relevanta marknaden omfatta samtliga mobiloperativsystem, dels att vid värderingen av Googles betydande makt på marknaden för licensierbara operativsystem inte beakta ett eventuellt konkurrenstryck från icke-licensierbara operativsystem. Kommissionen hade nämligen goda grunder för sin slutsats att de olika hindren – användarnas trogenhet mot sitt operativsystem, inverkan av Apples prispolitik (särskilt för användare med enheter i lägre prisklasser) och kostnaderna i samband med byte till ett annat operativsystem – tillsammans motiverade bedömningen att konkurrenstrycket från Apple hade begränsad effekt på Googles marknadsmakt.
2)

Konkurrenstrycket från AOSP-licensen
i)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google anser sig vara utsatt för ett konkurrenstryck till följd av AOSP-licensen. Enligt Google medger denna licens att det utvecklas operativsystem som är fullständigt utbytbara mot Android. Således skulle varje liten försämring av Androids kvalitet leda till att originalutrustningstillverkarna föredrog de icke-försämrade versioner av Android som fanns fritt tillgängliga. Som Google ser saken, bortsåg kommissionen från den lösning som den hade slagit fast i sitt beslut K(2010) 142 slutlig av den 21 januari 2010 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (nedan kallat beslutet i ärendet Sun Microsystems), där kommissionen gjorde bedömningen att den öppna beskaffenheten hos ett datorprogram gav upphov till ett konkurrenstryck. Att Googles marknadsandelar har varit stabila sedan år 2011 – något som enligt Google beror på företagets ansträngningar att vidmakthålla Androids kvalitet – skulle inte påverka originalutrustningstillverkarnas reaktion på en liten försämring av denna kvalitet. Google har också bestritt det relevanta i de hänvisningar som i det angripna beslutet gjordes till varumärket Android, som Google äger, till de likaledes Google-ägda gränssnitten för programmering av appar (nedan kallade Google-ägda programmeringsgränssnitt), till Googles kontroller av Android genom kompatibilitetstester och till den omständigheten att de allra flesta originalutrustningstillverkarna hade ingått antifragmenteringsavtal och appdistributionsavtal med Google.
Kommissionen har bestritt dessa argument och därvid bland annat erinrat om att Google kontrollerar tillgången till källkoden för Android (skälen 128–130 i det angripna beslutet). Kommissionen har också hänvisat till en intern presentation som gjordes av en chef vid Google. Av den presentationen framgår det enligt kommissionen tydligt vilken strategi Google tillämpade – bland annat ansåg sig företaget behöva behålla kontrollen över Android genom att utveckla Play Store och sina Google-appar för att på sikt omöjliggöra uppkomsten av en trovärdig alternativ version av Android. Beslutet i ärendet Sun Microsystems kan enligt kommissionen inte med framgång åberopas, eftersom det i förevarande mål förhöll sig så, att originalutrustningstillverkare som önskade använda varumärket Android, få tillgång till Play Store och använda Google-appar var tvungna att ingå avtal med Google.
BDZV har ställt sig bakom kommissionens ståndpunkt. Android är enligt BDZV ”det mest slutna av alla öppna projekt”. Därvidlag har BDZV hänvisat till att Google självt står för utvecklingen av källkoden till Android, kontrollerar både AOSP-licensen och varumärket Android, kontrollerar genomförandet av Android genom kompatibilitetstester och har ett kommersiellt intresse som förklarar dess behov av att behålla kontrollen över Android samt att det med tanke på de restriktioner som successivt tillämpas på källkoden kan diskuteras huruvida Android verkligen är att anse som öppet.
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen finner att Google har överskattat det konkurrenstryck som är att hänföra till AOSP-licensen. Det i skäl 568 i det angripna beslutet anförda argumentet att Googles marknadsandelar ständigt hade ökat sedan år 2011 och hade nått en mycket hög nivå var visserligen inte ensamt tillräckligt för att det skulle kunna uteslutas att AOSP-licensen gav upphov till något konkurrenstryck över huvud taget. Att ingen icke-kompatibel Android-avgrening hade kommit fram var vidare inte heller tillräckligt för att det skulle kunna uteslutas att ett företag på grundval av källkoden skulle kunna utveckla ett trovärdigt alternativ till Android. Icke desto mindre hade kommissionen, mot bakgrund av de övriga argument som den anförde i skälen 567–583 i det angripna beslutet, fog för att i betydande grad tona ned det till AOSP-licensen hänförliga konkurrenstrycket.
För det första förelåg det avsevärda inträdeshinder för ett företag som önskade utveckla ett operativsystem på grundval av källkoden till Android – trots, eller kanske snarare på grund av, att Android var kostnadsfritt. Som kommissionen med gott fog påpekade i skäl 569 i det angripna beslutet, utan att på den punkten ha ifrågasatts av Google, skulle ett företag som önskade utveckla ett alternativt operativsystem på grundval av källkoden till Android åsamkas avsevärda kostnader och därmed troligen inledningsvis vilja ta betalt för sin alternativa version. De exempel som avser Amazons operativsystem och Seznams försök att utveckla ett eget operativsystem är särskilt övertygande. Med andra ord kan Google inte med framgång hävda att originalutrustningstillverkarna i samband med en liten försämring av Androids kvalitet snabbt skulle ha kunnat gå till källkoden i syfte att komma till rätta med denna försämring.
Så är i all synnerhet fallet med tanke på antifragmenteringsavtalen, vilka i linje med vad kommissionen framhöll bland annat i skälen 572, 575 och 576 i det angripna beslutet hindrade uppkomsten av alternativ till Android. Många av originalutrustningstillverkarna var nämligen bundna av sådana avtal, enligt vilka de var förbjudna att sälja mobila enheter med Android-versioner som Google inte hade godkänt. Att gå över till en alternativ version som Google inte hade godkänt skulle för dem som hade ingått antifragmenteringsavtal – det vill säga ett hundratal originalutrustningstillverkare, däribland de trettio största (se punkt 867 nedan) – ha inneburit att de bröt helt med Google.
För det andra fanns det en risk för att en alternativ version av Android som originalutrustningstillverkare trots allt hade lyckats utveckla på grundval av källkoden till Android inledningsvis inte skulle utgöra en trovärdig konkurrent. För att utveckla en sådan version skulle ett företag nämligen behöva kunna erbjuda ett flertal appar och dessutom bereda tillgång till programmeringsgränssnitt för appar med tillräcklig funktionalitet, något som kommissionen framhöll i skäl 576 i det angripna beslutet. Google har inte ifrågasatt de utsagor som kommissionen återgav i skälen 576 och 577 i det angripna beslutet, enligt vilka Googles appar och de Google-ägda programmeringsgränssnitten var kommersiellt betydelsefulla för tillverkarna, bland annat på grund av Googles marknadsmakt såvitt avsåg allmänna söktjänster. Att få fram motsvarigheter till dessa appar och programmeringsgränssnitt skulle kräva tid och betydande resurser. Med andra ord var det ytterst osäkert huruvida en trovärdig alternativ version faktiskt skulle kunna uppkomma.
Google har i detta sammanhang gjort gällande att en alternativ version av Android skulle kunna dra nytta av de Google-ägda programmeringsgränssnitten, men även om man antar att så verkligen var fallet, har Google inte bestritt kommissionens bedömning i skäl 576 i det angripna beslutet med innebörden att det för tillgång till Googles appar och de Google-ägda programmeringsgränssnitten krävdes ingående av ett antifragmenteringsavtal, något som betydde att Google hade möjlighet att övervaka alternativa versioner av Android.
För det tredje kan bedömningen ovan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till beslutet i ärendet Sun Microsystems. Som kommissionen också har framhållit, skiljer sig omständigheterna i det ärendet från omständigheterna i förevarande mål. I skäl 749 i beslutet i ärendet Sun Microsystems beaktade kommissionen visserligen konkurrenstrycket från datorprogram utarbetade på grundval av källkoden till ett datorprogram som ägdes av Sun Microsystems, Inc., i samband med sin bedömning av marknadsmakten för den enhet som den aktuella företagskoncentrationen skulle ge upphov till. I linje med detta medgav kommissionen i skäl 252 i det angripna beslutet, som Google har hänvisat till, att ägaren till ett öppet datorprogram var utsatt för konkurrenstryck från oberoende utvecklare som kunde erbjuda förbättringar eller korrigeringar av det datorprogrammet. Det måste emellertid konstateras att graden av öppenhet för Android i förevarande mål inte kan jämföras med graden av öppenhet för det datorprogram som var i fråga i beslutet i ärendet Sun Microsystems. Såsom framgår av skäl 128 i det angripna beslutet, är den öppna version av Android som finns tillgänglig inte nödvändigtvis den senaste version av Android som Google erbjuder. Vidare är det i praktiken svårt att erbjuda förbättringar av Android på grundval av källkoden för den som inte ingår ett närmare samarbete med Google i syfte att få tillgång bland annat till dess appar och de Google-ägda programmeringsgränssnitten. Av det ovan anförda följer att den öppna beskaffenheten hos Android inte ger upphov till något konkurrenstryck som är jämförbart med det konkurrenstryck som befanns föreligga i beslutet i ärendet Sun Microsystems.
Slutligen saknas det skäl att fästa avseende vid Googles i repliken framförda argument med innebörden att kommissionen sade emot sig själv genom att å ena sidan hävda att ”en variant av Android, för att kunna utgöra ett trovärdigt hot, behöver ha tillgång till Android-varumärkena och till apparna Play Store och Google Search” och samtidigt å andra sidan – såvitt avsåg missbruket, på den globala marknaden utom Kina för Android-appbutiker och på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, i form av kravet på godtagande av antifragmenteringsskyldigheterna som villkor för beviljande av licenser för Play Store och Google Search (nedan kallat det andra missbruksfallet) – göra bedömningen att ”icke-kompatibla avgreningar”, vilka saknade sådan tillgång, ”utgör ett trovärdigt konkurrenshot” (se skäl 1036.1 i det angripna beslutet). Som kommissionen också har påpekat, är det nämligen vid bedömning av det konkurrenstryck som kan tänkas härröra från AOSP-licensen nödvändigt att beakta att originalutrustningstillverkarna, för att kunna sälja enheter med kompatibla avgreningar och för att kunna använda de Google-ägda programmeringsgränssnitten, var tvungna att ingå ett antifragmenteringsavtal och ett appdistributionsavtal. Eftersom dessa originalutrustningstillverkare var bundna av antifragmenteringsavtalen, vilkas löptid i allmänhet var fem år (skälen 168, 169 och 1078 i det angripna beslutet), kunde de inte fritt utnyttja källkoden till Android för att skapa avgreningar. Således hade de inte möjlighet att när som helst snabbt lansera en enhet med en sådan avgrening.
Kommissionen hade således fog för sin slutsats att den öppna beskaffenheten hos AOSP-licensen inte gav upphov till ett konkurrenstryck som var tillräckligt starkt för att uppväga Googles dominerande ställning på marknaden för licensierbara operativsystem.
Talan ska följaktligen ogillas såvitt avser den första delen av den första grunden.
3.

Den andra delen av den första grunden: Dominans på marknaden för Android-appbutiker
Utöver marknaden för licensierbara operativsystem såg kommissionen även närmare på marknaden för Android-appbutiker. Kommissionen definierade den marknaden i skälen 268–322 i det angripna beslutet och inbegrep därvid samtliga appbutiker avsedda för Google Android-enheter liksom appbutiker avsedda för andra enheter med Android. Däremot fann kommissionen för det första att en uppsättning appar, bland annat sådana som kunde laddas ned direkt från internet, inte skulle anses tillhöra samma marknad som en appbutik. För det andra uteslöt kommissionen butiker för andra licensierbara operativsystem liksom butiker för icke-licensierbara operativsystem.
Därefter fann kommissionen att Google på marknaden för Android-appbutiker hade en dominerande ställning med Play Store. Som framgår av skälen 590–673 i det angripna beslutet, grundade kommissionen denna slutsats på Googles marknadsandelar, på antalet nedladdningsbara appar och dessas popularitet samt tillgången till uppdateringar, på skyldigheten att använda Play Store för att kunna dra fördel av Google Play-tjänsterna, på förekomsten av inträdeshinder, på avsaknaden av motverkande köparmakt hos originalutrustningstillverkarna och på det otillräckliga i konkurrenstrycket från appbutiker för icke-licensierbara mobiloperativsystem.
Inom ramen för den andra delen av sin första grund för talan har Google inriktat sina argument mot kommissionens i avsnitt 9.4.7 i det angripna beslutet redovisade prövning av styrkan i konkurrenstrycket från appbutiker för icke-licensierbara mobiloperativsystem.
a)

Rättegångsdeltagarnas argument
Till att börja med har Google framhållit att Android och Play Store var inbördes beroende av varandra. Båda behövde vara konkurrenskraftiga på samma gång, varför den enas dominans är oupplösligt förenad med den andras. Detta vitsordade kommissionen enligt Google också i skälen 299, 305 och 594 i det angripna beslutet. HMD, ADA och CCIA har ställt sig bakom den tolkningen och understrukit att det angripna beslutet gav en felaktig bild av verkligheten på grund av att konkurrensen mellan de båda ”systemen” Android och Apple bortsågs från och på grund av att konkurrensen inte bedömdes på en övergripande nivå.
Vidare anser Google att kommissionen därutöver, genom att betrakta Play Store separat från Android, underlät att beakta konkurrensen från Apple – en konkurrens som enligt Google ligger bakom dess strävan att utveckla Play Store i syfte att se till att denna appbutik håller hög kvalitet. Domen av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (
T‑691/14
, överklagad,
EU:T:2018:922
), bekräftar enligt Googles uppfattning att en sådan innovationssatsning indirekt visar på förekomsten av konkurrens. Om Google verkligen, såsom kommissionen har påstått, hade en dominerande ställning, skulle företaget ha avstått från att ägna sig åt innovation, varvid en försämring i Play Stores kvalitet skulle ha kunnat observeras. På motsvarande sätt styrkte kommissionen inte sitt påstående i skäl 660 i det angripna beslutet med innebörden att utvecklingen av Play Store inte var att hänföra till innovation utan snarare till tekniska trender eller inbördes anpassning av kännetecken, och detta påstående är enligt Google felaktigt. För den händelse att det fanns fog för detta påstående, skulle det till yttermera visso styrka förekomsten av konkurrens mellan Google och Apple.
Slutligen har Google, i likhet med ADA, framhållit att Google inte – i motsats till vad kommissionen påstod i skälen 290 och 668 i det angripna beslutet – lönsamt kunde öka beloppet för de avgifter som togs ut av apputvecklare. På samma sätt som Google inte kan försämra Androids kvalitet, kan företaget inte heller dra fördel av en höjning av dessa avgifter utan att därigenom göra konkurrensen från Apple starkare. Detta bevisas enligt Google av att företaget under den period då det påstås ha varit dominerande faktiskt sänkte avgifterna för apputvecklare med 15 procent i syfte att lägga sig i linje med den motsvarande sänkning som Apple gjorde.
Kommissionen och de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden har bestritt att Google har fog för sina argument. Till att börja med anser de att Googles argument är felaktiga i så måtto att de innebär att Google bortser bland annat från att användarna inte kunde använda appbutiker för andra operativsystem, något som också framgår av skäl 299.2 i det angripna beslutet, och i så måtto att Play Store faktiskt dominerade marknaden för Android-appbutiker.
Vidare anser de att det inte finns någon bevisning som styrker att utvecklingen av Play Store drevs på av utvecklingen av Apples App Store. I alla händelser hänvisades det i det angripna beslutet till annan bevisning som styrkte Play Stores dominerande ställning på marknaden för Android-appbutiker. De omständigheter som i det angripna beslutet anfördes till styrkande av att Google kunde höja priserna för apputvecklare utan att detta fick några konsekvenser är dessutom fortfarande giltiga. Med tanke bland annat på ökningen – från 48 procent år 2011 till 81 procent år 2016 – av Google Android-enheternas andel av den globala försäljningen av smarta mobila enheter torde utvecklarna inte ha velat avstå från tillgången till en så stor och växande användarbas. En prisökning skulle inte leda till att apputvecklarna slutade distribuera appar via Play Store.
b)

Tribunalens bedömning
För det första påpekar tribunalen att vad Google har bestritt endast är en begränsad del av motiveringen i det angripna beslutet. Googles invändningar avser inte samtliga omständigheter som föranledde kommissionens slutsats att Google genom Play Store hade en dominerande ställning på marknaden för Android-appbutiker, utan Google har uteslutande inriktat sig på kommissionens underlåtenhet att beakta konkurrenstrycket från Apple.
I detta sammanhang har Google hänvisat till skäl 299 och följande skäl i det angripna beslutet, vilka avser marknadsdefinitionen och slutsatsen att det inte skulle anses föreligga ett system som innefattade Android och Play Store. Enligt Google gjorde kommissionen en oriktig bedömning när den avvisade uppfattningen att ett sådant system existerade och konkurrerade med Apples system bestående av iOS och App Store.
Det är emellertid viktigt att framhålla att kommissionens syfte med att i skäl 299 och följande skäl i det angripna beslutet diskutera existensen av ett system bestående av Android och Play Store inte var att slå fast att det helt saknades konkurrenstryck från Apple utan fastmer att anlägga perspektiv på konkurrenstrycket från appbutiker för andra licensierbara operativsystem och från andra Android-appbutiker. Med andra ord tog kommissionen i skäl 299 och följande skäl i det angripna beslutet formellt sett inte upp frågan om förekomsten av konkurrens mellan Android-systemet och Apple-systemet.
För det andra framhåller tribunalen att frågan om existensen av ett system bestående av Android och Play Store aktualiseras i ett annorlunda sammanhang när det gäller bedömningen av konkurrenstrycket från App Store. Till skillnad från Android förfogade nämligen iOS endast över en enda appbutik, och den omständigheten innebar i sig att iOS och den appbutiken var oupplösligt förbundna med varandra. I den bemärkelsen konkurrerade Play Store och App Store med varandra via de system som dessa butiker tillhörde, nämligen Android- respektive iOS-systemet.
På samma sätt är det inte heller möjligt att betrakta Play Store separat från Android såvitt avser förhållandet till Apples system och när det gäller att bedöma konkurrenstrycket från App Store – i all synnerhet med tanke på att Google villkorade tillgången till Play Store med ingåendet av ett antifragmenteringsavtal, vilket gjorde det möjligt att se till att Play Store knöts endast till de versioner av Android som klarade Googles kompatibilitetstest.
Av det ovan anförda följer att det vid bedömning av det konkurrenstryck som App Store såvitt avsåg användare och apputvecklare utövade på Play Store nödvändigtvis behövde tas hänsyn till det konkurrenstryck som iOS utövade på Android – något som Google också uttryckligen vitsordade i sitt svar på en fråga som tribunalen ställde vid förhandlingen.
Det konkurrenstryck som App Store utövade på Play Store berodde nämligen på det konkurrenstryck som iOS utövade på Android. En mobilenhet kan inte fungera utan operativsystem, men operativsystemets kvalitet är också avgörande för att appar ska fungera väl på den och för att det ska finnas en mångfald av appar att tillgå för den.
Detta sakförhållande, som föranleder en bedömning av konkurrensen mellan system, kan också utläsas ur det angripna beslutet. När kommissionen i skäl 656 i det angripna beslutet fann att App Store inte utövade något tillräckligt konkurrenstryck på Play Store, hänvisade den nämligen bland annat till avsnitt 9.3.4 i samma beslut, där den hade gjort bedömningen att iOS såvitt avsåg användarna inte utövade något tillräckligt konkurrenstryck på Android.
På motsvarande sätt grundade sig kommissionen i skälen 552–555 och 668–670 i det angripna beslutet, såvitt avsåg apputvecklarnas perspektiv, på i allt väsentligt identiska argument när den fann att konkurrenstrycket från iOS på Android var otillräckligt respektive att konkurrenstrycket från App Store på Play Store låg på samma nivå. Att motiveringarna överlappar varandra framgår i än högre grad av skälen 553 och 668 i det angripna beslutet, där det i båda fallen hänvisades till skäl 290, som rörde varför App Store inte var att hänföra till samma marknad som Play Store.
Huruvida det finns fog för den andra delen av den första grunden för talan beror således på huruvida det finns fog för den första delen av samma grund – inom ramen för vilken Google har kritiserat kommissionen för att ha bortsett från det konkurrenstryck som iOS såvitt avsåg användare och apputvecklare utövade på Android. Av logiska skäl kan nämligen ett konkurrenstryck som App Store utövar på Play Store inte skilja sig i styrka från det konkurrenstryck som iOS utövar på Android. I båda fallen är det ju exakt samma uppgifter som läggs till grund för bedömningen av konkurrenstryckets styrka.
Eftersom tribunalen har funnit att talan inte ska bifallas med hänvisning till de argument som Google har anfört till stöd för den första delen av den första grunden, varvid tribunalen har fastställt motiveringen i det angripna beslutet såvitt avser bedömningen att Apples iOS inte utövade ett tillräckligt konkurrenstryck på Android, kan Google av konsekvensskäl inte heller få gehör för de argument som företaget har anfört till stöd för den andra delen av den första grunden.
Talan ska således lämnas utan bifall såvitt avser den andra delen av den första grunden.
4.

Den tredje delen av den första grunden: Det motstridiga mellan dominansen inom söktjänster, vilka tillhandahålls till användarna, och slutsatserna om missbruk, vilka rör licensiering av sökappar till originalutrustningstillverkare
a)

Rättegångsdeltagarnas argument
Till stöd för denna tredje del av den första grunden har Google gjort gällande att bedömningen av dess dominans på marknaden för allmänna söktjänster inte svarar mot de slutsatser om missbruk som drogs i det angripna beslutet. Enligt Google framhöll kommissionen i skäl 674 i det angripna beslutet att Google var dominerande i fråga om allmänna söktjänster som tillhandahölls till användare, medan de beteenden som kritiserades i skälen 877 och 1016 i samma beslut rörde licensiering av appar för allmän sökning enbart till originalutrustningstillverkare, inte till användare.
I det angripna beslutet fastställdes inte att Google dominerade ”marknaden” för licensiering av appar för allmän sökning till originalutrustningstillverkare, och så är enligt Google inte heller fallet i praktiken. Originalutrustningstillverkarna är inte nödvändigtvis tvungna att lägga in appen Google Search på sina enheter, eftersom den söktjänsten är fritt och enkelt åtkomlig på internet. Dessutom kan en användare som köper en enhet utan appen Google Search enkelt få tillgång till denna. Vidare kan en originalutrustningstillverkare skapa och lägga in en ikon som leder till Googles ingångssida i en webbläsare. Med tanke på att Google inte har befunnits vara dominerande i fråga om licensiering av sökappar till originalutrustningstillverkare, kan det enligt Google inte anses utgöra missbruk att företaget som villkor för att bevilja en licens för appen Google Search kräver att originalutrustningstillverkare i kraft av appdistributionsavtal godtar antifragmenteringsskyldigheterna och accepterar att förinstallera Chrome – särskilt inte med tanke på att Google delar med sig av vissa av sina reklamintäkter mot att de berörda originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna exklusivt förinstallerar Google Search.
Kommissionen har på ett allmänt plan gjort gällande att dess slutsatser om Googles dominans på marknaderna för allmänna söktjänster ligger väl i linje med de konstaterade fallen av missbruk. I alla händelser är det enligt kommissionen inte möjligt att med framgång göra gällande att den omständigheten att de allmänna sökningarna utförs av användarna skulle göra det omöjligt att med hänvisning till Googles dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster slå fast att Googles beteende mot originalutrustningstillverkare ska anses utgöra missbruk. Kommissionen har härvidlag uppgett att den inte grundade sig på den form som missbruket tog sig utan på likhet i fråga om sakomständigheter, med tanke på att Googles beteende ådagalades i förhållande till originalutrustningstillverkare men rörde en produkt som används av konsumenter.
b)

Tribunalens bedömning
Google kan inte få gehör för sin invändning rörande en motsägelse mellan å ena sidan de fall av missbruk som kommissionen fastställde i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet och å andra sidan Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster.
För det första påpekar tribunalen att kommissionen i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet fastställde de ifrågavarande fallen av missbruk med hänvisning till den dominerande ställning som Google hade inte endast på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster utan även på marknaden för Android-appbutiker. Även om man antar att det var felaktigt att grunda slutsatserna om dessa fall av missbruk på den dominerande ställning som Google hade på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, måste det därför ändå konstateras att nämnda slutsatser även grundades på den dominerande ställning som Google hade på marknaden för Android-appbutiker – och att den dominerande ställningen förelåg har Google inte bestritt genom de argument som företaget har anfört inom ramen för den första grundens andra del.
För det andra noterar tribunalen också att det i alla händelser – oberoende av konstaterandet att de fall av missbruk som kommissionen fastställde i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet även grundade sig på Googles dominerande ställning på marknaden för Android-appbutiker – måste framhållas att de ifrågavarande agerandena hade nära anknytning till Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster. Eftersom Google Search var en produkt som användarna av Google Android-enheter förväntade sig att ha tillgång till, utnyttjade Google sin makt på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster till att tillhandahålla den appen till dem som ingick appdistributionsavtal.
De fall av missbruk som kommissionen slog fast i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet, vilka förvisso fick konkret uttryck i förbindelserna mellan Google och dess motparter i appdistributionsavtalen, riktade sig således i verkligheten – i motsats till vad Google har gjort gällande – mot användarna och mot de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, där Google hade en dominerande ställning. Att de ifrågavarande agerandena rörde tillhandahållande av Google Search till dem som hade ingått appdistributionsavtal påverkar inte det konstaterandet. Google Search utgjorde en betydelsefull ingångsväg till Googles allmänna söktjänster, och i det aktuella sammanhanget fungerade Googles motparter i appdistributionsavtalen som mellanhänder mellan Google och dess användare.
Med andra ord var Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster både utgångspunkten och målet för de ageranden som prövades i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet (se bland annat skäl 1341 i det angripna beslutet), och det egentliga syftet med dessa ageranden var enligt kommissionen att de skulle vidmakthålla och öka Googles makt på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster och förhindra att det där kom fram konkurrenter.
Således kan det inte anses råda någon motsägelse mellan å ena sidan de fall av missbruk som kommissionen fastställde i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet och å andra sidan Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster.
Detsamma gäller såvitt avser den påstådda motsägelsen mellan å ena sidan det fall av missbruk som i skäl 1192 i det angripna beslutet fastställdes på grundval av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen och å andra sidan Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster.
Medan de fall av missbruk som fastställdes i skälen 877 och 1016 i det angripna beslutet enligt kommissionen utgjorde gruppering av produkter eller skyldigheter, rörde det i skäl 1192 i samma beslut fastställda fallet av missbruk i stället delning, i kraft av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, av de reklamintäkter som Google erhöll till följd av sin verksamhet på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster. Således var de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen nödvändigtvis beroende av den makt som Google hade på dessa marknader. Vidare måste det konstateras att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen visserligen hade samband med förbindelserna mellan Google och dess motparter i dessa avtal, vilka efter att ha ingått dessa avtal inte längre fick förinstallera en app som konkurrerade med Google Search, men att dessa motparter, som redan har framhållits, genom att underkasta sig den skyldigheten gjorde det möjligt för Google att stärka sin ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster avsedda för användare.
Således kan det inte anses råda någon motsägelse mellan å ena sidan det fall av missbruk som kommissionen fastställde i skäl 1192 i det angripna beslutet och å andra sidan Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster.
Följaktligen ska talan lämnas utan bifall såvitt avser den tredje delen av den första grunden. Talan ska därför ogillas såvitt avser den första grunden i dess helhet.
5.

Konkurrensen mellan ekosystem har begränsad relevans i förevarande mål
Av det ovan anförda framgår att talan ska ogillas såvitt avser den första grunden i dess helhet. I synnerhet har tribunalen i sin prövning av den första och den andra delen av nämnda grund slagit fast att kommissionen hade fog för sin bedömning att det indirekta konkurrenstryck som Apple utövade på Google var otillräckligt.
Det ska också påpekas att Google inom ramen för den första och den andra delen av den första grunden för sin talan visserligen har framställt separata ifrågasättanden dels av definitionen av marknaden för licensierbara operativsystem och marknaden för Android-appbutiker, dels av kommissionens därpå följande bedömning av Googles ställning på dessa marknader, men att det i Googles argumentation också hänvisas till behovet av att beakta att konkurrens mellan ekosystem faktiskt är något som förekommer.
I det angripna beslutet vitsordade kommissionen att både Apples iOS och Apples App Store kunde utöva ett visst konkurrenstryck på Google (skälen 242, 243 och 322 i det angripna beslutet). Således utsattes Googles ekosystem, vilket kännetecknades av förhållandet mellan operativsystemet Android och Play Store, för konkurrens från Apples ekosystem, vilket i sin tur kännetecknades av förhållandet mellan iOS och App Store.
Google har därvidlag hävdat – med avseende bland annat på fastställandet av den dominerande ställning som företaget av kommissionen tillskrevs på de globala marknaderna (utom Kina) för licensierbara operativsystem respektive Android-appbutiker – att det konkurrenstryck som Apple utövade genom (de icke-licensierbara) iOS och App Store medförde att Google inte i betydande omfattning kunde uppträda oberoende i förhållande till denna konkurrent.
I detta sammanhang är det emellertid viktigt att beakta att Apple i princip inte kunde påverka Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster. Som framgår bland annat av skälen 118–199 och 515 i det angripna beslutet, kunde nämligen Apple under överträdelseperioden dra fördel av ett intäktsdelningsavtal där ett av villkoren var att Apple skulle ha Google Search inställt som förvalsalternativ i sin mobilwebbläsare Safari. Till följd av detta avtal saknade Apple incitament att ge sig in på nämnda marknader i syfte att konkurrera med Google Search, med tanke på att Apple erhöll betydande intäkter när användare av enheter med iOS nyttjade den sökmotorn.
Det avtalet omfattades visserligen inte av förfarandet, men kommissionen hade ändå fog för att – som den också gjorde – i det angripna beslutet beakta nämnda avtal i egenskap av en sakomständighet som möjliggjorde en bättre bedömning av Googles ekonomiska maktställning och dess förmåga att i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna.
C.

Den andra grunden: De första missbruksfallen – oriktig bedömning i fråga om huruvida förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet skulle anses utgöra missbruk
Inom ramen för sin andra grund för talan, som består av två delar, har Google gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet – som innebar att den som ville erhålla Play Store var tvungen att förinstallera appen Google Search och att den som ville erhålla Play Store och appen Google Search var tvungen att förinstallera webbläsaren Chrome (nedan kallat de första missbruksfallen) – var att anse som missbruk.
1.

Bakgrund
För att tribunalen ska kunna bemöta rättegångsdeltagarnas argument behöver det inledningsvis redogöras dels för de rekvisit som måste vara uppfyllda för att de ifrågavarande agerandena ska anses utgöra missbruk av dominerande ställning, dels för de olika omständigheter som kommissionen i det angripna beslutet anförde i syfte att beskriva de utestängningseffekter som dessa ageranden gav upphov till, och dels för sambandet mellan nämnda ageranden.
a)

Begreppen missbruk, utestängningseffekter och kopplingsförbehåll, särskilt mot bakgrund av domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
)
Att ett företag har en dominerande ställning och därvid konkurrerar på pris och prestation är inte i sig rättsstridigt. Det är endast under vissa omständigheter, exempelvis när ett sådant företags beteende ger upphov till utestängningseffekter som inte är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens, som företagets beteende utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
Syftet med artikel 102 FEUF är nämligen inte på något sätt att hindra företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden. Denna bestämmelse syftar inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Således får inte alla utestängningseffekter nödvändigtvis en skadlig inverkan på konkurrensen. Pris- och prestationskonkurrens kan per definition leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ett företag i dominerande ställning har emellertid ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på pris- och prestationskonkurrensen inom den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Detta är skälet till att det enligt artikel 102 FEUF bland annat är förbjudet för ett företag i dominerande ställning att tillämpa ett förfarande som leder till utestängningseffekter för konkurrenter som bedöms vara lika effektiva som företaget självt och därmed stärka sin dominerande ställning på andra sätt än genom pris- och prestationskonkurrens. Mot bakgrund av detta kan således inte all konkurrens vare sig på pris eller på andra parametrar anses vara tillåten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Utestängningseffekter anses föreligga i situationer där tillträdet för befintliga eller potentiella konkurrenter till marknader eller delar av marknader hindras eller omöjliggörs på grund av det dominerande företagets beteende, så att detta företag till fördel för sig självt och till nackdel för konsumenterna kan utöva en negativ inverkan på olika konkurrensparametrar såsom pris, produktion, innovation, mångfald och kvalitet för varor eller tjänster.
Att ett beteende av ett företag i dominerande ställning får utestängningseffekter på andra marknader än den som företaget dominerar hindrar inte tillämpning av artikel 102 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen,
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, punkt
och där angiven rättspraxis).
De ageranden som i förevarande mål är i fråga inom ramen för de första missbruksfallen utgör kopplingsförbehåll. Detta är en vanligt förekommande metod i affärsvärlden vars syfte i allmänhet är att på ett kostnadseffektivare sätt ge kunderna tillgång till bättre produkter eller erbjudanden. Kopplingsförbehåll innebär att ett dominerande företag villkorar försäljning av en viss produkt (huvudprodukten) med köp av en annan produkt (den kopplade produkten). Detta kan ge upphov till utestängningseffekter på marknaden för den kopplade produkten, på marknaden för huvudprodukten eller samtidigt på båda dessa marknader. Att ett företag som har en dominerande ställning på en eller flera produktmarknader (marknaden för huvudprodukten) tillämpar kopplingsförbehåll kan nämligen skada konsumenterna genom att detta skärmar av marknaden för de övriga produkter som berörs av kopplingsförbehållet (marknaden för den kopplade produkten) och indirekt även marknaden för huvudprodukten.
Unionsdomstolen har slagit fast att kommissionen hade fog för att grunda sin bedömning att kopplingsförbehåll utgjorde missbruk på följande omständigheter (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
):
–
För det första att huvudprodukten och den kopplade produkten är två separata produkter.
–
För det andra att det berörda företaget har en dominerande ställning på marknaden för huvudprodukten.
–
För det tredje att det berörda företaget inte ger konsumenterna någon möjlighet att välja huvudprodukten utan den kopplade produkten.
–
För det fjärde att det aktuella agerandet ”begränsar … konkurrensen”.
–
För det femte att det saknas sakliga skäl för kopplingsförbehållet.
Såvitt särskilt avser det fjärde av de rekvisit som har nämnts i punkt 284 ovan, vilket rör konkurrensbegränsning, erinrade tribunalen till att börja med i punkt 867 i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), om tidigare rättspraxis enligt vilken det principiellt förhåller sig så, att ”ett beteende … endast [kan] anses som missbruk om det kan begränsa konkurrensen”.
I punkt 868 i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), framhöll tribunalen emellertid också att det i det beslut som hade angripits i det målet förhöll sig så, att ”kommissionen mot bakgrund av de speciella omständigheterna i det förevarande fallet [hade funnit] att den inte kunde inskränka sig till att slå fast – som den normalt sett g[jorde] i mål beträffande kopplingsförbehåll som inneb[a]r missbruk – att kopplingsförehållet mellan en viss produkt och en dominerande produkt per definition ha[de] en utestängningseffekt på marknaden” samt att kommissionen under dessa omständigheter hade ”gjor[t] … en noggrannare bedömning av de konkreta effekter som kopplingsförbehållet redan hade fått på [den ifrågavarande] marknaden … och den troliga utvecklingen av denna marknad” (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
I samband med att tribunalen förklarade varför kommissionen hade bedömt kopplingsförbehållets konkreta effekter på den ifrågavarande marknaden, påpekade den att kommissionen i det beslut som hade angripits i det aktuella målet hade fört följande resonemang (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
):
”Det föreligger omständigheter som föranleder en noggrannare undersökning av effekterna av kopplingsförbehållet avseende mediespelaren [Windows Media Player] på konkurrensen. Visserligen har kommissionen och [unions]domstolen i klassiska fall av kopplingsförbehåll gjort bedömningen att paketförsäljning av en annan produkt tillsammans med den dominerande produkten har varit ett tecken på att agerandet har fått en utestängande verkan för konkurrerande försäljare. [Det ska emellertid framhållas] att användarna i förevarande fall kan skaffa andra mediespelare [än Windows Media Player] via [i]nternet, vilket de också gör, ibland gratis. Det finns således goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att kopplingsförbehållet avseende Windows Media Player utgör ett agerande som i sig kan begränsa konkurrensen.”
Med anledning av detta fann tribunalen i punkt 869 i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2077:289
), att det ifrågavarande kopplingsförbehållet skulle bedömas utifrån de rekvisit som hade angetts i det beslut som hade angripits i det målet (vilka återgavs i punkterna 842 och 843 i domen), däribland det rekvisit som avsåg huruvida det ifrågavarande agerandet ”begränsa[de] konkurrensen”.
I det nu aktuella fallet hänvisade kommissionen i det angripna beslutet till domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), när den redogjorde för de rekvisit som måste vara uppfyllda för att de första missbruksfallen skulle anses föreligga (skälen 741 och 742 i det angripna beslutet).
Såvitt särskilt avsåg det fjärde rekvisitet i punkt 284 ovan nämnde kommissionen i det angripna beslutet inledningsvis att det enligt rättspraxis före domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), inte hade krävts något styrkande av konkurrensbegränsande effekter i ”klassiska fall” av kopplingsförbehåll. Därefter angav kommissionen i allt väsentligt att det fjärde rekvisitet för kopplingsförbehåll i princip var uppfyllt när det ifrågavarande agerandet ”ha[de] förmågan att begränsa konkurrensen” (se skäl 749 i det angripna beslutet och fotnot 813 i detta, där det hänvisas till domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
)).
Härvidlag har det – såsom kommer att framgå av tribunalens prövning i det följande – i förevarande mål framkommit att kommissionen i det angripna beslutet, i samband med att den tillämpade ett rekvisit som med dess formulering, grundad på en hänvisning till punkt 867 i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), avsåg ”förmågan att begränsa konkurrensen”, även specifikt redogjorde, i linje med det som anges i punkt 868 i den domen, för de olika omständigheter som enligt dess uppfattning styrkte de påstådda utestängningseffekterna.
Som Google också har gjort gällande i förevarande mål, var det nämligen enkelt för användarna att skaffa sig appar för allmän sökning eller webbläsarappar som konkurrerade med dem som var föremål för kopplingsförbehåll. Att så var fallet är ostridigt mellan samtliga rättegångsdeltagare – tvistefrågan är inte huruvida användarna hade möjlighet att enkelt ladda ned sådana appar utan vilka incitament de i förekommande fall hade att göra detta (se skäl 917 i det angripna beslutet).
Under dessa omständigheter framgår det i själva verket av det angripna beslutet – i linje med den redogörelse som tribunalen vid förhandlingen lät rättegångsdeltagarna ta ställning till och som dessa därvid vitsordade – att kommissionen ansträngde sig att styrka förekomsten av en konkurrensbegränsning som såvitt avsåg vissa av sina aspekter var inte endast ”potentiell” eller ”eventuell” utan även ”reell” eller ”konkret”. Enligt kommissionen gav de ifrågavarande agerandena från och med år 2011 eller augusti 2012 till och med juli 2018 upphov till de utestängningseffekter som beskrevs i det angripna beslutet, vilka undergrävde pris- och prestationskonkurrensen.
Därvidlag fann kommissionen exempelvis att dessa ageranden bland annat hade ”gjort det svårare” för konkurrerande söktjänster att få in sökförfrågningar och att erhålla de intäkter och den information som de behövde för att kunna förbättra sina tjänster (skäl 859 i det angripna beslutet), hade ”gjort inträdeshindren mer svårpasserade” genom att skydda Google mot konkurrensen från andra söktjänster (skäl 861 i det angripna beslutet) och hade ”minskat incitamenten” att göra innovationssatsningar hos aktörer som saluförde söktjänster specialiserade på ett visst språk eller avsedda för en specifik grupp av användare (se skälen 862 och 1213 i det angripna beslutet; i det sistnämnda skälet nämndes Seznam, DuckDuckGO, Qwant och Kikins ”touch to search”).
I det aktuella fallet hade kommissionen således, liksom den hade i det beslut som föranledde domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) (se punkt 286 ovan), fog för sin bedömning att det behövde göras en noggrann prövning av de konkreta effekterna – eller, med det uttryck som tidigare har använts i det aktuella sammanhanget, en vidare analys – innan det var möjligt att slå fast att de ifrågavarande kopplingsförbehållen var konkurrensskadliga. En sådan prövning minskar risken för att en sanktion ska åläggas för ett beteende som egentligen inte underminerar pris- och prestationskonkurrensen och skapar dessutom möjligheter att bilda sig en mer exakt uppfattning om det ifrågavarandet beteendets grad av allvar, vilket i förekommande fall underlättar fastställandet av en lämplig nivå för en eventuell sanktion.
Att de ifrågavarande agerandena pågick under längre tid och att de enligt det angripna beslutet fick observerbara och konkreta effekter på de relevanta marknaderna gör att en vagare definition av begreppet konkurrensbegränsning, med utgångspunkt i förmågan att begränsa konkurrensen, blir mindre intressant än vad som skulle ha kunnat vara fallet under andra omständigheter.
Vad kommissionen hade att göra var nämligen inte att utarbeta en prognos på grundval av effekterna av olika antaganden som ännu inte är möjliga att kontrollera i praktiken, vilket den kan behöva göra i andra sammanhang (se, exempelvis, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkt
).
När det rör sig om beteenden som har pågått i flera års tid kan kommissionen dessutom slå fast att en konkurrensbegränsning föreligger genom att hänvisa till att de ifrågavarande agerandena har undanröjt eller skapat hinder för källor till konkurrens som utan dessa ageranden skulle ha trätt fram eller utvecklats. Det är således ostridigt att de reella och konkreta effekterna av de ifrågavarande agerandena – effekter som har uppkommit i det förflutna – ska bedömas både mot bakgrund av den faktiska konkurrens som företaget i dominerande ställning har utsatts för och mot bakgrund av den potentiella konkurrens som till följd av utestängningsagerandena inte har kunnat uppkomma.
Skillnaden mellan ”konkurrensbegränsning” och ”förmåga att begränsa konkurrensen” saknar således betydelse vid styrkandet av ett sakförhållande i sådana fall som det aktuella, där kommissionen har beskrivit en konkurrensbegränsning med beaktande av de effekter som har uppstått till följd av att de ifrågavarande agerandena har genomförts under en väsentlig period och där dessa effekter är möjliga att observera och gör det möjligt dels för kommissionen att slå fast arten och omfattningen av den konkurrensbegränsande utestängning som dessa effekter har gett upphov till, dels för tribunalen att göra en prövning av kommissionens bedömningar.
b)

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet fann kommissionen att de första missbruksfallen utgjordes av två kopplingsförbehåll enligt nedan, vilka kom till uttryck i appdistributionsavtalets villkor rörande förinstallering, ett villkor som originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer som önskade kunna saluföra enheter med GMS-sviten var tvungna att godta.
–
Genom det första kopplingsförbehållet, som innebar att appen Google Search kopplades till Play Store, missbrukade Google enligt kommissionen sin dominerande ställning på den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker från den 1 januari 2011 till dagen för det angripna beslutet (skälen 752 och 1009 i det angripna beslutet).
–
Genom det andra kopplingsförbehållet, som innebar att webbläsaren Chrome kopplades till appen Google Search och till Play Store, missbrukade Google enligt kommissionen sin dominerande ställning dels på den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker, dels på de nationella marknaderna inom EES för allmänna söktjänster, från den 1 augusti 2012 till dagen för det angripna beslutet (skälen 753 och 1010 i det angripna beslutet).
Kommissionens bedömning i det angripna beslutet av de tre första rekvisiten i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), har inte specifikt ifrågasatts av Google. De argument som Google har framfört inom ramen för förevarande grund rör i stället de omständigheter med anknytning till det fjärde och det femte rekvisitet i den domen som kommissionen redovisade i det angripna beslutet, avseende förekomsten av konkurrensbegränsning respektive de sakliga skäl som Google hade åberopat i det hänseendet.
1)

De tre första rekvisiten i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
)
Såvitt avsåg grupperingen Google Search–Play Store fann kommissionen för det första att det rörde sig om separata produkter (skälen 756–762 i det angripna beslutet), för det andra att Google hade en dominerande ställning på den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker (skäl 763 i det angripna beslutet) och för det tredje att Google Search och Play Store inte kunde erhållas separat (skälen 764–772 i det angripna beslutet).
Såvitt avsåg grupperingen Chrome–Play Store+Google Search fann kommissionen till att börja med att Chrome var en separat produkt i förhållande till Play Store och appen Google Search (skälen 879–885 i det angripna beslutet). Vidare erinrade kommissionen om att Google hade en dominerande ställning på den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker och på de nationella marknaderna inom EES för allmänna söktjänster (skäl 886 i det angripna beslutet). Slutligen påpekade kommissionen att Play Store och appen Google Search inte kunde erhållas utan Chrome, varvid den anförde samma argument som den hade redovisat såvitt avsåg den första grupperingen (skälen 887–895 i det angripna beslutet).
2)

Rekvisitet ”konkurrensbegränsning”
i)

Grupperingen Google Search–Play Store
Såvitt avsåg rekvisitet ”konkurrensbegränsning” (rubriken på avsnitt 11.3.4 i det angripna beslutet) fann kommissionen att grupperingen Google Search–Play Store hade förmågan att begränsa konkurrensen av följande orsaker (skäl 773 i det angripna beslutet):
–
Till att börja med gav denna gruppering Google en betydande konkurrensfördel som konkurrerande leverantörer av allmänna söktjänster inte kunde kompensera.
–
Vidare gjorde denna gruppering det möjligt för Google att bibehålla och stärka sin dominerande ställning på var och en av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster genom att den gjorde inträdeshindren mer svårforcerade och verkade innovationshämmande, något som tenderar att direkt eller indirekt skada konsumenterna.
Kommissionen anförde för det första följande fem argument till styrkande av den betydande konkurrensfördel som grupperingen Google Search–Play Store gav Google gentemot övriga leverantörer av allmänna söktjänster (skäl 775 i det angripna beslutet):
–
Antalet allmänna sökningar från smarta mobila enheter ökade avsevärt under överträdelseperioden och översteg bland annat från och med år 2015 antalet allmänna sökningar från persondatorer (skäl 777 i det angripna beslutet).
–
Förinstallering var en betydelsefull distributionskanal för allmänna söktjänster på smarta mobila enheter, eftersom detta gjorde det möjligt att varaktigt och väsentligt öka användningen av den tjänst som en app erbjöd. Användarna var nämligen mer benägna att nyttja en app som var förinstallerad eller inställd som förvalsalternativ än att ladda ned en alternativ produkt (”status quo-bias”), och grupperingen Google Search–Play Store såg för Googles del till att appen Google Search fick en omfattande distribution som sammanföll med antalet Google Android-enheter (skälen 778–800 i det angripna beslutet).
–
Det var omöjligt att avinstallera appen Google Search från GMS-sviten (skälen 801–803 i det angripna beslutet).
–
Konkurrerande allmänna söktjänster kunde inte kompensera den konkurrensfördel som grupperingen Google Search–Play Store gav, vare sig genom nedladdning, avtal med sökmotorutvecklare eller avtal om förinstallering (skälen 804–834 i det angripna beslutet).
–
Utvecklingen av Googles marknadsandelar såvitt avsåg allmänna sökförfrågningar bekräftade de ovan redovisade konstaterandena (skälen 835–851 i det angripna beslutet).
För att visa att det förelåg utestängningseffekter och att dessa var skadliga anförde kommissionen för det andra, till styrkande av att grupperingen Google Search–Play Store ”hjälp[te] Google att bibehålla och stärka sin dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, [gjorde] inträdeshindren mer svårforcerade, verka[de] innovationshämmande och tendera[de] att skada konsumenterna”, ett flertal argument:
–
Googles beteende ”försvåra[de]” för dess konkurrenter på marknaderna för allmänna söktjänster att få in sökförfrågningar och erhålla därmed sammanhängande intäkter och information som de behövde för att kunna förbättra sina tjänster (skälen 859 och 860 i det angripna beslutet).
–
Googles beteende ”öka[de]” inträdeshindren genom att skydda Google mot konkurrens från allmänna söktjänster som skulle kunna utmana dess dominerande ställning på de relevanta nationella marknaderna. Konkurrerande allmänna söktjänster måste nämligen lägga resurser på att kompensera den fördel som förinstallering gav, och till yttermera visso skyddade förinstallering även Google mot den mest effektiva konkurrensen, som var knuten till exklusiv förinstallering (skäl 861 i det angripna beslutet).
–
Googles beteende ”minska[de]” konkurrerande allmänna söktjänsters incitament att investera och satsa på innovation genom att göra det svårare för dem att få in sökförfrågningar och erhålla de intäkter och den information som de behövde för att kunna förbättra sina tjänster (skäl 862 i det angripna beslutet).
–
På grund av dessa ingrepp i den normala konkurrensprocessen hade Googles beteende även ”förmågan” att direkt eller indirekt ”skada” konsumenterna, för vilka utbudet av allmänna söktjänster att välja mellan kunde bli sämre (skäl 863 i det angripna beslutet).
Till bemötande av de argument varigenom Google hade gjort gällande att inverkan av grupperingen Google Search–Play Store var begränsad på grund av att Android-enheter endast stod för mellan [10–20 procent] och [20–30 procent] av samtliga sökningar med Google Search mellan åren 2013 och 2015, framhöll kommissionen att dessa andelar var mellan två och fem gånger så stora som andelen för sökningar med samtliga konkurrerande tjänster. Argumentet att det ifrågavarande agerandet sammanföll i tiden med en period av förbättringar i den allmänna söktjänsten var enligt kommissionen inte tillräckligt för att styrka frånvaron av effekter på konkurrensen (skälen 864–866 i det angripna beslutet). Till yttermera visso underströk kommissionen att den inte behövde styrka att konkurrensen skulle ha varit intensivare utan grupperingen Google Search–Play Store, utan endast att den grupperingen hade förmågan att begränsa konkurrensen, vilket den enligt kommissionen hade (skälen 867–876 i det angripna beslutet).
ii)

Grupperingen Chrome–Play Store+Google Search
På motsvarande sätt fann kommissionen såvitt avsåg ”konkurrensbegränsning” (rubriken på avsnitt 11.4.4 i det angripna beslutet) att grupperingen Chrome–Play Store+Google Search hade förmågan att begränsa konkurrensen av följande orsaker (skäl 896 i det angripna beslutet):
–
Till att börja med gav denna gruppering Google en betydande konkurrensfördel som övriga operativsystemoberoende mobilwebbläsare inte kunde kompensera.
–
Vidare gav denna gruppering Google möjlighet att hämma innovation, och den tenderade att direkt eller indirekt skada konsumenterna.
När det för det första gällde den betydande konkurrensfördel som de konkurrerande operativsystemoberoende mobilwebbläsarna inte kunde kompensera, anförde kommissionen följande:
–
Förinstallering var en betydelsefull distributionskanal för sökmotorer för smarta mobila enheter. Att så var fallet framgick bland annat av en jämförelse av de intäkter från Google Android-enheter som härrörde från den förinstallerade webbläsaren Chrome respektive övriga ej förinstallerade webbläsare liksom av en jämförelse av intäkterna från sökning via en webbläsare under operativsystemet iOS respektive under operativsystemet Android (skälen 900–912 i det angripna beslutet).
–
Google Chrome kunde inte avinstalleras på GMS-enheter (skälen 913–915 i det angripna beslutet).
–
De konkurrerande operativsystemoberoende mobilwebbläsarna kunde inte kompensera den konkurrensfördel som grupperingen Google Search–Play Store+Google Search gav, vare sig genom nedladdning eller genom avtal om förinstallering (skälen 916–946 i det angripna beslutet).
–
Marknadsandelsutvecklingen bekräftade de ovan redovisade konstaterandena (skälen 947–963 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann också att det inte var möjligt för konkurrerande företag att kompensera den fördel som grupperingen Chrome–Play Store+Google Search gav genom att ingå avtal om förinstallering med originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer (skälen 964–982 i det angripna beslutet).
För att visa att det förelåg utestängningseffekter och att dessa var skadliga anförde kommissionen för det andra, till styrkande av att grupperingen Chrome–Play Store+Google Search ”hjälp[te] Google att bibehålla och stärka sin dominerande ställning på var och en av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, verka[de] innovationshämmande och tendera[de] att direkt eller indirekt skada konsumenterna”, följande argument:
–
Googles beteende ”hämma[de]” webbläsarinnovation genom att hindra utvecklingen av innovativa operativsystemoberoende mobilwebbläsare (skäl 970 i det angripna beslutet).
–
Till följd av Googles ingrepp i den normala konkurrensprocessen hade detta beteende också ”förmågan” att direkt eller indirekt ”skada” konsumenterna, för vilka utbudet av mobilwebbläsare att välja mellan kunde bli sämre (skäl 971 i det angripna beslutet).
–
Googles beteende ”hjälp[te]” företaget att ”behålla och stärka” sin dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster liksom sina sökningsrelaterade reklamintäkter. Därmed ”hindra[de]” detta beteende övriga allmänna söktjänster från att få in sökförfrågningar och erhålla de intäkter och den information som de behövde för att kunna förbättra sina tjänster (skälen 972–977 i det angripna beslutet).
Dessa slutsatser påverkades enligt kommissionen inte av Googles argument att dess beteende hade sammanfallit med en förbättring av Chrome och att Chrome tillät att användarna ändrade vilken allmän söktjänst som var inställd som förvalsalternativ, och inte heller av Googles argument att det stod originalutrustningstillverkarna fritt att installera andra webbläsare (skäl 978 i det angripna beslutet). Därutöver gjorde kommissionen också gällande att Google inte hade styrkt att det fanns fog för företagets olika argument om behovet av att sätta agerandet i sitt sammanhang (skälen 983–992 i det angripna beslutet).
3)

Rekvisitet avsaknad av sakliga skäl
Kommissionen lämnade också de argument rörande sakliga skäl som Google hade anfört utan avseende. Till att börja med fann kommissionen att Google inte hade styrkt att dess ageranden var nödvändiga för att företaget skulle få ekonomiskt utbyte av sina investeringar i Android och i sina ej intäktsgenererande appar. Kommissionen ansåg att det med tanke på Googles intäkter fanns andra lösningar att tillgå. Vidare hade Google enligt kommissionen inte styrkt att företaget saknade eget intresse av att utveckla Android i syfte att hantera de risker som mobiliteten innebar för dess affärsmodell. Google hade inte heller visat att de ifrågavarande agerandena var nödvändiga för att se till att användarna fick den upplevelse som Google hade hänvisat till. Slutligen hade Google, med tanke på de intäkter som genererades till följd av det värde som Play Store motsvarade, enligt kommissionen endast i otillräcklig utsträckning visat att företaget behövde undvika att låta originalutrustningstillverkarna betala avgifter för Play Store (skälen 993–1008 i det angripna beslutet).
c)

De första missbruksfallens komplementära natur
Det är visserligen fullt möjligt för kommissionen att, som den har gjort här, urskilja två grupperingar av produkter med ledning av vilka appar som berörs, men det behöver också beaktas att dessa grupperingar liknar varandra i två hänseenden, med avseende på vilka rättegångsdeltagarna fick yttra sig vid förhandlingen, och att de således i viss mån uppvisar en komplementär natur.
Såvitt avser bedömningen av huruvida de ageranden som är i fråga inom ramen för de första missbruksfallen är att anse som missbruk, ska det därvidlag till att börja med framhållas att grupperingen Chrome–Play Store+Google Search kom att överlappa grupperingen Google Search–Play Store för att hänsyn skulle kunna tas till utvecklingen av appdistributionsavtalet, enligt vilket webbläsaren Chrome inledningsvis inte ingick bland apparna i GMS-sviten (skäl 1010 i det angripna beslutet).
Det ska vidare också påpekas att syftet med var och en av de båda grupperingar som kommissionen utpekade var att ge Google möjlighet att nå ut till användarna och se till att dessa gjorde sina allmänna sökningar med Google Search, antingen i dess egenskap av app för allmän sökning eller i dess egenskap av sökmotor i webbläsaren Chrome.
2.

