CELEX: 62018TJ0604
Kilpailu
Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö
Älymobiililaitteet
Päätös, jolla todetaan SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan rikkominen
Monisuuntaisten markkinoiden ja alustan käsitteet (ekosysteemi)
Käyttöjärjestelmä (Google Android)
Sovelluskauppa (Play Store)
Haku- ja selainsovellukset (Google Search ja Chrome)
Sopimukset laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa
Yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen
Kokonaissuunnitelman ja saman kilpailusääntöjen rikkomisen yhteydessä toteutettujen menettelytapojen (niputetut tuotepaketit, yksinoikeusmaksut ja pirstoutumisen estävät velvoitteet) käsitteet
Markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset
Puolustautumisoikeudet
Täysi harkintavalta

Google LLC (aiemmin Google Inc.) ja Alphabet, Inc., jonka tytäryhtiö Google LLC on (jäljempänä yhdessä Google tai kantajat), vaativat SEUT 263 artiklan perusteella nostamallaan kanteella ensisijaisesti SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan mukaisesta menettelystä 18.7.2018 annetun komission päätöksen C(2018) 4761 final (asia AT.40099 – Google Android) (jäljempänä riidanalainen päätös) kumoamista tai toissijaisesti niille tällä päätöksellä määrätyn sakon kumoamista tai sen määrän alentamista.
I

Asian tausta
Google on Euroopan talousalueella (ETA) toimiva internetiin liittyviin tuotteisiin ja palveluihin erikoistunut informaatioteknologian ja viestinnän alan yritys.
A

Asian asiayhteys
Google hankki vuonna 2005 yrityksen, joka oli alun perin kehittänyt Android-käyttöjärjestelmän älymobiililaitteille, ottaakseen huomioon mobiilin internetin syntymisen ja kehityksen ja todennäköiset muutokset, joita tämä aiheuttaisi käyttäjien yleisiä verkkohakuja koskevassa käyttäytymisessä. Euroopan komission mukaan heinäkuussa 2018 noin 80 prosenttia Euroopassa ja maailmassa käytetyistä älymobiililaitteista toimi Androidilla.
Kun Google kehittää Androidin uuden version, se julkaisee lähdekoodin verkossa. Tällä tavoin kolmannet osapuolet voivat ladata tämän koodin ja muuttaa sitä luodakseen Android-haaroja (haara on olemassa olevan ohjelmiston lähdekoodin perusteella luotu uusi ohjelmisto). Androidin lähdekoodi, joka julkaistaan avoimen lähdekoodin lisenssillä (”Android Open Source Project licence”, jäljempänä AOSP-lisenssi), sisältää käyttöjärjestelmän peruselementit mutta ei Googlen omistamia Androidin sovelluksia ja palveluja. Alkuperäisten laitevalmistajien, jotka haluavat saada Googlen sovelluksia ja palveluja, on siis tehtävä sopimukset Googlen kanssa. Google tekee tällaisia sopimuksia myös niiden matkaviestinoperaattoreiden kanssa, jotka haluavat voivansa asentaa Googlen omistamat sovellukset ja palvelut loppukäyttäjille myytäviin laitteisiin.
Tietyt näistä sopimuksista ovat tämän asian kohteena.
B

Menettely komissiossa
Informaatioteknologian ja viestinnän alalla toimivien yritysten yhteenliittymä FairSearch AISBL teki 25.3.2013 komissiolle kantelun Googlen tietyistä mobiiliin internetiin liittyvistä kaupallisista menettelytavoista. Tämän kantelun seurauksena komissio osoitti tietopyyntöjä Googlelle, sen asiakkaille, sen kilpailijoille ja muille tässä ympäristössä toimiville yrityksille. Myös jotkin muut yritykset kantelivat komissiolle mobiiliin internetiin liittyvästä Googlen toiminnasta.
Komissio aloitti 15.4.2015 Androidia koskevan menettelyn Googlea vastaan.
Komissio osoitti 20.4.2016 väitetiedoksiannon Googlelle. Lisäksi 17 kantelijalle ja asianomaiselle osapuolelle toimitettiin väitetiedoksiannon ei-luottamuksellinen versio.
Lokakuun 2016 ja lokakuun 2017 välillä 11 kantelijaa ja asianomaista osapuolta esitti komissiolle huomautuksensa väitetiedoksiannosta. Joulukuussa 2016 Google toimitti lopullisen version vastauksestaan väitetiedoksiantoon (jäljempänä vastaus väitetiedoksiantoon). Tuolloin Google ei ollut pyytänyt kuulemistilaisuuden järjestämistä.
Elokuun 2017 ja toukokuun 2018 välillä komissio esitti Googlelle eri tosiseikkoja, jotka olivat omiaan tukemaan väitetiedoksiannossa esitettyjä johtopäätöksiä. Nämä tosiseikat ilmoitettiin muun muassa 3.8.2017 ensimmäisellä tosiseikkoja koskevalla kirjeellä ja 11.4.2018 toisella tosiseikkoja koskevalla kirjeellä. Google esitti huomautuksensa näistä kirjeistä 23.10.2017 ja 7.5.2018.
Google pyysi syyskuussa 2017 itselleen kaikkia asian kannalta merkityksellisiä asiakirjoja, jotka koskivat komission kolmansien osapuolten kanssa mahdollisesti pitämiä kokouksia. Komissio vastasi pyyntöön helmikuussa 2018.
Google sai oikeuden tutustua asiakirja-aineistoon vuonna 2016 väitetiedoksiannon seurauksena, vuonna 2017 ensimmäisen tosiseikkoja koskevan kirjeen seurauksena ja vuonna 2018 toisen tosiseikkoja koskevan kirjeen seurauksena.
Google pyysi 7.5.2018 kuulemistilaisuuden järjestämistä. Komissio epäsi pyynnön 18.5.2018.
Komissio toimitti 21.6.2018 Googlelle sen pyynnöstä asianomaisten kolmansien osapuolten kaksi kirjettä. Google esitti huomautuksensa näistä asiakirjoista 27.6.2018.
C

Riidanalainen päätös
Komissio antoi 18.7.2018 riidanalaisen päätöksen. Tällä päätöksellä komissio määräsi sakon Google LLC:lle ja osittain Alphabet, Inc:lle kilpailusääntöjen rikkomisesta, koska ne olivat asettaneet alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille kilpailunvastaisia sopimusperusteisia rajoituksia suojatakseen ja vahvistaakseen Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla ETA-alueella.
Riidanalaisessa päätöksessä yksilöidään seuraavat kolme sopimusperusteisten rajoitusten kokonaisuutta:
–
rajoitukset, jotka sisältyvät mobiilisovellusten jakelusopimuksiin, joiden nojalla Google velvoitti alkuperäiset laitevalmistajat esiasentamaan sen yleisen hakusovelluksen (Google Search) ja selainsovelluksen (Chrome) ennen kuin ne saattoivat saada käyttöluvan sen sovelluskauppaan (Play Store)
–
rajoitukset, jotka sisältyvät pirstoutumisen estäviin sopimuksiin, joiden nojalla alkuperäiset laitevalmistajat, jotka halusivat esiasentaa Googlen sovelluksia, eivät voineet myydä muilla kuin Googlen hyväksymillä Androidin versioilla toimivia laitteita
–
rajoitukset, jotka sisältyvät tulonjakosopimuksiin, joiden nojalla Google myönsi alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille tietyn prosenttiosuuden mainostuloistaan, mikäli nämä valmistajat tai operaattorit suostuivat siihen, että ne eivät esiasenna kilpailevaa yleistä hakupalvelua yhdellekään yhteisesti määriteltyyn portfolioon kuuluvalle laitteelle (jäljempänä portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset).
Siltä osin kuin kyse on sopimusperusteisten rajoitusten (jäljempänä yhdessä riidanalaiset rajoitukset) kestosta, mobiilisovellusten jakelusopimuksiin liittyvät rajoitukset olivat Google Searchin ja Play Storen niputtamisen osalta voimassa 1.1.2011 alkaen aina riidanalaisen päätöksen antamispäivään ja Chromen, Google Searchin ja Play Storen niputtamisen osalta 1.8.2012 alkaen aina riidanalaisen päätöksen antamispäivään; pirstoutumisen estäviin sopimuksiin liittyvät rajoitukset olivat voimassa 1.1.2011 alkaen aina riidanalaisen päätöksen antamispäivään ja portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin liittyvät rajoitukset 1.1.2011 alkaen aina viimeisen portfoliokohtaisen tulonjakosopimuksen päättymispäivään 31.3.2014.
Komission mukaan riidanalaisten rajoitusten tavoitteena oli suojata ja vahvistaa Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen alalla ja siten turvata Googlen hakukonemainonnasta saamat tulot ja lisätä niitä. Riidanalaisten rajoitusten yhteisen tavoitteen ja keskinäisen riippuvuussuhteen vuoksi komissio luonnehti niitä yhtenä kokonaisuutena pidettäväksi jatketuksi SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan rikkomiseksi.
Komissio määräsi Googlelle seuraamuksena näistä väärinkäyttönä pitämistään menettelytavoista 4342865000 euron suuruisen sakon. Tämän määrän määrittämiseksi komissio otti huomioon yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen liittyvän, Googlen kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistumisen viimeisenä vuonna (2017) ETA-alueella toteuttaman merkityksellisen myynnin arvon ja sovelsi siihen vakavuuskerrointa (11 prosenttia). Komissio kertoi sitten saadun määrän kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistumisvuosien lukumäärällä (n. 7,52) ja lisäsi siihen lisäsumman (joka vastasi 11:tä prosenttia myynnin arvosta vuonna 2017), jotta samanlaiset menettelytavat olisivat samankaltaisten yritysten kannalta vähemmän houkuttelevia. Komissio katsoi myös, ettei sakon määrän alentamiseksi tai korottamiseksi ollut otettava huomioon lieventäviä tai raskauttavia seikkoja tai otettava erityisesti huomioon Googlen huomattavan vahvaa taloudellista asemaa.
Lisäksi komissio vaati, että Google lopettaa nämä menettelytavat 90 päivän kuluessa riidanalaisen päätöksen tiedoksiannosta.
II

Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
Google nosti 9.10.2018 unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon toimittamallaan kannekirjelmällä nyt käsiteltävän kanteen.
Komission pyynnöstä määräaikaa vastineen toimittamiselle pidennettiin useita kertoja. Tämän määräajan vahvistettiin viimeksi päättyvän 15.3.2019, jolloin vastine toimitettiin.
Googlen pyynnöstä määräaikaa kantajan vastauksen toimittamiselle pidennettiin useita kertoja. Tämän määräajan vahvistettiin viimeksi päättyvän 1.7.2019, jolloin kantajan vastaus toimitettiin.
Komission pyynnöstä määräaikaa vastaajan vastauksen toimittamiselle pidennettiin useita kertoja. Tämän määräajan vahvistettiin viimeksi päättyvän 29.11.2019, jolloin vastaajan vastaus toimitettiin.
A

Väliintulohakemukset
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 143 artiklan 1 kohdassa asetetussa määräajassa tehtiin 11 väliintulohakemusta.
Kolmannen jaoston puheenjohtajan 23.9.2019 antamalla määräyksellä
–
Application Developers Alliance (jäljempänä ADA); Computer & Communications Industry Association (jäljempänä CCIA); Gigaset Communications GmbH (jäljempänä Gigaset); HMD global Oy (jäljempänä HMD) ja Opera Norway AS, aiemmin Opera Software AS (jäljempänä Opera), hyväksyttiin väliintulijoiksi tukemaan Googlen vaatimuksia
–
Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (jäljempänä VDZ), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (jäljempänä BDZV), Seznam.cz, a.s. (jäljempänä Seznam), FairSearch ja Qwant hyväksyttiin väliintulijoiksi tukemaan komission vaatimuksia.
Jotta väliintulijat voisivat lausua kaikista asianosaisten kirjelmistä, määräajan väliintulokirjelmien toimittamiselle vahvistettiin alkavan vastaajan vastauksen yhteisen ei-luottamuksellisen version toimittamisesta.
Eräiden väliintulijoiden pyynnöstä määräaikaa väliintulokirjelmien toimittamiselle pidennettiin useita kertoja. Sen vahvistettiin viimeksi päättyvän 30.6.2020, jolloin kaikki väliintulokirjelmät toimitettiin.
Asianosaiset toimittivat 12.10.2020 huomautuksensa väliintulokirjelmistä.
B

