CELEX: 62019CJ0947
Hogere voorziening
Economische en monetaire unie
Bankenunie
Herstel en afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen
Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM)
Afwikkelingsprocedure
Vaststelling van een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español, SA
Verordening (EU) nr. 806/2014
Artikel 24
Instrument van verkoop van de onderneming
Artikel 21
Afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten
Tier 2-instrumenten
Beroep tot nietigverklaring
Gedeeltelijke nietigverklaring
Niet-scheidbaarheid
Niet-ontvankelijkheid

Met haar hogere voorziening verzoekt Carmen Liaño Reig om vernietiging van de beschikking van het Gerecht van de Europese Unie van 24 oktober 2019, Liaño Reig/GAR (
T‑557/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2019:771
; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij haar beroep is verworpen dat enerzijds strekte tot nietigverklaring van artikel 6, lid 1, onder d), van besluit SRB/EES/2017/08 van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) van 7 juni 2017 betreffende een afwikkelingsregeling voor Banco Popular Español, SA (hierna: „Banco Popular”), voor zover deze bepaling voorziet in de omzetting van via het International Securities Identification Number (ISIN) XS 0550098569 geïdentificeerde tier 2-instrumenten in nieuwe aandelen van Banco Popular (hierna: „afwikkelingsbesluit”), alsmede nietigverklaring van de voorlopige waardering door de onafhankelijke deskundige en de voorlopige waardering door de GAR, en anderzijds tot vergoeding, als gevolg van de aldus gevorderde nietigverklaring, van het verlies dat door deze omzetting zou zijn geleden.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 806/2014
Artikel 3, lid 1, punten 30, 40, 44, 47 en 51, van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (
PB 2014, L 225, blz. 1
), luidt als volgt:
„Voor de toepassing van deze verordening zijn de volgende definities van toepassing:
[...]
30.
,instrument van verkoop van de onderneming’: het mechanisme voor het verrichten van een overdracht door een afwikkelingsautoriteit van door een instelling in afwikkeling uitgegeven eigendomsinstrumenten of van activa, rechten of passiva van een instelling in afwikkeling aan een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is, overeenkomstig artikel 24;
[...]
40.
‚eigen vermogen’: eigen vermogen als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 118, van verordening (EU) nr. 575/2013 [van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (
PB 2013, L 176, blz. 1
, met rectificaties in
PB 2013, L 208, blz. 68
, en
PB 2013, L 321, blz. 6
)];
[...]
44.
,bevoegdheden tot afschrijving en omzetting’: de bevoegdheden bedoeld in artikel 21;
[...]
47.
,tier 2-instrumenten’: kapitaalinstrumenten of achtergestelde schuldinstrumenten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 63 van verordening [nr. 575/2013];
[...]
51.
,relevante kapitaalinstrumenten’: aanvullend-tier 1-instrumenten en tier 2-instrumenten”.
Artikel 15, lid 1, onder a), b), f) en g), van verordening nr. 806/2014 bepaalt het volgende:
„1.   Wanneer zij handelen volgens de in artikel 18 bedoelde afwikkelingsprocedure nemen de afwikkelingsraad, de Raad [van de Europese Unie], de [Europese] Commissie en, waar van toepassing, de nationale afwikkelingsautoriteiten alle passende maatregelen om te waarborgen dat de afwikkelingsmaatregel in overeenstemming met de volgende beginselen wordt genomen:
a)
de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling dragen de eerste verliezen;
b)
crediteuren van de instelling in afwikkeling dragen verliezen na de aandeelhouders volgens de rangorde van hun vorderingen als omschreven in artikel 17, tenzij in deze verordening uitdrukkelijk anders is bepaald;
[...]
f)
tenzij in deze verordening anders is bepaald, worden crediteuren uit dezelfde categorie op gelijkwaardige wijze behandeld;
g)
geen enkele crediteur lijdt grotere verliezen dan hij zou hebben geleden indien een in artikel 2 bedoelde entiteit volgens een normale insolventieprocedure en met inachtneming van de in artikel 29 bedoelde waarborgen zou zijn geliquideerd”.
Artikel 17 van deze verordening heeft als opschrift „Rangorde van vorderingen” en luidt als volgt:
„1.   Bij de toepassing van het instrument van bail-in op een in artikel 2 van deze verordening bedoelde entiteit, waarbij de uit hoofde van artikel 27, lid 3, van deze verordening van het toepassingsgebied van het instrument van bail-in uitgesloten passiva onverlet worden gelaten, nemen de afwikkelingsraad, de Commissie of, waar van toepassing, de nationale afwikkelingsautoriteiten een besluit over de uitoefening van de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden, met inbegrip van de mogelijke toepassing van artikel 27, lid 5, van deze verordening en oefenen de nationale afwikkelingsautoriteiten die bevoegdheden uit overeenkomstig de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2014/59/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2014, L 173, blz. 190
)] en de in hun nationale wetgeving bepaalde omgekeerde rangorde van vorderingen, met inbegrip van de bepalingen tot omzetting van artikel 108 van richtlijn 2014/59/EU.
2.   De deelnemende lidstaten stellen de Commissie en de afwikkelingsraad op 1 juli van elk jaar of onmiddellijk, indien zich een wijziging in de rangorde voordoet, in kennis van de rangorde van vorderingen op de in artikel 2 bedoelde entiteiten onder de nationale insolventieprocedures.
Bij de toepassing van het instrument van bail-in is het relevante depositogarantiestelsel aansprakelijk volgens de in artikel 79 vermelde voorwaarden.”
Artikel 21, leden 1, 7, 10 en 11, van deze verordening bepaalt het volgende:
„1.   De afwikkelingsraad oefent overeenkomstig de procedure van artikel 18 de bevoegdheden tot afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten uit ten aanzien van de in artikel 7, lid 2, bedoelde entiteiten en groepen en van de in artikel 7, lid 4, onder b), en lid 5, bedoelde entiteiten en groepen als aan de voorwaarden voor de toepassing van deze leden is voldaan, maar alleen als hij op zijn bestuursvergadering, na ontvangst van een mededeling als bedoeld in de tweede alinea of op eigen initiatief, van oordeel is dat aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
a)
voordat er een afwikkelingsmaatregel wordt genomen, is vastgesteld dat de in de artikelen 16 en 18 bedoelde afwikkelingsvoorwaarden zijn vervuld;
b)
de entiteit niet langer levensvatbaar zal zijn tenzij de relevante kapitaalinstrumenten worden afgeschreven of in eigen vermogen worden omgezet;
c)
in het geval van door een dochteronderneming uitgegeven relevante kapitaalinstrumenten die voor het vervullen van de eigenvermogensvereisten op individuele en geconsolideerde basis zijn erkend, de groep niet langer levensvatbaar zal zijn tenzij met betrekking tot deze instrumenten de afschrijvings- of omzettingsbevoegdheid wordt uitgeoefend;
d)
in het geval van op het niveau van de moederonderneming uitgegeven relevante kapitaalinstrumenten en indien die relevante kapitaalinstrumenten voor het vervullen van de eigenvermogensvereisten op individuele basis op het niveau van de moederonderneming of op geconsolideerde basis zijn erkend, de groep niet langer levensvatbaar zal zijn tenzij met betrekking tot deze instrumenten de afschrijvings- of omzettingsbevoegdheid wordt uitgeoefend;
e)
de entiteit of groep heeft buitengewone openbare financiële steun nodig, behalve onder één van de omstandigheden als beschreven in artikel 18, lid 4, [onder d), iii)].
Of aan de in de eerste alinea, [onder] a), c) en d), bedoelde voorwaarden is voldaan, wordt beoordeeld door de [Europese Centrale Bank (ECB)] na raadpleging van de afwikkelingsraad. De afwikkelingsraad kan op zijn bestuursvergadering ook een dergelijke beoordeling uitvoeren.
[...]