Den första delen av den andra grunden: ”Konkurrensbegränsning”
Till stöd för den första delen av den andra grunden har Google gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte styrkte att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet utestängde konkurrensen.
Med tanke på de möjligheter som konkurrenterna och användarna erbjöds, fick dessa villkor enligt Google endast en begränsad inverkan på konkurrensen. Det enda som krävdes enligt appdistributionsavtalet var att originalutrustningstillverkarna skulle se till att startskärmen på de enheter där de önskade förinstallera GMS-sviten visade ikoner för Play Store, en appkatalog och Google Search. Denna placering i användningsfrämjande syfte hindrade enligt Google inte originalutrustningstillverkarna från att förinstallera konkurrerande tjänster och därvid placera andra ikoner på startskärmen med lika bra eller bättre synlighet. Dessutom stod det originalutrustningstillverkarna fritt att ställa in dessa konkurrerande tjänster som förvalsalternativ, vilket möjliggjorde kraftfullare användningsfrämjande åtgärder än dem som enligt appdistributionsavtalet krävdes för Googles appar. Vidare hindrade appdistributionsavtalet enligt Google inte användarna från att ladda ned konkurrerande söktjänster eller webbläsare, och användarna kunde också komma åt söktjänster direkt via webbläsaren. Det enda som originalutrustningstillverkarna inte fick göra enligt appdistributionsavtalet var att exklusivt förinstallera konkurrerande söktjänster och webbläsare. Det stod dem fritt att sälja Android-enheter helt utan Google-appar och att på dessa enheter exklusivt förinstallera konkurrerande söktjänster och webbläsare.
Google har framställt fem invändningar till stöd för sin argumentation. Närmare bestämt har Google kritiserat det angripna beslutet för att kommissionen i detta för det första inte styrkte att förinstalleringsvillkoren gav upphov till en ”status quo-bias”, för det andra bortsåg från att appdistributionsavtalet tillät att originalutrustningstillverkarna förinstallerade konkurrenter och ställde in dessa som förvalsalternativ, för det tredje bortsåg även från att konkurrenterna förfogade över andra verkningsfulla medel för att nå ut till användarna, för det fjärde inte styrkte att användningsandelarna för Googles söktjänst och webbläsare var att hänföra till de omtvistade förinstalleringsvillkoren och för det femte inte på vederbörligt sätt beaktade det fullständiga ekonomiska och rättsliga sammanhanget och med ledning därav drog slutsatsen att förinstalleringsvillkoren gav konkurrenterna nya möjligheter i stället för att frånta dem möjligheter.
a)

Förinstallering och ”status quo-bias”
Inom ramen för sin första invändning har Google kritiserat det resonemang som kommissionen förde för att styrka att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet gav upphov till en betydande konkurrensfördel.
1)

Det angripna beslutet
Kommissionen fann, med beaktande av olika omständigheter som den ansåg visa på betydelsen av förinstallering eller liknande metoder vid distribution av allmänna söktjänster och webbläsare till smarta mobila enheter, att förinstallering gav upphov till en ”status quo-bias” (ett uttryck som användes av ett företag i sektorn) i så måtto att användarna tenderade att använda det som de erbjöds (se, bland annat, skälen 781 och 782 i det angripna beslutet) och att förinstallering därför var ett sätt att varaktigt och väsentligt öka användningen av en tjänst (skälen 779 och 900 i det angripna beslutet).
Efter att ha slagit fast denna fördel fann kommissionen att Googles konkurrenter inte kunde kompensera den, vare sig
–
genom avtal om förinstallering med originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatörer (skälen 823–834 och 932–946 i det angripna beslutet),
–
genom nedladdning av konkurrerande appar (skälen 805–816 och 917–931 i det angripna beslutet), eller
–
genom avtal med utvecklare av konkurrerande webbläsare (skälen 817–822 i det angripna beslutet).
2)

Sammanfattning av rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet inte var exklusiva, att de inte gav upphov till någon ”status quo-bias” och att de således inte utestängde konkurrensen. Kommissionens motsatta bedömning grundade sig enligt Google väsentligen på bevisning vars relevans Google har bestritt med hänvisning till att den snarare rör inställning som förvalsalternativ, något som kommissionen hade tagit upp på ett tidigare stadium i meddelandet om invändningar, än förinstallering, vilket var vad kommissionen slutligen stannade för i det angripna beslutet.
Därvidlag har Google bestritt följande:
–
Det sätt på vilket kommissionen använde Googles utsagor, utsagorna från tredje part (HP, Nokia, Amazon och Mozilla), Yandex-analysen och avtalet mellan Microsoft och Verizon.
–
FairSearch-undersökningen, vissa uppgifter som Microsoft hade lämnat (särskilt mot bakgrund av uppgifter från Netmarketshare) och jämförelsen av Googles intäkter från Android- respektive iOS-enheter.
–
Jämförelsen av intäkterna från Safari under iOS och intäkterna från Chrome samt Opera-undersökningen.
Kommissionen har hävdat att den uppsättning indicier som den åberopade i det angripna beslutet inte endast rör inställning som förvalsalternativ eller fördelaktig placering. Vidare har kommissionen påpekat att den omständigheten att dessa metoder ger upphov till en ”status quo-bias” inte på något sätt ändrar det faktum att även förinstallering ger upphov till en sådan förändringsobenägenhet. I det aktuella fallet har Google enligt kommissionen utgått från en snäv definition av begreppet ”förval” som inskränker sig till den omständigheten att en viss tjänst ställs in som förvalsalternativ i en viss app. Liksom andra aktörer i sektorn använder emellertid Google självt detta uttryck även i en vidare bemärkelse där det betecknar att originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer förinstallerar eller ”förladdar” appar på sina enheter, vilket betyder att det rör sig om fabrikskonfigurering av enheter. Om man betraktar den kritiserade bevisningen i sitt sammanhang, framgår det enligt kommissionen tydligt att den faktiskt avser den ”status quo-bias” som förinstallering ger upphov till.
3)

Tribunalens bedömning
i)

Inledande synpunkter
Innan tribunalen prövar huruvida Google har fog för sina argument finner den för gott att redovisa två inledande synpunkter som rör dels den föreslagna distinktionen mellan ”förinstallering” och ”inställning som förvalsalternativ”, vilken tribunalen finner sakna praktisk betydelse, dels förinstalleringsvillkorens kvantitativa betydelse.
–
Den föreslagna distinktionen saknar praktisk betydelse
Google har i allt väsentligt klandrat kommissionen för att i det angripna beslutet ha åberopat en på förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet tillämplig ”status quo-bias” men därvid ha hänvisat till bevisning som i stället avser inställning som förvalsalternativ.
I synnerhet har Google kritiserat kommissionens underlåtenhet att skilja eller vikta mellan sådant som avser förinstallering och sådant som avser inställning som förvalsalternativ.
Denna argumentation grundar sig på antagandet att en sådan åtskillnad eller viktning vore enkel att genomföra och att det således vore möjligt och lämpligt att dra en rågång mellan effekterna av förinstallering och effekterna av inställning som förvalsalternativ såvitt avsåg det mycket stora antalet hänvisningar till dessa båda begrepp som återfanns i de olika handlingar som nämndes i det angripna beslutet.
Tribunalen noterar emellertid till att börja med att det inte alls är enkelt att dra en sådan rågång. Av vissa handlingar som nämndes i det angripna beslutet framgår exempelvis att Google självt ibland använder uttrycket ”förval” inte i den snävare bemärkelsen att en tjänst ställs in som förvalsalternativ i en viss app utan i den bredare bemärkelsen att appar förinstalleras eller ”förladdas” i samband med att enheterna konfigureras före saluföring (se skäl 787.2 och 787.3 i det angripna beslutet, där det redovisades interna e‑postmeddelanden från en chef vid Google). Även andra aktörer i sektorn slår ibland samman begreppen inställning som förvalsalternativ och förinstallering, vilka dessutom kan kopplas till en tredje metod som används för att få användare att nyttja en viss tjänst, nämligen fördelaktig placering (se, bland annat, skälen 781 och 782 i det angripna beslutet, där det redovisades utsagor från HP respektive Nokia).
Vidare är det, såsom framgick vid förhandlingen, ostridigt att förinstallering av en app i sig ger den appen ett försteg framför konkurrerande appar. Det råder ingen tvekan om att det är bättre för en app att finnas tillgänglig på en enhet när denna används för första gången än att inte finnas tillgänglig där vid den tidpunkten. På ett allmänt plan har Google härvidlag vitsordat att förinstallering liksom alla andra användningsfrämjande åtgärder ökar sannolikheten för att användarna ska prova en viss app. Således har förinstallering åtminstone ett användningsfrämjande värde, både för Google och för övriga aktörer i sektorn. Att det finns fog för den ståndpunkten, som i det angripna beslutet redovisades med anledning av vissa passager i svaret på meddelandet om invändningar (skäl 780 i det angripna beslutet), vitsordade Google vid förhandlingen.
I det aktuella fallet ska det vidare framhållas att de möjligheter att främja användning som förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet medförde inte inskränkte sig till bestämmelserna om förinstallering av appen Google Search och webbläsaren Chrome, utan det fanns även bestämmelser som rörde fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ. Såsom Google vitsordade vid förhandlingen, inbegrep förinstalleringsvillkoren en aspekt som rörde fördelaktig placering. Således rörde det sig i alla händelser inte enbart om förinstallering.
Det är mot denna bakgrund som tribunalen ska pröva det angreppssätt som kommissionen använde i det angripna beslutet, ett angreppssätt som grundade sig på att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet, med beaktande av effekterna av förinstallering, inställning som förvalsalternativ eller fördelaktig placering, eller en kombination av dessa metoder (skälen 779, 781 och 782 i det angripna beslutet), medförde en konkurrensfördel (se skäl 785 i det angripna beslutet).
Om man antar att så var fallet, var den bevisning som Google har kritiserat inom ramen för den första delen av förevarande grund något som kommissionen med gott fog kunde anföra till styrkande av att det förelåg en allmän tendens till bevarande av den rådande situationen, oavsett om vad vissa beståndsdelar i denna bevisning rörde var inställning som förvalsalternativ i egentlig bemärkelse, förinstallering eller till och med fördelaktig placering. Det angreppssätt som kommissionen använde i det angripna beslutet innebär nämligen att vad man kan sluta sig till såvitt avser fall av förinstallering även gäller, i tillämpliga delar men i än högre grad, såvitt avser fall av inställning som förvalsalternativ. På liknande sätt gäller vidare att även om inställning som förvalsalternativ är det enda som nämns, utesluter detta inte att en motsvarande effekt kan uppkomma vid förinstallering, i synnerhet inte om förinstalleringen kombineras med fördelaktig placering eller med inställning som förvalsalternativ.
I samband med styrkandet av en ”status quo-bias” är det följaktligen inte nödvändigt att inledningsvis göra en sådan noggrann åtskillnad som Google har efterfrågat mellan effekterna av inställning som förvalsalternativ och effekterna av förinstallering, med tanke på att dessa effekter – såsom också antyddes i det angripna beslutet – liknar varandra.
–
Förinstalleringsvillkorens kvantitativa betydelse
Tribunalen finner också för gott att framhålla att förinstalleringen av appen Google Search och webbläsaren Chrome, som i det första fallet kombinerades med en fördelaktig placering och i det andra fallet med inställning av appen Google Search som förvalsalternativ, fick betydande konsekvenser i kvantitativt hänseende.
Förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet medförde nämligen att appen Google Search och webbläsaren Chrome förinstallerades på ett stort antal smarta mobila enheter. Därvidlag framgår följande av det angripna beslutet:
–
Av de 260 miljoner smarttelefoner som år 2016 såldes i Europa var 197 miljoner eller 76 procent Google Android-enheter, och Google har inte bestritt påståendet i det angripna beslutet att appen Google Search och webbläsaren Chrome var förinstallerade på i stort sett samtliga dessa enheter (skäl 783 i det angripna beslutet).
–
Av de 1,65 miljarder smarta mobila enheter som år 2016 såldes i världen var 1,33 miljarder eller 81 procent Google Android-enheter, och av dessa hade 918 miljoner eller 56 procent – det vill säga nästan samtliga Google Android-enheter som såldes utanför Kina – appen Google Search och webbläsaren Chrome förinstallerade (skälen 784 och 901 i det angripna beslutet).
Som jämförelse kan nämnas att Bing var inställt som förvalsalternativ i fråga om allmän söktjänst på enbart 21 miljoner av de smarta mobila enheter som såldes totalt i världen år 2016 och att Samsung inte hade förinstallerat sin webbläsare Samsung Internet – vilken till yttermera visso hade Google Search inställt som förvalsalternativ – på mer än 336 miljoner av dessa enheter (skälen 784 och 901 i det angripna beslutet).
Det är mot denna bakgrund som tribunalen ska pröva de av Googles argument som rör dels vissa utsagor och uppgifter som redovisades i det angripna beslutet, dels vissa jämförelser som gjordes i det angripna beslutet, och dels mer specifikt vissa omständigheter avseende Chrome.
ii)

Vissa utsagor och uppgifter som redovisades i det angripna beslutet
Google har till att börja med gjort gällande att viss bevisning som nämndes i det angripna beslutet antingen rörde inställning som förvalsalternativ snarare än förinstallering (bevisning rörande Google självt samt HP, Nokia, Amazon och Mozilla), inte gjorde någon åtskillnad mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ (Yandex-analysen) eller illustrerade hur kommissionen hade blandat samman fördelarna med inställning som förvalsalternativ och fördelarna med förinstallering (avtalet om förinstallering mellan Microsoft och Verizon). Därvid har Google framhållit att en tjänst som är inställd såsom förvalsalternativ aktiveras utan att användaren behöver göra något val medan en förinstallerad app som inte är inställd såsom förvalsalternativ behöver bli föremål för ett val från användarens sida. Därför kan den i appdistributionsavtalet föreskrivna icke-exklusiva förinstalleringen av en app som sedan inte ställdes in som förvalsalternativ enligt Google inte likställas med en inställning som förvalsalternativ.
–
Bevisning som härrör från Google
Såvitt avser de argument som rör bevisning härrörande från Google, påpekar tribunalen följande med avseende på den första grupperingen.
För det första angav en chef vid Google i ett internt e‑postmeddelande av den 14 november 2008 att han var orolig över ”[Googles allmänna söktjänst] på grund av de intäktsrelaterade konsekvenserna av att den tjänsten inte [va]r förladdad (underliggande antagande: en framträdande placering för [den tjänsten] ger fler sökningar, framför allt röstsökningar)” och undrade följande (skäl 787.1 i det angripna beslutet):
”Hur kan vi lösa detta problem? Kan vi ställa som minimikrav för ingående av GMS-avtal att [den tjänsten] finns förladdad på Android (eller alla plattformar)?”
För det andra angav en annan chef vid Google följande i ett internt e‑postmeddelande av den 1 november 2010 (skäl 787.2 i det angripna beslutet):
”Förladdning är fortfarande värdefullt för användarna, och därmed för originalutrustningstillverkarna, trots fullständig avgruppering [det vill säga att Google-appar inte endast finns förinstallerade utan även är tillgängliga för nedladdning från Play Store], eftersom de flesta användare bara använder det som levereras med enheten. Folk ändrar sällan förvalen [i bemärkelsen förvalsinställningarna].”
För det tredje angav samma chef vid Google följande i ett internt e‑postmeddelande av den 26 april 2011 (skäl 787.3 i det angripna beslutet):
”Behöver vi verkligen exklusivitetsvillkor? Den nuvarande versionen [ej tillämplig i Förenta staterna] av dessa villkor ger i stort sett samma resultat. Originalutrustningstillverkare förinstallerar [inställningen som] förval[salternativ] i enlighet med appdistributionsavtalet + incitament för aktörerna i form av intäktsdelning med icke-dubblering + volymmål [sökavtal] = många hinder för en aktör som försöker ändra de förinställda parametrarna. De skulle behöva mer pengar för den andra sökmotorn och [antingen] övertala originalutrustningstillverkaren att be oss om (och få) undantag från sitt appdistributionsavtal så att de får tillåtelse att förinstallera en annan söktjänst med förinstallering av övriga GMS-appar [eller också] sälja enheter helt utan installerade GMS-appar [kraven enligt appdistributionsavtalet]. Att distribuera helt utan GMS-appar fungerar i praktiken inte utom i undantagsfall, som (tidigare) America Movil. På alla utvecklade marknader finns användare som förväntar sig och kräver GMS-appar.”
För det fjärde uppgav Google i svaret på meddelandet om invändningar, med hänvisning till en till nämnda svar fogad rapport av den 5 november 2016 författad av professor Carl Shapiro vid University of California, Berkeley (Förenta staterna), att ”[d]et är obestridligen värdefullt för Google att få [Google Search och Google Chrome] förladdade och att få Search placerat på startskärmen” (skäl 788 i det angripna beslutet).
Såvitt avsåg grupperingen Chrome–Play Store+Google Search nämndes vidare i det angripna beslutet ett Google-internt e‑postmeddelande från april 2012 där en chef vid Google framhöll företagets intresse av att ”göra Chrome obligatoriskt” i den bemärkelsen att nämnda app måste finnas tillgänglig på de enheter som distribueras av originalutrustningstillverkarna (skäl 904 i det angripna beslutet).
Dessa handlingar anförde kommissionen till stöd för sitt påstående att förinstallering hade betydelse för Google. I det hänseendet har Google, utan att bestrida betydelsen av förinstallering av en app i och för sig, hävdat att dessa handlingar – och i synnerhet den andra och den tredje, vilka är interna handlingar som rör överträdelseperioden – avser inställning som förvalsalternativ snarare än förinstallering.
Därvidlag finner tribunalen för gott att påpeka, i linje med vad kommissionen har gjort gällande, att Googles terminologibruk har låg precision. Närmare bestämt hänvisas det till ”förladdning” eller ”förval”. Det är visserligen möjligt att vid första anblicken tolka dessa uttryck som hänvisningar till ”inställning som förvalsalternativ”, men mot bakgrund av innehållet i appdistributionsavtalet, där det inte föreskrevs mer än förinstallering och fördelaktig placering, torde det inte råda något tvivel om att de aktuella uttrycken inte åsyftar inställning som förvalsalternativ i den strikta bemärkelse som Google har hänvisat till.
Mot bakgrund av det avtalsmässiga sammanhang som de ifrågavarande handlingarna är att hänföra till, nämligen förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet, saknas det således anledning att fästa något avseende vid Googles argument om nödvändigheten av att göra åtskillnad mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ. I stället måste det konstateras att argument som har anförts i ett sammanhang där det ena av dessa båda begrepp är aktuellt kan vara giltiga även i sammanhang där det andra av begreppen är aktuellt.
–
Bevisning som härrör från tredjepartsföretag
Såvitt avser de argument som rör bevisning härrörande från tredjepartsföretag, påpekar tribunalen följande med avseende på grupperingen Google Search–Play Store.
För det första innehåller det angripna beslutet ett citat ur en utsaga från HP (skäl 781). I sitt svar på en till originalutrustningstillverkare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav HP följande som svar på fråga 55 om ”den kommersiella betydelsen av fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ vid distribution av mobiltjänster och appar på smarta mobila enheter”:
”Fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ ger de berörda apparna och tjänsterna den fördelen att de blir det första som användarna ser när de börjar interagera med sina enheter. Användarna blir mer benägna att prova dessa appar eller tjänster på grund av att de är så synliga, och när de väl har använt dem fortsätter de i allmänhet att göra detta. Det rör sig om ett enkelt sätt att få nya användare och att uppnå ett näst intill automatiskt kvarhållande vid en app eller tjänst.”
Till att börja med har Google förvisso fog för sitt påpekande att denna utsaga inte rör förinstallering i egentlig bemärkelse. Frågan om förinstallering togs i själva verket upp i frågorna 50–54 i avsnittet om ”förinstallering av mobiltjänster och appar” (se, bland annat, fråga 54: ”Påverkar förinstallering av en viss mobilapp hur användarna nyttjar konkurrerande mobiltjänster och mobilappar?”). Fråga 55 återfanns däremot i det avsnitt som rörde ”fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ av mobiltjänster och appar”.
Icke desto mindre gör en fördelaktig placering verkligen – såsom framgår av de olika skärmbilder av en Google Android-enhet som HP inbegrep i sitt svar på fråga 55 – att den som använder enheten kan se Googles tjänster på ett framträdande sätt. Påpekas ska också att HP jämte dessa skärmbilder angav, i syfte att peka ut de appar som omfattades av fördelaktig placering, att dessa appar var ”förinstallerade”.
Vidare framgår det av de preciseringar som i detta hänseende har gjorts med anledning av åtgärder för processledning att det svar som HP lämnade på fråga 54 inte gör det möjligt att ifrågasätta det innehåll i svaret på fråga 55 som kommissionen beaktade i det angripna beslutet.
Därutöver står det mot bakgrund av svaren på åtgärderna för processledning även klart att svaret på fråga 55 – rörande den kommersiella betydelsen av fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ – får stöd i åtta av de tolv övriga svaren från originalutrustningstillverkare som mottog den ifrågavarande begäran om upplysningar.
Av dessa svar framgår att det råder ett visst mått av samsyn bland originalutrustningstillverkarna om att fördelaktig placering eller inställning som förvalsalternativ, eller en kombination av dessa båda metoder, underlättar användningen av de berörda apparna. Det är i detta sammanhang som den i skäl 781 i det angripna beslutet nämnda utsagan från HP ska beaktas.
När det slutligen gäller innehållet i de övriga svaren på fråga 54, rörande förinstallering, från originalutrustningstillverkare som mottog begäran om upplysningar, finner tribunalen – som genom kommissionens försorg har fått ta del av innehållet i dessa svar – att det inte därur går att härleda någon samsyn motsvarande den som framgår av svaren rörande fördelaktig placering eller inställning som förvalsalternativ.
Av de nio originalutrustningstillverkare som uttryckligen uttalade sig om detta gjorde nämligen fem gällande att förinstallering inte kunde påverka hur användarna nyttjade mobiltjänster och mobilappar. En av dessa originalutrustningstillverkare nöjde sig i det hänseendet med att ge ett nekande svar på den ställda frågan, medan de fyra övriga hänvisade till de möjligheter som nedladdning erbjöd. Härvidlag ska det, i linje med vad Google har gjort gällande, noteras att även två andra originalutrustningstillverkare, nämligen Gigaset och HMD, anslöt sig till den ståndpunkten. De andra fyra originalutrustningstillverkare som lämnade in svar på fråga 54 angav för sin del att förinstallering kunde få en inverkan, men två av dem påpekade också att denna inverkan kunde uppvägas av de möjligheter som nedladdning erbjöd.
Denna avsaknad av samsyn bland originalutrustningstillverkarna i fråga om den roll som förinstallering spelar för användarnas beteende är emellertid inte – i motsats till vad Google har gjort gällande – tillräcklig för att kommissionens påstående i skäl 781 i det angripna beslutet med framgång ska kunna ifrågasättas. När kommissionen påstod att ”skälet till att förinstallering, i likhet med inställning som förvalsalternativ eller fördelaktig placering, väsentligt och varaktigt kan påverka användningen av en tjänst som tillhandahålls av en app har samband med att användare som hittar förinstallerade och väl synliga appar på sina smarta mobila enheter är benägna att hålla sig till dessa appar”, beaktade den nämligen inte endast HP:s utsaga utan även annan bevisning som nämndes i det angripna beslutet.
Denna bevisning, vilken stödde detta påstående i synnerhet såvitt avsåg appen Google Search men genom analogi och av konsekvensskäl även såvitt avsåg webbläsaren Chrome, härrörde både från vissa originalutrustningstillverkare, däribland Nokia, och från andra aktörer, däribland Google och i övrigt av olika slag, inbegripet utvecklare av appar eller operativsystem (Amazon och Yandex), en mobilnätsoperatör (Hutchison 3G) och leverantörer av söktjänster (Yahoo, Qwant och Microsoft).
Vidare måste kommissionens påstående i skäl 781 i det angripna beslutet bedömas i sitt sammanhang, det vill säga med beaktande dels av att förinstalleringen av appen Google Search och webbläsaren Chrome inte var någon enkel förinstallering utan en förinstallering åtföljd av en fördelaktig placering eller en inställning av en sökmotor som förvalsalternativ samt att ett synnerligen stort antal Google Android-enheter blev föremål för sådan förinstallering (se punkt 337 ovan), dels av att det i praktiken var sällsynt att konkurrerande appar laddades ned (se punkterna 549 och 550 nedan).
Därutöver ska det också påpekas att BEUC:s intervention i förevarande mål, vilken är att anse som representativ för vad användare av allmänna söktjänster anser, kan fungera som nyanserande motvikt till de synpunkter som i det aktuella hänseendet har framförts av ADA för utvecklarnas räkning och av CCIA för sektorsaktörernas räkning. De förklaringar som BEUC har framfört på den aktuella punkten gör det i själva verket möjligt att styrka och bekräfta att det för användarnas del förhåller sig så, att förinstalleringen av appen Google Search och webbläsaren Chrome på i stort sett samtliga Google Android-enheter som säljs inom EES tenderar att bevara den rådande situationen i fråga om nyttjandet av den därtill knutna allmänna söktjänsten Google Search.
Av det ovan anförda följer att Googles invändningar mot HP:s utsaga och mot den ”status quo-bias” som kan kopplas till förinstallering lika väl som till inställning såsom förvalsalternativ eller fördelaktig placering – med vilka förinstallering också kan kombineras – inte ger upphov till något tvivel som Google kan dra fördel av. Dessa invändningar framstår visserligen som relevanta vid första anblicken när de bedöms fristående från sitt sammanhang, men när hänsyn tas till detta sammanhang och till de uppgifter som därvidlag åberopades i det angripna beslutet, vilkas innehåll har erinrats om ovan, är detta inte tillräckligt för att den ovan redovisade slutsatsen med framgång ska kunna ifrågasättas.
För det andra innehåller det angripna beslutet ett citat ur en utsaga från Nokia (skäl 782 i det angripna beslutet). I sitt svar på en till apputvecklare riktad begäran om upplysningar av den 29 juni 2015 angav Nokia bland annat följande som svar på fråga 17 om ”förinstallering av appar” – där de svarande ombads att för tre populära appar skatta den genomsnittliga extraintäkten per enhet om appen förinstallerades på startskärmen respektive en fingerdragning bort från startskärmen jämfört med den genomsnittliga intäkten utan sådan förinstallering – att ”[n]är en produkt [va]r förladdad som förval, tendera[de] konsumenterna att hålla sig till den produkten, till förfång för konkurrerande produkter, till och med om förvalsprodukten [va]r sämre än de konkurrerande produkterna”. I detta sammanhang preciserade Nokia också att dess svar rörde ”inverkan av förinstallerade appar i allmänhet”.
Sökandena har hänvisat till en annan passage i Nokias svar på den frågan, där Nokia angav att det ”såvitt avs[åg] inverkan av förinstallerade appar i allmänhet st[od] klart att relevansen av inställning som förvalsalternativ på mobila enheter [va]r betydande”, och de har därvid gjort gällande att Nokia i det svaret blandade samman effekterna av förinstallering med effekterna av inställning som förvalsalternativ.
Tribunalen finner, efter att ha läst Nokias svar i dess helhet, att Nokia i detta svar tog upp flera olika möjligheter, närmare bestämt dels inställning som förvalsalternativ på tal om Apple Maps, dels förinstallering när uttrycket ”förladdat” användes på tal om Google Search eller YouTube. Nokias utsaga ska således beaktas mot bakgrund av de olika tekniska lösningar som har valts för de nämnda apparna, vilka kan ställas in som förvalsalternativ, förinstalleras eller ges en fördelaktig placering.
Nokias utsaga får stöd i en utsaga från Yandex (skäl 782 och fotnot 834 i det angripna beslutet). I sitt svar på en till apputvecklare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav Yandex nämligen i sitt svar på fråga 35.1 att ”nivån på nedladdning av mobilappar som konkurrera[de] med de förinstallerade mobilapparna tendera[de] att vara låg om de förinstallerade tjänsterna [va]r av jämförbar kvalitet eller till och med betydligt sämre”.
För det tredje innehåller det angripna beslutet ett citat ur en annan utsaga från Nokia (skäl 789.1 i det angripna beslutet). I sitt svar på en till originalutrustningstillverkare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav Nokia bland annat, som svar på fråga 17.2 om vilken betydelse tillgänglighet och förinstallering av enskilda mobiltjänster på enheter hade för användarnas köpbeslut, att ”[f]örladdning av appar (i motsats till tillgängliggörande av appar för nedladdning) spela[de] en central roll för utvecklare, eftersom god synlighet på eller i närheten av en smarttelefons startskärm oundvikligen öka[de] sannolikheten för att konsumenterna sk[ulle] prova appen”.
Sökandena har anfört andra passager i det svaret, där Nokia även angav att ”användarna ha[de] vant sig vid att söka i appbutiker för att ladda ned de appar som de önska[de] använda”, att ”[d]etta ha[de] minskat betydelsen av förladdning” och att ”de flesta konsumenter föruts[atte] att smarta enheter [va]r försedda med fullständig webbläsningsfunktionalitet och att de enkelt sk[ulle] kunna göra sökningar på internet med sin smarta enhet”. Dessa passager motsäger enligt sökandena påståendet att förinstallering av en app för allmän sökning skulle skapa en ”status quo-bias”.
Tribunalen noterar att det visserligen är nödvändigt att beakta de passager som sökandena har citerat, vilka mer rör situationen för användarna medan den passage som citerades i det angripna beslutet rör apputvecklare, men att det även måste beaktas ytterligare andra passager i Nokias svar. Till att börja med angav Nokia nämligen också att ”Google självt [va]r berett att betala betydande penningsummor till sina distributionspartner för att dess egna appar skulle läggas in på enheter och där ges en framträdande plats”. Vidare preciserade Nokia i andra delar av sitt svar att bolaget ansåg att förinstallering kunde påverka konsumenternas val och användningen av appar.
Tribunalen finner därför, med hänsyn tagen till hela det svar som Nokia lämnade på kommissionens begäran om upplysningar och till de tekniska lösningar som nämndes i det svaret, att det inte är möjligt att på grundval av detta svar dra slutsatsen att förinstallering av en särskild sökapp inte skulle skapa någon ”status quo-bias”.
För det fjärde innehåller det angripna beslutet citat ur två utsagor från Amazon (skäl 789.2 i det angripna beslutet). I sitt svar på en till apputvecklare riktad begäran om upplysningar av den 29 juni 2015 angav Amazon, som svar på fråga 17 om vilken betydelse tillgänglighet och förinstallering av enskilda mobiltjänster på enheter hade för användarnas köpbeslut, att ”om en app [va]r förinstallerad på en enhet, led[de] detta till att det bl[ev] avsevärt enklare för slutanvändarna att hitta den appen”. I sitt svar på en till operativsystemsutvecklare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav Amazon vidare, som svar på fråga 35 om den inverkan som förinstallering av en viss mobilapp kunde få på användningen av konkurrerande appar, att ”en fördelaktig placering av förinstallerade appar f[ick] en betydande inverkan på dessas användning” och att ”[n]ärvaron av förinstallerade mobilappar i många fall begränsa[de] användarnas benägenhet att prova konkurrerande mobilappar”.
Sökandena har åberopat en tredje utsaga från Amazon, närmare bestämt från dess svar på en till apputvecklare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013, där Amazon som svar på fråga 35.1 om i vilken utsträckning användarna laddade ned mobilappar som konkurrerade med appar som var förinstallerade på smarta mobila enheter angav att bolaget inte hade några upplysningar om nedladdning av förinstallerade appar annat än såvitt avsåg appar som hade tilldelats en fördelaktig placering eller blivit inställda som förvalsalternativ. De exempel som Amazon redovisade i detta sammanhang rörde karttjänster inställda som förvalsalternativ.
Tribunalen finner även här, efter att ha prövat de olika av parterna åberopade utsagorna i dessas respektive sammanhang, att användningen i det angripna beslutet av dessa utsagor inte med framgång kan ifrågasättas. De av kommissionen anförda utdragen kan med gott fog anföras till stöd för att förinstallering av en app, ensamt eller i kombination med en fördelaktig placering, tenderar att bevara den rådande situationen. De av Google anförda utdragen motsäger inte de ovan gjorda påpekandena.
För det femte innehåller det angripna beslutet ett citat ur en utsaga från Hutchison 3G (skäl 789.3). I sitt svar på en till mobilnätsoperatörer riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav Hutchinson 3G följande som svar på fråga 51:
”Det är mycket kraftfullt att ha en förladdad app i stället för en bootstrap eller till och med en marknadsföringsrekommendation att använda appen. Sannolikheten att en app ska användas är större om den finns inom räckhåll, på samma sätt som för alla andra tjänster.”
Sökandena har kritiserat denna utsaga med hänvisning till att det ifrågavarande bolaget i övrigt medgav att det inte utvecklade appar (svaret på begäran om upplysningar av den 13 augusti 2013).
Tribunalen noterar att den omständigheten att Hutchison 3G uppger sig inte utveckla appar inte hindrar att bolaget kan tänkas ha en åsikt om nyttan av förinstallering, särskilt mot bakgrund av den erfarenhet av användarnas beteende som bolaget har förvärvat i sin egenskap av mobilnätsoperatör. Den i det angripna beslutet återgivna utsagan är relevant för bedömningen av effekterna av förinstallering från den berörda aktörens synvinkel.
För det sjätte innehåller det angripna beslutet ett citat ur en utsaga från Yandex (skäl 789.4). I sitt svar på en till apputvecklare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav Yandex följande som svar på fråga 25.5:
”[D]en mest effektiva distributionskanalen är förinstallering genom originalutrustningstillverkarnas försorg. Originalutrustningstillverkarna förinstallerar huvudsakligen tjänster som kan ge dem extraintäkter, och den tjänst som i detta hänseende genererar störst intäkter är vår mobila söktjänst och de därtill knutna tjänsterna. Huvuddelen av våra diskussioner med originalutrustningstillverkare rör därför förinstallering av Yandex Search.”
Google har inte bestritt denna utsaga. Tribunalen finner att kommissionen med gott fog kunde anföra den till styrkande av att förinstallering av en app tenderade att bevara den rådande situationen.
Såvitt avser grupperingen Chrome–Play Store+Google Search innehåller det angripna beslutet bland annat en hänvisning till en utsaga från Mozilla (skäl 905.1). I sitt svar på en till apputvecklare riktad begäran om upplysningar av den 12 juni 2013 angav Mozilla, som svar på fråga 39 om fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ på smarta mobila enheter, att ”inställning som förvalsalternativ [va]r det som f[ick] störst inverkan på användningen av appar” och att fördelaktig placering ”[i] hierarkin avseende kommersiell betydelse bef[ann] sig mellan inställning som förvalsalternativ och förinstallering”, varvid inställning som förvalsalternativ alltså låg högre (se svaret på begäran om upplysningar av den 22 mars 2016).
Enligt sökandena läggs tonvikten i den utsagan på inställning som förvalsalternativ. Av utsagan framgår emellertid att det även hänvisas till förinstallering av appar, något som likaledes konstateras ”öka upptaget bland användarna”, om än mindre uttalat än vid inställning som förvalsalternativ. Tribunalen finner att Mozillas utsaga är relevant under hänsynstagande till den distinktionen.
De övriga utsagor som kommissionen i det angripna beslutet anförde till styrkande av betydelsen av förinstallering som distributionskanal har inte bestritts av Google.
Tribunalen finner sammanfattningsvis att det framgår av det ovan anförda att de olika omständigheter som kommissionen anförde i det angripna beslutet sammantagna med gott fog kunde läggas till grund för kommissionens slutsats att marknadsaktörerna ansåg att förinstallering av apparna Google Search och Chrome på de villkor som föreskrevs i appdistributionsavtalet gjorde det möjligt att ”bevara den rådande situationen” och göra användarna mindre benägna att nyttja konkurrerande appar.
Prövningen av interventionerna i detta hänseende ger stöd för denna bedömning. BEUC, FairSearch, Seznam och Qwant, vilka har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden, har nämligen bekräftat att de anser att den ”status quo-bias” som kan knytas till förinstallering är jämförbar med den som kan knytas till inställning som förvalsalternativ. ADA, CCIA, HMD, Gigaset och Opera, vilka har intervenerat till stöd för Googles yrkanden, har för sin del inte bestritt själva förekomsten av en ”status quo-bias” knuten till förinstallering utan i stället framhållit de möjligheter att avhjälpa situationen som nedladdning erbjuder.
–
Yandex-analysen
I det angripna beslutet hänvisade kommissionen till Yandex-analysen, som avser marknadsandelarna för sökmotorn Yandex i Ryssland i maj 2015, och framhöll därvidlag att när ”sökwidgeten” var förinstallerad på startskärmen och sökmotorn Yandex var inställd som förvalsalternativ i den förinstallerade mobilwebbläsaren, var Yandex marknadsandel bland Android-enheter ”tre gånger större” än dess marknadsandel utan förinstallering (skäl 789.5, figur 18 och skäl 798.4 i det angripna beslutet).
Google har kritiserat denna bedömning med hänvisning till att den innebar att det inte gjordes någon åtskillnad mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ, eftersom Yandex sökmotor var ”inställd som förvalsalternativ i den förinstallerade mobilwebbläsaren” och effekterna av förinstalleringen berodde på denna inställning som förvalsalternativ (se Econometric Data Report). Dessutom anser Google att Yandex-analysen är behäftad med flera metodfel.
Tribunalen finner emellertid, i linje med vad kommissionen har gjort gällande, att någon sådan åtskillnad inte behöver göras för att omfattningen av den i det angripna beslutet redovisade bedömningen ska kunna prövas. Den bedömningen innebar nämligen enbart att kommissionen mot bakgrund av de olika scenarier som hade studerats i Yandex-analysen konstaterade att marknadsandelen för sökmotorn Yandex i fallet med förinstallering och inställning som förvalsalternativ (fjärde och femte staplarna i figur 18 i det angripna beslutet) var ”tre gånger större” än marknadsandelen utan förinstallering (första stapeln i samma figur). De uppgifter som återges i den figuren gör det också möjligt att konstatera att marknadsandelen för Yandex var större när dess sökmotor var förinstallerad i form av en ”sökwidget” på den andra skärmen (tredje spalten i figuren) än när förinstallering saknades.
Yandex-analysen och dess i figur 18 i det angripna beslutet redovisade resultat kan således med gott fog åberopas till stöd för påståendet att förinstallering av en app, ensamt eller i kombination med inställning som förvalsalternativ eller fördelaktig placering, gör det möjligt att uppnå bättre resultat.
Att Yandex-analysen endast avser ett enda företag och en enda månad gör inte att den saknar relevans, lika lite som den omständigheten att nämnda analys uppvisar vad Google anser vara metodfel, med tanke på att kommissionen endast åberopade den analysen till bekräftande av annan bevisning rörande betydelsen av förinstallering som distributionskanal och rörande den ”status quo-bias” som förinstallering föranleder.
Därutöver ska det i detta hänseende påpekas att Google inte har bestritt de utsagor från Yahoo och Qwant där dessa i allt väsentligt angav att en söktjänst kan få bättre resultat om den förinstalleras (skäl 789.6 och 789.7 i det angripna beslutet).
–
Avtalet mellan Microsoft och Verizon
I det angripna beslutet åberopade kommissionen även ett avtal från år 2008 mellan Microsoft och Verizon enligt vilket Microsofts allmänna söktjänst, Bing, åren 2010 och 2011 förinstallerades jämte Google Search på sex Google Android-enhetsmodeller, varvid den trafik som det avtalet gav upphov till stod för mellan 15 och 25 procent av den sammanlagda volymen av allmänna sökförfrågningar verkställda med Bing i Förenta staterna under den aktuella perioden. Bings marknadsandel i Förenta staterna uppgavs ha ökat under den perioden från näst intill noll till omkring 1,5 procent (skälen 789.8 och 798.3 i det angripna beslutet).
Google har gjort gällande att dessa konstateranden är exempel på sammanblandning mellan fördelarna med inställning som förvalsalternativ och fördelarna med förinstallering. Microsoft ska nämligen ha förklarat att det aktuella avtalet gav företaget möjlighet att få till stånd ”inställning av Bing som förvalsalternativ för sökning”, varvid de mobila enheterna ”levererades med Bing [inställt] som förvalsalternativ för samtliga ingångsvägar”. Den anförda ökningen var för övrigt enligt Google varken ”betydande” eller ”varaktig” och kunde inte heller tillskrivas förinstalleringen, utan enbart inställningen som förvalsalternativ.
En närmare granskning av Microsofts svar på fråga 10.1 i den begäran om upplysningar av den 20 november 2015 som riktades till leverantörer av allmänna söktjänster ger i själva verket vid handen att av de sex enheter som nämndes i detta svar hade en Bing inställt som förvalsalternativ för samtliga ingångsvägar medan de fem andra, utöver att ha Bing inställt som förvalsalternativ, även hade appen Google Voice Search med en ikon på startskärmen. Google har således fog för sitt påstående att förklaringen till de resultat som Microsoft uppnådde genom detta avtal med Verizon står att finna i inställningen som förvalsalternativ, inte i förinstalleringen, på de aktuella Google Android-enheterna.
Att det avtalet inte med framgång kan åberopas till styrkande av betydelsen av förinstallering innebär emellertid inte att det kan åberopas till bestridande av att förinstallering är intressant av de skäl som kommissionen i det angripna beslutet redovisade med beaktande av de olika omständigheter utgörande bevisning som har prövats ovan.
iii)

Vissa jämförelser som gjordes i det angripna beslutet
Google har också kritiserat vissa jämförelser som kommissionen gjorde i det angripna beslutet.
–
FairSearch-undersökningen
För det första innehåller det angripna beslutet ett omnämnande av den undersökning som år 2017 genomfördes för FairSearchs räkning av professor Marco Iansiti vid Harvard-universitetet (Förenta staterna) (nedan kallad FairSearch-undersökningen) och utmynnade i slutsatsen att användningen av var och en av apparna i GMS-sviten, däribland appen Google Search, var avsevärt större på Google Android-enheter, där dessa appar var förinstallerade, än på iOS-enheter, till vilka användarna behövde ladda ned dessa appar. Detta konstaterande grundade sig på uppgifter från Microsoft om användningen på månadsbasis av dessa appar i Förenade kungariket i februari 2016. Närmare bestämt hade 17 procent av dem som använde en iOS-enhet nyttjat den nedladdade appen Google Search, medan 76 procent av dem som använde en Android-enhet hade nyttjat den förinstallerade appen Google Search (skälen 791 och 792, tabell 10 och figur 19, samt skäl 799.1 i det angripna beslutet).
Google har gjort gällande att jämförelserna i FairSearch-undersökningen motsäger påståendet om en ”status quo-bias” därför att de visar att Googles andelar för användning av sökfunktioner var liknande för Android, där appdistributionsavtalet var tillämpligt, och för iOS, där appdistributionsavtalet inte var tillämpligt. Till stöd för detta påstående har Google i själva verket delvis åberopat andra uppgifter än dem som återfanns i FairSearch-undersökningen. I synnerhet har Google framhållit att FairSearch-undersökningen uteslutande avsåg användningen av appen Google Search, inte användningen av tjänsten Google Search i dess helhet – vilket enligt Google är att anse som den relevanta marknaden i enlighet med det angripna beslutet (skäl 323) – eller sökningar som görs via webbläsare. Om användning via webbläsare beaktas, skiljer sig ”räckvidden” för Google Search enligt Google inte påtagligt mellan Android och iOS (se skäl 515.3 och fotnot 857 i det angripna beslutet). I detta övergripande sammanhang anser Google därför att en jämförelse av användningen under Android respektive iOS inte ger stöd för förekomsten av en ”status quo-bias” orsakad av förinstallering utan att denna jämförelse snarare visar på vikten av att få tillgång till internet via en webbläsare.
Tribunalen noterar emellertid, i motsats till vad Google har gjort gällande, att den jämförelse som kommissionen i det angripna beslutet gjorde med ledning av resultaten av FairSearch-undersökningen ändå var relevant för prövningen av den första grupperingen. I den undersökningen beaktades nämligen enbart sökningar som gjordes via appen Google Search, inte sökningar som gjordes via andra ingångsvägar för sökning såsom mobilwebbläsare (skäl 799.1 i det angripna beslutet) – sådana sökningar omfattades i stället av den bedömning som kommissionen gjorde såvitt avsåg den andra grupperingen.
Till yttermera visso kan den omständigheten att användningen av Google Search – men inte användningen av appen Google Search – är liknande för Android- och iOS-enheter förklaras, såsom kommissionen också har gjort gällande, med att Apple visserligen inte förinstallerar någon app för allmän sökning på iOS-enheter men däremot ställer in Google Search som förvalsalternativ för allmänna sökningar i Safari (se bland annat skäl 799.2 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av de ovan beskrivna särskilda omständigheterna saknas det följaktligen grund för att anse att prövningen av jämförelserna i FairSearch-undersökningen skulle motsäga den användning som dessa jämförelser blev föremål för i det angripna beslutet med avseende på förekomsten av en ”status quo-bias”.
–
Uppgifter från Microsoft och från Netmarketshare
För det andra innehåller det angripna beslutet en hänvisning till uppgifter som Microsoft lämnade i sitt svar på fråga 13 i en begäran om upplysningar av den 10 april 2017 – uppgifter avseende en jämförelse av allmänna sökförfrågningar på Google Android-enheter, med Google Search förinstallerat, respektive på Windows Mobile-enheter, med Bing inställt som förvalsalternativ, i Frankrike, Tyskland, Italien, Spanien och Förenade kungariket under åren 2014–2017. Enligt dessa uppgifter stod Google Search för mellan [10–20] och [40–50] procent av de allmänna sökförfrågningarna på Windows Mobile-enheter och för [90–100] procent av de allmänna sökförfrågningarna på Google Android-enheter (se skäl 793 och tabell 11 i det angripna beslutet).
Google har gjort gällande att underlåtenheten att göra åtskillnad mellan effekterna av inställning som förvalsalternativ och effekterna av förinstallering undergräver dessa uppgifters relevans, eftersom Google Search inte var förinstallerat på de Windows Mobile-enheter där Bing var ”inställt som förvalsalternativ i fråga om allmän söktjänst” (se skälen 793 och 840 i det angripna beslutet) och eftersom den aktuella inställningen som förvalsalternativ i allmänhet inte kunde ändras, till skillnad från de förvalda sökparametrarna på Android-enheter. Således skulle inställning som förvalsalternativ kunna stå för en avsevärd del av – eller hela – den skillnad som hänvisades till i det angripna beslutet. Förklaringen till att så få nedladdningar gjordes av konkurrerande appar för allmänna söktjänster är enligt Google snarare att söka i att användarna föredrar Google Search (uppgifter som Google redovisade i slutet av 2016 gav vid handen att omkring 95 procent av användarna i Förenade kungariket, Frankrike och Tyskland föredrog Google). Uppgifterna från Netmarketshare visar däremot enligt Google att skillnaden mellan Android- och Windows Mobile-enheter i fråga om Googles andel av sökförfrågningarna var mindre, med en reell skillnad på inte mer än 1 procent (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). I det angripna beslutet kritiserade kommissionen att Google inte hade redovisat de kvantitativa uppgifter som låg till grund för denna statistik (skäl 799.3), men om kommissionen hade bett om dessa uppgifter skulle den ha fått dem.
Även om man antar att en del av skillnaden mellan andelarna i fråga om sökförfrågningar på Android- respektive Windows Mobile-enheter verkligen kan ”tillskrivas inställning som förvalsalternativ i den förinstallerade webbläsaren”, snarare än att kunna tillskrivas själva förinstalleringen, förblir emellertid uppgifterna från Microsoft relevanta. Dessa uppgifter avspeglar nämligen enbart de skillnader som finns mellan å ena sidan enheter utrustade med operativsystemet Android och GMS-sviten och å andra sidan enheter utrustade med operativsystemet Windows Mobile – de förstnämnda förfogar över den förinstallerade söktjänstappen Google Search medan de sistnämnda förfogar över den som förvalsalternativ inställda söktjänsten Bing.
När det gäller uppgifterna från Netmarketshare, vilka hade tillhandahållits av Google och vilka Google hade åberopat till styrkande av att skillnaden mellan dess andelar av sökförfrågningarna på Android- respektive Windows Mobile-enheter var liten och uppgick till 1 procent, påpekar tribunalen till att börja med att dessa uppgifter är kortfattade. De redovisades i form av en graf och en tabell utan förklaringar. I synnerhet var det, som kommissionen påpekade i skäl 799.3 i det angripna beslutet, svårt att veta exakt vad uppgifterna i spalten ”Windows Phone” åsyftade utan information om de uppgifter som hade beaktats i fråga om vilka enheter som hade lagts till grund för bedömningen av andelarna för sökförfrågningar på enheter utrustade med operativsystemet Windows Mobile. Dessutom motsades uppgifterna från Netmarketshare, såsom kommissionen likaledes påpekade i skäl 799.3 i det angripna beslutet, av andra uppgifter som Microsoft och Google hade tillhandahållit under det administrativa förfarandet och som tvärtom gav stöd åt påståendet i det angripna beslutet med innebörden att Googles andel av de allmänna sökningarna var större för Android-enheter, där appen Google Search var förinstallerad, än för Windows Mobile-enheter, där den appen inte var förinstallerad.
–
Jämförelsen av Googles intäkter från Android- respektive iOS-enheter
För det tredje redovisades i det angripna beslutet en jämförelse av Googles globala intäkter från Android- respektive iOS-enheter (skäl 794 och tabell 12) under åren 2014–2016. Av denna jämförelse, som bygger på uppgifter från Google, framgår att Google erhöll avsevärt större intäkter från användning av dess Google Search-app för allmänna sökningar under Android än under iOS (71 procent större år 2014, 134 procent större år 2015 och 193 procent större år 2016), samtidigt som de sammanlagda intäkterna från sökning låg på en jämförbar nivå för Android och iOS (Android-intäkterna var 3 procent större år 2014, 22 procent större år 2015 och 28 procent större år 2016).
Google har gjort gällande att underlåtenheten att beakta sökförfrågningar från webbläsare lägger hinder i vägen för denna jämförelse. Om sådana förfrågningar hade beaktats, skulle tabell 12 i det angripna beslutet ha visat att Googles sammanlagda intäkter från sökningar var större för iOS än för Android, trots att appen Google Search inte var förinstallerad på iPhone-enheter. Dessutom har Google hävdat att eftersom Apple inte gör Safari tillgängligt för Android-enheter, är andelen för Chrome oundvikligen mindre för iOS.
Tribunalen noterar emellertid att de av Google tillhandahållna uppgifterna visar, i linje med vad kommissionen har påpekat, att intäkterna från appen Google Search var större för GMS-enheter, där appen Google Search var förinstallerad, än för iOS-enheter, där ingen app för allmän sökning, inte ens Google Search, var förinstallerad. Eftersom den ifrågavarande delen av det angripna beslutet ägnades åt den första grupperingen, saknades det anledning för kommissionen att där ta med intäkter som härrörde från genomförandet av den andra grupperingen. På ett mer allmänt plan gäller vidare återigen att de aktuella uppgifterna innebär en jämförelse av situationer där den ifrågavarande allmänna söktjänsten, alltså Google Search, kan dra fördel antingen av att appen Google Search är förinstallerad (på Google Android-enheter) eller av att Google Search är inställt som förvalsalternativ (i webbläsaren Safari).
Google kan därför inte få gehör för sin kritik mot den i det angripna beslutet utförda jämförelsen av företagets intäkter från Android- respektive iOS-enheter.
iv)

Vissa omständigheter avseende Chrome
Slutligen har Google gjort gällande att även kommissionens påpekande att Safari genererade större intäkter än Chrome på iOS-enheter (skäl 907 i det angripna beslutet) innebar en sammanblandning av förinstallering och inställning som förvalsalternativ samt att Opera-undersökningen (se skäl 905.3 i det angripna beslutet) inte gör det möjligt att fastställa några konkurrensbegränsande effekter.
–
Jämförelsen av Googles intäkter från Safari respektive Chrome
För det första redovisades i det angripna beslutet en jämförelse av Googles globala intäkter från sökningar utförda via Safari, som var förinstallerat på iOS-enheter, respektive via Chrome, som inte var förinstallerat på sådana enheter. Denna jämförelse, som grundar sig på uppgifter från Google, visar att Google erhöll större intäkter från iOS-enheter via Safari än via Chrome (2457 procent större år 2014, 1988 procent större år 2015 och 1883 procent större år 2016) (skäl 907 och tabell 16 i det angripna beslutet). År 2016 förinstallerades Safari på 258 miljoner iOS-enheter medan Chrome laddades ned till sådana enheter endast 40 miljoner gånger (skäl 912.2 i det angripna beslutet).
Google har gjort gällande att detta påpekande – att Safari genererade större intäkter än Chrome på iOS-enheter (skäl 907 i det angripna beslutet) – innebar en sammanblandning av förinstallering och inställning som förvalsalternativ. Enligt Google ställde Apple nämligen in sin egen webbläsare Safari som förvalsalternativ på samtliga iOS-enheter, något som inte beaktades i det angripna beslutet. Google anser att det är omöjligt att på ett korrekt sätt skilja ut effekterna av förinstallering på grundval av bevisning som rör en kombination av förinstallering, fördelaktig placering och inställning som förvalsalternativ.
Tribunalen finner emellertid att detta inte medför att det saknar relevans att jämföra Googles intäkter från iOS-enheter med ursprung i sökförfrågningar verkställda via Safari respektive via Google Chrome. Vid den aktuella jämförelsen beaktade kommissionen nämligen särdragen för dessa båda webbläsare såvitt iOS-enheter anbelangade, närmare bestämt att Safari var den enda som var förinstallerad medan Google Chrome behövde laddas ned. Till yttermera visso var det endast till en liten andel av iOS-enheterna som användarna laddade ned Google Chrome (15 procent år 2016) (skäl 912.2 i det angripna beslutet).
Google kan därför inte få gehör för sin kritik mot den i det angripna beslutet utförda jämförelsen av företagets intäkter via Safari respektive via Chrome.
–
Opera-undersökningen
För det andra redovisades i det angripna beslutet en undersökning utförd av Opera (se skäl 905.3 i det angripna beslutet), av vilken framgår dels att 72 procent av de 1500 personer som år 2013 tillfrågades i Tyskland, Polen och Förenade kungariket hade använt den webbläsare som var förinstallerad på deras smarta mobila enheter, dels att 16 procent av dessa personer inte beaktade faktorer såsom kvalitet, lättanvändhet, snabbhet eller andra egenskaper utan fortsatte att använda den webbläsaren enbart av det skälet att den var förinstallerad.
Google har erinrat om att den fråga som ställdes i den undersökningen var följande: ”När du valde den webbläsare som du använder oftast/regelbundet, vilka faktorer tog du hänsyn till?” Till stöd för påståendena i det angripna beslutet åberopade kommissionen de användare som hade valt svarsalternativet att de ”helt enkelt [använde] den webbläsare som följde med [deras] mobiltelefon”. Det svarsalternativet innebär enligt Google att ingen åtskillnad görs mellan användare som har valt en webbläsare därför att den var förinstallerad respektive därför att den var inställd som förvalsalternativ. Flera svar innehöll emellertid en tilläggskommentar om att det var ”den förvalda webbläsaren på telefonen” som användes. Dessutom var det, såsom framgår av de uppgifter om undersökningen som Opera har lämnat (svaret på begäran om upplysningar av den 15 december 2015), i själva verket endast 70 av 500 deltagare (14 procent) som valde det svarsalternativ som hänvisades till i det angripna beslutet. I realiteten skulle detta antal till yttermera visso kunna tänkas vara ännu mindre – 18 av dessa 70 användare förefaller nämligen ha talat om iOS-enheter och inte Android-enheter, med tanke på att de angav att de som webbläsare använde Safari, som inte finns för Android. De återstående 86 procenten av de tillfrågade nämnde faktorer såsom snabbhet, lättanvändhet, säkerhet, dataförbrukning och andra kvalitetsrelaterade faktorer. Enligt Google är det också felaktigt att anse att endast en webbläsare ”följde med” telefonen, med tanke på att originalutrustningstillverkarna faktiskt i allmänhet brukade förinstallera minst två webbläsare.
Tribunalen noterar emellertid, i linje med vad kommissionen har gjort gällande, att även om Opera-undersökningen inte kan skilja ut effekten av förinstallering från effekten av inställning som förvalsalternativ, torde likväl åtminstone en del av bevekelsegrunden till att de tillfrågade personerna använde den webbläsare som ”följde med mobilen” vara att söka i den omständigheten att originalutrustningstillverkarna hade förinstallerat den webbläsaren. Det som efterfrågades i nämnda undersökning var den mobilwebbläsare som användarna ”oftast” nyttjade för att söka på internet med sin enhet. Av de 1500 användare från tre EES-länder (Tyskland, Förenade kungariket och Polen) som ingick i urvalet nämnde till att börja med 853 (57 procent) Chrome eller Safari – alltså de webbläsare som fanns förinstallerade på samtliga GMS- respektive iOS-enheter – som den webbläsare de oftast använde, och vidare svarade 232 användare (15 procent) att de oftast använde den webbläsare som var inställd som förvalsalternativ (alltså Chrome på GMS-enheter respektive Safari på iOS-enheter).
Google kan därför inte få gehör för sin kritik mot hänvisningarna i det angripna beslutet till resultaten av Opera-undersökningen.
Tribunalen finner sammanfattningsvis att de olika argument som Google har anfört till vederläggande av den fördel som förinstalleringen av apparna Google Search och Chrome på Google Android-enheter enligt kommissionen gav upphov till inte med framgång kan åberopas mot de slutsatser i det hänseendet som kommissionen drog på grundval av de olika omständigheter som redovisades i det angripna beslutet.
b)

Originalutrustningstillverkarnas möjlighet att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster eller ställa in sådana som förvalsalternativ
1)

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet fann kommissionen att konkurrerande leverantörer av allmänna söktjänster inte kunde kompensera den konkurrensfördel som förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet medförde genom att ingå andra avtal om förinstallering. Till stöd för denna bedömning anförde kommissionen följande (skäl 833 i det angripna beslutet):
–
Originalutrustningstillverkarna önskade enligt kommissionen i allmänhet inte installera någon annan app för allmän sökning. Anledningen uppgavs vara att ett tillägg av en sådan app skulle ge en förhållandevis liten intäktsökning, att det var kostsamt att förhandla fram sådana avtal och att dubblering av appar medförde en risk för att användarnas upplevelse skulle undergrävas eller för att utrymmesbrist skulle uppstå. Motsvarande gällde enligt kommissionen för webbläsare (skälen 824–829, 933 och 934 i det angripna beslutet).
–
Appdistributionsavtalet hindrade enligt kommissionen originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna från att exklusivt förinstallera en annan app för allmän sökning på Google Android-enheter (skälen 830–832 i det angripna beslutet), och även om det var möjligt att förinstallera en webbläsare som konkurrerade med Chrome, kunde denna webbläsare inte ställas in som förvalsalternativ (skäl 935 i det angripna beslutet).
–
De med originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer ingångna intäktsdelningsavtalen, vilka föranledde exklusiv förinstallering av appen Google Search på mellan [50–60 procent] och [80–90 procent] av samtliga Google Android-enheter inom EES, hindrade enligt kommissionen också Googles konkurrenter från att på sådana enheter förinstallera en annan app för allmänna söktjänster jämte Googles (skäl 833 i det angripna beslutet).
–
Antalet fall av förinstallering av konkurrerande webbläsare på Google Android-enheter var enligt kommissionen avsevärt mindre än antalet fall av förinstallering av Google Chrome (skäl 936 och tabell 19 i det angripna beslutet).
Detta hade enligt kommissionen medfört att Bing, den huvudsakliga konkurrenten till Google Search, mellan åren 2011 och 2016 inte hade kunnat förinstalleras på Google Android-enheter utom på en enda enhetsmodell som salufördes från och med år 2011 i Förenta staterna (skälen 834 och 789.8 i det angripna beslutet).
2)

Sammanfattning av rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet inte hindrade originalutrustningstillverkarna från att på samtliga sina Android-enheter vidta samma förinstalleringsåtgärder som de vidtog för Google Search och Chrome även för konkurrerande söktjänster och webbläsare. Enligt Google var det till och med möjligt att ge sådana konkurrenter bättre användningsfrämjande möjligheter än vad Google-produkterna fick, eftersom originalutrustningstillverkarna kunde ställa in en annan webbläsare än Chrome som förvald webbläsare och ställa in konkurrerande allmänna söktjänster som förvald söktjänst i dessa förinstallerade webbläsare. Google har därutöver framhållit att även om Google Search var inställt som förvalsalternativ såvitt avsåg adressfältet i Chrome, var det alltid möjligt för användarna att byta ut den söktjänsten genom att ställa in en konkurrerande tjänst. Således saknade de ifrågavarande agerandena enligt Google förmåga att begränsa konkurrensen.
Påståendet att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna inte ville ha konkurrerande appar på Android-enheter motsägs enligt Google av hur de agerade i praktiken, i fråga om både allmänna söktjänster och webbläsare liksom andra typer av appar. Vidare anser Google att kommissionens resonemang om intäktsdelningsavtalen motsäger dess påstående att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna helt saknade intresse av att förinstallera sökappar och webbläsare jämte Googles sådana (skälen 824–829, 933 och 934 jämförda med skälen 1208.1, 1213, 1214, 1219 och 1220 i det angripna beslutet). Dessutom föreligger det enligt Google inte tillräcklig bevisning till stöd för något enda av de fyra argument som kommissionen anförde till styrkande av sitt påstående att originalutrustningstillverkarna inte önskade förinstallera konkurrerande appar jämte Googles appar, det vill säga att det skulle finnas hinder knutna till ”användarupplevelsen”, att det skulle kunna bli problem med lagringsutrymme, att transaktionskostnaderna skulle vara alltför höga och att förinstallering inte skulle medföra någon ekonomisk fördel.
Kommissionen har gjort gällande att konkurrenterna inte genom avtal om förinstallering kunde kompensera den betydande konkurrensfördel som Google skaffade sig tack vare att appen Google Search och Google Chrome var förinstallerade på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES.
3)

Tribunalens bedömning
i)

Inledande synpunkter
Tribunalen påpekar inledningsvis att Google inom ramen för denna invändning i allt väsentligt har hävdat att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet inte hindrade originalutrustningstillverkarna från att på Google Android-enheter som såldes inom EES vidta samma förinstalleringsåtgärder som de vidtog för Google Search och Chrome även för konkurrerande söktjänster och webbläsare.
I det angripna beslutet bestred kommissionen emellertid inte att appdistributionsavtalet medgav att originalutrustningstillverkarna förinstallerade appar som konkurrerade med Google Search och Chrome. Således kunde Googles konkurrenter i princip föreslå för originalutrustningstillverkarna att samma förinstalleringsvillkor som stadgades i appdistributionsavtalet skulle gälla för dessa konkurrenters appar. Parallellinstallering var möjlig i kraft av appdistributionsavtalet.
Det som angavs i det angripna beslutet var i stället dels att appdistributionsavtalet ”hindrade” originalutrustningstillverkare från att exklusivt förinstallera sådana appar i stället för Google Search och Chrome (skäl 832 i det angripna beslutet), dels att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna enligt intäktsdelningsavtalen var skyldiga att exklusivt förinstallera appen Google Search såvitt avsåg den andel som omfattades av dessa avtal, det vill säga efter hand mellan [80–90 procent] och [50–60 procent] av de Google Android-enheter som såldes inom EES (skäl 833 i det angripna beslutet). Härvid inbegrips både de portföljbaserade och de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, något som kommissionen har vitsordat med anledning av åtgärder för processledning.
Med tanke på marknadsandelarna och dessas utveckling för Google Search mellan år 2011 och antagandet av det angripna beslutet, och för Chrome mellan år 2012 och antagandet av det beslutet, blir det en tämligen hypotetisk fråga vilka möjligheter konkurrenterna hade att kompensera den konkurrensfördel som förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet gav upphov till. I praktiken lyckades nämligen leverantörerna av konkurrerande appar inte genom avtal om förinstallering kompensera den konkurrensfördel som Google erhöll på grund av att Google Search och Chrome var förinstallerade på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES. Såsom angavs i det angripna beslutet, var förinstallering av konkurrerande appar för allmän sökning och av konkurrerande webbläsare inte alls lika utbrett som förinstallering av appen Google Search och av Google Chrome (se skäl 940 i det angripna beslutet såvitt avser webbläsare).
Härvidlag behöver åtskillnad göras mellan hypotetiska resonemang om konkurrens och den faktiska verkligheten, där de av Google föreslagna konkurrensalternativen förefaller vara föga trovärdiga eller sakna reell inverkan på grund av den ”status quo-bias” som aktualiserades till följd av förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet och på grund av de effekter som de villkoren i kombination med Googles övriga avtal, däribland intäktsdelningsavtalen, gav upphov till.
Det är mot denna bakgrund som tribunalen ska pröva Googles argument med innebörden att det trots förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet stod originalutrustningstillverkarna fritt att såvitt avsåg Google Android-enheter som såldes inom EES erbjuda samma förinstalleringsvillkor som gällde för Google Search och Chrome även för konkurrerande allmänna söktjänster och webbläsare. Dessa argument omfattar dels frågan om förinstallering av konkurrerande appar, dels en påstådd motsägelse mellan kommissionens resonemang om intäktsdelningsavtalen och dess påstående att det inte skulle ha varit intressant att förinstallera konkurrerande appar, och dels frågan om originalutrustningstillverkarnas intresse av att förinstallera konkurrerande appar.
ii)