Asian käsittelyn kulku, tärkeimmät luottamuksellista käsittelyä koskevat pyynnöt ja asian valmistelu
Asianosaisten pyynnöstä määräaikaa kannekirjelmän, vastineen, kantajan vastauksen ja vastaajan vastauksen luottamuksellista käsittelyä koskevien pyyntöjen toimittamiselle pidennettiin useita kertoja. Kannekirjelmän ja vastineen osalta sen vahvistettiin viimeksi päättyvän 13.9.2019, jolloin asianosaiset toimittivat yhteisen ei-luottamuksellisen version kummastakin asiakirjasta. Kantajan vastauksen osalta sen vahvistettiin viimeksi päättyvän 11.12.2019 ja vastaajan vastauksen osalta 1.5.2020, ja näinä päivämäärinä asianosaiset toimittivat yhteisen version kummastakin asiakirjasta.
Näiden asiakirjojen osalta ainoastaan FairSearch ilmoitti 20.3.2020 vastustavansa luottamuksellista käsittelyä koskevia hakemuksia siltä osin kuin Google oli vedonnut vastaajan vastauksen kolmen liitteen luottamuksellisuuteen.
Unionin yleinen tuomioistuin pyysi 7.4.2020 työjärjestyksen 89 artiklan mukaisena prosessinjohtotoimena Googlea täsmentämään FairSearchin yksilöimien kolmen liitteen luottamuksellisuuden ulottuvuutta. Google vastasi tähän 23.4.2020 ja toimitti uudet versiot näistä liitteistä.
Unionin yleinen tuomioistuin kysyi 6.5.2020 työjärjestyksen mukaisena prosessinjohtotoimena FairSearchiltä, vastustiko se edelleen asiakirjojen luottamuksellista käsittelyä, kun otetaan huomioon Googlen toimittamat uudet versiot vastaajan vastauksen kolmesta liitteestä. FairSearch vastasi tähän 1.6.2020 ja ilmoitti, ettei se enää vastustanut asiakirjojen luottamuksellista käsittelyä.
Asianosaisten pyynnöstä määräaikaa niiden huomautusten esittämiselle väliintulokirjelmistä pidennettiin useita kertoja. Sen vahvistettiin viimeksi päättyvän 11.12.2020, jolloin näiden huomautusten yhteiset ei-luottamukselliset versiot toimitettiin.
Asianosaisten väliintulokirjelmistä esittämien huomautusten osalta ainoastaan BEUC ilmoitti 8.1.2021 vastustavansa luottamuksellista käsittelyä koskevia hakemuksia siltä osin kuin Google oli vedonnut kannekirjelmän yhden liitteen ja Googlen BEUC:n väliintulokirjelmästä esittämien huomautusten tiettyjen kohtien luottamuksellisuuteen.
Unionin yleinen tuomioistuin pyysi 21.1.2021 työjärjestyksen mukaisena prosessinjohtotoimena Googlea täsmentämään tämän kannekirjelmän liitteen ja näiden sen huomautusten kohtien luottamuksellisuuden ulottuvuutta. Google vastasi tähän 27.1.2021 ja toimitti uudet versiot BEUC:n yksilöimästä kannekirjelmän liitteestä sekä sen BEUC:n väliintulokirjelmästä esittämistä huomautuksista.
Unionin yleinen tuomioistuin kysyi 18.2.2021 työjärjestyksen mukaisena prosessinjohtotoimena BEUC:ltä, vastustiko se edelleen asiakirjojen luottamuksellista käsittelyä, kun otetaan huomioon Googlen toimittama uusi versio sen yksilöimästä liitteestä sekä uusi ei-luottamuksellinen versio Googlen sen väliintulokirjelmästä esittämistä huomautuksista. BEUC vastasi tähän 5.3.2021 ja ilmoitti, ettei se enää vastustanut asiakirjojen luottamuksellista käsittelyä.
Kaikkien asianosaisten ja väliintulijoiden yhteiset ponnistelut asian käsittelyn kuluessa ovat mahdollistaneet sen, että usein esille tulleista eri intresseistä huolimatta tässä asiassa esitettyjen tietojen ja asiakirjojen luottamuksellisuuteen liittyvät ongelmat on voitu ratkaista ja asian käsittely ei-luottamuksellisen version perusteella hyväksyä. Tietyt asianosaisten tiedossa olevat luottamukselliset tiedot on jäljempänä korvattu komission verkkosivustolla käytettävissä olevassa riidanalaisen päätöksen julkisessa versiossa käytetyillä asteikoilla.
Koska unionin yleisen tuomioistuimen jaostojen kokoonpanoa muutettiin työjärjestyksen 27 artiklan 5 kohdan mukaisesti, esittelevä tuomari sijoitettiin unionin yleisen tuomioistuimen kuudenteen jaostoon, jolle tämä asia jaettiin.
Asian käsittelyn kirjallinen vaihe päätettiin 19.3.2021, jolloin viimeiset huomautukset luottamuksellista käsittelyä koskevista hakemuksista toimitettiin.
Google pyysi 6.4.2021, että sitä kuullaan asianosaisten kuulemiseksi pidettävässä istunnossa.
Unionin yleinen tuomioistuin päätti kuudennen jaoston ehdotuksesta siirtää asian työjärjestyksensä 28 artiklan mukaisesti laajennetulle kuudennelle jaostolle.
Unionin yleinen tuomioistuin päätti esittelevän tuomarin ehdotuksesta aloittaa asian käsittelyn suullisen vaiheen.
Unionin yleinen tuomioistuin kehotti 25.6.2021 prosessinjohtotoimena asianosaisia ja väliintulijoita vastaamaan ensimmäiseen kysymyskokonaisuuteen. Asianosaiset ja väliintulijat vastasivat näihin kysymyksiin asian aineellisten perusteiden osalta ja asianosaiset esittivät kirjalliset huomautuksensa näistä vastauksista.
Unionin yleinen tuomioistuin kehotti 5.7.2021 asianosaisia ja väliintulijoita esittämään huomautuksensa eri istuntopäiville suunnitellusta aikataulusta. Tätä aikataulua muutettiin tältä osin esitettyjen huomautusten perusteella.
Asianosaisille ja väliintulijoille toimitettiin suullista käsittelyä varten laadittu kertomus, ja Google esitti tästä asiakirjasta huomautuksensa 7.9.2021 ja komissio 24.9.2021. Unionin yleinen tuomioistuin totesi näiden huomautusten esittämisen.
Asianosaisten ja väliintulijoiden suulliset lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin kuultiin istunnossa, joka pidettiin viitenä päivänä 27.9.–1.10.2021.
C

Asianosaisten vaatimukset
Google, jota ADA, CCIA, Gigaset, HMD ja Opera tukevat, vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen
–
toissijaisesti kumoaa sakon tai alentaa sen määrää
–
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut
–
määrää, että BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant vastaavat väliintuloonsa liittyvistä oikeudenkäyntikuluista.
ADA, CCIA, Gigaset, HMD ja Opera vaativat lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin velvoittaa komission korvaamaan niiden väliintuloon liittyvät oikeudenkäyntikulut.
Komissio, jota BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant tukevat, vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää kanteen
–
velvoittaa Googlen korvaamaan oikeudenkäyntikulut
–
määrää, että ADA, CCIA, Gigaset, HMD ja Opera vastaavat väliintuloonsa liittyvistä oikeudenkäyntikuluista.
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant vaativat lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin velvoittaa Googlen korvaamaan niiden väliintuloon liittyvät oikeudenkäyntikulut.
III

Oikeudellinen arviointi
Kantajat esittävät kanteensa tueksi seuraavat kuusi perustetta:
–
ensimmäisen kanneperusteen mukaan merkityksellisten markkinoiden määrittelyä ja määräävää markkina-asemaa on arvioitu virheellisesti
–
toisen kanneperusteen mukaan mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvien esiasennusta koskevien ehtojen on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä
–
kolmannen kanneperusteen mukaan portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin sisältyvän ainoan esiasennusta koskevan ehdon on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä
–
neljännen kanneperusteen mukaan sen, että Play Storen ja Google Searchin lisenssien myöntämisen edellytykseksi on asetettu pirstoutumisen estäviin sopimuksiin sisältyvien pirstoutumisen estävien velvoitteiden noudattaminen, on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä
–
viidennen kanneperusteen mukaan puolustautumisoikeuksia on loukattu
–
kuudennen kanneperusteen mukaan sakon laskemisessa huomioon otettuja eri seikkoja on arvioitu virheellisesti.
A

Alustavat toteamukset
Ennen asianosaisten lausumien tarkastelua on syytä esittää joitakin toteamuksia menettelytapojen, joista on määrätty seuraamuksia, liiketoimintaympäristöstä, riidanalaisen päätöksen tuomioistuinvalvontaa koskevista säännöistä ja todistelusta sekä unionin yleisessä tuomioistuimessa esitettyjen todisteiden tutkittavaksi ottamisen edellytyksistä.
1.

Menettelytapojen, joista on määrätty seuraamuksia, liiketoimintaympäristö
Verkkosanakirjassa
Merriam-Webster
verbi ”to google” määritellään toiminnaksi, jossa ”käytetään Googlen hakukonetta jotakuta tai jotakin koskevien tietojen löytämiseksi maailmanlaajuisesta internetistä”. Harva yritys on niin tunnettu, että sen nimestä saadaan aikaan verbi, ja tämä yksin osoittaa, millaisen merkityksen Google on saavuttanut jokapäiväisessä elämässä.
a)

Google Searchillä tehtäviin hakuihin keskittyvä liiketoimintamalli
Google saa pääosan tuloistaan lippulaivatuotteestaan, Google Search ‑hakukoneesta. Käyttäjät voivat päästä älymobiililaitteilla käyttämään Google Search ‑hakukonetta Google Search ‑sovelluksella tai muiden aloituskohtien, kuten hakupienoisohjelman (search widget) tai selaimen osoitepalkin, kautta. Tämä hakukone tarjoaa yleisiä hakupalveluja (”general search services”), ja sen avulla käyttäjät voivat etsiä vastausta kysymyksiinsä kaikkialta internetistä (riidanalaisen päätöksen 94–101 ja 106 perustelukappale).
Googlen liiketoimintamalli perustuu internetiin liittyvien tuotteiden ja palvelujen, jotka tarjotaan käyttäjille useimmiten maksutta, sekä verkkomainontapalvelujen, joista se saa valtaosan tuloistaan, väliseen vuorovaikutukseen. Siten Android-käyttöjärjestelmä, Play Store ‑sovelluskauppa, Google Search ‑sovellus, Chrome-selain, Gmail-viestipalvelu, tiedostojen tallennus- ja muokkauspalvelu Google Drive, Google Maps ‑geopaikannuspalvelu ja YouTube-sisällönjakopalvelu tarjotaan maksutta. Jotkin muut palvelut, kuten Google Play Music and Movie, ovat maksullisia, ja jotkin tarjoavat maksullista premium-versiota, kuten YouTube ja Google Drive (riidanalaisen päätöksen 107 perustelukappale ja alaviite 65). Esimerkiksi vuonna 2016 verkkomainonta muodosti 88,7 prosenttia Googlen kaikista tuloista, ja niistä 80 prosenttia kertyi Googlen verkkosivuston, erityisesti Google Searchin etusivun, kautta (riidanalaisen päätöksen 105–107 perustelukappale ja alaviite 62).
Toisin kuin esimerkiksi Applen liiketoimintamalli, joka perustuu vertikaaliseen integroitumiseen ja korkeatasoisten älymobiililaitteiden myyntiin, Googlen liiketoimintamalli perustuu ennen kaikkea sen verkkohakupalvelujen käyttäjämäärän lisääntymiseen, jotta se voi myydä verkkomainontapalvelujaan (riidanalaisen päätöksen 153 perustelukappale).
Kun käyttäjät ovat vuorovaikutuksessa Googlen tuotteiden ja palvelujen kanssa, Google kerää tietoja heidän kaupallisesta toiminnastaan ja laitteidensa käytöstä. Saadut tiedot käsittävät muun muassa yhteystiedot (nimi, osoite, sähköpostiosoite, puhelinnumero); tilin tunnistetiedot (käyttäjänimi ja salasana); väestötietoja (sukupuoli ja syntymäaika); käytettyä pankkikorttia tai ‑tiliä koskevat yksityiskohtaiset tiedot; tietoja käyttäjää palvelleesta sisällöstä (mainonta, vieraillut sivut jne.); tiedot vuorovaikutuksesta, kuten klikkauksista; paikannustiedot ja tietoja käytetystä laitteesta ja operaattorista. Näiden tietojen avulla Google voi vahvistaa kykyään esittää merkityksellisiä hakutuloksia ja mainontaa (riidanalaisen päätöksen 109–111 perustelukappale).
b)

Mobiiliin internetiin siirtymisen yhteydessä toteutetut menettelytavat
Googlen liiketoimintamalli kehitettiin alun perin henkilökohtaisten tietokoneiden (PC) ympäristössä, ja niissä selain oli internetin ensisijainen aloituskohta. 2000-luvun puolivälissä Google katsoi, että mobiilin internetin kehitys tulisi muuttamaan perustavanlaatuisesti käyttäjien tottumuksia, kun otetaan huomioon erityisesti geopaikannuksen tarjoamat mahdollisuudet.
Tämä ennakoitavissa ollut laajentuminen sai Googlen ottamaan käyttöön strategian, jolla se ennakoi tämän muutoksen vaikutukset ja varmisti, että käyttäjät tekevät hakunsa mobiililaitteilla Google Searchin avulla (riidanalaisen päätöksen 112–117 perustelukappale). Tähän strategiaan liittyi useita näkökohtia.
Vuonna 2005 Google osti Android-käyttöjärjestelmän alun perin kehittäneen yrityksen ja otti vastatakseen sen kehittämisestä ja ylläpitämisestä (riidanalaisen päätöksen 120–123 perustelukappale). Android-käyttöjärjestelmä tarjotaan vastikkeetta alkuperäisille laitevalmistajille, matkaviestinoperaattoreille ja sovelluskehittäjille avoimen lähdekoodin lisenssillä, AOSP-lisenssillä (riidanalaisen päätöksen 124 perustelukappale). Android-käyttöjärjestelmä on sisällytetty myös niin kutsuttuun ekosysteemiin, joka sisältää muita osia, kuten kaikki Google Mobile ‑palvelut (GMS bundle tai Google Mobile Services, jäljempänä GMS-paketti) (ks. riidanalaisen päätöksen 133 perustelukappale), joka käsittää muun muassa Play Store ‑sovelluskaupan, Google Search ‑sovelluksen ja Chrome-selaimen. Android-laitteiden ensimmäiset kaupalliset versiot tuotiin markkinoille vuosina 2008–2009.
Vuonna 2007 Google teki Applen kanssa sopimuksen, jonka mukaisesti Google Search määritettiin yleiseksi oletushakupalveluksi kaikkiin älymobiililaitteisiin Applen iPhonen markkinoille tuomisesta lähtien. Tämän sopimuksen seurauksena vuonna 2010 Google Search vastasi yli puolesta internetliikenteestä iPhonella ja lähes kolmanneksesta kaikesta mobiilista internetliikenteestä (riidanalaisen päätöksen 118 ja 119 perustelukappale).
Google toimii myös Google Android ‑laitteiden tuotannossa omilla Nexus- ja Pixel-valikoimillaan (riidanalaisen päätöksen 152 ja 153 perustelukappale).
c)

Yhtenä kokonaisuutena pidettävä kilpailusääntöjen rikkominen, joka käsittää useita osatekijöitä
Tässä asiassa komissio katsoi, että Googlen strategian, jota se toteutti mukauttaakseen liiketoimintamallinsa mobiiliin internetiin siirtymiseen, tietyt osatekijät merkitsevät määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.
Tämä pätee riidanalaisiin rajoituksiin, jotka Google asetti alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille, jotta liikenne Google Android ‑laitteilla ohjautuisi Google Search ‑hakukoneelle. Komission mukaan näiden menettelytapojen seurauksena Googlen kilpailijoilta, kuten Qwantilta tai Seznamilta, vietiin mahdollisuus kilpailla sen kanssa hyödykkeiden laadulla ja Euroopan unionin kuluttajilta vietiin toimivan kilpailun tuomat edut, kuten mahdollisuus käyttää hakukonetta, jossa yksityisyyden suoja asetetaan etusijalle, joka on mukautettu kielellisiin erityispiirteisiin tai jossa keskitytään lisäarvosisältöön, erityisesti informaatioalalla.
Kuten edellä on selostettu, riidanalaisen päätöksen 11–13 kohdan mukaan riidanalaisia rajoituksia oli kolmenlaisia:
–
rajoitukset, jotka sisältyvät mobiilisovellusten jakelusopimuksiin, joiden nojalla Google velvoitti alkuperäiset laitevalmistajat esiasentamaan sen yleisen hakusovelluksen (Google Search) ja selainsovelluksen (Chrome) ennen kuin ne saattoivat saada käyttöluvan sen sovelluskauppaan (Play Store)
–
rajoitukset, jotka sisältyvät pirstoutumisen estäviin sopimuksiin, joiden nojalla alkuperäiset laitevalmistajat, jotka halusivat esiasentaa Googlen sovelluksia, eivät voineet myydä muilla kuin Googlen hyväksymillä Androidin versioilla toimivia laitteita
–
rajoitukset, jotka sisältyvät portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin, joiden nojalla Google myönsi alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille tietyn prosenttiosuuden mainostuloistaan, mikäli nämä valmistajat ja operaattorit suostuivat siihen, että ne eivät esiasenna kilpailevaa yleistä hakupalvelua yhdellekään yhteisesti määriteltyyn portfolioon kuuluvalle laitteelle.
Komission mukaan riidanalaiset rajoitukset olivat osa Googlen kokonaisstrategiaa, jolla se pyrki vahvistamaan määräävää asemaansa yleisten verkkohakupalvelujen markkinoilla ajankohtana, jona mobiilin internetin merkitys kasvoi merkittävästi (ks. riidanalaisen päätöksen 14 kohta).
Komission mukaan tämän strategian tavoitteena oli säilyttää Googlen mahdollisuus siihen, että kuluttajat käyttävät sen hakukonetta yleisiä hakuja internetissä tehdessään, millä varmistettiin paitsi se, että se saa vastaavat mainostulot, myös se, että se voi hankkia tarvittavat tiedot parantaakseen palvelujaan. Vaikka käytettyjä keinoja oli lukuisia ja ne vaikuttivat toisiinsa, niillä oli kaiken kaikkiaan sama tavoite:
–
mobiilisovellusten jakelusopimusten tavoitteena oli se, että Google voi varmistaa, että markkinoiduissa Google Android ‑laitteissa on Google Search ‑sovellus ja Chrome-selain eli kaksi ensisijaista aloituskohtaa yleistä hakua varten; näiden sovellusten esiasennuksen seurauksena Google saattoi siis hyötyä siihen liittyvästä status quo ‑harhasta, ja tällä edulla oli merkittäviä vaikutuksia kilpailuun, koska se vähensi erityisesti kuluttajien valinnanmahdollisuuksia
–
pirstoutumisen estävien sopimusten tavoitteena oli se, että Google voi välttää sellaisten ratkaisujen syntymisen, joilla Android-käyttöjärjestelmää voidaan hyödyntää sen vahingoksi; Amazon-yhtiö ei siten onnistunut käyttämään Androidia kehittääkseen omia ratkaisujaan vastaavien sovellusten ja palvelujen osalta
–
portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten, jotka eivät kylläkään kattaneet kaikkia Google Android ‑laitteita ja jotka pantiin täytäntöön vain lyhyeksi ajaksi, tavoitteena oli se, että Google voi saada sen, mitä muissa sopimuksissa ei ollut muodollisesti määrätty, eli yksinoikeuden; näiden tulonjakosopimusten perusteella keskeiset alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit nimittäin sitoutuivat esiasentamaan ainoastaan Google Search ‑hakukoneen.
On syytä tuoda esille myös tärkeä kohta komission riidanalaisessa päätöksessä esittämissä perusteluissa, erityisesti sen 738 ja 739 perustelukappaleessa ja 14.2 kohdassa.
Komissio yksilöi kolmentyyppisiä riidanalaisia rajoituksia mobiilisovellusten jakelusopimuksissa, pirstoutumisen estävissä sopimuksissa ja portfoliokohtaisissa tulonjakosopimuksissa ja katsoi, että ne johtivat SEUT 102 artiklan ”neljään erilliseen rikkomiseen”.
Komissio katsoi kuitenkin myös, että näillä rajoituksilla ja niistä seuraavilla kilpailusääntöjen rikkomisilla oli sama tavoite ja että ne täydensivät toisiaan ja riippuivat toisistaan. Tämä kokonaisuus muodosti siten ”yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen”, josta määrättiin vain yksi sakko.
Komission mukaan tämä kilpailusääntöjen rikkominen käsitti siten useita osatekijöitä, joista jokainen oli kehittynyt ajan kuluessa omien muuttujiensa mukaisesti, mutta ne liittyivät kaikki yhteiseen tavoitteeseen varmistaa, että Googlella oli paras mahdollinen pääsy kuluttajien älymobiililaitteilla tekemiin yleisiin hakuihin. Tämän kilpailusääntöjen rikkomisen eri osatekijöiden yhdistelmään liittyi myös huomattava ”kumulatiivinen vaikutus”. Riidanalaisilla rajoituksilla ei ollut samoja vaikutuksia siitä lähtien, kun mobiilisovellusten jakelusopimuksilla varmistettua läsnäoloa, vaikka se ei ollut yksinomaista, vahvisti tulonjakosopimusten mukainen yksinoikeus.
2.