7.   Ingeval aan een of meerdere van de in lid 1 gestelde voorwaarden wordt voldaan, bepaalt de afwikkelingsraad conform de in artikel 18 opgenomen procedure of de bevoegdheden om de relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten afzonderlijk, dan wel, volgens de in artikel 18 beschreven procedure, in combinatie met een afwikkelingsmaatregel moeten worden uitgeoefend.
[...]
10.   De afwikkelingsraad draagt er zorg voor dat de nationale afwikkelingsautoriteiten de afschrijvings- of de omzettingsbevoegdheden onverwijld, met inachtneming van de in artikel 17 vermelde rangorde van vorderingen en op zodanige wijze uitoefenen dat dit de volgende resultaten oplevert:
a)
tier 1-kernkapitaalbestanddelen worden eerst verlaagd in verhouding tot de verliezen en tot de volledige omvang ervan;
b)
de hoofdsom van de aanvullende tier 1-bestanddelen wordt afgeschreven of omgezet in tier 1-kernkapitaalinstrumenten, dan wel beide, in de mate die noodzakelijk is om de in artikel 14 beschreven afwikkelingsdoelstellingen te bereiken of tot de volledige omvang van de relevante kapitaalinstrumenten, al naargelang hetgeen lager is;
c)
de hoofdsom van de aanvullende tier 2-instrumenten wordt afgeschreven of omgezet in tier 1-kernkapitaalinstrumenten, dan wel beide, in de mate die noodzakelijk is om de in artikel 14 bedoelde afwikkelingsdoelstellingen te bereiken of tot de volledige omvang van de relevante kapitaalinstrumenten, al naargelang hetgeen lager is.
11.   De nationale afwikkelingsautoriteiten voeren de instructies van de afwikkelingsraad uit en gaan overeenkomstig artikel 29 over tot de afschrijving of omzetting van de relevante kapitaalinstrumenten.”
Artikel 22, lid 1, van verordening nr. 806/2014 luidt als volgt:
„Indien de afwikkelingsraad besluit een afwikkelingsinstrument op een entiteit of groep als bedoeld in artikel 7, lid 2, of op een entiteit of groep als bedoeld in artikel 7, lid 4, [onder] b), en lid 5, indien de voorwaarden voor de toepassing van die bepalingen zijn vervuld, toe te passen, en deze afwikkelingsmaatregel tot gevolg zou hebben dat crediteuren verliezen lijden of dat hun vorderingen worden omgezet, geeft de afwikkelingsraad de nationale afwikkelingsautoriteiten de instructie de bevoegdheid tot het afschrijven en omzetten van de relevante kapitaalinstrumenten overeenkomstig artikel 21 onmiddellijk vóór dan wel tegelijk met de toepassing van het afwikkelingsinstrument uit te oefenen.”
Artikel 24 van deze verordening bepaalt het volgende:
„1.   Binnen de afwikkelingsregeling bestaat het instrument van verkoop van de onderneming in de overdracht aan een koper die geen overbruggingsinstelling is, [van] het volgende:
a)
eigendomsinstrumenten die zijn uitgegeven door een instelling in afwikkeling; of
b)
alle of bepaalde activa, rechten of passiva van een instelling in afwikkeling.
2.   In verband met het instrument van de verkoop van de onderneming wordt in de afwikkelingsregeling het volgende vastgelegd:
a)
de in overeenstemming met artikel 38, leden 1 en 7 tot en met 11, van richtlijn [2014/59] door de nationale afwikkelingsautoriteit over te dragen instrumenten, activa, rechten en verplichtingen;
b)
de commerciële voorwaarden, gezien de omstandigheden en de in de loop van het afwikkelingsproces gemaakte kosten en verrichte uitgaven, waaronder de nationale afwikkelingsautoriteit overeenkomstig artikel 38, leden 2, 3 en 4, van richtlijn [2014/59] de overdracht moet uitvoeren;
c)
of de nationale afwikkelingsautoriteit de overdrachtbevoegdheden meer dan eens mag uitoefenen in overeenstemming met artikel 38, leden 5 en 6, van richtlijn [2014/59];
d)
de regelingen voor de verkoop door de nationale afwikkelingsautoriteit van de betrokken entiteit of de betrokken instrumenten, activa, rechten en verplichtingen in overeenstemming met artikel 39, leden 1 en 2, van richtlijn [2014/59];
e)
of het waarschijnlijk is dat de inachtneming van de verkoopsvoorwaarden door de nationale afwikkelingsautoriteit de afwikkelingsdoelstellingen zal ondermijnen in de zin van lid 3 van dit artikel.
3.   De afwikkelingsraad past het instrument van verkoop van de onderneming toe zonder aan de in lid 2, [onder] e), opgenomen voorwaarden voor de verkoop te voldoen wanneer hij vaststelt dat inachtneming van deze voorwaarden waarschijnlijk een of meer van de afwikkelingsdoelstellingen zou ondermijnen, en met name indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
hij is van oordeel dat het falen of het waarschijnlijke falen van de instelling in afwikkeling een wezenlijke bedreiging van de financiële stabiliteit vormt of die dreiging verergert; en
b)
hij is van oordeel dat het naleven van die vereisten de doelmatigheid van het instrument van verkoop van de onderneming zal aantasten wat betreft het wegnemen van die bedreiging of het verwezenlijken van de in artikel 14, lid 2, [onder] b), vermelde afwikkelingsdoelstelling zou ondermijnen.”
Verordening nr. 575/2013
Artikel 4, lid 1, punt 118, van verordening nr. 575/2013 definieert het begrip „eigen vermogen” als „de som van tier 1- en tier 2-kapitaal”.
Artikel 63, onder n), van deze verordening, in de versie die van toepassing was op de datum van vaststelling van het afwikkelingsbesluit, bepaalt het volgende:
„Kapitaalinstrumenten en achtergestelde leningen worden als tier 2-instrumenten aangemerkt indien er aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
[...]
n)
indien de instrumenten niet rechtstreeks door een instelling zijn uitgegeven, of indien de achtergestelde leningen niet rechtstreeks door een instelling zijn opgenomen, naargelang van het geval, [moeten] beide volgende voorwaarden vervuld [zijn]:
i)
de instrumenten worden uitgegeven of de achtergestelde leningen worden opgenomen, naargelang van het geval, door een entiteit binnen de consolidatie overeenkomstig deel 1, titel II, hoofdstuk 2;
ii)
de opbrengsten zijn onmiddellijk en zonder beperking in een vorm die voldoet aan de in dit lid gestelde voorwaarden, beschikbaar voor die instelling.”
Voorgeschiedenis van het geding
De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 1 tot en met 11 van de bestreden beschikking samengevat als volgt:
„1
Voorafgaand aan de vaststelling van een afwikkelingsregeling voor [Banco Popular], was verzoekster, [...] Liaño Reig, eigenaar van een door BPE Financiaciones, SA, uitgegeven obligatie met een nominale waarde van 50000 EUR, geïdentificeerd met [ISIN] XS 0550098569.
Op 7 juni 2017 heeft de [GAR] het [afwikkelingsbesluit] vastgesteld op basis van [verordening nr. 806/2014].
Voorafgaand aan de vaststelling van het afwikkelingsbesluit is Banco Popular gewaardeerd overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 806/2014. Deze waardering omvat twee verslagen die als bijlage bij het afwikkelingsbesluit zijn gevoegd. Het eerste waarderingsverslag (hierna ‚waardering 1’), van 5 juni 2017, werd door de GAR opgesteld overeenkomstig artikel 20, lid 5, onder a), van verordening nr. 806/2014 en was bedoeld om als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of was voldaan aan de in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 806/2014 neergelegde voorwaarden om een afwikkelingsprocedure in te leiden. Het tweede waarderingsverslag (hierna: ‚waardering 2’), van 6 juni 2017, werd door een onafhankelijke deskundige [...] opgesteld overeenkomstig artikel 20, lid 10, van verordening nr. 806/2014. Waardering 2 had tot doel de waarde te bepalen van de activa en de passiva van Banco Popular, een inschatting te geven van de behandeling die aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten als Banco Popular aan een normale insolventieprocedure was onderworpen, en als onderbouwing te dienen voor het besluit met betrekking tot de over te dragen aandelen en waardepapieren alsook vorm te geven aan de opvatting van de GAR over wat commerciële voorwaarden zijn voor de toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming.