Förinstallering av konkurrerande appar
Tribunalen påpekar inledningsvis att Googles argument avser situationen för webbläsare i högre grad än situationen för appar för allmänna söktjänster. Argumenten rör till att börja med appen Google Search och dess konkurrenter, därefter webbläsaren Chrome och dess konkurrenter och slutligen övriga appar.
–
Appen Google Search och dess konkurrenter
Såvitt avser appar för allmänna söktjänster har Google inskränkt sig till att bestrida hänvisningen till Bing, som mellan åren 2011 och 2016 endast förinstallerades på en enda Google Android-enhetsmodell som började saluföras i Förenta staterna år 2011 (se skälen 834 och 789.8 i det angripna beslutet).
Att Bing inte förinstallerades på Google Android-enheter som salufördes inom EES berodde enligt Google inte på förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet utan på att Bing saknade lokaliserad programmering för de flesta EES-länderna.
Tribunalen påpekar emellertid, i linje med vad kommissionen har framhållit, att det var ytterst sällan som Googles konkurrenter lyckades få sin app för allmän sökning förinstallerad på enheter jämte appen Google Search. I alla händelser var det endast en begränsad del av de berörda originalutrustningstillverkarnas enheter som berördes, särskilt inom EES.
I det angripna beslutet nämndes i själva verket endast två fall av ”förinstallering” av en konkurrerande app för allmän sökning, och dessa fall rörde originalutrustningstillverkare som inte, eller inte längre, hade intäktsdelningsavtal med Google (skäl 1219 i det angripna beslutet):
–
Ett intäktsdelningsavtal mellan Microsoft och ZTE från februari 2017 avseende försäljning av vissa Google Android-enheter i hela världen, inbegripet inom EES, med Bing inställt som förvalsalternativ i ZTE:s webbläsare, och avseende försäljning av vissa volymer av Google Android-enheter med Bing-appen för allmän sökning förinstallerad på dessa enheter (skäl 1219.1 i det angripna beslutet).
–
Ett intäktsdelningsavtal mellan Yandex och två originalutrustningstillverkare avseende försäljning av Google Android-enheter i hela världen, inbegripet ett mindre antal inom EES, med ”widgeten” för den allmänna söktjänsten Yandex och länkar till Yandex ingångssida förinstallerade i den förvalda webbläsaren (skäl 1219.2 i det angripna beslutet).
Den motivering som Google har anfört såvitt avser Bing utgör dessutom inte någon trovärdig förklaring till Microsofts oförmåga att övertyga originalutrustningstillverkare att förinstallera Bing på Google Android-enheter. Lokaliserad programmering saknades nämligen inte för samtliga EES-länder, och originalutrustningstillverkarna förinstallerade inte appen Bing ens i de länder där dess programmering medgav lokalisering, exempelvis Förenade kungariket och Tyskland. På motsvarande sätt förinstallerade originalutrustningstillverkarna inte heller appen Seznam på sina enheter i Tjeckien trots att den appens algoritmer för allmän sökning var byggda på tjeckiska (se skälen 682 och 814.4 i det angripna beslutet).
Av det ovan anförda framgår att leverantörerna av allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search inte, i motsats till vad Google har gjort gällande, kunde kompensera den konkurrensfördel som förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet gav upphov till.
–
Webbläsaren Chrome och dess konkurrenter
Såvitt avser webbläsare har Google anfört ett antal omständigheter till styrkande av att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet inte hindrade originalutrustningstillverkarna från att låta konkurrerande webbläsare få del av samma förinstalleringsvillkor som Google Search och Chrome:
–
I det angripna beslutet angavs att konkurrerande webbläsare mellan åren 2013 och 2016 var förinstallerade jämte Chrome på nära 60 procent av Android-enheterna (skäl 936 och tabell 19), vilket enligt Google betyder att antalet fall av sådan förinstallering av konkurrerande webbläsare inte ”klart understeg antalet fall av förinstallering av Google Chrome på Google Android-enheter”.
–
En andra förinstallerad webbläsare kunde generera en större andel av sökintäkterna än den i enlighet med appdistributionsavtalet förinstallerade appen Google Search eller Chrome. Detta framgår enligt Google av följande bevisning: För det första började Samsung år 2016 förinstallera sin egen webbläsare på sina enheter och gav den därvid en mer framträdande placering än Chrome, varvid Samsungs webbläsare inom EES kom att stå för 38,4 procent av intäkterna från Google Search på Samsung Galaxy S6-enheter, vilket var mer än appen Google Search (38,1 procent) och mer än Chrome (23,3 procent) (skäl 949 i det angripna beslutet). För det andra uppgav Huawei år 2015 att ”Huawei-webbläsaren [var] förladdad på samtliga Huawei-smarttelefoner på EES-marknaden såsom förvald webbläsare för systemet” (Huawei,14 december 2015). För det tredje uppgav HTC år 2015 att dess webbläsare, HTC Internet, var förinstallerad på dess enheter och att ”ingen betydande effekt” hade observerats när Google år 2012 lade till Chrome i GMS-sviten, eftersom HTC förinstallerade sin egen webbläsare på merparten av sina enheter (HTC, 13 november 2015).
Googles argument och de olika omständigheter som företaget har anfört till stöd för dem kan inte, i motsats till vad kommissionen har antytt, avfärdas utan vidare.
Till att börja med visar nämligen Googles argument, såsom också framgår av de sakomständigheter som återgavs i det angripna beslutet (se tabell 19, som visar på andelar för parallell förinstallering om 40–60 procent på global nivå under åren 2013–2016), att konkurrensen var intensivare såvitt avsåg webbläsare än såvitt avsåg appar för allmänna söktjänster. Andra webbläsare än Chrome kunde förinstalleras på Google Android-enheter och detta skedde för övrigt ofta.
Fallet Opera ger en god illustration. Enligt Opera, som har intervenerat i förevarande mål till stöd för Googles yrkanden, härrör en betydande del av dess användare såvitt avser Google Android-enheter från avtal om förinstallering ingångna med originalutrustningstillverkare (Samsung, Huawei, OPPO och Tecno). Kommissionen har i detta sammanhang påpekat att sådana avtal rörde mindre än 5 procent av de Google Android-enheter som såldes inom EES (skäl 940 i det angripna beslutet), vilket berodde på att de aktuella enheterna väsentligen såldes i Afrika (Operas avtal med Samsung och Tecno).
Detta exempel visar att avtal om parallell förinstallering av webbläsare kunde förekomma under överträdelseperioden och i alla händelser att sådana avtal förekom i större utsträckning än avtal om förinstallering av appar för allmänna söktjänster. Effekterna av sådana avtal behöver emellertid undersökas närmare, så att det kan avgöras i vilken mån de kunde kompensera den fördel som förinstallering medförde.
När hänsyn tas till de olika synpunkter som har framförts av kommissionen och av de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden, försvagas inverkan av Googles argument på tribunalens prövning, eftersom det framgår att originalutrustningstillverkarna visserligen var fria att förinstallera andra webbläsarappar men att de i praktiken endast kunde utnyttja denna frihet till att förinstallera webbläsarappar med Google Search som förvald sökmotor.
Det finns nämligen ett motexempel till fallet Opera. Seznam har i sin interventionsinlaga redogjort för de svårigheter som bolaget stötte på i sin strävan att få till stånd förinstallering av sina sök- och webbläsarappar. Enligt Seznam förelåg för övrigt sådana svårigheter både när portföljbaserade intäktsdelningsavtal gällde och därefter, när enhetsbaserade intäktsdelningsavtal hade trätt i kraft. På liknande sätt lyckades Qwant inte förrän i september 2018, det vill säga efter antagandet av det angripna beslutet, erhålla inställning som förvald sökmotor i webbläsaren Brave i Frankrike och Tyskland.
För det första är det visserligen riktigt att konkurrerande webbläsare under åren 2013–2016 var förinstallerade jämte Chrome på nära 60 procent av Android-enheterna (tabell 19 i det angripna beslutet).
Tribunalen påpekar emellertid, när det till att börja med gäller de av Google åberopade fallen Samsung och Huawei, att de enda mobilwebbläsare som förinstallerades på ett mer betydande antal Google Android-enheter från dessa originalutrustningstillverkare var dessa tillverkares egna webbläsare, inte tredjepartswebbläsare (skäl 936 i det angripna beslutet).
Därvidlag har kommissionen framhållit att vissa aktörer, däribland Samsung och Huawei, ställde in Google Search som förvald allmän söktjänst i sina webbläsare. I skäl 798.2 i det angripna beslutet hänvisades i linje med detta till ”avtal med originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer med syftet att garantera att Google Search var den enda allmänna söktjänst som förinstallerades och ställdes in som förvalsalternativ i samtliga förinstallerade tredjepartsmobilwebbläsare”. Som svar på en fråga om detta har kommissionen preciserat att det rörde sig om hänvisningar till intäktsdelningsavtal. Kommissionen har också nämnt att även HTC ställde in Google Search som förvald allmän söktjänst i sin webbläsare samt att HTC i alla händelser upphörde med utvecklingen av sin egen webbläsare den 30 november 2016.
När det sedan gäller situationen för de aktörer som hade ingått ett intäktsdelningsavtal, noterar tribunalen att dessa aktörer, för att kunna få del av intäkterna, hade utfäst sig att ställa in Google Search som förvalsalternativ för de olika ingångsvägarna på sina Google Android-enheter, inbegripet i sin egen webbläsare (skäl 822, fotnot 908 och avsnitt 6.3.3 om portföljbaserade intäktsdelningsavtal), och att inte förinstallera någon konkurrerande allmän söktjänst (skälen 192 och 198 i det angripna beslutet).
Detta är särskilt betydelsefullt med tanke på att kommissionen i skäl 822 i det angripna beslutet angav att intäktsdelningsavtalen åren 2011–2016 omfattade mellan [80–90 procent] och [50–60 procent] av de Google Android-enheter som såldes inom EES. Av upplysningarna i fotnot 908 till skäl 822 i det angripna beslutet framgår att den information som därvidlag hade beaktats inte endast utgjordes av information som hade härletts ur omfattningen för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utan även av information som hade härletts ur omfattningen för de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, vilka trädde i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens ställe. Att så var fallet har kommissionen också vitsordat i sitt svar på en fråga som tribunalen ställde inom ramen för sina åtgärder för processledning.
Under åren 2011–2016 omfattades således mer än 50 procent av de Google Android-enheter som såldes inom EES av – portfölj- eller enhetsbaserade – intäktsdelningsavtal med Google som part vilka alla krävde att Google Search skulle ställas in som förvald sökmotor i de förinstallerade webbläsarna och vilka alla förbjöd installering av en konkurrerande söktjänst.
Detta innebär – såvitt avser Samsung, HTC, LG och Sony liksom de övriga aktörer som hade ingått ett intäktsdelningsavtal – att när en webbläsare förinstallerades jämte Chrome, som hade Google Search inställt som förvalsalternativ, hade den webbläsaren också Google Search inställt som förvalsalternativ.
Detta påpekande illustrerar hur Googles olika ageranden kompletterade varandra och visar – såsom också framhölls i det angripna beslutet – att det är nödvändigt att beakta de kombinerade effekterna av appdistributions- och intäktsdelningsavtalen. Skyldigheten enligt intäktsdelningsavtalen att inte installera någon annan lösning än Google Search för genomförande av allmänna sökningar resulterade nämligen i att den teoretiska möjligheten att förinstallera en tjänst som konkurrerade med Googles appar – en möjlighet som alltså i princip stod till buds enligt appdistributionsavtalen – i praktiken var utesluten under åren 2011–2016 såvitt avsåg åtminstone hälften av de Google Android-enheter som såldes inom EES. Med andra ord garanterade intäktsdelningsavtalen exklusivitet för de berörda enheterna, och detta är något som måste beaktas vid bedömningen av appdistributionsavtalens konkurrensbegränsande effekter.
Härvidlag ska det framhållas att de kombinerade effekterna av appdistributions- och intäktsdelningsavtalen kan beaktas såsom sakomständighet oberoende av huruvida intäktsdelningsavtalen ska anses utgöra missbruk eller inte, både såvitt avser de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, vilka utgjorde missbruk enligt kommissionens bedömning, som Google har bestritt inom ramen för den tredje grunden, och såvitt avser de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, vilka i det angripna beslutet inte befanns utgöra missbruk.
Under dessa omständigheter kan Google inte med framgång ifrågasätta den ovan redovisade bedömningen med hänvisning till argumentet att en viss originalutrustningstillverkares mobilwebbläsare, enligt nämnda tillverkares egen utsago, år 2016 genererade större sökintäkter inom EES såvitt avsåg en viss kategori av tillverkarens enheter än vad appen Google Search eller Chrome gjorde.
Det argumentet, som anfördes i ansökan, bestred kommissionen med hänvisning till att den saknade möjlighet att kontrollera det ifrågavarande påståendet, både för den angivna kategorin av enheter från den aktuella originalutrustningstillverkaren såvitt avsåg år 2016 och mer allmänt för andra år och andra kategorier av enheter från den originalutrustningstillverkaren. Med anledning av detta redovisade Google de interna uppgifter som hade legat till grund för dess påståenden i ansökan. Av dessa uppgifter framgår att den ifrågavarande originalutrustningstillverkarens egen webbläsare år 2016 verkligen genererade större intäkter från sökförfrågningar än vad appen Google Search eller Chrome gjorde såvitt avsåg två serier av modeller.
Dessa intäkter var även större än de intäkter som Chrome genererade år 2017 såvitt avsåg tre serier av modeller (de två som avses ovan och en tredje) och år 2018 såvitt avsåg fyra serier av modeller (de tre som avses ovan och en fjärde) från nämnda originalutrustningstillverkare, men däremot var de mindre än de intäkter som respektive år genererades av appen Google Search såvitt avsåg de aktuella enheterna.
Google har gjort gällande att detta är ett fall där en originalutrustningstillverkare genom att förinstallera sin egen webbläsare på sina Google Android-enheter i viss mån har lyckats kompensera den konkurrensfördel som Google åtnjöt genom att appen Google Search och Chrome var förinstallerade.
Med tanke på att den ifrågavarande originalutrustningstillverkaren var bunden av ett intäktsdelningsavtal och således var skyldig att ställa in Google Search som förvalsalternativ för de olika ingångsvägarna på sina enheter, inbegripet för sin egen webbläsare, måste inverkan på konkurrensen av denna kompensatoriska åtgärd emellertid bedömas i sitt sammanhang. Att så är fallet har Google också vitsordat med anledning av åtgärder för processledning.
Vidare är situationen för en originalutrustningstillverkare som förinstallerar sin egen webbläsare på sina egna enheter inte jämförbar med situationen för en konkurrent till Google på marknaderna för allmänna söktjänster som saknar möjlighet att själv tillverka enheter, eftersom en sådan konkurrent måste förhandla med en originalutrustningstillverkare för att kunna få sina appar förinstallerade.
För det andra har kommissionen erinrat om att en konkurrerande webbläsare som hade förinstallerats på en Google Android-enhet i alla händelser inte fick ställas in som förvalsalternativ (skäl 935 i det angripna beslutet).
Google har gjort vissa påståenden såvitt avser en utsaga som en företrädare för Huawei lämnade i ett e‑postmeddelande som sändes till kommissionen i december 2015, med innebörden att en annan webbläsare än Chrome kunde vara ”förvald systemwebbläsare”. Kommissionen har bemött dessa påståenden genom att uppge att detta inte var möjligt.
Det framgår i själva verket dels av appdistributionsavtalen att originalutrustningstillverkarna var skyldiga att förinstallera Chrome på i stort sett samtliga sina Google Android-enheter som såldes inom EES, dels av antifragmenteringsavtalen och klausul 3.2.3.2 i dokumentet för fastställande av kompatibilitet med Android (nedan kallat kompatibilitetsdokumentet) att ”de som konstruera[de] enheter … inte [fick] koppla särskilda fördelar till systemapparnas användning av … avsiktsmönster och inte heller hindra tredjepartsappar från att knyta an till sådana mönster och ta kontroll över dem”. En originalutrustningstillverkare som hade förinstallerat Chrome, vilket förutsatte att nämnda tillverkare hade skrivit under ett appdistributionsavtal och ett antifragmenteringsavtal, fick således inte ställa in en konkurrerande mobilwebbläsare som förvalsalternativ.
Utsagorna från Orange och ett annat företag (skäl 935 i det angripna beslutet) bekräftar att även om en webbläsare som konkurrerade med Chrome hade förinstallerats, fick den inte ”ställas in som förvald webbläsare”. Därvid hänvisade dessa båda aktörer till den ovan av kommissionen nämnda skyldigheten att inte behandla en webbläsare som var konkurrent till Chrome fördelaktigare när även Chrome var förinstallerat på en Google Android-enhet.
I detta sammanhang finner tribunalen att ingen av de omständigheter som Google har åberopat kan styrka dess påstående att sådan inställning av en konkurrerande webbläsare som förvalsalternativ skulle ha varit möjlig i närvaro av Chrome:
–
Såvitt avser utsagan att ”Huaweis webbläsare är förladdad på samtliga Huawei-smarttelefoner på EES-marknaden som förvald systemwebbläsare”, konstaterar tribunalen att den utsagan inte gjordes i Huaweis namn som svar på en begäran om upplysningar utan helt enkelt tillhandahölls av en Huawei-anställd som ”information av allmän karaktär” såsom ”preliminärt svar” samt att det inte framgår av nämnda utsaga vad den Huawei-anställde i fråga menade med ”förvald systemwebbläsare”, särskilt inte mot bakgrund av det ovannämnda kravet enligt kompatibilitetsdokumentet med innebörden att originalutrustningstillverkarna inte fick ställa in en konkurrerande webbläsare som förvalsalternativ. I alla händelser har Huawei sedan år 2016 upphört med att förinstallera sin egen mobilwebbläsare (se Huawei ALE Android 6.0 Release Notes, 7 juni 2016: ”För att upplevelsen ska bli bättre kommer alla våra mobiltelefoner avsedda för utlandsmarknader som använder Android 5.0 eller högre inte längre att ha den inbyggda Huawei-webbläsaren utan kommer att ha Google Chrome.”).
–
Såvitt avser Oranges utsaga i ett e‑postmeddelande av den 3 augusti 2012 att ”Chrome kommer att kunna samexistera med tillverkarnas webbläsare, och Google kräver inte att Chrome ska vara förvalt som webbläsare”, noterar tribunalen att det som framgår av denna utsaga inte är att originalutrustningstillverkarna fick ställa in sin egen mobilwebbläsare som förvald webbläsare, utan endast att appdistributionsavtalen inte tvingade originalutrustningstillverkarna att ställa in Chrome som förvald webbläsare – något som kommissionen inte har bestritt.
Till yttermera visso saknar det betydelse huruvida en konkurrerande webbläsare kunde ställas in som förvalsalternativ. Google har för övrigt inte heller bestritt att detta är en hypotetisk fråga mot bakgrund av de kombinerade effekterna av appdistributions- och antifragmenteringsavtalen. Det som är väsentligt i det aktuella fallet är att granska de olika möjligheter som i praktiken stod till buds för konkurrerande allmänna söktjänster när det gällde att nå ut till användarna, med tanke på att Google såg till att originalutrustningstillverkarna i förhållande till webbläsare som konkurrerade med Chrome fullgjorde sin skyldighet enligt antifragmenteringsavtalen att ge Google Search åtminstone samma behandling som andra allmänna söktjänster fick.
För det tredje påverkar den omständigheten att originalutrustningstillverkare förinstallerade sina egna webbläsare på vissa av sina enheter inte det faktum att antalet fall av förinstallering av var och en av dessa webbläsare var mindre än antalet fall av förinstallering av Google Chrome på sådana enheter. Hänsyn måste bland annat tas till att vissa av de uppgifter som Google hade åberopat rörde förinstallering på global nivå, inbegripet Kina (se, exempelvis, tabell 19 i det angripna beslutet). Att Google Chrome inte förinstallerades i Kina fick en avsevärd inverkan på uppgifterna avseende EES. Inom EES var Google Chrome förinstallerat på i stort sett samtliga Google Android-enheter, medan betydelsen av parallell förinstallering av en annan webbläsare var mindre sett till omfattning och effekt. Kommissionens påpekanden på denna punkt har således inte med framgång bestritts av Google.
–
Övriga appar
Såvitt avser andra appar i GMS-sviten än Google Search och Chrome samt appar som konkurrerade med dessa andra appar, påpekar tribunalen i linje med vad kommissionen har framhållit att de argument som Google därvidlag har anfört saknar relevans. Dessa andra appar och deras konkurrenter är nämligen inte appar för allmän sökning eller webbläsare, varför de inte omfattas av de fall av missbruk av dominerande ställning som konstaterades i det angripna beslutet.
iii)

Den påstådda motsägelsen mellan kommissionens resonemang om intäktsdelningsavtalen och dess påstående att det inte skulle ha varit intressant att förinstallera konkurrerande appar
Google har gjort gällande att kommissionens resonemang i det angripna beslutet om intäktsdelningsavtalen motsäger dess påstående att det inte skulle ha varit intressant för originalutrustningstillverkarna att förinstallera appar för allmän sökning och webbläsarappar jämte Googles appar.
Härvidlag finner tribunalen för gott att inledningsvis erinra om innehållet i de omtvistade påståendena.
Å ena sidan gjorde kommissionen – som grundval för sin slutsats att avtal om förinstallering med originalutrustningstillverkare såvitt avsåg omfattning och effekt inte kunde jämföras med avtalen om förinstallering av appen Google Search på GMS-enheter – bland annat bedömningen att det var ”föga sannolikt” att originalutrustningstillverkare skulle förinstallera en eller flera andra appar för allmänna söktjänster utöver den obligatoriska appen Google Search. Förklaringen till denna slutsats stod bland annat att finna i att originalutrustningstillverkarna behövde ställa de potentiella intäkter som de skulle kunna erhålla med en sådan annan app för allmänna sökningar i relation till kostnaden för en sådan åtgärd och övriga kostnader knutna till faktorer såsom användarupplevelse och support (skälen 823 och 824 i det angripna beslutet).
När kommissionen förklarade nämnda slutsats, angav den att den hade beaktat följande omständigheter:
–
För det första skulle den andel av de potentiella intäkterna som originalutrustningstillverkarna skulle erhålla genom att installera en eller flera andra appar utöver appen Google Search vara liten, med tanke på att Google hade en marknadsandel på över 90 procent på de flesta nationella marknaderna för söktjänster inom EES och med tanke på att Google ändå skulle vara inställt som förvalsalternativ för samtliga övriga huvudsakliga ingångsvägar, i synnerhet i webbläsare (skäl 825 i det angripna beslutet).
–
För det andra skulle originalutrustningstillverkarna behöva stå för vissa transaktionskostnader i samband med sådana avtal om förinstallering, och dessa kostnader skulle troligen inte kunna vara motiverade för en liten volym av enheter (skäl 826 i det angripna beslutet).
–
För det tredje behövde originalutrustningstillverkarna även beakta att den omständigheten att GMS-sviten omfattade 12–30 olika appar kunde medföra att det för vissa ändamål skulle komma att finnas flera appar, något som skulle kunna undergräva användarupplevelsen (skälen 827–829 i det angripna beslutet).
Vidare gjorde kommissionen – som grundval för sin slutsats att avtal om förinstallering med originalutrustningstillverkare såvitt avsåg omfattning och effekt inte kunde jämföras med förinstallering av webbläsaren Chrome på GMS-enheter – bland annat bedömningen att originalutrustningstillverkarna skulle vara ”obenägna” att förinstallera appar med samma ändamål som redan installerade appar på grund av problem med lagringsutrymme på vissa enheter (skälen 932 och 933 i det angripna beslutet).
Å andra sidan hänvisade kommissionen emellertid, i den del av det angripna beslutet som ägnades åt intäktsdelningsavtalen, vid flera tillfällen till det intresse som originalutrustningstillverkarna skulle ha av att få till stånd sådana avtal, av följande orsaker:
–
”[U]tan utbetalningarna från portföljbaserad inkomstdelning skulle originalutrustningstillverkarna … ha haft ett kommersiellt intresse av att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster på åtminstone vissa av sina Google Android-enheter” (skäl 1208.1 i det angripna beslutet).
–
Genom att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster skulle originalutrustningstillverkarna ha kunnat ”erbjuda differentierade produkter” (skäl 1213 i det angripna beslutet).
–
”[F]örinstallering av allmänna söktjänster jämte Google skulle ha ökat trafiken till dessa tjänster” (se skäl 1214 i det angripna beslutet, där Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex och Seznam citerades).
–
Vissa originalutrustningstillverkare uppgavs ha ingått avtal om förinstallering eller inställning som förvalsalternativ av konkurrerande allmänna söktjänster på enheter (skäl 1219 i det angripna beslutet).
–
Ett avtal mellan Mozilla och en konkurrerande söktjänst ”visa[de] att Mozilla ans[åg] att originalutrustningstillverkarna … ha[de] ett kommersiellt intresse av att på åtminstone vissa av sina Android-enheter förinstallera webbläsaren Mozilla jämte en konkurrerande allmän söktjänst vilken var inställd som förvald tjänst” (skäl 1220 i det angripna beslutet).
Tribunalen finner, i motsats till vad Google har påstått, att dessa båda resonemang inte kan anses motsäga varandra. Kommissionen undersökte nämligen till att börja med hur sannolikt det var att originalutrustningstillverkarna skulle förhandla fram avtal om förinstallering av konkurrenter till appen Google Search eller Chrome, vilka förinstallerades på GMS-enheter i enlighet med appdistributionsavtalet, eller vilka incitament som originalutrustningstillverkarna hade i det hänseendet. Kommissionen bestred inte därigenom att originalutrustningstillverkarna skulle kunna ha ett kommersiellt intresse av att förhandla fram sådana avtal – ett intresse som kommissionen särskilt diskuterade på tal om intäktsdelningsavtalen. Detta kommersiella intresse måste emellertid jämkas samman med de övriga faktorer som kommissionen tog upp i sitt resonemang på tal om den första grupperingen (liten återstående marknadsandel för en andra app för allmän sökning, transaktionskostnader och de problem som förekomsten av flera appar för samma ändamål skulle kunna medföra såvitt avsåg användarupplevelsen och lagringskapaciteten) respektive på tal om den andra grupperingen (problem med koppling till lagringsutrymme).
Av det ovan anförda följer att Google inte kan vinna gehör för sin invändning avseende motsägelse i det angripna beslutet mellan kommissionens resonemang om intäktsdelningsavtalen och dess påståenden att det var föga sannolikt att originalutrustningstillverkare skulle förinstallera appar för allmänna söktjänster som konkurrerade med appen Google Search och att originalutrustningstillverkarna skulle vara obenägna att förinstallera webbläsarappar som konkurrerade med Chrome.
iv)

Originalutrustningstillverkarnas intresse av att förinstallera konkurrerande appar
Google har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet angav fyra orsaksfaktorer som skulle förklara varför ”det [va]r föga sannolikt att originalutrustningstillverkare skulle förinstallera ytterligare en app för allmänna söktjänster utöver den obligatoriska appen Google Search” (skäl 824 i det angripna beslutet; nedan kallat det omtvistade påståendet), nämligen dels hinder knutna till användarupplevelsen, dels problem knutna till lagringsutrymme, dels transaktionskostnader, och dels avsaknaden av ekonomiska fördelar knutna till förinstallering. Google anser, med tanke på att originalutrustningstillverkare faktiskt förinstallerade konkurrerande appar på GMS-enheter, att ingen av dessa orsaksfaktorer får stöd i bevisning, varför det omtvistade påståendet är felaktigt.
Tribunalen finner att detta argument, för att kunna prövas, först måste placeras i sitt sammanhang.
Till att börja med grundar sig nämligen det omtvistade påståendet på den likaså i skäl 824 i det angripna beslutet redovisade tanken att originalutrustningstillverkarna fattade sitt beslut om huruvida de skulle förinstallera en app för allmänna söktjänster som konkurrerade med appen Google Search efter att ha vägt de intäkter som denna kompletterande app kunde tänkas generera mot kostnaderna för åtgärden och dennas inverkan på användarupplevelsen eller den tekniska supporten. Det omtvistade påståendet rör således huvudsakligen originalutrustningstillverkarnas intresse av att förinstallera en app som konkurrerade med appen Google Search respektive med webbläsaren Chrome, i vilken den allmänna söktjänsten Google Search var inställd som förvalsalternativ, inte deras intresse av att förinstallera en app som konkurrerade med någon av de övriga apparna i GMS-sviten och i synnerhet inte en app utan samband med genomförandet av en allmän söktjänst.
De omständigheter som är relevanta vid bedömningen av huruvida det finns fog för det omtvistade påståendet är således de som rör appar för genomförande av en allmän söktjänst och inte appar av annat slag.
Vidare utgör det omtvistade påståendet enbart den första av de fem förklaringar som kommissionen anförde till styrkande av något som Google hade bestritt under det administrativa förfarandet, nämligen att ”avtal om förinstallering med originalutrustningstillverkare såvitt avsåg omfattning och effekt inte k[unde] jämföras med förinstallering av webbläsaren Chrome på GMS-enheter” (skäl 823 i det angripna beslutet).
Google har inte bestritt följande förklaringar:
–
Appdistributionsavtalet hindrade originalutrustningstillverkarna från att på Google Android-enheter exklusivt förinstallera en app för allmänna söktjänster som konkurrerade med appen Google Search. Googles konkurrenter gick därför miste om en möjlighet att uppnå bättre villkor än dem som slogs fast i appdistributionsavtalet. En originalutrustningstillverkare som accepterade en sådan exklusiv förinstallering av en konkurrerande app för allmänna söktjänster kunde nämligen i praktiken inte erbjuda Play Store eller de övriga apparna i GMS-sviten (skälen 830 och 831 i det angripna beslutet).
–
Appdistributionsavtalet hindrade också mobilnätsoperatörerna från att begära att originalutrustningstillverkarna på Google Android-enheter exklusivt skulle förinstallera en app för allmänna söktjänster som konkurrerade med appen Google Search, med tanke på att nästan samtliga originalutrustningstillverkare hade ingått ett appdistributionsavtal och således hade utfäst sig att förinstallera appen Google Search på GMS-enheter (skäl 832 i det angripna beslutet).
–
Intäktsdelningsavtalen med vissa originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer resulterade i att appen Google Search var exklusivt förinstallerad på mellan [80–90] och [50–60] procent av de Google Android-enheter som såldes inom EES åren 2011–2016, vilket gjorde att Googles konkurrenter gick miste om möjligheten att få sin app för allmänna söktjänster förinstallerad jämte appen Google Search (skäl 833 och avsnitt 13.4.2.1 i det angripna beslutet).
–
Bing, den huvudsakliga konkurrenten till Google Search, kunde mellan åren 2011 och 2016 inte förinstalleras på Google Android-enheter utom på en enda enhetsmodell som salufördes från och med år 2011 i Förenta staterna (skälen 834 och 789.8 i det angripna beslutet).
Googles argument rörande det omtvistade påståendet ska prövas i förhållande till detta saksammanhang, där hänsyn tas till omfattningen och effekten av förinstallering av appen Google Search på GMS-enheter mot bakgrund av de olika avtal som Google hade ingått inom ramen för sin allmänna strategi för att befästa och bevara sina marknadsandelar inom mobilt internet i EES. Google har i allt väsentligt kritiserat de olika orsaksfaktorer som kommissionen anförde (se punkt 475 ovan) i samband med att den bedömde vilket intresse originalutrustningstillverkare kunde ha av att förinstallera konkurrerande appar, nämligen de potentiella intäkterna, transaktionskostnaderna, användarupplevelsen och lagringsutrymmet.
–
De potentiella intäkterna
I samband med sin bedömning av sannolikheten för att en originalutrustningstillverkare utöver appen Google Search skulle förinstallera ytterligare en app för allmänna söktjänster på GMS-enheter, påpekade kommissionen att ”den andel av de potentiella intäkterna som originalutrustningstillverkarna skulle erhålla från en eller flera ytterligare appar för allmänna söktjänster skulle vara liten, med tanke på att Google hade marknadsandelar på 90 procent på de flesta nationella marknaderna och med tanke på att Google – såsom har förklarats i skäl 796 [i det angripna beslutet] – ändå skulle vara inställt som förvalsalternativ för övriga huvudsakliga ingångsvägar, i synnerhet i webbläsare” (skäl 825 i det angripna beslutet).
Denna förklaring har Google kritiserat med hänvisning till följande:
–
Enligt det angripna beslutet skulle lika effektiva konkurrenter kunna uppnå en andel på 22,5 procent av sökförfrågningarna om de var förinstallerade jämte Google och inställda som förvalsalternativ för webbläsarnas ingångsvägar (skäl 1226.2 i det angripna beslutet), varvid sådana konkurrenter skulle kunna dela intäkterna från dessa förfrågningar med originalutrustningstillverkarna (nedan kallat den första delen av kritiken).
–
Påståendet att ”Google ändå skulle vara inställt som förvalsalternativ för de övriga huvudsakliga ingångsvägarna, i synnerhet webbläsarna” (skäl 825 i det angripna beslutet) är enligt Google felaktigt, därför att ”appdistributionsavtalet aldrig krävde att Google [Search] skulle ställas in som förvalsalternativ i konkurrerande webbläsare”; därvidlag åberopade kommissionen i det angripna beslutet bevisning som rörde inställning som förvalsalternativ på andra enheter än Android-enheter (se skäl 796.2, där det hänvisades till webbläsare på iOS-enheter eller bärbara datorer), vilket Google anser sakna relevans, och vidare hänvisades det enligt Google i andra delar av det angripna beslutet till en version av appdistributionsavtalet som inte krävde inställning som förvalsalternativ i webbläsare, en version som till yttermera visso avskaffades (skäl 185 i det angripna beslutet) (nedan kallat den andra delen av kritiken).
–
Det saknas enligt Google fog för hänvisningarna i andra delar av det angripna beslutet till utsagor från två företag enligt vilka konkurrerande webbläsare inte kunde ställas in som förvalsalternativ (skäl 935 i det angripna beslutet) – ingetdera företaget var part i ett appdistributionsavtal och ett av dem preciserade att ”Chrome [skulle] kunna samexistera med tillverkarnas webbläsare och [det] kräv[de]s inte att Chrome [skulle] vara inställt som förvalsalternativ”, och till yttermera visso motsägs dessa påståenden även av att vissa originalutrustningstillverkare såsom Huawei ställde in en konkurrerande webbläsare som förvalsalternativ (nedan kallat den tredje delen av kritiken).
–
Att hävda att originalutrustningstillverkarna saknade intresse av att förinstallera konkurrerande appar därför att större delen av den sökrelaterade användningen skulle tillfalla Google är enligt Google liktydigt med att vitsorda att dessa appar var mindre attraktiva, något som skulle innebära att mindre effektiva konkurrenter skyddades (nedan kallat den fjärde delen av kritiken).
Tribunalen finner emellertid att det omtvistade påståendet inte med framgång kan ifrågasättas genom hänvisning till någon del av denna kritik.
Som redan har påpekats, har Google inte ifrågasatt att appdistributionsavtalet resulterade i att ingen app för allmänna söktjänster som konkurrerade med appen Google Search kunde bli exklusivt förinstallerad på Google Android-enheter (skälen 830–832 i det angripna beslutet) utan att endast parallell förinstallering var möjlig på sådana enheter.
I praktiken innebar dessutom appdistributionsavtalet i sig att om en viss originalutrustningstillverkare beslutade att inte parallellt installera en annan app för allmänna söktjänster, erhöll Google en förinstallering som blev exklusiv.
Till skillnad från vad som gällde för den förinstallering som Google redan från början erhöll i kraft av appdistributionsavtalet, behövde originalutrustningstillverkarna och Googles konkurrenter beakta andra parametrar när de valde huruvida de skulle förinstallera respektive försöka få till stånd förinstallering av en annan app för allmänna söktjänster.
Därvidlag var den andel av de potentiella intäkterna som kunde tänkas härröra från förinstallering av en eller flera ytterligare appar för allmänna söktjänster inte jämförbar i fråga om omfattning och effekt med den andel som härrörde från appdistributionsavtalet, utan den var nödvändigtvis begränsad.
Förklaringen till detta stod till att börja med, såsom kommissionen påpekade i skälen 825 och 830 i det angripna beslutet, att finna i att Googles allmänna söktjänst var ledande inom sektorn och hade stora och stabila marknadsandelar på över 90 procent i de flesta EES-länderna, vilket den till yttermera visso hade haft sedan år 2008 (se skälen 683 och 684 i det angripna beslutet). Därutöver måste hänsyn också tas till att varumärket Google var synnerligen välkänt, något som gynnade Googles allmänna söktjänst (skälen 712, 812 och 830 i det angripna beslutet). Inget av dessa påståenden har kritiserats av Google.
Vad Google har kritiserat är i stället påståendet i slutet av skäl 825 i det angripna beslutet med innebörden att Google även när en konkurrerande app för allmänna söktjänster var förinstallerad på GMS-enheter skulle ”vara inställt som förvalsalternativ för de övriga huvudsakliga ingångsvägarna, i synnerhet webbläsarna”. I den andra delen av sin kritik har Google nämligen gjort gällande att det påståendet var felaktigt dels därför att ”appdistributionsavtalet aldrig krävde att Google [Search] skulle ställas in som förvalsalternativ i konkurrerande webbläsare”, dels därför att nämnda påstående grundade sig på bevisning som rörde inställning som förvalsalternativ på andra enheter än Android-enheter (se skäl 796.2 i det angripna beslutet, där det hänvisades till iOS-enheter, persondatorer med Chrome och persondatorer med Safari, Opera eller Firefox).
Såvitt avser de båda första argumenten inom ramen för den andra delen av kritiken, påpekar tribunalen inledningsvis att kommissionen i det angripna beslutet inte påstod att inställningen av den allmänna söktjänsten Google Search som förvalsalternativ för de övriga huvudsakliga ingångsvägarna skulle vara en följd av appdistributionsavtalet. Betraktat i sitt sammanhang ger påståendet i slutet av skäl 825 i det angripna beslutet snarare vid handen – i linje med vad kommissionen har gjort gällande i svaromålet – att Google använde flera metoder som stod till dess förfogande för att förmå originalutrustningstillverkare att ställa in Google Search som förvalsalternativ i fråga om allmän söktjänst såvitt avsåg andra ingångsvägar än den som gick via användning av den förinstallerade appen Google Search.
Det är visserligen riktigt, som Google har påpekat, att vissa delar av den bevisning som i det angripna beslutet anfördes till styrkande av hur betydelsefull användning av Google Search var för genomförandet av allmänna sökningar inte rörde GMS-enheter utan iOS-enheter, persondatorer med Chrome eller persondatorer med webbläsarna Safari, Opera eller Firefox, samtliga inställda med Google Search som förvalsalternativ (se skäl 796.2 i det angripna beslutet), men det är likaså utrett, även såvitt avser GMS-enheter, att när en konkurrerande app för allmänna söktjänster var förinstallerad, var Google Search ändå inställt som förvalsalternativ för de övriga ingångsvägarna, bland annat i webbläsarna.
Såsom framgår av skälen 818 och 973 i det angripna beslutet, tillät Google nämligen inte att en annan allmän söktjänst än Google Search var inställd som förvalsalternativ i Chrome. Den aktuella inställningen som förvalsalternativ kunde inte ändras av en originalutrustningstillverkare.
Vidare framgår det av svaren på åtgärderna för processledning att Google Search var inställt som förvalsalternativ i fråga om allmän söktjänst i de flesta webbläsare som var förinstallerade jämte Chrome och till och med i de flesta av dem som hade laddats ned. Så var fallet för Samsung, Mozilla och UC Web browser liksom, inom EES, för Opera. Denna inställning som förvalsalternativ var en följd av ett intäktsdelningsavtal eller ett avtal med samma innebörd som hade slutits mellan Google och det berörda företaget, något som således begränsade det ekonomiska intresse som en originalutrustningstillverkare kunde ha haft av att förinstallera en app för allmänna söktjänster som konkurrerade med appen Google Search.
De olika metoder som Google använde inom ramen för sin övergripande strategi med syftet att befästa och bevara sin ställning på marknaderna för allmän sökning, särskilt sökning via mobila enheter uppkopplade mot internet, gjorde det år 2016 möjligt för företaget att med hjälp av den allmänna söktjänsten Google Search uppnå, på näst intill samtliga nationella marknader inom EES, en marknadsandel motsvarande mellan två och fem gånger den samlade marknadsandelen för samtliga övriga allmänna söktjänster (se skäl 796.1 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av dessa påpekanden om sakomständigheter finner tribunalen att påståendet i slutet av skäl 825 i det angripna beslutet att Google även när en konkurrerande app för allmänna söktjänster var förinstallerad på GMS-enheter skulle ”vara inställt som förvalsalternativ för de övriga huvudsakliga ingångsvägarna, i synnerhet webbläsarna”, inte är felaktigt.
I alla händelser är det såvitt avser det tredje argumentet inom ramen för den andra delen av kritiken nödvändigt att se till sammanhanget för de av Google utpekade hänvisningarna i det angripna beslutet till bestämmelser i appdistributionsavtalet rörande inställning som förvalsalternativ, bestämmelser som enligt Google feltolkades av kommissionen och som under alla omständigheter avskaffades. Dessa hänvisningar saknar nämligen relevans för det ovan redovisade resonemanget, varför Googles kritik mot dem här blir verkningslös.
Det är visserligen riktigt att kommissionen i andra delar av det angripna beslutet än skäl 825 angav att vissa versioner av appdistributionsavtalet var formulerade på så sätt att de föreföll kräva att originalutrustningstillverkarna skulle ställa in den allmänna söktjänsten Google Search som förvalsalternativ för samtliga ingångsvägar till sökningar på GMS-enheter (se skäl 185, där det också angavs att Google hade avskaffat denna skyldighet i oktober 2014).
Det måste emellertid anses att det, av de skäl som Google anförde under det administrativa förfarandet, inte längre är omtvistat att de ifrågavarande avtalsbestämmelserna inte krävde att originalutrustningstillverkarna skulle ställa in Google Search som förvalsalternativ för samtliga sökningar som gjordes med en förinstallerad webbläsare på en Google Android-enhet. Enligt vad Google har uppgett, utan att detta har vederlagts av kommissionen, var den ifrågavarande klausulen tänkt att lösa de konflikter som skulle kunna uppkomma när en allmän sökförfrågan från en app (oavsett slag) riskerade att komma att behandlas av flera olika appar för allmän sökning.
Även om kommissionen har fog för sitt påpekande att det framgår av handlingarna i målet att det i början av överträdelseperioden kunde råda visst tvivel om den faktiska räckvidden för dessa avtalsbestämmelser (se å ena sidan skälen 1228–1238 och å andra sidan skäl 1230 i det angripna beslutet, inom ramen för analysen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen), finner tribunalen således att de förklaringar som Google därvidlag har lämnat är övertygande och gör det möjligt att förklara nämnda bestämmelsers existensberättigande. På denna punkt ska principen att hellre fria än fälla tillämpas till det ifrågasatta företagets fördel.
Såvitt avser den första delen av kritiken är det inte möjligt att med framgång ifrågasätta kommissionens av Google kritiserade resonemang genom att åberopa att kommissionen i samband med sin prövning av huruvida de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var att anse som missbruk – något som är att hänföra till den tredje grunden för förevarande talan – angav att en eller flera hypotetiska konkurrenter vilka var lika effektiva som Google skulle kunna uppnå en andel på 22,5 procent av de allmänna sökförfrågningarna ”om de var förinstallerade jämte Googles appar och även inställda som förvalsalternativ för webbläsarnas ingångsvägar”. Även om man antar att det är tänkbart att överväga ett sådant fall vid bedömning av ”den andel av de potentiella intäkterna som originalutrustningstillverkarna skulle erhålla från förinstallering av en eller flera ytterligare appar för allmänna söktjänster”, är det icke desto mindre utrett att de ifrågavarande intäkterna näppeligen skulle vara jämförbara med de intäkter som Google erhöll i kraft av förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet.
Dessutom skulle originalutrustningstillverkare i princip kräva ersättning av Googles konkurrenter för att acceptera att parallellt förinstallera en eller flera andra appar för allmänna söktjänster jämte dem som de förinstallerade i kraft av appdistributionsavtalet. Den omständigheten att appen Google Search och Chrome redan fanns på enheterna innebär i sig, även om man bortser från möjligheten att betala för exklusivitet inom ramen för portföljbaserade intäktsdelningsavtal, att vad en konkurrent till Google skulle kunna erbjuda i detta sammanhang inte torde ha kunnat vara intressant mot bakgrund av de intäkter som originalutrustningstillverkaren skulle kunna påräkna till följd av en sådan parallell förinstallering.
Såvitt avser den tredje delen av kritiken har kommissionen med gott fog erinrat om att en originalutrustningstillverkare som på GMS-enheter även förinstallerade en webbläsare som konkurrerade med Chrome ändå inte skulle ha kunnat ställa in den som förvald webbläsare.
Såsom framgår av svaren på åtgärderna för processledning, har Google nämligen inte bestritt att det följde av antifragmenteringsavtalen och kompatibilitetsdokumentet att när flera webbläsare var förinstallerade på en Android-enhet, fick ingen av dessa webbläsare vara inställd som förvalsalternativ.
När det gäller Google Android-enheter fanns det således, med tanke på att originalutrustningstillverkaren i kraft av appdistributionsavtalet var skyldig att förinstallera Chrome för att kunna erhålla GMS-sviten, fog för kommissionens påstående i skäl 935 i det angripna beslutet att det mot bakgrund av de kombinerade effekterna av det avtalet och de ovannämnda bestämmelserna förhöll sig så, att ”även om en konkurrerande webbläsare också var installerad, kunde den inte ställas in som förvald webbläsare”.
Därvidlag finner tribunalen, i motsats till vad Google har gjort gällande och i linje med vad den redan har slagit fast i punkterna 462 och 463 ovan, att vissa företags utsagor inte med framgång kan åberopas till bestridande av den omtvistade bedömningen.
I ett e‑postmeddelande av den 27 mars 2013 från Google till en av de främsta originalutrustningstillverkarna nämndes det exempelvis att tillverkaren i ett sådant fall behövde ge användarna möjlighet att välja mellan tillverkarens egen förinstallerade webbläsare och Google Chrome.
Följaktligen innebar Oranges utsaga i ett e‑postmeddelande av den 3 augusti 2012 att ”Chrome kommer att kunna samexistera med tillverkarnas webbläsare, och Google kräver inte att Chrome ska vara förvalt som webbläsare” helt enkelt att appdistributionsavtalet inte tvingade originalutrustningstillverkarna att ställa in Chrome som förvald webbläsare utan att den webbläsaren kunde samexistera med andra webbläsare (se punkt 463 ovan).
Även de utsagor som ett annat företag lämnade år 2013 (skäl 935.2 i det angripna beslutet) är att hänföra till ett sammanhang där, såsom kommissionen har gjort gällande, originalutrustningstillverkarna och sedermera även mobilnätsoperatörerna saknade möjlighet att ställa in en konkurrerande webbläsare som förvalsalternativ. Kommissionen hade gott fog för att åberopa dessa utsagor till stöd för sitt påstående i skäl 935 i det angripna beslutet att ”även om en konkurrerande webbläsare också var installerad, kunde den inte ställas in som förvald webbläsare” (se punkt 462 ovan).
När det gäller den utsaga som Huawei lämnade år 2015 i form av ett preliminärt svar från en av företagets anställda, enligt vilket ”Huaweis webbläsare [va]r förladdad på samtliga Huawei-smarttelefoner på EES-marknaden som förvald systemwebbläsare”, ska det påpekas att dess innehåll är tvetydigt (se punkt 463 ovan). Som kommissionen har gjort gällande, är det nämligen svårt att veta vad den som lämnade detta svar avsåg med ”förvald systemwebbläsare”, med tanke på vad som krävdes enligt kompatibilitetsdokumentet, i kraft av vilket originalutrustningstillverkarna inte fick ställa in en konkurrerande webbläsare som förvalsalternativ. Således var det i princip omöjligt för Huaweis webbläsare att vara inställd som förvald webbläsare – åtminstone i den bemärkelse som anges i kompatibilitetsdokumentet – om den var förinstallerad på en enhet där även Chrome var förinstallerat. Följaktligen är det – såsom kommissionen också har gjort gällande – sannolikt att uttrycket ”förvald systemwebbläsare” helt enkelt åsyftar att Huaweis webbläsare var ”förladdad”, det vill säga förinstallerad, på Google Android-enheter.
Någon avgörande betydelse kan inte heller tillmätas innehållet i det e‑postmeddelande från Opera som detta företag på eget initiativ överlämnade till kommissionen den 31 maj 2017, i vilket det angavs att ”vissa Android-originalutrustningstillverkare ha[de] accepterat att förinstallera Opera och att ställa in Opera som förvald webbläsare på sina enheter och att som förvalsalternativ ge Opera en framträdande plats på startskärmen”. Detta e‑postmeddelande motsäger nämligen vad Opera tidigare hade uppgett i sitt svar på begäran om upplysningar av den 19 oktober 2015, det vill säga att ”tillgången till webbläsaren Chrome som webbläsare inställd som förvalsalternativ, förinstallerad och tillgänglig på startskärmen på Android-telefoner, begränsa[de] Operas förmåga att konkurrera om ställningen som förvalsalternativ på samtliga Android-enheter” (se skäl 925.2 i det angripna beslutet).
Härvidlag har Opera i sin interventionsinlaga, som förklaring till att företagets ståndpunkt ändrades, uppgett sig år 2015 ha förstått saken så, att ”appdistributionsavtalen krävde att originalutrustningstillverkarna inte endast skulle förinstallera Chrome utan också ställa in denna app som förvald webbläsare och ge den en framträdande plats på startskärmen på Android-enheter”, men senare år 2017 ha fått veta att ”dess tolkning uppenbarligen inte motsvarade förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalen [med tanke på att] appdistributionsavtalen enbart krävde att Chrome skulle vara förinstallerat i en katalog”. Det är i själva verket fullt möjligt att anföra en sådan förklaring, eftersom förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalen inte innebar något krav på att en webbläsare vid parallell förinstallering skulle ställas in som förvalsalternativ till förfång för en annan (se punkt 491 ovan).
Som kommissionen med gott fog har påpekat, innebar emellertid de kombinerade effekterna av appdistributionsavtalet och kompatibilitetsdokumentet att det inte var tänkbart att såsom förvalsalternativ ställa in en konkurrerande webbläsare som förinstallerades parallellt med Chrome. Det var endast genom användarens försorg som en förinstallerad konkurrerande webbläsare i ett senare skede kunde ställas in som förvalsalternativ. För övrigt har Opera i sin interventionsinlaga inte som tidigare hänvisat till förinstallering av dess webbläsare med inställning ”såsom förvald webbläsare” och placering på startskärmen utan enbart till förinstallering av dess webbläsare med placering på startskärmen.
Såvitt avser den fjärde delen av kritiken kan Google inte få gehör för sitt påstående att den omtvistade bedömningen nödvändigtvis skulle innebära att de konkurrerande apparna för allmänna söktjänster var mindre attraktiva för användarna eller härrörde från mindre effektiva konkurrenter. Som tribunalen redan har framhållit (se punkt 294 ovan), förklarade kommissionen nämligen i det angripna beslutet varför något sådant antagande inte kunde göras i det aktuella fallet med tanke på att de olika av Googles konkurrenter lanserade tekniska lösningarna var relevanta för användarna eller betydelsefulla i innovationshänseende.
Sammanfattningsvis finner tribunalen att det följer av det ovan anförda att det saknas anledning att ifrågasätta kommissionens bedömning att originalutrustningstillverkarna endast kunde erhålla begränsade intäkter genom att förinstallera en eller flera konkurrerande allmänna söktjänster parallellt med appen Google Search.
–
Transaktionskostnader
Google har vidare kritiserat kommissionens påstående att transaktionskostnaderna skulle avskräcka originalutrustningstillverkarna från att förhandla fram avtal om förinstallering med andra allmänna söktjänster, eftersom ”det är föga sannolikt att dessa kostnader är berättigade för en liten volym av enheter” (skäl 826 i det angripna beslutet). Enligt Google finns det ingen bevisning som styrker dessa transaktionskostnader eller gör det möjligt att slå fast deras belopp, och än mindre någon bevisning som visar varför dessa kostnader enbart skulle avse en liten volym av enheter. Den enda omständighet som kommissionen åberopade i detta hänseende, nämligen ett Google-internt e‑postmeddelande från år 2012 om diskussioner med en originalutrustningstillverkare rörande delning av intäkter som Play Store genererade på tv-apparater och mobila enheter (se skäl 1222.2 i det angripna beslutet), var enligt Google otillräcklig.
Som kommissionen ser saken, drogs det i det angripna beslutet ”inte någon allmän slutsats med innebörden att transaktionskostnaderna hindra[de] avtal om förinstallering”, utan det konstaterades enbart att det på grund av transaktionskostnaderna var föga sannolikt att originalutrustningstillverkare skulle ingå ett stort antal avtal – om förinstallering eller om intäktsdelning – avseende mindre volymer. Dessutom anser kommissionen att det Google-interna e‑postmeddelandet från år 2012 visar att Google vitsordade förekomsten av sådana transaktionskostnader för sitt eget vidkommande.
Av det ovan anförda framgår att parterna är ense om att påståendet rörande transaktionskostnader inte kan tolkas så, att det innebär att sådana kostnader hindrade avtal om förinstallering. Frågan är snarare huruvida nämnda kostnader gjorde det osannolikt att avtal om förinstallering skulle ingås för en mindre volym av enheter.
Den enda omständighet som därvidlag åberopades i det angripna beslutet, nämligen det Google-interna e‑postmeddelande från år 2012 som nämndes i skäl 826 och citerades i skäl 1222.2, kan enligt tribunalens åsikt inte anses vara tillräckligt för att det ska anses styrkt att det förelåg ett hinder för framförhandlandet av avtal om förinstallering.
Det rör sig nämligen om en enda handling som är förhållandevis gammal i förhållande till överträdelseperioden och som inte är direkt relevant, eftersom den avser en pågående förhandling mellan Google och en originalutrustningstillverkare om delning av de intäkter som Play Store genererade på tv-apparater och mobila enheter. Kommissionens uppgifter om att det avtalet rörde en volym som den betecknade som ”inte signifikant” mot bakgrund av de resurser som satsades och de betalningar som Google skulle kunna komma att göra är inte endast alltför allmänt hållna i så måtto att de inte kvantifieras utan även alltför nära knutna till Googles specifika situation för att kunna generaliseras till dess konkurrenters situation.
Som Google har gjort gällande, framgår det således inte av handlingarna i målet att de transaktionskostnader som nämndes i det angripna beslutet hindrade framförhandlandet av avtal om förinstallering mellan originalutrustningstillverkare och leverantörer av allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search. Även om sådana kostnader inte hindrar framförhandlandet av sådana avtal, utgör de emellertid likafullt en ekonomisk parameter som originalutrustningstillverkare beaktar när de bedömer huruvida sådana avtal är av intresse för dem.
Det är i det sammanhanget som tribunalen ska beakta de olika omständigheter och bedömningar som kommissionen i det angripna beslutet anförde såvitt avsåg transaktionskostnader.
–
Användarupplevelsen
Google har också kritiserat kommissionens påstående att ”om det i alltför många fall finns flera appar med samma ändamål, kan detta inverka negativt på användarupplevelsen”, bland annat eftersom användarna då ”upprepade gånger kommer att uppmanas att välja vilken app de ska använda eller ställa in som förvalsalternativ” (skälen 827 och 828 i det angripna beslutet). Enligt Google styrkte kommissionen inte i det angripna beslutet att valet av en app för allmän sökning eller en webbläsare skadade användarupplevelsen och att detta gjorde originalutrustningstillverkarna ovilliga att förinstallera konkurrerande tjänster. Inte heller styrkte kommissionen i det angripna beslutet att användarna ”upprepade gånger [skulle] komm[a] att uppmanas” att välja vilken app för allmän sökning eller vilken webbläsare de önskade använda eller ställa in som förvalsalternativ. Vidare innebär förinstallering av en konkurrerande app för allmän sökning och en konkurrerande webbläsare enligt Google inte att det ”i alltför många fall” finns flera appar med samma ändamål, utan endast att det finns appar med samma ändamål som Google Search respektive Chrome. Google anser inte att det är fråga om ”bloatware”, det vill säga appar med ingen eller ringa användbarhet.
Kommissionen har för sin del erinrat om att originalutrustningstillverkarna enligt appdistributionsavtalet var skyldiga att förinstallera inte enbart appen Google Search och Chrome utan en svit bestående av mellan 12 och 30 Google-appar. I det sammanhanget skadas enligt kommissionen användarupplevelsen om det finns alltför många appar med samma ändamål som en Google-app. Det påpekandet gäller, som kommissionen ser saken, de olika appar som ingår i GMS-sviten och inte specifikt de appar för allmän sökning och de webbläsare som konkurrerar med appen Google Search respektive Chrome.
Av det ovan anförda framgår att parterna är ense om att kritiken avseende förekomst av flera appar med samma ändamål inte i egentlig bemärkelse rör apparna Google Search och Chrome eller konkurrerande appar för allmän sökning respektive webbläsare, utan snarare andra appar som ingår i GMS-sviten.
De omständigheter som i det hänseendet nämndes i skälen 827 och 828 i det angripna beslutet – närmare bestämt ett Google-internt e‑postmeddelande av den 10 januari 2012, ett Google-internt e‑postmeddelande av den 17 januari 2014 om läget i diskussionerna mellan Google och en originalutrustningstillverkare och ett e‑postmeddelande av den 18 april 2014 från Google till den originalutrustningstillverkaren – bekräftar att så verkligen är fallet.
När det mer specifikt gäller den olägenhet som det skulle kunna innebära för en användare att upprepade gånger uppmanas att välja vilken app för allmän sökning eller vilken webbläsare som han eller hon önskar använda eller ställa in som förvalsalternativ, påpekar tribunalen att Google har gjort gällande, utan att motsägas på denna punkt, att en sådan uppmaning inte kan komma annat än i fall där en app önskar få en allmän sökning utförd eller få en åtgärd vidtagen i webbläsaren och den appen inte har specificerat vilken allmän söktjänst eller webbläsare som ska användas samt att användaren i ett sådant fall brukar kunna välja alternativet att ”alltid” använda den app som han eller hon föredrar, varvid uppmaningen inte kommer att upprepas. Google har också påpekat, utan att motsägas, att användarna i alla händelser enkelt kunde avaktivera apparna Google Search och Chrome så att de blev osynliga och upphörde att fungera.
Således följer det, i linje med vad Google har gjort gällande, inte av handlingarna i målet att användarupplevelsen skulle skadas genom att det installeras två eller fler appar för allmän sökning eller webbläsare.
–
Lagringsutrymme
Slutligen har Google kritiserat kommissionens påstående med innebörden att ”om det f[a]nns alltför många appar med samma ändamål som obligatoriska Google-appar, k[unde] detta på vissa enheter leda till problem med lagringsutrymme” (skälen 829 och 933 i det angripna beslutet). Därvidlag har Google gjort gällande att förinstallering av flera appar för allmän sökning och webbläsarappar definitivt inte skulle kunna uttömma lagringsutrymmet på en modern mobilenhet, eftersom de mobila enheternas lagringskapacitet har ökat exponentiellt. Exempelvis levererades Samsung Galaxy S9 med 64 GB internminne och S9+ med upp till 256 GB minne, och HTC Desire hade ett internt flashminne på 512 MB, medan en konkurrerande app för allmän sökning såsom Bing motsvarade 2,9 MB år 2012 och 14 MB år 2016. Vidare framgår det enligt Google av uppgifter från International Data Corporation (IDC) att majoriteten av de Android-smarttelefoner som levererades år 2012 hade en lagringskapacitet på 4 GB eller mer samt att 74 procent av enheterna första halvåret 2017 hade en lagringskapacitet på 16 GB eller mer. De utsagor som nämndes i det angripna beslutet kan enligt Google inte vederlägga objektiv bevisning rörande tillgänglig lagringskapacitet.
Som kommissionen ser saken, innehöll det angripna beslutet inte något konstaterande med innebörden att problem knutna till enheternas lagringsutrymme i allmänhet avskräckte originalutrustningstillverkare från att förinstallera en konkurrerande app jämte appen Google Search eller webbläsaren Chrome, utan endast ett konstaterande med innebörden att originalutrustningstillverkarna behövde vara uppmärksamma på hur användarupplevelsen skulle kunna påverkas om det fanns en app med samma ändamål som en viss förinstallerad Google-app, med tanke på att de i kraft av appdistributionsavtalet var skyldiga att förinstallera en svit av mellan 12 och 30 Google-appar och med tanke på att problem med lagringsutrymme kunde uppstå på vissa enheter om det fanns alltför många appar med samma ändamål som en av dessa Google-appar (skälen 827–829 och 926 i det angripna beslutet).
På samma sätt som för den föregående invändningen rörande användarupplevelsen är parterna eniga om att kritiken avseende förekomst av flera appar med samma ändamål inte i egentlig bemärkelse rör apparna Google Search och Chrome eller konkurrerande appar för allmän sökning respektive webbläsare, utan snarare andra appar som ingår i GMS-sviten.
När det gäller appar för allmänna söktjänster förefaller det, med tanke på den tekniska utvecklingen i fråga om de smarta mobila enheternas minneskapacitet och med tanke på de exempel som Google har tillhandahållit, inte som om samtidig förekomst av flera sådana appar skulle kunna innebära något reellt problem. Därvidlag påpekar tribunalen att den utsaga från Hutchison 3G som i detta hänseende åberopades i skäl 829 i det angripna beslutet rörde förekomst av flera appar med samma ändamål generellt, inte förekomst av flera appar för allmänna söktjänster. I linje med vad Google har gjort gällande, framgår det således inte av handlingarna i målet att installering av två eller fler appar för allmän sökning skulle föranleda lagringsproblem.
När det gäller webbläsare finner tribunalen emellertid för gott att framhålla att i de utsagor från två originalutrustningstillverkare som nämndes i skäl 934 i det angripna beslutet, hänvisades det i det ena fallet till önskemål som mobilnätsoperatörer hade framfört i augusti 2012 och i det andra fallet till ett beslut att från och med år 2012 inte längre installera den egna webbläsaren på grund av att förinstallering av Chrome var obligatorisk i kraft av appdistributionsavtalet. Således finns det gott fog för att anta att dessa utsagor gjordes vid en tidpunkt då det fortfarande fanns relativt knappt om lagringsutrymme på smarta mobila enheter, även om så senare inte längre var fallet, såsom Google har illustrerat med exempel avseende moderna enheter.
Följaktligen är det visserligen inte styrkt att förinstallering av flera appar för allmänna söktjänster skulle kunna ge upphov till problem med lagringskapacitet, men däremot kan det konstateras att installeringen av Chrome faktiskt föranledde vissa originalutrustningstillverkare att avstå från att installera konkurrerande webbläsare, åtminstone under de första åren av överträdelsen. Av handlingarna i målet framgår å andra sidan också att en av de originalutrustningstillverkare som citerades i skäl 934 i det angripna beslutet åtminstone från och med år 2016 kunde installera sin egen webbläsare jämte Chrome på sina Google Android-enheter. Således förefaller den till lagringsutrymmet hänförliga begränsningen ha försvunnit snabbt.
I linje med denna bedömning måste det emellertid även beaktas, parallellt med den ständiga ökningen av de mobila enheternas minneskapacitet, att apparna Google Search och Chrome ingick i en svit och att det upptagna lagringsutrymmet därför var i motsvarande grad större.
Det är i detta sammanhang som tribunalen ska beakta de olika omständigheter och bedömningar som kommissionen i det angripna beslutet anförde såvitt avsåg lagringsutrymme.
–
Slutsats
Av det ovan anförda följer att kommissionen – trots att vissa av de invändningar som sökandena har framställt mot vissa delar av motiveringen i det angripna beslutet gör det påkallat att reducera eller nyansera denna motiverings omfattning – hade gott fog för sin bedömning att det visserligen stod leverantörerna av allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search fritt att erbjuda originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer förinstallering motsvarande den som på Google Android-enheter som såldes inom EES utfördes såvitt avsåg Google Search och Chrome men att detta under huvuddelen av överträdelseperioden inte skedde samt att åtminstone en del av förklaringen till att sådan förinstallering inte skedde är att söka i de kombinerade effekterna av appdistributions-, intäktsdelnings- och antifragmenteringsavtalen.
I detta hänseende är det slående vilken skillnad det är mellan situationen för Seznam, som trots sina ansträngningar inte lyckades få till stånd avtal om förinstallering på Google Android-enheter, och situationen för Opera, som lyckades få till stånd avtal om förinstallering på sådana enheter, särskilt i den mån som förklaringen till denna skillnad är att Seznam försökte konkurrera med den allmänna söktjänsten Google Search medan Opera önskade utnyttja den tjänsten genom att ställa in den som förval i sin webbläsare.
c)

Andra medel än förinstallering för att nå ut till användarna
1)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att det inte endast stod dess konkurrenter fritt att se till att originalutrustningstillverkare förinstallerade deras allmänna söktjänster, ställde in dessa som förvalsalternativ och såg till att de fick en minst lika framträdande placering som de förinstallerade Google-apparna, utan att nämnda konkurrenter därutöver, såvitt avsåg allmänna söktjänster, också hade fri tillgång till användarna via nedladdning och via webbläsaren. På grund av detta var det enligt Google inte möjligt att dra slutsatsen att förinstalleringsvillkoren kunde skärma av användare. Av användarnas beteende framgår enligt Google att de i stor utsträckning laddar ned appar, inbegripet konkurrenter för vilka ett alternativ finns förinstallerat på en enhet. Google anser att dessa nedladdningsvanor motsäger kommissionens påstående i det angripna beslutet om att förinstallering skulle ge upphov till en ”status quo-bias” som hindrade användarna från att söka efter konkurrerande tjänster.
När det för det första gäller användarnas nedladdning av appar, har Google påpekat att nedladdning är ett effektivt sätt att nå ut till användarna, även när konkurrerande appar är förinstallerade. Den bevisning som rör appen Google Search samt Seznam, Naver och Yandex bekräftar enligt Google att konkurrerande allmänna söktjänster laddades ned om de var attraktiva. Även för webbläsare var nedladdningsfrekvensen betydande. I jämförelse är den bevisning som låg till grund för det angripna beslutet inte tillräcklig för att styrka att nedladdning är ineffektivt. De svar som kommissionen citerade bland dem som hade inkommit när den hade begärt in upplysningar avspeglar enligt Google inte det allmänna innehållet i de inkomna svaren.
Därför anser Google att de i det angripna beslutet konstaterade låga frekvenserna för nedladdning av konkurrerande appar för allmän sökning (skälen 808–810 i det angripna beslutet) inte kan förklaras vare sig med hänvisning till en allmän obenägenhet bland användarna att ladda ned appar för vilka en konkurrerande tjänst finns förinstallerad eller med hänvisning till det ineffektiva i nedladdning. Med tanke på de höga frekvenserna för nedladdning av andra typer av konkurrerande appar är det enligt Google rimligare att dessa låga nedladdningsfrekvenser beror på faktorer utan koppling till appdistributionsavtalet, exempelvis att användarna föredrar Google Search, att Google Search håller så hög kvalitet och har så goda prestanda eller att användarna utför sina sökningar via webbläsaren.
För det andra har Google framhållit att användarna snabbt och enkelt kan få tillgång till konkurrerande allmänna söktjänster via webbläsaren, utan att behöva ladda ned appar. Vissa webbläsare, däribland Chrome, erbjuder nämligen redan konkurrerande allmänna söktjänster genom att förse användarna med listor i form av rullgardinsmenyer över olika allmänna söktjänster bland vilka de kan ange ett förvalsalternativ. I det angripna beslutet konstaterade kommissionen enligt Google att de flesta förfrågningarna till Google Search kom från webbläsaren, inte från appen Google Search (skäl 1234.3 b). Att Chrome hade en stor andel i fråga om webbläsaranvändning och hade Google Search inställt som förvald söktjänst (skälen 818 och 821 i det angripna beslutet) är enligt Google inte relevant, utan det väsentliga är i stället att användarna kan få tillgång, och också skaffar sig tillgång, till konkurrerande allmänna söktjänster via Chrome, på samma sätt som med varje annan mobilwebbläsare. Således har användarna obehindrad tillgång till de konkurrerande allmänna söktjänsterna via webbläsaren, och en stor del av sökningarna utförs också på det sättet.
Inom ramen för detta argument har Google också kritiserat kommissionen för att i det angripna beslutet ha blandat samman begreppen konkurrensfördel och konkurrenshämmande avskärmning och därvid ha härlett det sistnämnda ur det förstnämnda. För att ett beteende ska anses utgöra missbruk måste kommissionen emellertid enligt Google styrka att avskärmningseffekten gör det ”svårare eller till och med omöjligt för konkurrenterna till företaget i dominerande ställning att få tillträde till marknaden”. Förekomsten av en konkurrensnackdel är inte nödvändigtvis att likställa med konkurrenshämmande avskärmning. Även om man i det aktuella fallet antar att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet faktiskt gav Google en ”betydande konkurrensfördel”, något som enligt Google inte var fallet, styrkte kommissionen i det angripna beslutet inte att konkurrenterna saknade förmåga att kompensera den fördelen eller att nämnda villkor gjorde det ”mycket svårt eller till och med omöjligt för dem att ta sig in på marknaden”. I det angripna beslutet försökte kommissionen inte beskriva den påstådda konkurrensfördelen och bedömde inte heller beteendets täckningsgrad, trots att de allra flesta allmänna sökförfrågningarna inom EES – mellan [80–90] och [70–80] procent mellan åren 2013 och 2015 – inte skedde via Google Android-enheter (skäl 796). Appdistributionsavtalet inskränkte sig till GMS-enheter, vilka endast stod för en mindre andel av de enheter på vilka användarna nyttjade webbläsare och allmänna söktjänster, med tanke på att de även bland annat använde Apple-mobilenheter och Windows-datorer. Till yttermera visso stod det utvecklarna av konkurrerande webbläsare och allmänna söktjänster fritt att förhandla fram avtal om förinstallering för GMS-enheter och få till stånd minst lika bra reklam för sina tjänster på dessa enheter. Att det är så enkelt att genom nedladdning eller via webbläsaren få tillgång till konkurrenterna innebär enligt Google att dessa har ytterligare möjligheter att nå ut till användarna på dessa enheter, varför kommissionen saknade grund för att hävda att avskärmning förelåg.
Kommissionen har gjort gällande att inget av Googles påståenden med framgång kan läggas till grund för ett ifrågasättande av slutsatsen att konkurrenterna inte kunde kompensera den betydande konkurrensfördel som Google erhöll genom att appen Google Search och Google Chrome var förinstallerade på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES. Nedladdning av konkurrerande appar för allmän sökning och konkurrerande webbläsare är nämligen inte jämförbart såvitt avser förekomst och effekt med inställning av en konkurrerande allmän söktjänst som förvalsalternativ i webbläsare på Google Android-enheter (se skälen 805–812 och 917–931 i det angripna beslutet). Till yttermera visso beaktade kommissionen i det angripna beslutet, när den slog fast att en konkurrensbegränsning förelåg, inte endast den betydande konkurrensfördel som förinstallering medförde utan även den omständigheten att konkurrenterna inte kunde kompensera den fördelen (se skäl 896.1 i det angripna beslutet). Vidare har kommissionen hävdat att det inte var nödvändigt vare sig att kvantifiera den betydande konkurrensfördel som kopplingsförbehållet gav upphov till eller att bedöma kopplingsförbehållets marknadstäckning men att det likafullt angavs i det angripna beslutet bland annat att Google Android-enheter åren 2013–2015 stod för mellan [10–20] och [20–30] procent av de allmänna sökförfrågningarna med Google Search inom EES samt år 2016 för [20–30] procent av dessa förfrågningar (se skäl 796 i det angripna beslutet).
2)

