CELEX: 62018CJ0783
Pourvoi
Marque de l’Union européenne
Règlement (CE) no 207/2009
Article 7, paragraphe 1, sous b)
Motif absolu de refus
Marques dépourvues de caractère distinctif
Marques tridimensionnelles constituées par la forme du produit
Critères d’appréciation du caractère distinctif
Obligation de motivation
Forme d’un contenant
Amphore

Par son pourvoi, l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 3 octobre 2018, Wajos/EUIPO (Forme d’un contenant) (T‑313/17, non publié, ci‑après « l’arrêt attaqué », EU:T:2018:638), par lequel celui-ci a annulé la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO, du 15 février 2017 (affaire R1526/2016-1), concernant une demande d’enregistrement d’un signe tridimensionnel constitué par la forme d’un contenant comme marque de l’Union européenne (ci-après la « décision litigieuse »).

Le cadre juridique
Le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque [de l’Union européenne] (JO 2009, L 78, p. 1),  a été modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015 (JO 2015, L 341, p. 21), lequel est entré en vigueur le 23 mars 2016. Le règlement n° 207/2009, tel que modifié par le règlement 2015/2424, a été abrogé et remplacé, avec effet au 1
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octobre 2017, par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1). Toutefois, compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement en cause en l’espèce, à savoir le 7 décembre 2015, le présent litige est régi par les dispositions matérielles du règlement n° 207/2009.
L’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 dispose que sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.

Les antécédents du litige et la décision litigieuse
Les antécédents du litige et la décision litigieuse sont résumés aux points 1 à 7 de l’arrêt attaqué, comme suit :
« 1      Le 7 décembre 2015, [Wajos GmbH] a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’[EUIPO], en vertu du [règlement n
o
207/2009].
2             La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel reproduit ci-après :
3             Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 29, 30, 32 et 33 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié  [...].
4             Par décision du 28 juin 2016, l’examinateur a rejeté la demande d’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009 [...] pour l’ensemble des produits visés au point 3 ci-dessus.
5             Le 19 août 2016, [Wajos] a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n
o
207/2009 [...], contre la décision de l’examinateur.
6             Par [la décision litigieuse], la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009 pour les produits repris au point 3 ci-dessus.
7             La chambre de recours a considéré que, en l’espèce, les produits en cause étaient destinés tant au grand public qu’à des professionnels et à une clientèle commerciale et que, en fonction de la nature des produits concernés, le niveau d’attention des consommateurs pertinents était de moyen à élevé. En substance, la chambre de recours a estimé que la marque demandée consistait uniquement en une variante de la forme et de la présentation habituelles des produits concernés par la demande d’enregistrement, qui ne permettait pas au consommateur moyen de distinguer les produits de la requérante de ceux d’autres entreprises. Elle a précisé que la marque demandée était constituée d’un récipient en forme d’amphore qui ne différait des formes d’amphores classiques que par le renflement qui était plus prononcé que d’habitude. Cette différence s’expliquerait toutefois par des considérations techniques et fonctionnelles. Dès lors, elle ne serait pas perçue par les consommateurs pertinents comme une caractéristique distinctive, et ce même si leur niveau d’attention est élevé. »

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 22 mai 2017, Wajos a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. À l’appui de son recours, elle a soulevé un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit à ce recours en considérant que la chambre de recours de l’EUIPO avait méconnu cette disposition, en s’étant fondée sur une perception erronée des caractéristiques et de la nature de la marque demandée.

Les conclusions des parties et la procédure devant la Cour
L’EUIPO demande à la Cour :
–        d’annuler l’arrêt attaqué, et
–        de condamner Wajos aux dépens exposés par l’EUIPO.
Wajos demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi, et
–        de condamner l’EUIPO aux dépens exposés par Wajos.
Par décision du 29 juillet 2019, le président de la Cour a rejeté la demande présentée par Laux GmbH tendant à être admise à intervenir au soutien des conclusions de l’EUIPO.

Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, l’EUIPO soulève deux moyens. Le premier est tiré de la violation, par l’arrêt attaqué, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Le second reproche au Tribunal une violation de son obligation de motivation.