Tuomioistuinvalvontaa koskevat säännöt
On muistettava, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyvien komission päätösten tuomioistuinvalvontaa koskeva järjestelmä koostuu SEUT 263 artiklassa vahvistetusta toimielinten toimien laillisuusvalvonnasta, jota voidaan SEUT 261 artiklan mukaisesti täydentää kantajan pyynnöstä sillä, että unionin yleinen tuomioistuin käyttää täyttä harkintavaltaansa komission kyseisellä alalla määräämien seuraamusten osalta (ks. tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
a)

Kaikkia merkityksellisiä seikkoja koskeva perinpohjainen valvonta
SEUT 263 artiklassa määrätystä laillisuusvalvonnasta on todettava, että se ulottuu kaikkiin niihin seikkoihin, jotka sisältyvät SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyviin komission päätöksiin, joiden osalta unionin yleinen tuomioistuin suorittaa oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja koskevan perinpohjaisen valvonnan kantajan esittämien kanneperusteiden valossa ja kaikkien kantajan esiin tuomien merkityksellisten seikkojen perusteella (ks. tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Siltä osin kuin riidanalaisessa päätöksessä määrätään sakko ja uhkasakko kilpailusääntöjen rikkomisesta, unionin yleisen tuomioistuimen on paitsi tutkittava erityisesti komission esittämien todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, luotettavuus ja johdonmukaisuus myös tarkistettava, sisältävätkö nämä todisteet kaikki ne merkitykselliset seikat, jotka on otettava huomioon arvioitaessa kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavia seikkoja, ja voivatko kyseiset todisteet tukea tulkintaa, jonka komissio on riidanalaisessa päätöksessä siitä tehnyt (ks. vastaavasti tuomio 8.12.2011, Chalkor v. komissio,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Toisin kuin tehdessään esimerkiksi keskittymähankkeen tutkimisessa vaadittavan ennusteen, jossa on ennustettava tapahtumia, jotka sattuvat tulevaisuudessa suuremmalla tai pienemmällä todennäköisyydellä, jos ei tehdä päätöstä, jolla suunniteltu keskittymä kielletään tai sen ehtoja täsmennetään, useimmiten komission määrätessä seuraamuksen määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä sen on tutkittava menneitä tapahtumia, joiden osalta on yleensä käytettävissä monia seikkoja, joiden perusteella tapahtumien syyt voidaan ymmärtää ja niiden vaikutuksia toimivaan kilpailuun arvioida (ks. vastaavasti tuomio 15.2.2005, komissio v. Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
,
kohta).
Tällaisessa tilanteessa komission on väärinkäytön olemassaolon lisäksi näytettävä toteen myös sen kesto. Erityisesti komission on esitettävä selvitys siitä kilpailusääntöjen rikkomisesta, jonka se on katsonut tapahtuneeksi, ja oikeudellisesti riittävä näyttö kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista (ks. vastaavasti tuomio 5.10.2011, Romana Tabacchi v. komissio,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 15.7.2015, Trafilerie Meridionali v. komissio,
T-422/10
,
EU:T:2015:512
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Jos tuomioistuimella on epäilyjä, niiden on hyödytettävä yritystä, jolle päätös, jossa rikkominen on todettu, on osoitettu. Erityisesti käsitellessään kannetta sellaisen päätöksen kumoamiseksi tai muuttamiseksi, jossa määrätään sakko, tuomioistuin ei siis saa katsoa, että komissio on näyttänyt kyseisen rikkomisen toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla, jos sillä on tämän seikan osalta vielä epäilyjä (ks. vastaavasti tuomio 5.10.2011, Romana Tabacchi v. komissio,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 15.7.2015, Trafilerie Meridionali v. komissio,
T-422/10
,
EU:T:2015:512
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Erityisesti silloin, kun komissio toteaa kilpailusääntöjen rikkomisen tukeutumalla olettamaan, että todettuja tosiseikkoja ei voida selittää muulla kuin kilpailunvastaisella käyttäytymisellä, tuomioistuimen on kumottava kyseessä oleva päätös, jos kyseessä oleva yritys esittää perusteluja, jotka saattavat komission toteamat tosiseikat toisenlaiseen valoon ja joiden vuoksi komission kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi hyväksymä selitys tosiseikoista voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä. Tällaisessa tapauksessa ei voida katsoa, että komissio olisi esittänyt näyttöä kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. vastaavasti tuomio 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines ja Rheinzink v. komissio,
29/83 ja 30/83
,
EU:C:1984:130
,
kohta ja tuomio 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 ja C-125/85–C-129/85
,
EU:C:1993:120
,
ja
kohta).
Tilanteessa, jossa kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavasta seikasta on epäilyjä, on nimittäin otettava huomioon syyttömyysolettaman periaate, joka on yksi perusoikeuksista, joita unionin oikeusjärjestyksessä suojataan, ja joka on vahvistettu Euroopan unionin perusoikeuskirjan 48 artiklan 1 kohdassa. Kun otetaan huomioon kyseisten rikkomisten luonne sekä niihin liittyvien seuraamusten luonne ja ankaruus, syyttömyysolettaman periaatetta sovelletaan erityisesti yrityksiä koskevien kilpailusääntöjen rikkomista koskeviin menettelyihin, jotka voivat johtaa sakkojen tai uhkasakkojen määräämiseen. Komission on siten esitettävä täsmällisiä ja yhtäpitäviä todisteita, joiden perusteella voidaan vakuuttua siitä, että kilpailusääntöjä on väitetyllä tavalla rikottu (ks. vastaavasti tuomio 5.10.2011, Romana Tabacchi v. komissio,
T-11/06
,
EU:T:2011:560
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 15.7.2015, Trafilerie Meridionali v. komissio,
T-422/10
,
EU:T:2015:512
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Vaikka komission on esitettävä täsmällisiä ja yhtäpitäviä todisteita, joiden perusteella voidaan vakuuttua siitä, että kilpailusääntöjä on rikottu, on korostettava, että kaikkien komission esittämien todisteiden ei kuitenkaan tarvitse välttämättä täyttää näitä edellytyksiä suhteessa rikkomisen kuhunkin osatekijään. Riittää, että eri seikat, joihin komissio on vedonnut, täyttävät kokonaisvaltaisesti tarkasteltuina kyseisen vaatimuksen (ks. vastaavasti tuomio 26.1.2017, komissio v. Keramag Keramische Werke ym.,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
b)

Sakkoa koskeva täysi harkintavalta
Täyden harkintavallan, joka on annettu unionin tuomioistuimille [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (
EYVL 2003, L 1, s. 1
) 31 artiklalla SEUT 261 artiklan mukaisesti, nojalla tuomioistuimilla on pelkän seuraamuksen laillisuutta koskevan valvonnan lisäksi oikeus korvata komission arviointi omalla arvioinnillaan ja siten poistaa määrätty sakko tai uhkasakko taikka alentaa tai korottaa sitä (ks. tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Erityisesti täyttääkseen perusoikeuskirjan 47 artiklassa tarkoitetut täyteen harkintavaltaan perustuvan valvonnan vaatimukset sakon osalta unionin tuomioistuinten on SEUT 261 ja SEUT 263 artiklan mukaista toimivaltaa käyttäessään tutkittava kaikki oikeudellisia seikkoja tai tosiseikkoja koskevat väitteet, joilla pyritään osoittamaan, että sakon määrä ei ole asianmukainen rikkomisen vakavuuteen ja kestoon nähden (ks. tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tässä yhteydessä on erityisesti katsottu, että rikkomisen vakavuutta on arvioitava yksilöllisesti ja että sakkojen suuruuden määrittämiseksi on otettava huomioon kilpailusääntöjen rikkomisen kesto ja kaikki tekijät, jotka voivat vaikuttaa kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arviointiin, kuten muun muassa kyseessä olevan yrityksen käyttäytyminen, sen osuus väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen luomisessa, hyöty, jonka se on voinut saada näistä menettelytavoista, taikka kilpailunvastaisen käyttäytymisen intensiteetti (ks. vastaavasti tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tämän harkintavallan käyttö ei edellytä, että unionin yleinen tuomioistuin soveltaa sakkojen laskennasta annettuja komission suuntaviivoja (ks. vastaavasti tuomio 14.9.2016, Trafilerie Meridionali v. komissio,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
,
–
kohta).
Niinpä unionin tuomioistuimet voivat muuttaa riidanalaista toimea myös kumoamatta sitä poistaakseen määrätyn sakon tai alentaakseen tai korottaakseen sen määrää. Tämän harkintavallan käyttämisen yhteydessä otetaan huomioon kaikki tosiseikat. Tästä seuraa, että unionin tuomioistuimet voivat käyttää täyttä harkintavaltaansa, kun niiden arvioitavaksi on saatettu kysymys sakon määrästä, ja tämän harkintavallan käyttämisestä seuraa seuraamusten määräämistä koskevan oikeuden siirtyminen lopullisesti niille (ks. määräys 7.7.2016, Westfälische Drahtindustrie ja Pampus Industriebeteiligungen v. komissio,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
,
–
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
3.