Tribunalens bedömning
Google har gjort gällande att dess konkurrenter, utöver de möjligheter till förinstallering av deras allmänna söktjänster och webbläsare som stod till buds för dem, även kunde kompensera den tendens att bevara den rådande situationen som föranleddes av förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet genom att dra fördel av användarnas beteende, med tanke på att dessa kunde ladda ned nämnda konkurrenters appar eller få tillgång till deras allmänna söktjänst via webbläsaren.
i)

Nedladdning av konkurrerande appar
Tribunalen påpekar inledningsvis att parterna inte har bestritt att användarna enkelt kan ladda ned appar för allmänna söktjänster och webbläsarappar som konkurrerar med appen Google Search respektive Chrome.
Vad parterna är oense om är i vilken utsträckning det i realiteten förekommer sådan nedladdning, något som direkt inverkar på möjligheterna för Googles konkurrenter att kompensera förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet.
Diskussionen om denna fråga i det angripna beslutet gick i linje med detta ut på att beskriva de konkreta och reella effekterna av Googles omtvistade beteende under perioden från år 2011 eller 2012 till år 2018.
Såvitt avser appar för allmän sökning framgår det därvidlag av uppgifter som Google hade tillhandahållit och som återgavs i det angripna beslutet att antalet nedladdningar av appar som konkurrerade med appen Google Search genomgående var litet i förhållande till antalet enheter där appen Google Search var förinstallerad:
–
Under åren 2011–2016 laddade användare ned konkurrerande appar för allmän sökning från Play Store till mindre än 5 procent av de GMS-enheter som såldes totalt i världen, och till mindre än 1 procent av de GMS-enheter som såldes inom EES, något som beror på att merparten av dessa nedladdningar gjordes i Sydkorea (skälen 808 och 809 i det angripna beslutet).
–
Under åren 2011–2016 var det årliga antalet nedladdningar av konkurrerande appar för allmän sökning från Play Store minimalt i vart och ett av EES-länderna utom i Tjeckien, såvitt avsåg Seznam (skäl 810 i det angripna beslutet).
–
Sökappen Seznam laddades i Tjeckien ned av användare från Play Store till som mest 23 procent av de GMS-enheter som såldes i denna medlemsstat under ett enskilt år.
Såvitt sedan avser webbläsare framgår det av uppgifter som Google hade tillhandahållit och som återgavs i det angripna beslutet att antalet nedladdningar av webbläsare som konkurrerade med Chrome genomgående var litet i förhållande till antalet enheter där Chrome var förinstallerat:
–
År 2016 uppnådde ingen konkurrerande mobilwebbläsare ett antal nedladdningar som kunde jämföras med antalet förinstallerade Google Chrome-webbläsare (se skäl 919 i det angripna beslutet).
–
År 2016 laddade användarna ned konkurrerande mobilwebbläsare till mindre än 50 procent av de GMS-enheter som såldes totalt i världen, och åren 2013–2016 laddade de ned konkurrerande mobilwebbläsare till endast omkring 30 procent av de GMS-enheter som såldes totalt i världen (se skäl 920 i det angripna beslutet).
–
År 2016 laddade användarna ned webbläsarna UC, Opera och Firefox till under 1 procent, 1,5 procent respektive 4 procent av de GMS-enheter som såldes inom EES, och åren 2013–2016 motsvarade det sammanlagda antalet nedladdningar av konkurrerande mobilwebbläsare från Play Store till GMS-enheter inom EES mindre än 10 procent av de GMS-enheter på vilka Google Chrome var förinstallerat (se skälen 921 och 922 i det angripna beslutet).
I detta sammanhang framhåller tribunalen att de omständigheter som Google har åberopat såvitt avser nedladdning av apparna Seznam, Naver och Yandex inte räcker för att de ovan redovisade konstaterandena med framgång ska kunna ifrågasättas. Som parterna också har vitsordat, står förklaringen till dessa tre exempel att finna i att det rör sig om allmänna söktjänster uppbyggda kring en algoritm som beaktar särdragen hos det tjeckiska, det koreanska respektive det ryska språket.
Vidare har kommissionen förklarat på ett övertygande sätt att det motexempel som avser nedladdning av appen Google Search till Windows Mobile-enheter med Bing inställt som förvalsalternativ inte alls har det bevisvärde som Google har gjort gällande, eftersom året 2016 inte är representativt och eftersom de åberopade uppgifterna inte enbart omfattar smarttelefoner utan även andra typer av enheter (fotnot 901 i det angripna beslutet). Den påstådda andelen på 95 procent nedladdningar av appen Google Search uppgår därför i realiteten endast till 27 procent för år 2016. Den andelen är jämförbar med andelen på 23 procent för nedladdning av appen Seznam till Google Android-smarttelefoner sålda i Tjeckien, vilka samtliga hade appen Google Search förinstallerad.
På motsvarande sätt har kommissionen fog för att under åberopande av den motivering som redovisades i skäl 813 i det angripna beslutet påpeka att de analogier som Google har anfört med hänvisning till nedladdningsbeteenden för andra typer av appar såsom meddelandeappar saknar relevans för söktjänster och webbläsare.
Vidare är det, i motsats till vad Google har gjort gällande, fortfarande befogat att tillmäta relevans till de olika omständigheter som kommissionen i det angripna beslutet anförde till styrkande av att nedladdning av appar som konkurrerade med Google Search och Chrome inte kompenserade den fördel som förinstallering medförde. Dessa omständigheter bekräftar att nedladdning inte är jämförbart med förinstallering såvitt avser förekomst och effekt.
Detta bekräftas exempelvis av den undersökning som Opera hade tillhandahållit (skälen 812 och 923 i det angripna beslutet). Att det i den undersökningen enbart redovisades uppgifter om användningen av förinstallerade webbläsare, och endast uppgifter avseende år 2013, hindrar inte att denna med fog kunde åberopas i det angripna beslutet till styrkande av att ”vissa användare … fortfarande [tvekade] att ladda ned appar och föredr[og] att använda den förinstallerade mobilwebbläsaren”.
Såvitt avser de olika utsagor som lämnades i svar med anledning av att kommissionen hade begärt in upplysningar är det vidare riktigt att det i svar som inte citerades i det angripna beslutet hänvisades till den teoretiska möjligheten att nedladdning skulle kunna kompensera förinstallering, men detta medför inte att ingen relevans ska tillmätas de olika i det angripna beslutet redovisade svar som ger stöd för att användarna tenderar att föredra den förinstallerade appen framför appar som de behöver ladda ned.
Till yttermera visso saknas det, i motsats till vad Google har gjort gällande, grund för att göra bedömningen att det angripna beslutet inte är förenligt med rättspraxis och med tidigare beslutspraxis. I det angripna beslutet bestred kommissionen nämligen inte att nedladdning i princip kan kompensera den fördel som förinstallering kan ge, något som redan hade tagits upp som en möjlighet i andra ärenden som kommissionen hade prövat. I det aktuella fallet visade det sig emellertid, av de skäl som redovisades i det angripna beslutet och som tribunalen har prövat ovan, att det visserligen var enkelt och kostnadsfritt att ladda ned en app för allmän sökning eller en webbläsare men att sådan nedladdning i praktiken inte skedde alls eller i alla händelser ägde rum enbart till en otillräcklig andel av de berörda enheterna.
Därför ska inget avseende fästas vid Googles invändning rörande nedladdning av konkurrerande appar.
ii)

Tillgång till konkurrerande söktjänster via webbläsaren
Google har inom ramen för sina argument inte ifrågasatt slutsatsen att konkurrenterna saknade möjlighet att genom avtal med utvecklare av mobilwebbläsare kompensera den betydande konkurrensfördel som Google skaffade sig genom att appen Google Search var förinstallerad på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES.
I detta sammanhang är det påkallat att jämföra den faktiska situation som kommissionen hade observerat och som beskrevs i det angripna beslutet med de olika alternativa lösningar som Google har påstått fanns att tillgå men som inte förverkligades.
Kommissionen uppgav nämligen att inställning av en konkurrerande allmän söktjänst som förvalsalternativ i mobilwebbläsare på Google Android-enheter inte var jämförbart såvitt avsåg förekomst och effekt med förinstallering av appen Google Search (se skälen 817–822 i det angripna beslutet). I synnerhet ska det härvidlag beaktas att Google inte tillåter att en annan söktjänst än Google Search ställs in som förvalsalternativ i Chrome och att Chrome hade en användningsandel bland operativsystemoberoende mobilwebbläsare på omkring 75 procent i Europa och 58 procent i världen totalt.
Kommissionen anförde också – utan att därvid ha motsagts av Google – olika omständigheter, bland annat presentationer från Microsoft och Yandex, som visade att användarna i praktiken inte beredde sig tillgång till andra allmänna söktjänster via webbläsarna och att de sällan ändrade förvalsinställningen i webbläsarna. Sådana påpekanden är, i motsats till vad Google har gjort gällande, relevanta, och de gör det möjligt att slå fast att möjligheten att som förvalsalternativ ställa in en annan sökmotor än den ursprungligen inställda i praktiken inte hade hindrat att den sistnämnda sökmotorn förblev inställd som förvalsalternativ.
Under dessa omständigheter kan Google inte få gehör för sin invändning rörande tillgång till konkurrerande söktjänster via webbläsaren.
iii)

Sammanblandning av begreppen konkurrensfördel och konkurrenshämmande avskärmning
Såvitt avser kommissionens påstådda sammanblandning av begreppen konkurrensfördel och konkurrenshämmande avskärmning, påpekar tribunalen att den ifrågavarande invändningen grundar sig på en felaktig tolkning av det angripna beslutet. Av det beslutet framgår nämligen att kommissionen där slog fast dels att det förelåg en fördel som var kopplad till förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet och att konkurrenterna inte kunde kompensera den fördelen, dels vilka konkurrensbegränsande effekter den fördelen medförde.
När det gäller frågan huruvida det var nödvändigt att kvantifiera fördelen, måste det i alla händelser framhållas, i linje med vad kommissionen har påpekat, att Google Android-enheter åren 2013–2015 stod för 11–24 procent av samtliga sökförfrågningar som verkställdes med Google Search inom EES. År 2016 stod Google Android-enheter för 29 procent av dessa sökförfrågningar (skäl 796 i det angripna beslutet). Vidare omfattade appdistributionsavtalet år 2016 samtliga Google Android-enheter som såldes utanför Kina, vilket motsvarar 76 procent av samtliga smarta mobila enheter som såldes i Europa och 56 procent av samtliga smarta mobila enheter som såldes i världen totalt (inbegripet Kina) (skälen 783, 784 och 901 i det angripna beslutet). Redan dessa omständigheter gör det möjligt att, såsom kommissionen gjorde i det angripna beslutet, dra slutsatsen att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet gav Google en betydande konkurrensfördel.
Google kan därför inte få gehör för sin invändning rörande sammanblandning av begreppen konkurrensfördel och konkurrenshämmande avskärmning.
iv)

Slutsats
Av det ovan anförda framgår att kommissionen hade fog för att göra bedömningen att det visserligen dels var möjligt för användarna att ladda ned appar som konkurrerade med appen Google Search eller med Chrome liksom att ändra förvalsinställningarna, dels var möjligt för utvecklare av mobilwebbläsare att erbjuda originalutrustningstillverkare sina appar, men att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet resulterade i att dessa möjligheter inte i tillräcklig grad utnyttjades i praktiken under större delen av överträdelseperioden.
d)

Underlåtenhet att styrka sambandet mellan användningsandelarna och förinstalleringen
1)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har påpekat att dess andelar för allmän sökning och webbläsaranvändning enligt det angripna beslutet ”inte förefaller kunna förklaras” med användarnas preferenser utan är ”förenliga med” en konkurrensbegränsning (skälen 835, 837, 947 och 954). Enligt Google styrkte kommissionen emellertid inte i det angripna beslutet att Googles andelar var ett resultat av de omtvistade förinstalleringsvillkoren eller att de var oförenliga med pris- och prestationskonkurrens, trots att den var skyldig att göra detta. Google anser vidare att kommissionen i det angripna beslutet bortsåg från en omfattande bevisning som styrkte att framgången för Googles allmänna söktjänst och dess webbläsare avspeglade dessas kvalitet. Enligt Google kan denna bevisning inte vederläggas enbart genom hänvisning till de betyg som appen Google Search och dess konkurrenter har fått i Play Store.
Kommissionen har gjort gällande att inget av Googles argument gör det möjligt att med framgång ifrågasätta slutsatsen att utvecklingen för Googles marknadsandelar står i samklang med den betydande konkurrensfördel som uppkom genom att appen Google Search och Chrome var förinstallerade på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES och med konkurrenternas oförmåga att kompensera den fördelen. Framgången för appen Google Search och för Google Chrome avspeglar enligt kommissionen inte enbart det påstådda förhållandet att ”Googles tjänster håller högre kvalitet och har bättre prestanda”. Att användarbetygen i Play Store grundar sig på olika stora urval har enligt kommissionen inte heller avgörande betydelse, eftersom dessa urval är tillräckligt stora för att vara representativa.
2)

Tribunalens bedömning
När det för det första gäller förinstalleringen och dess effekter, påpekar tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet angav att dess slutsats att förinstalleringen hade gett Google en konkurrensfördel som dess konkurrenter inte hade kunnat kompensera, och som hade begränsat pris- och prestationskonkurrensen till förfång för konsumenterna, bekräftades av Googles användningsandelar för smarta mobila enheter (se skälen 835–851 och 947–963 i det angripna beslutet).
Därvidlag är det inte möjligt att kritisera själva de hänvisningar som kommissionen gjorde till utvecklingen av dessa användningsandelar, utan kommissionen kunde grunda sig på dessa hänvisningar när den visade dels att förinstalleringen medförde en fördel för den app för allmän sökning och den webbläsare från Google som berördes därav, dels att konkurrenterna inte hade kunnat kompensera den fördelen.
Såvitt avsåg utvecklingen av Googles andel av de allmänna sökförfrågningarna för olika typer av enheter i Europa under perioden från år 2009 till mars 2017, hade kommissionen således fog för sitt konstaterande att nämnda andel mellan år 2011 och mars 2017 ständigt hade legat inom intervallet 95–98 procent för smarta mobila enheter och att den under den perioden hela tiden hade legat högre än motsvarande andel för persondatorer (88–95 procent) och pekplattor (90–98 procent, under perioden juli 2012–mars 2017) (skäl 836 i det angripna beslutet).
Såvitt avsåg utvecklingen av användningsandelen för Chrome i förhållande till andra operativsystemoberoende mobilwebbläsare i Europa från augusti 2012 till mars 2017, hade kommissionen likaledes fog för sitt konstaterande att andelen för Chrome hade ökat från 4,7 till 74,9 procent under den perioden, medan andelen för övriga Android-webbläsare (”AOSP-based browsers” eller ”Android browsers”) under samma period hade minskat från 74,5 till 8,2 procent (se skäl 949 i det angripna beslutet; resultat på global nivå redovisades i skäl 950 i det angripna beslutet, resultat för webbläsare på persondatorer redovisades i skäl 951 i det angripna beslutet och resultat för operativsystemspecifika webbläsare i Europa redovisades i skäl 952 i det angripna beslutet).
I motsats till vad Google har gjort gällande, hade kommissionen fog för att åberopa dessa utvecklingstendenser till stöd för sitt skaderesonemang. Eftersom utgångspunkten för det resonemanget var en till förinstallering knuten ”status quo-bias” vilken störde den konkurrens som Google hade förutsatt rådde, och eftersom Google bland annat hade hävdat att användarna kunde avhjälpa denna ”bias” genom att ladda ned en konkurrerande app – vilket de i realiteten dock inte gjorde – hade kommissionen gott fog för att åberopa användningsandelarna.
När det för det andra gäller den faktor som avser kvaliteten och dess påstådda effekter, finner tribunalen att kommissionen i ett sådant fall som det ifrågavarande inte specifikt behövde ange huruvida förklaringen till dessa användningsandelar stod att söka enbart i förinstalleringen, vilket kommissionen ansåg, eller även – måhända till och med huvudsakligen – i den överlägsna kvalitet som Google har gjort gällande. Att användningsandelarna för Google Search inte sjönk och att användningsandelarna för Chrome successivt ökade berodde enligt Google mer på att dess produkter höll högre kvalitet än på att de var förinstallerade. I det aktuella fallet är emellertid förinstalleringen ostridig, vilket betyder att samtliga Google Android-enheter förfogade över appen Google Search och Chrome. Att kvaliteten skulle ligga bakom att konkurrerande appar inte förinstallerades eller inte laddades ned är däremot något som Google har påstått utan att till stöd för sitt påstående anföra bevisning som är vare sig tillräcklig eller ens särskilt relevant.
I detta hänseende har Google åberopat en utsaga från en av sina chefer där denne uppgav att appen Google Search höll högre kvalitet än sina konkurrenter. I den handlingen redovisas förvisso olika omständigheter, bland annat en konsumentundersökning från år 2016 som visade att Google Search var den allmänna sökmotor som konsumenterna i Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike föredrog samt olika artiklar där det angavs att Google Search hade bättre eller nyare funktioner än Bing och att Bing inte uppnådde den utlovade precisionen. Utsagan från Google-chefen och de olika omständigheter som är fogade till denna är emellertid inte i sig tillräckliga för att styrka att förklaringen till användningsandelarna för Google Search och Chrome skulle vara att Google erbjöd tjänster av högre kvalitet och inte att dessa appar var förinstallerade.
Även om man antar att Google Search och Chrome faktiskt erbjöd tjänster av högre kvalitet än sina konkurrenter, skulle detta till yttermera visso inte ha avgörande betydelse, med tanke på att det inte har hävdats att de olika tjänster som konkurrenterna erbjöd i tekniskt hänseende skulle ha saknat förmåga att tillgodose konsumenternas behov.
Vidare framgår det av handlingarna i målet att konsumenternas behov inte nödvändigtvis tillgodoses av den kvalitativt bästa lösningen – för den händelse att Google kan hävda att dess tjänster utgjorde en sådan lösning – eftersom även andra variabler än teknisk kvalitet kan inverka, exempelvis integritetsskydd och beaktande av språkspecifika kännetecken hos de sökförfrågningar som verkställs.
För det tredje framhåller tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet – till bemötande av Googles argument att förklaringen till att dess användningsandelar var så höga och hade utvecklats som de hade stod att finna i den kvalitet som konsumenterna ansåg att dess produkter höll snarare än i att dessa var förinstallerade – påpekade att någon sådan kvalitetsmässig fördel inte föreföll framgå av de betyg som konkurrerande tjänster hade fått i Play Store.
Såvitt avser den första grupperingen var genomsnittsbetyget i Play Store 4,4 för appen Google Search med 5,8 miljoner omdömen, 4,3 för appen Bing med 73000 omdömen, 4,2 för appen Yahoo med 28000 omdömen, 4,3 för appen Seznam med 39000 omdömen och 4,4 för appen Yandex med 219000 omdömen (skäl 837 i det angripna beslutet).
Såvitt avser den andra grupperingen var genomsnittsbetyget i Play Store 4,3 för Chrome med 7,4 miljoner omdömen, 4,3 för Opera med 2,2 miljoner omdömen, 4,4 för Firefox med 2,8 miljoner omdömen, 4,5 för UC Browser med 13,9 miljoner omdömen och 4,4 för UC Browser Mini med 2,8 miljoner omdömen (skäl 954 i det angripna beslutet).
Google har visserligen fog för sitt påstående att omdömesantalen inte är i samma storleksordning och att sådana omdömen inte nödvändigtvis utgör ett representativt utvärderingskriterium. Icke desto mindre framgår det, som kommissionen också har gjort gällande, av dessa betyg att de olika konkurrerande tjänsterna har bedömts hålla ungefär samma kvalitet. Således finns det fog för att beakta dessa betyg till stöd för slutsatsen att kvaliteten på de olika konkurrerande söktjänsterna och webbläsarna inte var något avgörande kriterium för deras användning utan att de alla erbjöd en tjänst som kunde tillgodose efterfrågan.
Av det ovan anförda framgår att kommissionen, mot bakgrund av den tendens att bevara den rådande situationen som kan knytas till förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet och mot bakgrund av att det inte är styrkt exakt vilken påverkan som kan tillskrivas den kvalitetsmässiga överlägsenhet som enligt Google kännetecknar dess app för allmänna sökningar och dess webbläsare, hade fog för sin bedömning att Googles användningsandelar bekräftade den ”status quo-bias” som var knuten till förinstallering.
Inget avseende ska således fästas vid den ifrågavarande invändningen.
e)

Underlåtenhet att beakta det ekonomiska och rättsliga sammanhanget
1)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet underlät att pröva, mot bakgrund av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget i dess helhet, huruvida förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet kunde skada den konkurrens som skulle ha rått utan dessa villkor. En fullständig bedömning av detta sammanhang skulle enligt Google ha gett vid handen att det inte var troligt att nämnda villkor skulle utestänga konkurrensen och att de inte ens hade förmågan att göra detta, eftersom de skapade nya möjligheter för konkurrenterna snarare än att beröva dem möjligheter. Den utsträckning i vilken Google och dess konkurrenter utnyttjade dessa möjligheter berodde enligt Google på vilken kvalitet deras respektive tjänster höll och på hur attraktiva de var för användarna. Förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet var i själva verket en del av den modell för kostnadsfria licenser som hade utvecklats för plattformen Android och kunde därför inte prövas separat. Dessutom kunde vem som helst kostnadsfritt utnyttja och använda operativsystemet Android.
Kommissionen har gjort gällande att det är Google – inte den själv i det angripna beslutet – som har underlåtit att granska det ekonomiska och rättsliga sammanhanget för de kopplingsförbehåll som knöt appen Google Search till Play Store respektive Google Chrome till Play Store och appen Google Search. I det angripna beslutet beaktade kommissionen nämligen enligt egen utsago arten av samspelet mellan de olika aspekterna av plattformen Android (skälen 874 och 875 samt 990 och 991 i det angripna beslutet). Därvidlag anser kommissionen att hänsyn särskilt bör tas till följande aspekter av sammanhanget för kopplingsförbehållen:
–
Inom EES förinstallerades Google Chrome på i stort sett samtliga Google Android-enheter (skäl 901 i det angripna beslutet).
–
På GMS-enheter tillät Google inte att någon annan app för allmän sökning än Google Search förinstallerades exklusivt. Appen Google Search var den viktigaste enskilda ingångsvägen för allmänna sökningar på Google Android-enheter och stod år 2016 för [40–50] procent av samtliga allmänna sökförfrågningar på Google Android-enheter (skälen 799.1 och 974 i det angripna beslutet).
–
Google tillät inte att någon annan allmän söktjänst än Google Search ställdes in som förvalsalternativ i Google Chrome (skälen 818 och 973 i det angripna beslutet), som var den näst viktigaste ingångsvägen för allmänna sökningar på Google Android-enheter och år 2016 stod för [30–40] procent av samtliga allmänna sökförfrågningar på Google Android-enheter (skälen 818, 973 och 974 i det angripna beslutet).
–
Under åren 2011–2016 ingick Google intäktsdelningsavtal med originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer. I kraft av dessa avtal, som omfattade mellan [50–60] och [80–90] procent av samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES, var originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna skyldiga att exklusivt förinstallera appen Google Search och att ställa in Google Search som förvald allmän söktjänst i samtliga förinstallerade mobilwebbläsare (se skälen 822 och 833 i det angripna beslutet).
–
Originalutrustningstillverkare som önskade sälja om så bara en enda enhet med Play Store och appen Google Search förinstallerade fick i kraft av antifragmenteringsavtalen inte sälja någon annan enhet som använde en Android-avgrening.
–
I enlighet med ett intäktsdelningsavtal som hade varit i kraft sedan år 2007 ställde Apple in Google Search som förvald allmän söktjänst i sin webbläsare Safari på iOS-enheter (se skälen 119, 154, 515.1, 796.2 a, 799.2, 840 och 1293 i det angripna beslutet).
–
Alla de främsta webbläsarna för persondatorer utom Microsofts Internet Explorer/Edge var i kraft av intäktsdelningsavtal tvungna att ha Google Search inställt som förvald allmän söktjänst (se skälen 796.2 c och 845 i det angripna beslutet).
2)

Tribunalens bedömning
Google har i allt väsentligt klandrat kommissionen för underlåtenhet att pröva samtliga omständigheter som var relevanta för bedömningen av det omtvistade beteendets påstådda effekter.
Enligt Google borde kommissionen i högre grad ha beaktat dels bevekelsegrunden till att Google utvecklade plattformen Android, nämligen en önskan att avhjälpa en situation där företaget utestängdes från övriga operativsystem (iOS och Windows) av dessas ägare, dels de konkurrensfrämjande effekter, i form av en ökad användning av allmänna söktjänster och webbläsare liksom ett ökat utbud av appar, som uppkom genom framgången för den öppna och kostnadsfria plattformen Android trots att de omtvistade förinstalleringsvillkoren var i kraft. I detta sammanhang borde kommissionen enligt Google ha bedömt situationen genom att jämföra den med en situation där Google på grund av att de omtvistade förinstalleringsvillkoren saknades inte hade kunnat utveckla och underhålla den öppna och kostnadsfria plattformen Android.
Dessa argument saknar emellertid samband med det angripna beslutets innehåll.
Det beteende som beskrevs i det angripna beslutet och där befanns utgöra missbruk rör nämligen, som kommissionen också har gjort gällande, inte utvecklingen och underhållet av plattformen Android, inte ens såvitt avser den öppna och kostnadsfria karaktär hos denna plattform som Google valde i syfte att bemöta vad företaget såg som att ägarna till övriga operativsystem utestängde andra från dessa. Kommissionen har för övrigt inför tribunalen vitsordat att plattformen Android har ökat möjligheterna för Googles konkurrenter.
Av det angripna beslutet framgår också att Google för kommissionen hade lagt fram argument av samma art som företaget nu har upprepat inför tribunalen och att kommissionen avvisade dessa argument bland annat med hänvisning till att den inte ifrågasatte appdistributionsavtalet i dess helhet utan endast en av dess aspekter, vars effekter begränsade konkurrensen (se skälen 867–876 såvitt avser den första grupperingen och skälen 983–992 såvitt avser den andra grupperingen). Således beaktade kommissionen Googles argument när den gjorde en bedömning av samtliga relevanta omständigheter, något som också framgår av det angripna beslutet.
Även med hänsyn tagen till de konkurrensfrämjande effekter som skapades av plattformen Android, för vilken appdistributionsavtalet var en av de metoder som användes, fann kommissionen emellertid att en specifik aspekt av appdistributionsavtalet, närmare bestämt de omtvistade förinstalleringsvillkoren, var att anse som missbruk.
Såsom har framgått i samband med tribunalens prövning ovan av den förevarande grunden för talan (se även de olika sakomständigheter som har erinrats om i punkt 585 ovan), gjorde kommissionen bedömningen att de båda produktgrupperingarna gav Google en konkurrensfördel på grund av den till förinstalleringen knutna ”status quo-bias” som konkurrenterna inte kunde kompensera och som medförde att pris- och prestationskonkurrensen inskränktes till förfång för konsumenterna.
Det som utgör det omtvistade beteendet är just dessa förinstalleringsvillkor i appdistributionsavtalet, inte mer allmänt det system med öppen och kostnadsfri licens som har eftersträvats av Google och de originalutrustningstillverkare som har skrivit under det avtalet.
Det är därför i det sammanhanget som det – i linje med vad kommissionen har gjort gällande – finns fog för att åberopa de olika bidragen från Opera. I vissa av dessa bidrag redogörs, i linje med vad Google har framhållit, för konkurrensfrämjande effekter av utvecklingen och underhållet av plattformen Android, medan det i andra hänvisas, i linje med vad kommissionen har påpekat, till konkurrensbegränsande effekter med koppling till förinstallering.
Av det ovan anförda framgår att Google, i motsats till vad företaget har gjort gällande, inte har styrkt sitt påstående att kommissionen vid sin bedömning av det omtvistade beteendet inte tog vederbörlig hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. Således kan Google inte vinna framgång med denna invändning.
3.

Den andra delen av den andra grunden: Sakliga skäl
a)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att det fanns sakliga skäl för förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet i så måtto att dessa villkor gjorde det möjligt för Google att kostnadsfritt tillhandahålla plattformen Android genom att nämnda villkor garanterade att de intäktsgenererande apparna, Google Search och Chrome, inte undantogs från förinstallering och från de därtill knutna reklammöjligheterna. De ifrågavarande villkoren, vilka var legitima och konkurrensfrämjande, bidrog enligt Google till mångfald bland mobila enheter och till ett brett genomslag för sådana enheter, minskade inträdeshindren och skapade möjligheter för konkurrenterna. Med kommissionens förslag i det angripna beslutet, nämligen att originalutrustningstillverkarna skulle debiteras en licensavgift för Play Store som var olika för enheter i lägre respektive högre prisklasser, skulle man gå miste om de konkurrensfrämjande fördelarna med Googles kostnadsfria erbjudande avseende plattformen Android. Google har också bestritt sin förmåga att erhålla kompensation på grundval av mobildata. Det icke-monetära utbyte som skapades genom förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet hade enligt Google bättre effektivitet och ökade produktionen mer än ett system där originalutrustningstillverkarna betalade för komponenterna i plattformen Android.
Kommissionen har hävdat att det inte fanns sakliga skäl för villkoren i fråga om förinstallering av Google Search och Chrome på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES. Google fick nämligen enligt kommissionen redan ekonomiskt utbyte av sina investeringar genom saluföring av de data som samlades in från användarna och genom de intäkter som genererades av Play Store och andra appar och tjänster, däribland Google Search. Dessutom anser kommissionen att ett betydande antal användare av Google Android kommer att fortsätta använda Google Search även utan dessa krav. Vidare har Google enligt kommissionen inte styrkt att förinstalleringen skulle ha varit nödvändig för att undvika att Google gick miste om tillgången till exklusiv förinstallering på Google Android-enheter eller för att undvika att Google tvingades debitera originalutrustningstillverkare en avgift för Play Store.
b)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar om att ett företag i dominerande ställning vars beteende har befunnits få konkurrensbegränsande verkningar kan rättfärdiga ageranden som kan omfattas av förbudet enligt artikel 102 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta hänseende kan ett sådant företag särskilt visa antingen att dess beteende är objektivt nödvändigt eller att den utestängningseffekt som nämnda beteende ger upphov till kan motvägas eller rentav uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såvitt avser det förstnämnda fallet har unionsdomstolen funnit att det visserligen är kommissionen som har bevisbördan för att de omständigheter föreligger som utgör ett åsidosättande av artikel 102 FEUF men att det likväl ankommer på det berörda dominerande företaget och inte på kommissionen att i förekommande fall och innan det administrativa förfarandet avslutas göra gällande eventuella sakliga skäl och därvid anföra argument och bevisning. Därefter ankommer det på kommissionen att, om denna anser att det föreligger missbruk av dominerande ställning, visa att företaget inte kan vinna framgång med sina argument och sin bevisning, och att den åberopade motiveringen således inte kan godtas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
och
).
Såvitt avser det sistnämnda fallet ankommer det på det berörda företaget i dominerande ställning att visa att de effektivitetsvinster som kan följa av det aktuella beteendet neutraliserar den utestängningseffekt som detta ger upphov till, att dessa effektivitetsvinster har uppnåtts eller kan uppnås tack vare nämnda beteende, att beteendet är en nödvändig förutsättning för att effektivitetsvinsterna ska kunna uppnås och att beteendet inte medför att en reell konkurrens elimineras genom att det undanröjer alla eller nästan alla befintliga källor till faktisk eller potentiell konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
).
Härvidlag påpekar tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet under en och samma rubrik – ”Sakliga skäl och effektivitetsvinster” – prövade de olika argument som Google i det aktuella hänseendet hade anfört under det administrativa förfarandets gång (skälen 993–1008).
I sina inlagor har Google i allt väsentligt framställt två uppsättningar av argument för att berättiga sitt beteende. Dessa argument överlappar i hög grad de argument som Google anförde under det administrativa förfarandet och som kommissionen sedan i det angripna beslutet prövade och valde att lämna utan avseende.
För det första gjorde Google inför kommissionen gällande att dess ageranden var legitima av det skälet att de gjorde det möjligt för företaget att få ekonomiskt utbyte av sina investeringar i Android och i sina icke-intäktsgenererande appar (skäl 993.1 i det angripna beslutet).
Det argumentet har Google upprepat inom ramen för förevarande talan, där företaget har hänvisat dels till sina omfattande investeringar i utveckling och underhåll av plattformen Android, inbegripet operativsystemet Android, Play Store och GMS-sviten, dels till den omständigheten att nämnda plattform är kostnadsfri. Enligt Google var förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet således motiverade av det skälet att de gav företaget möjlighet att erhålla en lämplig avkastning på sina investeringar i form av de intäkter som genererades av apparna Google Search och Chrome, utan att detta innebar att konkurrenterna eller användarna fråntogs möjligheten att använda förinstallering eller andra alternativ.
Till vederläggande av detta argument anförde kommissionen att Google inte hade styrkt att de omtvistade grupperingarna var nödvändiga för att företaget skulle kunna få avkastning på sina investeringar i Android och i sina icke-intäktsgenererande appar (se skälen 995–998 i det angripna beslutet).
I alla händelser torde det mot bakgrund av beloppet för Googles investeringar i utveckling och underhåll av Android – oavsett om man därvid använder det belopp som kommissionen har angett eller det som Google har redovisat – stå klart att Google genomgående har kunnat förfoga över betydande intäktskällor för finansieringen av dessa investeringar, vilka gjordes som ett led i företagets strategi för att slå vakt om sina marknadsandelar inom allmänna söktjänster i samband med övergången till det mobila internet.
Vid sidan av de intäkter som genererades av Play Store (skäl 996 och fotnot 1074 i det angripna beslutet), vilka numera i sig är tillräckliga för att under ett enskilt år täcka Googles investeringar i utveckling och underhåll av plattformen Android (se de uppgifter som Google har tillhandahållit inför tribunalen), förfogade Google även över andra intäktskällor.
Som kommissionen också påpekade i det angripna beslutet, kunde Google nämligen ständigt få ekonomiskt utbyte av de användardata som företaget hade inhämtat från Google Android-enheter, exempelvis platsuppgifter och uppgifter från användning av Google Play Services. Dessutom kunde Google, med tanke på sina stora marknadsandelar såvitt avsåg persondatorer, erhålla betydande intäkter från reklam i samband med sökningar (skälen 997–998 i det angripna beslutet).
Den kritik som Google har framfört såvitt avser dessa möjligheter är allmänt hållen och vagt formulerad.
Därför finner tribunalen, med beaktande dels av det värde som nämnda användardata motsvarade, dels av omfattningen av intäkterna från reklam i samband med sökningar på persondatorer, att kommissionen hade fog för sin bedömning att det kunde tänkas att Google inte behövde få täckning för alla sina utgifter för utveckling och underhåll av plattformen Android enbart genom de intäkter som genererades med utgångspunkt i den plattformen.
Till yttermera visso har Google, såsom kommissionen också påpekade i det angripna beslutet, inte visat att företaget saknade intresse av att utveckla Android i syfte att bemöta de risker som övergången till smarta mobila enheter innebar för dess sökreklamsbaserade affärsmodell (skäl 999 i det angripna beslutet). Mot bakgrund av detta finns det fog för bedömningen att Google skulle ha ådragit sig utgifterna för utveckling och underhåll av plattformen Android även om företaget hade saknat garantier för att dessa utgifter skulle uppvägas av intäkter genererade med utgångspunkt i den plattformen, varvid företaget exempelvis kunde ha gjort detta med beaktande av de intäkter som genererades av Play Store.
Av det ovan anförda framgår att Google inte har styrkt att det fanns sakliga skäl för förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet i så måtto att dessa villkor, genom att garantera att appen Google Search och Chrome förinstallerades på Google Android-enheter, gjorde det möjligt för Google att få täckning för sina utgifter för utveckling och underhåll av plattformen Android.
För det andra har Google gjort gällande att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet gjorde det möjligt för Google att erbjuda Play Store kostnadsfritt, eftersom Play Store hade ett värde för originalutrustningstillverkarna och användarna som motsvarade värdet för Google av att dessa originalutrustningstillverkare gjorde reklam för Googles allmänna söktjänst. Kommissionens förslag att ta ut en licensavgift för Play Store skulle enligt Google undergräva denna modell och dess positiva effekter för konkurrensen (se skäl 993.3 i det angripna beslutet).
Tribunalen finner emellertid att Google inte heller i detta fall har uppfyllt de krav som följer av att företaget har bevisbördan såvitt avser styrkande av sakliga skäl.
Den av Google förespråkade lösningen med kostnadsfria licenser utgör nämligen inte något hinder för tillämpning av de övriga lösningar som kommissionen föreslog när det gällde att ersätta de intäkter som genererades genom förinstalleringen av appen Google Search och Chrome på Google Android-enheter, exempelvis betalning av en licensavgift för Play Store, något som kan vara förenligt med olika behandling av produkter i lägre respektive högre prisklasser.
Av det ovan anförda framgår att Google inte har lyckats styrka att det fanns sakliga skäl för förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet i så måtto att dessa villkor garanterade att Google kunde låta Play Store-licenserna vara kostnadsfria.
Talan ska således lämnas utan bifall såvitt avser den andra grundens andra del, vilken rör sakliga skäl för förinstallering, varför talan ska ogillas såvitt avser den andra grunden – rörande oriktig bedömning av i vilken mån förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet var att anse som missbruk – i dess helhet.
D.

Den tredje grunden: Oriktig bedömning i fråga om huruvida villkoret i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen om en enda förinstallering skulle anses utgöra missbruk
Inom ramen för sin tredje grund för talan har Google gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att vissa bestämmelser i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen skulle anses utgöra missbruk.
1.

Bakgrund
a)

Det angripna beslutet
Enligt det angripna beslutet gjorde Google betalningar till vissa originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer mot att dessa på en uppsättning av mobila enheter som ingick i en förutbestämd portfölj inte förinstallerade någon konkurrerande allmän söktjänst eller inte gjorde någon sådan söktjänst omedelbart tillgänglig efter köp (skälen 198 och 1195 i det angripna beslutet).
Vidare framgår det av det angripna beslutet att de portföljbaserade intäktsdelningsavtal som föranledde sanktioner var de som hade varit i kraft under tiden från den 1 januari 2011, den dag då Google enligt kommissionens bedömning var dominerande på var och en av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES, till den 31 mars 2014, den dag då ett av kommissionen utpekat portföljbaserat intäktsdelningsavtal med en originalutrustningstillverkare löpte ut (skäl 1333 i det angripna beslutet).
1)

De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens beskaffenhet
Kommissionen gjorde gällande att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen innefattade exklusivitetsbetalningar. Den erinrade om att det följde av dessa intäktsdelningsavtal att om den berörda originalutrustningstillverkaren eller mobilnätsoperatören förinstallerade en konkurrerande allmän söktjänst på en enhet som ingick i den förutbestämda och accepterade portföljen, var tillverkaren eller operatören i fråga tvungen att avstå från intäktsdelning såvitt avsåg hela den portföljen.
Vidare framhöll kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen såvitt avsåg både de berörda originalutrustningstillverkarna och de berörda mobilnätsoperatörerna omfattade ett betydelsefullt segment av de sålda mobila enheterna. Interna Google-handlingar bekräftade enligt kommissionen att syftet med de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var att garantera att Google skulle tillgodose dessa originalutrustningstillverkares och mobilnätsoperatörers alla behov i fråga om allmänna söktjänster på de enheter som ingick i de aktuella portföljerna. Dessa handlingar visade enligt kommissionen också att Google var medvetet om att detta agerande skulle kunna föranleda konkurrensrättsliga problem (skälen 1195–1205 i det angripna beslutet).
2)

De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens förmåga att begränsa konkurrensen
I skälen 1206 och 1207 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att antagandet att Googles exklusivitetsbetalningar utgjorde missbruk i det aktuella fallet bekräftades av bedömningen av dessa betalningars förmåga att begränsa konkurrensen, särskilt med tanke på hur stor del av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster som omfattades av det omtvistade agerandet.
Till att börja med gjorde kommissionen bedömningen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade minskat de berörda originalutrustningstillverkarnas och mobilnätsoperatörernas incitament att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster. För det första skulle dessa originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer i avsaknad av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen ha haft ett kommersiellt intresse av att förinstallera sådana tjänster på åtminstone en del av sina Google Android-enheter. För det andra hade de konkurrerande allmänna söktjänsterna inte kunnat erbjuda dessa originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer samma intäktsnivåer som Google erbjöd dem. För det tredje utgjorde de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen en av anledningarna till att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna tvekade att installera konkurrerande allmänna söktjänster på sina Google Android-enheter (skälen 1208–1281 i det angripna beslutet).
Vidare framhöll kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade gjort det svårare för Googles konkurrenter att få tillträde till de nationella marknaderna för allmänna söktjänster. För det första hade de ifrågavarande betalningarna avskräckt originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna från att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster. För det andra omfattade de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen en betydande del av de relevanta marknaderna. För det tredje hade de konkurrerande tjänsterna inte kunnat kompensera, genom användning av alternativa distributionskanaler såsom nedladdning, den konkurrensfördel som Google erhöll genom det omtvistade agerandet (skälen 1282–1312 i det angripna beslutet).
Slutligen påpekade kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade haft en innovationshämmande effekt i så måtto att de hade hindrat lanseringen av Google Android-enheter med andra allmänna söktjänster än Google Search förinstallerade. I avsaknad av det aktuella agerandet skulle användarna ha haft tillgång till ett bredare urval. Dessutom minskade detta agerande enligt kommissionen dels konkurrenternas incitament att utveckla innovativa funktioner, genom att det gjorde att de inte fick tillgång till de ytterligare sökförfrågningar och de intäkter och data som behövdes för att de skulle kunna förbättra sina tjänster, dels Googles incitament att ägna sig åt innovation, eftersom Google inte längre utsattes för något pris- och prestationskonkurrenstryck. Nämnda agerande hade visserligen sammanfallit i tiden med en förbättring av Googles allmänna söktjänst, men Google hade enligt kommissionen inte visat att detta agerande inte hade påverkat de konkurrerande allmänna söktjänsternas incitament eller förmåga att förbättra sina tjänster, utan Google kunde tänkas ha förbättrat sina tjänster i högre grad (skälen 1313–1322 i det angripna beslutet).
Kommissionen prövade i det aktuella fallet också, såsom framgår bland annat av skäl 1259 i det angripna beslutet, i vilken mån det ifrågavarande agerandet kunde föranleda en utestängningseffekt i förhållande till företag som bedömdes vara lika effektiva som det dominerande företaget. Som svar på en fråga rörande detta som tribunalen ställde vid förhandlingen, vitsordade kommissionen att den vid sin bedömning verkligen hade beaktat kännetecknen för en sådan hypotetisk konkurrent.
3)

Förekomsten av sakliga skäl
Google hade åberopat sakliga skäl, men kommissionen fann att det saknades fog för dessa. För det första ansåg kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte hade varit nödvändiga för att inledningsvis övertyga originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatörer att sälja Google Android-enheter, med tanke på att Google Android-enheter redan i januari 2011 stod för mer än 40 procent av den globala försäljningen av smarta mobila enheter och med tanke på att syftet med intäktsdelningsavtalen inte var att sälja Google Android-enheter utan att möjliggöra ”exklusiv installering av Googles allmänna söktjänst” på sådana Google Android-enheter. För det andra hade Google enligt kommissionen inte styrkt att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var nödvändiga för att Google skulle kunna få täckning för sina investeringar i Android, utan Google skulle även i avsaknad av dessa avtal ha kunnat erhålla avsevärda intäkter från Android. För det tredje ansåg kommissionen att Google inte hade visat att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var nödvändiga för att Google Android-enheterna skulle kunna konkurrera med Apple (skälen 1323–1332 i det angripna beslutet).
b)

Åtskillnaden mellan portföljbaserade och enhetsbaserade intäktsdelningsavtal
Som villkor för den delning av reklamintäkter som avsågs i det angripna beslutet gällde exklusiv förinstallering av Google Search på en förutbestämd uppsättning av enheter som ingick i en portfölj. För att kunna få del av Googles reklamintäkter var originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna med andra ord tvungna att uppfylla villkoren enligt de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen såvitt avsåg varje enskild omfattad enhet.
Som kommissionen angav i skäl 197 i det angripna beslutet, ersatte Google emellertid successivt, med början i mars 2013, de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med enhetsbaserade intäktsdelningsavtal. Enligt ett enhetsbaserat intäktsdelningsavtal får en originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatör del av Googles intäkter utifrån antalet sålda enheter som uppfyller villkoret att inga konkurrerande allmänna söktjänster får vara förinstallerade. Således innebär de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen att originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer har möjlighet att för en och samma typ av enhet erbjuda både exemplar som enbart är försedda med Googles allmänna söktjänst och exemplar där även konkurrerande allmänna söktjänster finns att tillgå.
Mot bakgrund av detta gjorde kommissionen i det angripna beslutet – varvid den avvek från sin tidigare ståndpunkt i meddelandet om invändningar – bedömningen att de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, som successivt hade införts med början mer än fem år före antagandet av det beslutet, inte i sig utgjorde missbruk. Detta hindrar emellertid inte att de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen utgör en integrerande del av det saksammanhang mot bakgrund av vilket kommissionen i det angripna beslutet prövade de utestängningseffekter som hade föranletts av Googles kritiserade agerande (se punkterna 448–452 ovan).
c)

Intäkter som delades i enlighet med portföljbaserade intäktsdelningsavtal
Inom ramen för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen delade Google med sig av en del av sina reklamintäkter i utbyte mot exklusiv förinstallering av Google Search på en uppsättning av mobila enheter som ingick i en förutbestämd portfölj.
I skäl 1240 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att dessa intäktsdelningsavtal inte omfattade intäkter från sökförfrågningar som verkställdes på mobila enheter via Googles ingångssida, något som Google uttryckligen vitsordade som svar på en fråga som tribunalen ställde inför förhandlingen.
Med andra ord omfattade de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen reklamintäkterna från sökförfrågningar som verkställdes via Google Search, via Chrome och via adressfältet i andra mobilwebbläsare när Googles sökmotor där var inställd som förvalsalternativ. Detta konstaterande får stöd i skäl 1234 i det angripna beslutet jämfört med skäl 1240 i samma beslut.
d)

Styrkande av att en exklusivitetsbetalning utgör missbruk
Enligt det angripna beslutet var syftet med de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen att garantera Google exklusivitet i fråga om förinstallering på mobila enheter av appar för allmänna söktjänster. Det ifrågavarande agerandet gav ett resultat som i allt väsentligt är identiskt med resultatet av sådana ”trohetsrabatter” som spelade en central roll i det mål som föranledde domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
). I det nu aktuella fallet gav Google originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna ersättning för att de ombesörjde en exklusiv förinstallering av Google Search.
Tribunalen finner i detta sammanhang det lämpligt att erinra om principerna för bedömning mot bakgrund av artikel 102 FEUF av ”exklusivitetsbetalningar” innan den prövar huruvida Google har fog för de argument som företaget har anfört inom ramen för den tredje grunden för sin talan.
Av rättspraxis följer att i en sådan situation som den aktuella, där det företag som berörs av ett förfarande enligt artikel 102 FEUF vilket kan utmynna i att företaget befinns ha missbrukat sin dominerande ställning gör gällande, under loppet av det förfarandet, att dess beteende inte har haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte har kunnat ge upphov till de utestängningseffekter som läggs företaget till last, måste kommissionen, för att kunna slå fast att företaget har gjort sig skyldigt till missbruk, pröva de olika omständigheter som kan styrka den konkurrensbegränsning som följer av det omtvistade agerandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
I en sådan situation ska kommissionen inte endast pröva dels i vilken omfattning företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden, dels vilken marknadstäckning det omtvistade agerandet har haft, på vilka villkor och på vilket sätt de aktuella prisagerandena har genomförts, vilken varaktighet dessa har haft och vilka belopp de har avsett, utan kommissionen ska också pröva huruvida det har funnits en strategi för att utestänga konkurrenter som är åtminstone lika effektiva. Vidare är det inte möjligt att väga det omtvistade agerandets konkurrensfrämjande och konkurrensbegränsande effekter mot varandra förrän det har gjorts en bedömning av det agerandets inneboende förmåga att utestänga konkurrenter som är åtminstone lika effektiva (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
En metod som kan vara lämplig att använda vid bedömning av ett agerandes inneboende förmåga att utestänga sådana åtminstone lika effektiva konkurrenter är ”As Efficient Competitor”-testet (nedan kallat AEC‑testet).
AEC‑testet avser en hypotetisk konkurrent som är lika effektiv och antas ta ut samma priser av sina kunder som det dominerande företaget gör samtidigt som det har samma kostnader som detta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
–
). För att denna hypotetiska konkurrent ska kunna anses vara ”lika effektiv” som det dominerande företaget måste det utöver att ta ut samma priser också vara lika intressant för det dominerande företagets kunder i fråga om urval, kvalitet eller nyskapande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
).
Syftet med AEC‑testet, som nämns i kommissionens vägledning om dess prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (
EUT C 45, 2009, s. 7
) (nedan kallad vägledningen om utestängande missbruk), är att göra det möjligt att skilja de beteenden som ett företag i dominerande ställning inte får uppvisa från dem som är tillåtna. Detta betyder att AEC‑testet utgör en möjlig ram för bedömning av utestängningseffekter i ett visst ärende och av utestängningseffekter som ett företag klandras för. Icke desto mindre rör det sig enbart om en av flera metoder som kan användas för att med stöd av kvalitativ eller kvantitativ bevisning styrka att det föreligger en konkurrensbegränsande utestängning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
När AEC‑testet används, som i det aktuella fallet, måste det emellertid genomföras på ett rigoröst sätt. För att kommissionen ska kunna avgöra huruvida en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv skulle riskera att stängas ute på grund av det omtvistade agerandet, måste den granska ekonomiska uppgifter om kostnader och försäljningspriser och bland annat slå fast huruvida det dominerande företaget tar ut underpriser. Denna metod förutsätter emellertid att tillräckligt tillförlitliga uppgifter finns att tillgå. När så är fallet, måste kommissionen använda information om det dominerande företagets egna kostnader. För att kunna inhämta nödvändiga uppgifter har kommissionen vissa utredningsbefogenheter. I fall där tillförlitliga uppgifter om dessa kostnader saknas, kan kommissionen också besluta att använda konkurrenternas kostnader eller andra jämförbara tillförlitliga uppgifter.
Såvitt avser exklusivitetsbetalningar är ändamålet med AEC‑testet att bedöma huruvida en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som det dominerande företaget skulle ha kunnat erbjuda lika stora eller större sådana betalningar. I det aktuella fallet framgår det av det angripna beslutet att syftet med det AEC‑test som kommissionen genomförde var att bedöma huruvida en hypotetisk konkurrent till Google med åtminstone samma effektivitet kunde ha ett strategiskt eller ekonomiskt intresse av att erhålla den för konkurrens öppna delen av de allmänna sökförfrågningar som omfattades av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
Härvidlag ska det erinras om att den bedömning som kommissionen i det angripna beslutet lade till grund för sin slutsats att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var konkurrensbegränsande särskilt byggde på två uppsättningar av överväganden, nämligen dels en bedömning av det ifrågavarande agerandets täckning, dels resultaten av det AEC‑test som kommissionen hade genomfört.
Det är i ljuset av dessa inledande synpunkter som tribunalen nu ska pröva huruvida Google har fog för de argument som företaget har anfört till stöd för sin tredje grund.
Den tredje grunden för talan består av tre delar. Inom ramen för den första delen har Google kritiserat kommissionen för att ha gjort en oriktig bedömning när den fann att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen innehöll ett exklusivitetsvillkor. Inom ramen för den andra delen, som lades fram vid förhandlingen, har Google gjort gällande att det angripna beslutet var otillräckligt motiverat, eftersom kommissionen inte förklarade i vilken mån ett agerande med begränsad täckning på den relevanta marknaden kunde inskränka konkurrensen. Inom ramen för den tredje delen har Google hävdat att kommissionen inte styrkte, vare sig rättsligt eller i sak, att intäktsdelningsavtalen var konkurrensbegränsande till sin beskaffenhet.
2.

Den första delen av den tredje grunden: De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens beskaffenhet
a)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att kommissionen saknade fog för att klassificera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen som exklusivitetsavtal. Enligt Google kan exklusivitet i teorin föreligga endast om en kunds alla behov är tillgodosedda. De portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var emellertid för det första inte avsedda att reglera originalutrustningstillverkarnas och mobilnätsoperatörernas behov av allmänna söktjänster på icke-Android-mobilenheter eller på datorer. För det andra rörde de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen endast en av ingångsvägarna till allmänna söktjänster, och de ställde tydliga krav på att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna skulle se till att det fanns ingångsvägar för konkurrerande allmänna söktjänster. För det tredje hade vissa av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen geografiska begränsningar.
Kommissionen har påpekat att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgör ”höjdpunkten” för de olika nära sammanbundna ageranden som föranledde sanktioner i det angripna beslutet. Enligt kommissionen behövde nämligen originalutrustningstillverkarna, för att kunna erhålla en del av intäkterna från förfrågningar verkställda med hjälp av Googles allmänna söktjänst på enheter med av Google godkända Android-versioner, först ingå ett antifragmenteringsavtal och ett appdistributionsavtal och sedan även ett portföljbaserat intäktsdelningsavtal, som förstärkte antifragmenterings- och appdistributionsavtalens konkurrensbegränsande förmåga. Vidare anser kommissionen att inget av de tre argument som Google har anfört till stöd för sitt påstående att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte skulle vara exklusivitetsavtal är särskilt övertygande, med tanke på att dessa tre argument alla rör omfattningen av intäktsdelningsavtalens täckning snarare än deras exklusivitet.
b)

Tribunalens bedömning
Tribunalen påpekar för det första att Google har fog för sitt påstående att det som krävs för att exklusivitet ska anses föreligga är att ett företag ”låser in” samtliga en kunds behov eller en betydande del av dessa. För ett företag som har en dominerande ställning på en marknad kan det nämligen innebära missbruk av denna ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF att binda köpare genom en skyldighet eller ett löfte att göra alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande från detta företag, oavsett om förpliktelsen gäller utan vidare eller motsvaras av en rabatt. Så är även fallet om företaget, utan att binda köparna genom en formell förpliktelse, antingen enligt avtal med köparna eller ensidigt tillämpar ett system med trohetsrabatter, det vill säga rabatter som ges på villkor att kunden, oavsett vilka belopp denne köper för, gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos företaget i dominerande ställning (dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punkt
, och dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
För att det ska vara möjligt att pröva Googles argument att kommissionen felaktigt klassificerade de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen som exklusivitetsavtal, måste det därför kontrolleras huruvida dessa avtal tillät att Googles kunder – det vill säga originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna – i stället tillgodosåg alla eller en betydande del av sina behov genom att köpa tjänster eller varor av konkurrenter till företaget i dominerande ställning.
I det aktuella fallet måste det konstateras – utan att detta påverkar bedömningen avseende täckningen av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, vilken är föremål för den tredje delen av förevarande grund – att Google inte har bestritt att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde en ekonomisk fördel som originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna fick ta del av på villkor att de inte förinstallerade någon annan allmän söktjänst än Google Search på en uppsättning av mobila enheter som ingick i en förutbestämd portfölj. Vidare är det likaså ostridigt att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen gav de berörda originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna, i den mån som dessa önskade saluföra smarta mobila enheter försedda med en allmän söktjänst, incitament att såvitt avsåg en betydande andel av dessa enheter köpa av Google och inte av dess konkurrenter (se skälen 1197 och 1199 i det angripna beslutet).
För det andra har Google gjort gällande att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte uteslöt tillgång till konkurrerande allmänna söktjänster, vilka enligt Google förblev tillgängliga trots den exklusiva förinstalleringen av Google Search, närmare bestämt genom nedladdning av konkurrerande appar eller genom direkt åtkomst via andra mobilwebbläsare än Chrome.
I detta hänseende följer det av den rättspraxis rörande exklusivitetsavtal som har erinrats om ovan att exklusivitetsbegreppet ska bedömas mot bakgrund av möjligheten för kunderna till företaget i dominerande ställning att köpa identiska tjänster av det företagets konkurrenter. Frågan om exklusivitet ska således inte bedömas med ledning av användarnas beteende utan med ledning av det beteende som uppvisas av kunderna till företaget i dominerande ställning. Googles argument att användarna på egen hand, genom att ladda ned appar eller via andra webbläsare än Chrome, kunde anlita allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search är därför verkningslöst.
För det tredje har Google framhållit att vissa portföljbaserade intäktsdelningsavtal hade ett geografiskt tillämpningsområde som inskränkte sig till vissa medlemsstater. Som kommissionen med gott fog har påpekat, har Google emellertid inte bestritt att de marknader som omfattades var samtliga enskilda nationella marknader för allmänna söktjänster. Att vissa portföljbaserade intäktsdelningsavtal endast var tillämpliga på ett begränsat antal medlemsstater gör inte att det kan uteslutas att det förelåg en exklusivitetseffekt på de berörda nationella marknaderna.
Google saknar således fog för sitt påstående att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att de ifrågavarande betalningarna var exklusivitetsbetalningar.
3.

Den andra delen av den tredje grunden: Otillräcklig motivering
Vid förhandlingen gjorde Google gällande att det angripna beslutet var otillräckligt motiverat i så måtto att kommissionen inte förklarade i vilken mån ett agerande som enligt Google hade begränsad täckning på den relevanta marknaden kunde inskränka konkurrensen.
Härvidlag ska det erinras om att det av den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF klart och tydligt ska framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån rättsaktens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (dom av den 27 juni 2012, Microsoft/kommissionen,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, punkt
).
Tribunalen noterar inledningsvis att kommissionen redovisade det resonemang på vilket den hade grundat sin bedömning att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk i skälen 1188–1336 i det angripna beslutet, vilka rörde prövningen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens missbrukskaraktär. Därvid ägnade kommissionen skälen 1286–1304 åt frågan om det omtvistade agerandets täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster.
Mot bakgrund av detta resonemang och de motargument mot detta som Google har anfört inom ramen för den tredje delen av förevarande grund för talan finner tribunalen dels att Google på ett verkningsfullt sätt har kunnat ifrågasätta kommissionens bedömning på den aktuella punkten, dels att tribunalen själv har de förutsättningar som krävs för att den ska kunna bedöma huruvida den bedömningen är välgrundad.
Således kan Google inte få gehör för sin invändning avseende påstått bristfällig motivering.
4.