Sur le premier moyen

Argumentation des parties
Le premier moyen comporte trois branches. Par la première branche de ce moyen, l’EUIPO fait valoir que la marque demandée est constituée par la forme d’un contenant, similaire à une bouteille ou à une amphore, pouvant contenir les produits alimentaires revendiqués et dans lequel ces produits alimentaires peuvent être proposés ou présentés. Par conséquent, afin de déterminer si cette marque peut être considérée comme suffisamment distinctive, il conviendrait, comme le Tribunal l’aurait souligné à juste titre au point 28 de l’arrêt attaqué, d’examiner si ladite marque diffère « de manière significative » de la norme ou des habitudes du secteur, ce qui lui permettrait de remplir sa fonction essentielle d’origine.
L’EUIPO soutient que le Tribunal n’a toutefois pas analysé la différence significative de la marque demandée par rapport à  la norme ou aux  habitudes du secteur, mais s’est fondé sur un autre critère, visé au point 26 de l’arrêt attaqué, consistant à vérifier si cette marque disposait de « caractéristiques suffisantes » pour retenir l’attention du consommateur moyen.
L’EUIPO estime que le Tribunal s’est dès lors contenté de constater, aux points 34, 35, 37 et 40 de l’arrêt attaqué, que la marque demandée était véritablement spécifique du fait de  la combinaison de ses éléments et ne pouvait pas être considérée comme tout à fait commune, de telle sorte qu’elle avait une forme remarquable qui, prise dans son ensemble, était facilement mémorisable et se différenciait des bouteilles usuelles existantes sur le marché, l’image évoquée par cette marque s’éloignant aussi de celle des amphores classiques,  notamment par la présence d’un renflement inhabituel, qui lui apportait également une valeur esthétique. L’EUIPO précise que le Tribunal a également relevé que la forme de la marque demandée avait ainsi  un « caractère exceptionnel ».
Or, toutes ces caractéristiques de la marque demandée n’établiraient  pas l’existence d’une différence significative par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur considéré.
Par la deuxième branche de son premier moyen, l’EUIPO estime que le Tribunal n’a pas examiné les critères pertinents pour conclure à l’existence du caractère distinctif de la marque demandée.
Ainsi, le Tribunal aurait omis de fixer la norme ou les habitudes pertinentes dans le secteur alimentaire en cause. Or, la détermination de la norme ou des habitudes du secteur se justifierait d’autant plus que la décision litigieuse avait établi que les produits en cause étaient utilisés, depuis l’Antiquité, tant dans des bouteilles que dans des récipients en forme d’amphore, pour le transport et le stockage, et étaient présentés à la vente dans de tels récipients.
Au cours de la procédure devant le Tribunal, l’EUIPO aurait également fait valoir que les formes d’emballage existantes dans le secteur de marché en cause étaient nombreuses. Or, une grande diversité de forme dans le secteur concerné impliquerait nécessairement que les différences de configuration de la forme ne puissent normalement être considérées comme significatives que dans des circonstances particulières.
Par la troisième branche de son premier moyen, l’EUIPO estime que le Tribunal a fondé son examen du caractère distinctif de la marque demandée sur des critères d’appréciation qui n’étaient pas pertinents.
D’une part, le Tribunal aurait pris en compte, aux points 34 et 35 de l’arrêt attaqué, la « valeur esthétique » de la forme litigieuse afin de justifier son appréciation selon laquelle la marque demandée permettait aux consommateurs pertinents de percevoir les produits qu’elle couvre comme l’indication de l’origine commerciale de ces produits.
Or, en ce qui concerne son caractère distinctif, la valeur esthétique d’une marque importerait par principe aussi peu que l’absence d’une telle valeur esthétique. En outre, la valeur esthétique d’une forme qui fonde une différence par rapport à la norme plaiderait plutôt en défaveur de son caractère distinctif, en tant que marque puisque le consommateur pertinent percevrait justement ladite différence comme un élément esthétique ou décoratif, et non comme une indication de l’origine commerciale. L’EUIPO souligne encore que le renflement, auquel le Tribunal a reconnu une valeur esthétique, se justifierait aussi par des considérations techniques et fonctionnelles, alors que des éléments fonctionnels ne sont normalement  pas perçus comme des indications de l’origine commerciale.
L’EUIPO relève, d’autre part, que, au point 38 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est également fondé sur « les circonstances effectives de commercialisation » des produits désignés par la marque demandée afin d’étayer le constat, effectué au point 37 de cet arrêt, selon lequel ladite marque a un caractère distinctif. Toutefois, un tel critère ne serait pertinent que dans le cadre de l’examen d’un caractère distinctif acquis par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, et non pour l’examen du caractère distinctif intrinsèque, effectué en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), de ce règlement.
Wajos considère que le premier moyen n’est pas fondé.