Todistelu ja näytön riitauttaminen
Tämän kanteen yhteydessä sekä komissio että Google riitauttavat toistensa tai väliintulijoiden esittämien tiettyjen väitteiden ja niihin liittyvien todisteiden merkityksen tai niiden tutkittavaksi ottamisen edellytykset.
Tämä koskee esimerkiksi tiettyjä lausumia, jotka Googlen johtaja tai työntekijä tai asianomainen osapuoli on esittänyt, tiettyjä lausumia tai tiettyjä kertomuksia, jotka kolmas osapuoli on esittänyt asiantuntijan aseman perusteella asianosaisen pyynnöstä, ja asiakirjoja, jotka on esitetty sellaisen notorisena pidettävän seikan osoittamiseksi, johon viitataan riidanalaisessa päätöksessä ja joka on riitautettu unionin yleisessä tuomioistuimessa, eli status quo ‑harhan, jota käytetään psykologiassa kuvaamaan muutosvastarinnan selittävää irrationaalista käyttäytymistä. Sama pätee asiakirjoihin, jotka on laadittu yrityksen omien sisäisten tietojen perusteella ja esitetty riidanalaisessa päätöksessä tai tämän kanteen yhteydessä esitetyn väitteen tueksi tai kiistämiseksi.
Tässä yhteydessä on ensinnäkin huomattava, että SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyvän komission päätöksen laillisuusvalvonnassa on otettava huomioon kaikki kantajan esittämät seikat riippumatta siitä, ovatko ne riidanalaista päätöstä edeltäviä vai sen jälkeisiä seikkoja ja onko ne esitetty aikaisemmin hallinnollisessa menettelyssä vai ensimmäistä kertaa unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan kanteen yhteydessä, jos näillä viimeksi mainituilla seikoilla on merkitystä asian kannalta (ks. vastaavasti tuomio 21.1.2016, Galp Energía España ym. v. komissio,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Unionin yleisen tuomioistuimen on myös täyttä harkintavaltaa käyttäen arvioitava ratkaisunsa antamishetkellä, onko kantajalle määrätyn sakon määrä asianmukainen (ks. vastaavasti tuomio 11.7.2014, Esso ym. v. komissio,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin yleinen tuomioistuin voi tässä yhteydessä ottaa huomioon kaikki merkityksellisiksi katsomansa seikat riippumatta siitä, ovatko ne annettua päätöstä edeltäviä tai sen jälkeisiä (määräys 7.7.2016, Westfälische Drahtindustrie ja Pampus Industriebeteiligungen v. komissio,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tässä tapauksessa näistä periaatteista seuraa, että jos niillä on merkitystä unionin yleisen tuomioistuimen arvioinnin kannalta, kantajien ensimmäistä kertaa unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämiä väitteitä ja niitä koskevia todisteita ei voida jättää huomiotta sillä perusteella, että komissio ei ollut esittänyt niitä aikaisemmin hallinnollisessa menettelyssä.
On myös huomattava, että unionin oikeudessa vallitseva periaate on vapaan todistusharkinnan periaate, josta seuraa yhtäältä, että kun todiste on saatu säännönmukaisesti, sen tutkittavaksi ottamista ei voida riitauttaa unionin yleisessä tuomioistuimessa, ja toisaalta, että ainoa merkityksellinen kriteeri säännönmukaisesti esitettyjen todisteiden todistusvoiman arvioimiseksi on niiden uskottavuus (ks. tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tämän periaatteen mukaisesti tässä tapauksessa on selvää, että unionin yleisellä tuomioistuimella ei ole mitään syytä katsoa, että asianosaisten esittämiä eri todisteita ei olisi saatu säännönmukaisesti tai että ne eivät olisi riittävän uskottavia voidakseen tulla otetuiksi huomioon sen arvioinnissa.
Riitautettujen eri todisteiden näyttöarvon osalta voidaan todeta seuraavaa.
Googlen johtajan tai työntekijän tai asianomaisen osapuolen esittämistä lausumista on todettava, että vaikka ei voida katsoa, ettei niillä ole mitään näyttöarvoa, tällaisilla lausumilla pyritään kuitenkin joko vapauttamaan menettelyn kohteena oleva yritys vastuusta tai tukemaan sen vastuuta sen puolustamiseksi tai sen syyllisyyden osoittamiseksi lausuman esittäneen asianosaisen omien intressien mukaan. Vaikka näillä lausumilla on näyttöarvoa, tämä näyttöarvo on suhteutettava eri asiakirjojen, kuten kyseessä olevia tosiseikkoja ja ajanjaksoa suoraan koskevien sähköpostiviestien tai muiden sisäisten asiakirjojen, näyttöarvoon (ks. vastaavasti tuomio 8.7.2008, Lafarge v. komissio,
T-54/03
, ei julkaistu,
EU:T:2008:255
,
kohta).
Vastaavasti lausumista tai kertomuksista, jotka kolmas osapuoli on esittänyt asiantuntijan aseman perusteella asianosaisen pyynnöstä, on todettava, että tällaisten asiakirjojen näyttöarvoa on arvioitava useilta eri kannoilta. Niiden laatijan on huolehdittava pätevyytensä ja kokemuksensa esille tuomisesta ja selitettävä, millä perusteella niillä on merkitystä lausunnon antamiseksi tarkastellusta kysymyksestä. Tämän lausunnon sisällössä on tuotavalla esille syyt, joiden vuoksi se on otettava huomioon, ja ne voivat koskea käytetyn menetelmän luotettavuutta tai tähän kysymykseen annettavan vastauksen merkitystä käsiteltävän asian kannalta. Unionin yleinen tuomioistuin on tutkinut nämä asiakirjat tässä asiassa näiden periaatteiden ja asianosaisten tältä osin esittämien huomautusten valossa.
Siltä osin kuin kyse on asiakirjoista, joiden esittämisellä pyritään osoittamaan notorisena pidettävä seikka, johon riidanalaisessa päätöksessä on viitattu, oikeuskäytännön mukaan nämä asiakirjat on otettava tutkittavaksi (ks. vastaavasti tuomio 5.2.2020, Hickies v. EUIPO (Kengännauhan muoto),
T-573/18
,
EU:T:2020:32
,
kohta). Tällaisilla asiakirjoilla pyritään nimittäin lähinnä vain osoittamaan, että status quo ‑harhan käsitteelle, johon tietyt yritykset ovat vedonneet ja jonka komissio on toistanut riidanalaisessa päätöksessä, yleisesti annetusta merkityksestä vallitsee yksimielisyys.
On myös syytä todeta, että vaikka unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 85 artiklan mukaan todisteet ja pyynnöt näytön esittämiseksi on lähtökohtaisesti esitettävä ensimmäisessä kirjelmien vaihdossa, varsinaiset asianosaiset voivat vielä kantajan vastauksessa ja vastaajan vastauksessa tai poikkeuksellisesti jopa ennen asian käsittelyn suullisen vaiheen päättämistä esittää lausumiensa tueksi uusia todisteita ja pyytää saada esittää näyttöä, jos niiden esittämiseen vasta silloin on pätevä syy. Oikeuskäytännön mukaan tässä määräyksessä tarkoitettua preklusiivista määräaikaa ei kuitenkaan sovelleta vastanäytön esittämiseen ja näytön täydentämiseen vastapuolen vastineessaan esittämän väitteen tai vastanäytön vuoksi. Tämä määräys koskee nimittäin uuden näytön esittämistä, ja sitä on tulkittava yhdessä työjärjestyksen 92 artiklan 7 kohdan kanssa, jossa määrätään nimenomaisesti, että vastanäytön esittäminen ja aiemmin esitetyn näytön täydentäminen on sallittua (ks. vastaavasti tuomio 17.12.1998, Baustahlgewebe v. komissio,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
,
ja
kohta ja tuomio 5.12.2006, Westfalen Gassen Nederland v. komissio,
T-303/02
,
EU:T:2006:374
,
kohta).
Tässä tapauksessa asianosaisten esittämistä eri perusteluista, joilla ne riitauttavat asianosaisten tai väliintulijoiden esittämien tiettyjen väitteiden ja niihin liittyvien todisteiden merkityksen tai niiden tutkittavaksi ottamisen edellytykset, seuraa, että ne on kaikki hylättävä sillä perusteella, että nämä väitteet ja todisteet liittyvät kontradiktorisen periaatteen soveltamiseen, koska asianomaiset osapuolet ovat esittäneet ne vastatakseen unionin yleiselle tuomioistuimelle esitettyyn väitteeseen tai vastanäyttöön.
Tällä perusteella unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että todisteita, jotka on esitetty ensimmäistä kertaa kanteen yhteydessä, tai tosiseikkoja, joihin vedotaan, tai todisteita, jotka esitetään vastapuolen menettelyn kuluessa esittämien väitteiden kiistämiseksi, tarvittaessa sisäisten tietojen perusteella, tai notorisen seikan toteen näyttämiseksi, ei voida jättää tutkimatta ja että niiden merkitystä voidaan arvioida tarkasteltaessa seuraavaksi riidanalaista päätöstä vastaan esitettyjä eri kanneperusteita.
Googlen kanteensa tueksi esittämät eri kanneperusteet sekä kaikki asianosaisten esittämät todisteet on tutkittava näiden perustelujen valossa.
B

Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan merkityksellisten markkinoiden määrittelyä ja määräävää markkina-asemaa on arvioitu virheellisesti
Ensimmäisellä kanneperusteellaan, joka jakautuu kolmeen osaan, Google väittää komission tehneen useita arviointivirheitä määritellessään merkitykselliset markkinat ja arvioidessaan tämän jälkeen sen määräävää asemaa osalla näistä markkinoista.
1.

Asian tausta
Jotta asiassa voidaan arvioida Googlen tämän kanneperusteen yhteydessä esille tuomaa ”ekosysteemien” välisen kilpailun käsitettä, on palautettava mieleen keskeinen kysymys määriteltäessä merkityksellisiä markkinoita määräävän markkina-aseman väärinkäytön yhteydessä ja tarkasteltava käsiteltävän asian erityisiä olosuhteita.
a)

Merkityksellisten markkinoiden, määräävän aseman ja kilpailupaineen käsitteet erityisesti ”ekosysteemin” yhteydessä
On muistutettava, että SEUT 102 artiklaa sovellettaessa merkityksellisten markkinoiden määrittämisen tarkoituksena on määritellä se alue, jonka sisällä on arvioitava kysymystä siitä, pystyykö kyseinen yritys toimimaan huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja kuluttajiin (ks. tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Merkityksellisten markkinoiden määrittäminen on siis lähtökohtaisesti kyseisen yrityksen mahdollisen määräävän aseman arviointia edeltävä vaihe. Tämä määrittäminen edellyttää ensinnäkin näille markkinoille kuuluvien tuotteiden tai palvelujen (jäljempänä tuotemarkkinat) ja toiseksi näiden markkinoiden maantieteellisen ulottuvuuden määrittelemistä (ks. tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Siltä osin kuin on kyse tuotemarkkinoista, merkityksellisten markkinoiden käsite merkitsee sitä, että niihin kuuluvien tuotteiden tai palvelujen välillä voi olla toimivaa kilpailua, mikä edellyttää, että kaikki nämä tuotteet tai palvelut ovat riittävästi keskenään vaihdettavissa tai korvattavissa. Keskinäistä vaihdettavuutta tai korvattavuutta ei arvioida yksinomaan asianomaisten tuotteiden tai palvelujen objektiiviset ominaisuudet huomioiden. On niin ikään otettava huomioon kilpailuolosuhteet sekä kysynnän ja tarjonnan rakenne näillä markkinoilla (ks. tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Maantieteelliseltä ulottuvuudeltaan merkitykselliset markkinat vastaavat aluetta, jolla kilpailuedellytykset ovat samankaltaiset ja muodostavat riittävän homogeenisen kokonaisuuden, jotta sitä voitaisiin tarkastella kokonaisuutena ja jotta asianomaisen yrityksen taloudellista valtaa voidaan arvioida (ks. vastaavasti tuomio 14.2.1978, United Brands ja United Brands Continentaal v. komissio,
27/76
,
EU:C:1978:22
,
,
,
ja
kohta).
Näiden periaatteiden mukaisesti SEUT 102 artiklassa mainitulla määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan siten yrityksen taloudellista valta-asemaa, jonka perusteella se voi estää toimivan kilpailun merkityksellisillä markkinoilla, koska se voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaihinsa ja lopulta kuluttajiin (tuomio 14.2.1978, United Brands ja United Brands Continentaal v. komissio,
27/76
,
EU:C:1978:22
,
kohta).
Tältä osin on korostettava, että merkityksellisten markkinoiden ja kyseessä olevan yrityksen määräävän aseman näillä markkinoilla määrittämisellä on tarkoitus paitsi määritellä näille markkinoille ominaisen sisäisen kilpailupaineen tosiasiallisuus ja laajuus myös tarkistaa, etteivät muut kuin tarkasteltuihin merkityksellisiin markkinoihin kuuluvat tuotteet, palvelut tai alueet aiheuta ulkoista kilpailupainetta.
Yleisellä tasolla komission on tärkeää yksilöidä ja määritellä alue, jonka sisällä yritykset kilpailevat, jotta voidaan arvioida, voiko kyseinen yritys toimia huomattavan itsenäisesti toimivan kilpailun aiheuttamasta paineesta riippumatta.
Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, tuotteiden tai palvelujen keskinäinen vaihdettavuus ja korvattavuus ovat luonnollisesti dynaamisia, koska tuotteiden tai palvelujen uusi tarjonta voi muuttaa sellaisten tuotteiden tai palvelujen käsitettä, joita pidetään jo markkinoilla olevan tuotteen tai palvelun kanssa keskenään vaihdettavissa olevina tai sellaisina, että kyseinen tuote tai palvelu voidaan korvata niillä, ja tällä tavoin voidaan perustella merkityksellisten markkinoiden parametrien uusi määrittely (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
kohta).
Tällainen päätelmä edellyttää kuitenkin, että merkityksellisille markkinoille kuuluvat tuotteet tai palvelut ja tuotteet tai palvelut, joilla on tarkoitus vastata kysyntään näillä markkinoilla, ovat riittävästi keskenään vaihdettavissa. Näin olisi silloin, jos vaihtoehtoisen tuotteen tai palvelun tarjoaja pystyy vastaamaan kysyntään lyhyessä ajassa riittävällä voimalla ollakseen vakavasti otettava vastapaino kyseessä olevan yrityksen markkinavoimalle merkityksellisillä markkinoilla (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
ja
kohta).
Vaikka joissakin olosuhteissa voi siis olla tarkoituksenmukaista tarkastella vaihtoehtoisen tarjonnan mahdollisesti aiheuttamaa ulkoista kilpailupainetta, on myös otettava huomioon tiettyihin tilanteisiin liittyvät erityispiirteet, erityisesti useiden toisiinsa kytkeytyvien markkinoiden tapauksessa.
Vaikka edellä esitetyt periaatteet pätevät edelleen määriteltäessä selvät ja avoimet puitteet, joiden avulla voidaan arvioida merkityksellisten markkinoiden ja määräävän aseman käsitteitä, niiden soveltaminen edellyttää joskus yksityiskohtaisempaa tarkastelua, jossa mennään pelkkää markkinoiden segmentointia pidemmälle, jotta voidaan arvioida paremmin kilpailupaineita näillä markkinoilla ja kyseessä olevan yrityksen taloudellista valta-asemaa.
Tämä koskee erityisesti tapausta, jossa markkinat kuuluvat, kuten käsiteltävässä asiassa, digitaaliseen talouteen, jossa perinteisillä tekijöillä, kuten tuotteiden tai palvelujen hinnalla tai kyseessä olevan yrityksen markkinaosuudella, voi olla pienempi painoarvo kuin perinteisillä markkinoilla verrattuna muihin muuttujiin, kuten innovaatioon, tietojensaantiin, monisuuntaisuuteen, käyttäjien käyttäytymiseen tai verkostovaikutukseen.
Kun kyseessä on digitaalinen ekosysteemi, jossa useita eri tavarantoimittaja-, asiakas- ja kuluttajaryhmiä saatetaan yhteen yhdellä alustalla vuorovaikutukseen toistensa kanssa, tämän ekosysteemin muodostaville merkityksellisille markkinoille kuuluvat tuotteet tai palvelut voivat olla päällekkäisiä tai kytkeytyä toisiinsa horisontaalisen tai vertikaalisen täydentävyytensä perusteella. Yhdessä tarkasteltuina näillä merkityksellisillä markkinoilla voi olla myös maailmanlaajuinen ulottuvuus, kun otetaan huomioon järjestelmä, joka kokoaa niiden osatekijät yhteen, ja tässä järjestelmässä tai muista järjestelmistä aiheutuva mahdollinen kilpailupaine.
Kyseessä olevan yrityksen taloudellisen valta-aseman arvioimisen kannalta merkityksellisten kilpailuedellytysten yksilöinti voi siis edellyttää monitasoista tai monisuuntaista tarkastelua, jotta voidaan määrittää tälle yritykselle mahdollisesti aiheutuvan erilaisen kilpailupaineen tosiasiallisuus ja laajuus.
Käsiteltävän kanneperusteen yhteydessä on siis tärkeää selvittää asianosaisten lausumien ja riidanalaisessa päätöksessä esitettyjen perustelujen valossa, saattoiko Google sillä perusteella, että se käytti merkityksellisillä markkinoilla valtaa, jota komissio katsoi sillä olevan, todella toimia huomattavan itsenäisesti riippumatta eri tekijöistä, jotka voivat rajoittaa sen toimintaa.
Kuten Google väitti hallinnollisessa menettelyssä ja kuten se väittää uudelleen tämän kanneperusteen yhteydessä, sen mukaan komission olisi pitänyt ottaa huomioon sen väitteet, joiden mukaan Applen ekosysteemin aiheuttaman kilpailupaineen vuoksi sillä ei ollut mahdollisuutta estää toimivan kilpailun säilyttämistä Android-ekosysteemiin liittyvillä merkityksellisillä markkinoilla.
b)