Den tredje delen av den tredje grunden: Konstaterandet av en konkurrensbegränsning
Google har påstått att kommissionen i det angripna beslutet inte gjorde en korrekt bedömning mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter när den slog fast utestängningseffekterna av villkoret i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen om en enda förinstallering. Kommissionen har bestritt att Google har fog för detta påstående.
Närmare bestämt anser Google för det första att kommissionen i det angripna beslutet inte beaktade att det omtvistade agerandet rörde en så liten del av marknaden och fick en försumbar inverkan. För det andra innebar det angripna beslutet enligt Google en felaktig bedömning av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens förmåga att utestänga hypotetiska konkurrenter som var åtminstone lika effektiva, i synnerhet såvitt avsåg sådana konkurrenters förmåga att kompensera nämnda avtal. För det tredje anser Google att kommissionen i det angripna beslutet bortsåg från villkoren för beviljande av de ifrågavarande betalningarna, vilka enligt Google innebar att användarna fick fri tillgång till konkurrenterna. För det fjärde anser Google att kommissionen inte genomförde något giltigt kontrafaktiskt test.
a)

De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens täckning och inverkan
1)

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet fann kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen omfattade en ”betydande del” av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster (skäl 1286 i det angripna beslutet).
Till stöd för den slutsatsen anförde kommissionen för det första att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade ingåtts med de huvudsakliga originalutrustningstillverkare som sålde Google Android-smarttelefoner och med de huvudsakliga mobilnätsoperatörer som var verksamma på den europeiska marknaden. De berörda originalutrustningstillverkarna hade enligt kommissionen sålt nära [80–90] procent av Google Android-smarttelefonerna på den europeiska marknaden åren 2011–2012. Med beaktande även av att Google Android-smarttelefoner stod för 56 procent av samtliga smarttelefoner som såldes åren 2011–2012, drog kommissionen utifrån detta slutsatsen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen under den perioden omfattade [40–50] procent av samtliga smarttelefoner som såldes i Europa. I detta sammanhang angav kommissionen att den inte hade räknat med samtliga smarttelefoner som mobilnätsoperatörer hade sålt inom ramen för sina portföljbaserade intäktsdelningsavtal, vilka för de båda mobilnätsoperatörer som beaktades endast motsvarade en mycket liten andel av den ovannämnda försäljningen (skälen 1287–1289 och fotnot 1376 i det angripna beslutet).
För det andra påpekade kommissionen att andelen av sökförfrågningarna via Google Search som gjordes från mobila enheter hade ökat avsevärt mellan åren 2012 och 2014 och det sistnämnda året stod för nära [30–40] procent av Googles förfrågningar inom EES (skäl 1290 i det angripna beslutet).
För det tredje nämnde kommissionen att Google med början år 2013 hade ersatt de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med enhetsbaserade intäktsdelningsavtal, vilka åren 2013 och 2014 omfattade nära [50–60] procent respektive nära [60–70] procent av Google Android-enheterna. Kommissionen framhöll också att Google Search var inställt som förvalsalternativ i Apples webbläsare Safari, på samtliga iPhone-enheter. Google Search var således förinstallerat eller inställt som förvalsalternativ i en webbläsare på de allra flesta övriga mobila enheter, och detsamma gällde för persondatorer (skälen 1291–1293 och 1298 i det angripna beslutet).
För det fjärde stod de sökförfrågningar som gjordes från Google Android-enheter åren 2013 och 2014 för [10–20] respektive [10–20] procent av samtliga Google-sökförfrågningar inom EES (skäl 1294 i det angripna beslutet; motsvarande uppgifter för åren 2011 och 2012 fanns inte tillgängliga).
För det femte hade Google gjort gällande att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade fått en ”minimal” inverkan, något som enligt Google framgick redan av vissa i meddelandet om invändningar beaktade uppgifter om möjligheten för konkurrerande allmänna söktjänster att erbjuda de ifrågavarande originalutrustningstillverkarna eller mobilnätsoperatörerna lika stora betalningar (se skälen 1225–1271 i det angripna beslutet). Till bemötande av det argumentet framhöll kommissionen att denna ”inverkan” kanske framstod som minimal för Google men däremot var betydelsefull för konkurrenterna, särskilt med tanke på att de sökförfrågningar som diskuterades inom ramen för den aktuella bedömningen för dem skulle ha utgjort en ”betydande mängd ytterligare sökningar”, vid en tidpunkt som var av avgörande betydelse för utvecklingen av allmän sökning, nämligen i samband med övergången från allmän sökning via persondatorer till allmän sökning via mobila enheter (skälen 1299–1302 i det angripna beslutet). Kommissionen angav också att det omtvistade agerandet skulle anses ha en betydande täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster även av det skälet att den aktuella typen av sökningar gjorde det möjligt att inhämta värdefulla platsuppgifter som i sig kunde användas för att förbättra en allmän söktjänst och öka de reklamintäkter som den genererade (skäl 1298 i det angripna beslutet).
2)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har påpekat att kommissionen i skälen 1286, 1287 och 1295 i det angripna beslutet hävdade att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen ”omfattade en betydande del av de relevanta nationella marknaderna för allmänna söktjänster” med motiveringen att dessa avtal var tillämpliga på ”de mest betydelsefulla av de originalutrustningstillverkare” som distribuerade Google Android-enheter och på ”de största mobilnätsoperatörerna inom EES”. Vid den bedömningen tog kommissionen enligt Google inte hänsyn till täckningsgraden för det omtvistade agerandet. En lämplig analys av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens täckningsgrad skulle nämligen enligt Google grunda sig på andelen av sökförfrågningarna som kunde tillskrivas Google Android-enheter och andelen av Google Android-enheterna som omfattades av portföljbaserade intäktsdelningsavtal.
I punkt 262 i ansökan, liksom – med beaktande av kommissionens påpekanden på den aktuella punkten – i punkt 172 i repliken, har Google uppgett att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen i genomsnitt omfattade endast [0–5] procent av de nationella ”marknaderna” för allmän sökning under den period då det påstådda missbruket förelåg. Dessa ”marknader” innefattade i själva verket, enligt skäl 353 i det angripna beslutet, ”sökningar via datorer och smarta mobila enheter”, och de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, som var tillämpliga enbart på vissa smarttelefoner, berörde endast en obetydlig andel av förfrågningarna under den aktuella perioden. Till yttermera visso fanns det enligt Google många originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer som aldrig ingick något portföljbaserat intäktsdelningsavtal. En sådan genomsnittlig täckningsgrad på [0–5] procent under perioden 2011–2014 kunde som Google ser saken inte motivera slutsatsen att dessa intäktsdelningsavtal gjorde det ”svårare eller till och med omöjligt” för konkurrenterna att få tillträde till de relevanta marknaderna. För övrigt rör det sig enligt Google om en täckningsgrad som ligger avsevärt under marknadstäckningen för ageranden som i tidigare ärenden har befunnits utgöra missbruk, nämligen 39, 40 respektive 85 procent.
Till bemötande av kommissionens kritik mot Googles användning av sifferuppgifter om sålda enheter snarare än enheter i bruk har Google gjort gällande att kommissionen själv i det angripna beslutet använde sålda enheter som ett mått på marknadstäckning. Google har också påpekat att den marknadstäckning som dess beräkningar visar inte påverkas mer än minimalt om enheter i bruk beaktas, eftersom den uppskattade livslängden för en såld enhet är endast omkring två år.
Utöver detta har Google också noterat att kommissionen – såsom framgår av skäl 1226 i det angripna beslutet – ansåg att de konkurrerande söktjänsterna skulle ha kunnat erhålla högst [0–5] procent av förfrågningarna på de Google Android-enheter som omfattades av intäktsdelning om deras app hade förinstallerats jämte appen Google Search. Detta gör enligt Google, med tanke på vilka marknader som beaktades och i överensstämmelse med kommissionens egen bedömning, att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens inverkan på andelarna av de allmänna sökförfrågningarna inom EES framstår som synnerligen liten för vart och ett av de år då den påstådda överträdelsen pågick.
Google anser därför att den låga täckningsgraden för de omtvistade portföljbaserade intäktsdelningsavtalen och den försumbara inverkan av dessa avtal medför att kommissionen saknade fog för de argument som den anförde till stöd för sin slutsats att täckningsgraden för villkoret om en enda förinstallering var ”betydande”.
Kommissionen har väsentligen gjort gällande att den av Google anförda täckningsgraden för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte försvagar den slutsats som kommissionen i det angripna beslutet drog såvitt avsåg betydelsen av denna täckningsgrad för de där anförda argumenten.
I synnerhet anser kommissionen att det inte går att sätta likhetstecken mellan årlig försäljning och antalet enheter som omfattas av portföljbaserade intäktsdelningsavtal, utan att det är nödvändigt att beakta den försäljning som under tidigare år har skett av enheter som fortfarande är i bruk. Vidare har kommissionen gjort gällande att Google, utan att lämna någon förklaring, har valt att grunda sin beräkning av inverkan på att den andel av marknaden som var öppen för konkurrens uppgick till [0–5] procent och inte 22,5 procent, vilket är vad kommissionen bedömde att en konkurrent skulle kunna uppnå om dess söktjänst ställdes in som förvalsalternativ i en annan förinstallerad mobilwebbläsare än Chrome.
VDZ har för sin del hävdat att marknadstäckningsgraden saknar betydelse, eftersom det på en marknad där dominans råder är nödvändigt att skydda konkurrensen så mycket som möjligt. I detta sammanhang anser VDZ att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen bidrog till att stärka Googles dominerande ställning genom att hindra originalutrustningstillverkarna från att ge användarna möjlighet att använda flera olika söktjänster.
3)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar om att en av de aspekter som kommissionen ska bedöma i en sådan situation som i förevarande mål, där det berörda företaget under det administrativa förfarandet har gjort gällande, med åberopande av bevisning, att ett exklusivitetsrelaterat agerande från dess sida inte har haft någon konkurrensbegränsande förmåga och i synnerhet inte har kunnat få de utestängningseffekter som kommissionen har hävdat, är det omtvistade agerandets marknadstäckningsgrad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
En marknadstäckningsbedömning gör det möjligt att avgöra vilken inlåsningseffekt som det omtvistade agerandet kan tillskrivas på den relevanta marknaden, bland annat genom att en sådan bedömning visar vilken andel av den marknaden som till följd av den exklusivitet som de omtvistade betalningarna har gett upphov till inte är öppen för konkurrens.
Av skäl 1286 i det angripna beslutet framgår otvetydigt att kommissionen gjorde bedömningen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtal som Google hade ingått med vissa originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer omfattade en betydande del av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES.
Det framgår likaså av det angripna beslutet att dessa olika marknader inbegrep samtliga allmänna sökningar utförda via samtliga typer av enheter, inbegripet icke-Android-mobilenheter och persondatorer (se, exempelvis, skäl 353 i det angripna beslutet).
Såsom Google i detta hänseende har gjort gällande, framgår det vidare av de olika exemplen från kommissionens tidigare beslutspraxis att kommissionen har bedömt täckningsgrader på relevanta marknader i intervallet 39–85 procent som betydande.
I det aktuella fallet är emellertid den täckningsgrad för det omtvistade agerandet som kommissionen har bedömt vara betydande i sig avsevärt lägre än de täckningsgrader som kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har sett som betydande. De uppgifter som Google därvidlag har lagt fram tyder i själva verket på att det rör sig om en täckningsgrad på den av kommissionen definierade marknaden som understiger 5 procent.
Kommissionen har visserligen gjort gällande att den täckningsgrad som Google har anfört i ansökan och därefter i repliken bygger på en underskattning av antalet enheter i bruk som omfattades av portföljbaserade intäktsdelningsavtal under den relevanta överträdelseperioden, men detta hindrar inte att de uppgifter och förklaringar som Google på den aktuella punkten har anfört resulterar i att Googles beräkning bär sannolikhetens prägel.
Så är i all synnerhet fallet med tanke på att kommissionen, i strid med sin skyldighet enligt den rättspraxis som har nämnts i punkt 679 ovan, underlät att redovisa sin egen skattning av täckningsgraden för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med avseende på de olika marknader som den själv fann relevanta för sin bedömning.
De argument som kommissionen i det angripna beslutet anförde till stöd för sin slutsats att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen omfattade en betydande del av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES avsåg nämligen antingen enbart ett segment av de olika relevanta marknaderna, närmare bestämt segmentet för allmänna sökförfrågningar från smarta mobila enheter, eller också omständigheter utan samband med det omtvistade agerandets inverkan på dessa marknader.
För det första påpekade kommissionen, i skälen 1287–1289 i det angripna beslutet, dels att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen i allt väsentligt hade ingåtts med de mest betydelsefulla originalutrustningstillverkarna (kommissionen nämnde tre) och mobilnätsoperatörerna (kommissionen nämnde fyra) inom EES, dels att avtalen med originalutrustningstillverkare motsvarade [40–50] procent av samtliga smarttelefoner som såldes i Europa åren 2011 och 2012. Dessa konstateranden kunde emellertid inte med giltig verkan anföras till styrkande av att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen omfattade en betydande del av de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, utan de visade att inverkan förelåg enbart på ett segment av dessa marknader, nämligen segmentet för mobilsökning. Dessutom måste andelen i det marknadssegmentet tillmätas mindre betydelse med tanke på att det framgår av skäl 1288 i det angripna beslutet att andelen Google Android-smarttelefoner som såldes av originalutrustningstillverkare och berördes av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen successivt minskade från [70–80] procent år 2011 till [5–10] procent år 2014.
Visserligen framgår det av skäl 1292 i det angripna beslutet att Google från och med år 2013 – ett år då andelen Google Android-smarttelefoner som berördes av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen minskade kraftigt – successivt ersatte de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med enhetsbaserade intäktsdelningsavtal. Kommissionen har påpekat att de sistnämnda avtalen omfattade mellan [50–60] och [60–70] procent av de Google Android-smarttelefoner som såldes åren 2013 och 2014. Det är emellertid i princip inte möjligt att vid fastställande av täckningsgraden för ett påstått konkurrensbegränsande agerande med koppling till exklusivitet ta hänsyn även till ageranden som inte i sig bedöms vara konkurrensbegränsande. Således saknar det betydelse för bedömningen av täckningsgraden för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen att dessa från och med år 2013 successivt ersattes med enhetsbaserade intäktsdelningsavtal.
För det andra framhöll kommissionen i skälen 1290 och 1297 i det angripna beslutet att de allmänna sökförfrågningarna via Google Search från samtliga mobila enheter ständigt ökade under åren 2012 till 2014 och att de år 2014 stod för [30–40] procent av Googles samtliga förfrågningar inom EES. Det konstaterandet styrker emellertid inte påståendet att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade en betydande täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster utan visar endast att Google Search var betydelsefullt för Google såsom ingångsväg på mobila enheter.
För det tredje anförde kommissionen i skälen 1293 och 1298 i det angripna beslutet, till styrkande av sitt påstående att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade en betydande täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, att Google Search var inställt som förvalsalternativ i webbläsaren Safari, vilken fanns på de mobila enheter som såldes av Apple. Google har emellertid med gott fog gjort gällande att dess avtal med Apple inte ingick bland de portföljbaserade intäktsdelningsavtal som åsyftades i det angripna beslutet.
För det fjärde påpekade kommissionen i skäl 1294 i det angripna beslutet att sökförfrågningarna från Google Android-mobilenheter åren 2013 och 2014 utgjorde [10–20] respektive [10–20] procent av samtliga Google-sökförfrågningar. Det konstaterandet är emellertid på intet sätt ägnat att styrka påståendet om en betydande täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, utan tvärtom att vederlägga detta. Den största teoretiskt möjliga täckningen för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster kunde nämligen – om man antar dels att samtliga Google Android-mobilenheter under åren 2013 och 2014 berördes av portföljbaserade intäktsdelningsavtal, något som alltså inte var fallet, dels att Google innehade samtliga marknadsandelar på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, något som alltså inte heller var fallet, även om Googles marknadsandelar låg i närheten av detta – inte överstiga [10–20] procent år 2013 respektive [10–20] procent år 2014. Kommissionen vitsordade uttryckligen resultatet av denna rent teoretiska beräkning i sitt svar på en fråga som tribunalen ställde inför förhandlingen.
Under dessa omständigheter är det inte möjligt att beteckna det omtvistade agerandets täckningsgrad på de relevanta marknaderna som betydande.
Det är visserligen riktigt att kommissionen, med anledning av att Google hade gjort gällande att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade fått en ”minimal” inverkan, något som enligt Google framgick redan av vissa i meddelandet om invändningar beaktade uppgifter om möjligheten för konkurrerande allmänna söktjänster att erbjuda de ifrågavarande originalutrustningstillverkarna eller mobilnätsoperatörerna lika stora betalningar (se skälen 1225–1271 i det angripna beslutet), framhöll att denna ”inverkan” kanske framstod som minimal för Google men däremot var betydelsefull för konkurrenterna, särskilt med tanke på att de sökförfrågningar som diskuterades inom ramen för den aktuella bedömningen för dem skulle ha utgjort en ”betydande mängd ytterligare sökningar”, vid en tidpunkt som var av avgörande betydelse för utvecklingen av allmän sökning, nämligen i samband med övergången från allmän sökning via persondatorer till allmän sökning via mobila enheter (skälen 1299–1302 i det angripna beslutet). Kommissionen hävdade också, till bemötande av ett annat argument, att det omtvistade agerandet skulle anses ha en betydande täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster även av det skälet att den aktuella typen av sökningar gjorde det möjligt att inhämta värdefulla platsuppgifter som i sig kunde användas för att förbättra en allmän söktjänst och öka de reklamintäkter som den genererade (skäl 1298 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av det ovan prövade resonemang som kommissionen förde i det angripna beslutet är emellertid dessa påpekanden inte tillräckliga för att styrka att det omtvistade agerandet hade en betydande täckningsgrad på de relevanta marknaderna.
Saken skulle ha förhållit sig annorlunda om kommissionen hade valt att hävda – vilket den inte gjorde – att det omtvistade agerandet visserligen inte hade någon betydande täckningsgrad på de relevanta marknaderna men att det segment som omfattades av det agerandet, eller till och med enbart de ifrågavarande originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna, likväl var av sådan strategisk betydelse att den inlåsningseffekt som kunde tillskrivas nämnda agerande hade förmågan att utestänga de allmänna söktjänster som konkurrerade med Google från de relevanta marknaderna. Därigenom skulle dessa konkurrerande tjänster ha fått otillräckliga möjligheter att bedriva pris- och prestationskonkurrens genom att ge sig in på dessa marknader eller expandera där, vid en tidpunkt då det både för Google och för dess konkurrenter såsom Microsoft var viktigt att anta de utmaningar som uppkom i samband med övergången från allmän sökning på persondatorer till allmän sökning på mobila enheter.
Något sådant resonemang förde kommissionen emellertid inte i det angripna beslutet, där den enbart skisserade sådana tankegångar, utan att styrka dem, i en avdelning som inleddes med påståendet att de argument som Google hade anfört inte med framgång kunde läggas till grund för ett ifrågasättande av kommissionens slutsats att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade en betydande täckning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster (se skäl 1295 i det angripna beslutet).
Av den samlade prövningen av frågan om täckningsgraden för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen framgår att kommissionen i skäl 1286 i det angripna beslutet gjorde en oriktig bedömning när den angav att denna täckningsgrad var ”betydande”. Denna oriktiga bedömning ska beaktas i samband med prövningen av huruvida de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen till sin natur var sådana att de i sig utgjorde missbruk.
Tribunalen ska därutöver också pröva Googles argument om andra oriktiga bedömningar som företaget anser att kommissionen gjorde när den granskade under vilka omständigheter en konkurrent som var åtminstone lika effektiv kunde kompensera den konkurrensfördel som de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen gav.
b)

Kompensering av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen
1)

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet framhöll kommissionen att en konkurrerande allmän söktjänst inte kunde kompensera den förlust av reklamintäkter som de berörda originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna skulle ha drabbats av om en konkurrerande app hade förinstallerats jämte Google Search. I det första ledet av sitt resonemang åberopade kommissionen därvidlag de uppgifter som redovisas i det följande (skälen 1225–1271 i det angripna beslutet).
Till att börja med kunde en konkurrerande allmän söktjänst vars app förinstallerades jämte Google Search enligt kommissionen inte förvänta sig att ha möjlighet att konkurrera om mer än [0–5] procent av de sökförfrågningar som gjordes på en mobilenhet. Denna för konkurrens öppna andel skulle emellertid enligt kommissionen öka till 22,5 procent om förinstalleringen av den konkurrerande appen kompletterades med att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna ställde in en konkurrerande sökmotor som förvalsalternativ i en annan mobilwebbläsare än Chrome.
Därvidlag framhöll kommissionen för det första att appdistributionsavtalen medförde att en app som konkurrerade med Google Search enbart kunde förinstalleras jämte Google Search, inte i stället för Google Search. Dessutom rådde det enligt vissa originalutrustningstillverkare och enligt vissa Google-anställda förvirring om huruvida appdistributionsavtalen medförde en skyldighet att ställa in Googles sökmotor som förvalsalternativ i andra mobilwebbläsare än Chrome. Om Googles sökmotor ställdes in som förvalsalternativ i samtliga mobilwebbläsare, kunde en konkurrerande tjänst inte hoppas på mer än att få sin mobilapp förinstallerad jämte Google Search.
För det andra redogjorde kommissionen utförligt för hur den hade beräknat den andel som var öppen för konkurrens i en situation där en konkurrerande sökapp hade förinstallerats jämte Google Search. Därvid hade kommissionen först beaktat den samlade andelen av sökförfrågningarna från persondatorer under perioden 2011–2014 för konkurrerande allmänna söktjänster (12 procent) och applicerat den andelen på sökförfrågningar från mobila enheter. Sedan hade kommissionen beaktat den andel som sökförfrågningar från Google Search utgjorde för Googles del, nämligen [30–40] procent. Således uppgick den andel som var öppen för konkurrens till [0–5] procent av sökförfrågningarna från den appen. Så var fallet eftersom appdistributionsavtalen innebar att en konkurrerande sökapp i en sådan situation måste förinstalleras jämte Google Search. Enligt kommissionen hade denna andel beräknats på ett för Google gynnsamt sätt.
För det tredje redogjorde kommissionen utförligt för hur den hade kommit fram till att andelen som var öppen för konkurrens i en situation där en konkurrerande sökmotor hade ställts in som förvalsalternativ i en annan mobilwebbläsare än Chrome uppgick till 22,5 procent. Den andelen utgjordes av summan av den andel av sökförfrågningarna från en mobilapp som var öppen för konkurrens, det vill säga [0–5] procent, och den andel av sökförfrågningarna som Google erhöll från adressfältet i en mobilwebbläsare, det vill säga [10–20] procent.
Därefter påpekade kommissionen att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna erhöll mellan [0–20] och [30–50] procent av Googles reklamintäkter som omfattades av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
Slutligen angav kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen endast omfattade de reklamintäkter som genererades utifrån [70–80] av Google-sökförfrågningarna. Närmare bestämt framhöll kommissionen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte berörde de intäkter som härrörde från Googles ingångssida.
I det andra ledet av sitt resonemang gjorde kommissionen mot bakgrund av de ovan redovisade uppgifterna gällande att en konkurrerande allmän söktjänst inte kunde kompensera intäktsförlusten såvitt avsåg samtliga enheter som omfattades av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Därvidlag redogjorde kommissionen för två olika scenarier, ett där appdistributionsavtalen medförde en skyldighet att ställa in Googles sökmotor som förvalsalternativ i andra mobilwebbläsare och ett där dessa avtal inte medförde någon sådan skyldighet.
För det fall att en sådan skyldighet saknades, uppgav kommissionen att en konkurrerande tjänst, för att kunna konkurrera med en intäktsdelning i storleksordningen [30–40] procent, skulle behöva avstå från mer än 100 procent av sina reklamintäkter. Kommissionen tillade att en sådan tjänst, för att kunna konkurrera med en intäktsdelning i storleksordningen [10–20] procent, skulle behöva avstå från mer än [70–80] procent av sina reklamintäkter. Andelen minskade till [50–60] procent för den händelse att Google delade med sig av [10–20] procent av sina reklamintäkter och till [30–40] procent om Google delade med sig av [10–20] procent av nämnda intäkter. Förklaringen till dessa skillnader stod enligt kommissionen att finna i att medan Google delade med sig av nära [70–80] procent av sina reklamintäkter, skulle en konkurrerande tjänst, beroende på den andel som var öppen för konkurrens, inte kunna dela med sig av mer än 22,5 procent av dessa intäkter.
Kommissionen framhöll också att denna beräkning såvitt avsåg intäktsdelning i storleksordningen [10–20] procent var giltig endast under förutsättning att de konkurrerande tjänsterna fanns på minst [70–80] procent av de mobila enheter som omfattades av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, att beräkningen såvitt avsåg intäktsdelning i storleksordningen [10–20] procent var giltig endast under förutsättning att dessa tjänster fanns på minst [50–60] procent av nämnda mobila enheter och att beräkningen såvitt avsåg intäktsdelning i storleksordningen [10–20] procent var giltig endast under förutsättning att dessa tjänster fanns på minst [30–40] procent av nämnda mobila enheter. Vid en intäktsdelning i storleksordningen [30–40] procent var det under alla omständigheter omöjligt att kompensera intäktsförlusterna.
Enligt kommissionen vore det i praktiken svårt att få till stånd förinstallering av konkurrerande allmänna söktjänster på ett stort antal mobila enheter, särskilt såvitt avsåg de tjänster som riktade sig till begränsade konsumentgrupper, exempelvis Seznam, vars målgrupp utgjordes av personer som talade tjeckiska. Än svårare blev detta på grund av att de konkurrerande allmänna söktjänsterna inte kunde hoppas på att bli förinstallerade annat än på nya mobila enheter och således inte på sådana som redan var i bruk. Ju fler Google Android-mobilenheter som var i bruk, desto större andel av intäkterna skulle de konkurrerande tjänsterna behöva avstå från för att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
För det fall att det fanns en skyldighet att ställa in Google Search som förvalsalternativ i en annan förinstallerad mobilwebbläsare än Chrome, saknades det enligt kommissionen helt grund för tvivel. För att en konkurrerande tjänst i det fallet skulle kunna kompensera att Google delade med sig av så lite som [10–20] procent av sina reklamintäkter, skulle den nämligen behöva erbjuda mer än 100 procent av sina egna motsvarande intäkter. Till detta kom sedan också den begränsning som hade samband med att den konkurrerande appen sannolikt skulle kunna förinstalleras endast på ett begränsat antal mobila enheter som berördes av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
2)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att det på grund av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens låga marknadstäckningsgrad, på grund av användarnas fria tillgång till konkurrenterna och på grund av möjligheten för konkurrenter som var lika effektiva att erbjuda lika stora betalningar som Google gjorde inom ramen för nämnda avtal var felaktigt att anse att dessa avtal gjorde det möjligt att utestänga konkurrenter som var lika effektiva. Kommissionens egen bedömning i det angripna beslutet gav i själva verket vid handen att konkurrenter som var lika effektiva eller till och med mindre effektiva skulle ha kunnat erbjuda lika stora betalningar som dem som gjordes inom ramen för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
Därvidlag har Google till att börja med hävdat att de allra flesta av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen föranledde betalningar uppgående till [10–20] procent av sökintäkterna och att betalningar uppgående till mer än [20–30] procent var ytterst sällsynta. De beräkningar som redovisades i det angripna beslutet, särskilt i skäl 1243, visade enligt Google att konkurrenter som var lika effektiva (eller till och med mindre effektiva) kunde kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtal som föranledde betalningar på upp till [20–30] procent. Närmare bestämt angavs det i det angripna beslutet att ”såvitt avsåg en originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatör som hade erhållit en portföljbaserad intäktsdelningsbetalning på [20–30] procent av Googles andel, skulle en konkurrerande allmän söktjänst ha behövt erbjuda en andel av sina intäkter som översteg [70–80] procent”. Följaktligen kunde konkurrenterna enligt det angripna beslutet kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen och ändå behålla en marginal på omkring [30–40] procent av intäkterna från sökningar på de enheter som omfattades. I fall där Googles intäktsdelningsbetalningar uppgick till [10–20] procent, uppgick motsvarande marginal enligt Google till [60–70] procent.
I skäl 1246 i det angripna beslutet uppgav kommissionen visserligen att konkurrenterna inte skulle ha haft någon marginal alls i förhållande till sökintäkterna från de omfattade enheterna när Googles intäktsdelningsbetalningar uppgick till [40–50] procent, men detta rörde enligt Google endast två mobilnätsoperatörer – ingen annan samarbetspartner ska ha erhållit intäktsdelningsbetalningar på den nivån. Avtalet med en av dessa båda mobilnätsoperatörer som var samarbetspartner till Google ingicks dessutom innan Google hade uppnått sin påstått dominerande ställning och upphörde att gälla nästan ett år före den påstådda överträdelsen, medan avtalet med den andra operatören endast omfattade vissa EES-länder, något som framgår av skälen 208 och 209 i det angripna beslutet. De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens täckningsgrad var totalt sett låg, och täckningsgraden för dessa båda portföljbaserade intäktsdelningsavtal torde ha varit ännu mycket lägre. Således saknade kommissionen enligt Google fog för att i det angripna beslutet slå fast att dessa avtal sannolikt fick utestängningseffekter.
Vidare har Google gjort gällande att kommissionens bedömning i det angripna beslutet av konkurrenternas förmåga att erbjuda lika stora betalningar som Google gjorde inom ramen för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen är behäftad med ett flertal fel som undergräver kommissionens slutsats att en konkurrerande allmän söktjänst inte skulle ha kunnat kompensera en originalutrustningstillverkare eller en mobilnätsoperatör för bortfallet av Googles betalningar enligt de relevanta intäktsdelningsavtalen.
Vilken marginal som en konkurrerande söktjänst skulle kunna uppnå samtidigt som den erbjöd lika stora intäktsdelningsbetalningar som Google beror nämligen enligt Google dels på hur stor andel av förfrågningarna som en lika effektiv och attraktiv konkurrent kan förvänta sig att uppnå när dess app är förinstallerad jämte Google, dels på hur stor andel av enheterna som en originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatör är beredd att förinstallera en konkurrent på, och dels på vilka kostnader en lika effektiv konkurrent har. Google anser att kommissionen begick fel på dessa punkter i det angripna beslutet. Efter korrigering av dessa fel framgår det enligt Google att konkurrenterna skulle ha kunnat bjuda över Googles portföljbaserade intäktsdelningsavtal, inbegripet de intäktsdelningsavtal som innebar en intäktsdelning uppgående till [40–50] procent.
För det första skulle en lika effektiv konkurrent enligt Google kunna uppnå avsevärt mer än 12 procent av sökförfrågningarna för appen Google Search om även den konkurrerande sökappen var förinstallerad. För att illustrera detta har Google hänvisat till att Seznam i Tjeckien på årsbasis erhöll en andel på upp till 26 procent av de allmänna sökförfrågningarna på persondatorer under perioden för det påstådda missbruket. Således skulle en konkurrent som var lika attraktiv och därmed lika effektiv kunna erhålla åtminstone 26 procent av de allmänna sökförfrågningarna.
För det andra skulle en lika effektiv konkurrent enligt Google kunna erhålla förfrågningar via sin ingångssida och via denna ingångsväg generera intäkter som den kunde dela med sig av. Att Google inte delar med sig av sådana intäkter betyder inte att en minst lika effektiv konkurrent inte skulle kunna bjuda över genom att dela med sig av sådana intäkter.
För det tredje skulle en lika effektiv konkurrent enligt Google kunna erhålla ytterligare förfrågningar via inställning som förvalsalternativ i en mobilwebbläsare utan att detta skulle strida mot appdistributionsavtalen. De utsagor från tre originalutrustningstillverkare som citerades i det angripna beslutet visade enligt Google inte att originalutrustningstillverkarna hade missförstått villkoren i appdistributionsavtalet. I alla händelser borde den frågan prövas mot bakgrund av de konkreta formuleringarna i appdistributionsavtalet, inte med ledning av eventuella missförstånd. Till yttermera visso anser Google att dessa utsagor inte ger vid handen att originalutrustningstillverkarna saknade möjlighet att ställa in en annan webbläsare som förvalsalternativ eller att ställa in en annan söktjänst som förvalsalternativ för adressfältet i andra webbläsare. Det finns enligt Google andra handlingar som dels visar att det i kraft av appdistributionsavtalet stod originalutrustningstillverkarna fritt att ställa in konkurrerande söktjänster som förvalsalternativ i webbläsare, dels bekräftar att originalutrustningstillverkarna hade förstått att så var fallet. Följaktligen anser Google att kommissionen i det angripna beslutet överskattade den påstådda utestängningseffekten av Googles intäktsdelningsavtal.
För det fjärde har Google gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet underlät att förklara dels varför en lika effektiv konkurrent inte skulle kunna få till stånd förinstallering på mer än en begränsad andel av originalutrustningstillverkarnas enheter, dels varför en viss originalutrustningstillverkare skulle ha varit förhindrad att förinstallera flera appar med samma ändamål på vissa av sina enheter men inte på de övriga enheterna, och dels varför konkurrerande appar inte skulle kunna vara förinstallerade på enheter som redan hade sålts under den period då intäktsdelningsavtalet genomfördes.
För det femte anser Google att kommissionen i det angripna beslutet överskattade Googles kostnader och därmed underskattade den marginal som en lika effektiv konkurrent skulle kunna uppnå samtidigt som den erbjöd lika stora betalningar som Google erbjöd genom de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
Enligt Google skulle en lika effektiv konkurrent kunna locka till sig åtminstone [30–40] procent av sökförfrågningarna om den var förinstallerad jämte Google Search och inställd som förvalsalternativ. En sådan konkurrent skulle kunna få till stånd förinstallering på en hel portfölj av enheter och skulle ha kostnader uppgående till endast [5–10] procent. Således skulle en sådan konkurrent kunna bjuda över Googles portföljbaserade intäktsdelningsavtal och samtidigt uppnå en marginal på mellan [10–20] procent (såvitt avsåg intäktsdelningsavtal som föranledde betalningar på [40–50] procent) och [70–80] procent (såvitt avsåg intäktsdelningsavtal som föranledde betalningar på [10–20] procent).
Kommissionen har för sin del i det första ledet av sin argumentation påpekat att dess bedömning att lika effektiva konkurrenter inte skulle kunna kompensera Googles betalningar var endast en av flera faktorer som den lade till grund för sin bedömning av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens förmåga att begränsa konkurrensen. Vidare anser kommissionen att det inte är relevant att tillämpa AEC‑testet i en situation där marknaden har en sådan struktur att det i praktiken är otänkbart att en lika effektiv konkurrent skulle träda fram.
Dessutom anser kommissionen att det i det aktuella fallet vore orealistiskt att inte beakta Googles dominerande ställning inom allmän sökning, vilken enligt kommissionen förstärkte det inflytande som Google hade dragit nytta av genom att ingå portföljbaserade intäktsdelningsavtal med originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer. Googles bevekelsegrunder för att ingå dessa intäktsdelningsavtal är enligt kommissionen också relevanta, och detsamma gäller för syftet med intäktsdelningsavtalen, nämligen att se till att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna fick alla sina behov i fråga om allmänna söktjänster tillgodosedda av Google såvitt avsåg de enheter som ingick i den överenskomna portföljen.
I det andra ledet av sin argumentation har kommissionen, såvitt avser bedömningen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, framhållit dels att dessa avtal inte var enhetligt utformade, dels att appdistributionsavtalen innebar att originalutrustningstillverkarna ålades vissa begränsningar. Därvidlag påpekade kommissionen i det angripna beslutet att ett visst antal sökingångsvägar på Google Android-enheter i kraft av appdistributionsavtalen redan var inställda på ett sätt som gynnade Google, med tanke på att appdistributionsavtalen innebar en skyldighet att förinstallera appen Google Search på enhetens startskärm och att förinstallera Google Chrome med Google inställt som förvalsalternativ för allmän sökning.
I detta sammanhang betalade Google till originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna en andel uppgående till mellan [0–10] och [30–40] procent av sina nettoreklamintäkter från de Google-sökningar som på enheter i en förutbestämd portfölj genomfördes via appen Google Search, adressfältet i Chrome och adressfältet i samtliga övriga mobilwebbläsare. Som motprestation till dessa betalningar var originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna skyldiga att vidmakthålla exklusivitet, det vill säga att inte på någon enda enhet i den berörda portföljen installera någon som helst tjänst som liknade Google Search.
Kommissionen har också erinrat om att det rådde osäkerhet bland originalutrustningstillverkarna om huruvida appdistributionsavtalen hindrade dem från att ställa in en annan allmän söktjänst som förvalsalternativ i en webbläsare som de i förekommande fall hade förinstallerat jämte Chrome. Vissa originalutrustningstillverkare hade förstått sitt appdistributionsavtal så, att de var skyldiga att ställa in Googles allmänna söktjänst som förvald tjänst för samtliga ingångsvägar på de enheter som ingick i deras portfölj. I sin bedömning av huruvida en konkurrerande allmän söktjänst kunde erbjuda lika stora betalningar som Google, utgick kommissionen emellertid från det för Google gynnsamma antagandet att appdistributionsavtalen inte innebar något sådant krav. Googles argument i det hänseendet saknar därför enligt kommissionen verkan.
I det tredje ledet av sin argumentation har kommissionen för det första gjort gällande att Googles kritik mot dess resonemang i det angripna beslutet utgår från ett mellanled i beräkningen och att Google har bortsett från den analys som kommissionen redovisade i ett senare skede såvitt avsåg den begränsade omfattningen av den installering som en konkurrent skulle kunna förvänta sig att uppnå. Kommissionen anser inte att dessa påpekanden med framgång kan ifrågasättas på grundval av Googles kritik avseende de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med två mobilnätsoperatörer som var Android-samarbetspartner.
När det för det andra gäller Googles argumentation till vederläggande av det relevanta i det värde på 12 procent som grundade sig på konkurrenternas sammanlagda andel av de allmänna sökförfrågningarna på persondatorer, inom ramen för vilken Google har gjort gällande att det värdet inte avspeglade den andel som en konkurrent skulle kunna uppnå, har kommissionen erinrat om att dess bedömning av konkurrenternas förmåga att göra lika stora betalningar som Google var gynnsam för Google. Kommissionen anser också att inget avseende ska fästas vid något av de argument som Google har anfört i detta sammanhang.
När det för det tredje gäller Googles argument om möjligheten för konkurrenterna att dela med sig av intäkter som genereras via ingångssidan, är det enligt kommissionen orimligt att tro att konkurrenterna skulle acceptera att dela med sig av intäkter som Google inte delar med sig av enligt sina egna intäktsdelningsavtal.
För det fjärde anser kommissionen att den i det angripna beslutet faktiskt förklarade dels varför det vore föga sannolikt att konkurrerande allmänna söktjänster skulle komma att installeras inom en originalutrustningstillverkares hela enhetsportfölj, dels vilken inverkan förinstallering av appen Google Search på redan sålda enheter fick, dels varför en konkurrerande söktjänst inte skulle kunna kompensera Googles betalningar trots en ökad försäljning av nya enheter, och dels varför originalutrustningstillverkare inte vore benägna att ingå intäktsdelningsavtal med flera konkurrerande tjänster i syfte att kompensera betalningarna från Google.
När det för det femte gäller Googles argument rörande kostnader, har kommissionen gjort gällande att dessa argument blir verkningslösa om tribunalen godtar kommissionens argument till styrkande av det korrekta i dess bedömning som visade att det vore omöjligt för en konkurrent att erbjuda samma villkor som Google erbjöd genom de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. I alla händelser anser kommissionen att Google saknar fog för de aktuella argumenten, bland annat av det skälet att Google i sina kostnadsberäkningar har utelämnat en del av de fasta kostnaderna, särskilt kostnaderna för forskning och utveckling (FoU).
3)

Tribunalens bedömning
Google har kritiserat kommissionen för att ha gjort bedömningen att det vore omöjligt för de konkurrerande företagen att kompensera originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna för de förluster som dessa skulle åsamkas om de beslutade att jämte Google Search förinstallera en konkurrerande app för allmän sökning.
Den slutsatsen grundade kommissionen bland annat på ett AEC‑test. Google har bestritt både resultaten av detta test och de metoder och kvantitativa antaganden som tillämpades inom ramen för det. Därför ska tribunalen pröva de av Google utpekade påstådda felen mot bakgrund av de i rättspraxis fastslagna principer som har erinrats om i punkterna 643–649 ovan.
i)

Kostnaderna för en hypotetisk konkurrent som är åtminstone lika effektiv
Google anser att kommissionen i skälen 1265 och 1266 i det angripna beslutet överskattade Googles kostnader och därmed i motsvarande grad underskattade den marginal som en konkurrerande söktjänst skulle kunna uppnå om dess app förinstallerades jämte Google Search.
Närmare bestämt drog kommissionen den enligt Google felaktiga slutsatsen att Googles kostnader motsvarade [10–20] procent av dess reklamintäkter och att en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv skulle behöva avsätta åtminstone [10–20] procent av sina reklamintäkter för att kunna konkurrera med Google. Enligt Google uppgick emellertid dess för AEC‑testet relevanta kostnader snarare till i storleksordningen [0–10] procent. I stället för att göra antaganden om Googles kostnader skulle kommissionen enkelt ha kunnat få tillgång till exakt information genom att begära tillgång till Googles räkenskaper.
Kommissionen har hävdat att kostnadsfrågan är oväsentlig. Den förmåga att dra av enbart [0–10] procent av sina kostnader i stället för [10–20] procent av dessa som Google har tillskrivit en lika effektiv konkurrent är nämligen enligt kommissionen otillräcklig för att resultatet av bedömningen i det angripna beslutet ska påverkas. Google har inte styrkt motsatsen och har, såsom angavs i skäl 1267 i det angripna beslutet, bortsett från att en konkurrerande allmän söktjänst även skulle behöva täcka en del av sina fasta kostnader, i synnerhet FoU-kostnader.
Vidare saknas det enligt kommissionen fog för den invändning som rör underlåtenhet att beakta ”relevant och tillgänglig information”. De uppgifter som Google nu har fogat till ansökan tillhandahöll företaget inte under det administrativa förfarandet.
Tribunalen påpekar i detta hänseende att en hypotetisk konkurrent som är åtminstone lika effektiv är en konkurrent som, i överensstämmelse med vad kommissionen framhöll i skäl 1259 i det angripna beslutet, besitter samma förmåga att generera intäkter och har samma kostnader som företaget i dominerande ställning. Detta krav återfinns för övrigt i vägledningen om utestängande missbruk. I punkt 25 i den vägledningen har kommissionen nämligen i allt väsentligt framhållit att den, när den ska avgöra huruvida prissättningsrelaterade ageranden riskerar att avskärma en hypotetisk konkurrent som är åtminstone lika effektiv, bland annat granskar ekonomiska uppgifter om det dominerande företagets kostnader i den mån som sådana uppgifter finns att tillgå.
Vilka kostnader som beaktas får en direkt inverkan på vilken marginal en hypotetisk konkurrent som är åtminstone lika effektiv som Google skulle kunna uppnå om den i det aktuella fallet behövde göra exklusivitetsbetalningar i syfte att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Ju mindre de kostnader som behöver täckas är, desto större möjligheter har en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent att uppnå en avsevärd marginal och därmed kunna erbjuda intäktsdelning i betydande omfattning.
Efter att inledningsvis ha påpekat detta, noterar tribunalen för det första att kommissionen i skäl 1265 i det angripna beslutet påstod att Google i sitt svar på den andra faktaskrivelsen hade ”vitsordat” att dess ”rörelsekostnader” uppgick till [10–20] procent och att en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google i allt väsentligt skulle behöva hantera samma kostnadsnivå.
Det är visserligen riktigt att Google i sitt svar på den andra faktaskrivelsen vitsordade att den handling som kommissionen grundade sig på, det vill säga ett portföljbaserat intäktsdelningsavtal med en originalutrustningstillverkare, innehöll en rad för ”rörelsekostnader”, vilka angavs till [10–20] procent. Det måste emellertid också konstateras att Google tydligt framhöll att den procentandel som kommissionen hade slagit fast inte motsvarade de kostnader som vore relevanta för genomförandet av AEC‑testet, nämligen marginalkostnaderna.
Närmare bestämt uppgav Google för kommissionen att den procentandelen helt saknade anknytning till de kostnader som en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent skulle behöva bära. Denna procentandel avsåg enligt Google endast minskningen av den andel av intäkterna som delades med motparten i avtalet, och denna minskning uttrycktes enbart i bruttotermer, inte i nettotermer. Detta framhöll Google i sitt svar på den första faktaskrivelsen.
Kommissionen hade således missuppfattat Googles svar på den andra faktaskrivelsen när den gjorde gällande att Google underförstått godtog att den aktuella procentandelen beaktades såsom kostnader av relevans vid genomförandet av AEC‑testet.
För det andra framhöll Google i sitt svar på den andra faktaskrivelsen att det ankom på kommissionen att genomföra en fullgod utredning i syfte att med precision slå fast de relevanta kostnaderna. Närmare bestämt kritiserade Google kommissionen för att ha gjort sin bedömning att de kostnader som skulle beaktas i AEC‑testet var [10–20] procent på grundval av en procentandel som den hade påträffat i handlingar ingivna av tredje part snarare än i ett svar på en begäran om upplysningar som hade riktats direkt till Google.
Det framgår i synnerhet av punkt 25 i vägledningen om utestängande missbruk att när ekonomiska uppgifter från det dominerande företaget finns att tillgå, ska kommissionen beakta dessa. Således underlät kommissionen i det aktuella fallet att utföra en lämplig kostnadsprövning.
Att Google, som kommissionen har framhållit, inte på eget initiativ överlämnade sådana uppgifter under det administrativa förfarandet är inte något som Google kan klandras för.
Bevisbördan när det gäller att styrka att ett agerande utgör missbruk åvilar nämligen kommissionen, som därvid ska beakta de omständigheter som det berörda företaget i förekommande fall har anfört till berättigande av sitt agerande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
–
). Således fick kommissionen i det aktuella fallet inte grunda sig enbart på uppgifter från en handling ingiven av tredje part och avstå från att försöka få dessa uppgifter bekräftade av Google, i förekommande fall genom en begäran om upplysningar.
För det tredje framgår det av skäl 1266 i det angripna beslutet att kommissionen medgav att marginalkostnaderna i det aktuella fallet var relevanta för genomförandet av AEC‑testet, med tanke på att kommissionen där noterade att eftersom de ”rörelsekostnader” som Google hade dragit av utgjordes av en procentandel av de till sökförfrågningar knutna intäkterna, var dessa rörelsekostnader i allt väsentligt att anse som ett bra indirekt mått på marginalkostnaderna.
Härvidlag måste det påpekas att kommissionen i detta hänseende endast utgick från rena antaganden och inte hänvisade till exaktare uppgifter från Google. Detta är särskilt väsentligt med tanke på att Google inför tribunalen har uppgett att dess marginalkostnader som borde ha beaktats i samband med AEC‑testet uppgick till [0–10] procent. Som Google på goda grunder har gjort gällande, kan det inte uteslutas att en hypotetisk lika effektiv konkurrent som endast behövde täcka kostnader på [0–10] procent skulle ha bättre förutsättningar att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen än vad kommissionen kom fram till.
Under dessa omständigheter kan kommissionen inte med framgång inskränka sig till att hävda inför tribunalen att Googles argument är verkningslösa därför att AEC‑testet skulle ha gett samma utfall även om en mindre procentandel hade beaktats samt att Google inte har hävdat motsatsen.
Googles hänvisning till en procentandel som är avsevärt lägre än den som kommissionen slog fast i det angripna beslutet kan således, i kombination med kommissionens underlåtenhet att utreda frågan vidare och avsaknaden i det angripna beslutet av en utförlig motivering på den punkten, med fog anses ge upphov till tvivel om att det AEC‑test som kommissionen genomförde var korrekt och giltigt.
ii)

De intäkter som en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent skulle kunna dela med sig av
Enligt Google bortsåg kommissionen felaktigt från de sökförfrågningar som ett konkurrerande företag skulle kunna erhålla via sin sökmotors ingångssida. Trots att Google inte delade med sig av de reklamintäkter som genererades av sökningar utförda på dess ingångssida, skulle konkurrerande företag som var åtminstone lika effektiva ha kunnat välja att dela med sig av sina dylika intäkter och därigenom konkurrera med Google. I skäl 1264 i det angripna beslutet avfärdade kommissionen enligt Google den möjligheten utan att motivera detta på ett adekvat sätt.
I detta sammanhang påpekar tribunalen inledningsvis att Google har bestritt endast den ena av de båda omständigheter som föranledde kommissionen att avfärda nämnda möjlighet. I skäl 1264 i det angripna beslutet angav kommissionen nämligen två skäl till att de konkurrerande allmänna söktjänsterna inte skulle dela med sig av de reklamintäkter som genererades via sökförfrågningar verkställda på deras sökmotorers ingångssidor, närmare bestämt för det första att Google inte delade med sig av sådana intäkter och för det andra att dessa intäkter genererades oberoende av eventuella avtal om intäktsdelning med originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatörer.
Google kan inte få gehör för sitt argument. Vid bedömning av huruvida ett agerande kan utestänga en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent, är det väsentligt att beakta de intäkter som företaget i dominerande ställning delar med sig av. I annat fall kommer bedömningen i stället att avse vilken inverkan ett agerande av ett företag i dominerande ställning får på en konkurrent som är mindre effektiv i och med att den måste dela med sig av intäkter från ytterligare en källa för att kunna konkurrera.
Dessutom är den andra av de omständigheter som i skäl 1264 i det angripna beslutet anfördes som motivering tillräcklig för att det ska anses vara uteslutet att i det aktuella fallet beakta sådana intäkter i AEC‑testet. Tanken bakom ett avtal om intäktsdelning är att ge originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna incitament att gynna sökningar som utgår bland annat från en mobilapp eller en annan ingångsväg. Däremot har originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna ingen möjlighet att ge användarna incitament att på eget initiativ bege sig till den konkurrerande sökmotorns ingångssida, oberoende av vilka avtal som i förekommande fall har ingåtts.
Tribunalen finner således att det saknas fog för det aktuella argumentet.
iii)

Den andel av sökförfrågningarna som vore öppen för konkurrens från en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrents sida
Google har gjort gällande att det behöver göras en justering uppåt av den marginal som vore möjlig att uppnå för konkurrerande företag som önskade erbjuda villkor i nivå med de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Orsaken till detta är att den andel av sökförfrågningarna som i skäl 1234 i det angripna beslutet uppgavs vara öppen för konkurrens var mindre än den borde ha varit. Google har också framhållit att appdistributionsavtalen inte hindrade de berörda originalutrustningstillverkarna eller mobilnätsoperatörerna från att ställa in en konkurrerande söktjänst som förvalsalternativ i en annan förinstallerad mobilwebbläsare än Chrome. Kommissionen har för sin del påpekat att de uppgifter som den lade till grund för det angripna beslutet var gynnsamma för Google. Därutöver har kommissionen framhållit att appdistributionsavtalens innebörd var oklar och att detta avspeglades i originalutrustningstillverkarnas och mobilnätsoperatörernas beteende.
Härvidlag påpekar tribunalen till att börja med att de berörda originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna inte alla gjorde samma bedömning av appdistributionsavtalens innebörd. Som kommissionen också noterade i skälen 1229 och 1230 i det angripna beslutet, tolkade vissa – men inte alla – originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer appdistributionsavtalen så, att de innebar ett förbud mot att ställa in en konkurrerande allmän söktjänst som förvalsalternativ i en annan mobilwebbläsare än Chrome.
Det konstaterandet saknar inte betydelse för det resonemang som kommissionen förde i det angripna beslutet. Såvitt avsåg det fall att det vid bedömningen av den andel av sökförfrågningarna som var öppen för konkurrens även beaktades, såsom ingångsväg till konkurrerande allmänna söktjänster, konkurrerande sökmotorer inställda som förvalsalternativ i tredjepartswebbläsare, drog kommissionen nämligen väsentligen, i skäl 1243 i det angripna beslutet, den intermediära slutsatsen att en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google skulle kunna kompensera nästan samtliga portföljbaserade intäktsdelningsavtal. Det konstaterandet ifrågasatte emellertid kommissionen sedan själv i skäl 1244 i det angripna beslutet, där den såsom ytterligare parameter – vilken även den har bestritts av Google inom ramen för förevarande talan – beaktade den begränsade omfattningen av den förinstallering som en konkurrerande allmän söktjänst i praktiken skulle kunna få till stånd.
För det fall att endast en ingångsväg beaktades, närmare bestämt förinstallering av en konkurrerande app jämte Google Search, innebar däremot redan kommissionens intermediära slutsats, som redovisades i skäl 1253 i det angripna beslutet, att det vore omöjligt för en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Vad tribunalen behöver avgöra i detta sammanhang är således i vilken mån kommissionen i AEC‑testet borde ha tagit hänsyn till att det fanns olika tolkningar av appdistributionsavtalen.
När det, som i det aktuella fallet, råder osäkerhet eller tvivel om räckvidden för en avtalsenlig skyldighet inom ramen för en utredning av en möjlig överträdelse som kan resultera i åläggande av böter, ska företräde ges åt den lösning som gynnar det berörda företaget, eftersom detta tvivel i annat fall missgynnar det företaget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkterna
och
).
Kommissionen fick således inte vid genomförandet av AEC‑testet utgå från att den andel som var öppen för konkurrens innefattade både fallet med förinstallering av en konkurrerande app jämte Google Search och fallet med inställning av en konkurrerande söktjänst som förvalsalternativ i en annan mobilwebbläsare än Chrome.
Tribunalen noterar vidare att Google har kritiserat kommissionen för att ha underskattat den andel av sökförfrågningarna på mobila enheter som skulle ha varit öppen för konkurrens från en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrents sida. En sådan konkurrent skulle enligt Google ha kunnat erhålla mer än 12 procent av de sökförfrågningar som användarna gör via Google Search.
Härvidlag ska det inledningsvis erinras om att värdet på 12 procent för den andel av sökförfrågningarna som var öppen för konkurrens motsvarar – såsom framgår av skäl 1234 i det angripna beslutet – den andel av allmänna sökförfrågningar på persondatorer inom EES som samtliga konkurrerande allmänna söktjänster tillsammans hade lyckats uppnå. Kommissionen bedömde alltså att den andel av de allmänna sökförfrågningarna på mobila enheter som var öppen för konkurrens sammanföll med konkurrenternas uppnådda andel av de allmänna sökförfrågningarna på persondatorer. Utifrån den andelen fastställde kommissionen sedan den största andel av de allmänna sökförfrågningarna som en konkurrerande allmän söktjänst högst skulle ha kunnat uppnå om dess app hade varit förinstallerad jämte Google Search.
Till stöd för sina påståenden har Google för det första framhållit att den andel av de allmänna sökförfrågningarna på persondatorer som de konkurrerande allmänna söktjänsterna tillsammans står för är ytterst liten. Detta tyder enligt Google på att de konkurrerande allmänna söktjänsterna inte kan likställas med hypotetiska konkurrenter som är åtminstone lika effektiva. Google har också påpekat att på de nationella marknader där konkurrerande tjänster har en betydande täckning, såsom Seznam har i Tjeckien, är dessas andel större. För det andra har Google gjort gällande att kommissionen bortsåg från att Bing under den ifrågavarande perioden var inställt som förvalsalternativ på nästan samtliga persondatorer.
Tribunalen noterar härvidlag till att börja med att Google inte kan vinna framgång med det argument som rör att Bing var inställt som förvalsalternativ på nästan samtliga persondatorer. Kommissionen har nämligen påpekat, utan att motsägas på den punkten av Google, att Bing under den ifrågavarande perioden, det vill säga åren 2011–2014, inte var inställt som förvalsalternativ på samtliga persondatorer utan att Microsoft under den perioden var tvunget att låta användarna välja själva.
Google har också hävdat att kommissionens slutsats att den andel av sökförfrågningarna som var öppen för konkurrens uppgick till 12 procent inte grundades på den andel som skulle kunna uppnås av en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google, utan i stället på den andel som såvitt avsåg persondatorer i praktiken gemensamt hade uppnåtts av de konkurrerande allmänna söktjänsterna, vilka kunde tänkas vara mindre effektiva än Google. Enligt Google medför detta att hela det AEC‑test som kommissionen genomförde blir ogiltigt.
Tribunalen finner att Google har fog för sitt påstående att kommissionen fastställde den andel av sökförfrågningarna som var öppen för konkurrens på grundval av ett felaktigt resonemang och ett felaktigt utformat AEC‑test.
För det första medför den omständigheten att kommissionen som utgångspunkt för sitt resonemang valde den andel av de allmänna sökförfrågningarna som såvitt avsåg persondatorer faktiskt hade uppnåtts av de konkurrerande allmänna söktjänsterna sammantagna att det inte är möjligt att med en tillräcklig grad av visshet påstå att en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent inte skulle ha kunnat uppnå en större andel såvitt avsåg mobila enheter. Det var i det aktuella fallet inte rimligt att låta faktiskt uppnådda andelar för persondatorer utgöra underlaget för ett AEC‑test avsett att slå fast den andel av de allmänna sökförfrågningarna på mobila enheter som var öppen för konkurrens från en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google.
För det andra har det såvitt avser vissa nationella marknader för allmänna söktjänster, särskilt den i Tjeckien, framgått att den andel som har uppnåtts av vissa konkurrenter, såsom Seznam, ligger betydligt högre än den andel som kommissionen slog fast i det angripna beslutet. Google har nämligen framhållit, utan att motsägas på den punkten av kommissionen, att Seznam under överträdelseperioden som mest uppnådde 26 procent av de allmänna sökförfrågningarna på persondatorer.
Att värdet på 12 procent för den andel av sökförfrågningarna som var öppen för konkurrens faktiskt beräknades med beaktande av den andel som Seznam hade uppnått i Tjeckien gör det inte heller möjligt att anse att en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent inte, på samma sätt som Seznam i Tjeckien, skulle ha kunnat uppnå en större andel av sökförfrågningarna inom EES. Själva den omständigheten att Google utsätts för starkare konkurrens på vissa nationella marknader för allmänna söktjänster är nämligen ägnad att väcka tvivel om det korrekta i den procentandelen.
För det tredje gör den omständigheten att det endast var Google som kunde utnyttja fördelarna med sin marknadsmakt till att förbättra och erbjuda en tjänst med hög precision inte heller att det med säkerhet kan uteslutas att en hypotetisk konkurrent som var lika effektiv, bland annat i fråga om tjänstekvalitet och innovation, skulle kunna uppnå en större andel än 12 procent av sökförfrågningarna.
Kommissionen begick således ett fel även genom att utgå från antagandet att en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google inte skulle kunna uppnå en andel på mer än 12 procent av de sökförfrågningar som användarna av mobila enheter utför med Google Search.
iv)

Omfattningen av förinstalleringen av en app från en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent
Enligt Google underlät kommissionen i skäl 1244 i det angripna beslutet att motivera varför en konkurrerande söktjänstapp endast skulle kunna bli förinstallerad på ett begränsat antal mobila enheter. Google anser att hänvisningen till den del av det angripna beslutet som rörde appdistributionsavtalen inte var tillräcklig och dessutom motsade skäl 1208 i det angripna beslutet, där kommissionen framhöll att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna i avsaknad av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen skulle ha haft ett kommersiellt intresse av att förinstallera flera allmänna sökappar.
Härvidlag finner tribunalen för gott att påpeka att kommissionen i skäl 1244 i det angripna beslutet, till stöd för sitt påstående att en konkurrent inte skulle kunna förmå en originalutrustningstillverkare eller en mobilnätsoperatör att förinstallera dess app på samtliga mobila enheter i den portfölj som omfattades av ett portföljbaserat intäktsdelningsavtal, hänvisade till skälen 824–832 i det angripna beslutet.
Skälen 824–832 i det angripna beslutet rörde bedömningen av appdistributionsavtalens konkurrensbegränsande art. I dessa skäl angav kommissionen att appdistributionsavtalen visserligen i teorin inte hindrade originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna från att förinstallera konkurrerande allmänna sökappar men i praktiken gjorde att dessa tillverkare och operatörer tvekade att förinstallera flera allmänna sökappar.
Tribunalen finner, i linje med vad Google med gott fog har gjort gällande, att kommissionen inte ska anses ha motiverat på ett fullgott sätt varför en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent skulle ha begränsad förmåga att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen när den i skäl 1244 i det angripna beslutet hänvisade till omständigheter som hade anförts till stöd för bedömningen av huruvida appdistributionsavtalen skulle anses utgöra missbruk. Sammanhanget för konkurrensbedömningen av appdistributionsavtalen skiljer sig nämligen från sammanhanget för bedömningen av möjligheten att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen för en konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google och som önskade få till stånd förinstallering av sin app i utbyte mot delning av reklamintäkter.
För det första framhöll kommissionen i skälen 825–832 i det angripna beslutet, till styrkande av att den konkurrensfördel som Google fick genom appdistributionsavtalen inte kunde kompenseras genom förinstallering av konkurrerande appar, att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna endast skulle kunna erhålla smärre merintäkter med tanke på att Google hade en så stor marknadsandel och var allestädes närvarande vid de olika ingångsvägarna till allmänna söktjänster. Dessutom skulle originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna få högre transaktionskostnader och tekniska problem med anknytning till lagringskapaciteten, vilket skulle undergräva användarupplevelsen.
Dessa omständigheter är förvisso relevanta när det som beaktas är situationen för en befintlig konkurrent till Google som inte avser att dela med sig av sina reklamintäkter, men däremot kan de på intet sätt läggas till grund för påståendet att en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent som önskade dela med sig av sina intäkter skulle sakna möjlighet att få sin app förinstallerad på samtliga mobila enheter i de berörda originalutrustningstillverkarnas och mobilnätsoperatörernas portföljer.
En sådan parallell förinstallering skulle kunna öka de smarta mobila enheternas attraktionskraft och därmed ligga i originalutrustningstillverkarnas och mobilnätsoperatörernas intresse. Att det erbjöds flera allmänna sökappar, närmare bestämt Googles sökapp och en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrents sökapp, skulle nämligen kunna förbättra användarupplevelsen och därigenom göra de berörda mobila enheterna attraktivare, något som kommissionen också medgav i skäl 1213 i det angripna beslutet.
De intäkter från portföljbaserade intäktsdelningsavtal som originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna skulle förlora om Google Search inte längre förinstallerades exklusivt skulle till yttermera visso, såsom framgår av skäl 1243 i det angripna beslutet, kunna kompenseras av en åtminstone lika effektiv konkurrent, förutsatt att samtliga mobila enheter omfattades av denna åtminstone lika effektiva konkurrents delning av sina reklamintäkter. Kommissionen underströk dessutom i skäl 1216 i det angripna beslutet, på grundval av utsagor från Google, att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna även i avsaknad av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen skulle ha kunnat erhålla intäkter från Google, något som också det gör det nödvändigt att förhålla sig skeptisk till påståendet att en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv skulle kunna få sin app förinstallerad endast på ett begränsat antal mobila enheter.
För det andra noterade kommissionen i skälen 830–832 i det angripna beslutet att appdistributionsavtalen innebar förbud för originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna att exklusivt förinstallera en konkurrerande allmän sökapp eller förbud för mobilnätsoperatörerna att kräva att originalutrustningstillverkare skulle förinstallera en sådan app exklusivt.
Det fall som var i fråga i skäl 1244 i det angripna beslutet var emellertid förinstallering jämte Google Search, inte i frånvaro därav. Kommissionens konstaterande i skälen 830–832 i det angripna beslutet kan inte med framgång åberopas i detta sammanhang, eftersom det fall som var i fråga såvitt avsåg kompensering av intäktsdelningsavtal byggde på antagandet att en konkurrerande app var förinstallerad jämte Google Search.
För det tredje grundade sig kommissionen i skäl 1247 i det angripna beslutet på två i skäl 1219 redovisade exempel avsedda att illustrera att konkurrenter som i praktiken hade lyckats få till stånd en förinstallering av allmänna söktjänster endast hade fått denna att omfatta ett begränsat antal mobila enheter och i alla händelser inte hade uppnått ett antal som var tillräckligt för att de skulle kunna kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Därvidlag har Google gjort gällande att ett av de exempel som kommissionen anförde i själva verket ger stöd för den motsatta uppfattningen.
De exempel som kommissionen grundade sig på rörde emellertid befintliga konkurrenter. Till yttermera visso angav kommissionen i skäl 1247 i det angripna beslutet inte huruvida den ansåg att dessa konkurrenter var konkurrenter som hypotetiskt var åtminstone lika effektiva som Google och som hade försökt dela med sig av sina reklamintäkter.
För det fjärde ska det framhållas att påståendet att den konkurrensfördel som Google fick genom appdistributionsavtalen inte kunde uppvägas av beteendet hos originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer som valde att förinstallera en konkurrerande app framför allt motiverades – såsom framgår av skäl 833 i det angripna beslutet – med att dessa tillverkare och operatörer även var knutna till Google genom portföljbaserade intäktsdelningsavtal. Det nu aktuella scenariot avser däremot en hypotetisk konkurrent som önskar ersätta Googles intäktsdelningsavtal med ett eget sådant avtal.
Kommissionen kunde således inte med fog hävda att en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent hade begränsad förmåga att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen enbart på grundval av sitt påstående att en sådan konkurrent i en sådan situation endast skulle kunna få till stånd förinstallering av sin app på ett begränsat antal av en originalutrustningstillverkares eller mobilnätsoperatörs mobila enheter.
v)

Tillämpningen i tiden av AEC‑testet
Google anser – i motsats till det tillvägagångssätt som kommissionen använde i skäl 1249 i det angripna beslutet – att möjligheten för en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen borde ha kontrollerats enbart med avseende på tidpunkten för dessa avtals ikraftträdande. I alla händelser bedömde kommissionen enligt Google inte de nyare mobila enheternas förmåga att generera större intäkter än de enheter som redan var i bruk. Dessutom anser Google att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den bortsåg från att de inkomster som genereras via äldre enheter minskar med tiden, enbart med hänvisning till att Google inte hade visat under det administrativa förfarandet att så var fallet. Kommissionen har för sin del gjort gällande att ingen av de omständigheter som Google har anfört gör det möjligt att med framgång ifrågasätta det angripna beslutet.
Tribunalen framhåller i detta hänseende att exklusivitetseffekten av ett intäktsdelningsavtal växer i takt med att antalet sålda produkter med de tjänster som ger upphov till de aktuella intäkterna ökar, på samma sätt som gäller för vissa system med rabatter som beviljas i förhållande till sålda kvantiteter under en referensperiod, där pressen på köparen att uppnå den omsättning som berättigar till rabatten ökar mot slutet av referensperioden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punkt
).
I det aktuella fallet hade kommissionen gott fog för att i skäl 1249 i det angripna beslutet göra sin bedömning av huruvida de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var konkurrensbegränsande till sin natur inte endast med avseende på den tidpunkt då de ingicks utan även med avseende på den period då de var i kraft. Tvärtemot vad Google har hävdat, är det inte möjligt att bortse från det förhållandet att ju mer antalet mobila enheter i bruk som berördes av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen ökade, desto svårare blev det i praktiken för en konkurrent, till och med en hypotetiskt åtminstone lika effektiv sådan, att erbjuda villkor i nivå med dessa avtal. Så förhåller det sig i det aktuella fallet, med tanke på att de intäkter som Google delade med sig av var beroende av de sökningar som utfördes på de sålda mobila enheterna.
Kommissionen kan således inte anses ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den valde att göra en dynamisk, inte statisk, bedömning av möjligheten för en konkurrent att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
Tribunalen finner emellertid likväl för gott att påpeka, till att börja med, att övervägandena i skäl 1249 i det angripna beslutet var rent teoretiska och att kommissionen i det aktuella fallet inte närmare angav storleken på den konkreta inverkan som redan sålda enheter fick på de möjligheter att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen som stod till buds för en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google.
Dessutom påpekar tribunalen att en sådan uppgift – såsom Google på goda grunder har framhållit – skulle ha kunnat vara relevant i och med att den kunde ha gjort det möjligt att bilda sig en uppfattning om inverkan på förmågan hos en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. I skäl 1270 i det angripna beslutet avvisade kommissionen emellertid påståendet att nyare mobila enheter tenderade att generera större intäkter än äldre mobila enheter enbart med hänvisning till att Google enligt kommissionen inte hade visat att så var fallet i sitt svar på den andra faktaskrivelsen.
Kommissionen kan emellertid inte grunda slutsatsen att exklusivitetsbetalningar utgör missbruk enbart på en presumtion om att missbruk föreligger som det sedan ankommer på företaget i dominerande ställning att motbevisa. Tvärtom framgår det tydligt av rättspraxis att kommissionen, i fall där den konkurrensbegränsande arten av ett prissättningsagerande har ifrågasatts, måste pröva samtliga relevanta omständigheter som rör det ifrågavarande agerandets sammanhang i syfte att bedöma det agerandets inneboende förmåga att utestänga konkurrenter som är åtminstone lika effektiva (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
Med tanke på att bevisbördan såvitt avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens förmåga att utestänga en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent i det aktuella fallet inte åvilade Google utan kommissionen, saknade kommissionen fog för att i skäl 1270 i det angripna beslutet, under åberopande av en påstådd underlåtenhet från Googles sida, utan vidare bedömning utgå från att nyare och äldre mobila enheter hade samma förmåga att generera intäkter från allmän sökning.
Kommissionen kan således inte anses ha genomfört en ändamålsenlig prövning av förmågan hos en hypotetisk lika effektiv konkurrent att kompensera de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen under den period då dessa var i kraft.
vi)

Slutsats rörande AEC‑testets giltighet
Av det ovan anförda framgår att det AEC‑test som kommissionen genomförde i det angripna beslutet uppvisade ett flertal felaktiga resonemang. De ifrågavarande felen rörde till att börja med en av premisserna för AEC‑testet, nämligen den andel av de allmänna sökförfrågningarna som var öppen för konkurrens från en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrents sida om dennes app var förinstallerad jämte Google Search. Dessutom måste det konstateras att kommissionen underlät att slå fast kostnaderna för en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent, med tanke på att kommissionen valde att helt enkelt extrapolera från uppgifter som hade hämtats i en handling från tredje part och som Google hade ifrågasatt under det administrativa förfarandet. Vidare är den motivering som kommissionen redovisade i skäl 1244 i det angripna beslutet inte tillräcklig som stöd för påståendet att en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent i avsaknad av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen skulle kunna få sin app förinstallerad endast på ett begränsat antal mobila enheter. Slutligen gjorde kommissionen en ofullständig bedömning av tendensen för mobila enheter som redan var i bruk att generera mindre intäkter än nyare mobila enheter.
Detta fyrledade konstaterande är i sig tillräckligt för att väcka tvivel om det korrekta i resultatet av det AEC‑test som kommissionen genomförde och därmed också om det korrekta i den utestängningseffekt som kommissionen påstod att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen fick på en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent. Följaktligen kan det AEC‑test som kommissionen genomförde inte anses ge stöd åt konstaterandet att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk.
5.