In artikel 5, lid 1, van het afwikkelingsbesluit heeft de GAR het volgende besloten:
,Het op Banco Popular toegepaste afwikkelingsinstrument zal bestaan in een verkoop van de onderneming krachtens artikel 24 van verordening nr. 806/2014 door overdracht van de aandelen aan een koper. De afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten zal onmiddellijk vóór de verkoop van de onderneming plaatsvinden.’
Artikel 6 van het afwikkelingsbesluit betreft de afschrijving van kapitaalinstrumenten en de verkoop van de onderneming. In lid 1 van dat artikel heeft de GAR vermeld tot welke maatregelen hij had besloten op grond van zijn afschrijvingsbevoegdheid uit hoofde van artikel 21 van verordening nr. 806/2014.
De GAR heeft aldus in artikel 6, lid 1, van het afwikkelingsbesluit besloten om:
a)
eerst het nominale bedrag van het maatschappelijk kapitaal van Banco Popular af te schrijven met een bedrag van 2098429046 EUR, waardoor 100 % van de aandelen van Banco Popular worden ingetrokken;
b)
vervolgens de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde aanvullende tier 1-instrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de ,nieuwe aandelen I’;
c)
daarna de nominale waarde van de ,nieuwe aandelen I’ tot nul af te schrijven, waardoor 100 % van deze ,nieuwe aandelen I’ worden ingetrokken;
d)
tot slot de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde tier 2-instrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de ,nieuwe aandelen II’. De betrokken tier 2-instrumenten worden omgezet in ,nieuwe aandelen II’.
Artikel 6, lid 3, van het afwikkelingsbesluit bepaalt dat deze afschrijvings- en omzettingsmaatregelen zijn gebaseerd op waardering 2, gestaafd door de resultaten van een transparant en open verkoopproces door de Spaanse afwikkelingsautoriteit, het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB, fonds voor de ordelijke herstructurering van bankinstellingen).
In artikel 6, lid 5, van het afwikkelingsbesluit heeft de GAR erop gewezen dat hij de bevoegdheden uitoefende die hem bij artikel 24, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014, waren toegekend met betrekking tot het instrument van verkoop van de onderneming, en gelastte hij dat de ,nieuwe aandelen II’ onbelast en zonder enig recht of voorrecht van een derde moesten worden overgedragen aan Banco Santander, SA, tegen betaling van een aankoopprijs van 1 EUR. Gepreciseerd wordt nog dat de koper reeds met de overdracht had ingestemd.
Op 7 juni 2017 heeft de Commissie [...] besluit (EU) 2017/1246 tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular [SA] (
PB 2017, L 178, blz. 15
) vastgesteld.
Diezelfde dag heeft het FROB overeenkomstig artikel 29 van verordening nr. 806/2014 de nodige actie ondernomen om uitvoering te geven aan het afwikkelingsbesluit. In het kader daarvan heeft het FROB ingestemd met de overdracht aan Banco Santander van de nieuwe aandelen van Banco Popular die voortvloeiden uit de omzetting van de tier 2-instrumenten.
Op 28 september 2018 werd Banco Santander, na een fusie door overneming, rechtsopvolgster onder algemene titel van Banco Popular.”
Beroep bij het Gerecht en bestreden beschikking
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 augustus 2017, heeft rekwirante beroep ingesteld dat enerzijds strekte tot nietigverklaring van artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit, voor zover die bepaling voorziet in de omzetting van via ISIN XS 0550098569 geïdentificeerde tier 2-instrumenten in nieuwe aandelen van Banco Popular, alsmede nietigverklaring van de voorlopige waardering door de onafhankelijke deskundige en de voorlopige waardering door de GAR, en anderzijds tot vergoeding, als gevolg van de aldus gevorderde nietigverklaring, van het verlies dat door deze omzetting zou zijn geleden.
Op 14 februari 2018 heeft het Gerecht, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering, de GAR verzocht bepaalde documenten over te leggen. De GAR heeft binnen de gestelde termijn voldaan aan dit verzoek.
Op 6 juli 2018 heeft het Gerecht, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering, aan partijen schriftelijke vragen gesteld die met name betrekking hadden op het procesbelang en de procesbevoegdheid van rekwirante. Partijen hebben hierop geantwoord binnen de gestelde termijn.
Op 17 mei 2019 heeft het Gerecht partijen, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering, schriftelijke vragen gesteld over de ontvankelijkheid van het beroep. Deze vragen betroffen in het bijzonder de gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit en de scheidbaarheid van sommige bepalingen ervan. Partijen hebben hierop geantwoord binnen de gestelde termijn.
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht op grond van artikel 129 van zijn Reglement voor de procesvoering beslist om bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen over middelen van niet-ontvankelijkheid van openbare orde en heeft het het beroep kennelijk niet-ontvankelijk verklaard zonder uitspraak te doen over de middelen die rekwirante had aangevoerd.
Met betrekking tot, ten eerste, het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit heeft het Gerecht in zijn beschikking eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak (arrest van 16 juli 2015, Commissie/Raad,
C‑425/13
,
EU:C:2015:483
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak) gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling van de Europese Unie slechts mogelijk is wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van die handeling. Het Gerecht heeft tevens opgemerkt dat aan dit vereiste van scheidbaarheid niet is voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling tot gevolg zou hebben dat de kern van die handeling wordt gewijzigd. De beoordeling van de scheidbaarheid van de litigieuze bepalingen vereist dat de draagwijdte van deze bepalingen wordt onderzocht om te kunnen uitmaken of nietigverklaring ervan zou leiden tot wijziging van de geest en de kern van het besluit waarvan nietigverklaring wordt gevorderd. Ten slotte wordt in de bestreden beschikking erop gewezen dat, aangezien bij het Gerecht een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van een besluit aanhangig was, moest worden nagegaan of een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring mogelijk was. Indien dit niet het geval was, zou het beroep immers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, aangezien het Gerecht een handeling niet in haar geheel nietig kan verklaren wanneer enkel een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring is ingediend, omdat anders ultra petita uitspraak wordt gedaan.
Voor de vaststelling of de bepaling van het afwikkelingsbesluit waarvan nietigverklaring werd gevorderd, namelijk de bepaling die voorzag in de omzetting van de door rekwirante aangehouden tier 2-instrumenten, scheidbaar was van de gehele afwikkelingsregeling voor Banco Popular, heeft het Gerecht er dan ook aan herinnerd dat de waardepapieren die BPE Financiaciones had uitgegeven en waarvan rekwirante houdster was, tier 2-instrumenten van Banco Popular waren, die in artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit werden aangemerkt als een van de af te schrijven en in „nieuwe aandelen II” om te zetten tier 2-instrumenten van Banco Popular. Het Gerecht heeft hieraan toegevoegd dat overeenkomstig artikel 6 van het afwikkelingsbesluit het toegepaste afwikkelingsinstrument, namelijk het instrument van verkoop van de onderneming, in het geval van Banco Popular vereiste dat alle in het afwikkelingsbesluit geïdentificeerde tier 2-instrumenten voorafgaand waren omgezet in „nieuwe aandelen II”. Het Gerecht heeft nog opgemerkt dat deze afschrijvings- en omzettingsmaatregelen volgens artikel 6, lid 3, van het afwikkelingsbesluit waren gebaseerd op waardering 2, gestaafd door de resultaten van een transparant en open verkoopproces door het FROB. Aangezien Banco Santander had voorgesteld om de aandelen van Banco Popular te kopen voor de prijs van 1 EUR, hetgeen met name inhield dat 100 % van de tier 2-instrumenten van Banco Popular werd omgezet, was de omzetting van al deze instrumenten een noodzakelijk vereiste voor de verkoop aan Banco Santander, die niet onder dezelfde voorwaarden had kunnen plaatsvinden indien bepaalde van de tier 2-instrumenten die op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop waren, niet werden omgezet. Tot slot heeft het Gerecht de andere argumenten afgewezen die door rekwirante werden aangevoerd met betrekking tot de mogelijkheid om de beslissing tot omzetting van de tier 2-instrumenten te scheiden van het afwikkelingsbesluit in zijn geheel.