Erilliset mutta toisiinsa kytkeytyvät markkinat
Tässä asiassa on aluksi huomattava, että komissio on yksilöinyt neljäntyyppiset merkitykselliset markkinat (riidanalaisen päätöksen 217 ja 402 perustelukappale): ensinnäkin käyttöjärjestelmien lisensoinnin – millä tarkoitetaan älymobiililaitteille tarkoitetun Android-käyttöjärjestelmän lisensointia – maailmanlaajuiset markkinat (Kiinaa lukuun ottamatta) (ks. edellä 3 kohta; jäljempänä lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinat); toiseksi Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuiset markkinat (Kiinaa lukuun ottamatta); kolmanneksi yleisten hakupalvelujen tarjoamista koskevat ETA-alueen eri maiden kansalliset markkinat ja neljänneksi mobiilikäyttöön tarkoitettujen verkkoselainten (jäljempänä mobiiliselaimet), jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, maailmanlaajuiset markkinat.
Tämän jälkeen komissio toteaa, että Googlella oli määräävä asema kolmilla ensimmäisillä markkinoilla (riidanalaisen päätöksen 439 perustelukappale), toisin sanoen se pystyi toimimaan näillä markkinoilla huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja kuluttajiin.
Tämän arvioinnin perusteella komissio ottaa huomioon muun muassa Applen Googlelle aiheuttaman kilpailupaineen, jota luonnehditaan ”välilliseksi kilpailupaineeksi”, koska se aiheutui käyttäjien ja sovelluskehittäjien tasolla (riidanalaisen päätöksen 242 perustelukappale), ja jonka todetaan olevan ”riittämätön” kyseenalaistamaan Googlen määräävä asema merkityksellisillä markkinoilla (riidanalaisen päätöksen 243, 322, 479–559 ja 652–672 perustelukappale). Riidanalaisen päätöksen mukaan Apple ja iOS-ekosysteemi eivät kyenneet aiheuttamaan riittävää kilpailupainetta Googlelle ja Android-ekosysteemille.
Tältä osin on tuotava ensinnäkin esille, että Google ilmoittaa kannekirjelmässään päättäneensä tarkoituksenmukaisuussyistä olla riitauttamatta riidanalaisen päätöksen toteamusta sen määräävästä asemasta yleisten hakupalvelujen eri maiden kansallisilla markkinoilla, tämän kuitenkaan vaikuttamatta sen kantaan tältä osin.
Koska tältä osin ei ole vedottu mihinkään perusteluun lukuun ottamatta Googlen myöhemmin sivumennen esittämää huomautusta komission tarkastelemista kilpailuedellytyksistä yleisten hakupalvelujen markkinoilla Tšekissä, jossa Googlen markkinaosuus on riidattomasti pienempi kuin muissa ETA-maissa, unionin yleisen tuomioistuimen ei ole syytä kyseenalaistaa komission riidanalaisen päätöksen 674–727 perustelukappaleessa esittämiä toteamuksia näistä kansallisista markkinoista.
Tässä asiassa on näin ollen katsottava komission osoittaneen asianmukaisesti riidanalaisessa päätöksessä, että Googlella, joka pystyi toimimaan huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja kuluttajiin, oli määräävä asema yleisten hakupalvelujen ETA-alueen eri maiden kansallisilla markkinoilla (ks. riidanalaisen päätöksen 674 ja 675 perustelukappale ja tätä johtopäätöstä tukevat perustelut).
On myös korostettava, että vaikka merkitykselliset markkinat esitellään riidanalaisessa päätöksessä erikseen, niitä ei kuitenkaan voida keinotekoisesti erottaa toisistaan siltä osin kuin niihin kaikkiin liittyi täydentäviä näkökohtia, joihin komissio on vedonnut asianmukaisesti.
Tämä koskee lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoita ja Android-sovelluskauppojen markkinoita. Android-sovelluskaupasta saatavilla sovelluksilla oli merkitystä vain siksi, että ne toimivat lisensoidulla Android-käyttöjärjestelmällä. Toisaalta lisensoitava käyttöjärjestelmä oli siihen kohdistuvan kiinnostuksen lisäämisen kannalta riippuvainen tällä käyttöjärjestelmällä toimivien sovellusten lukumäärästä, valikoimasta ja laadusta (riidanalaisen päätöksen 84–88 ja 271 perustelukappale).
Yleisten hakupalvelujen kansallisia markkinoita ei myöskään voitu erottaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien, Android-sovelluskauppojen ja mobiiliselainten, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, markkinoista. Yhdessä näiden kolmentyyppisten merkityksellisten markkinoiden kattamat tuotteet tai palvelut merkitsivät aloituskohtaa yleisiin hakupalveluihin (ks. esim. riidanalaisen päätöksen 1341 perustelukappale).
Ensimmäistä kanneperustetta koskevat väitteet on tutkittava tässä tosiasiallisessa asiayhteydessä, jossa on kyse erillisistä mutta toisiinsa kytkeytyvistä merkityksellisistä markkinoista ja sellaisen kokonaisstrategian toteuttamisesta, jolla pyritään komission mukaan varmistamaan Googlen määräävä asema yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla.
2.

Ensimmäinen osa, joka koskee älymobiililaitteille tarkoitettujen lisensoitavien käyttöjärjestelmien määräävää asemaa
Määritelläkseen lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinat komissio katsoo aiheelliseksi jättää näiden markkinoiden ulkopuolelle tietokoneille tarkoitetut käyttöjärjestelmät, toiminnallisuudeltaan rajallisille mobiililaitteille tarkoitetut käyttöjärjestelmät ja muut kuin lisensoitavat käyttöjärjestelmät, joilla tarkoitetaan älymobiililaitteille tarkoitettuja käyttöjärjestelmiä, joita ei tarjota lisenssin perusteella, kuten Applen iOS. Sen sijaan komissio toteaa, että nämä markkinat kattavat kaikki lisensoitavat käyttöjärjestelmät, eivätkä ne eroa älypuhelimille tai tableteille tarkoitettujen käyttöjärjestelmien perusteella (riidanalaisen päätöksen 218–267 perustelukappale).
Tämän jälkeen komissio katsoo, että Googlella oli Google Android ‑laitteillaan määräävä asema lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla. Tähän johtopäätökseen päätyäkseen komissio tukeutuu Googlen markkinaosuuteen ja sen kehityksen ajan kuluessa, markkinoillepääsyn ja laajentumisen esteiden tutkimiseen, tasapainottavan neuvotteluvoiman puuttumiseen sekä muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien, erityisesti Applen iOSin, aiheuttamaan riittämättömään kilpailupaineeseen (riidanalaisen päätöksen 440–589 perustelukappale).
Ensimmäisellä kanneperusteellaan Google väittää, että komissio on arvioinut virheellisesti sen asemaa näillä markkinoilla, kun ei ole ottanut asianmukaisesti huomioon muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien, erityisesti Applen iOSin, aiheuttamaa kilpailua ja toisaalta AOSP-lisenssistä johtuvaa kilpailua.
a)

Ensimmäisen osan tutkittavaksi ottaminen
Komissio väittää, että ensimmäinen osa, siltä osin kuin sillä pyritään riitauttamaan lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoiden määrittely, on jätettävä tutkimatta. Komission mukaan Google kyseenalaistaa ainoastaan toteamuksen määräävästä asemastaan näillä markkinoilla.
Vaikka Googlen väitteet keskittyvät sen väitettyyn määräävään asemaan lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla ja vaikka se muotoilee ensimmäisen osan otsikon tämän mukaisesti, sen väitteet koskevat kuitenkin sitä, että komissio on määritellyt nämä markkinat alkuperäisten laitevalmistajien kannalta eikä käyttäjien tai sovelluskehittäjien, jotka ottaisivat Applen aiheuttaman kilpailupaineen huomioon, kannalta.
Nämä väitteet on ymmärrettävä niiden perustelujen valossa, joiden vuoksi komissio on jättänyt muut kuin lisensoitavat käyttöjärjestelmät merkityksellisten markkinoiden ulkopuolelle ja joissa otetaan huomioon muun muassa se, että Applen aiheuttama kilpailu oli välillistä ja riittämätöntä, ja se, että 22.10.2002 annetussa tuomiossa Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
), johon Google vetoaa, hyväksytyt ratkaisut eivät olleet sovellettavissa (ks. riidanalaisen päätöksen markkinoiden määrittelyä koskeva 7.3.5 kohta ja 241–245 perustelukappale). Lisäksi lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoita määritellessään komissio itse viittaa perusteluihin, jotka on esitetty arvioitaessa Googlen määräävää asemaa näillä markkinoilla ja joissa otetaan huomioon myös kilpailupaine, jota Apple voi aiheuttaa muun muassa käyttäjiin tai sovelluskehittäjiin nähden (ks. riidanalaisen päätöksen 243 ja 267 perustelukappale, joissa viitataan määräävän aseman arviointia koskevaan 9.3.4 kohtaan).
Siltä osin kuin Google riitauttaa sekä lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoiden määrittelemiseksi esitetyt perustelut että sen määräävän markkina-aseman arvioimiseksi esitetyt perustelut, kanneperusteen ensimmäisen osan tutkittavaksi ottamista ei ole syytä rajoittaa riitautettujen perustelujen toiseen osaan.
Näin ollen Googlen väitteet, joilla se pyrkii riitauttamaan lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoiden määrittelyn ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisessä osassa, on otettava tutkittavaksi.
b)

Ensimmäisen osan perusteltavuus
Ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisen osan tueksi Google esittää kaksi väitettä, joista ensimmäisen mukaan muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien, erityisesti Applen iOSin, aiheuttamaa kilpailupainetta on arvioitu virheellisesti, ja joista toisen mukaan AOSP-lisenssin avoimuuden aiheuttamaa kilpailupainetta on arvioitu virheellisesti.
1)

Muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien aiheuttama kilpailupaine
Komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että muut kuin lisensoitavat käyttöjärjestelmät eivät kuuluneet samoille markkinoille kuin lisensoitavat käyttöjärjestelmät (ks. riidanalaisen päätöksen 238–267 perustelukappale) ja että Googlen määräävään asemaan lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla ei vaikuttanut Applen ja Blackberryn muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien näillä markkinoilla aiheuttama kilpailupaine (ks. riidanalaisen päätöksen 479–589 perustelukappale). Vaikka merkityksellisten markkinoiden määrittelyä ja Googlen asemaa näillä markkinoilla käsitellään erikseen, riidanalaisen päätöksen näissä molemmissa vaiheissa esille tulevat kysymykset liittyvät läheisesti toisiinsa.
Tältä osin on syytä panna merkille, että rajatakseen lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinat komissio ottaa huomioon seikan, jota Google ei ole riitauttanut ja jonka mukaan alkuperäisillä laitevalmistajilla ei ollut mahdollisuutta käyttää muita kuin lisensoitavia käyttöjärjestelmiä, erityisesti Applen iOSia (riidanalaisen päätöksen 239 perustelukappale). Muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien mahdollista asemaa voitiin näin ollen tarkastella, kuten myös Google totesi, vain käyttäjien ja sovelluskehittäjien tasolla (riidanalaisen päätöksen 241 perustelukappaleen 2 kohta ja 243 perustelukappale). Komissio katsoo kuitenkin, että tämä välillinen kilpailu ei riittänyt tasapainottamaan Googlen markkinavoimaa (riidanalaisen päätöksen 243 perustelukappale, jossa viitataan sen 9.3.4 kohtaan).
Tähän johtopäätökseen päätyäkseen komissio arvioi muun muassa tilannetta, jossa Androidin laatu heikentyisi vähän mutta kuitenkin tuntuvasti ja muutoin kuin väliaikaisesti (Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality, jäljempänä laadun heikentyminen tai SSNDQ-testi). Tällä testillä se tarkastelee käyttäjien ja sovelluskehittäjien reaktiota Androidin laadun heikentymiseen. Toisin sanoen komissio selvittää, saattoiko Google olla kehittämättä ja rahoittamatta Androidia ilman, että sen käyttäjät ja sovelluskehittäjät reagoisivat siihen asettamalla jonkin toisen vaihtoehdon etusijalle.
Ensimmäisessä osassa Google väittää, että komissio on jättänyt huomiotta Applen harjoittaman kilpailun käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta sekä määritellessään lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoita että arvioidessaan sen markkinavoimaa näillä markkinoilla. Komissio on sen mukaan jättänyt virheellisesti huomiotta todisteita Applen aiheuttamasta kilpailupaineesta. Se ei myöskään ole ottanut huomioon 22.10.2002 annetussa tuomiossa Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) vahvistettuja periaatteita, jotka koskevat vertikaalisesti integroituneiden yritysten kilpailua. Lisäksi käyttämällä SSNDQ-testiä, joka on edelleen epätäsmällinen väline, komissio on aliarvioinut Androidin laadun heikentymisen vaikutuksen arvioimalla virheellisesti käyttäjien reagointiherkkyyttä käyttöjärjestelmän laatuun, Applen hinnoittelupolitiikan merkitystä, toiseen käyttöjärjestelmään vaihtamisen kustannuksia, käyttäjien uskollisuutta käyttöjärjestelmälleen sekä sovelluskehittäjien käyttäytymistä.
i)