Slutsats rörande giltigheten av motiveringen till bedömningen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var att anse som missbruk
Kommissionen kan, på grund av de olika fel som den gjorde i sina resonemang, inte anses ha styrkt sin slutsats att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk. Dessa fel rör nämligen väsentliga aspekter av konkurrensprövningen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, närmare bestämt bedömningen av deras täckningsgrad och genomförandet av AEC‑testet.
Efter att ha bortsett från dessa delar av kommissionens resonemang finner tribunalen att det inte kan anses vara styrkt att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk enbart med hänvisning till det tvåledade konstaterandet att det förelåg hinder för innovation och att originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna i avsaknad av dessa intäktsdelningsavtal skulle ha haft intresse av att förinstallera flera allmänna sökappar. Även om Google inte hade bestritt dessa båda aspekter av kommissionens resonemang, skulle det finnas fog för att dra slutsatsen att nämnda aspekter ensamma inte är tillräckliga för att undanröja det tvivel som har uppkommit till följd av de fel som kommissionen gjorde sig skyldig till i sin bedömning av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens täckningsgrad och i sin bedömning, grundad på det AEC‑test som den genomförde, av dessa avtals förmåga att utestänga en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent.
Följaktligen ska det angripna beslutet ogiltigförklaras till den del som det i det beslutet görs bedömningen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen i sig utgör missbruk, utan att det finns anledning för tribunalen att pröva de argument som Google har anfört såvitt avser användarnas tillgång till konkurrerande allmänna söktjänster och behovet av ett kontrafaktiskt test.
E.

Den fjärde grunden: Oriktig bedömning i fråga om huruvida villkoret att licenser för Play Store och Google Search beviljades endast när antifragmenteringsskyldigheterna var uppfyllda skulle anses utgöra missbruk
1.

Inledande synpunkter på omfattningen av det i det angripna beslutet utpekade andra missbruksfallet
Inom ramen för sin fjärde grund, som består av två delar, har Google bestritt att dess agerande med innebörden att licenser för Play Store och Google Search beviljades (inom ramen för ett appdistributionsavtal) endast till den som godtog antifragmenteringsskyldigheterna i antifragmenteringsavtalen kan anses utgöra missbruk av företagets dominerande ställning på marknaderna för Android-appbutiker och för allmänna söktjänster.
Kommissionen anser att de ifrågavarande agerandena utgör missbruk och har dessutom gjort gällande att vissa av de argument som Google har anfört till stöd för sin fjärde grund är verkningslösa. I detta sammanhang har kommissionen också hävdat att Google har avstått från att bestrida ett stort antal omständigheter som det angripna beslutet grundade sig på.
Av handlingarna i målet framgår att Google tvingade de originalutrustningstillverkare som önskade få möjlighet att saluföra smarta mobila enheter med Play Store och Google Search förinstallerade att ingå ett antifragmenteringsavtal. Google ingick nämligen inte appdistributionsavtal med någon som inte hade ingått ett antifragmenteringsavtal.
Härvidlag ska det erinras om att det är utrett att antifragmenteringsskyldigheterna innebär att det för användning av Android-källkoden krävs efterlevnad av en referensstandard med minimikrav på kompatibilitet. Enligt den standarden – som Google anger i kompatibilitetsdokumentet, vilket offentliggörs på internet – krävs bland annat att smarta mobila enheter tillåter installering av appar, ger appar korrekt information om sin skärmstorlek, har grundläggande säkerhetsfunktioner och innefattar en fullständig uppsättning av programmeringsgränssnitt för Android.
Antifragmenteringsskyldigheterna är tillämpliga på samtliga enheter som saluförs av en originalutrustningstillverkare som har ingått ett antifragmenteringsavtal, förutsatt att dessa enheter använder Android eller en Android-avgrening (det vill säga ett operativsystem som har utvecklats på grundval av Android-källkoden). Att en enhet är kompatibel med standarderna i kompatibilitetsdokumentet visas genom att den klarar en svit av kompatibilitetstester (nedan kallad kompatibilitetstestsviten). Kompatibilitetstestsviten, som Google ombesörjer allmän tillgång till på Android-webbplatsen, består i en rad tester som gör det möjligt att visa att en smart mobilenhet med en Android-avgrening uppfyller samtliga tekniska kompatibilitetskrav som anges i kompatibilitetsdokumentet. Originalutrustningstillverkarna är skyldiga att själva se till att deras enheter med en Android-avgrening – även de som inte har Google-appar förinstallerade – genomgår kompatibilitetstestsviten med godkänt resultat.
De Android-avgreningar som har genomgått kompatibilitetstestsviten med godkänt resultat kommer i det följande för enkelhetens skull att kallas för kompatibla Android-avgreningar. De Android-avgreningar som inte har genomgått dessa tester eller inte har uppnått godkänt resultat i dem, det vill säga de från Android-källkoden härledda varianter som inte har visat prov på sin förmåga att genomgå kompatibilitetstestsviten med godkänt resultat, kallas i det följande för icke-kompatibla Android-avgreningar.
Enligt det angripna beslutet missbrukade Google från och med den 1 januari 2011 sin dominerande ställning dels på den globala marknaden utom Kina för Android-appbutiker, dels på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, genom att som villkor för beviljande av licens för Play Store och Google Search kräva godtagande av antifragmenteringsskyldigheterna. Detta det andra missbruksfallet inleddes enligt kommissionen den 1 januari 2011, den dag då Google uppnådde en dominerande ställning på de ovannämnda marknaderna, och fortgick till och med dagen för antagandet av det angripna beslutet (skäl 1187 i det angripna beslutet).
Tribunalen påpekar inledningsvis att antifragmenteringsavtalen, såsom parterna också vitsordade vid förhandlingen, i det angripna beslutet befanns utgöra missbruk enbart i det hänseendet att de innebar att originalutrustningstillverkarna ålades att säkerställa kompatibiliteten med kompatibilitetsdokumentet för samtliga av dem saluförda enheter som hade Android eller en Android-avgrening som operativsystem, inbegripet enheter där inga Google-appar var förinstallerade. Annorlunda uttryckt befanns antifragmenteringsavtalen utgöra missbruk enbart i det hänseendet att de innebar förbud mot saluföring av smarta mobila enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening som operativsystem även när inga Google-appar var förinstallerade på dessa enheter.
Det är visserligen riktigt att kommissionen på ett allmänt plan gjorde bedömningen att konkurrensen kunde begränsas av att efterlevnad av antifragmenteringsskyldigheterna utgjorde ett villkor för beviljande av licens för Play Store och Google Search (skäl 1036 i det angripna beslutet), men den bedömningen måste ses mot bakgrund av att kommissionen också gjorde bedömningen att godtagbara sakliga skäl kunde anses föreligga såvitt avsåg smarta mobila enheter där GMS-sviten var förinstallerad men däremot inte såvitt avsåg enheter med en Android-avgrening på vilka inga Google-appar var installerade (skäl 1173 i det angripna beslutet).
Kommissionen klandrade således – under hänvisning till domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), och till villkoren för fastställande av att en gruppering av produkter eller skyldigheter utgör missbruk – i allt väsentligt Google för att ha genomfört ett konkurrensbegränsande agerande med syftet att se till att det inte fanns några avsättningsmöjligheter för icke-kompatibla Android-avgreningar.
Av detta följer att de argument som Google och de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för Googles yrkanden har anfört till styrkande av det legitima i att tillämpa antifragmenteringsskyldigheterna på enheter med GMS-sviten installerad under alla omständigheter inte är ägnade att visa att kommissionen begick fel vid sin bedömning av det andra missbruksfallet.
Inom ramen för den första delen av sin fjärde grund har Google bestritt kommissionens bedömningar såvitt avser det ifrågavarande agerandets konkurrensbegränsande karaktär. Inom ramen för den andra delen av samma grund har Google gjort gällande att det i alla händelser fanns sakliga skäl för dess beteende.
2.

Den första delen av den fjärde grunden: Konkurrensbegränsning
a)

Det angripna beslutet
Kommissionen angav, under hänvisning till domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), att det som behövde styrkas för att det andra missbruksfallet skulle anses föreligga var för det första att antifragmenteringsskyldigheterna saknade samband med licensen för Play Store och Google Search, för det andra att Google hade en dominerande ställning på marknaden för Android-appbutiker och marknaderna för allmänna söktjänster, för det tredje att Play Store och Google Search inte kunde erhållas av den som inte godtog antifragmenteringsskyldigheterna och för det fjärde att antifragmenteringsskyldigheterna kunde begränsa konkurrensen (skäl 1011 och följande skäl i det angripna beslutet).
Efter att ha bedömt de tre första rekvisiten förde kommissionen sex olika resonemang till styrkande av att antifragmenteringsskyldigheterna kunde begränsa konkurrensen. Dessa resonemang avsåg för det första att icke-kompatibla Android-avgreningar utgjorde ett trovärdigt konkurrenshot mot Google, för det andra att det var Google som dels fastställde antifragmenteringsskyldigheterna, och därmed kontrollerade deras innehåll, dels i praktiken såg till att originalutrustningstillverkarna efterlevde dem, för det tredje att antifragmenteringsskyldigheterna hindrade utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar, för det fjärde att kompatibla Android-avgreningar inte utgjorde något trovärdigt konkurrenshot mot Google, för det femte att antifragmenteringsskyldigheternas förmåga att begränsa konkurrensen förstärktes av att de Google-ägda programmeringsgränssnitten inte var tillgängliga för utvecklare av icke-kompatibla Android-avgreningar, något som minskade utvecklarnas intresse av att utforma appar avsedda att fungera med sådana operativsystem, och för det sjätte att Googles beteende vidmakthöll och förstärkte dess dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster, fick en innovationshämmande verkan och tenderade att skada konsumenterna direkt eller indirekt (skäl 1036 i det angripna beslutet).
b)

Rättegångsdeltagarnas argument
1)

Googles argument
Till stöd för den första delen av sin fjärde grund har Google gjort gällande att antifragmenteringsskyldigheterna inte begränsade Android-varianternas konkurrenskraft utan tvärtom ökade denna genom att vidmakthålla en referensstandard med minimikrav på kompatibilitet som garanterade att appar fungerade väl med samtliga dessa varianter. De icke-kompatibla Android-avgreningarna, som inte uppfyllde den standarden, saknade enligt Google intresse och undergrävde hela ”Android-ekosystemet”.
För det första anser Google att efterlevnad av de tekniska standarderna i kompatibilitetsdokumentet är oundgänglig dels för att garantera en god funktion hos smarta mobila enheter med Android eller en Android-avgrening som operativsystem, dels för att säkerställa kompatibiliteten mellan dessa enheter och deras kompatibilitet med appar som utvecklas för Android (nedan kallat interoperabilitet). Brister i kompatibiliteten skulle göra operativsystemet Android och dess avgreningar mindre attraktiva för användare och apputvecklare. Detta betyder enligt Google att antifragmenteringsskyldigheterna gjorde det möjligt för originalutrustningstillverkarna att dra nytta av den stora flexibiliteten hos den öppna Android-modellen samtidigt som dessa villkor innebar ett skydd för överlevnadsförmågan och kvaliteten hos operativsystemet Android och dess avgreningar, som kunde hotas av funktionsbrister orsakade av bristande kompatibilitet. Google har gjort gällande att syftet med antifragmenteringsskyldigheterna var att dra lämpliga slutsatser av erfarenheterna från andra öppna ekosystem, exempelvis Symbian och Unix, och dra lärdomar av deras försvinnande. Antifragmenteringsskyldigheterna var således enligt Google oundgängliga för att skydda ”Android-ekosystemet” och begränsade därför inte konkurrensen.
För det andra har Google gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte angav vare sig vilka specifika krav enligt antifragmenteringsskyldigheterna som den ansåg begränsade konkurrensen eller vilken relevant konkurrensparameter som kunde påverkas. Vad parterna i antifragmenteringsavtalen utfäste sig att göra var enligt Google helt enkelt att garantera att deras Android-avgreningar uppfyllde kompatibilitetskraven i kompatibilitetsdokumentet. Däremot gav antifragmenteringsskyldigheterna originalutrustningstillverkarna fria händer att konkurrera med sina Android-avgreningar utifrån alla tänkbara konkurrensparametrar, inbegripet pris, kvalitet och innovation. Originalutrustningstillverkarna kunde göra innovationer i Android-källkoden, utveckla nya funktioner och lägga till programmeringsgränssnitt. Antifragmenteringsskyldigheterna hindrade inte operativsystemsleverantörer eller originalutrustningstillverkare som hade ingått ett antifragmenteringsavtal från att erbjuda konkurrerande allmänna söktjänster. I själva verket hade de kompatibla Android-avgreningarna enligt Google inte sämre förutsättningar än de icke-kompatibla avgreningarna när det gällde att erbjuda konkurrerande söktjänster.
För det tredje har Google också gjort gällande att antifragmenteringsavtalen, i och med att de garanterade utvecklingen och underhållet av Android-plattformen, ökade de möjligheter som stod till buds för konkurrenterna genom att bespara dessa de ökade utvecklingskostnader som de skulle ha åsamkats till följd av de kompletterande tester som skulle ha krävts om plattformen hade varit fragmenterad – något som därmed skulle ha lett till högre kostnader även för användarna. Kravet att samtliga Android-programmeringsgränssnitt ska finnas installerade på en enhet som särskilt har utvecklats för att använda Android eller en Android-avgrening utgör exempelvis enligt Google en fördel, inte en begränsning. Detta innebär nämligen att varje enhet har omedelbar tillgång till ett brett utbud av appar utformade för samtliga kompatibla operativsystem. De övriga tekniska kraven i kompatibilitetsdokumentet har enligt Google samma typ av mål. Således undslapp samtliga berörda ekonomiska aktörer behovet av att bygga upp sitt eget ekosystem från noll.
För det fjärde har Google gjort gällande att kommissionen grundade sitt påstående att antifragmenteringsskyldigheterna begränsade konkurrensen på vaga och felaktiga argument som dessutom saknade anknytning till antifragmenteringsskyldigheterna. Därvidlag har Google bland annat hänvisat till det konkurrenshot som icke-kompatibla Android-avgreningar påstods utgöra, till de svårigheter som har drabbat vissa icke-kompatibla Android-avgreningar, exempelvis Amazons operativsystem Fire OS och Ali Babas operativsystem Aliyun, och till påståendet om det önskvärda i vissa kompatibilitetsbrister, ett påstående som enligt kommissionen illustrerades av Googles beslut att inte längre låta Android vara kompatibelt med Java. Att de icke-kompatibla Android-avgreningarna inte har blivit framgångsrika beror enligt Google på deras inneboende svaghet, inte på antifragmenteringsavtalen.
För det femte är kommissionens påstående att Google ”i princip” framöver skulle kunna ändra kraven i kompatibilitetsdokumentet så att de fick en mer begränsande verkan enligt Google av spekulativ natur och inte möjligt att lägga till grund för styrkandet av en överträdelse. Google har enligt egen utsago aldrig utövat sin begränsade kontroll över plattformen i syfte att begränsa konkurrensen, och det finns heller ingen anledning att tro att Google skulle kunna finna för gott att göra detta. Google har också erinrat om att det föreskrivs i antifragmenteringsavtalen att undantag från kompatibilitetskraven kan medges.
För det sjätte har Google slutligen gjort gällande att antifragmenteringsskyldigheterna, i motsats till vad kommissionen angav i det angripna beslutet, inte stärkte dess ställning på marknaden för allmänna söktjänster. Konkurrerande sådana tjänster kunde nämligen som distributionskanal använda såväl kompatibla som icke-kompatibla Android-avgreningar. Antifragmenteringsskyldigheterna hindrade enligt Google inte att operativsystemsutvecklare eller originalutrustningstillverkare saluförde enheter med en konkurrerande allmän söktjänst förinstallerad. Dessutom har Google hävdat att kommissionen i det angripna beslutet inte förklarade varför den ansåg att icke-kompatibla Android-avgreningar erbjöd en bättre distributionskanal för allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search. Eftersom avsättningsmöjligheterna var sämre för icke-kompatibla Android-avgreningar än för kompatibla sådana, torde de förstnämnda utgöra sämre distributionskanaler. Exemplen på fall där Amazon och Nokia har förinstallerat Bing på icke-kompatibla Android-avgreningar saknar enligt Google relevans.
Till stöd för dessa argument har de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för Googles yrkanden gjort gällande bland annat följande:
–
ADA har hävdat att kommissionen vid sin prövning av antifragmenteringsavtalen borde ha beaktat samspelet mellan operativsystem och appar. Mot den bakgrunden utgör icke-kompatibla avgreningar enligt ADA inte något trovärdigt konkurrenshot på grund av kostnaderna för överflyttning och olägenheter orsakade av bristande kompatibilitet. Utan de Google-ägda programmeringsgränssnitten skulle appar i själva verket inte fungera korrekt, och avhjälpandet av funktionsbristerna skulle förorsaka höga kostnader vid upprepade tillfällen. Bristande kompatibilitet skulle således innebära en nackdel för utvecklarna och medföra olägenheter för användarna. Därför fanns det enligt ADA inget realistiskt alternativ till antifragmenteringsavtalen.
–
CCIA har hävdat att kommissionen borde ha försökt hitta ett realistiskt kontrafaktiskt scenario, något som enligt CCIA skulle ha varit tillräckligt för att visa att antifragmenteringsavtalen, i motsats till det som angavs i det angripna beslutet, i själva verket skapade större möjligheter för konkurrenterna.
–
Gigaset och HMD har hävdat att antifragmenteringsavtalen främjade konkurrensen genom att slå vakt om Androids överlevnadsförmåga i förhållande till andra alternativa modeller. De anser att detta gynnade apputvecklarna, originalutrustningstillverkarna och konsumenterna. Vidare har de gjort gällande att kompatibilitetsdokumentets tillämpningsområde inte på något sätt är tvetydigt samt att effekterna av de funktionsbrister som icke-kompatibla avgreningar skapar är negativa för samtliga aktörer.
–
Opera anser sig ha dragit nytta av Androids affärsmodell genom att denna modell har erbjudit Opera en tillförlitlig plattform som har gett företaget möjlighet att nå ut till ett stort antal potentiella användare. Den modellen är enligt Opera gynnsammare för konkurrensen än någon annan modell.
2)

Kommissionens argument
Kommissionen har i allt väsentligt hänvisat till innehållet i det angripna beslutet. Av Google-interna handlingar och kommunikation mellan Google och originalutrustningstillverkare framgår enligt kommissionen att Google ville att antifragmenteringsavtalen skulle hindra originalutrustningstillverkare som önskade sälja enheter med Play Store och appen Google Search förinstallerade från att även sälja enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar. Dessutom begränsade antifragmenteringsavtalen konkurrensen inom allmänna söktjänster genom att de hindrade samarbetspartnerna till Googles konkurrenter från att utveckla icke-kompatibla Android-avgreningar som undgick Googles kontroll, på vilka originalutrustningstillverkare skulle ha kunnat förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster och ställa in dessa som förvalsalternativ.
För det första anser kommissionen närmare bestämt att målet med antifragmenteringsavtalen var att förhindra dels att operativsystemsutvecklarna och originalutrustningstillverkarna utvecklade icke-kompatibla Android-avgreningar, dels att enheter med sådana avgreningar salufördes. Att detta var målet är enligt kommissionen tillräckligt för att det ska kunna konstateras att Googles strategi syftade till att utestänga icke-kompatibla Android-avgreningar. För det andra utgjorde de icke-kompatibla Android-avgreningarna enligt kommissionen ett trovärdigare konkurrenshot mot Google än de kompatibla Android-avgreningarna. För det tredje mildrades inte antifragmenteringsavtalens inneboende utestängningseffekter av att det fanns andra licensierbara operativsystem än Android. För det fjärde har kommissionen erinrat om att vissa originalutrustningstillverkare önskade sälja enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar men att antifragmenteringsavtalen i samtliga dessa fall hindrade de intresserade originalutrustningstillverkarna och utvecklarna från att tillgodose efterfrågan på sådana enheter.
De rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har gjort gällande bland annat följande:
–
VDZ har hävdat att konkurrensen från icke-kompatibla Android-avgreningar ökar mångfalden och sänker enhetspriserna samtidigt som den främjar innovation. Således går antifragmenteringsskyldigheterna längre än vad som är nödvändigt.
–
FairSearch har gjort gällande att antifragmenteringsskyldigheterna är utformade för att stänga ute konkurrensen från fri programvara och att Google har utrymme för skönsmässig bedömning vid tolkningen av fragmenteringsbegreppet, något som gör det möjligt för företaget att befästa sin marknadsmakt. Således är antifragmenteringsskyldigheterna enligt FairSearch varken motiverade eller proportionerliga.
–
Seznam har påpekat att företaget måste använda Play Store, eftersom det är omöjligt att övertyga utvecklarna att skapa en egen appbutik för en marknad så liten som enbart Tjeckien. På grund av antifragmenteringsskyldigheterna finns det enligt Seznam inte något affärsmässigt rimligt alternativ, och detta utgör hinder för pris- och prestationskonkurrens på marknaderna för allmänna söktjänster.
–
Qwant har gjort gällande att originalutrustningstillverkarnas utbud av icke-kompatibla Android-avgreningar har blivit konkurrenskraftigt sedan det angripna beslutet antogs, något som illustreras av exemplet Fairphone. Genom att antifragmenteringsavtalen hindrade utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar, resulterade de i att det saknades distributionsplattformar för de sökmotorer som konkurrerade med Google Search.
c)

Tribunalens bedömning
Kommissionen har alltså klandrat Google för att ha villkorat beviljandet av licenser för Play Store och Google Search med fullgörandet av en uppsättning skyldigheter som inskränkte friheten för de originalutrustningstillverkare som önskade erhålla sådana licenser, i så måtto att dessa tillverkare förbjöds att även saluföra enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening. Denna inskränkning härrörde från antifragmenteringsavtalen, och den var – till den del som den avsåg smarta mobila enheter där Google-appar inte var förinstallerade – den enda skyldighet enligt dessa avtal som kommissionen i det angripna beslutet ansåg utgöra missbruk. Kommissionen bestred nämligen inte Googles rätt att ställa kompatibilitetskrav såvitt avsåg enheter med dess appar installerade. Däremot fann kommissionen att Googles agerande med syftet att hindra utveckling och förekomst på marknaden av enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening var att anse som missbruk. Vad tribunalen ska pröva är således huruvida kommissionen lyckades styrka sitt påstående i det angripna beslutet med innebörden att Google hade genomfört ett agerande avsett att utestänga icke-kompatibla Android-avgreningar samt huruvida detta agerande kan anses vara konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
Enligt artikel 102 andra stycket b) FEUF kan missbruk av dominerande ställning särskilt bestå i begränsning av produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. För att tribunalen ska kunna bedöma huruvida det andra av de beteenden från Googles sida som i det angripna beslutet befanns utgöra missbruk verkligen är ett sådant agerande som utgör missbruk, behöver den först kontrollera huruvida kommissionen styrkte att beteendet förelåg och sedan huruvida kommissionen styrkte att det kunde begränsa konkurrensen.
1)

Huruvida agerandet förelåg
När det gäller huruvida det berörda agerandet förelåg, finner tribunalen att rättegångsdeltagarna inte har bestritt att parterna i antifragmenteringsavtalen förbjöds att saluföra enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar, något som dessutom framgår av handlingarna i målet.
Att detta agerande förelåg bekräftas för det första av de svar som Google har lämnat på tribunalens skriftliga frågor. I dessa svar har Google erinrat om att dess beslut att införa antifragmenteringsavtalen fattades redan i början av Androids utvecklingshistoria. Google har gjort gällande att man valde att ha affärsförbindelser enbart med företag som accepterade att inte undergräva Android. Enligt Google kunde det målet inte uppnås på annat sätt än genom begränsning av alla tänkbara källor till inkompatibilitet, inbegripet utveckling av icke-kompatibla Android-avgreningar. Eftersom sådana avgreningar skapar en risk för att appar ska fungera dåligt, utgör de ett hot mot Googles renommé och innebär en nackdel för såväl utvecklare som konsumenter. Tribunalen finner således att Google har vitsordat att företaget redan från början införde antifragmenteringsavtalen för att hindra utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar.
För det andra har Google inte bestritt det riktiga i de sju exempel som kommissionen i det angripna beslutet anförde till styrkande av att Google hade ingripit aktivt för att påminna originalutrustningstillverkare som hade försökt saluföra enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar om deras avtalsenliga skyldigheter eller för att sätta tryck på utvecklare i syfte att förmå dem att inte ta fram appar för icke-kompatibla Android-avgreningar (skälen 1051–1059 i det angripna beslutet). Under det administrativa förfarandet gjorde Google visserligen gällande att syftet med dess ingripanden hade varit att avhjälpa hårdvarubrister, men företaget anförde inte någon bevisning till stöd för sina påståenden. Tvärtom framgår det av e‑postmeddelanden som Google vid de aktuella tidpunkterna sände till de ifrågavarande företagen att bakgrunden till dess ingripanden var en önskan att förhindra utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar, inte ett behov av att avhjälpa tekniska problem med koppling till själva enheterna.
För det tredje visar de synpunkter som kommissionen erhöll från ett företag som fick svara på frågor under det administrativa förfarandet att Google självt kontrollerade att originalutrustningstillverkarna följde antifragmenteringsavtalen genom att emellanåt köpa enheter av mobilnätsoperatörer och låta dessa enheter genomgå kompatibilitetstestsviten (skäl 1061 i det angripna beslutet).
Tribunalen finner därför att existensen i sak av det agerande som kommissionen fann utgöra det andra missbruksfallet, ett agerande vars existens Google också har vitsordat, är utredd. Av det ovan anförda framgår vidare att detta agerande genomfördes i praktiken, redan från början av Androids utvecklingshistoria.
Således ska det kontrolleras huruvida detta agerande, vars syfte var att begränsa utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar, utgjorde missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF. För det ändamålet behöver tribunalen pröva de omständigheter som kommissionen i det angripna beslutet anförde till styrkande av att denna utestängning begränsade eller åtminstone kunde begränsa konkurrensen liksom de argument som Google har anfört till bestridande av kommissionens bedömningar.
2)

Huruvida agerandet hade konkurrensbegränsande karaktär
I det angripna beslutet fann kommissionen såvitt avsåg det berörda agerandets konkurrensbegränsande karaktär att Google hade eftersträvat konkurrensbegränsande mål och att företagets beteende i praktiken hade fått konkurrensbegränsande effekter. Tribunalen ska därför pröva dessa bedömningar från kommissionens sida.
i)

De eftersträvade målens konkurrensbegränsande karaktär
Av interna handlingar som nämndes i det angripna beslutet framgår att antifragmenteringsskyldigheterna utarbetades bland annat med syftet att hindra all utveckling av källkoden till Android som inte hade godkänts av Google genom att se till att utvecklarna av icke-kompatibla Android-avgreningar saknade avsättningsmöjligheter. Detta syfte bekräftas också av de argument som Google har anfört inom ramen för den första delen av sin fjärde grund för talan.
Till att börja med framgår det nämligen av interna e‑postmeddelanden som citerades i det angripna beslutet att strategin för att hindra utveckling av icke-kompatibla Android-avgreningar infördes redan inledningsvis, med syftet att hindra Googles samarbetspartner och konkurrenter från att utveckla självständiga versioner av Android. Såsom framgår av interna e‑postmeddelanden och av information som har offentliggjorts på webbplatsen för Android, var Googles avsikt redan från början att låta endast kompatibla Android-avgreningar få tillträde till ekosystemet och att förbjuda de deltagande företagen att saluföra enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar (skälen 159 och 160 i det angripna beslutet).
De argument som Google inom ramen för den första delen av förevarande grund för talan har anfört till bestridande av att det ifrågavarande agerandet var av konkurrensbegränsande karaktär grundar sig vidare på den påstådda nödvändigheten av att skydda ”Android-ekosystemet” mot den fragmentering som är ett inneboende kännetecken för ”open source”-licensmodeller. Denna påstådda nödvändighet är enligt Google en omständighet som hindrar att dess beteende kan anses utgöra missbruk, eftersom de konkurrensfrämjande fördelar som uppkommer genom att ”Android-ekosystemet” inte fragmenteras är betydligt större än de konkurrensbegränsande effekterna av att icke-kompatibla Android-avgreningar utestängs. Enligt Google är det tillräckligt för att den aktuella fragmenteringsrisken ska föreligga att det på marknaden förekommer icke-kompatibla Android-avgreningar, vilka på grund av sin bristande kompatibilitet kan undergräva interoperabiliteten, det vill säga möjligheterna att få samtliga appar som har utformats för Android att fungera på samtliga enheter med Android eller en Android-avgrening som operativsystem. Således har Google vitsordat att behovet av att motverka ett sådant hot föranledde företaget att hindra utvecklingen av icke-kompatibla avgreningar.
I detta sammanhang har Google hävdat att marknadsincitamenten ensamma inte skulle ha gjort det möjligt att uppnå det eftersträvade resultatet, eftersom utvecklarna och originalutrustningstillverkarna i avsaknad av antifragmenteringsavtalen inte skulle ha haft ett tillräckligt starkt intresse av att själva undanröja alla inkompatibilitetsrisker. Således har Google gjort gällande att förbudet enligt antifragmenteringsavtalen mot saluföring av icke-kompatibla Android-avgreningar därför var nödvändigt. Frågan huruvida den fragmenteringsrisk som enligt Google förelåg kan anses utgöra ett sakligt skäl för dess beteende kommer tribunalen att pröva inom ramen för den andra delen av förevarande grund för talan.
Tribunalen finner således att det framgår redan av Googles egna utsagor, vilka får stöd av handlingarna i målet, att Google medvetet genomförde det agerande som i det angripna beslutet befanns utgöra missbruk i syfte att begränsa marknadstillträdet för icke-kompatibla Android-avgreningar.
ii)

Begränsningen av konkurrensen
Följaktligen ska tribunalen pröva huruvida Google har fog för sitt påstående att kommissionen inte styrkte i det angripna beslutet att det ifrågavarande agerandet hade förmågan att begränsa konkurrensen. De omständigheter som kommissionen i det angripna beslutet anförde till styrkande av det andra missbruksfallets – av Google bestridda – förmåga att begränsa konkurrensen kan sammanfattas i form av tre huvudsakliga orsaksförhållanden. För det första ansåg kommissionen att icke-kompatibla Android-avgreningar utgjorde trovärdigare konkurrenter till Google än kompatibla Android-avgreningar. För det andra hävdade kommissionen att det andra missbruksfallet hade gett Google möjlighet att på ett verkningsfullt sätt utestänga icke-kompatibla Android-avgreningar. För det tredje ansåg kommissionen slutligen att denna utestängning skadade konkurrensen, eftersom den stärkte Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmän sökning och fick en innovationshämmande inverkan.
–
Det potentiella hotet från icke-kompatibla avgreningar
Enligt kommissionen utgör icke-kompatibla Android-avgreningar för Googles del ett konkurrenshot som inte endast är trovärdigt utan till och med är större än hotet från kompatibla Android-avgreningar eller det hot som skulle kunna komma från helt andra operativsystem såsom Windows Mobile eller Linux. I detta hänseende är rättegångsdeltagarna oense dels om i vilken mån appar framtagna för Android skulle kunna fungera korrekt med icke-kompatibla Android-avgreningar, dels om vilka kostnader det skulle medföra att anpassa sådana appar till icke-kompatibla Android-avgreningar, varvid kommissionen anser att kostnaderna för att överflytta en för Android framtagen app till en icke-kompatibel Android-avgrening är lägre än kostnaderna för att överflytta en sådan app till ett helt annat operativsystem.
Härvidlag framgår det entydigt av handlingarna i målet att icke-kompatibla Android-avgreningar liksom Android och kompatibla Android-avgreningar är licensierbara operativsystem. Vidare har det framgått av tribunalens prövning av den första grunden att licensierbara operativsystem utgör en relevant marknad för bedömning av konkurrensförhållanden. Således kan icke-kompatibla Android-avgreningar konkurrera med Google på marknaden för licensierbara operativsystem. Därför ska ingen relevans tillmätas den av rättegångsdeltagarna diskuterade frågan huruvida det konkurrenstryck som Google utsätts för av kompatibla Android-avgreningar och av andra licensierbara operativsystem är större eller mindre än det konkurrenstryck som Google utsätts för av icke-kompatibla Android-avgreningar. För att det ska kunna anses att en konkurrensbegränsning föreligger är det nämligen tillräckligt att styrka att icke-kompatibla Android-avgreningar skulle ha konkurrerat med Android på marknaden för licensierbara operativsystem, och detta har Google inte bestritt.
Ingen relevans ska heller tillmätas frågan huruvida kostnaderna för att överflytta appar till icke-kompatibla Android-avgreningar, det vill säga kostnaderna för de utvecklingsinsatser som är nödvändiga för att se till att appar framtagna för Android fungerar korrekt på enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening som operativsystem, är högre eller lägre än kostnaderna för överflyttning till helt andra operativsystem än Android. Tribunalen finner nämligen att även om man antar – något som Google inte har styrkt – att kostnaderna för överflyttning av appar framtagna för ”Android-ekosystemet” till icke-kompatibla Android-avgreningar är jämförbara med kostnaderna för överflyttning till ett helt annat operativsystem, alltså ett operativsystem som inte har utvecklats på grundval av källkoden till Android, torde det konkurrenshot mot Google som kommer från icke-kompatibla Android-avgreningar såvitt avser sådana kostnader inte kunna vara mindre än det motsvarande konkurrenshotet från de andra licensierbara operativsystem som togs upp i det angripna beslutet.
De icke-kompatibla Android-avgreningarnas förmåga att utöva konkurrenstryck på Google kan inte heller framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till sökandenas argument att det skulle vara kommersiellt ointressant att utveckla icke-kompatibla Android-avgreningar och att sådana därför inte skulle kunna utgöra ett hot mot dem. I detta hänseende har Google nämligen endast framfört ett allmänt hållet och abstrakt påstående som inte får stöd i tillräcklig bevisning. Seznam har däremot, i sitt svar på tribunalens skriftliga frågor, hävdat att företaget förgäves har försökt övertyga originalutrustningstillverkare som hade ingått ett antifragmenteringsavtal med Google om att saluföra enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar, på vilka Seznam räknade med att kunna få sin egen sökmotor installerad. Det exemplet bekräftar kommissionens bedömningar i det angripna beslutet med innebörden att det andra missbruksfallet bidrog till att låta Google undslippa det konkurrenshot som icke-kompatibla Android-avgreningar skulle ha kunnat utgöra, både på marknaden för licensierbara operativsystem och på marknaden för allmänna söktjänster.
Av det ovan anförda följer att Google inte har styrkt att icke-kompatibla Android-avgreningar under inga omständigheter skulle ha kunnat utgöra ett konkurrenshot mot Google. Tribunalen ska därför pröva huruvida antifragmenteringsavtalen i praktiken kan ha gjort det svårare för dessa konkurrenter till Google att komma in på operativsystemsmarknaden.
–
Utestängning i praktiken av icke-kompatibla Android-avgreningar och de konkurrensbegränsande effekterna av sådan utestängning
Det är ostridigt att ingen icke-kompatibel Android-avgrening lyckades hålla sig kvar en längre tid på marknaden under den överträdelseperiod som beaktades i det angripna beslutet. Däremot är rättegångsdeltagarna oense om hur detta konstaterande ska tolkas. Kommissionen gjorde i det angripna beslutet bedömningen att Googles beteende var förklaringen både till att de icke-kompatibla Android-avgreningar som hade funnits inte hade blivit kommersiellt framgångsrika och till att inga nya icke-kompatibla Android-avgreningar hade tagit sig in på marknaden. I synnerhet kritiserade kommissionen Google för att ha tvingat alla originalutrustningstillverkare som önskade få installera Play Store och Google Search på de enheter som de saluförde att ingå ett antifragmenteringsavtal. Google har för sin del gjort gällande att de icke-kompatibla Android-avgreningarna misslyckades på grund av att de hade inneboende svagheter och saknade kommersiellt intresse.
Tribunalen noterar inledningsvis att Google inte har bestritt de påpekanden som kommissionen gjorde i avsnitt 6.3.1 i det angripna beslutet, vilket rörde antifragmenteringsavtalens täckning. Därvidlag erinrade kommissionen i det angripna beslutet om att Google hade ingått antifragmenteringsavtal eller liknande avtal med ett hundratal företag som var verksamma – i olika tillverkningsled – på marknaden för smarta mobila enheter. Bland annat hade Google ingått antifragmenteringsavtal med de trettio originalutrustningstillverkare som sålde flest smarta mobila enheter (figur 7 i det angripna beslutet). Löptiden för dessa avtal med originalutrustningstillverkare var minst lika lång som löptiden för appdistributionsavtalen, och antifragmenteringsavtalen behövde förlängas om originalutrustningstillverkare önskade fortsätta att omfattas av appdistributionsavtal. Därför finner tribunalen att det ska anses styrkt att de mest betydelsefulla ekonomiska aktörerna, vilka skulle ha kunnat erbjuda avsättningsmöjligheter för utvecklarna av icke-kompatibla Android-avgreningar, under överträdelseperioden hindrades av antifragmenteringsavtalen att göra detta.
Vidare har Google ifrågasatt kommissionens tolkning av misslyckandet för Fire OS, en icke-kompatibel Android-avgrening som Amazon hade utvecklat i syfte att skapa ett från Google fristående ekosystem där appar framtagna för Android ändå skulle kunna fungera. Enligt Google berodde misslyckandet för Fire OS på ett flertal olika omständigheter, däribland bristen på tillgång till Play Store, något som Amazon självt ska ha vitsordat. Härvidlag påpekar tribunalen att det visserligen är ostridigt att Play Store är en oundgänglig tillgång som avsiktligt förbehålls deltagarna i ”Android-ekosystemet” men att Google inte har anfört någon bevisning som kan vederlägga kommissionens konstateranden i det angripna beslutet med innebörden att sex av de originalutrustningstillverkare som hade den största försäljningen hade vägrat att ingå avtal om utveckling av enheter med Fire OS och därvid hade uppgett för Amazon att detta tydligt skulle strida mot antifragmenteringsavtalen (skäl 1094 i det angripna beslutet). Därför finner tribunalen att det visserligen också kan ha funnits andra orsaker till det kommersiella misslyckandet för Fire OS – även om dessa andra orsaker inte saknade samband med Googles affärspolitik – men att kommissionen likafullt styrkte att antifragmenteringsavtalen hade medfört att det operativsystemet inte hade fått tillgång till de avsättningsmöjligheter som skulle ha kunnat erbjudas av de originalutrustningstillverkare som hade ingått ett antifragmenteringsavtal med Google.
Google har inte heller bestritt att företaget ingrep aktivt för att framföra påminnelser om skyldigheter till ett flertal originalutrustningstillverkare som avsåg att – till en början i Kina – saluföra operativsystemet Aliyun, en icke-kompatibel Android-avgrening utvecklad av Alibaba. Av de utsagor som Alibaba lämnade under det administrativa förfarandet framgår att detta företag hade för avsikt att ingå produktionsavtal för att lansera sitt operativsystem i Kina och därefter i övriga världen, inbegripet inom EES. Det framgår också av utsagor från ett flertal originalutrustningstillverkare att Google uttryckligen anmodade dem att helt upphöra med sina affärsförhandlingar med Alibaba (skälen 1054, 1057 och 1069 i det angripna beslutet). Google anser visserligen att dess ingripanden var motiverade av skäl som hade att göra med skydd av företagets renommé och en önskan att inte låta konkurrenterna dra nytta av positiva externaliteter knutna till Android-licensens ”open source”-karaktär, men Google har inte bestritt att syftet med dess ingripanden var att se till att de ifrågavarande originalutrustningstillverkarna fullgjorde sina skyldigheter såvitt avsåg förbudet enligt antifragmenteringsavtalen att erbjuda avsättningsmöjligheter för icke-kompatibla Android-avgreningar. Under dessa omständigheter saknar Google fog för sitt påstående att förklaringen till Alibabas misslyckande i Kina skulle stå att finna uteslutande i hårdvarubrister och problem med kvaliteten på piratkopior.
Det ska också erinras om att Google inom ramen för den andra delen av den fjärde grunden för talan har gjort gällande, till bemötande av ett argument från kommissionen, att marknadens disciplinerande effekt i avsaknad av antifragmenteringsavtalen inte skulle ha varit tillräcklig för att garantera att ingen inkompatibilitet skulle föreligga, trots att det inte fanns något kommersiellt intresse av att utveckla icke-kompatibla Android-avgreningar. Om det inte hade funnits tvingande skyldigheter, skulle aktörerna inom ”Android-ekosystemet” enligt Googles uppfattning ha haft intresse av att dra fördel av den interoperabilitet som följde av kompatibiliteten men däremot inte nödvändigtvis ha haft intresse av att själva ta på sig de utgifter som krävdes för att åtgärda samtliga fall av inkompatibilitet.
Slutligen är rättegångsdeltagarna också oense om vilka slutsatser som det är påkallat att dra av att Google har förbehållit sig äganderätten till de programmeringsgränssnitt och andra program som företaget självt har utvecklat och som underlättar för appar att fungera på enheter genom att de gör det möjligt för apparna att kommunicera effektivt med operativsystemet. I det angripna beslutet gjorde kommissionen visserligen bedömningen att Googles vägran att ställa sina programmeringsgränssnitt till förfogande för utvecklare av icke-kompatibla Android-avgreningar hade bidragit till det andra missbruksfallet, men det måste emellertid framhållas att kommissionen – såsom den vitsordade vid förhandlingen – inte har bestritt Googles äganderätt till sina egenutvecklade program som sådan. Därutöver ska det också påpekas att Google har uppgett, utan att bli motsagt, att de successiva versioner av källkoden till Android som företaget lämnade ut alltid innehöll uppdaterade versioner av de ”grundläggande” programmeringsgränssnitten och att dessa var tillräckliga för att appar framtagna för Android skulle kunna fungera med alla kompatibla utvecklingar av källkoden.
Tribunalen framhåller att ett företags utövande av en på legitimt sätt förvärvad äganderätt inte i sig kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, inte ens om företaget innehar en dominerande ställning. Att utöva en ensamrätt som är knuten till en immateriell rättighet hör nämligen till de särskilda rättigheter som innehavaren av en immateriell rättighet har, varför utövandet av en sådan rätt, även av ett företag i dominerande ställning, inte i sig utgör ett missbruk av denna ställning. Ett sådant agerande kan emellertid inte tillåtas när det just har till syfte att förstärka och missbruka en dominerande ställning (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet måste hänsyn tas till de utsagor som tre företag lämnade under det administrativa förfarandet med innebörden att den omständigheten att endast deltagarna i ”Android-ekosystemet” fick tillgång till de Google-ägda programmeringsgränssnitten, vilkas prestanda ständigt förbättrades, tenderade att göra utvecklarna av Android-appar kritiskt beroende av dessa gränssnitt. Därigenom blev kostnaden för en eventuell överflyttning av appar till icke-kompatibla Android-avgreningar mer avskräckande. Mot bakgrund av dessa konstateranden finner tribunalen att Googles affärspolitik i fråga om tillgängliggörande av företagets programmeringsgränssnitt måste beaktas såsom en del av sammanhanget vid bedömningen av effekten av de inskränkningar i avsättningsmöjligheter som gjordes genom antifragmenteringsavtalen. Den effekten är särskilt betydelsefull med tanke på att Google inte har bestritt kommissionens bedömning att det tekniska avståndet mellan de Google-ägda programmeringsgränssnitten och de grundläggande versionerna av källkoden växte under hela överträdelseperioden. Att få tillgång till de Google-ägda programmeringsgränssnitten var således av strategiskt intresse för utvecklarna och originalutrustningstillverkarna. ADA, som har intervenerat till stöd för Googles yrkanden, har för övrigt bekräftat att appar utan de Google-ägda programmeringsgränssnitten inte skulle fungera korrekt och att avhjälpandet av funktionsbristerna skulle förorsaka höga kostnader vid upprepade tillfällen.
Såsom har framgått av tribunalens prövning av den andra grunden, var originalutrustningstillverkare som önskade få tillgång till de Google-ägda programmeringsgränssnitten tvungna att ingå ett appdistributionsavtal, vilket i sin tur förutsatte att de först hade godtagit villkoren i antifragmenteringsavtalen. Därför måste det konstateras att Googles politik för utveckling och distribution av sina programmeringsgränssnitt skapade incitament att ingå antifragmenteringsavtal, vilka – såsom nyss har slagits fast – minskade avsättningsmöjligheterna för icke-kompatibla Android-avgreningar.
Till styrkande av att det utestängningsagerande som utgjorde det andra missbruksfallet var av konkurrensbegränsande karaktär, anförde kommissionen i det angripna beslutet två huvudsakliga konsekvenser utöver de hinder som skapades för utvecklingen av faktiska eller potentiella konkurrenter till Google på marknaden för licensierbara operativsystem. Den ena av dessa konsekvenser var att det andra missbruksfallet enligt kommissionen stärkte Googles dominerande ställning på marknaden för allmänna söktjänster, medan den andra var att nämnda missbruksfall hämmade innovation och begränsade mångfalden i de erbjudanden som konsumenterna fick tillgång till (skälen 1139–1145 i det angripna beslutet).
När det gäller den förstnämnda konsekvensen har Google bestritt att antifragmenteringsavtalen bidrog till att stärka dess dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster. Till stöd för detta bestridande har Google i allt väsentligt gjort gällande att antifragmenteringsavtalen inte innehöll någon klausul som innebar att originalutrustningstillverkarna förbjöds att installera allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search samt att framgången för Googles egen sådan tjänst berodde på dess förtjänster.
I detta hänseende räcker det att konstatera att kommissionen inte gjorde bedömningen att klausulerna i antifragmenteringsavtalen utgjorde missbruk till den del som de var tillämpliga på enheter med GMS-sviten installerad. Vad kommissionen kritiserade Google för inom ramen för det andra missbruksfallet var i stället att Google hade handlat på ett sätt som hade berövat de icke-kompatibla Android-avgreningarna alla avsättningsmöjligheter. Det är utrett att Googles licenspolitik innebar att GMS-sviten förbehölls åt kompatibla Android-avgreningar. Således var det uteslutet att installera Google Search på enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar. Den omständigheten är i sig tillräcklig för att det ska anses styrkt att icke-kompatibla Android-avgreningar skulle ha kunnat utgöra distributionskanaler för konkurrerande allmänna söktjänster. Att antifragmenteringsavtalen i linje med vad Google har hävdat inte innebar något förbud mot att förinstallera allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search hindrade således inte att dessa avtal genom att begränsa avsättningsmöjligheterna för icke-kompatibla Android-avgreningar bidrog till att de konkurrerande allmänna söktjänsterna inte fick tillgång till situationer där de genom exklusiv förinstallering skulle ha sluppit att konkurrera direkt med Google Search på en viss enhet.
Såvitt avsåg enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar skulle allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search nämligen ha kunnat göra anspråk inte endast på förinstallering utan till och med på exklusiv installering. Det var för övrigt just av det skälet som Seznam enligt egen utsago föreslog för originalutrustningstillverkare att dessa skulle saluföra enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar där Seznams allmänna söktjänst skulle vara den enda installerade tjänsten av sitt slag. FairSearch har också gjort gällande, utan att på allvar bli motsagt, att det omtvistade agerandet gjorde det svårare att utveckla och ta sig in på marknaderna med allmänna söktjänster som betonade skyddet av användarnas integritet.
Av detta följer att Google saknar fog för sitt ifrågasättande av kommissionens slutsats att Googles agerande i fråga om utestängning av icke-kompatibla Android-avgreningar bidrog till att stärka dess dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster.
När det sedan gäller den innovationshämmande inverkan gjorde kommissionen i det angripna beslutet bedömningen att det agerande i fråga om utestängning av icke-kompatibla Android-avgreningar som Google hade uppvisat i antifragmenteringsavtalen, i och med att detta agerande hade hindrat utvecklingen av annorlunda varianter av operativsystemet, hade lagt hinder i vägen för innovation och gjort att användarna inte fick tillgång till funktioner som skilde sig från eller kompletterade dem som erbjöds av de kompatibla Android-avgreningarna. Därvidlag behövde kommissionen, i motsats till vad Google har gjort gällande, inte styrka sin bedömning genom att närmare ange vilka funktioner som skulle ha kunnat införas i avsaknad av det omtvistade agerandet. Google har i själva verket inte bestritt att de ifrågavarande marknaderna kännetecknades av snabb innovation, och avgreningar med annorlunda kännetecken än de kompatibla avgreningarna skulle ha kunnat ha förmågan att bidra till innovationen där.
Av det ovan anförda följer att kommissionen styrkte att antifragmenteringsavtalen förbjöd dem som var part däri att erbjuda avsättningsmöjligheter för icke-kompatibla Android-avgreningar. Detta hinder för direkta konkurrenter till Google på operativsystemsmarknaden, ett hinder vars effekter till yttermera visso förstärktes av Googles politik i fråga om villkoren för saluföring av företagets programmeringsgränssnitt och andra appar, bidrog dessutom till att stärka Googles dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster och var också skadligt för slutanvändarna.
Med tanke på att kommissionen fann att det andra missbruksfallet bestod i att den uppsättning av tekniska standarder som fastställdes i kompatibilitetsdokumentet tillämpades på enheter där GMS-sviten inte var installerad, och med tanke på att kommissionen gjorde en samlad bedömning av effekterna av den konkurrensbegränsning som det omtvistade agerandet föranledde, var kommissionen inte – i motsats till vad Google har gjort gällande – skyldig att närmare ange vilka av standarderna i kompatibilitetsdokumentet som gav upphov till dessa effekter. Den kritik som kommissionen i det angripna beslutet riktade mot Google rörde nämligen inte innehållet i de av Google fastställda kompatibilitetsrelaterade skyldigheterna utan Googles agerande med syftet att hindra icke-kompatibla Android-avgreningar från att finna avsättningsmöjligheter.
Eftersom det mot bakgrund av det ovan anförda måste anses styrkt både att det agerandet förelåg och att det fick de angivna effekterna, behöver tribunalen inte inom ramen för denna första del av förevarande grund yttra sig över de argument som rör dels antifragmenteringsskyldigheternas tydlighet, dels det rent hypotetiska i Googles möjlighet att låta kompatibilitetsdokumentets innehåll utvecklas i konkurrensbegränsande riktning, och dels Googles eventuella avsikt att vilseleda sina avtalsmotparter. Dessa argument har nämligen åberopats till bestridande av andra delar av kommissionens motivering, som denna anförde i andra delar av det angripna beslutet, varför en prövning av dessa argument inte skulle kunna påverka de ovan redovisade konstaterandena. Däremot ska tribunalen nu pröva de sakliga skäl som Google har åberopat.
3.

Den andra delen av den fjärde grunden: Sakliga skäl
a)

Det angripna beslutet
Enligt kommissionen var det inte möjligt att godta något av de sakliga skäl som Google hade anfört. Kommissionen bestred samtliga åtta punkter i den argumentation som Google hade framfört under det administrativa förfarandet, nämligen för det första att antifragmenteringsskyldigheterna var nödvändiga för att garantera kompatibiliteten inom ”Android-ekosystemet” med tanke på att de som utvecklade övriga operativsystem hade mer konkurrensbegränsande affärsmodeller, för det andra att antifragmenteringsskyldigheterna var nödvändiga för att undvika en fragmentering som skulle skada hela ”Android-ekosystemet”, för det tredje att antifragmenteringsskyldigheterna var nödvändiga för att Google skulle kunna slå vakt om sitt renommé, för det fjärde att antifragmenteringsskyldigheterna var nödvändiga för att det skulle kunna undvikas att utvecklare av icke-kompatibla Android-avgreningar drog oskälig fördel av externaliteter i form av att deras utvecklingskostnader blev mindre på grund av att de fick kostnadsfri tillgång till en redan fungerande källkod, för det femte att antifragmenteringsskyldigheterna var nödvändiga för att det skulle kunna undvikas att utvecklare av icke-kompatibla Android-avgreningar drog oskälig fördel av externaliteter i form av att Google ställde sin teknik till deras förfogande, bland annat genom att ge dem tillgång till källkoden i förväg och genom att anordna fortbildning för utvecklare, för det sjätte att antifragmenteringsskyldigheterna hade införts innan Google hade uppnått en dominerande ställning, för det sjunde att antifragmenteringsskyldigheterna inte hade utformats med syftet att de företag som hade ingått ett antifragmenteringsavtal skulle bli vilseledda i fråga om räckvidden för dessa skyldigheter och för det åttonde att kommissionen hade underlåtit att väga antifragmenteringsskyldigheternas konkurrensbegränsande och konkurrensfrämjande effekter mot varandra (skälen 1155–1183 i det angripna beslutet).
b)

Rättegångsdeltagarnas argument
1)

Googles argument
Till stöd för den andra delen av sin fjärde grund för talan har Google gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet underlät att beakta det konkurrensfrämjande i antifragmenteringsskyldigheterna, vilka var nödvändiga för att det skulle vara möjligt att skydda Android-plattformens integritet och kvalitet mot risker knutna till eventuella kompatibilitetsbrister.
För det första har Google därvidlag hävdat att antifragmenteringsskyldigheterna är nödvändiga för att Androids överlevnadsförmåga och kvalitet ska kunna skyddas mot de risker som bristande kompatibilitet skulle ge upphov till. Antifragmenteringsskyldigheterna gör att utvecklarna får en garanti för att deras appar kommer att kunna användas utan funktionsbrister på olika Android-enheter. På liknande sätt gör dessa villkor att slutanvändarna får en garanti för att appar utvecklade för Android kommer att fungera på den Android-kringutrustning som de väljer. Detta främjande av kompatibilitet innebär därmed en konkurrensfördel för utvecklarna av Android-avgreningar, för apputvecklarna, för originalutrustningstillverkarna och för användarna. Att slå vakt om denna interoperabilitet och att skydda Android-plattformens integritet och kvalitet är enligt Google legitima mål som saknar konkurrensbegränsande karaktär.
För det andra har Google erinrat om att Android infördes inom ramen för en modell med öppen licens som gav originalutrustningstillverkarna och utvecklarna större flexibilitet än ”proprietära” licensmodeller i och med att de fick ändra källkoden och anpassa den efter sina behov. Detta betyder att Android-plattformen, inom vilken ett flertal avgreningar samexisterar, är ägnad att utvecklas på ett sätt som präglas av pluralism och mångfald. Dessa kännetecken gör det emellertid oundgängligt att använda mekanismer för att förhindra en fragmentering, som skulle kunna leda till att Android-plattformen i dess helhet förstördes. Antifragmenteringsskyldigheterna, som uteslutande är avsedda att tillgodose det behovet, är därför enligt Google berättigade även om de skulle befinnas vara av konkurrensbegränsande art – något som Google till yttermera visso, inom ramen för den första delen av förevarande grund för talan, har bestritt att de är.
Det finns enligt Google ett flertal omständigheter som styrker antifragmenteringsskyldigheternas nödvändighet. Till att börja med visar erfarenheterna från fragmenteringen av de öppna plattformarna Unix, Symbian och Linux Mobile på de irreparabla konsekvenser som utbredda kompatibilitetsbrister föranleder. Vidare får Googles ståndpunkt stöd i vittnesmål från ett flertal deltagare i ”Android-ekosystemet”. Mer än 94 procent (35 av 37) av de Android-deltagare (inbegripet apputvecklare, originalutrustningstillverkare, mobilnätsoperatörer och andra företag) som besvarade kommissionens frågor om fragmentering i sak uppgav exempelvis att hotet om bristande kompatibilitet var ett orosmoment. Slutligen visar Google-interna handlingar som lades fram under det administrativa förfarandet att antifragmenteringsskyldigheternas existensberättigande helt och hållet var att hänföra till en önskan att säkerställa kompatibiliteten och slå vakt om Android-plattformens integritet.
För det tredje har Google påpekat att kommissionen i det angripna beslutet angav att antifragmenteringsskyldigheterna inte var nödvändiga, eftersom de som utvecklade avgreningar självmant skulle undvika inkompatibilitet i syfte att säkerställa att apparna fungerade väl. Enligt Google sade kommissionen emot sig själv genom att den kritiserade antifragmenteringsskyldigheterna med motiveringen att de hindrade utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar samtidigt som den gjorde gällande att utvecklarna även i avsaknad av antifragmenteringsskyldigheterna skulle se till att förekomsten av inkompatibilitet blev minimal. Google anser att utvecklarna inte kunde säkerställa kompatibiliteten för sina Android-avgreningar annat än genom att efterleva de tekniska kraven i kompatibilitetsdokumentet. Utan antifragmenteringsskyldigheterna vore det således inte möjligt att garantera kompatibiliteten. Enligt Google är det inte heller möjligt att med framgång hävda att avgreningsutvecklarna eller originalutrustningstillverkarna själva skulle säkerställa kompatibiliteten, eftersom de visserligen skulle ha intresse av att dra fördel av interoperabiliteten men däremot inte skulle ha tillräckligt starka incitament att själva göra alla de insatser som krävdes för att garantera interoperabiliteten om det saknades gemensamma kriterier för definitioner och kontroller, något som enbart Google hade förutsättningar att genomdriva.
För det fjärde har Google påpekat att tillämpningen av antifragmenteringsskyldigheterna, som det alltså enligt kommissionen är legitimt att tillämpa på enheter med GMS-sviten installerad, nödvändigtvis måste omfatta även enheter utan GMS-sviten förinstallerad. I annat fall är det nämligen inte möjligt att skydda integriteten och överlevnadsförmågan hos Android-plattformen i dess helhet mot de problem som bristande kompatibilitet kan ge upphov till, det vill säga mot risken för fragmentering av Android.
För det femte har Google bestritt kommissionens argument rörande möjligheten att avhjälpa de olägenheter som en fragmentering kan innebära genom tillämpning av en anpassad politik i fråga om immateriella rättigheter. Kommissionen har i detta sammanhang enligt Google låtit förstå att det enda som inkompatibilitetsproblem skulle skada vore Googles renommé och att sådana problem skulle kunna lösas med hjälp av en varumärkesstrategi som innebar att benämningen ”Android” fick användas uteslutande om kompatibla enheter. Enligt Google är emellertid inkompatibilitet och risken för att Android-appar ska fungera dåligt inte att anse som ett renomméproblem utan som ett tekniskt problem vilket hotar ”Android-ekosystemets” integritet och överlevnadsförmåga. Till yttermera visso har kommissionen i samband med detta argument också bortsett från att antifragmenteringsskyldigheterna är tillämpliga uteslutande på enheter som är ”särskilt utvecklade för att fungera med Android”. Om sådana enheter inte motsvarade användarnas och apputvecklarnas förväntningar i fråga om kompatibilitet, skulle detta undergräva förtroendet för Android som helhet.
2)

Kommissionens argument
Kommissionen har gjort gällande att den i det angripna beslutet ifrågasatte antifragmenteringsavtalen enbart till den del som dessa avtal ställde krav på originalutrustningstillverkarna att se till att deras enheter utan Google-appar förinstallerade genomgick kompatibilitetstestsviten med godkänt resultat. Enligt kommissionen ska inget avseende fästas vid de anförda sakliga skäl som rör nödvändigheten av att undvika risker med appar som inte fungerar korrekt eller inte fungerar alls på enheter där inga Google-appar är förinstallerade. Användarna och apputvecklarna skulle nämligen inte anse att Google var ansvarigt för att appar i förekommande fall inte gick att använda eller fungerade dåligt på sådana enheter.
Vidare anser kommissionen att antifragmenteringsskyldigheterna inte har som sitt enda syfte att garantera kompatibilitet och slå vakt om Android-plattformens integritet, utan att dessa villkor också är avsedda att motverka de negativa konsekvenserna för Google av konkurrens från icke-kompatibla Android-avgreningar. Att så är fallet framgår enligt kommissionen av Google-interna handlingar och av de svar som kommissionen erhöll när den begärde in upplysningar.
c)