Wat ten tweede het verzoek tot nietigverklaring van de waarderingen 1 en 2 betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat, aangezien het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit niet-ontvankelijk werd verklaard, ook dit verzoek niet-ontvankelijk moest worden verklaard.
Wat ten derde het verzoek tot schadevergoeding betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat, aangezien het verzoek tot nietigverklaring niet-ontvankelijk werd verklaard, ook dit verzoek moest worden afgewezen onverminderd de mogelijkheid voor rekwirante om later eventueel een beroep tot schadevergoeding in te stellen.
Conclusies van partijen
Met haar hogere voorziening verzoekt Liaño Reig het Hof:
–
de hogere voorziening toe te wijzen en de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het bij het Gerecht ingestelde beroep in punt 1 van het dictum van die beschikking niet-ontvankelijk is verklaard en zij in punt 3 van dat dictum is verwezen in de kosten, en
–
de zaak zelf af te doen en de vorderingen die zij in haar verzoekschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, volledig toe te wijzen indien de zaak naar het oordeel van het Hof in staat van wijzen is, of, wanneer dat niet het geval is, de zaak voor afdoening terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
De GAR verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen, en
–
rekwirante te verwijzen in kosten van deze procedure en van de procedure voor het Gerecht.
Hogere voorziening
Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante vier middelen aan. Met het eerste middel, dat uit acht onderdelen bestaat, betwist rekwirante de bestreden beschikking voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat de bepaling waarvan om nietigverklaring werd verzocht, niet kon worden gescheiden van de rest van de afwikkelingsregeling zonder de kern van dat besluit te wijzigen. Met het tweede middel, dat uit drie onderdelen bestaat, betwist rekwirante de bestreden beschikking voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat de gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit in strijd was met het beginsel dat crediteuren uit dezelfde categorie op gelijkwaardige wijze worden behandeld. Met het derde middel betwist rekwirante de niet-ontvankelijkheid van het verzoek tot nietigverklaring van de waarderingen 1 en 2. Tot slot betwist rekwirante met het vierde middel de niet-ontvankelijkheid van het verzoek tot schadevergoeding.
Eerste, derde, vierde en zesde tot en met achtste onderdeel van het eerste middel
Argumenten van partijen
Met het eerste, het derde, het vierde en het zesde tot en met achtste onderdeel van het eerste middel, die samen en allereerst moeten worden onderzocht, voert rekwirante aan dat de bestreden beschikking, en met name de punten 30 en 35, 31 en 32, 40 en 42 ervan, ontoereikend zijn gemotiveerd en dat het Gerecht niet heeft geantwoord op sommige van haar argumenten.
Het Gerecht heeft aldus niet aangegeven wat de kern was van het afwikkelingsbesluit, geen motivering verstrekt voor de vaststelling dat de omzetting van de BPE Financiaciones-obligaties in aandelen van Banco Popular belangrijk was voor de overdracht van het volledige kapitaal aan Banco Santander, en niet toegelicht waarom rekwirantes betoog „onlogisch” was. Voorts heeft het Gerecht niet expliciet aangegeven op welk objectief criterium de niet-ontvankelijkheid van het beroep was gebaseerd. Bovendien heeft het Gerecht geen motivering gegeven voor zijn oordeel dat het voor de overdracht van het volledige aandelenkapitaal van Banco Popular aan Banco Santander noodzakelijk was alle tier 2-instrumenten om te zetten, als basisvoorwaarde voor de uitvoering van het afwikkelingsinstrument, namelijk de verkoop van de onderneming. Tot slot heeft het Gerecht geen motivering gegeven voor de afwijzing van verschillende argumenten van rekwirante inzake de ongeldigheid van waardering 2, de onbeduidendheid van het bedrag van de door haar aangehouden waardepapieren in verhouding tot het geheel van de afgeschreven en omgezette kapitaalinstrumenten van Banco Popular, en de toepassing van artikel 21, lid 1, onder c), van verordening nr. 806/2014.
De GAR betwist rekwirantes betoog.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak het Gerecht op grond van de op hem rustende motiveringsplicht duidelijk en ondubbelzinnig de door hem gevolgde redenering tot uitdrukking dient te doen komen opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingen van de genomen beslissing kunnen kennen en het Hof zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen (arrest van 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/Commissie,
C‑378/16 P
,
EU:C:2020:575
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Vervolgens kan volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof op het gebied van hogere voorzieningen de motivering van een beslissing van het Gerecht impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarop het Gerecht zich baseert en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De motiveringsplicht houdt dus niet in dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en een voor een alle argumenten van de partijen volgt (arrest van 25 juni 2020, Satcen/KF,
C‑14/19 P
,
EU:C:2020:492
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tot slot moet de op het Gerecht rustende motiveringsplicht worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering waarop de bestreden beschikking is gebaseerd [zie in die zin de arresten van 18 juni 2015, Ipatau/Raad,
C‑535/14 P
,
EU:C:2015:407
, punt
, en 30 april 2019, Italië/Raad (Vangstquota voor mediterrane zwaardvis),
C‑611/17
,
EU:C:2019:332
, punt
], zodat het feit dat het Gerecht ten gronde tot een andere conclusie is gekomen dan rekwirante, op zich niet betekent dat deze beschikking een motiveringsgebrek vertoont (arrest van 20 mei 2010, Gogos/Commissie,
C‑583/08 P
,
EU:C:2010:287
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Met het eerste en het derde onderdeel van het eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het in punt 40 van de bestreden beschikking niet heeft aangegeven wat de kern was van het afwikkelingsbesluit en het dus geen rekening heeft gehouden met de rechtspraak volgens welke bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van een Uniehandeling aan de hand van een objectief criterium moet worden nagegaan of een dergelijke nietigverklaring de kern van de betrokken handeling zou wijzigen.
In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 27 tot en met 36 van de bestreden beschikking heeft onderzocht of artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit, waarvan rekwirante de nietigverklaring vorderde, kon worden gescheiden van de rest van dat besluit.
Daarbij heeft het Gerecht de bepalingen van dat besluit geanalyseerd en daaruit afgeleid dat de afschrijving en de omzetting van alle aanvullende tier 1-instrumenten en de omzetting van alle tier 2-instrumenten een prealabel vereiste vormden voor de uitvoering van het instrument van verkoop van de onderneming, en tevens dat de omzetting van alle tier 2-instrumenten van Banco Popular een noodzakelijk vereiste was voor de verkoop aan Banco Santander.
Ook al heeft het Gerecht dit niet met zoveel woorden gezegd, uit deze overwegingen komen de strekking en de kern van het afwikkelingsbesluit naar voren. Bovendien blijkt uit deze analyse van het Gerecht dat het aldus overeenkomstig de rechtspraak (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
), aan de hand van een objectief criterium, namelijk de strekking van het afwikkelingsbesluit, heeft beoordeeld of het element van dat besluit waarvan nietigverklaring werd gevorderd, kon worden gescheiden van de rest van dat besluit, en of de gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit tot gevolg zou hebben dat de kern ervan werd gewijzigd.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat punt 40 van de bestreden beschikking beoogt te antwoorden op het in punt 39 van die beschikking in herinnering gebrachte argument van rekwirante en niet, stricto sensu, na te gaan of artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit scheidbaar is. Anders dan rekwirante stelt, zet het Gerecht in punt 40 van die beschikking bovendien duidelijk en ondubbelzinnig uiteen waarom het haar argument als „onlogisch” aanmerkt. Zo volgt uit de tweede zin van dat punt, die overigens wordt ingeleid met het woord „immers”, dat dit argument „onlogisch” is omdat niet het volledige maatschappelijke kapitaal van Banco Popular als overgedragen aan Banco Santander had kunnen worden beschouwd indien de door rekwirante aangehouden waardepapieren niet in „nieuwe aandelen II” waren omgezet.