Todisteet Applen aiheuttamasta kilpailupaineesta
–
Asianosaisten lausumat
Google väittää sitä tukevien väliintulijoiden tavoin, että komissio on virheellisesti jättänyt huomiotta useita todisteita Applen aiheuttamasta kilpailupaineesta. Tämä koskee ensinnäkin Googlen toteuttamia merkittäviä investointeja Androidin käyttöjärjestelmän kehittämiseen, toiseksi tämän käyttöjärjestelmän ja Applen iOSin osalta käyttöön otettujen innovaatioiden säännönmukaisuutta ja kolmanneksi riidanalaisen päätöksen 250–252 perustelukappaleessa tarkoitettuja asiakirjoja, joissa havainnollistetaan Applen harjoittamaa kilpailua.
Komissio korostaa aluksi, että se on arvioinut asianmukaisesti Applen ja BlackBerryn muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien aiheuttaman kilpailupaineen riittämättömäksi. Tältä osin Googlen Androidin kehittämiseksi toteuttamien investointien perusteena oli sen taloudellinen etu. Lisäksi Googlen esille tuomaa innovaatiokilpailua ei ole näytetty toteen, koska käyttäjät eivät valitse käyttöjärjestelmää vaan pikemminkin laitteen. Googlen mainitsemat asiakirjat ovat myös lukumäärältään vähäisiä ja riittämättömiä osoittamaan, että Apple olisi aiheuttanut riittävää kilpailupainetta.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Väittäessään, että Applen aiheuttamaa kilpailupainetta lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla ja sen määräävään asemaan näillä markkinoilla on arvioitu virheellisesti, Google vetoaa eri seikkoihin, jotka voidaan esittää tiivistäen seuraavasti:
–
sen yhden johtajista esittämät lausumat, joiden mukaan se investoi Androidiin Applen aiheuttaman kilpailupaineen johdosta
–
komission tietopyyntöihin annetut vastaukset, jotka on esitetty kannekirjelmän liitteinä ja joissa viitataan Applen ja Googlen väliseen kilpailusuhteeseen
–
kaksi Googlen sisäistä asiakirjaa eli 16.5.2012 päivätty sähköpostiviesti sekä lokakuussa 2011 pidetty sisäinen esitys, joihin viitataan riidanalaisen päätöksen 252 perustelukappaleessa ja joista ilmenee, että Googlen kilpailijat, mukaan lukien Apple, uhkaavat sitä ja että Googlen tavoitteena on kilpailla vertikaalisesti integroituneen Applen kanssa.
Tältä osin on huomattava, että Google ei kiistä sitä, että Applen aiheuttamaa kilpailupainetta ei esiintynyt alkuperäisten laitevalmistajien osalta, kuten komissio on tuonut esille (ks. riidanalaisen päätöksen 239, 249 ja 252 perustelukappale). Google tyytyy vetoamaan Applen harjoittamaan käyttäjiä ja sovelluskehittäjiä koskevaan kilpailuun, jota komissio on tutkinut ja jonka osalta se on todennut kilpailupaineen paitsi välilliseksi myös riittämättömäksi (ks. riidanalaisen päätöksen 242 ja 243 perustelukappale ja viittaus 9.3.4 kohtaan, 249 ja 267 perustelukappale).
Tämän jälkeen on todettava, että todisteista, joihin Google vetoaa, ei ilmene Applen aiheuttavan sellaista kilpailupainetta, että se estäisi Googlea toimimasta huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja kuluttajiin. Googlen johtajan lausumien ja eri yritysten komission tietopyyntöihin antamien vastausten perusteella ei voida osoittaa, että Applen harjoittama välillinen kilpailu käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta oli riittävän voimakasta tasapainottaakseen Googlen markkinavoimaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla. Näistä asiakirjoista ilmenee ainoastaan, että Google ja muut yritykset pitävät Applea kilpailijana. Ne eivät ole ratkaisevia arvioitaessa, aiheuttaako Applen tässä kyseessä olevilla markkinoilla harjoittama kilpailu huomattavaa painetta Googlelle. Sama toteamus on tehtävä niiden kahden Googlen sisäisen asiakirjan osalta, joihin komissio vetoaa riidanalaisen päätöksen 252 perustelukappaleessa ja jotka vain osoittavat, että Googlen ja Applen välillä oli kilpailusuhde, mutta niiden perusteella ei kuitenkaan voida arvioida sen merkitystä tai osoittaa, että se olisi huomattava suhteessa Googlen markkinavoimaan lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla.
Siltä osin kuin kyse on erityisesti Googlen väitteistä, joiden mukaan sen Androidiin tekemien investointien määrä sekä Androidin ja iOSin innovaatioiden rinnakkaisuus ovat osoitus voimakkaasta kilpailusta Applen kanssa, ne eivät riitä kyseenalaistamaan komission riidanalaisessa päätöksessä esittämiä perusteluja.
Googlen investoinnit Androidin kehittämiseksi eivät nimittäin yksinään selity Applen Googleen kohdistaman kilpailun merkityksellä älymobiililaitteiden käyttäjien ja näille laitteille tarkoitettujen sovellusten kehittäjien osalta. Kuten komissio toteaa perustellusti, nämä investoinnit selittyvät olennaisesti sillä, että Android oli keskeinen osa Googlen strategiaa, jolla se pyrki vastaamaan mobiiliin internetiin siirtymisen haasteeseen, sillä tämän käyttöjärjestelmän perusteella älymobiililaitteisiin voitiin sisällyttää Googlen yleiset hakupalvelut.
Komissio on jo vastannut innovaatioiden rinnakkaisuutta koskevaan väitteeseen riidanalaisessa päätöksessä toteamalla erityisesti, ilman että tätä toteamusta olisi kiistetty kyseessä olevan kanteen yhteydessä, että tämä rinnakkaisuus ei ollut niin säännönmukaista kuin Google väittää, koska jotkin esille tuoduista Applen iOSin päivityksistä ennen vuotta 2011 olivat vain väliaikaisia päivityksiä käyttöjärjestelmän ylläpitämiseksi eivätkä todellisia päivityksiä ja koska Androidin päivitysten väheneminen vuodesta 2011 ja siten sen mukauttaminen iOSin päivityksiin johtui todennäköisesti siitä, että se saavutti kyseisestä ajankohdasta lähtien merkittävän markkinavoiman, jonka perusteella se saattoi pitää Androidin versioita pidempään voimassa ilman, että sen tarvitsisi investoida niiden päivityksiin yhtä paljon kuin aiemmin (ks. riidanalaisen päätöksen 258–262 perustelukappale).
Komissiota ei siten voida arvostella siitä, että se on pitänyt Androidin ja iOSin välistä väitettyä innovaatiokilpailua ajanjaksona 2008–2011 suhteellisena, koska kyseisenä ajankohtana kehitettiin ainoastaan kolme peräkkäistä iOSin versiota, kun taas Androidille kehitettiin seitsemän. Vastaavasti komissio on katsonut perustellusti, että se, että Androidia päivitettiin vähemmän tiheästi vuodesta 2011, ei ilmennä Applen aiheuttamaa kilpailupainetta, joka oli joka tapauksessa komission mukaan riittämätön, vaan pikemminkin tukee näkemystä Googlen markkinavoimasta.
Sikäli kuin iOSin päivityksen ja Androidin päivityksen väliseen syy-yhteyteen voidaan ylipäänsä vedota, tältä osin esitetyn näytön perusteella ei voida osoittaa, että tämä syy-yhteys olisi ollut niin huomattava, että Apple olisi sen johdosta voinut kohdistaa Googleen sellaista painetta, että Google ei voinut toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja kuluttajiin.
Siltä osin kuin Google kritisoi sitä, että komissio on riidanalaisen päätöksen 251 perustelukappaleessa jättänyt huomiotta vuotta 2011 edeltävät asiakirjat sillä perusteella, että Googlella ei ollut vielä määräävää asemaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla, on todettava, että kilpailutilanne ennen vuotta 2011 ja sen jälkeen muuttui sen vuoksi, että Googlen asema näillä markkinoilla kehittyi. Applen aiheuttaman kilpailupaineen merkitystä ei siksi voida arvioida sellaista ajanjaksoa koskevien tietojen perusteella, jona Googlella ei ollut määräävää markkina-asemaa, ja komissio on siten perustellusti katsonut, että kyseisillä asiakirjoilla ei ollut merkitystä sen arvioinnin kannalta. Tämä arviointi ei myöskään olisi muuttunut, jos ne olisi otettu huomioon, sillä vaikka ne kuvaavat Applen aiheuttamaa kilpailupainetta, niiden perusteella ei kuitenkaan voida arvioida sen merkitystä tai osoittaa, että se olisi huomattava suhteessa Googlen markkinavoimaan lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla.
Näin ollen on hylättävä kaikki Googlen väitteet, jotka koskevat Applen iOSin lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla aiheuttamaa kilpailupainetta koskevien tiettyjen todisteiden arviointia.
ii)

22.10.2002 annetun tuomion Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) huomioon ottaminen ja johdonmukaisuus aiempaan päätöskäytäntöön nähden
–
Asianosaisten lausumat
Google väittää, että jättäessään huomiotta Applen aiheuttaman kilpailupaineen komissio on tehnyt samanlaisen virheen kuin sen, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi 22.10.2002 antamassaan tuomiossa Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
). Tässä viimeksi mainitussa asiassa todettiin, että arvioitaessa integroitumattoman yrityksen asemaa tuotantoketjun myöhemmän vaiheen markkinoilla on otettava huomioon integroituneiden yritysten näillä samoilla markkinoilla harjoittama kilpailu. Google väittää lisäksi, että komissio on vaarantanut päätöskäytäntönsä johdonmukaisuuden.
Komissio huomauttaa, että käsiteltävän asian tosiseikat poikkeavat 22.10.2002 annetun tuomion Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) taustalla olleista tosiseikoista erityisesti sen vuoksi, että Apple ja Google eivät kilpaile alkuperäisten laitevalmistajien osalta. Lisäksi se katsoo, että päätökset, joihin Google vetoaa, eivät ole mitenkään ristiriidassa komission käytännön kanssa.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Siltä osin kuin kyse on 22.10.2002 annetun tuomion Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) huomioon ottamisesta, on syytä muistaa, että tällä tuomiolla ratkaistaan kumoamiskanne päätöksestä, jolla kahden yrityksen, Schneider Electric SA:n ja Legrand SA:n, välinen keskittymä todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi. Tällä tuomiolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi komission päätöksen muun muassa sillä perusteella, että komissio ei ollut ottanut asianmukaisesti huomioon integroituneiden yritysten markkinavoimaa ja oli siten arvioinut integroitumattomien yritysten, erityisesti Schneiderin ja Legrandin välisestä keskittymästä seuranneen yksikön, markkinavoiman liian suureksi.
Tämän 22.10.2002 annetun tuomion Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) 282 kohdasta ilmenee tarkemmin, että sähkönjakokeskusten komponenttien integroitumattomat tuottajat, kuten Schneider ja Legrand, joutuivat kilpailemaan kahdella tasolla integroituneiden tuottajien kanssa. Tämä kilpailu ilmeni konkreettisesti integroituneiden tuottajien ja niiden verkostojen sähkösuunnittelijoiden osallistumisella tarjouskilpailuihin, joihin myös yksittäistapauksissa muiden suunnittelijoiden kanssa yhteen liittyneet integroitumattomat tuottajat osallistuivat. Kilpailu oli myös välillistä siltä osin kuin integroituneet tuottajat myivät komponenttejaan sellaisille sähkösuunnittelijoille, jotka olivat voittaneet tarjouskilpailun mutta eivät kuuluneet niiden verkostoihin. Kummassakin tilanteessa integroitumattomat tuottajat joutuivat kilpailemaan integroituneiden tuottajien kanssa.
Käsiteltävän asian tosiseikat poikkeavat 22.10.2002 annetun Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) taustalla olleista tosiseikoista. Ensinnäkin tuotantoketjun myöhemmän vaiheen markkinoilla ei ollut tarjouskilpailumenettelyjä, joissa Apple ja Google tekisivät tarjouksensa suoraan. Kilpailu tuotantoketjun myöhemmän vaiheen käyttäjien markkinoilla käytiin Applen ja sellaisten muiden alkuperäisten laitevalmistajien välillä, jotka eivät koonneet mobiililaitteitaan pelkästään Googlen myymistä komponenteista. Käyttöjärjestelmä oli vain yksi tekijä muiden joukossa. Vaikka oletettaisiin, että sisällyttäessään Androidin laitteisiinsa alkuperäiset laitevalmistajat olisivat liittyneet yhteen Googlen kanssa ja kilpailleet integroituneena yrityksenä Applen kanssa, kilpailua käyttäjien osalta ei kuitenkaan voitaisi typistää pelkkään käyttöjärjestelmään.
Kuten komissio tuo perustellusti esille riidanalaisen päätöksen 245 perustelukappaleessa, integroituneena yrityksenä Apple ei tarjonnut iOSia alkuperäisille laitevalmistajille. Tällä tasolla Applen ja Googlen välillä ei siis voinut olla kilpailua. Asia olisi toisin, jos iOSilla toimivien laitteiden myymisen lisäksi Apple tarjoaisi käyttöjärjestelmäänsä lisensoitavaksi. Kun 22.10.2002 annetussa tuomiossa Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) integroituneet yritykset ja integroitumattomat yritykset kilpailivat tarjotakseen komponenttejaan suunnittelijoille, näin ei ollut tässä tapauksessa.
Alkuperäisten laitevalmistajien osalta iOS ja Android eivät siis olleet keskenään korvattavissa, minkä vuoksi oli perusteltua olla määrittelemättä markkinoita siten, että ne kattaisivat kaikki käyttöjärjestelmät. Vaikka Google joutuikin kilpailemaan Applen kanssa käyttäjien tai sovelluskehittäjien osalta siltä osin kuin käyttöjärjestelmä saattoi olla yksi muuttujista, jonka he voivat ottaa huomioon ennen mobiililaitteen ostamista tai sovelluksen kehittämistä tälle käyttöjärjestelmälle, kyse oli vain yhdestä muuttujasta muiden joukossa. Korvattavuus oli siten tällä tasolla rajallista, millä voitiin perustella se, että iOSia ja Androidia ei sisällytetty samoille markkinoille, kuten komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 243 perustelukappaleessa.
Komission ei voida missään tapauksessa väittää sivuuttaneen riidanalaisessa päätöksessä Applen harjoittamaa kilpailua käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta, sillä komissio on ottanut sen huomioon katsoessaan, että tämä kilpailu oli sekä välillistä että riittämätöntä.
Näin ollen komissio on perustellusti jättänyt tässä tapauksessa soveltamatta 22.10.2002 annetussa tuomiossa Schneider Electric v. komissio (
T-310/01
,
EU:T:2002:254
) tehtyjä ratkaisuja.
Siltä osin kuin kyse on johdonmukaisuudesta komission aiempaan päätöskäytäntöön nähden, on huomattava, että muita asioita koskevat päätökset ovat vain ohjeellisia, jos näiden asioiden olosuhteet eivät ole samanlaiset (ks. vastaavasti tuomio 16.9.2013, Roca Sanitario v. komissio,
T-408/10
,
EU:T:2013:440
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Komission on joka tapauksessa suoritettava kunkin tapauksen erityispiirteiden yksilöllinen analyysi, eivätkä muita taloudellisia toimijoita, muita tuote- ja palvelumarkkinoita tai muita maantieteellisiä markkinoita eri aikoina koskevat aikaisemmat päätökset sido sitä (ks. tuomio 9.9.2009, Clearstream v. komissio,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin ollen ei voida väittää, että komissio olisi vaarantanut aiemman päätöskäytäntönsä johdonmukaisuuden, kun otetaan huomioon tämän tapauksen erityispiirteet.
Keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 4.4.2012 annetusta komission päätöksestä C(2012) 2405 final (asia COMP/M.6439 – AGRANA/RWA/JV) ilmenee joka tapauksessa, että integroituneiden yritysten oli tässä asiassa katsottu aiheuttavan kilpailupainetta siltä osin kuin ne kykenivät suuntaamaan ja myymään osan mehutiivistetuotannostaan kolmansille. Tässä tapauksessa Apple ei tarjoa käyttöjärjestelmäänsä lainkaan kolmansille. Vaikka edellä mainitun päätöksen 115 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio on ottanut huomioon integroituneiden yritysten aiheuttaman välillisen kilpailupaineen mehutiivisteen jalostajille, sen ei voida todeta eroavan millään tavoin käsiteltävästä asiasta. Komissio on kyllä tutkinut Applen aiheuttaman välillisen kilpailupaineen mutta lopulta pitänyt sitä arviointinsa kannalta merkityksettömänsä, koska se oli riittämätöntä.
Lähestymistapa, jota on noudatettu keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 12.11.2014 annetussa komission päätöksessä C(2014) 8546 final (asia COMP/M.7342 – Alcoa/Firth Rixson) ja keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 13.7.2005 annetussa komission päätöksessä K(2005) 2676 lopullinen (asia COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech), on samankaltainen kuin tässä asiassa noudatettu lähestymistapa, eikä minkäänlaista epäjohdonmukaisuutta voida näin ollen todeta. Näissä päätöksissä komissio on tarkastellut sen kilpailupaineen merkitystä, jota vertikaalisesti integroituneet yritykset voivat harjoittaa merkityksellisillä markkinoilla.
Keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 13.2.2012 annetussa komission päätöksessä C(2012) 1068 final (asia COMP/M.6381 – Google/Motorola Mobility) komissio ei todennut, että lisensoitavat ja muut kuin lisensoitavat mobiilikäyttöjärjestelmät kuuluisivat samoille markkinoille. Tämän päätöksen 30 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio on halunnut jättää tämän kysymyksen avoimeksi, koska Googlen ja Motorola Mobilityn väliseen keskittymään ei liittynyt tältä osin ongelmia.
Sama koskee SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan mukaisesta menettelystä 16.12.2009 tehtyä komission päätöstä K(2009) 10033 (asia COMP/39.530 – Microsoft (sitominen)). Vaikka tämän päätöksen 17 perustelukappaleen valossa on mahdollista kyseenalaistaa markkinoiden määrittely siten, että ne kattavat sekä lisensoitavat että muut kuin lisensoitavat tietokoneiden käyttöjärjestelmät, on huomattava, että tämä kysymys ei herättänyt lainkaan keskustelua. Tämän päätöksen 30 perustelukappaleesta ilmenee, että Microsoft ei kiistänyt sitä, että sillä oli määräävä asema tietokoneiden käyttöjärjestelmien markkinoilla.
Tarkasteltaessa keskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 4.12.2013 annettua komission päätöstä C(2013) 8873 (asia COMP/M.7047 – Microsoft/Nokia) saadaan samanlainen käsitys. Tämän päätöksen 102 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio ei ottanut kantaa, siihen, oliko lisensoitavien ja lisensoimattomien käyttöjärjestelmien markkinoita olemassa vai ei.
Komission ei näin ollen voida väittää vaarantaneen aiemman päätöskäytäntönsä johdonmukaisuutta, minkä vuoksi Googlen tältä osin esittämät väitteet on hylättävä.
iii)