Appréciation de la Cour
En ce qui concerne les deux premières branches du premier moyen, qu’il convient d’examiner conjointement, il ressort d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises. Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêt du 13 septembre 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, point 31 et jurisprudence citée).
À cet égard, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par la forme du produit lui-même ou par la forme de son emballage ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Toutefois, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même ou de son emballage, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative. Dans ces conditions, plus la forme dont l’enregistrement est demandé en tant que marque se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause ou l’emballage de celui-ci, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009. Seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de ladite disposition (arrêts  du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, points 45 à 47, ainsi que  du 7 mai 2015, Voss of Norway/OHMI, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, points 90 et 91 et jurisprudence citée).
Il s’ensuit que, lorsqu’une marque tridimensionnelle est constituée de la forme du produit pour lequel l’enregistrement est demandé ou par la forme de l’emballage de ce produit, le simple fait que cette forme soit une « variante » de l’une des formes habituelles de ce type de produits ou d’emballages de ce type de produits ne suffit pas à établir que ladite marque n’est pas dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009. Il convient toujours de vérifier si une telle marque permet au consommateur moyen de ce produit, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer, sans procéder à une analyse et sans faire preuve d’une attention particulière, le produit concerné de ceux d’autres entreprises (voir, notamment, arrêts  du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, points 29 et 31,  ainsi que du 7 mai 2015, Voss of Norway/OHMI, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, point 92 et jurisprudence citée).
En l’occurrence, s’il est vrai, comme le souligne l’EUIPO, que, au point 26 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que « le consommateur moyen [de produits sur le marché du secteur alimentaire] est pleinement apte à percevoir la forme de l’emballage des produits concernés comme une indication de l’origine commerciale de ces derniers, pour autant que cette forme présente des caractéristiques suffisantes pour retenir son attention », il n’en demeure pas moins que, au point 28 de cet arrêt, le Tribunal a précisé que, afin d’apprécier le caractère distinctif d’une marque tridimensionnelle, il y avait lieu, conformément à la jurisprudence de la Cour rappelée au point 24 du présent arrêt, de rechercher si la marque demandée différait « de manière significative » de la norme ou des habitudes du secteur.
En outre, après avoir rappelé à juste titre, au point 31 de l’arrêt attaqué, qu’il convenait d’analyser l’impression d’ensemble produite par l’apparence du contenant constituant la marque demandée, le Tribunal a relevé, au point 34 de cet arrêt, que la combinaison des éléments constituant ladite marque était « véritablement spécifique et ne saurait être considérée comme tout à fait commune », qu’elle conférait au contenant en cause « une apparence particulière qui, compte tenu également du résultat esthétique d’ensemble, le différenci[ait] des bouteilles usuelles existant sur le marché, les consommateurs n’étant pas habitués aux contenants présentant une forme incurvée de manière significative en leur milieu » et que, en outre, l’image évoquée par la marque demandée « s’éloign[ait] de celle des amphores classiques », « notamment au vu du fait que de telles amphores [n’étaient] normalement pas en verre ».
Au point 37 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a encore précisé que, « s’il est exact que le consommateur moyen n’accorde généralement pas d’attention à la forme des produits alimentaires et qu’il ne présume normalement pas derrière cette forme une indication d’origine [...], en l’espèce, il y a lieu de relever que le caractère exceptionnel, au regard des habitudes dans les secteurs concernés, d’une présentation desdits produits sous forme de la marque demandée rend cette dernière en mesure d’indiquer l’origine commerciale des produits visés ».
En statuant ainsi, le Tribunal n’a pas appliqué un critère différent de celui qui est retenu par la Cour, mais a étayé de manière détaillée son appréciation selon laquelle le contenant en cause se différenciait significativement des bouteilles et des amphores, telles qu’elles se présentent habituellement sur le marché concerné, et a ainsi justifié en quoi la chambre de recours de l’EUIPO avait, selon lui, fait une application erronée de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, cette dernière ayant précisément considéré, au point 27 de la décision litigieuse, que le contenant en cause ne pouvait tout au plus qu’être considéré « comme une variante d’une amphore qui reste dans la marge des formes d’emballage fréquemment utilisées ».
Il s’ensuit que le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, correctement formulé et appliqué le test de la « divergence significative par rapport à la norme et aux habitudes du secteur concerné », tel qu’il est rappelé au point 24 du présent arrêt.
Par ailleurs, aux points 34 et 37 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a implicitement mais nécessairement considéré que la norme et les habitudes du secteur sont établies en ce sens qu’il est usuel de ne pas recourir à une bouteille présentant une forme incurvée de manière significative en son milieu ou à une amphore en verre. Dès lors, il n’était pas tenu d’indiquer, de surcroît, de manière générale et abstraite, l’ensemble des normes et des habitudes du secteur concerné, le Tribunal pouvant se limiter à faire état des habitudes du secteur par rapport auxquelles la marque demandée est supposée diverger significativement  (voir, en ce sens, notamment, arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, points 30 à 33 ; du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C‑144/06 P, EU:C:2007:577, points 43 et 44 ; du 7 mai 2015, Voss of Norway/OHMI, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, points 82 à 87, ainsi que du 4 mai 2017, August Storck/EUIPO, C‑417/16 P, non publié, EU:C:2017:340, point 42).
En ce qui concerne la troisième branche de ce moyen, il convient de relever, d’une part, que la prise en compte, aux points 34 et 35  de l’arrêt attaqué,  du « résultat esthétique » et de la « valeur esthétique » n’est qu’un des éléments qui ont amené le Tribunal à  conclure que l’impression d’ensemble de la marque demandée présentait des divergences significatives par rapport à la norme et aux habitudes du secteur concerné. Or, il ne saurait être exclu que l’aspect esthétique d’une marque prenant la forme de l’emballage d’un produit – en l’occurrence de son contenant – puisse être pris en compte, parmi d’autres éléments, pour établir  une différence par rapport à la norme et aux usages d’un secteur, pour autant que cet aspect esthétique soit compris comme renvoyant à l’effet visuel objectif et inhabituel produit par le design spécifique de ladite marque.
D’autre part, s’il est vrai que, au point 38 de l’arrêt attaqué, le Tribunal renvoie au contact du consommateur avec le contenant tant au moment de l’achat des produits concernés que lors de l’usage de ceux-ci, il suffit de relever que ce point 38 contient un argument présenté à titre surabondant par le Tribunal si bien que ce grief est, en tout état de cause, inopérant.
Il convient, par conséquent, de rejeter le premier moyen du pourvoi.