Bijgevolg moeten het eerste en het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Met het vierde onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat de punten 30 en 35 van de bestreden beschikking ontoereikend zijn gemotiveerd met betrekking tot de noodzaak om alle tier 2-instrumenten om te zetten als vereiste voor de uitvoering van het afwikkelingsinstrument door de verkoop van de onderneming.
In dit verband moet om te beginnen worden benadrukt dat het Gerecht in punt 30 van de bestreden beschikking enkel heeft nagegaan wat de kern van het afwikkelingsbesluit uitmaakte waarbij het de strekking van artikel 6 van dat besluit in herinnering heeft gebracht, zonder daarbij enige beoordeling te hebben verricht wat betreft de noodzaak om alle tier 2-instrumenten om te zetten als onontbeerlijk vereiste voor de uitvoering van het afwikkelingsinstrument.
In punt 35 van de bestreden beschikking geeft het Gerecht aan dat, om de redenen die het net daarvoor in zijn beschikking had genoemd, de omzetting van alle tier 2-instrumenten van Banco Popular een noodzakelijk vereiste was om de verkoop aan Banco Santander te kunnen laten doorgaan, dat deze verkoop niet onder dezelfde voorwaarden had kunnen plaatsvinden indien een aantal van de tier 2-instrumenten op de datum van het afwikkelingsbesluit niet waren omgezet en dat de nietigverklaring van de omzetting van bepaalde van deze instrumenten de kern van het afwikkelingsbesluit zou aantasten.
Dit punt kan dus niet los worden gelezen van de punten 28 tot en met 34 van de bestreden beschikking die eraan voorafgaan en waarin het Gerecht overeenkomstig de in punt 26 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte eisen heeft uiteengezet waarom het van oordeel was dat de omzetting van alle tier 2-instrumenten een noodzakelijk vereiste was voor de uitvoering van het afwikkelingsinstrument.
Hieruit volgt dat, anders dan rekwirante stelt, de in punt 35 van de bestreden beschikking geformuleerde vaststelling van het Gerecht toereikend is gemotiveerd.
Daarnaast stelt rekwirante dat het Gerecht in punt 35 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het gelet op de verschillende door rekwirante aangevoerde argumenten gerechtvaardigd was te concluderen dat indien de BPE Financiaciones-obligaties niet in aandelen van Banco Popular waren omgezet, Banco Santander noch ervan zou hebben afgezien haar bod tot verwerving van de activiteiten van Banco Popular in te dienen, noch de aangeboden aankoopprijs zou hebben verlaagd, zodat de omzetting van de BPE Financiaciones-obligaties in aandelen van Banco Popular geen wijziging van de verkoopvoorwaarden van de aandelen van Banco Popular aan Banco Santander inhield en de gevraagde nietigverklaring geen invloed had op de kern van het afwikkelingsbesluit.
In dit verband moet worden opgemerkt dat rekwirante een aantal argumenten inzake de rechtmatigheid van de bepaling van het afwikkelingsbesluit aanvoert. De vraag naar de rechtmatigheid van dit besluit moet echter worden onderscheiden van die van de ontvankelijkheid van het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit, zodat het Gerecht bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van dat besluit niet gehouden is om de tegen de rechtmatigheid ervan aangevoerde argumenten te beoordelen en te beantwoorden.
Rekwirante kan het Gerecht dus niet verwijten dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de motiveringsplicht heeft geschonden door niet de argumenten inzake de rechtmatigheid van het afwikkelingsbesluit te hebben onderzocht.
Derhalve moet het vierde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Wat het zesde en het achtste onderdeel van het eerste middel betreft, betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 31 en 32 van de bestreden beschikking geen rekening heeft gehouden met haar betoog inzake waardering 2 en dat het ook voorbij is gegaan aan hetgeen zij met betrekking tot de toepassing van artikel 21, lid 1, onder c), van verordening nr. 806/2014 had aangevoerd betreffende de naleving van de voorwaarde van scheidbaarheid.
Ten eerste zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 31 en 32 van de bestreden beschikking louter de bepalingen van het afwikkelingsbesluit, en in het bijzonder van artikel 6, lid 4, ervan, heeft uiteengezet.
Het Gerecht heeft daarbij weliswaar melding gemaakt van waardering 2, maar vastgesteld moet worden dat rekwirante het Gerecht verwijt dat het bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van haar verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit geen rekening heeft gehouden met bepaalde argumenten die zij in repliek had aangevoerd tegen de rechtmatigheid van dit besluit.
Zoals blijkt uit punt 41 van het onderhavige arrest, moet in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de Unie de vraag inzake de rechtmatigheid van die handeling echter worden onderscheiden van de vraag inzake de ontvankelijkheid van het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat rekwirante, in antwoord op de tweede vraag die werd gesteld in het kader van de maatregel tot organisatie van de procesgang van 17 mei 2019, erop heeft gewezen dat, zoals zij in punt 37 van de repliek had aangevoerd, zelfs indien de door BPE Financiaciones uitgegeven obligaties als een relevant kapitaalinstrument zouden worden beschouwd en er een afwikkelingsmaatregel zou kunnen worden toegepast ten aanzien van kapitaalinstrumenten die zijn uitgegeven door een dochteronderneming die niet onder verordening nr. 806/2014 valt, artikel 21, lid 1, onder c), van deze verordening voor de afschrijving en omzetting van obligaties vereist dat de groep niet langer levensvatbaar zal zijn tenzij de afschrijvings- of omzettingsbevoegdheid ook wordt uitgeoefend met betrekking tot de kapitaalinstrumenten die door de dochteronderneming zijn uitgegeven.
Het is juist dat het Gerecht in de bestreden beschikking niet uitdrukkelijk een standpunt heeft ingenomen over dit argument van rekwirante.
Niettemin moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 42 van de bestreden beschikking duidelijk en ondubbelzinnig heeft uiteengezet waarom het argument dat de niet-omzetting van de door rekwirante aangehouden waardepapieren niet zou hebben verhinderd dat alle aandelen onder dezelfde voorwaarden aan Banco Santander konden worden overgedragen, moest worden afgewezen.
Voorts heeft het Gerecht in de punten 43 tot en met 51 van de bestreden beschikking rechtens genoegzaam uiteengezet waarom de eerbiediging van het beginsel van de gelijkwaardige behandeling van alle crediteuren uit dezelfde categorie en artikel 21 van verordening nr. 806/2014 zich niet ertegen verzetten dat het afwikkelingsbesluit betrekking heeft op kapitaalinstrumenten zoals die waarvan rekwirante houdster was, namelijk tier 2-instrumenten van Banco Popular die werden uitgegeven door een dochteronderneming die volledig in handen was van Banco Popular.
Hieruit volgt dat het Gerecht, overeenkomstig de in punt 27 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, impliciet heeft geoordeeld dat met rekwirantes stelling betreffende de toepassing van artikel 21, lid 1, onder c), van verordening nr. 806/2014 niet het bewijs werd geleverd dat artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit, waarvan rekwirante nietigverklaring vordert, van dit besluit kon worden gescheiden.
Bovendien moet er ook hier op worden gewezen dat die stelling van rekwirante volgens welke niet was voldaan aan de door deze verordening voor de afschrijving en de omzetting van de betrokken kapitaalinstrumenten gestelde voorwaarden, betrekking had op de rechtmatigheid van artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit en niet op de vraag of deze bepaling van dit besluit kon worden gescheiden. Bijgevolg kan het Gerecht niet worden verweten dat het daarop niet uitdrukkelijk heeft geantwoord.