SSNDQ-testi
–
Asianosaisten lausumat
Googlen mukaan komissio toimii ristiriitaisesti tarkastellessaan Androidin laadun heikentymistä koskevaa tilannetta ja todetessaan samaan aikaan, että Googlella oli erityinen intressi varmistaa Androidin laitteiden mahdollisimman laaja jakelu. Google väittää lisäksi sitä tukevien väliintulijoiden tavoin, että tältä osin käytetty laadun heikentymistä koskeva testi on epätäsmällinen ja ettei sen tiedossa ole, miten tätä testiä on konkreettisesti sovellettu.
Komission mukaan toteamuksen, jonka mukaan Googlen kaupallisena strategiana oli lisätä Android-laitteidensa jakelua, ja toteamuksen, jonka mukaan Google saattoi hyötyä Androidin laadun heikentymisestä, välillä ei voida todeta minkäänlaista ristiriitaa. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että Androidin laadun heikentyminen olisi Googlen edun mukaista. Komissio korostaa, ettei sen voida edellyttää määrittävän laadun heikentymisen tarkkaa standardia SSNDQ-testin soveltamiseksi, sillä tämä tekisi tästä testistä käytännössä tarpeettoman.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
On huomattava, että komissio tarkastelee riidanalaisessa päätöksessä Androidin laadun heikentymisen mahdollisuutta arvioidakseen Googlen asemaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla. Komissio toteaa tältä osin, että lisensoitavien käyttöjärjestelmien käyttäjät ja sovelluskehittäjät eivät reagoineet riittävän herkästi Androidin laadun heikentymiseen (riidanalaisen päätöksen 483 perustelukappale). Komissio viittaa tähän arviointiin myös määritelläkseen lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoiden laajuuden (ks. riidanalaisen päätöksen 243 ja 267 perustelukappale).
Komissio päättelee siten olennaisesti välillisestä ja riittämättömästä paineesta käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta, että muut kuin lisensoitavat käyttöjärjestelmät eivät kuuluneet samoille markkinoille kuin lisensoitavat käyttöjärjestelmät ja että ensin mainittuja käyttävät yritykset, erityisesti Apple, eivät tasapainottaisi Googlen markkinavoimaa.
Määrittääkseen merkitykselliset markkinat ja arvioidakseen kyseessä olevan yrityksen kilpailuasemaa näillä markkinoilla komissio voi tukeutua useiden eri seikkojen kokonaisuuteen, eikä sen edellytetä noudattavan tiukkaa hierarkkista järjestystä käytettävissään olevien eri tietolähteiden tai erityyppisten todisteiden välillä (ks. vastaavasti tuomio 11.1.2017, Topps Europe v. komissio,
T-699/14
, ei julkaistu,
EU:T:2017:2
,
–
kohta).
Kun kyse on tuotteesta, joka soveltuu huonosti hypoteettista monopoliasemassa olevaa yritystä koskevaan perinteiseen testiin, jolla pyritään tarkistamaan markkinoiden reaktio siihen, että hyödykkeen hinta nousee vähän mutta kuitenkin tuntuvasti ja muutoin kuin väliaikaisesti (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price), SSNDQ-testillä, jolla tarkastellaan kyseessä olevan tuotteen laadun heikentymistä, on merkitystä määriteltäessä merkitykselliset markkinat. Yritysten välinen kilpailu voi toki koskea hintoja mutta myös laatua ja innovaatiota.
Tätä hypoteesia voitiin käyttää myös riidanalaisen päätöksen 9.3.4.1–9.3.4.3 kohdassa sen selvittämiseksi, aiheuttiko lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoiden ulkopuolella toimivan Applen harjoittama kilpailu painetta Googlelle, joka oli määräävässä asemassa näillä markkinoilla. Markkinoiden määrittelyn vaiheessa tehdyllä toteamuksella välillisen kysynnän heikosta korvattavuudesta tuotteen laadun heikentyessä oli merkitystä myös arvioitaessa näin määriteltyjen markkinoiden ulkopuolella eri tuotetta markkinoivan yrityksen aiheuttamaa kilpailupainetta määräävän markkina-aseman arvioinnin vaiheessa.
Tämän hypoteesin esittäminen ei merkitse, kuten Google virheellisesti väittää, että komissio olisi todennut Androidin laadun heikentämisen olleen Googlen intressissä. Androidin laadun heikentymistä tarkastelemalla pyrittiin sen sijaan pelkästään selvittämään, kohdistuiko Googleen Applen aiheuttamaa kilpailupainetta käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta, kuten Google väitti hallinnollisessa menettelyssä.
SSNDQ-testin soveltamisen ennakkoedellytykseksi ei voida asettaa kyseessä olevan tuotteen laadun heikentymisen tarkan määrällisen standardin määrittelyä. Androidin laadun vähäisen heikentymisen hypoteesi ei edellytä, kuten hypoteettisen monopoliasemassa olevan yrityksen perinteisen testin tapauksessa, jossa hinnan vähäinen mutta kuitenkin tuntuva ja muu kuin väliaikainen nousu voidaan helpommin ilmaista määrällisesti, että ennalta vahvistetaan tarkka heikentymisen standardi. Merkitystä on ainoastaan sillä, että laatu heikentyy vähän mutta kuitenkin tuntuvasti ja muutoin kuin väliaikaisesti.
Komissio on näin ollen tarkastellut perustellusti Androidin laadun heikentymistä SSNDQ-testiä soveltamalla.
iv)

Käyttäjien uskollisuus käyttöjärjestelmiään kohtaan
–
Asianosaisten lausumat
Googlen mukaan käyttäjien uskollisuus ei ole merkityksellinen tekijä. Vaikka vuonna 2015 yli neljä viidestä Androidilla toimivan laitteen hankkineesta käyttäjästä oli hankkinut uuden Android-laitteen, tämä johtui ainoastaan Googlen ponnisteluista käyttöjärjestelmän laadun säilyttämiseksi. Googlen mukaan uskollisuus johtuu näin ollen Androidin laadusta, kuten useat komission perusteettomasti hylkäämät todisteet osoittavat. Lisäksi komissio on virheellisesti hylännyt Klempererin taloudellisen mallin, joka osoittaa, että Google joutui kilpailemaan Applen kanssa houkutellakseen ensimmäisen laitteensa ostajia ja että tämä kilpailu vaikutti kaikkien Androidin käyttäjien käyttäytymiseen.
Komission mukaan käyttäjien uskollisuus on merkityksellinen tekijä suljettaessa pois mahdollisuus, että käyttäjät siirtyisivät merkittävässä määrin toiseen käyttöjärjestelmään, jos Androidin laatu heikentyisi vähän. Komissio katsoo myös, ettei Klempererin taloudellista mallia käyttämällä saaduilla tuloksilla ole merkitystä tässä tapauksessa.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Ensinnäkin on huomattava, että käyttäjien uskollisuus Androidia kohtaan ei selity komission mukaan pelkällä käyttöjärjestelmän laadulla. Kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen riidanalaisen päätöksen 524 ja 534 perustelukappaleessa mainittujen alkuperäisten laitevalmistajien lausumien perusteella, käyttäjien vahva uskollisuus Androidia kohtaan voidaan selittää myös käyttäjien kohtaamilla vaikeuksilla henkilötietojen siirrettävyyden varmistamisessa tai tarpeella ostaa sovelluksia uudelleen. Kuten yksi näistä alkuperäisistä laitevalmistajista tuo esille, käyttäjät tottuvat älylaitteensa toimintaan eivätkä halua opetella uutta järjestelmää (ks. riidanalaisen päätöksen 534 perustelukappaleen 3 kohta). Käyttäjien uskollisuutta ei kuitenkaan voida selittää pelkällä käyttöjärjestelmän laadulla, kuten komissio selittää riidanalaisen päätöksen 488 perustelukappaleessa, koska monet käyttäjät käyttävät Androidin päivittämätöntä versiota.
Kannekirjelmään liitetty Googlen johtajan lausuma ei kyseenalaista käyttäjien uskollisuuteen käyttöjärjestelmäänsä kohtaan perustuvan tekijän merkitystä. Tässä lausumassa vedotaan erityisesti Googlen ponnisteluihin Androidin käyttäjien ja sovelluskehittäjien kysyntään vastaamiseksi ja Googlen käyttämiin eri tekniikoihin, joilla se on arvioinut riskiä, että käyttäjät vaihtavat laitteensa Appleen. Tältä osin esitetyt huomautukset ovat yleisluonteisia, ja useimmiten ja pääosin niiden tueksi ei ole esitetty konkreettisia todisteita tai lukuja niiden merkityksen arvioimiseksi. Tarkasteltaessa erityisesti Googlen mainitsemia ponnisteluja käyttäjien kysyntään vastaamiseksi on todettava, että käyttäjien tyytyväisyyden varmistamista ei voida selittää pelkästään riskillä siitä, että nämä vaihtavat toiseen käyttöjärjestelmään, vaan pikemminkin se kuvastaa yleisesti minkä tahansa sellaisen yrityksen strategiaa, joka haluaa innovoida ja täyttää käyttäjiensä vaatimukset. Käyttäjien tyytyväisyyden varmistamisella voidaan myös vahvistaa heidän uskollisuuttaan Androidia kohtaan.
Todisteet, joihin komissio tukeutuu riidanalaisessa päätöksessä, osoittavat kyllä toiseen käyttöjärjestelmään vaihtamista tapahtuneen, mutta sen laajuus on suhteellista. Googlen mukaan sillä perusteella, että 82 prosenttia Android-laitteiden käyttäjistä pysyi vuonna 2015 uskollisena Androidille uuden laitteen ostaessaan, ei voida varmuudella päätellä, että Androidin laadun heikentyessä tämä prosenttiosuus olisi edelleen yhtä suuri. Tämän seikan perusteella voidaan sitä vastoin todeta, että ainakin käyttäjien korkea uskollisuusaste Androidia kohtaan tekee ensi arviolta epätodennäköiseksi sen, että käyttäjät vaihtaisivat toiseen käyttöjärjestelmään. Lisäksi komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 537 perustelukappaleessa, että ajanjaksona 2013–2015 ainoastaan 16 prosenttia Applen mobiililaitteiden käyttäjistä käytti aiemmin Android-laitetta, eikä Google ole kiistänyt sitä. Toisin sanoen vain pieni osa käyttäjistä, ei huomattava osa heistä, todennäköisesti vaihtoi laitteensa Appleen. Riidanalaisen päätöksen 543 perustelukappaleessa esitetyt alkuperäisten laitevalmistajien lausumat ovat samansuuntaisia. Vaikka nämä viimeksi mainitut pitävät mahdollisena, että käyttäjät voivat vaihtaa laitteensa Appleen, näin olisi vain poikkeuksellisissa olosuhteissa, joissa tapahtuu merkittäviä muutoksia.
Lisäksi, kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 538 perustelukappaleessa, vaikka lukuisat käyttäjät vaihtoivat laitteensa Appleen vuoden 2015 lopussa, tämä johtui siitä, että markkinoille tuotiin uusi älymobiililaite, jossa olisi uusia ominaisuuksia. Vaihtaminen ei toisin sanoen johtunut kilpailusta käyttöjärjestelmien välillä. Tämän tulkinnan vahvistaa Googlen sisäinen asiakirja, johon Google vetoaa. Asiakirjasta ”Switcher Insights” (Näkemyksiä vaihtajista) ilmenee, että se, että käyttäjät vaihtoivat laitetta, johtui ensisijaisesti uusien laitteiden markkinoille tuomisesta eikä käyttöjärjestelmien muutoksista.
Riidanalaisen päätöksen 551 perustelukappaleessa tarkoitettua Klempererin taloudellista mallia käyttämällä ei voida osoittaa käyttäjien uskollisuutta käyttöjärjestelmäänsä kohtaan paikkansapitämättömäksi. Tämä tutkimus koskee nimittäin ensimmäisen laitteensa ostajia, eikä sitä voida tulkita siten, että käyttäjät eivät olisi lainkaan uskollisia käyttöjärjestelmälleen valintansa tehtyään.
Komissio saattoi näin ollen perustellusti tukeutua käyttäjien uskollisuuteen käyttöjärjestelmäänsä kohtaan arvioidakseen Applen aiheuttaman kilpailupaineen laajuutta.
v)