Tribunalens bedömning
Enligt den rättspraxis som tribunalen erinrade om i samband med sin prövning av den andra delen av den andra grunden för talan, är ett beteende inte att anse som missbruk om det är berättigat med hänvisning till konkurrensfrämjande fördelar eller om det tillgodoser legitima intressen. Ett företag i dominerande ställning kan särskilt visa antingen att dess beteende är objektivt nödvändigt eller att den utestängningseffekt som nämnda beteende ger upphov till kan motvägas eller rentav uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenterna. Därvidlag ankommer det på det berörda företaget i dominerande ställning att visa att de effektivitetsvinster som kan följa av det aktuella beteendet neutraliserar den utestängningseffekt som detta ger upphov till, att dessa effektivitetsvinster har uppnåtts eller kan uppnås tack vare nämnda beteende, att beteendet är en nödvändig förutsättning för att effektivitetsvinsterna ska kunna uppnås och att företaget inte eliminerar en reell konkurrens genom att undanröja alla eller nästan alla befintliga källor till faktisk eller potentiell konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis). Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva de sakliga grunder som Google har åberopat.
1)

Nödvändigheten av att slå vakt om kompatibiliteten inom ”Android-ekosystemet” och att förhindra ”fragmentering”
Google anser att det omtvistade beteendet är nödvändigt för att kompatibilitet ska kunna garanteras inom ”Android-ekosystemet”, för vilket fragmentering utgör ett hot. Det som är i fråga är emellertid två olika syften, vilka bör granskas vart för sig.
Till att börja med erinrar tribunalen om att kommissionen i det angripna beslutet inte gjorde bedömningen att införandet av skyldigheter avsedda att säkerställa kompatibiliteten för Android-avgreningar på vilka Play Store och Google Search var installerade utgjorde en överträdelse av artikel 102 FEUF. Tribunalen erinrar också om att kommissionen inte har bestritt Googles rätt att förbehålla möjligheten att installera GMS-sviten åt enheter med kompatibla Android-avgreningar. Det enda som kommissionen ansåg utgöra missbruk var att originalutrustningstillverkare som saluförde enheter med GMS-sviten installerad förbjöds att även erbjuda avsättningsmöjligheter för icke-kompatibla Android-avgreningar. Av detta följer att det första av de sakliga skäl som Google har åberopat, nämligen nödvändigheten av att garantera kompatibilitet inom ”Android-ekosystemet”, inte har något samband med det andra missbruksfallet och således saknar relevans i det aktuella fallet.
Vidare kan Google inte heller med framgång göra gällande att det var motiverat att antifragmenteringsavtalen fråntog icke-kompatibla Android-avgreningar samtliga avsättningsmöjligheter enbart under åberopande av att risken för ”fragmentering”, det vill säga uppkomsten av ett flertal inbördes inkompatibla plattformar, skulle utgöra ett hot mot Androids själva överlevnad. I detta sammanhang har Google hänvisat till att tidigare operativsystem som liksom Android distribuerades som ”open source” har blivit misslyckanden av sådana orsaker.
Härvidlag räcker det att konstatera – utan att tribunalen behöver yttra sig i den mellan rättegångsdeltagarna stridiga frågan om huruvida en fragmentering skulle ha varit skadlig eller fördelaktig för Google och för sektorn som helhet – att Google inte på allvar har ifrågasatt de konstateranden som kommissionen i det angripna beslutet gjorde på tal om den synnerligen stora marknadsmakt som ”Android-ekosystemet” besatt. Härvidlag erinrar tribunalen om att Google inte har fått något gehör för de argument som företaget till stöd för sin första grund hade anfört på tal om sin dominerande ställning på marknaderna för appbutiker och operativsystem. Dessutom har Google inte bestritt sin dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster. Vidare ökade de av antifragmenteringsavtalen bundna originalutrustningstillverkarnas andel av den globala försäljningen utanför Kina av enheter med ett licensierbart operativsystem enligt tabell 1 i det angripna beslutet – som Google inte heller har bestritt –från [70–80] procent år 2011 till [90–100] procent år 2016 (skäl 167 i det angripna beslutet). Google har inte heller bestritt det korrekta i de uppgifter som avspeglas i figur 16 i det angripna beslutet, av vilken det framgår att antalet appar som fanns att tillgå i Play Store uppgick till 1 miljon år 2013 och till 2,8 miljoner år 2017 (skäl 607 i det angripna beslutet). Det kan förvisso inte uteslutas att situationen för Android vid dess lansering kunde likställas med situationen för tidigare operativsystem som hade distribuerats som ”open source”, exempelvis Unix, Symbian och Linux. Den extremt snabba tillväxten för ”Android-ekosystemet” redan från början av 2010-talet undergräver emellertid trovärdigheten i Googles påstående att den teoretiska risk som det av Google beskrivna hotet utgjorde för detta ekosystems själva överlevnad kvarstod under överträdelseperioden. Således kan Google inte heller få gehör för detta påstådda sakliga skäl.
2)

Googles behov av att slå vakt om sitt renommé
Google har gjort gällande att antifragmenteringsskyldigheterna visserligen i allt väsentligt var avsedda att avhjälpa tekniska problem med avsevärt större inverkan men att dessa villkor även var nödvändiga för att Google skulle kunna slå vakt om sitt renommé.
Härvidlag erinrar tribunalen inledningsvis om att kommissionen inte fann att antifragmenteringsskyldigheterna utgjorde missbruk till den del som de var tillämpliga på enheter där GMS-sviten, det vill säga Googles appar, var installerade. Googles påstående rörande skydd av företagets renommé ska därför prövas enbart i förhållande till det hinder som antifragmenteringsavtalen utgjorde för icke-kompatibla Android-avgreningar, såvitt avser vilka Google i alla händelser hade uteslutit installering av dessa appar. Det är nämligen utrett att Google förbehöll rätten att installera företagets appar åt de originalutrustningstillverkare som iakttog de tekniska skyldigheter som angavs i kompatibilitetsdokumentet.
Vidare har Google ifrågasatt kommissionens bedömning i det angripna beslutet med innebörden att Google skulle kunna vidta åtgärder för att undanröja all förvirring i fråga om det kommersiella ursprunget för enheter med kompatibla Android-avgreningar, exempelvis genom att registrera varumärken som innebar att benämningen ”Android” förbehölls sådana enheter (skälen 1172–1176 i det angripna beslutet). I detta hänseende har Google inskränkt sig till att hävda att sådana åtgärder inte vore tillräckliga, utan att anföra mer ingående bevisning till stöd för sitt påstående. Det kan således inte anses styrkt att Google inte på ett ändamålsenligt sätt skulle kunna slå vakt om sina immateriella rättigheter i syfte att skydda sitt renommé genom att exempelvis förbjuda användning av benämningarna ”Google” och ”Android” på enheter med icke-kompatibla Android-avgreningar som inte utgjorde en del av ”Android-ekosystemet”. Sådana åtgärder skulle emellertid tvivelsutan begränsa konkurrensen i mindre utsträckning än den av antifragmenteringsavtalen följande utestängningen av icke-kompatibla Android-avgreningar, vilken således är att anse som oproportionerlig i förhållande till det påstådda målet.
Slutligen har Google i syfte att styrka den ifrågavarande skadan i allt väsentligt hänvisat till risker som enligt Google skulle uppstå till följd av ”fragmentering”, varvid eventuella funktionsbrister hänförliga till icke-kompatibla Android-avgreningar skulle återverka på hela ekosystemet. Av det ovan anförda (se punkterna 897 och 898 ovan) framgår emellertid att risken för spridning till förfång för Android-ekosystemet inte är i tillräcklig grad styrkt i det aktuella fallet.
3)

Behovet av att undvika fripassagerareffekter
Google har gjort gällande att antifragmenteringsskyldigheterna var nödvändiga för att begränsa de fripassagerareffekter som kunde uppstå genom att Google ställde sin teknik till förfogande för tredje part. De positiva externaliteter som kunde komma icke-kompatibla Android-avgreningar till godo utgjordes enligt Google dels av ekonomiska fripassagerareffekter i form av lägre kostnader för utveckling av såväl operativsystem som appar, dels av tekniska fripassagerareffekter med koppling till överföringen av Googles teknik (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkterna
och
).
I detta hänseende erinrar tribunalen om att kommissionen inte ifrågasatte antifragmenteringsavtalen annat än till den del som dessa inbegrep skyldigheter avsedda att se till att icke-kompatibla Android-avgreningar saknade avsättningsmöjligheter. Ett företags rätt att dra fördel av det ekonomiska utbytet av de tjänster som det har utvecklat kan inte vara så långtgående att företaget får hindra eventuella konkurrenter från att finnas på marknaden. Vidare ska det påpekas, i linje med vad kommissionen framhöll (skälen 1177–1181 i det angripna beslutet), att en möjlighet för tredje part att dra fördel av den teknik som Google har utvecklat utgör en oundgänglig följd av Googles val att lämna ut källkoden till Android via AOSP-licensen. Att Googles konkurrenter skulle kunna dra fördel av fripassagerareffekter kan således inte anses berättiga det andra missbruksfallet.
4)

Att Google dels inledde sitt beteende innan företaget uppnådde en dominerande ställning, dels saknade uppsåt att vilseleda
Till att börja med har Google inte bestritt relevansen av kommissionens påpekande i det angripna beslutet med innebörden att det andra missbruksfallet inte kunde anses berättigat med hänvisning till att det omtvistade beteendet inleddes redan innan Google hade uppnått en dominerande ställning på marknaderna för Android-appbutiker och allmänna söktjänster. Därvidlag är det tillräckligt att konstatera att kommissionen inte ålade Google någon sanktion för perioden innan företaget uppnådde sin dominerande ställning.
Vidare har kommissionen inte klandrat Google för att ha försökt vilseleda parterna i antifragmenteringsavtalen eller tredje part såvitt avsåg räckvidden för antifragmenteringsskyldigheterna, varför Googles argument om sin avsaknad av uppsåt att vilseleda saknar verkan och därför ska lämnas utan avseende.
5)

Beaktande av antifragmenteringsskyldigheternas konkurrensfrämjande effekter
Google har kritiserat kommissionen för underlåtenhet att väga antifragmenteringsskyldigheternas konkurrensfrämjande och konkurrensbegränsande effekter mot varandra. Härvidlag erinrar tribunalen om att kommissionen inte bestred att de av Google fastställda kompatibilitetsstandarderna hade bidragit till utvecklingen av ”Android-ekosystemet”. Kommissionen bestred inte heller att kompatibiliteten hade fått konkurrensfrämjande effekter genom att inverka positivt på utvecklingen för deltagarna i det ekosystemet och på dessas inbördes konkurrens. Vidare ansåg kommissionen inte heller att Google inte fick införa standarder avsedda att säkerställa kompatibilitet inom nämnda ekosystem. Däremot fann kommissionen att eftersom Google inte hade styrkt att det fanns sakliga skäl för de hinder för icke-kompatibla Android-avgreningar som antifragmenteringsavtalen gav upphov till, saknade kommissionen skyldighet att beakta antifragmenteringsskyldigheternas konkurrensfrämjande effekter (skäl 1183 i det angripna beslutet).
I detta sammanhang erinrar tribunalen inledningsvis om att kommissionen fann att bestämmelserna i antifragmenteringsavtalen var att anse som missbruk endast till den del som de innebar att originalutrustningstillverkarna förbjöds att erbjuda avsättningsmöjligheter för icke-kompatibla Android-avgreningar. Såvitt avser tillämpningen av artikel 102 FEUF ska det hindret således betraktas som skilt från de skyldigheter som var avsedda att säkerställa kompatibiliteten för kompatibla Android-avgreningar och interoperabiliteten inom ”Android-ekosystemet” – skyldigheter vilkas konkurrensfrämjande effekter är ostridiga. Såsom har erinrats om ovan, fick nämligen det ifrågavarande hindret sina effekter utanför Android-ekosystemet, eftersom det påverkade icke-kompatibla avgreningar tillsammans med vilka Google-ägda appar såsom GMS-sviten inte var avsedda att installeras och i förhållande till vilka kompatibilitet och interoperabilitet inte nödvändigtvis eftersträvades.
Hindret för utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar kan nämligen inte i sig anses vara oundgängligt för fastställandet av kompatibilitetsstandarder avsedda att tillämpas inom ”Android-ekosystemet”. I synnerhet följer det av den omständigheten att Google inte har fått gehör för sina påståenden om sakliga skäl i form av behovet av att motverka ”fragmentering” att Google inte har styrkt att företaget i avsaknad av de omtvistade villkoren skulle ha saknat möjlighet att säkerställa överlevnaden av ”Android-ekosystemet”. Eftersom det således saknas nödvändighetsrelation mellan å ena sidan utestängning av icke-kompatibla Android-avgreningar och å andra sidan kompatibilitet inom Android-ekosystemet – vilket till yttermera visso var det syfte som eftersträvades genom antifragmenteringsskyldigheterna – saknar Google fog för sitt påstående att kommissionen borde ha vägt antifragmenteringsskyldigheternas konkurrensfrämjande effekter inom ekosystemet, vilka för deltagarna i det ekosystemet var en följd av de fördelar som kompatibiliteten medförde, mot konkurrensbegränsningarna, vilka uppstod utanför det ekosystemet och utpekades såsom utgörande det andra missbruksfallet.
4.

Slutsats rörande prövningen av den fjärde grunden
Av det ovan anförda följer att det ska anses styrkt att den utestängning av icke-kompatibla Android-avgreningar som antifragmenteringsavtalen medförde är att anse som konkurrensbegränsande. Detta beteende berövade potentiella eller befintliga konkurrenter till Google alla avsättningsmöjligheter, stärkte Googles dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster och hämmade innovation. Google har till yttermera visso inte styrkt vare sig att den utestängning av icke-kompatibla Android-avgreningar som antifragmenteringsavtalen medförde tillgodosåg ett legitimt syfte eller att denna utestängning resulterade i konkurrensfrämjande effekter som kunde tillskrivas Google.
Av det ovan anförda följer också att kommissionen, i motsats till vad Google har gjort gällande, vederbörligen beaktade både det relevanta ekonomiska och rättsliga sammanhanget och de konkreta effekter som det andra missbruksfallet gav upphov till. Med tanke på att kommissionen hade styrkt de omtvistade begränsningarnas existens och deras effekter på konkurrensen, behövde den inte – i motsats till vad Google och de rättegångsdeltagare som har intervenerat till stöd för dess yrkanden har gjort gällande – därutöver också göra en kontrafaktisk analys i syfte att värdera de hypotetiska konsekvenser som i avsaknad av det andra missbruksfallet skulle ha kunnat observeras på marknaderna för Android-appbutiker och för allmänna söktjänster – där det ifrågavarande missbruksfallet hade konstaterats – och på marknaden för licensierbara operativsystem, där Google likaledes hade en dominerande ställning.
Talan ska således ogillas såvitt avser den fjärde grunden.
F.

Den femte grunden: Åsidosättande av rätten till försvar
Inom ramen för sin femte grund, som består av två delar, har Google gjort gällande att kommissionen åsidosatte dess rätt till försvar genom att inte iaktta dess rätt att yttra sig respektive dess rätt att få tillgång till akten. Dessa processuella brister medför enligt Google att det saknas fog för slutsatserna i det angripna beslutet, varför detta ska ogiltigförklaras. Tribunalen finner för gott att först pröva den andra delen av grunden.
1.

Den andra delen av den femte grunden: Åsidosättande av rätten att få tillgång till akten
a)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att anteckningarna om kommissionens möten med tredje part rörande ämnet för utredningen hade ett otillräckligt innehåll och inte gjorde det möjligt att garantera Googles rätt till försvar eller åtminstone inte gjorde det möjligt att iaktta principen om god förvaltningssed. Dessa anteckningar hade enligt Google utarbetats i efterhand, ibland flera år efter det ifrågavarande mötet. Endast tre av de trettiofem uppsättningar av sådana mötesanteckningar som Google fick ta del av var att anse som fullständiga. De övriga trettiotvå var enligt Google alltför kortfattade och summariska i förhållande till vad som i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 föreskrivs såvitt avser förhör med tredje part, särskilt mot bakgrund av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
I synnerhet har Google dels hävdat att den information som företaget erhöll om mötena med den ledamot av kommissionen som ansvarade för konkurrensfrågor eller med en medlem av hennes kabinett var otillräcklig, dels kritiserat att vissa namnuppgifter anonymiserades.
Att de anteckningar som Google fick ta del av var så kortfattade medförde att företaget inte kunde få klarhet vare sig i vad som hade tagits upp vid diskussionerna mellan kommissionen och de tredje parter som hade hörts och eller i vilket slags uppgifter som hade lämnats i det sammanhanget. Detta innebar enligt Google ett väsentligt åsidosättande av dess rätt till försvar, särskilt såvitt avsåg förhören med apputvecklare, eftersom det enligt Google var tänkbart att apputvecklarna vid dessa förhör hade lämnat utsagor som var till Googles fördel och att dessa utsagor sedan inte hade rapporterats i de anteckningar som kommissionen överlämnade.
Kommissionen har bestritt att det finns fog för dessa argument.
Till att börja med har kommissionen hävdat att det endast är när ett möte med tredje part är ett ”förhör” i den mening som avses i artikel 19 i förordning nr 1/2003, det vill säga ett möte vars syfte är att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning, som den är skyldig att utarbeta ett fullständigt mötesprotokoll. Såvitt avser övriga möten anser sig kommissionen endast vara skyldig att göra kortfattade anteckningar om viss bevisning som i förekommande fall har tillhandahållits under ett möte, närmare bestämt dels bevisning som kommissionen överväger att använda i sitt beslut, dels bevisning som skulle kunna vara till fördel för det företag som är föremål för utredningen och som detta skulle kunna anföra till bestridande av kommissionens slutsatser.
I detta sammanhang har kommissionen gjort gällande att syftet med mötena med den ledamot av kommissionen som ansvarade för konkurrensfrågor och med en medlem av hennes kabinett inte var att samla information om frågor som hade samband med föremålet för utredningen.
Såvitt avser anteckningarna om de övriga mötena har kommissionen hävdat att den tillhandahöll tillräcklig information om när och hur den hade utarbetat dessa anteckningar, inbegripet upplysningar om varför vissa namnuppgifter hade utelämnats.
b)

Tribunalens bedömning
Inom ramen för den andra delen av den femte grunden för talan har Google i allt väsentligt kritiserat kommissionen för att de anteckningar om möten med tredje part som kommissionen lät Google ta del av inte gjorde det möjligt för Google att få klarhet i vad som hade tagits upp vid diskussionerna eller i vilket slags upplysningar som hade lämnats om de vid mötena diskuterade ämnena, något som enligt Google hindrade företaget från att på ett korrekt sätt utöva sin rätt till försvar i det hänseendet.
Av det angripna beslutet framgår att Google den 15 september 2017, med anledning av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), begärde att få tillgång till samtliga relevanta handlingar rörande de möten som kommissionen i förekommande fall hade hållit med tredje part (se skäl 30 i det angripna beslutet) samt att kommissionen besvarade denna begäran den 28 februari 2018 (se skälen 33 och 63 i det angripna beslutet).
Av det angripna beslutet framgår också att kommissionen uppgav att de handlingar som den överlämnade var de enda handlingar som den förfogade över som rörde sådana möten, oavsett om de hade varit fysiska eller hållits på distans (se skäl 64 i det angripna beslutet). Det påståendet kan inte framgångsrikt ifrågasättas med stöd av någon av handlingarna i förevarande mål.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att rätten till försvar utgör en grundläggande rättighet som ingår bland de allmänna rättsprinciper vilkas iakttagande tribunalen och domstolen ska säkerställa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2011, Solvay/kommissionen,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, punkt
).
Kommissionen är likaledes skyldig att i överensstämmelse med principen om god förvaltningssed se till att dess interna regler tillgodoser rätten till försvar.
Inom konkurrensrätten innebär iakttagandet av rätten till försvar att varje mottagare av ett beslut i vilket det konstateras att denne har överträtt konkurrensreglerna under det administrativa förfarandet ska ha getts tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter dels angående huruvida de omständigheter och förhållanden som läggs vederbörande till last verkligen föreligger och är relevanta, dels angående de handlingar som kommissionen har lagt till grund för sitt påstående att en sådan överträdelse föreligger (dom av den 25 oktober 2011, Solvay/kommissionen,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, punkt
, och dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, punkt
).
Rätten att få ta del av handlingarna i ärendet följer av principen om iakttagande av rätten till försvar, och den innebär att kommissionen måste ge ett företag som berörs möjlighet att undersöka samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen och som kan vara relevanta för företagets försvar. Detta omfattar såväl handlingar som är till företagets fördel som handlingar som är till dess nackdel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
).
Tribunalen erinrar också om att den av Google åberopade artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 utgör en rättslig grund som ger kommissionen befogenhet att inom ramen för utredningar höra fysiska och juridiska personer (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Av lydelsen av artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 framgår att denna bestämmelse ska tillämpas på varje förhör som kommissionen genomför i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning. Ingenting i bestämmelsens ordalydelse eller i det syfte som eftersträvas med den ger nämligen vid handen att lagstiftaren skulle ha haft för avsikt att vissa sådana förhör inte skulle omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
När kommissionen med stöd av artikel 19 i förordning nr 1/2003 håller förhör i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning, är den skyldig att i den form som den själv väljer protokollföra förhöret. Därvidlag är det inte tillräckligt att kommissionen utarbetar en kort sammanfattning av de ämnen som togs upp under förhöret, utan den måste kunna redovisa information om innehållet i de diskussioner som fördes under förhöret, särskilt vad avser vilka uppgifter som under förhöret lämnades angående de ämnen som togs upp (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
Slutligen påpekar tribunalen att rätten till försvar enligt fast rättspraxis har åsidosatts när ett felaktigt processuellt handlande från kommissionens sida innebär att det är tänkbart att kommissionens administrativa förfarande skulle ha kunnat få en annan utgång än den det fick. För att styrka att ett sådant åsidosättande har skett behöver ett sökandeföretag inte styrka att kommissionens beslut skulle ha haft ett annat innehåll, utan endast att företaget skulle ha kunnat försvara sig bättre om kommissionen inte hade handlat fel (dom av den 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/kommissionen,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, punkt
, och dom av den 13 december 2018,Deutsche Telekom/kommissionen,
T‑827/14
,
EU:T:2018:930
, punkt
). Bedömningen av huruvida kommissionen har iakttagit rätten till försvar ska göras med hänsyn till de särskilda faktiska och rättsliga omständigheterna i varje enskilt fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2020, kommissionen/RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
, punkt
).
Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva rättegångsdeltagarnas argument rörande den andra delen av den femte grunden för talan.
När det till att börja med gäller huruvida samtliga anteckningar om möten med tredje part rörde förhör i den mening som avses i artikel 19 i förordning nr 1/2003, påpekar tribunalen att kommissionen, i sitt svar på en fråga som tribunalen ställde vid förhandlingen, vitsordade – vilket fördes till protokollet – att trettiotre av de trettiofem uppsättningar av mötesanteckningar som översändes till Google rörde förhör i den mening som avses i den bestämmelsen.
Det är således endast med avseende på två av de trettiofem möten som berörs av de anteckningar som Google fick ta del av – närmare bestämt de båda möten där den ledamot av kommissionen som ansvarade för konkurrensfrågor eller en medlem av hennes kabinett var närvarande – som kommissionen har ifrågasatt det befogade i att anse att respektive möte utgjorde ett förhör i den mening som avses i artikel 19 i förordning nr 1/2003. Kommissionen har till bestridande av en sådan klassificering gjort gällande att syftet med dessa båda möten inte var att samla information om frågor som hade samband med föremålet för utredningen.
Tribunalen finner emellertid – i motsats till vad kommissionen har hävdat – att även dessa båda möten i det aktuella fallet ska anses ha utgjort förhör i den mening som avses i artikel 19 i förordning nr 1/2003. De anteckningar om dessa möten som kommissionen överlämnade ger nämligen vid handen att det faktiskt rörde sig om förhör med syftet att samla information om frågor som hade samband med föremålet för utredningen.
Av den första av de båda ifrågavarande uppsättningarna av anteckningar framgår att ett företag i sektorn vid ett förhör som hölls den 2 juli 2015 för kommissionen redovisade sina synpunkter på mobilplattformar, inbegripet Android, och på den konkurrensmiljö där företagets appar och tjänster återfanns.
Av den andra av dessa uppsättningar av anteckningar framgår på motsvarande sätt att ADA vid ett förhör som hölls den 27 september 2017 för kommissionen redovisade sina synpunkter på den utredning som skulle komma att utmynna i det angripna beslutet, särskilt såvitt avsåg antifragmenteringsavtalen och möjliga lösningar på de utpekade konkurrensproblemen. Dessutom anges det i dessa anteckningar att ADA bekräftade för kommissionen att allt som ADA hade sagt under förhöret redan hade redovisats i de handlingar som hade getts in till kommissionen.
Att vissa av kommissionens förhör med tredje part ägde rum vid möten med den ledamot av kommissionen som ansvarade för konkurrensfrågor eller en medlem av hennes kabinett gör således inte att dessa förhör faller utanför tillämpningsområdet för artikel 19 i förordning nr 1/2003, med tanke på att syftet med dessa möten var att samla information om frågor som hade samband med föremålet för en utredning.
När det sedan gäller huruvida anteckningarna om de förhör som kommissionen höll med tredje part i syfte att samla information om frågor som hade samband med föremålet för utredningen uppfyllde de krav som följer av artikel 19 i förordning nr 1/2003, noterar tribunalen att Google i allt väsentligt har gjort gällande att dessa anteckningar dels var alltför sena, dels var ofullständiga.
Såvitt avser att anteckningarna ska ha varit alltför sena, framhåller tribunalen att av de trettiofem uppsättningar av anteckningar som den har fått ta del av i en bilaga till ansökan, är det endast tre som rör förhör hållna efter avkunnandet av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), närmare bestämt två förhör med ADA den 18 respektive 27 september 2017 och ett förhör med BEUC den 20 december 2017. De övriga trettiotvå förhören hölls mellan den 30 maj 2013 och den 26 juli 2017; bland annat hölls tjugoett av dem under åren 2013–2015.
Att det tog så lång tid innan kommissionen överlämnade vissa av dessa anteckningar, särskilt de anteckningar som färdigställdes flera år efter det ifrågavarande förhöret, kan i det aktuella fallet förklaras med hänvisning till de särskilda omständigheterna i förevarande mål.
Av handlingarna i målet framgår nämligen till att börja med att Google den 2 september 2016 begärde att kommissionen skulle överlämna anteckningar med fullständiga redogörelser för innehållet i samtliga diskussioner som kommissionen hade fört med tredje part om föremålet för utredningen. I sitt svar av den 22 september 2016 angav kommissionen att den avslog begäran. Till stöd för avslaget åberopade kommissionen tribunalens rättspraxis från tiden före domstolens dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), – däribland domen av den 12 juni 2014, Intel/kommissionen (
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av handlingarna i målet framgår också att Google den 15 september 2017 upprepade sin begäran och då åberopade den nyligen meddelade domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), och de preciseringar som domstolen i den domen hade gjort av begreppet förhör i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning.
I sitt svar på denna begäran angav kommissionen den 28 februari 2018 att den hade tagit kontakt med samtliga tredje parter som den hade hållit möten med i syfte att utverka deras godkännande när det gällde innehållet i de diskussioner som återgavs i de anteckningar som rörde respektive tredje part. Såvitt avsåg de trettiotvå fall som rörde förhör hållna före avkunnandet av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), färdigställdes således dessa anteckningar verkligen efter Googles begäran av den 15 september 2017.
I de fall där protokollföring av en tredje parts utsaga vid ett förhör inte hade skett vid den vederbörliga tidpunkten, bemödade sig således kommissionen – såsom förhörsombudet påpekade i sin skrivelse av den 30 april 2018 med anledning av en hänvändelse från Google rörande handläggningen av dess vid två tillfällen framställda begäran om tillgång till handlingarna i ärendet – om att utarbeta utförligare anteckningar som där så var möjligt innefattade omnämnanden av de relevanta handlingar i ärendet som redan hade överlämnats till Google eller, när inga sådana handlingar kunde utpekas, på bästa sätt återgav hågkomsterna hos de personer som hade varit närvarande.
Icke desto mindre har Google fog för sitt påpekande att vissa av de anteckningar som företaget fick ta del av inte hade utarbetats omedelbart eller kort efter det ifrågavarande mötet utan ibland flera år efteråt. Det är i det hänseendet som det finns anledning att anse att en stor del av anteckningarna om möten med tredje part överlämnades alltför sent.
Såvitt avser att anteckningarna ska ha varit ofullständiga, påpekar tribunalen att av de trettiofem uppsättningar av anteckningar som kommissionen överlämnade, var det enligt Google endast tre som uppfyllde de krav som i överensstämmelse med artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 gäller för ett förhör i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning, nämligen anteckningarna om mötet den 26 januari 2015 med ett företag i sektorn, anteckningarna om mötet den 28 maj 2015 med ett företag vars namn Google inte har fått ta del av och anteckningarna om mötet den 18 september 2017 med ADA.
I fråga om de övriga trettiotvå uppsättningarna av anteckningar finner tribunalen att Google har fog för sitt påstående att dessa är alltför summariska för att i överensstämmelse med det som föreskrivs i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 kunna anses utgöra resultatet av en protokollföring av ett förhör hållet i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning. I synnerhet framhåller tribunalen att dessa anteckningar visserligen gör det möjligt att få vetskap om det allmänna innehållet i diskussionerna vid respektive förhör men att de i sig är alltför vaga eller inte tillräckligt utförliga när det gäller det exakta innehållet i dessa diskussioner och arten av de upplysningar som respektive tredje part lämnade under förhören.
Med tanke även på det som har konstaterats ovan i fråga om att vissa anteckningar var alltför sena finner tribunalen därför, i linje med vad Google har gjort gällande, att de trettiotvå i februari 2018 överlämnade uppsättningar av anteckningar som Google har bestritt är alltför summariska. Att kommissionen i efterhand rekonstruerade innehållet i de förhör som den hade hållit med tredje part i syfte att samla information om frågor som hade samband med föremålet för utredningen eller att kommissionen såvitt avsåg dessa förhör sedermera hänvisade till tidigare eller senare handlingar som återfanns i utredningsakten är således inte tillräckligt för att uppväga avsaknaden av protokollföring i vederbörlig ordning.
Av det ovan anförda framgår att en stor del av de anteckningar som kommissionen överlämnade den 28 februari 2018 var alltför sena och alltför summariska för att kunna anses utgöra resultatet av protokollföring av ett förhör i den mening som avses i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003.
För framtiden vore det ändamålsenligt och lämpligt att det för varje förhör som kommissionen håller med tredje part i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning ombesörjs protokollföring eller godkännande av protokollföring i samband med att förhöret hålls eller kort därefter, så att förhörsprotokollet så snabbt som möjligt kan föras till akten och så att den anklagade i sinom tid kan få ta del av det i syfte att utöva sin rätt till försvar.
Slutligen ska tribunalen också, i syfte att avgöra vilka konsekvenserna ska bli av kommissionens felaktiga processuella handlande i samband med protokollföring av förhör med tredje part i den mening som avses i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003, slå fast huruvida Google mot bakgrund av de särskilda faktiska och rättsliga omständigheterna i det aktuella fallet har styrkt att företaget skulle ha kunnat försvara sig bättre i avsaknad av detta felaktiga handlande. Har Google inte styrkt detta, kan dess rätt till försvar nämligen inte anses ha åsidosatts.
Det ovannämnda förhållandet ska anses vara styrkt om innehållet i den bevisning som det berörda företaget har saknat tillgång till inte har kunnat fastställas och inte ens har varit möjligt att fastställa. Då kan det inte krävas av företaget att detta ska fullgöra den omöjliga uppgiften att lägga fram bevisning rörande handlingarnas innehåll, särskilt rörande förekomsten i dessa av bevisning till nackdel eller fördel för företaget som detta inte har fått tillgång till. Således är det i detta fall tillräckligt att företaget åberopar själva möjligheten att den information som det inte fick tillgång till skulle kunna ha varit användbar för dess försvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2011, Solvay/kommissionen,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:687
, punkterna
–
).
Om däremot innehållet i den bevisning som företaget har förvägrats tillgång till har kunnat fastställas eller har varit möjligt att fastställa i efterhand, kan företaget inte undantas från skyldigheten att styrka att det saknade tillgång till bevisning som var till dess fördel eller nackdel samt att förklara vilka slutsatser som bör dras av detta såvitt avser dess utövande av rätten till försvar. Så är fallet om företaget förfogar över ändamålsenlig information om upphovsmännen till de handlingar som det inte har fått tillgång till samt om handlingarnas art och innehåll (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Solvay/kommissionen,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:257
, punkt
).
När ett företag inte har fått ta del av bevisning som är till dess nackdel, måste företaget visa att förfarandet kunde ha fått en annan utgång om det hade fått ta del av den ifrågavarande bevisningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkterna
och
, och dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
).
När det gäller bevisning som är till fördel för det berörda företaget, måste detta visa att det skulle ha kunnat använda nämnda bevisning till sitt försvar i den meningen att företaget, om denna bevisning hade kunnat anföras under det administrativa förfarandet, skulle ha kunnat åberopa omständigheter som inte överensstämde med kommissionens slutsatser i det aktuella skedet och därmed på något sätt skulle ha kunnat påverka kommissionens kommande beslut. Följaktligen måste det berörda företaget visa dels att det inte har fått tillgång till viss bevisning som är till dess fördel, dels att det skulle ha kunnat använda denna bevisning till sitt försvar (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
I det aktuella fallet finner tribunalen att Google inte har styrkt att företaget skulle ha kunnat försvara sig bättre i avsaknad av de ovan fastställda felaktiga processuella handlandena från kommissionens sida i form av att de av Google bestridda anteckningarna överlämnades för sent och var ofullständiga.
I det hänseendet har Google inskränkt sig till att på ett allmänt plan göra gällande att en trogen omtranskribering av innehållet i diskussionerna med de tredje parter som hördes skulle ha försett Google med förklaringar och sammanhangsinformation rörande handlingar som ingick i ärendeakten och som kommissionen enligt Google lade till grund för sina slutsatser.
När det för det första gäller möjligheten att i efterhand avgöra huruvida viss bevisning inte lämnades ut, erinrar tribunalen om att kommissionen, även om den inte hade protokollfört förhören, faktiskt ansträngde sig att återskapa innehållet i dessa så att Google skulle kunna utöva sin rätt till försvar.
I detta sammanhang ska det framhållas att kommissionen, inom ramen för de påpekanden som den med anledning av Googles begäran gjorde den 28 februari 2018, angav dels att den inte hade använt någon enda av de överlämnade uppsättningarna av anteckningar som bevisning till nackdel för Google, vare sig i meddelandet om invändningar eller i den första faktaskrivelsen, dels att den hade låtit Google ta del av all bevisning som hade lagts fram under vart och ett av dessa möten och som skulle kunna vara till Googles nackdel, så att Google skulle kunna använda denna bevisning i sitt försvar.
Varken prövningen av det angripna beslutet eller de handlingar som tribunalen har tagit del av inom ramen för förevarande mål ger vid handen att det bland nämnda handlingar skulle finnas sådana som gör det möjligt att framgångsrikt ifrågasätta dessa försäkringar från kommissionens sida.
För det andra konstaterar tribunalen att det i tjugosex av de trettiotvå uppsättningar av anteckningar vilkas fullständighet Google har bestritt anges att innehållet i diskussionerna under respektive förhör återfinns i sin helhet i specifika handlingar som ingår i utredningsakten samt att Google, som svar på en fråga från tribunalen, har vitsordat att företaget har fått tillgång till dessa handlingar. Vidare anges det i tjugofyra av dessa tjugosex uppsättningar av anteckningar att kommissionen har erhållit den hörda tredje partens godkännande av innehållet i anteckningarna, något som bekräftar relevansen och fullständigheten i hänvisningarna till handlingar ingående i ärendeakten. Såvitt avser de båda uppsättningar av anteckningar vilkas innehåll inte har godkänts av den hörda tredje parten, anges förklaringen till detta i anteckningarna. Närmare bestämt hade en av dessa tredje parter upphört att existera medan den andra inte besvarade kommissionens upprepade önskemål om godkännande.
Under dessa omständigheter finner tribunalen att Google trots kommissionens felaktiga processuella handlanden i fråga om protokollföring av förhören har kunnat få uppgifter av kommissionen om innehållet i diskussionerna vid dessa förhör, särskilt om arten av de upplysningar som vid de aktuella tillfällena lämnades rörande de frågor som togs upp under förhören.
Mot bakgrund av dessa uppgifter som kommissionen lämnade, och mot bakgrund av det som gick att utläsa därur såvitt avsåg innehållet i förhören, måste det konstateras att Google inte har anfört något utförligt argument som gör det möjligt att förstå på vilket sätt Google skulle ha kunnat försvara sig på ett bättre sätt, inte ens såvitt avser förhören med de båda tredje parter vilkas godkännande av de motsvarande anteckningarna inte har kunnat erhållas.
När det för det tredje gäller de återstående sex uppsättningarna av anteckningar, vilka summariskt återger det som togs upp i diskussionerna och inte inbegriper någon hänvisning till någon handling i ärendeakten som gör det möjligt att komplettera innehållet i anteckningarna, påpekar tribunalen följande.
Den i kronologisk bemärkelse första av dessa uppsättningar av anteckningar rör ett förhör som hölls den 2 juli 2015 med ett företag i sektorn. Vid det aktuella tillfället redovisade detta företag för kommissionen sina synpunkter på mobilplattformar, inbegripet Android, och på den konkurrensmiljö där företagets appar och tjänster återfanns.
Att dessa anteckningar inte innehöll någon hänvisning till någon handling i ärendeakten hindrar inte att Google hade möjlighet att sätta dem i relation till den information som kommissionen lämnade om två andra förhör i samma ämne med samma företag som hade hållits den10 december 2014 respektive den 12 januari 2016. I de anteckningar om dessa båda förhör som Google fick ta del av, vilka hade godkänts av det berörda företaget, nämndes handlingar ingående i ärendeakten där innehållet i diskussionerna vid dessa båda tillfällen – alltså såväl före som efter det ovannämnda förhöret – återgavs. Den ståndpunkt som det aktuella företaget hade intagit inom ramen för utredningen var således känd för Google.
Google har inte lagt fram något utförligt argument som gör det möjligt att förstå på vilket sätt företaget under dessa omständigheter skulle ha kunnat försvara sig bättre i förevarande mål.
Den andra uppsättningen av anteckningar rör ett förhör den 15 juli 2015 med en leverantör av säkerhetstjänster vars namn Google inte fick ta del av. Vid detta förhör diskuterades – såsom kommissionen angav i anteckningarna, vilka hade godkänts av det berörda företaget – marknadsdynamiken såvitt avsåg operativsystemet Android. Av innehållet i dessa anteckningar framgår emellertid att de farhågor som redovisades vid förhöret väsentligen rörde säkerhetslösningar, det vill säga en aspekt av ärendeakten som sedan inte togs upp i det angripna beslutet, och inte de omtvistade restriktioner som prövades inom ramen för de olika fall av missbruk som kommissionen övervägde.
Den tredje uppsättningen av anteckningar rör på liknande sätt ett förhör den 28 oktober 2015 med en leverantör av betalningstjänster. Vid det aktuella tillfället lade denna leverantör för kommissionen fram sina synpunkter på marknadsdynamiken såvitt avsåg mobila enheter och appar för dylika när det gällde system för mobilbetalningar. Även detta är en aspekt av ärendeakten som inte togs upp i det angripna beslutet.
I alla händelser finner tribunalen, utöver att det saknas bevisning för sambandet mellan dessa båda förhör och de fall av missbruk som kommissionen utpekade i det angripna beslutet, att Google inte har lagt fram något utförligt argument som gör det möjligt att förstå på vilket sätt företaget i förevarande mål skulle ha kunnat försvara sig bättre om kommissionen inte hade gjort sig skyldig till processuellt felaktiga handlanden såvitt avsåg protokollföringen av dessa båda möten i den mening som avses i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003.
Den fjärde och den femte uppsättningen av anteckningar rör två möten med BEUC som hölls den 1 februari respektive den 20 december 2017. För BEUC:s del var ändamålet med dessa båda möten att erhålla upplysningar från kommissionen om hur utredningen fortskred. Med tanke på själva syftet med mötena, och mot bakgrund av de av BEUC godkända sammanfattningarna av dessa, kan det därför uteslutas att kommissionen höll inne med någon bevisning.
Den sjätte och sista uppsättningen av anteckningar rör utsagor som vid ett förhör den 27 september 2017 lämnades av ADA, en enhet som under det administrativa förfarandet hade intervenerat till stöd för Google. Dessa anteckningar är visserligen allmänt hållna men ger ändå klart och tydligt vid handen att ADA inte såg någon anledning att kräva att Google skulle ändra sitt beteende. Dessutom bekräftade företrädaren för ADA i dessa anteckningar att diskussionerna hade rört information som ADA redan hade överlämnat till kommissionen. I detta sammanhang är det viktigt att påpeka att Google inte har gjort gällande att företaget inte fick tillgång till samtliga i ärendeakten ingående handlingar som under det administrativa förfarandet hade överlämnats av ADA. Dessa omständigheter, i kombination med att ADA har intervenerat till stöd för Googles yrkanden i förevarande mål och med att ADA inte har lämnat några kommentarer i den aktuella frågan, gör att tribunalen kan utesluta möjligheten att kommissionen höll inne med bevisning.
Härvidlag blir tribunalen inte övertygad av Googles i ansökan framförda argument med innebörden att det kunde tänkas att apputvecklare under kommissionens olika förhör med dem hade lämnat utsagor som var till fördel för Google och som inte redovisades i de överlämnade anteckningarna. Att ADA har intervenerat till stöd för Google i förevarande mål och att både ADA och Google har haft ett stort antal tillfällen att närmare ange vilka sådana utsagor som kommissionen skulle ha underlåtit att redovisa föranleder tribunalen att göra bedömningen att det saknas stöd för det ifrågavarande påståendet.
Av det ovan anförda följer att det, mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen redovisade i det angripna beslutet och de upplysningar som kommissionen under det administrativa förfarandet lämnade till Google, saknas fog för att anse att den omständigheten att anteckningarna om förhören med tredje part var summariska och oftast alltför sena resulterade i att Google inte fick tillgång till bevisning – till dess fördel eller nackdel – som skulle ha gjort det möjligt för företaget att försvara sig bättre.
De felaktiga processuella handlanden som resulterade i att det kom att saknas trogna omtranskriberingar av kommissionens förhör med tredje part kan således inte under de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet anses ha medfört att Googles rätt till försvar åsidosattes.
Den slutsatsen kan till yttermera visso inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till att kommissionen lät vissa tredje parter förbli anonyma. Härvidlag ska det erinras om att rätten att få tillgång till handlingarna i ett ärende enligt artikel 27 i förordning nr 1/2003 inte omfattar konfidentiell information, vilket beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan innefatta personuppgifter för företrädarna för de bolag som har hörts liksom namnen på dessa bolag, i syfte att förhindra eventuella repressalier. I det aktuella fallet framgår det inte av handlingarna i målet att den anonymitet som kommissionen beviljade, och som diskuterades inför förhörsombudet, inte skulle avspegla en korrekt avvägning mellan två motstridiga intressen, nämligen å ena sidan det hörda företagets (och/eller dess företrädares) intresse av anonymitet och å andra sidan Googles intresse av att erhålla tillräcklig information om de diskussioner som hade förts.
Vidare konstaterar tribunalen att Googles argument att kommissionen åsidosatte principen om god förvaltningssed, sin interna förfarandehandbok och sitt tillkännagivande av den 20 oktober 2011 är verkningslöst och därför ska lämnas utan avseende. Med tanke på att tribunalen ovan har funnit att det felaktiga processuella handlandet med anknytning till de ifrågavarande anteckningarnas innehåll i det aktuella fallet inte innebar att Googles rätt till försvar åsidosattes, skulle ett därtill kommande konstaterande av ett felaktigt processuellt handlande i fråga om hur dessa anteckningar utarbetades och kommunicerades till Google – även om man antar att det felaktiga i detta handlande var styrkt – inte kunna påverka frågan huruvida Google i avsaknad av det förstnämnda felaktiga processuella handlandet skulle ha kunnat försvara sig bättre.
Talan ska således lämnas utan bifall såvitt avser den andra delen av förevarande grund.
2.

Den första delen av den femte grunden: Kommissionens vägran att anordna ett muntligt hörande om AEC‑testet
a)

Rättegångsdeltagarnas argument
Google har gjort gällande att kommissionen, i stället för att rikta faktaskrivelser till företaget, borde ha antagit ett eller flera kompletterande meddelanden om invändningar och därmed på nytt ha gett Google rätt att begära ett muntligt hörande. Ett sådant muntligt hörande skulle ha rört väsentliga aspekter av ärendet såvitt avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen och AEC‑testet. Som Google ser saken, saknas det därvidlag grund både för att anse att Google avstod från muntligt hörande redan i samband med meddelandet om invändningar och för att anse att faktaskrivelserna uteslutande innebar en finslipning av den provisoriska bedömning som hade redovisats i meddelandet om invändningar.
Kommissionen har gjort gällande att Google avstod från sin rätt till muntligt hörande i samband med meddelandet om invändningar och att den, med tanke på att faktaskrivelserna inte innehöll någon ny invändning, saknade skyldighet att översända ett kompletterande meddelande om invändningar. Enligt kommissionen avsåg faktaskrivelserna ett beteende med avseende på vilket Google redan hade haft möjlighet att inkomma med synpunkter. Således saknade kommissionen skyldighet att på nytt bevilja Google en rätt till muntligt hörande.
b)

Tribunalens bedömning
Tribunalen påpekar inledningsvis att Google i sitt svar på en fråga som tribunalen ställde vid förhandlingen uttryckligen vitsordade – vilket fördes till förhandlingsprotokollet – att ett konstaterande inom ramen för den femte grundens första del med innebörden att Googles rätt till försvar hade åsidosatts inte skulle kunna föranleda ogiltigförklaring av någon annan del av det angripna beslutet än den del som rör det missbruk som är att hänföra till de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
Den första delen av den femte grunden är nämligen att betrakta som en processuell pendang till den tredje grunden, inom ramen för vilken Google har bestritt det välgrundade i det angripna beslutets motivering när det gäller att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen befanns utgöra missbruk. Närmare bestämt har Google gjort gällande att kommissionen under det administrativa förfarandet åsidosatte Googles rätt till försvar genom att inte bereda företaget möjlighet att i rättan tid yttra sig muntligen över väsentliga delar i konkurrensbedömningen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, i synnerhet AEC‑testet.
Härvidlag ska det erinras om att iakttagandet av rätten till försvar utgör en allmän princip i unionsrätten som är tillämplig så snart administrationen avser att vidta en åtgärd gentemot en person som går denne emot (dom av den 16 januari 2019, kommissionen/United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
, punkt
).
Den principen har bland annat kommit till uttryck i artikel 10 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 123, 2004, s. 18
). Enligt den artikeln är kommissionen skyldig dels att skriftligen underrätta det berörda företaget om de invändningar som riktas mot detta, dels att ge nämnda företag möjlighet att skriftligen framföra synpunkter på dessa invändningar till kommissionen.
I artikel 12 i förordning nr 773/2004 anges därutöver också att ett företag till vilket ett meddelande om invändningar har riktats får begära i sina skriftliga synpunkter att kommissionen ska anordna ett muntligt hörande så att företaget får tillfälle att utveckla sina argument muntligen.
I det aktuella fallet angav Google i sitt svar av den 23 december 2016 på meddelandet om invändningar att företaget avstod från sin rätt till muntligt hörande (”We therefore declined our right to such a hearing”). Vad Google i allt väsentligt angav i detta svar var att företaget under den begränsade tid som stod till dess förfogande inte skulle hinna förbereda sig på ett ändamålsenligt sätt för ett muntligt hörande i kommissionens lokaler.
Närmare bestämt framhöll Google att företaget mindre än tre veckor före den 23 december 2016, som var sista dagen att lämna synpunkter på meddelandet om invändningar, hade erhållit nära sextio handlingar ur utredningsakten och sedan dagen före nämnda sista dag hade erhållit två handlingar, varav en som var särskilt omfångsrik och rörde förinstallering av en konkurrerande allmän söktjänst på Android-enheter, och att företaget därför inte hade hunnit diskutera internt huruvida det var lämpligt att begära ett muntligt hörande. Enligt Google blev dess benägenhet att avstå från att utöva rätten till muntligt hörande dessutom än större på grund av att förhörsombudet hade uppgett att ett eventuellt muntligt hörande skulle äga rum i slutet av januari 2017, vilket skulle ha inneburit att Google och dess rättsliga ombud inte skulle ha haft mer än en månad på sig att – till yttermera visso under en period av intensiv aktivitet – förbereda det muntliga hörandet.
Oaktat de av Google anförda svårigheterna att i detta särpräglade sammanhang och i det aktuella skedet av utredningen avgöra huruvida ett muntligt hörande vore ändamålsenligt, kan Google emellertid inte klandra kommissionen för underlåtenhet att anordna ett muntligt hörande i anslutning till meddelandet om invändningar.
Den fråga som uppkommer är således huruvida Google, efter att den 23 december 2016 i svaret på meddelandet om invändningar ha avstått från rätten till muntligt hörande, i maj 2018 – alltså 16 månader senare – med framgång kunde åberopa behovet av att iaktta dess rätt till försvar i syfte att förmå kommissionen att anordna ett muntligt hörande.
Av de gällande materiella bestämmelserna om utövandet av rätten till försvar följer att ett företag i kraft av artikel 12 i förordning nr 773/2004 får rätt att på nytt begära ett muntligt hörande om kommissionen antar ett kompletterande meddelande om invändningar.
Det framgår nämligen av artikel 11 i förordning nr 773/2004 att kommissionen i sina beslut endast får behandla invändningar som det berörda företaget har kunnat yttra sig över. Om en ny invändning tillkommer, medför detta således att det berörda företaget på nytt måste ges möjlighet att yttra sig skriftligen och att begära att det ska anordnas ett muntligt hörande där det kan utveckla sina argument.
I det aktuella fallet antog kommissionen emellertid inte något kompletterande meddelande om invändningar mellan svaret på meddelandet om invändningar den 23 december 2016 och det angripna beslutet den 18 juli 2018. Utöver att med anledning av svaret på meddelandet om invändningar vidta olika åtgärder för att bereda Google tillgång till ärendeakten, särskilt till därefter inkommen bevisning, valde kommissionen i stället att rikta faktaskrivelser till Google.
Närmare bestämt riktade kommissionen två faktaskrivelser till Google, en första den 31 augusti 2017 och en andra den 11 april 2018. Google fick möjlighet att inkomma med skriftliga synpunkter på dessa båda skrivelser, vilket företaget gjorde den 23 oktober 2017 respektive den 7 maj 2018. Detta förfarande innebar enligt kommissionen att Google saknade rätt att få till stånd ett nytt muntligt hörande, vilket också var det skäl som förhörsombudet anförde i sitt avslag av den 18 maj 2018 på Googles begäran av den 7 maj 2018 om ett sådant hörande.
Härvidlag erinrar tribunalen om att meddelandet om invändningar utgör en förberedande rättsakt i förhållande till det beslut som avslutar det administrativa förfarandet. Därför kan kommissionen, med beaktande av bland annat parternas skriftliga och muntliga synpunkter, ända fram till dess att ett slutligt beslut är fattat dra tillbaka vissa av – eller till och med alla – de invändningar som den ursprungligen framställde mot parterna och således ändra sin ståndpunkt till deras fördel, eller tvärtom besluta att lägga till nya invändningar, förutsatt att de berörda företagen ges tillfälle att yttra sig över dessa (dom av den 27 juni 2012, Microsoft/kommissionen,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, punkt
).
Ett tillägg till invändningarna behöver meddelas de personer som berörs endast då kommissionens kontroller föranleder denna att klandra det berörda företaget för nya handlanden eller påtagligt ändra bevisningen rörande de ifrågasatta överträdelserna, men däremot inte då kommissionen fullgör sin skyldighet att dra tillbaka de invändningar som mot bakgrund av svaren på meddelandet om invändningar har visat sig vara dåligt underbyggda (se dom av den 27 juni 2012, Microsoft/kommissionen,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Att enbart anta en faktaskrivelse är däremot – i linje med punkt 111 i kommissionens tillkännagivande av den 20 oktober 2011 om bästa praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 [FEUF] och 102 [FEUF] (
EUT C 308, 2011, s. 6
), vilket kan göras gällande mot kommissionen – motiverat uteslutande i fall där kommissionen önskar åberopa ny bevisning som bekräftar de invändningar som den redan har motiverat i meddelandet om invändningar. Kommissionen ska då, i syfte att iaktta den kontradiktoriska principen, uppmärksamma de företag vilkas ageranden är föremål för utredningen på denna nya bevisning och inhämta skriftliga synpunkter från dessa företag, varvid kommissionen bestämmer den tidsfrist som ska gälla. I punkt 111 i nämnda tillkännagivande från kommissionen nämns inget om en möjlighet att även framföra muntliga synpunkter.
Tribunalen ska således kontrollera att Googles rätt till försvar inom ramen för ett repressivt förfarande där sanktioner kunde komma att åläggas för missbruk av dominerande ställning inte åsidosattes genom kommissionens val att använda faktaskrivelser och genom förhörsombudets därpå följande beslut att avslå Googles begäran om ett muntligt hörande där företaget muntligen skulle ha kunnat utveckla sina synpunkter på den nya bevisning som kommissionen hade åberopat.
I det aktuella fallet innebar faktaskrivelserna visserligen inte att det i formell mening lades till någon ny invändning utöver dem som hade angetts i meddelandet om invändningar, med tanke på att det som avsågs fortfarande var de ageranden utgörande missbruk som kommissionen hade beskrivit i det meddelandet. Icke desto mindre måste det emellertid konstateras att faktaskrivelserna i realiteten innebar en väsentlig komplettering av innehållet i och räckvidden för den invändning som avsåg varför de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var att anse som missbruk, en aspekt som det inte hade anförts tillräckliga argument för i meddelandet om invändningar, vilket betyder att dessa skrivelser i väsentlig grad ändrade den bevisning som anfördes till stöd för de omtvistade överträdelserna.
Detta gäller särskilt AEC‑testet, som i det aktuella fallet hade reell betydelse för kommissionens bedömning av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens förmåga att stänga ute lika effektiva konkurrenter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Punkterna 718–722 i meddelandet om invändningar innehöll nämligen endast en summarisk bedömning av huruvida en konkurrent kunde erbjuda lika stora betalningar som Google gjorde i enlighet med de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Det var först i och med faktaskrivelserna – varav den sista överlämnades tre månader innan det angripna beslutet antogs – som Google kunde få fullständig kännedom om det testet och om det resonemang som kommissionen i det aktuella fallet hade valt att föra. Den kvantitativa bedömningen i meddelandet om invändningar av konkurrenternas förmåga att erbjuda lika stora betalningar som Google gjorde i enlighet med de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen gick inte att förstå annat än mot bakgrund av den första faktaskrivelsen jämförd med den andra faktaskrivelsen.
Den första faktaskrivelsen, som antogs åtta månader efter meddelandet om invändningar, innebar att grunden för den kvantitativa bedömningen påverkades genom att det tillvägagångssätt som provisoriskt hade valts i meddelandet om invändningar ändrades på ett genomgripande sätt.
I meddelandet om invändningar hade kommissionen baserat hela sin bedömning på två omständigheter, nämligen dels att det med tanke på de sökförfrågningsandelar som Google hade uppnått under perioden 2012–2015 vore omöjligt för en konkurrent att erhålla mer än 5 procent av sökförfrågningarna från mobila enheter, dels att appdistributionsavtalen enligt kommissionen innebar en skyldighet att inte ställa in en konkurrerande sökmotor som förvalsalternativ i en tredjepartswebbläsare.
I den första faktaskrivelsen anlade kommissionen perspektiv på skyldigheten enligt appdistributionsavtalen att ställa in Googles söktjänster som förvalsalternativ i tredjepartswebbläsare. Dessutom angav kommissionen där för första gången sitt antagande – som sedan återgavs i skäl 1234 i det angripna beslutet – att en konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google inte skulle ha kunnat uppnå mer än 12 procent av de allmänna sökförfrågningarna från mobila enheter. Utifrån denna nya premiss gjorde kommissionen sedan bedömningen att en app som konkurrerade med Google Search skulle kunna uppnå högst [0–10] procent av användarnas sökförfrågningar via Google Search.
Den första faktaskrivelsen innebar i än högre grad att det tillvägagångssätt som provisoriskt hade valts i meddelandet om invändningar ändrades på ett genomgripande sätt med tanke på att kommissionen kom fram till ett resultat som var avgjort mer nyanserat än dess ursprungliga såvitt avsåg förmågan för en konkurrent att erbjuda lika stora betalningar som Google gjorde i enlighet med de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen.
I meddelandet om invändningar hade kommissionen nämligen framhållit att en konkurrent i alla händelser skulle behöva dela med sig av alla sina reklamintäkter för att komma upp i nivå med – alltså inte överträffa – Googles betalningar, men i den första faktaskrivelsen angav kommissionen att en konkurrent, under förutsättning att den var inställd som förhandsalternativ i en tredjepartswebbläsare, skulle kunna komma upp i nivå med eller till och med överträffa Googles mest utbredda betalningar utan att behöva dela med sig av alla sina intäkter.
Den andra faktaskrivelsen, som antogs åtta månader efter den första faktaskrivelsen och tre månader före det angripna beslutet, innebar likaledes att avsevärda justeringar gjordes i förhållande till den bedömning som hade redovisats i den första faktaskrivelsen och i än högre grad i förhållande till den som hade redovisats i meddelandet om invändningar.
För det första uteslöt kommissionen, efter att ha erhållit information från Google om aspekter som var samtida med meddelandet om invändningar, att en konkurrent skulle kunna vilja dela med sig av reklamintäkter från sökförfrågningar verkställda via sökmotorns ingångssida, med hänvisning till att Google självt inte delade med sig av sådana intäkter.
För det andra införde kommissionen två nya variabler i AEC‑testet, nämligen dels att det vore omöjligt för en konkurrent att få till stånd förinstallering av sin app för allmän sökning på samtliga mobila enheter i en originalutrustningstillverkares eller mobilnätsoperatörs portfölj, dels att en konkurrent skulle behöva kompensera de berörda originalutrustningstillverkarna och mobilnätsoperatörerna för uteblivna intäkter knutna till av portföljbaserade intäktsdelningsavtal omfattade mobila enheter som redan var i bruk. Dessa båda punkter förefaller ha haft avgörande betydelse i så måtto att de gjorde det möjligt för kommissionen att anlägga ett nytt perspektiv på en konkurrents förmåga att erbjuda lika stora betalningar som Google i ett fall där konkurrerande söktjänster också var inställda som förvalsalternativ i en tredjepartswebbläsare.
För det tredje lade kommissionen till vissa ekonomiska uppgifter rörande Google. Dessa uppgifter hade inte inhämtats från Google självt utan från en originalutrustningstillverkare. Det rörde sig bland annat om de ”rörelsekostnader” på [10–20] procent som kommissionen nämnde för första gången i den andra faktaskrivelsen och extrapolerade till att gälla för en hypotetisk konkurrent som var åtminstone lika effektiv som Google. Denna uppgift har Google emellertid ifrågasatt inför tribunalen, både med avseende på dess belopp och när det gäller vilka kategorier av kostnader som det var relevant att använda i AEC‑testet.
Kommissionen kan i detta hänseende inte framgångsrikt hävda att Google i de synpunkter som företaget lämnade i sitt svar på den första faktaskrivelsen skulle ha godtagit att dessa uppgifter beaktades. Det enda som Google där angav, på tal om kommissionens resonemang rörande enhetsbaserade (alltså inte portföljbaserade) intäktsdelningsavtal, var att de procentandelar av intäkterna som blev föremål för delning enbart var uttryckta i bruttotermer, varvid Google gjorde gällande att dessa andelar borde sänkas med [10–20] procent, dock utan att närmare ange arten av denna sänkning. I alla händelser gjorde kommissionen – som hade bevisbördan såvitt avsåg de ifrågavarande utestängningseffekterna – inte några ansatser att jämföra dessa uppgifter med uppgifter som Google skulle ha kunnat överlämna direkt.
Vidare är det – i motsats till vad kommissionen gjorde gällande i svaromålet – inte korrekt att utsagorna från en originalutrustningstillverkare och uppgifterna i handlingar överlämnade av denne uteslutande användes vid bedömningen av de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, utan dessa uppgifter användes också för att komplettera kommissionens bedömning av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, något som tydligt framgår vid läsning av den andra faktaskrivelsen.
Av det ovan anförda framgår att kommissionen genom den andra faktaskrivelsen måste anses ha gjort en väsentlig ändring av innehållet i den invändning som avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, eftersom kommissionen i nämnda skrivelse för första gången redovisade uppgifter som den avsåg att använda i AEC‑testet.
Det kan nämligen inte anses att meddelandet om invändningar såvitt avsåg denna väsentliga aspekt av konkurrensbedömningen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var tillräckligt underbyggt för att Google skulle ha kunnat dra nytta av ett muntligt hörande, vilket skulle ha anordnats i början av år 2017. Det var inte förrän i och med den andra faktaskrivelsen – vilken översändes i april 2018, alltså tre månader före antagandet av det angripna beslutet – som meddelandet om invändningar blev tillräckligt underbyggt och således gav Google möjlighet att få kännedom om de huvudsakliga och avgörande aspekterna av det AEC‑test som kommissionen hade i åtanke. Kommissionen, som inte var under någon som helst tidspress, borde därför i detta specifika sammanhang ha antagit ett kompletterande meddelande om invändningar.
Detta betyder att kommissionen, genom att i stället för ett kompletterande meddelande om invändningar översända två faktaskrivelser och genom att inte gå med på att anordna ett muntligt hörande om de synpunkter som Google hade framfört som svar på dessa båda faktaskrivelser, kringgick Googles rätt att muntligen få utveckla sina argument rörande dessa synpunkter och åsidosatte Googles rätt till försvar.
Med tanke på hur viktigt det är att hålla ett muntligt hörande i ett repressivt förfarande som kan resultera i att sanktioner åläggs för missbruk av dominerande ställning, innebär kommissionens underlåtenhet att hålla ett sådant hörande nödvändigtvis att det ifrågavarande förfarandet var bristfälligt, utan att Google behöver visa att denna underlåtenhet kunde påverka förfarandet eller innehållet i det angripna beslutet till företagets nackdel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 2017, Feralpi/kommissionen,
C‑85/15 P
,
EU:C:2017:709
, punkterna
–
).
Dessutom måste det i alla händelser konstateras, med tanke på AEC‑testets art och den vikt som kommissionen tillmätte detta test vid bedömningen av huruvida de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen kunde utestänga lika effektiva konkurrenter, att Google i ett muntligt sammanhang skulle ha haft bättre förutsättningar att utveckla sina synpunkter på utformningen av detta test – av vilket företaget i en bilaga till ansökan har tillhandahållit en alternativ version som efter det angripna beslutet har utarbetats av en ekonomisk konsultfirma och som ger ett annat utfall.
Det konstaterandet kan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till att kommissionen gav Google möjlighet att skriftligen lägga fram sina synpunkter på den första och den andra faktaskrivelsen. Den kontradiktoriska principen iakttogs förvisso skriftligen, men kommissionen gjorde inget försök att låta Google utveckla sina synpunkter muntligen, såsom skulle ha krävts om kommissionen hade antagit ett kompletterande meddelande om invändningar.
Intresset av en sådan muntlig diskussion kan illustreras exempelvis med frågan om vilka kostnader som borde ha beaktats vid utformningen av AEC‑testet. De kostnader som kommissionen i detta hänseende tillskrev Google hade i själva verket hämtats från handlingar som hade ingetts av en originalutrustningstillverkare, och kommissionen hade inte bekräftat dessa kostnader genom att rikta en begäran om upplysningar till den huvudsakligen berörda parten. Därmed gjorde kommissionen i allt väsentligt avsteg från sin egen vägledning om utestängande missbruk, enligt vilken den, ”[o]m det … finns tillförlitliga uppgifter”, ska ”använda information om det dominerande företagets kostnader”.
Ett muntligt hörande skulle således ha gett Google tillfälle att förse kommissionen med preciseringar som hade gjort det möjligt att på ett tidigare stadium undanröja delar av den tvetydighet som vidlådde utformningen av AEC‑testet liksom att diskutera detta direkt med kommissionen. Om det hade hållits ett muntligt hörande, skulle kommissionen nämligen ha fört fullständiga diskussioner med Google i syfte att på ett ändamålsenligt sätt slå fast på vilka punkter oenighet rådde dem emellan i faktiskt och rättsligt hänseende. Intresset av ett muntligt hörande framgår särskilt tydligt i förevarande mål, där tribunalen ju har funnit att Google har fog för vissa av de invändningar som företaget har framställt inom ramen för sin talan och att denna därför ska bifallas såvitt avser den tredje grunden.
Med tanke på de inneboende svårigheterna vid utformning av ett AEC‑test skulle vidare ett muntligt hörande ha gett Google möjlighet att försvara sig bättre och att övertyga kommissionen om att ett flertal aspekter av dess analys behövde omprövas.
Om Google hade fått tillfälle att muntligen utveckla sina argument rörande de betydande ändringar som kommissionen hade gjort i den bevisning som den lade till grund för sin bedömning att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk, skulle detta till yttermera visso ha gett kommissionen möjlighet att finslipa sin analys.
Tribunalen finner således att talan ska bifallas såvitt avser den första delen av den femte grunden och att det angripna beslutet därför även av det skälet ska ogiltigförklaras till den del som det i detta slås fast att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen ska anses utgöra missbruk.
G.