Bijgevolg kunnen het zesde en het achtste onderdeel van het eerste middel niet worden aanvaard.
Met betrekking tot het zevende onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat uit punt 42 van de bestreden beschikking een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht blijkt wegens een motiveringsgebrek. Het Gerecht heeft geen motivering gegeven voor de afwijzing van het in punt 41 van de bestreden beschikking vermelde argument van rekwirante en evenmin voor de noodzaak om alle kapitaalinstrumenten om te zetten alvorens over te gaan tot de uitvoering van het instrument van verkoop van de onderneming door middel van de overdracht van het volledige aandelenkapitaal van Banco Popular aan Banco Santander.
Voor zover rekwirante stelt dat punt 42 van de bestreden beschikking hetzelfde motiveringsgebrek vertoont als punt 30 van die beschikking, kan ermee worden volstaan er nogmaals op te wijzen dat het Gerecht, zoals het Hof in punt 36 van het onderhavige arrest heeft opgemerkt, in punt 30 van die beschikking enkel heeft nagegaan wat de kern van het afwikkelingsbesluit uitmaakte waarbij het de strekking van artikel 6 van dat besluit in herinnering heeft gebracht.
Verder moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 42 van de bestreden beschikking rekwirantes argument heeft afgewezen waar het erop heeft gewezen dat het feit dat de door haar aangehouden waardepapieren slechts een gering bedrag vertegenwoordigden, niet van belang was aangezien de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheid vóór de overdracht ten aanzien van álle kapitaalinstrumenten van Banco Popular moest worden uitgeoefend.
Hieruit volgt dat het Gerecht de afwijzing van rekwirantes argument heeft gerechtvaardigd. Rekwirante kan bovendien niet stellen dat het Gerecht geen motivering heeft gegeven voor de noodzaak om alle kapitaalinstrumenten om te zetten alvorens het instrument van de verkoop van de onderneming uit te voeren via de overdracht van het volledige aandelenkapitaal van Banco Popular aan Banco Santander, aangezien een dergelijke motivering uitdrukkelijk is opgenomen in de punten 28 tot en met 35 van de bestreden beschikking.
Derhalve moet het zevende onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Gelet op een en ander zijn het eerste, het derde, het vierde en het zesde tot en met het achtste onderdeel van het eerste middel ongegrond en moeten zij worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het eerste middel en tweede middel
Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van het eerste middel en het tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit niet van dit besluit kon worden gescheiden.
Punt 40 van de bestreden beschikking gaat mank omdat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de gegevens betreffende de bedragen van de in artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit bedoelde tier 2-instrumenten die zijn omgezet in aandelen van Banco Popular. Bovendien heeft rekwirante niet slechts verklaard dat BPE Financiaciones niet aan afwikkeling kon worden onderworpen en heeft zij nooit gesteld dat deze entiteit het voorwerp van de afwikkelingsregeling was, maar zij heeft aangevoerd dat verordening nr. 806/2014, en in het bijzonder artikel 21 daarvan, betreffende de uitoefening van de omzettings- en afschrijvingsbevoegdheid met betrekking tot kapitaalinstrumenten, niet op die entiteit kon worden toegepast. Het Gerecht heeft in de punten 45 en 46 van de bestreden beschikking ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op de door BPE Financiaciones uitgegeven obligaties ten onrechte het algemene afwikkelingsbeginsel van artikel 15, lid 1, onder f), van verordening nr. 806/2014 toe te passen, terwijl deze entiteit niet binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en dit beginsel niet op haar kan worden toegepast. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 44 tot en met 46 en 51 van de bestreden beschikking blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het beginsel van gelijkwaardige behandeling ten onrechte toe te passen op de door BPE Financiaciones uitgegeven obligaties.
De GAR betwist rekwirantes betoog.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet worden benadrukt dat het afwikkelingsbesluit uit twee delen bestaat. In het eerste deel heeft de GAR in de artikelen 1 tot en met 4 van dat besluit, die „Titel I” daarvan vormen, de redenen aangegeven waarom Banco Popular aan een afwikkeling moest worden onderworpen. In het tweede deel heeft de GAR in de artikelen 5 tot en met 7 van dat besluit, die „Titel II” ervan vormen, het instrument van die afwikkeling uiteengezet. Met name in artikel 5 van het afwikkelingsbesluit wordt het gebruikte afwikkelingsinstrument geëxpliciteerd, in dit geval het instrument van verkoop van de onderneming, en in artikel 6 van dit besluit wordt gespecificeerd dat de GAR vóór de verkoop gebruikmaakt van haar bevoegdheid om de kapitaalinstrumenten van Banco Popular af te schrijven en om te zetten.
In artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit, waarvan rekwirante nietigverklaring vordert, heeft de GAR verklaard dat alle tier 2-instrumenten van Banco Popular moeten worden afgeschreven en omgezet in „nieuwe aandelen II” en heeft hij een lijst opgesteld van deze instrumenten, met inbegrip van de door BPE Financiaciones uitgegeven tier 2-instrumenten met kenmerk ISIN XS 0550098569.
Hieruit volgt dat het bij het Gerecht ingestelde beroep strekte tot nietigverklaring van een specifiek gedeelte van de lijst van relevante kapitaalinstrumenten waarnaar artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit verwees.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling van de Unie slechts mogelijk is wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van die handeling. Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat aan dit vereiste van scheidbaarheid niet is voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling tot gevolg zou hebben dat de kern ervan wordt gewijzigd (arrest van 9 november 2017, SolarWorld/Raad,
C‑204/16 P
,
EU:C:2017:838
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat de beoordeling van de scheidbaarheid van onderdelen van een Uniehandeling veronderstelt dat de draagwijdte ervan wordt onderzocht, om te kunnen uitmaken of de nietigverklaring van die onderdelen de geest en de kern van deze handeling zou wijzigen (arrest van 9 november 2017, SolarWorld/Raad,
C‑204/16 P
,
EU:C:2017:838
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Die voorwaarden zijn in casu niet vervuld.
De delen van het afwikkelingsbesluit betreffende de afschrijving en de omzetting van de kapitaalinstrumenten kunnen immers niet worden gescheiden van de rest van dat besluit en inzonderheid niet van de keuze om gebruik te maken van het instrument van afwikkeling van de onderneming door de verkoop ervan.
De kern van een afwikkelingsbesluit zoals dit welk in casu aan de orde is, omvat niet alleen de keuze van het afwikkelingsinstrument maar ook de keuze om dit instrument te combineren met de uitoefening van de bevoegdheid tot afschrijving en omzetting van de kapitaalinstrumenten en de uitvoeringsmodaliteiten daarvan.
Zoals het Hof in de punten 31 en 32 van het onderhavige arrest heeft aangegeven, heeft het Gerecht dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit intrinsiek verband hield met de kern zelf van het afwikkelingsbesluit en dat de gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit afbreuk zou doen aan de kern van dat besluit die vereiste dat alle tier 2-instrumenten van Banco Popular werden afgeschreven en vervolgens omgezet in „nieuwe aandelen II”.
Zo volgt ten eerste uit artikel 15, lid 1, onder b), junctis artikel 17, artikel 21, lid 10, onder c), en artikel 22, lid 1, van verordening nr. 806/2014 dat wanneer een entiteit voorwerp is van een afwikkelingsmaatregel, de afschrijving van de kapitaalinstrumenten afhangt van de omvang van de verliezen van die entiteit. Bijgevolg moeten de tier 2-instrumenten volledig worden afgeschreven indien de verliezen dit niveau van voorrang van de schuldvorderingen bereiken.