Sur le second moyen

Argumentation des parties
Par son second moyen, l’EUIPO soutient que le Tribunal a violé l’article 36 et l’article 53, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne en ayant, au point 37 de l’arrêt attaqué, considéré que la forme de la marque demandée avait un caractère exceptionnel au regard des habitudes dans les secteurs concernés, cette affirmation justifiant le constat effectué, au point 36 de l’arrêt attaqué, selon lequel la marque litigieuse présentait un caractère distinctif.
L’EUIPO fait valoir que ni le renvoi global au « dossier de l’EUIPO », ni la référence générale au « résultat esthétique d’ensemble » par rapport aux bouteilles usuelles existant sur le marché, effectués au point 34 de l’arrêt attaqué, ni les autres motifs du Tribunal ne permettent à l’EUIPO ou à la Cour de comprendre les raisons pour lesquelles le Tribunal est parvenu à cette appréciation. Il en irait de même de la constatation dépourvue de motivation effectuée au point 35 de l’arrêt attaqué, selon laquelle le renflement caractéristique du contenant en cause apporte également une valeur esthétique à la marque demandée.
L’EUIPO considère qu’une motivation était d’autant plus nécessaire que le Tribunal a rejeté tant l’appréciation de l’examinateur que celle de la chambre de recours en dépit de la circonstance que la caractéristique déterminante pour le Tribunal, à savoir le renflement,  constitue une caractéristique qui s’explique par des considérations techniques et fonctionnelles. En outre, « une motivation compréhensible » serait également nécessaire en raison de la circonstance que tant l’utilisation de bouteilles et de récipients en forme d’amphore dans le secteur en cause que la diversité des formes d’emballage existants dans le secteur de marché concerné sont des faits notoires.
Wajos considère que ce moyen doit être déclaré non fondé.

Appréciation de la Cour
Selon une jurisprudence constante, l’obligation de motivation qui incombe au Tribunal conformément à l’article 36 et à l’article 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne n’impose pas à celui-ci de fournir un exposé qui suivrait exhaustivement et un par un tous les raisonnements articulés par les parties au litige. La motivation peut également être implicite, à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les motifs sur lesquels le Tribunal se fonde et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle dans le cadre d’un pourvoi (arrêt du 4 juillet 2019, FTI Touristik/EUIPO, C‑99/18 P, EU:C:2019:565, point 17 et jurisprudence citée).
En l’occurrence, l’arrêt attaqué satisfait aux exigences de motivation incombant au Tribunal dès lors que ce dernier a exposé, aux points 31 à 36 dudit arrêt, de manière détaillée,  les éléments qui lui ont permis de considérer, au point 37 de cet arrêt, que la marque demandée revêtait un caractère exceptionnel au regard des habitudes dans les secteurs concernés.  En effet, cette motivation permet aux intéressés, et à l’EUIPO en particulier, de connaître les motifs sur lesquels le Tribunal s’est fondé et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle dans le cadre du présent pourvoi.
Il s’ensuit qu’il y a lieu d’écarter le second moyen du pourvoi.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le pourvoi dans son ensemble.

Sur les dépens
En vertu de l’article 137 du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, il est statué sur les dépens dans l’arrêt ou l’ordonnance qui met fin à l’instance. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, également applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
Wajos ayant conclu à la condamnation de l’EUIPO aux dépens et ce dernier ayant succombé en ses conclusions, il y a lieu de condamner l’EUIPO à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par Wajos.
Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) déclare et arrête :
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) est condamné à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par Wajos GmbH.
Signatures
*
Langue de procédure : l’allemand.