Följderna av prövningen av de fem första grunderna samt prövning av den sjätte grunden
Google har framhållit att kommissionen genom det angripna beslutet ålade företaget det högsta bötesbelopp som någonsin har påförts av en europeisk konkurrensmyndighet, närmare bestämt 4342865000 euro.
Oberoende av bötesbeloppet innebär emellertid bestraffnings- och avskräckningssyftet med de böter som kommissionen ålägger såsom sanktion för överträdelser av artikel 102 FEUF att tribunalen, i egenskap av opartisk och oberoende domstol, vid sin prövning av en talan mot en sanktion påförd av en administrativ myndighet som även har utredningsbefogenheter är skyldig att se till att den rätt till ett effektivt rättsmedel som har stadfästs i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna verkligen kan utövas.
Inom ramen för förevarande talan har Google i första hand yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara det angripna beslutet och i andra hand yrkat att tribunalen med utövande av sin obegränsade behörighet ska undanröja eller sätta ned böterna.
Efter att ha prövat de fem första grunderna ska tribunalen nu bedöma vilka följder som dess ovan redovisade slutsatser ska få för det angripna beslutet. Eftersom dessa följder kan påverka bötesbeloppet, behöver det även närmare anges i vilken mån tribunalen i den prövning avseende böterna som den gör med utövande av sin obegränsade behörighet ska beakta de argument som Google har anfört inom ramen för sin sjätte grund, vilken rör olika omständigheter till vilka hänsyn togs vid bötesberäkningen.
1.

Sambandet mellan de fem första grunderna och den sjätte grunden, vilken avser böterna
Inom ramen för sin sjätte grund, som består av tre delar, har Google hävdat, för den händelse att tribunalen – i strid med de argument som Google har anfört inom ramen för sina fem första grunder – skulle ställa sig bakom kommissionens bedömningar i det angripna beslutet rörande förekomsten av en överträdelse av artikel 102 FEUF, att kommissionen i alla händelser begick tre fel som gör det påkallat att undanröja eller avsevärt sätta ned böterna. Google anser således i första hand att böterna ska undanröjas med hänvisning till dessa fel och i andra hand att tribunalen med utövande av sin obegränsade behörighet avsevärt ska sätta ned bötesbeloppet med hänvisning till nämnda fel.
I detta sammanhang har Google gjort gällande, för det första, att företaget inte begick överträdelsen vare sig uppsåtligen eller av oaktsamhet, för det andra att det angripna beslutet strider mot proportionalitetsprincipen och för det tredje att det angripna beslutet innehåller betydande räknefel mot bakgrund av kommissionens tillämpning av sina riktlinjer. Därvidlag har Google hävdat att kommissionen gjorde en felaktig beräkning av det relevanta försäljningsvärdet, tillämpade en felaktig koefficient för överträdelsens grad av allvar, lade till ett obefogat tilläggsbelopp och underlät att beakta olika förmildrande omständigheter, bland annat den begränsade varaktigheten för vissa beteenden.
Kommissionen har bestritt dessa argument. Enligt kommissionen fastställdes bötesbeloppet i det angripna beslutet på ett sätt som stämmer överens med riktlinjerna, och detta belopp ligger i linje med den enda, fortlöpande överträdelsens grad av allvar och varaktighet.
Av det ovan anförda framgår att Googles argument inom ramen för den sjätte grunden visserligen utgår från antagandet att tribunalen godtar den av Google bestridda bedömning som kommissionen gjorde såvitt avser de fem första grunderna men att dessa argument icke desto mindre innefattar ett antal invändningar som tribunalen i det aktuella fallet kan pröva i samband med att den självständigt utövar sin obegränsade behörighet.
I sin prövning i det följande kommer tribunalen därför, i den mån som detta framstår som relevant och lämpligt för utövandet av den behörigheten, att bemöta dessa invändningar.
2.

Slutsatser rörande överträdelsen efter prövningen av de fem första grunderna
Av prövningen av den första, den andra och den fjärde grunden, såvitt avser materiella aspekter, och av prövningen av den andra delen av den femte grunden, såvitt avser formella aspekter, framgår att kommissionen styrkte att den första och den andra aspekten av den enda, fortlöpande överträdelsen, vilka i det angripna beslutet betecknades som det första, det andra och det tredje separata missbruksfallet, var att anse som missbruk. Däremot framgår det av prövningen av den tredje grunden och av den första delen av den femte grunden att kommissionen åsidosatte Googles rätt till försvar och gjorde ett flertal oriktiga bedömningar i det angripna beslutet när den fann att den tredje aspekten av den överträdelsen, vilken i det angripna beslutet betecknades som det fjärde separata missbruksfallet, utgjorde missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
Av detta följer att artiklarna 1, 3 och 4 i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, men enbart till den del som det där konstateras i artikel 1 att Google har gjort sig skyldigt till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF innefattande fyra separata missbruksfall varav det fjärde består i att Google inom ramen för vissa intäktsdelningsavtal har ställt som villkor för att dela med sig av sina intäkter till originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer att dessa exklusivt förinstallerar Google Search på enheterna i en förutbestämd portfölj samt till den del som detta fjärde missbruksfall där avses i artiklarna 3 och 4. Det följer också att artikel 2 i det angripna beslutet behöver ändras till den del som det där åläggs böter som sanktion för bolagen Googles och Alphabets deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF som innefattar det fjärde missbruksfallet.
I det aktuella fallet fullgjorde kommissionen nämligen inte sin skyldighet att bedöma den inneboende förmågan hos det fjärde missbruksfallet – det som avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen (den tredje aspekten av den enda, fortlöpande överträdelsen) – att utestänga konkurrenter som var åtminstone lika effektiva. Tribunalen kan därför inte undgå att hysa tvivel om de ifrågavarande betalningarnas förmåga att begränsa konkurrensen och i synnerhet deras förmåga att ge upphov till de utestängningseffekter som Google har klandrats för.
Oberoende av huruvida det fanns fog för kvalificeringen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen mot bakgrund av artikel 102 FEUF ska det emellertid också erinras om att dessa avtal, liksom för övrigt de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, i det angripna beslutet på goda grunder beaktades – såsom beståndsdelar i det faktiska sammanhanget – vid bedömningen av de utestängningseffekter som orsakades av den första och den andra aspekten av den enda, fortlöpande överträdelsen (vilka i det angripna beslutet betecknades som det första, det andra och det tredje separata missbruksfallet). Att kommissionen hade fog för att anse att dessa båda aspekter utgjorde missbruk har tribunalen bekräftat vid sin prövning av den andra och den fjärde grunden.
Tribunalen erinrar därvidlag särskilt om att de kombinerade effekterna av de ageranden som Google uppvisade, oberoende av den konkurrensrättsliga kvalificeringen av intäktsdelningsavtalen, ledde till att Google såvitt avsåg Google Search kom i åtnjutande av en exklusiv förinstallering som åtminstone fram till år 2016 omfattade mer än hälften av de enheter med ett från Android härlett operativsystem som salufördes inom EES (skäl 822 och fotnot 908 i det angripna beslutet).
Dessutom ska det också erinras om att det i appdistributionsavtalen stadgades att GMS-enheter måste uppfylla de tekniska kompatibilitetsstandarderna i kompatibilitetsdokumentet, vilka till yttermera visso – i kraft av antifragmenteringsavtalen, som de som önskade ingå appdistributionsavtal var tvungna att ha ingått – var tillämpliga på originalutrustningstillverkarna såvitt avsåg samtliga deras enheter med ett operativsystem som utgjordes av en från Android härledd version. Detta samband mellan kompatibilitetsdokumentet och appdistributionsavtalen underlättade genomförandet av Googles övergripande strategi. Således hade kommissionen fog för att beakta kompatibilitetsdokumentet när den bedömde appdistributionsavtalens effekter på marknaderna för allmänna söktjänster.
Dessa omständigheter, vilka utgör sakförhållanden av relevans för bedömningen av huruvida de beteenden som lades Google till last är att anse som missbruk, visar således att det förelåg ett samband dels mellan den första aspekten av den enda, fortlöpande överträdelsen och de intäktsdelningsavtal som Google ingick under hela överträdelseperioden, dels mellan den första och den andra aspekten av den enda, fortlöpande överträdelsen.
Dessutom har prövningen av den första, den andra och den fjärde grunden för talan visat att den första och den andra omtvistade restriktionen båda ingick i en samlad strategi. Utifrån det konstaterandet hade kommissionen fog för att göra bedömningen att sökandenas beteende i form av att de ställde särskilda villkor för användning dels av operativsystemet Android, dels av vissa appar och vissa tjänster, var att anse som en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF (skäl 2 och artikel 1 i det angripna beslutet).
De konstaterade fallen av missbruk ingick i själva verket i en övergripande strategi med syftet att förutse och bemöta utvecklingen av internet på mobila enheter och samtidigt slå vakt om Googles egen affärsmodell, som grundar sig på de intäkter som företaget i huvudsak erhåller från användningen av dess allmänna söktjänst.
Härvidlag ska det erinras om att Google inte har bestritt kommissionens påstående i det angripna beslutet med innebörden att Googles affärsmodell grundar sig på samspelet mellan å ena sidan varor och tjänster knutna till internet som användarna oftast erbjuds kostnadsfritt och å andra sidan online-reklamtjänster, som utgör källan till lejonparten av företagets intäkter. Således är Googles intäkter i allt väsentligt knutna till publiken för dess allmänna online-söktjänster, vilka gör det möjligt för företaget att sälja de online-reklamtjänster från vilka det hämtar sin ersättning (skäl 153 i det angripna beslutet).
Inom ramen för denna samlade strategi som Google följde hade det således avgörande betydelse att företaget behöll den dominerande ställning som det under hela överträdelseperioden innehade på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster. Till att denna ställning vidmakthölls bidrog den första och den andra omtvistade restriktionen liksom – såsom framgår av tribunalens prövning av den fjärde grunden – utestängningen av konkurrerande operativsystem som skulle ha kunnat erbjuda möjligheter till förinstallering eller till och med exklusiv installering för allmänna söktjänster som konkurrerade med Google Search.
Slutligen ska det också beaktas att de effekter som genomförandet av denna samlade strategi gav upphov till uppträdde under faktiska omständigheter som kännetecknades av att Google Search i kraft av de intäktsdelningsavtal som Google hade ingått – oberoende av dessa avtals konkurrensrättsliga kvalificering – de facto åtnjöt en exklusiv förinstallering som åtminstone fram till år 2016 omfattade mer än hälften av de enheter med ett från Android härlett operativsystem som salufördes inom EES (skäl 822 och fotnot 908 i det angripna beslutet).
Ett annat sakförhållande på ett mer allmänt plan som också behöver beaktas vid bedömningen av de relevanta omständigheterna som helhet är att Google under hela överträdelseperioden hade ett avtal med Apple som innebar att Googles sökmotor var inställd som förvalsalternativ på samtliga iPhone-enheter från denna originalutrustningstillverkare (se skälen 118 och 119 i det angripna beslutet). Närvaron på den globala marknaden för smarta mobila enheter av Apple-ekosystemet, som samexisterade med Android-ekosystemet, utgjorde således inte något betydande konkurrenshot för Google såvitt avsåg intäkter från reklam knuten till allmänna söktjänster (se, exempelvis, skäl 515 i det angripna beslutet).
De ageranden från Googles sida som innebar missbruk resulterade vidare bland annat i att konkurrenterna fråntogs möjligheten att utan hinder erbjuda de användare som så önskade att nyttja lösningar som utgjorde alternativ till den allmänna söktjänsten Google Search (skälen 862 och 1213 i det angripna beslutet). På ett allmänt plan undergrävde således dessa ageranden konsumenternas intresse av att ha tillgång till mer än en informationskälla på internet. Mer konkret begränsade nämnda ageranden också utvecklingen av söktjänster avsedda för segment bestående av konsumenter som fäste särskild vikt exempelvis vid integritetsskydd eller språkliga särdrag inom EES. Att tillgodose sådana intressen är inte endast förenligt med pris- och prestationskonkurrens i så måtto att dessa intressen skapar incitament till innovation som gagnar konsumenterna, utan det är dessutom nödvändigt för att garantera åsiktsmångfald i ett demokratiskt samhälle.
Av det ovan anförda följer att artiklarna 1, 3 och 4 i det angripna beslutet delvis ska ogiltigförklaras och att artikel 2 i det beslutet ska ändras, med hänvisning till att kommissionen inte styrkte att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var att anse som missbruk, men att ingen rättsstridighet däremot vidlåder kommissionens konstaterande av en enda, fortlöpande överträdelse ingående i en övergripande strategi, till vilken den första och den andra aspekten av den enda, fortlöpande överträdelsen bidrog. Följaktligen ankommer det på tribunalen att med utövande av sin obegränsade behörighet själv fastställa, med hänsyn tagen till det ovan anförda och till samtliga relevanta omständigheter i det aktuella fallet, vilket som är det lämpliga beloppet för böterna, något som Google också inom ramen för sitt ändringsyrkande har uppmanat tribunalen att göra.
Vilka konsekvenserna för bötesbeloppet skulle bli om det angripna beslutet delvis ogiltigförklarades är en fråga som specifikt togs upp vid förhandlingen och utförligt diskuterades med rättegångsdeltagarna.
Tribunalen finner för gott att inledningsvis erinra om att den vid utövande av sin obegränsade behörighet gör en självständig bedömning av de kriterier som är relevanta för fastställandet av bötesbeloppet och att det därför inte går att dra några automatiska slutsatser om hur bötesbeloppet påverkas av att det angripna beslutet delvis ogiltigförklaras såvitt avser definitionen av den enda överträdelsen och dess beståndsdelar. Tribunalen kommer i stället att beakta samtliga i det angripna beslutet styrkta faktiska omständigheter och rättsenligt utförda bedömningar som kan påverka det lämpliga i bötesbeloppet.
3.

Ändring av böterna
Mot bakgrund av det ovan anförda och i överensstämmelse med Googles ändringsyrkande ska tribunalen i kraft av den obegränsade behörighet som den tillerkänns i artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003 besluta om bötesbeloppet.
I kraft av sin obegränsade behörighet får tribunalen – till skillnad från i samband med en ren lagenlighetsprövning av en sanktion, då den endast kan ogilla talan om ogiltigförklaring eller ogiltigförklara den angripna rättsakten – ersätta kommissionens bedömning med sin egen och under beaktande av samtliga faktiska omständigheter ändra den angripna rättsakten, även om den inte ogiltigförklarar denna, och därvid exempelvis sänka eller höja böterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 februari 2007, Groupe Danone/kommissionen,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punkterna
och
, och dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
). Således kan tribunalen i förekommande fall göra en annan bedömning än vad kommissionen gjorde i det angripna beslutet såvitt avser den sanktion som Google ålades.
När tribunalen utövar sin obegränsade behörighet behöver den inte tillämpa kommissionens riktlinjer för bötesberäkning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/kommissionen,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, punkterna
–
), även om den i förekommande fall kan hämta vägledning i dessa icke-bindande regler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såvitt avser motiveringsskyldigheten åligger det vidare tribunalen att utförligt redogöra för de omständigheter som den har beaktat vid fastställandet av bötesbeloppet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/kommissionen,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, punkt
).
I det aktuella fallet finner tribunalen det lämpligt att beakta de omständigheter som redovisas i det följande när den fastställer beloppet för de böter som är avsedda att utgöra en sanktion för Googles deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen såsom denna följer av artikel 1 i det angripna beslutet efter det att den artikeln med anledning av prövningen av de fem första grunderna för talan delvis har ogiltigförklarats.
a)

Huruvida överträdelsen begicks uppsåtligen eller av oaktsamhet
Det är väsentligt att slå fast huruvida överträdelsen begicks uppsåtligen eller av oaktsamhet. Detta – en distinktion som nämns i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 – kan nämligen påverka bötesbeloppet.
Rättegångsdeltagarna har yttrat sig i denna fråga inom ramen för den första delen av den sjätte grunden.
I detta hänseende har Google gjort gällande att böterna inte tar hänsyn till att företaget saknade uppsåt och inte heller var oaktsamt. Enligt Google innehöll det angripna beslutet ingen bevisning rörande uppsåt, med tanke på att de omtvistade agerandena hade ägt rum innan Google uppnådde en påstått dominerande ställning. Vidare anser Google, särskilt mot bakgrund av hur beslutspraxis såg ut före och samtidigt med det angripna beslutet, att företaget inte kunde ha varit ”medvetet” om att dess öppna affärsmodell, som kännetecknas av kostnadsfrihet och i sig är konkurrensfrämjande, var av konkurrensbegränsande art. Det är enligt Google omöjligt att få klarhet i när kommissionen ändrade sin bedömning.
Kommissionen har för sin del gjort gällande att den inte behövde styrka uppsåt att utestänga för att kunna dra slutsatsen att överträdelsen hade begåtts uppsåtligen, utan det var tillräckligt att Google inte hade kunnat vara ”omedvetet om att dess beteende var av konkurrensbegränsande art”. I det aktuella fallet var överträdelsen enligt kommissionen tvivelsutan ”avsedd att stärka” Googles dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster (skälen 858–860, 972–977 och 1140 i det angripna beslutet). Dessutom anser kommissionen att överträdelsen åtminstone begicks av oaktsamhet, med tanke på att Google kände till de ”grundläggande faktiska omständigheter” som motiverade slutsatserna i det angripna beslutet såvitt avsåg den dominerande ställningen och de olika fallen av missbruk.
Tribunalen erinrar om att kommissionen enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 genom beslut får ålägga ett företag böter om detta uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 102 FEUF.
När det gäller huruvida en överträdelse har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet, framgår det av rättspraxis att en uppsåtlig överträdelse ska anses föreligga när det berörda företaget har valt och genomfört ett agerande i full vetskap om dess konkurrensbegränsande effekter på marknaden, utan att det behöver styrkas huruvida företaget var medvetet om att det därvid överträdde konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 1983, IAZ International Belgium m.fl./kommissionen,
96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82
,
EU:C:1983:310
, punkt
).
Tribunalen noterar för det första att det inte råder något tvivel om att Google, såsom kommissionen också med gott fog har gjort gällande, genomförde de ifrågavarande agerandena med uppsåt, det vill säga i full vetskap om de effekter som dessa ageranden skulle få på de relevanta marknaderna.
Google kunde nämligen inte rimligen vara omedvetet om att företaget hade en dominerande ställning eller en betydande makt på marknaderna för Android-appbutiker och för allmänna söktjänster. Till yttermera visso har Google inom ramen för förevarande talan inte bestritt att företaget under överträdelseperioden hade en dominerande ställning på marknaderna för allmänna söktjänster.
Utöver att ha denna ställning på de relevanta marknaderna, tillämpade Google medvetet en strategi som – med det uttryck hämtat från en Google-intern presentation som kommissionen använde i det angripna beslutet (skäl 1343) – var av typen ”piska och morot”. Det angivna syftet var att med hjälp av appdistributions-, antifragmenterings- och intäktsdelningsavtalen – varvid det i detta sammanhang saknar relevans att kommissionen inte styrkte i det angripna beslutet att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk – förhindra användning av ej godkända alternativa versioner av Android och främja användning uteslutande av Googles egna tjänster, och målet med detta var uppenbart att slå vakt om och stärka Googles ställning på marknaderna för allmänna söktjänster (skälen 1343, 1350 och 1351 i det angripna beslutet). Att Google verkligen eftersträvade de effekter som motiverade kommissionens ingripande och dess antagande av det angripna beslutet framgår särskilt tydligt av att dessa effekter var en följd av bestämmelser i de ifrågavarande avtalen, som hade utformats och formulerats av Google. De utsagor från Google-företrädare som återgavs i det angripna beslutet ger stöd åt denna bedömning, med tanke på att det i en av dessa utsagor tydligt anges att målet var att lägga hinder i vägen för Android-versioner med söktjänster som var konkurrenter till Google (skälen 1344 och 1347 i det angripna beslutet).
I synnerhet är det, som framgår av tribunalens prövning av den fjärde grunden för talan, inte möjligt att bestrida att Google hade för avsikt att hindra all utveckling av Android-källkoden genom att se till att utvecklare av alternativa Android-avgreningar inte fick några avsättningsmöjligheter. Viljan att hindra utveckling av alternativa Android-avgreningar avspeglas i de olika mål som eftersträvades med antifragmenteringsavtalen, även om Google torde göra gällande att företaget var tvunget att eftersträva dessa mål för att kunna säkerställa Androids överlevnad. Vidare framgår det av interna e‑postmeddelanden som citerades i det angripna beslutet att denna strategi med målet att hindra utveckling av alternativa Android-avgreningar genomfördes uppsåtligen redan från början, i syfte att hindra Googles samarbetspartner och konkurrenter från att utveckla fristående Android-versioner (skälen 159 och 160 i det angripna beslutet).
För det andra framhåller tribunalen att Google inte framgångsrikt kan hävda att företaget var omedvetet om de konkurrensbegränsande effekterna av de ifrågavarande avtalen enbart med hänvisning till att dessa avtal började genomföras innan Google hade uppnått någon som helst dominerande ställning. Till att börja med måste det nämligen påpekas att Google avsiktligt eftersträvade effekterna av de ifrågavarande avtalen. I det hänseendet är företagets ställning på de relevanta marknaderna oväsentlig. Vidare kunde Google i alla händelser inte vara omedvetet om att dessa effekter var av konkurrensbegränsande art när företagets marknadsmakt väl hade vuxit betydligt. Således är det – i linje med den bedömning som kommissionen gjorde i det angripna beslutet – med verkan från och med den tidpunkt då Google uppnådde en dominerande ställning som företaget kan åläggas en sanktion för uppsåtlig överträdelse av artikel 102 FEUF.
Konstaterandet att Google enligt egen utsago avsåg att eftersträva andra mål av påstått konkurrensfrämjande art, vilka rörde utveckling och skydd av Android-plattformen, kan vidare inte i sig framgångsrikt anföras till bestridande av att Google genom de ifrågavarande avtalen också tillämpade en strategi av typen ”piska och morot” i syfte att slå vakt om och stärka sin ställning bland annat på marknaderna för allmänna söktjänster och i syfte att minska sina konkurrenters närvaro på dessa marknader eller till och med helt förhindra utvecklingen av konkurrens där.
Således kan Google inte med framgång hävda att företaget genomförde de ifrågavarande agerandena vare sig utan att ha något uppsåt eller utan att eftersträva de effekter som dessa ageranden var ägnade att föranleda och som motiverade kommissionens antagande av det angripna beslutet.
Denna slutsats påverkas inte av Googles argument med innebörden att det mot bakgrund av rätts- och beslutspraxis från tiden före det angripna beslutet var osäkert huruvida de ifrågavarande agerandena skulle anses utgöra missbruk. Vad en prövning av den frågan skulle kunna utvisa vore nämligen huruvida Google kunde vara medvetet om att dess beteende stred mot artikel 102 FEUF, och som framgår av domstolens praxis saknar detta betydelse. Det enda som är väsentligt när en överträdelse har begåtts uppsåtligen är huruvida det är styrkt att den som genomförde ett agerande var medveten om de konkurrensbegränsande effekter som detta agerande skulle få på marknaden.
Google begick alltså – såsom kommissionen för övrigt med gott fog slog fast – överträdelsen uppsåtligen. Denna omständighet kommer tribunalen att beakta när den fastställer bötesbeloppet.
b)

Beaktande av överträdelsens allvar och varaktighet
Vid utövandet av sin obegränsade behörighet ska tribunalen fastställa bötesbeloppet med beaktande av samtliga omständigheter i det aktuella fallet. I kraft av artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 ska därvid hänsyn tas till hur allvarlig den aktuella överträdelsen är och hur länge den har pågått, med iakttagande av bland annat proportionalitetsprincipen och principen att påföljder ska vara individuella (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
och där angiven rättspraxis).
1)

Beaktande av försäljningsvärdet som utgångspunkt
När det inledningsvis gäller värdet av den del av Googles försäljning som har anknytning till överträdelsen – ett värde som kommissionen i enlighet med sina riktlinjer använder för att fastställa grundbeloppet för de böter som ska påföras – framhåller tribunalen att det visserligen följer av fast rättspraxis att fastställandet av böter inte är en exakt räkneoperation (dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punkt
, och dom av den 15 juli 2015, SLM och Ori Martin/kommissionen,
T‑389/10 och T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, punkt
) men att detta försäljningsvärde i det aktuella fallet kan utgöra en ändamålsenlig utgångspunkt för fastställandet av bötesbeloppet.
Det är nämligen lämpligt att fastställa bötesbeloppet med hjälp av en metod som – i likhet med kommissionens – innebär att man först slår fast ett grundbelopp som sedan kan justeras med ledning av de särskilda omständigheterna i målet. Värdet av den till överträdelsen knutna försäljningen avspeglar i det aktuella fallet både överträdelsens ekonomiska inverkan och det inblandade företagets storlek.
Det är mot denna bakgrund som tribunalen ska pröva de argument som Google inom ramen för den sjätte grundens tredje del har anfört mot det belopp som kommissionen beaktade.
Google har för det första kritiserat kommissionen för att ha beaktat värdet av försäljningen år 2017, det sista hela år då Google deltog i överträdelsen, i stället för medelvärdet av försäljningen under hela överträdelseperioden. Det senare vore enligt Google påkallat mot bakgrund av att Googles intäkter ökade exponentiellt mellan åren 2011 och 2017 på grund av övergången från enklare digitala telefoner till smarttelefoner och den därtill hänförliga ökningen av internetanvändningen på mobila enheter.
Kommissionen har däremot framhållit att det ankom på Google att styrka att försäljningen år 2017 inte avspeglade överträdelsens reella ekonomiska inverkan liksom Googles storlek och marknadsmakt. Ett konstaterande med innebörden att företagets intäkter ökade mellan åren 2011 och 2017 är enligt kommissionen inte i sig tillräckligt för att detta ska kunna anses vara styrkt.
Tribunalen erinrar om att syftet med att beakta försäljningsvärdet vid beräkningen av grundbeloppet för böterna är att dessa ska avspegla den reella ekonomiska inverkan och omfattningen av den överträdelse som blir föremål för en sanktion. Det är inte alltid lämpligt att välja det sista året av deltagande i överträdelsen som referensperiod för beräkningen av försäljningsvärdet, särskilt inte när ett företags försäljning under det sista året av dess deltagande i överträdelsen inte avspeglar dennas ekonomiska omfattning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2014, Esso m.fl./kommissionen,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
, punkt
).
Konstaterandet att Googles intäkter växte avsevärt mellan åren 2011 och 2017 är emellertid inte i sig tillräckligt för att styrka att de intäkter som Google erhöll år 2017 inte avspeglar den ekonomiska verkligheten, överträdelsens omfattning och Googles storlek och marknadsmakt. Tvärtom kan det anses att just det ensidiga i de ageranden som blev föremål för en sanktion från kommissionens sida och som gjorde det möjligt för Google att mellan åren 2011 och 2017 dels stärka sin dominerande ställning och sin marknadsmakt, dels bromsa sina konkurrenters utveckling eller till och med utestänga dem från marknaden eller sätta upp hinder för potentiella konkurrenter, motiverar att intäkterna från år 2017 beaktas, med tanke på att detta var det år då Google kunde skörda samtliga ekonomiska frukter av de ageranden som företaget hade ägnat sig åt sedan år 2011.
Tribunalen finner således, under utövande av sin obegränsade behörighet, att det är lämpligt att beakta värdet av Googles försäljning under det sista år då företaget deltog helt och fullt i överträdelsen.
För det andra har Google kritiserat kommissionen för att i det relevanta försäljningsvärdet ha tagit med intäkter helt utan anknytning till överträdelsen. Detta gäller enligt Google de intäkter som företaget erhåller när användare klickar på reklamlänkar efter det att allmänna sökförfrågningar har verkställts via Googles ingångssida, inte via förinstallerade Google-appar. Enligt Google berördes dessa intäkter inte av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, och företaget hade förmågan att skilja ut dem från de intäkter som genererades av förfrågningar som verkställdes via dess appar.
Kommissionen har tvärtom framhållit vikten av att beakta dessa intäkter, med tanke på att de enligt kommissionens åsikt faktiskt har anknytning till överträdelsen.
Härvidlag noterar tribunalen att det försäljningsvärde som beaktas vid beräkningen av grundbeloppet för böterna måste ha ett direkt eller åtminstone indirekt samband med den överträdelse som har föranlett en sanktion, eftersom den reella ekonomiska inverkan och omfattningen av denna överträdelse annars inte kommer att avspeglas på ett korrekt sätt i den sanktion som fastställs.
I det aktuella fallet finns det åtminstone ett indirekt samband mellan överträdelsen och de intäkter som Google erhåller när användare klickar på reklamlänkar efter det att allmänna sökförfrågningar har verkställts via Googles ingångssida, inte via förinstallerade Google-appar. De ageranden som föranledde kommissionen att ålägga en sanktion möjliggjorde nämligen – såsom korrekt framgår av det angripna beslutet – för Google att vidmakthålla och stärka sin dominerande ställning och sin marknadsmakt på samtliga nationella marknader för allmänna söktjänster, oavsett om de aktuella sökningarna verkställdes via en förinstallerad app eller via Googles ingångssida (skäl 1439 i det angripna beslutet).
Att de ageranden som Google genomförde dels gjorde det svårare att använda och få tillgång till konkurrerande söktjänster, dels fick användare av sådana tjänster att gå över till Google, innebär att dessa ageranden indirekt gav Google betydande intäkter även via företagets ingångssida. Härvidlag saknar det betydelse att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte beaktade sådana intäkter.
Tribunalen finner det därför lämpligt att inte undanta intäkter genererade av allmänna sökförfrågningar verkställda på Googles ingångssida från det försäljningsvärde som används vid beräkning av grundbeloppet för böterna.
För det tredje har Google kritiserat kommissionen för att inom ramen för försäljningsvärdet ha beaktat intäkter som inte genererades av Google utan av tredje part. Detta gäller enligt Google kostnaderna för att locka trafik, det vill säga de betalningar som Google gjorde för att få sina reklamlänkar visade på tredjepartswebbplatser.
Kommissionen har däremot gjort gällande att kostnaderna för att locka trafik utgör en integrerande del av Googles intäkter från kontextuell reklam och är att anse som en beståndsdel i det pris som Google fakturerar annonsörerna för sina tjänster.
Härvidlag erinrar tribunalen om att det som uttryckligen avses i artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 är det berörda företagets sammanlagda omsättning, utan något som helst avdrag (dom av den 12 december 2012, Almamet/kommissionen,
T‑410/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:676
, punkt
).
I det aktuella fallet hade kommissionen fog för sin slutsats i det angripna beslutet med innebörden att kostnaderna för att locka trafik visserligen är kostnader som Google betalar, i så måtto att det rör sig om utgifter som Google frivilligt ådrar sig i syfte att få sina länkar visade på tredjepartswebbplatser, men att dessa kostnader väsentligen vidarefaktureras annonsörerna och därför är att betrakta som en beståndsdel i Googles intäkter (skäl 1442 i det angripna beslutet).
Följaktligen är det, i motsats till vad Google har gjort gällande, inte möjligt att undanta kostnaderna för att locka trafik från försäljningsvärdet. Dessa kostnader påverkar nämligen inte bruttobeloppet för Googles intäkter, och de avspeglar på ett adekvat sätt den reella ekonomiska inverkan och omfattningen av den överträdelse som har föranlett en sanktion.
Tribunalen beslutar således att vid fastställandet av bötesbeloppet beakta samma försäljningsvärde som kommissionen utgick från i det angripna beslutet.
2)

Beaktande av överträdelsens grad av allvar
Såvitt avser en överträdelses grad av allvar har det i rättspraxis bland annat slagits fast att detta är något som ska bli föremål för en individuell bedömning och att hänsyn därvid ska tas till samtliga omständigheter som kan vara relevanta, inbegripet de konkurrensbegränsande beteendenas antal och intensitet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Tribunalen finner inledningsvis, inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet, att det i det aktuella fallet är lämpligt att beakta följande omständigheter, vilka kommissionen också nämner i sina riktlinjer: överträdelsens art, Googles ställning på de relevanta marknaderna och överträdelsens geografiska omfattning samt huruvida överträdelsen har genomförts eller ej.
Såvitt avser överträdelsens art framgår det av tribunalens prövning i det föregående att kommissionen på ett sätt som uppfyllde de rättsliga kraven beskrev ett flertal uteslutningsageranden från Googles sida vilka var att anse som missbruk och vilka hindrade konkurrensen genom att stänga ute Googles konkurrenter till förfång för konsumenterna. Dessa ageranden var knutna till förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet och till de utestängningseffekter som antifragmenteringsavtalet gav upphov till, och de har bedömts mot bakgrund av det relevanta saksammanhanget under hela överträdelseperioden.
Såvitt avser Googles ställning på de relevanta marknaderna och överträdelsens geografiska omfattning noterar tribunalen att det är ostridigt att Google under hela överträdelseperioden hade en dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES. Det var dessa marknader som var föremålet för Googles övergripande strategi, vars syfte var att slå vakt om den marknadsmakt som Google hade över förfrågningar om allmänna söktjänster som verkställdes via persondatorer och över förfrågningar om allmänna söktjänster som verkställdes via smarta mobila enheter. Det konstaterandet ändras inte om man utöver att beakta förfrågningar om allmänna söktjänster via Android-enheter även beaktar förfrågningar om allmänna söktjänster via iPhone-enheter.
Såvitt avser huruvida överträdelsen genomfördes eller ej, finner tribunalen att iakttagandet av proportionalitetsprincipen och principen att påföljder ska vara individuella gör det särskilt nödvändigt att bedöma antal och intensitet för Googles konkurrensbegränsande beteenden.
Den bedömningen underlättas av att kommissionen i förevarande mål gjorde en så noggrann prövning av konkreta effekter i syfte att värdera inverkan på pris- och prestationskonkurrensen av Googles övergripande strategi och de olika medel som företaget använde för att genomföra denna.
I detta hänseende noterar tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet visserligen inledningsvis inskränkte sig till att slå fast att ”de marknader som [va]r relevanta för överträdelsen ha[de] avsevärd ekonomisk omfattning”, varför ”varje konkurrensbegränsande beteende på dessa marknader sannolikt f[ick] en betydande inverkan” (skäl 1449), men att kommissionen sedan preciserade att den bedömningen grundade sig på de slutsatser som den hade dragit utifrån sin analys i det angripna beslutet av de konkurrensbegränsande effekterna av vart och ett av de ifrågavarande beteendena (skäl 1455).
Den bedömning som tribunalen gör i detta hänseende följer av dess ovan redovisade prövning av de grunder som rör den första och den andra omtvistade restriktionen. I denna bedömning tas hänsyn inte endast till de utestängningseffekter som kommissionen fastställde i det angripna beslutet utan även till de olika argument som rättegångsdeltagarna har anfört såvitt avser intresset av att utveckla och underhålla operativsystemet Android och dess ekosystem, ett intresse som – såsom framgår bland annat av punkterna 907 och 908 ovan – måste anses vara styrkt.
Efter att ha beaktat samtliga dessa omständigheter finner tribunalen att en tillämpning på försäljningsvärdet av den av kommissionen fastställda koefficienten på 11 procent för överträdelsens grad av allvar (skäl 1447 i det angripna beslutet) inte tillräckligt väl avspeglar den omfattning i vilken överträdelsen genomfördes och i synnerhet inte överträdelsens intensitet under den berörda perioden, bland annat – såsom kommer att prövas nedan – när det gäller Googles konkurrensbegränsande beteenden under åren 2012 till 2014.
3)

Beaktande av överträdelsens varaktighet
Tribunalen finner att det vid bedömningen av överträdelsens varaktighet bör tas hänsyn till de nedan angivna omständigheterna, vilka för övrigt inte har bestritts av Google inom ramen för förevarande talan.
För det första deltog Google LLC utan avbrott från den 1 januari 2011 till den 18 juli 2018, dagen för det angripna beslutets antagande, i två aspekter av den enda, fortlöpande överträdelsen, nämligen den aspekt som avsåg att appen Google Search grupperades med Play Store och den aspekt som avsåg att endast den som hade ingått ett antifragmenteringsavtal kunde beviljas licens för Play Store och appen Google Search.
För det andra deltog Google LLC utan avbrott från den 1 augusti 2012 till den 18 juli 2018, dagen för det angripna beslutets antagande, i en annan aspekt av den enda, fortlöpande överträdelsen, nämligen den aspekt som avsåg att Google Chrome grupperades med Play Store och appen Google Search.
Tribunalen finner emellertid, till skillnad från kommissionen, som använde en enda, samlad multiplikationskoefficient för att ta hänsyn till varaktigheten av Googles deltagande i överträdelsen (skäl 1461 i det angripna beslutet) och därvid multiplicerade det beaktade försäljningsvärdet med den varaktighetskoefficienten, att det i förevarande mål är lämpligare att även beakta andra parametrar, så att vissa särdrag hos överträdelsens utveckling över tid kan avspeglas på ett bättre sätt, särskilt med tanke på överträdelsens varierande intensitet.
4)

Samlad bedömning med beaktande av intensiteten
Vid sin bedömning av beloppet för böterna mot bakgrund av överträdelsens allvar och varaktighet finner tribunalen det lämpligt att använda en annan teknik än den – aritmetiska och linjära – som kommissionen slog fast genom tillämpning av den allmänna metod som anges i dess riktlinjer. Detta förbättrar nämligen möjligheterna att se till, i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen och principen att påföljder ska vara individuella, att vederbörlig hänsyn tas till särdragen hos förevarande mål utan att detta undergräver behovet av att nå upp till en tillräckligt avskräckande nivå.
Till att börja med är det i det aktuella fallet lämpligt att beakta att de första missbruksfallen kompletterar varandra. Såsom framgår av tribunalens bedömning i detta hänseende, fick de ageranden av missbrukskaraktär som Google uppvisade inom ramen för sin övergripande strategi starkare verkan från och med den tidpunkt då både appen Google Search och webbläsaren Chrome omfattades av förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet. På detta sätt skaffade sig Google nämligen en betydande konkurrensfördel såvitt avsåg de båda huvudsakliga ingångsvägarna till sökning på internet, en konkurrensfördel som det var synnerligen svårt för Googles konkurrenter att kompensera.
Vidare framstår det även som nödvändigt för tribunalen att särskilt beakta intensiteten över tid för de konkurrensbegränsande beteendena och för övriga i det angripna beslutet nämnda sakomständigheter med anknytning till dessa beteenden, exempelvis intäktsdelningsavtalen. Härvidlag kan ett flertal perioder urskiljas:
–
En första sonderingsperiod från den 1 januari 2011 till den 1 augusti 2012 då Google började förverkliga den övergripande strategi som företaget önskade följa i syfte att säkerställa övergången till det mobila internet.
–
En andra period från den 1 augusti 2012 till dess att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen upphörde att gälla den 31 mars 2014, under vilken överträdelsens intensitet var som högst, eftersom dess effekter då utgjordes av en kombination av de begränsande aspekterna av appdistributionsavtalet (för båda grupperingarna) och antifragmenteringsavtalet, i ett sammanhang där den exklusivitet som följde av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen i motsvarande grad minskade de teoretiska möjligheterna till parallell förinstallering på GMS-enheter.
–
En tredje period från den 31 mars 2014 till dagen för antagandet av det angripna beslutet, under vilken det å ena sidan kan anses att de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen gav konkurrenterna ett större manöverutrymme än de hade haft när de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var i kraft men med avseende på vilken det å andra sidan också måste tas hänsyn till utvecklingen av programmeringsgränssnitten, vilka förvärrade antifragmenteringsavtalens utestängningseffekter.
Mot bakgrund av denna periodindelning finner tribunalen för gott att vid fastställandet av bötesbeloppet beakta följande omständigheter.
Till att börja med är det riktigt, såsom Google har gjort gällande inom ramen för den andra delen av sin sjätte grund för talan, att hänsyn måste tas till att Google självmant såg till att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen upphörde att gälla den 31 mars 2014 och ersattes med enhetsbaserade intäktsdelningsavtal, något som nödvändigtvis försvagade inlåsningseffekterna av att appen Google Search och Chrome förinstallerades exklusivt på vissa GMS-enheter som salufördes inom EES.
Om man använder två fasta och övergripande multiplikationskoefficienter – en för graden av allvar och en för varaktigheten – kan man inte beakta den omständigheten, och för övrigt inte heller det förhållandet att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet inte omfattade Chrome förrän från och med den 1 augusti 2012.
Vidare måste det även framhållas att de ifrågavarande agerandena fick särskilt betydande effekter under den andra perioden, något som också behöver beaktas särskilt, eftersom dessa effekter uppträdde vid en tidpunkt som var ytterst viktig för både Google och dess konkurrenter, nämligen när det mobila internet utvecklades.
Vid den tiden, som hade avgörande betydelse för utvecklingen av tjänster i fråga om online-sökningar utförda från smarta mobila enheter, fick de ageranden från Googles sida som utgjorde missbruk en skadlig inverkan på företagets konkurrenter, för vilka det var särskilt viktigt att vara närvarande, om än endast på ett mindre antal enheter. Detta är en ståndpunkt som vid förhandlingen framfördes på ett övertygande sätt av de olika konkurrenter till Google som har intervenerat i förevarande mål.
Vid fastställandet av bötesbeloppet kommer tribunalen således att beakta såväl varaktigheten av den enda, fortlöpande överträdelsens olika faser som de ovan konstaterade skillnaderna mellan de olika perioderna i syfte att bedöma den varierande intensiteten hos denna överträdelses effekter.
c)

Förmildrande och försvårande omständigheter
Tribunalen anser att saksammanhanget för förevarande mål inte gör det påkallat vare sig att låta Google dra fördel av några förmildrande omständigheter eller att tvärtom beakta några försvårande omständigheter.
När det gäller de argument som i detta hänseende har anförts inom ramen för den tredje delen av den sjätte grunden för talan, framhåller tribunalen inledningsvis att Google inte med framgång kan göra gällande att böterna borde sättas ned med hänvisning till att företaget begick överträdelsen av oaktsamhet. Som kommissionen med gott fog slog fast i det angripna beslutet, och såsom har framgått av punkterna ovan, begick Google överträdelsen med uppsåt i och med att företaget medvetet eftersträvade de effekter som de ifrågavarande avtalen kunde förväntas få.
Google kan inte heller framgångsrikt kräva att få bötesbeloppet nedsatt med hänvisning till sitt påstått aktiva samarbete under det administrativa förfarandet. Det är visserligen riktigt att Google självmant föreslog åtaganden avsedda att undanröja kommissionens konkurrensrelaterade betänkligheter, men lämnandet av sådana förslag kan inte i sig anses gå utöver den rättsliga skyldighet att samarbeta under det administrativa förfarandet som åvilade Google och kan därför inte heller motivera en bötesnedsättning med hänvisning till aktivt samarbete.
I övrigt anser tribunalen att det saknas anledning att ta upp några andra sakomständigheter som skulle kunna föranleda en sänkning eller höjning av bötesbeloppet.
d)

Bötesbeloppet och Alphabets solidariska betalningsansvar
På grundval av de föregående övervägandena – särskilt att Google under avsevärd tid uppsåtligen genomförde en övergripande strategi vars existens inte med framgång kan ifrågasättas med hänvisning till de fel från kommissionens sida som påverkade den tredje typen av beteenden som prövades i det angripna beslutet samt att denna strategi fick effekter av varierande intensitet under överträdelseperioden – finner tribunalen att överträdelsens allvar och varaktighet avspeglas på ett korrekt sätt, bland annat mot bakgrund av principen att påföljder ska vara individuella, genom att beloppet för de böter som åläggs Google LLC fastställs till 4125000000 euro i stället för 4342865000 euro.
Vidare ska Alphabet, Inc., i egenskap av moderbolag hållas gemensamt och solidariskt ansvarigt för Google LLC:s överträdelse från och med den 2 oktober 2015 till och med den 18 juli 2018 av de skäl som anges i det angripna beslutet, vilka inte har bestritts inom ramen för förevarande talan (skälen 1388 och 1389 i det angripna beslutet). Eftersom Alphabet, Inc., i det aktuella fallet kontrollerade Google LLC under 1013 av de 2748 dagar då den enda, fortlöpande överträdelsen pågick, åläggs Alphabet, Inc., att gemensamt och solidariskt med Google LLC betala 1520605895 euro.
e)

Huruvida sanktionen är skälig
Tribunalen anser att ett bötesbelopp på 4125000000 euro är skäligt mot bakgrund av överträdelsens betydelse. Såvitt avser de argument som Google i detta hänseende har anfört inom ramen för den andra delen av den sjätte grunden för talan, påpekar tribunalen för det första att kommissionen, i motsats till vad Google har gjort gällande, inte hade någon skyldighet att vid utövandet av sina sanktionsbefogenheter visa prov på måttfullhet i syfte att beakta det påstått nya i de ifrågavarande agerandena. Inte heller tribunalen har någon sådan skyldighet vid utövandet av sin obegränsade behörighet.
Det är visserligen riktigt att kommissionen aldrig tidigare hade gjort en konkurrensprövning av Android-plattformen, men kommissionens bedömningar avseende marknaderna och Googles dominerande ställning på dessa liksom de fall av missbruk som kommissionen slog fast i det angripna beslutet grundade sig däremot på analyser som var vedertagna i konkurrensrätten. Kommissionen underströk med gott fog i det angripna beslutet att det som föranledde den att ålägga sanktioner inbegrep ett flertal avtal som enligt dess bedömning avspeglade klassiska fall av kopplingsförbehåll eller exklusivitet mellan aktörer (skäl 1432 i det angripna beslutet).
Förevarande mål kan exempelvis inte, i motsats till vad Google har gjort gällande, jämföras med det mål som föranledde domen av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
), där domstolen sänkte bötesbeloppet med hänvisning – bland annat – till att sanktioner aldrig tidigare hade ålagts för underprissättning.
Detsamma gäller såvitt avser kommissionens av Google anförda beslut 93/82/EEG av den 23 december 1992 om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] (IV/32.448 och IV/32.450 – Cewal, Cowac, Ukwal) och artikel 102 [FEUF] (IV/32.448 och IV/32.450 – Cewal) (
EGT L 34, 1993, s. 20
). Det är visserligen riktigt att kommissionen i skäl 116 i det beslutet nämnde att den vid fastställande av bötesbeloppet kunde ha beaktat att det var tänkbart att de ifrågavarande företagen inte hade känt till sina skyldigheter enligt konkurrensrätten eller att dessa företag hade underskattat allvaret i den överträdelse som föranledde sanktioner.
I det aktuella fallet ska det emellertid till att börja med framhållas att ett företag av Googles storlek med en avsevärd makt på de marknader som avsågs i det angripna beslutet inte torde kunna ha varit omedvetet om sina skyldigheter enligt konkurrensrätten. Dessutom framgår det klart och tydligt av de interna handlingar och utsagor från Google som kommissionen lade till grund för sin bedömning att Google var fullt medvetet om effekterna av de ageranden som kommissionen ifrågasatte i det angripna beslutet (skälen 1343–1347).
I det aktuella fallet anser tribunalen också att vart och ett av de ifrågavarande beteendena hade blivit föremål för tidigare beslutspraxis från kommissionens sida som till yttermera visso hade prövats av unionsdomstolen, närmare bestämt i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), och i domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), vilka båda innebar att det preciserades vilka analyskriterier som skulle användas vid bedömning av dessa olika beteenden. Således kan de ålagda böterna inte anses vara oproportionerligt höga av det skälet att ingen hänsyn togs till det påstått nya i de ifrågavarande agerandena.
För det andra har Google hävdat att allvaret i dess beteende var relativt och att detta beteende fick konkurrensfrämjande effekter. Detta betyder enligt Google att de ålagda böterna borde avspegla graden av allvar hos dess beteende men inte gå därutöver.
I detta hänseende noterar tribunalen att den, i syfte att se till att böterna är förenliga med proportionalitetsprincipen, vid fastställandet av överträdelsens grad av allvar inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet helt och hållet har beaktat samtliga omständigheter kring överträdelsen, inbegripet rättegångsdeltagarnas argument såvitt avser utvecklingen och underhållet av operativsystemet Android och dess ekosystem.
f)

Huruvida sanktionen är tillräckligt avskräckande mot bakgrund av företagets storlek
Tribunalen anser, liksom kommissionen gjorde (skäl 1479 i det angripna beslutet), att det i förevarande mål saknas anledning att höja böterna i det specifika syftet att ge dem avskräckande verkan.
Det bötesbelopp som tribunalen har fastställt innebär att behovet av att ålägga Google böter till ett avskräckande belopp beaktas på vederbörligt sätt.
g)

Iakttagande av den övre gränsen på 10 procent av den sammanlagda omsättningen
Det bötesbelopp som tribunalen har fastställt med utövande av sin i artikel 31 i förordning nr 1/2003 föreskrivna obegränsade behörighet överstiger inte det belopp som föreskrivs i artikel 23.2 andra stycket i samma förordning, det vill säga 10 procent av Alphabets sammanlagda omsättning under föregående räkenskapsår.
Så är fallet både i förhållande till räkenskapsåret 2017, som föregick kommissionens åläggande av böter (skäl 1481 i det angripna beslutet), och i förhållande till räkenskapsåret 2021, det sista räkenskapsår för vilket uppgifter finns att tillgå, med tanke på att Alphabets sammanlagda omsättning ständigt har ökat sedan år 2017.
h)

Slutsats rörande ändring
Av det ovan anförda följer att artikel 2 i det angripna beslutet ska ändras så, att beloppet för de böter som Google LLC åläggs för den enda, fortlöpande överträdelse som avses i artikel 1 i samma beslut, och för vilka Alphabet, Inc., är gemensamt och solidariskt betalningsansvarigt såvitt avser perioden från och med den 2 oktober 2015 till och med dagen för antagandet av det angripna beslutet, fastställs till 4125000000 euro.
Med tanke på de omständigheter som tribunalen har beaktat vid utövandet av sin obegränsade behörighet, torde det saknas anledning att yttra sig om huruvida Google har fog för sina argument rörande det tilläggsbelopp som uppgick till 11 procent av värdet av den relevanta försäljningen år 2017 (se skälen 1467 och 1468 i det angripna beslutet). Tribunalen har nämligen inte beaktat något sådant tilläggsbelopp vid utövandet av nämnda behörighet.
IV.

Rättegångskostnader
Finns det flera tappande rättegångsdeltagare, ska tribunalen enligt artikel 134.2 i sina rättegångsregler besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. I det aktuella fallet är det påkallat att besluta att var och en av parterna ska bära sina rättegångskostnader.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att även andra intervenienter än de som nämns i artikel 138.1 och 138.2 ska bära sina rättegångskostnader. I det aktuella fallet är det påkallat att besluta att ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch och Qwant ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Artiklarna 1, 3 och 4 i Europeiska kommissionens beslut C(2018) 4761 final av den 18 juli 2018 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende AT.40099 – Google Android) ogiltigförklaras till den del som de avser det fjärde missbruksfallet inom ramen för den enda, fortlöpande överträdelsen, bestående i att Google som villkor för ingående av intäktsdelningsavtal med vissa originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer uppställde krav på exklusiv förinstallering av Google Search inom en förutbestämd portfölj av enheter.

2)
Beloppet för de böter som Google LLC åläggs genom artikel 2 i beslut C(2018) 4761 final fastställs, såvitt avser den av bolaget begångna enda, fortlöpande överträdelsen såsom denna följer av punkt 1 ovan, till 4125000000 euro, varav Alphabet, Inc., ska vara gemensamt och solidariskt betalningsskyldigt för 1520605895 euro.

3)
Talan ogillas i övrigt.

4)
Google och Alphabet ska bära sina rättegångskostnader.

5)
Kommissionen ska bära sina rättegångskostnader.

6)
Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s., och Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV ska bära sina rättegångskostnader.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 september 2022.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Målets sammanhang

B. Förfarandet vid kommissionen

C. Det angripna beslutet

II. Förfarandet och parternas yrkanden

A. Interventionsansökningar

B. Förfarandets gång, de huvudsakliga önskemålen om konfidentiell behandling och målets beredning

C. Rättegångsdeltagarnas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Inledande synpunkter

1. Det kommersiella sammanhanget för de beteenden som har föranlett sanktioner

a) Affärsmodell baserad på sökning via Google Search

b) Ageranden i samband med övergången till det mobila internet

c) En enda överträdelse omfattande flera olika aspekter

2. Närmare villkor för domstolsprövningen

a) Fördjupad prövning av samtliga relevanta omständigheter

b) Obegränsad behörighet i fråga om böterna

3. Hanteringen av bevisning och de olika invändningar som har framställts rörande detta

B. Den första grunden: Oriktig bedömning i fråga om definitionen av den relevanta marknaden och förekomsten av en dominerande ställning

1. Upplysningar om sammanhanget

a) Begreppen relevant marknad, dominerande ställning och konkurrenstryck, särskilt i närvaro av ett ekosystem

b) Separata men sammanlänkade marknader

2. Den första delen av den första grunden: Dominans på marknaden för licensierbara operativsystem för smarta mobila enheter

a) Huruvida den första delen av den första grunden kan upptas till sakprövning

b) Huruvida det finns fog för den första delen av den första grunden

1) Konkurrenstrycket från icke-licensierbara operativsystem

i) Bevisen för ett konkurrenstryck från Apple

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

ii) Beaktande av domen av den 22 oktober 2002, Schneider Electric/kommissionen (T‑310/01, EU:T:2002:254), och samstämmigheten med tidigare beslutspraxis

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

iii) SSNDQ-testet

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

iv) Användarnas trogenhet mot sitt operativsystem

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

v) Användarnas känslighet för operativsystemskvalitet

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

vi) Kostnaderna för att byta operativsystem

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

vii) Inverkan av Apples prispolitik

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

viii) Apputvecklarnas beteende

– Rättegångsdeltagarnas argument

– Tribunalens bedömning

2) Konkurrenstrycket från AOSP-licensen

i) Rättegångsdeltagarnas argument

ii) Tribunalens bedömning

3. Den andra delen av den första grunden: Dominans på marknaden för Android-appbutiker

a) Rättegångsdeltagarnas argument

b) Tribunalens bedömning

4. Den tredje delen av den första grunden: Det motstridiga mellan dominansen inom söktjänster, vilka tillhandahålls till användarna, och slutsatserna om missbruk, vilka rör licensiering av sökappar till originalutrustningstillverkare

a) Rättegångsdeltagarnas argument

b) Tribunalens bedömning

5. Konkurrensen mellan ekosystem har begränsad relevans i förevarande mål

C. Den andra grunden: De första missbruksfallen – oriktig bedömning i fråga om huruvida förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet skulle anses utgöra missbruk

1. Bakgrund

a) Begreppen missbruk, utestängningseffekter och kopplingsförbehåll, särskilt mot bakgrund av domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (T‑201/04, EU:T:2007:289)

b) Det angripna beslutet

1) De tre första rekvisiten i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (T‑201/04, EU:T:2007:289)

2) Rekvisitet ”konkurrensbegränsning”

i) Grupperingen Google Search–Play Store

ii) Grupperingen Chrome–Play Store+Google Search

3) Rekvisitet avsaknad av sakliga skäl

c) De första missbruksfallens komplementära natur

2. Den första delen av den andra grunden: ”Konkurrensbegränsning”

a) Förinstallering och ”status quo-bias”

1) Det angripna beslutet

2) Sammanfattning av rättegångsdeltagarnas argument

3) Tribunalens bedömning

i) Inledande synpunkter

– Den föreslagna distinktionen saknar praktisk betydelse

– Förinstalleringsvillkorens kvantitativa betydelse

ii) Vissa utsagor och uppgifter som redovisades i det angripna beslutet

– Bevisning som härrör från Google

– Bevisning som härrör från tredjepartsföretag

– Yandex-analysen

– Avtalet mellan Microsoft och Verizon

iii) Vissa jämförelser som gjordes i det angripna beslutet

– FairSearch-undersökningen

– Uppgifter från Microsoft och från Netmarketshare

– Jämförelsen av Googles intäkter från Android- respektive iOS-enheter

iv) Vissa omständigheter avseende Chrome

– Jämförelsen av Googles intäkter från Safari respektive Chrome

– Opera-undersökningen

b) Originalutrustningstillverkarnas möjlighet att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster eller ställa in sådana som förvalsalternativ

1) Det angripna beslutet

2) Sammanfattning av rättegångsdeltagarnas argument

3) Tribunalens bedömning

i) Inledande synpunkter

ii) Förinstallering av konkurrerande appar

– Appen Google Search och dess konkurrenter

– Webbläsaren Chrome och dess konkurrenter

– Övriga appar

iii) Den påstådda motsägelsen mellan kommissionens resonemang om intäktsdelningsavtalen och dess påstående att det inte skulle ha varit intressant att förinstallera konkurrerande appar

iv) Originalutrustningstillverkarnas intresse av att förinstallera konkurrerande appar

– De potentiella intäkterna

– Transaktionskostnader

– Användarupplevelsen

– Lagringsutrymme

– Slutsats

c) Andra medel än förinstallering för att nå ut till användarna

1) Rättegångsdeltagarnas argument

2) Tribunalens bedömning

i) Nedladdning av konkurrerande appar

ii) Tillgång till konkurrerande söktjänster via webbläsaren

iii) Sammanblandning av begreppen konkurrensfördel och konkurrenshämmande avskärmning

iv) Slutsats

d) Underlåtenhet att styrka sambandet mellan användningsandelarna och förinstalleringen

1) Rättegångsdeltagarnas argument

2) Tribunalens bedömning

e) Underlåtenhet att beakta det ekonomiska och rättsliga sammanhanget

1) Rättegångsdeltagarnas argument

2) Tribunalens bedömning

3. Den andra delen av den andra grunden: Sakliga skäl

a) Rättegångsdeltagarnas argument

b) Tribunalens bedömning

D. Den tredje grunden: Oriktig bedömning i fråga om huruvida villkoret i de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen om en enda förinstallering skulle anses utgöra missbruk

1. Bakgrund

a) Det angripna beslutet

1) De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens beskaffenhet

2) De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens förmåga att begränsa konkurrensen

3) Förekomsten av sakliga skäl

b) Åtskillnaden mellan portföljbaserade och enhetsbaserade intäktsdelningsavtal

c) Intäkter som delades i enlighet med portföljbaserade intäktsdelningsavtal

d) Styrkande av att en exklusivitetsbetalning utgör missbruk

2. Den första delen av den tredje grunden: De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens beskaffenhet

a) Rättegångsdeltagarnas argument

b) Tribunalens bedömning

3. Den andra delen av den tredje grunden: Otillräcklig motivering

4. Den tredje delen av den tredje grunden: Konstaterandet av en konkurrensbegränsning

a) De portföljbaserade intäktsdelningsavtalens täckning och inverkan

1) Det angripna beslutet

2) Rättegångsdeltagarnas argument

3) Tribunalens bedömning

b) Kompensering av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen

1) Det angripna beslutet

2) Rättegångsdeltagarnas argument

3) Tribunalens bedömning

i) Kostnaderna för en hypotetisk konkurrent som är åtminstone lika effektiv

ii) De intäkter som en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent skulle kunna dela med sig av

iii) Den andel av sökförfrågningarna som vore öppen för konkurrens från en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrents sida

iv) Omfattningen av förinstalleringen av en app från en hypotetisk åtminstone lika effektiv konkurrent

v) Tillämpningen i tiden av AEC‑testet

vi) Slutsats rörande AEC‑testets giltighet

5. Slutsats rörande giltigheten av motiveringen till bedömningen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var att anse som missbruk

E. Den fjärde grunden: Oriktig bedömning i fråga om huruvida villkoret att licenser för Play Store och Google Search beviljades endast när antifragmenteringsskyldigheterna var uppfyllda skulle anses utgöra missbruk

1. Inledande synpunkter på omfattningen av det i det angripna beslutet utpekade andra missbruksfallet

2. Den första delen av den fjärde grunden: Konkurrensbegränsning

a) Det angripna beslutet

b) Rättegångsdeltagarnas argument

1) Googles argument

2) Kommissionens argument

c) Tribunalens bedömning

1) Huruvida agerandet förelåg

2) Huruvida agerandet hade konkurrensbegränsande karaktär

i) De eftersträvade målens konkurrensbegränsande karaktär

ii) Begränsningen av konkurrensen

– Det potentiella hotet från icke-kompatibla avgreningar

– Utestängning i praktiken av icke-kompatibla Android-avgreningar och de konkurrensbegränsande effekterna av sådan utestängning

3. Den andra delen av den fjärde grunden: Sakliga skäl

a) Det angripna beslutet

b) Rättegångsdeltagarnas argument

1) Googles argument

2) Kommissionens argument

c) Tribunalens bedömning

1) Nödvändigheten av att slå vakt om kompatibiliteten inom ”Android-ekosystemet” och att förhindra ”fragmentering”

2) Googles behov av att slå vakt om sitt renommé

3) Behovet av att undvika fripassagerareffekter

4) Att Google dels inledde sitt beteende innan företaget uppnådde en dominerande ställning, dels saknade uppsåt att vilseleda

5) Beaktande av antifragmenteringsskyldigheternas konkurrensfrämjande effekter

4. Slutsats rörande prövningen av den fjärde grunden

F. Den femte grunden: Åsidosättande av rätten till försvar

1. Den andra delen av den femte grunden: Åsidosättande av rätten att få tillgång till akten

a) Rättegångsdeltagarnas argument

b) Tribunalens bedömning

2. Den första delen av den femte grunden: Kommissionens vägran att anordna ett muntligt hörande om AEC‑testet

a) Rättegångsdeltagarnas argument

b) Tribunalens bedömning

G. Följderna av prövningen av de fem första grunderna samt prövning av den sjätte grunden

1. Sambandet mellan de fem första grunderna och den sjätte grunden, vilken avser böterna

2. Slutsatser rörande överträdelsen efter prövningen av de fem första grunderna

3. Ändring av böterna

a) Huruvida överträdelsen begicks uppsåtligen eller av oaktsamhet

b) Beaktande av överträdelsens allvar och varaktighet

1) Beaktande av försäljningsvärdet som utgångspunkt

2) Beaktande av överträdelsens grad av allvar

3) Beaktande av överträdelsens varaktighet

4) Samlad bedömning med beaktande av intensiteten

c) Förmildrande och försvårande omständigheter

d) Bötesbeloppet och Alphabets solidariska betalningsansvar

e) Huruvida sanktionen är skälig

f) Huruvida sanktionen är tillräckligt avskräckande mot bakgrund av företagets storlek

g) Iakttagande av den övre gränsen på 10 procent av den sammanlagda omsättningen

h) Slutsats rörande ändring

IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.