Ten tweede veronderstelt het in casu gekozen afwikkelingsinstrument, namelijk de verkoop van de onderneming, dat vraag en aanbod bij elkaar worden gebracht, zodat het ter discussie stellen van de afschrijving en de omzetting van een tier 2-instrument, zoals het instrument waarop rekwirantes verzoek tot nietigverklaring betrekking heeft, noodzakelijkerwijs gevolgen zou hebben voor de door Banco Santander voorgestelde prijs en bijgevolg voor de verkoop van de onderneming aan deze entiteit en de toepassing van het afwikkelingsinstrument.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door rekwirantes argument dat het Gerecht in punt 40 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het geen rekening heeft gehouden met de gegevens betreffende de bedragen van de in artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit bedoelde tier 2-instrumenten die zijn omgezet in aandelen van Banco Popular.
De afbakening van de tier 2-instrumenten die vóór de tenuitvoerlegging van het afwikkelingsinstrument moesten worden afgeschreven of omgezet, wordt overeenkomstig artikel 15, lid 1, onder b), artikel 17 en artikel 21, lid 10, onder c), van verordening nr. 806/2014 immers bepaald door het niveau van de verliezen van de entiteit en door de regels inzake de rangorde van de schuldvorderingen.
Anders dan rekwirante stelt, kan er voorts niet van worden uitgegaan dat, ongeacht de bedragen van elk van deze kapitaalinstrumenten, alle in artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit genoemde instrumenten zijn omgezet indien een van deze instrumenten, ook al gaat het daarbij om slechts een onbeduidend deel van die instrumenten, niet werd afgeschreven. Zoals het Gerecht terecht heeft benadrukt, kan in een dergelijk geval immers niet worden geoordeeld dat het volledige aandelenkapitaal van Banco Popular aan Banco Santander werd overgedragen.
Ook moet rekwirantes argument worden afgewezen waarmee zij stelt dat het Gerecht in de punten 48 en 51 van de bestreden beschikking haar betoog onjuist heeft opgevat aangezien zij niet slechts zou hebben verklaard dat BPE Financiaciones niet aan afwikkeling kon worden onderworpen en zij nooit zou hebben gesteld dat deze entiteit het voorwerp van de afwikkelingsregeling was, maar zij zou hebben aangevoerd dat deze entiteit, gelet op haar activiteiten, niet tot de in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/59 en artikel 2 van verordening nr. 806/2014 vermelde inrichtingen behoort waarop deze handelingen, en met name artikel 21 van die verordening, van toepassing zijn.
In dit verband moet worden opgemerkt dat rekwirante in antwoord op de eerste vraag, onder b), van de maatregel tot organisatie van de procesgang van het Gerecht van 17 mei 2019 heeft aangevoerd dat er een wezenlijk objectief verschil bestond tussen de door BPE Financiaciones uitgegeven obligaties en de andere tier 2-instrumenten die in aandelen van Banco Popular zijn omgezet volgens artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit. Rekwirante heeft inzonderheid opgemerkt dat deze obligaties het enige in aandelen in Banco Popular omgezette tier 2-instrument betroffen dat was uitgegeven door een entiteit die niet voor afwikkeling in aanmerking kwam, te weten BPE Financiaciones.
Het Gerecht heeft de argumenten van rekwirante evenwel niet onjuist beoordeeld door in punt 48 van de bestreden beschikking erop te wijzen dat rekwirante had betoogd dat de niet-omzetting van de door BPE Financiaciones uitgegeven waardepapieren die in haar bezit waren, verenigbaar was met de naleving van het beginsel van gelijkwaardige behandeling van crediteuren uit dezelfde categorie en dat zij zich baseerde op een objectief verschil tussen de waardepapieren die zij aanhield en de andere tier 2-instrumenten die waren omgezet, namelijk dat de door haar aangehouden waardepapieren niet waren uitgegeven door Banco Popular maar door BPE Financiaciones en dat deze uitgevende instelling niet de voorwaarden vervulde voor toepassing van een afwikkeling.
In punt 51 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht aangegeven dat rekwirantes argument dat de niet-omzetting van de door BPE Financiaciones uitgegeven waardepapieren verenigbaar was met de naleving van het beginsel van gelijkwaardige behandeling van crediteuren uit dezelfde categorie, berustte op verwarring. Het Gerecht heeft er met name op gewezen dat, voor zover de in artikel 21 van verordening nr. 806/2014 neergelegde afschrijvings- en omzettingsbevoegdheid wordt uitgeoefend met betrekking tot de kapitaalinstrumenten van de entiteit die het voorwerp is van de afwikkeling, namelijk in het onderhavige geval Banco Popular, het feit dat deze instrumenten waren uitgegeven door een dochteronderneming die volledig in handen was van Banco Popular, niet betekende dat de entiteit die de instrumenten had uitgegeven, het voorwerp van de afwikkelingsregeling was en niet van dien aard was dat daardoor een verschil met de andere tier 2-instrumenten van Banco Popular in het leven werd geroepen. Aldus heeft het Gerecht de stellingen van rekwirante niet onjuist beoordeeld.
Rekwirantes argument dat het Gerecht in de punten 45 en 46 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het algemene afwikkelingsbeginsel van artikel 15, lid 1, onder f), van verordening nr. 806/2014 ten onrechte toe te passen op de obligaties die waren uitgegeven door BPE Financiaciones – een entiteit die niet binnen de werkingssfeer van die verordening valt – moet eveneens worden afgewezen.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 45 en 46 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat afbreuk zou worden gedaan aan het algemene voor afwikkelingen geldende beginsel dat is neergelegd in artikel 15, lid 1, onder f), van verordening nr. 806/2014 en op grond waarvan crediteuren uit dezelfde categorie op gelijkwaardige wijze moeten worden behandeld, indien het mogelijk zou zijn het afwikkelingsbesluit slechts nietig te verklaren voor zover het voorziet in de omzetting van bepaalde tier 2-instrumenten. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat dit beginsel zich eveneens verzet tegen de nietigverklaring van de omzetting van bepaalde tier 2-instrumenten.
Die beoordeling levert geen onjuiste rechtsopvatting op.
Artikel 3, lid 1, punt 47, van verordening nr. 806/2014 bepaalt immers dat voor de toepassing van deze verordening onder „tier 2-instrumenten” wordt verstaan kapitaalinstrumenten of achtergestelde schuldinstrumenten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 63 van verordening nr. 575/2013. Volgens deze bepaling kunnen instrumenten die niet rechtstreeks door een instelling zijn uitgegeven of achtergestelde leningen indien zij niet rechtstreeks door de instelling worden opgenomen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, toch als tier 2-instrumenten worden aangemerkt.
Hieruit volgt dat de in artikel 21 van verordening nr. 806/2014 bepaalde afschrijvings- en omzettingsbevoegdheid niet afhangt van de entiteit die de obligaties heeft uitgegeven, maar van de kenmerken van deze obligaties.
Aangezien rekwirante noch voor het Gerecht noch voor het Hof heeft betwist dat de door BPE Financiaciones uitgegeven waardepapieren tier 2-instrumenten van Banco Popular vormen, en zij geen grief tegen punt 28 van de bestreden beschikking heeft aangevoerd, betwist zij niet dat deze waardepapieren een kapitaalinstrument vormen van een instelling die het voorwerp van een afwikkeling uitmaakt.
Bijgevolg heeft het Gerecht er terecht op gewezen dat de door BPE Financiaciones uitgegeven waardepapieren volgens de toepasselijke regeling als tier 2-instrumenten konden worden aangemerkt en dat dergelijke instrumenten aan de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheid van artikel 21 van verordening nr. 806/2014 en aan het in artikel 15, lid 1, onder f), van verordening nr. 806/2014 vastgelegde beginsel van gelijkwaardige behandeling van alle crediteuren uit dezelfde categorie konden worden onderworpen.
Ten slotte moet rekwirantes argument worden afgewezen waarmee zij aanvoert dat het Gerecht in de punten 44 tot en met 46 en 51 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste motivering heeft verstrekt door het beginsel van gelijkwaardige behandeling ten onrechte toe te passen op de obligaties die waren uitgegeven door BPE Financiaciones.
Er zij immers aan herinnerd dat het Gerecht in de punten 44 tot en met 46 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de houders van tier 2-instrumenten van een instelling een categorie van crediteuren vormen die op dezelfde wijze moeten worden behandeld wanneer de GAR zijn afschrijvings- en omzettingsbevoegdheid betreffende kapitaalinstrumenten uitoefent. Het heeft daaruit afgeleid dat aan dit algemene gelijkheidsbeginsel op het gebied van de afwikkeling zou worden afgedaan indien het afwikkelingsbesluit uitsluitend nietig zou kunnen worden verklaard voor zover dit voorziet in de omzetting van bepaalde tier 2-instrumenten, en dat de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van alle crediteuren uit dezelfde categorie zich bijgevolg ook verzette tegen de nietigverklaring van de omzetting van alleen bepaalde tier 2-instrumenten.
In punt 51 van deze beschikking heeft het Gerecht zijn onderzoek van dit argument van rekwirante afgerond waar het erop heeft gewezen dat dit argument berustte op verwarring. Het heeft benadrukt dat de in artikel 21 van verordening nr. 806/2014 bedoelde omzettings- en afschrijvingsbevoegdheden werden uitgeoefend met betrekking tot de kapitaalinstrumenten van de entiteit die het voorwerp vormde van de afwikkeling, te weten in casu Banco Popular. Het heeft daaraan toegevoegd dat het feit dat deze instrumenten werden uitgegeven door een dochteronderneming die volledig in handen was van Banco Popular, niet betekende dat de entiteit die de instrumenten had uitgegeven, het voorwerp van de afwikkelingsregeling was, en niet van dien aard was dat daardoor sprake was van een verschillende situatie ten opzichte van de andere tier 2-instrumenten van Banco Popular.
Voor zover rekwirante het Gerecht verwijt dat het sommige van haar argumenten onbeantwoord heeft gelaten, zij eraan herinnerd dat het Gerecht, zoals in de punten 26 tot en met 28 en 41 van het onderhavige arrest is uiteengezet, niet verplicht is om te antwoorden op alle aangevoerde argumenten, in het bijzonder niet op die betreffende de rechtmatigheid van de bepaling waarvan de nietigverklaring wordt gevorderd. Aangezien in het stadium van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep wordt onderzocht of een bepaling kan worden gescheiden van de rest van de betrokken handeling, is het immers voorbarig om de argumenten inzake de rechtmatigheid van die handeling te beoordelen en in voorkomend geval te beantwoorden.
Bovendien gaat het om loutere beweringen van rekwirante en stelt deze enkel dat artikel 6, lid 1, onder d), van het afwikkelingsbesluit onrechtmatig is en dus kan worden gescheiden van de rest van dat besluit, zonder dat zij het bewijs levert van concrete verschillen tussen de houders van de door BPE Financiaciones uitgegeven obligaties en de houders van de andere in die bepaling bedoelde tier 2-instrumenten, op grond waarvan hun verschillende behandeling en een gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit zou kunnen worden gerechtvaardigd.
Gelet op een en ander zijn het tweede onderdeel van het eerste middel en het tweede middel ongegrond en moeten zij worden afgewezen.
Vijfde onderdeel van het eerste middel
Argumenten van partijen
Met het vijfde onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de rechten van de verdediging heeft geschonden door zich in de punten 33 en 34 van de bestreden beschikking te baseren op het onherroepelijke bod van Banco Santander van 7 juni 2017, terwijl dit document niet bij de stukken van de zaak was gevoegd. Zij verwijt het Gerecht eveneens dat het geen maatregel tot organisatie van de procesgang heeft genomen om deze tekortkoming in het dossier te verhelpen. Ten slotte betoogt zij dat, in deze context en gelet op het belang dat het Gerecht aan het bod hechtte, kennis van dit bod haar in staat zou hebben gesteld om het bewijs te leveren dat Banco Santander, zoals blijkt uit voetnoot 37 van de door de GAR bij het Gerecht ingediende dupliek, in dit bod geen voorwaarden of vereisten met betrekking tot de om te zetten tier 2-instrumenten had geformuleerd.
De GAR betwist rekwirantes argumenten.
Beoordeling door het Hof
Ten eerste moet rekwirantes betoog van de hand worden gewezen voor zover zij stelt dat Banco Santander geen voorwaarden of vereisten met betrekking tot de om te zetten tier 2-instrumenten had geformuleerd en dat het Gerecht het door Banco Santander op 7 juni 2017 ingediende bod onjuist heeft opgevat. Zoals rekwirante zelf beklemtoont, heeft het Gerecht immers geen toegang gehad tot dit document.
Ten tweede moet eraan worden herinnerd dat het uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven (arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg kan rekwirante het Gerecht niet verwijten dat het de GAR niet om de overlegging van dat bod heeft verzocht.
Ten derde moet worden vastgesteld dat het Gerecht zich slechts indirect op het onherroepelijke bod van Banco Santander heeft gebaseerd en dat de overwegingen van het Gerecht op andere in het dossier opgenomen documenten berusten.
Het is juist dat het Gerecht in de punten 33 en 34 van de bestreden beschikking naar het onherroepelijke bod van Banco Santander heeft verwezen, maar het heeft daarbij niet gerefereerd aan de inhoud van dat bod, maar wel aan de informatie die in het afwikkelingsbesluit met betrekking tot dat bod werd verstrekt alsook aan de gegevens die waren overgelegd door de GAR.
Bovendien blijkt uit de procedurele brief van het FROB van 6 juni 2017, waarnaar in het afwikkelingsbesluit en in de punten 33 en 34 van de bestreden beschikking wordt verwezen en die door rekwirante aan het dossier is toegevoegd en die op de website van de GAR staat, dat het bod van Banco Santander diende te voldoen aan de in deze brief vermelde voorwaarden. In die brief werd aangegeven dat alle in bijlage 2 ervan opgesomde tier 2-instrumenten, waaronder die van rekwirante, moesten worden omgezet in aandelen en vervolgens aan Banco Santander moesten worden overgedragen.
De omstandigheid dat het bod van Banco Santander niet bij de stukken van de zaak was gevoegd, vormt dan ook geen schending van rekwirantes rechten van verdediging.
Bijgevolg moet het vijfde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Derde en vierde middel
Argumenten van partijen
Met het derde en het vierde middel betwist rekwirante respectievelijk de niet-ontvankelijkheid van het verzoek tot nietigverklaring van de waarderingen 1 en 2 en van het verzoek tot schadevergoeding. Zij betoogt dat deze gevallen van niet-ontvankelijkheid in de punten 55 en 66 van de bestreden beschikking enkel worden gemotiveerd door te verwijzen naar de niet-ontvankelijkheid van het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit. Indien de afwijzing van dit laatste verzoek wordt vernietigd, moeten volgens haar bijgevolg het verzoek tot nietigverklaring van de waarderingen 1 en 2 en het verzoek tot schadevergoeding ontvankelijk worden verklaard.
De GAR betwist rekwirantes betoog.
Beoordeling door het Hof
Vastgesteld moet worden dat rekwirante ter onderbouwing van haar derde en haar vierde middel geen enkel zelfstandig argument aanvoert maar louter stelt dat indien het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening zouden worden aanvaard en de afwijzing door het Gerecht van het verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring zou worden vernietigd, het verzoek tot nietigverklaring van de waarderingen 1 en 2 en het verzoek tot schadevergoeding ontvankelijk moeten worden verklaard.
Aangezien het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond zijn verklaard, moeten het derde en het vierde middel ervan eveneens worden verworpen, zodat de hogere voorziening in haar geheel moet worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd.
Aangezien de GAR heeft geconcludeerd tot verwijzing van rekwirante in de kosten en deze laatste in het ongelijk is gesteld, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten alsook in die van de GAR.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Carmen Liaño Reig wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Spaans.