Käyttäjien reagointiherkkyys käyttöjärjestelmän laatuun
–
Asianosaisten lausumat
Google väittää sitä tukevien väliintulijoiden tavoin, että käyttäjät reagoivat herkästi Androidin laadun pieneenkin heikentymiseen. Sen mukaan laatu on kuluttajien valinnan ratkaiseva tekijä, eikä se vastaa muita tekijöitä, kuten kyseessä olevan tuotteen hintaa tai designia, tai ole niihin nähden liitännäinen. Käyttöjärjestelmien uusien versioiden markkinoille tuomisen laaja medianäkyvyys ja useat kyselytutkimukset ovat tästä osoituksena.
Komissio, jota sitä tukevat väliintulijat tukevat, täsmentää, ettei se ole katsonut, että mobiilikäyttöjärjestelmien laadun vaihtelut eivät vaikuttaisi käyttäjiin, vaan pitänyt epätodennäköisenä, että käyttäjät muuttaisivat ostotottumuksiaan ja vaihtaisivat toiseen tuotteeseen reaktiona Androidin laadun vähäiseen heikentymiseen. Käyttäjät ottavat komission mukaan huomioon monia eri tekijöitä eivätkä pelkästään käyttöjärjestelmää. Googlen esille tuomat eri seikat eivät tue vastakkaista näkemystä.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Aluksi on tuotava esille, että – toisin kuin Google väittää – komissio ei ole katsonut, että käyttäjät eivät antaisi minkäänlaista merkitystä älymobiililaitteiden käyttöjärjestelmälle.
Komissio toteaa päätöskäytäntönsä mukaisesti, että käyttöjärjestelmä on merkittävä tekijä älymobiililaitteen valinnassa. Komissio painottaa kuitenkin, että kyse ei ole ainoasta tekijästä, jonka käyttäjät ottavat huomioon (ks. riidanalaisen päätöksen 483 perustelukappale). Muun muassa tällä perusteella komissio katsoo kyseisessä perustelukappaleessa, että kun Androidin laatu heikentyy vähän, on ”epätodennäköistä”, että käyttäjä muuttaisi ostotottumuksiaan ja vaihtaisi lisensoitavalla käyttöjärjestelmällä toimivan laitteen muulla kuin lisensoitavalla käyttöjärjestelmällä toimivaan laitteeseen.
Tämän yksittäisen toteamuksen lisäksi Google riitauttaa kaksi komission arvioinnin taustalla olevista perusteluista. Ensinnäkin kyseenalaistamatta sitä, että käyttäjä tekee päätöksensä useiden tekijöiden perusteella, Google huomauttaa, että useiden tekijöiden olemassaolon toteaminen ei riitä sulkemaan pois mahdollisuutta, että käyttöjärjestelmän laadun heikentyminen saa käyttäjät vaihtamaan laitteensa toisella käyttöjärjestelmällä toimivaan laitteeseen. Useiden kyselytutkimusten tulokset osoittavat, että käyttöjärjestelmän laatu on kuluttajien valinnan kannalta ratkaiseva tekijä. Toiseksi Google huomauttaa, että – toisin kuin riidanalaisen päätöksen 488–490 perustelukappaleessa todetaan – sillä perusteella, että viivästykset Androidin päivitysten saamisessa eivät saa käyttäjiä välittömästi vaihtamaan käyttöjärjestelmää, ei voida väittää, että käyttäjät eivät reagoisi Androidin laadun heikentymiseen. Androidin päivitysten saaminen kestää jonkin aikaa.
Googlen mainitsemien kyselytutkimusten perusteella ei voida tukea asianmukaisesti sen väitteitä. Googlen laatimassa ja riidanalaisen päätöksen 540 perustelukappaleessa mainitussa asiakirjassa ”Switchers Insight” todetaan, että vaihtaminen tapahtuu samanaikaisesti uuden laitteen markkinoille tuomisen kanssa, ei käyttöjärjestelmien muutosten kanssa. Tästä seuraa, että käyttäjät antavat merkitystä laitteen useille eri tekijöille, eivät pelkästään käyttöjärjestelmälle. Tämä tulkinta on hyväksyttävä jo senkin vuoksi, että kyselytutkimuksessa todettiin erisuuruiset vaihtamisasteet alkuperäisistä laitevalmistajista riippuen.
Riidanalaisen päätöksen 494 perustelukappaleessa mainitussa Kantarin kyselytutkimuksessa todetaan, että 24 prosenttia Androidin alemman hintaluokan laitteiden käyttäjistä vaihtoi joka vuosi toiseen käyttöjärjestelmään, kun taas 14 prosenttia kalliimpien laitteiden käyttäjistä teki niin. Tämä kyselytutkimus osoittaa kyllä, että tietyt Google Android ‑laitteiden käyttäjät Yhdistyneessä kuningaskunnassa olivat vaihtaneet laitteensa toisella mobiilikäyttöjärjestelmällä toimiviin laitteisiin. Tämä vaihtaminen ei kuitenkaan selity ensisijaisesti käyttöjärjestelmän laadulla vaan muilla ominaisuuksilla, kuten merkillä tai mallilla, hinnalla, helppokäyttöisyydellä, verkolla tai operaattorilla. Näin on erityisesti siksi, että kyseisestä kyselytutkimuksesta ilmenee, että hyvin pieni osuus käyttäjistä ilmoitti vaihtaneensa laitteensa Applen laitteeseen käyttöjärjestelmän laadun ja merkin vuoksi, eikä Google ole kiistänyt sitä. Vaikka siis käyttöjärjestelmän laatu voi olla merkittävä tekijä, se ei ole ratkaiseva tekijä uutta laitetta ostettaessa.
Riidanalaisen päätöksen 492 perustelukappaleessa mainitussa Yandexin kyselytutkimuksessa todetaan, että useimmat Android-laitteiden käyttäjistä ovat kyseiselle käyttöjärjestelmälle uskollisia ennen kaikkea sen laadun vuoksi. Tämä kyselytutkimus ei kuitenkaan tue Googlen väitteitä. Vaikka 44 prosenttia käyttäjistä oli ilmoittanut olevansa uskollisia Androidille käyttöjärjestelmän vuoksi eikä laitteen tai sen hinnan vuoksi, kyseisessä asiakirjassa asetetaan tämän tiedon merkitys oikeaan mittasuhteeseen. Asiakirjassa itsessään todetaan, ettei voida pitää mahdottomana, että näiden käyttäjien joukossa otetaan huomioon muita tekijöitä, kuten merkkiuskollisuus tai toiseen alustaan siirtymisestä aiheutuvat kustannukset. Kyselytutkimuksen johtopäätöksissä todetaan lisäksi, että Androidin laadun vähäinen heikentyminen ei ollut laitteen jakeluvaiheessa sen valinnan kannalta ratkaiseva seikka.
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 488–490 perustelukappaleessa, että monet lisensoitavan käyttöjärjestelmän käyttäjät käyttävät Androidin aiempaa versiota. Google ei ole kiistänyt tätä toteamusta. Toukokuussa 2017 vain 7,1 prosentilla käyttäjistä oli laite, joka toimi Androidin uusimmalla versiolla, joka oli kuitenkin ollut saatavilla lokakuusta 2016 lähtien. Lisäksi riidanalaisen päätöksen 489 ja 490 perustelukappaleesta ilmenee, että Google Android ‑laitteiden myynti ei vastannut tämän käyttöjärjestelmän päivityksiä. Tästä seuraa siten, että käyttäjien reagointiherkkyys Androidin laadun vaihteluihin oli suhteellista, sillä käyttäjät näyttivät tyytyvän kyseisen käyttöjärjestelmän aiempiin versioihin.
Näin ollen komissiota ei voida kritisoida siitä, että se on katsonut tilanteessa, jossa käyttäjän valintaan vaikuttavat lukuisat tekijät, olevan epätodennäköistä, että Androidin laadun heikentyminen johtaisi siihen, että käyttäjät vaihtavat lisensoitavalla käyttöjärjestelmällä toimivan laitteen muulla kuin lisensoitavalla käyttöjärjestelmällä toimivaan laitteeseen.
vi)

Toiseen käyttöjärjestelmään vaihtamisen kustannukset
–
Asianosaisten lausumat
Googlen mukaan se, että käyttäjien oli ostettava sovelluksia uudelleen, jotta ne toimisivat iOSilla, ei ollut esteenä käyttöjärjestelmän vaihtamiselle tähän käyttöjärjestelmään. Maksulliset sovellukset ovat vain hyvin pieni osa ladatuista sovelluksista, ja joillakin voidaan varmistaa tilausten siirrettävyys. Vastaavasti Apple tekee kaikkensa, että käyttäjät voivat vaihtaa helposti käyttöjärjestelmää tarjoamalla työkaluja Androidin sovellusten siirtämiseksi iOSiin.
Komission mukaan monet tekijät, kuten käyttäjien uskollisuus käyttöjärjestelmäänsä kohtaan, laitteen ominaisuudet ja tarve ostaa sovelluksia uudelleen, johtavat siihen, että käyttäjät ovat haluttomia vaihtamaan käyttöjärjestelmää toiseen.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Aluksi on korostettava, että Google ei kiistä kaikkia komission riidanalaisen päätöksen 523 perustelukappaleessa toteamia esteitä käyttöjärjestelmän vaihtamiselle. Google keskittyy vain komission esille tuomaan tarpeeseen ladata ja ostaa uusia sovelluksia, kun taas komission toteamusta, jonka mukaan käyttöjärjestelmän vaihtaminen iOSiin käy kalliiksi, tukee myös se, että käyttäjien on totuteltava uuteen rajapintaan ja siirrettävä merkittävä määrä tietoja.
Googlen esittämillä väitteillä ei voida kyseenalaistaa kaikkia riidanalaisen päätöksen 522–532 perustelukappaleesta ilmeneviä arviointeja. Vaikka käyttäjät olisivat kuluttaneet vähän sovelluksiin mobiililaitteen hintaan verrattuna, käyttäjille, jotka haluavat vaihtaa toiseen käyttöjärjestelmään, aiheutuu kuitenkin lisäkustannuksia. Google ei kiistä sitä. Riippumatta siitä, kuinka pieniä nämä lisäkustannukset ovat, niitä ei voida välttää, ja ne todella estävät käyttäjiä vaihtamasta käyttöjärjestelmää.
Riidanalaisen päätöksen 525 perustelukappaleesta ilmenevä seikka, jonka mukaan Apple pyrki helpottamaan tällaista käyttöjärjestelmän vaihtamista, ei voida tulkita siten, että vaihtaminen oli tehokasta. Kuten komissio selittää, Applen sovelluksen markkinoille tuominen, millä pyrittiin helpottamaan siirtymistä Androidista iOSiin, osoitti päinvastoin, että vaihtaminen aiheutti huolta. Komissio huomauttaa perustellusti, että käyttöjärjestelmän vaihtaminen pakottaa käyttäjät totuttelemaan uuteen rajapintaan, mikä tekee siitä väistämättä monimutkaisempaa ja epävarmempaa, eikä Google ole kiistänyt sitä.
Näin ollen komissio ei ole katsonut virheellisesti, että toiseen mobiilikäyttöjärjestelmään vaihtaminen saattoi aiheuttaa lisäkustannuksia, jotka muodostivat lisäesteen sille, että käyttäjät vaihtavat laitteensa Appleen.
vii)

Applen hinnoittelupolitiikan vaikutus
–
Asianosaisten lausumat
Googlen ja sitä tukevien väliintulijoiden mukaan Applen hinnoittelupolitiikka ei merkinnyt estettä käyttäjille riippumatta siitä, käyttävätkö he ylemmän vai alemman hintaluokan laitteita.
Komissio puolestaan väittää väliintulijoiden tukemana, että Applen hinnoittelupolitiikkaa ei voida jättää huomiotta ja että se muodosti merkittävän esteen sille, että käyttäjät vaihtavat käyttöjärjestelmää sekä ylemmän että alemman hintaluokan laitteiden osalta.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Google on tässä tapauksessa esittänyt samat väitteet, jotka komissio on hylännyt riidanalaisen päätöksen 512–521 perustelukappaleessa. Alemman hintaluokan laitteiden käyttäjien osalta Applen hinnoittelupolitiikka näytti muodostavan ilmeisen esteen. Komissio huomauttaa perustellusti riidanalaisen päätöksen 513 perustelukappaleessa, että vähintään 50 prosenttia Androidilla toimivista laitteista myytiin Applen laitteita alempaan hintaan. Lisäksi riidanalaisen päätöksen 503 ja 504 perustelukappaleessa komissio korostaa, että ajanjaksona 2009–2014 Applen laitteet maksoivat keskimäärin lähes kaksi kertaa enemmän kuin Android-laitteet. Näin ollen mistä tahansa siirtymisestä Applen laitteeseen aiheutui enemmän kustannuksia alemman hintaluokan laitteiden käyttäjille.
Tältä osin iPhone SE ‑mallin hintaan perustuva väite ei voi menestyä. Vaikka iPhone SE ‑malli oli halvin Applen myymä laite, jota myytiin noin 400 Yhdysvaltain dollarin (USD) hintaan (n. 290 euroa vuonna 2014), tämä hinta oli kuitenkin riidanalaisen päätöksen 503 perustelukappaleessa esitetyn taulukon mukaan edelleen korkeampi kuin Android-laitteiden keskimääräinen myyntihinta. Lisäksi Googlen esittämä kyseisen iPhonen alempi hinta verkkokauppa-alustalla ei vastannut lainkaan Applen veloittamaa hintaa. Tämä hinta oli ulkopuolisen jälleenmyyjän tiettynä ajankohtana veloittama hinta, eikä sitä siis voida yleistää. Riidanalaisen päätöksen 518 perustelukappaleen perusteella iPhone SE ‑mallia oli myyty maaliskuusta 2016 lähtien eli rikkomisajanjakson lopulla, mitä Google ei kiistä.
Komissio ei näin ollen ole katsonut virheellisesti, että Applen hinnoittelupolitiikka esti alemman hintaluokan Android-laitteiden käyttäjiä vaihtamasta käyttöjärjestelmää.
Samaa johtopäätöstä ei kuitenkaan ole tehtävä ylemmän hintaluokan laitteiden eli Applen laitteita vastaavassa hintaluokassa myytyjen laitteiden käyttäjien osalta.
Komissio korostaa 513 perustelukappaleessa, että oli epätodennäköistä, että ylemmän hintaluokan laitteiden käyttäjät vaihtavat käyttöjärjestelmää, kun otetaan huomioon heidän ostotottumuksensa, vaihdosta aiheutuvat lisäkustannukset sekä käyttäjien uskollisuus käyttöjärjestelmäänsä kohtaan. Lisäksi komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 515 perustelukappaleessa, että vaikka tällainen käyttöjärjestelmän vaihtaminen otettaisiin huomioon, sen taloudellinen vaikutus Googleen olisi rajallinen. Google nimittäin sai edelleen merkittävän osan tuloista siitä, että sen Google Search ‑hakukonetta käytettiin iOSilla Applen kanssa tehdyn sopimuksen johdosta. Tältä osin Google väittää sitä vastoin, että se saa suuren osan tuloistaan Applen laitteita vastaavassa hintaluokassa olevien Google Android ‑laitteiden käytöstä. Tämän vuoksi vähäisenkin osan näistä laitteista vaihtaminen aiheuttaa Googlelle vahinkoa.
Vaikka Applen hintapolitiikka muodosti alemman hintaluokan laitteiden käyttäjille esteen käyttöjärjestelmän vaihtamiselle, sama ei päde ylemmän hintaluokan laitteiden käyttäjiin. Komissio näyttää myöntävän tämän välillisesti viitatessaan riidanalaisen päätöksen 513 perustelukappaleessa eri perusteluihin osoittaakseen, että tällaisten laitteiden käyttäjät eivät vaihtaneet niitä Applen laitteisiin. Komissio ei siten esitä minkäänlaisia perusteluja Applen hinnoittelupolitiikasta, joka ei sellaisenaan muodosta estettä sille, että ylemmän hintaluokan laitteiden käyttäjät vaihtavat käyttöjärjestelmää siinä tapauksessa, että Androidin laatu heikentyisi vähän.
Riidanalaisen päätöksen 515 perustelukappaleessa esitetyllä toteamuksella, jonka mukaan ylemmän hintaluokan laitteiden osalta käyttöjärjestelmän vaihtamisen vaikutus olisi taloudellisesti rajallinen, sillä käyttäjät tekisivät edelleen hakuja Google Searchillä iOS-laitteilla ja Google saisi näiden hakujen tuottamat tulot, ei ole todellista vaikutusta kysymykseen siitä, saattoiko Applen hinnoittelupolitiikka tasapainottaa Googlen asemaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla. Kuten komissio katsoo riidanalaisen päätöksen 540 perustelukappaleen 1 kohdassa esimerkkiin vedoten, Applen hinnoittelupolitiikka ei voi olla esteenä sille, että Android-ekosysteemin ylemmän hintaluokan laitteiden käyttäjät siirtyvät iOS-ekosysteemiin.
Komissio on näin ollen perustellusti katsonut, että Applen hinnoittelupolitiikka merkitsi Android-laitteiden käyttäjien hyvin suurelle enemmistölle estettä käyttöjärjestelmän vaihtamiselle. Sama ei sen sijaan päde ylemmän hintaluokan laitteiden käyttäjiin. Tällä virheellä ei kuitenkaan ole vaikutusta, koska näiden viimeksi mainittujen käyttäjien osalta käyttöjärjestelmän vaihtaminen riippuu muista tekijöistä, kuten riidanalaisen päätöksen 513 perustelukappaleesta tai 540 perustelukappaleen 2 kohdasta ja 540 perustelukappaleen 3 kohdasta ilmenee. Sama koskee siten käyttäjien uskollisuutta käyttöjärjestelmäänsä kohtaan, mukaan luettuna – kuten komission riidanalaisen päätöksen 534 perustelukappaleessa esittämästä alkuperäisen laitevalmistajan lausunnosta ilmenee – se, että käyttäjät ovat tottuneet siihen, miten heidän käyttöjärjestelmänsä toimii (ks. edellä 184–189 kohta).
viii)

Sovelluskehittäjien käyttäytyminen
–
Asianosaisten lausumat
Google painottaa sen merkitystä, että sovelluskehittäjät tukevat sitä. Se väittää, että sen on säilytettävä Androidin korkea laatu varmistaakseen sovelluskehittäjille mahdollisimman suuren käyttäjämäärän. Androidin heikentyminen johtaisi siihen, että sovelluskehittäjät alkaisivat toimia muiden alustojen hyväksi, erityisesti Applen alustan hyväksi, tai vähentämään investointejaan Androidiin. Sovelluskehittäjien investointien lasku aiheuttaisi negatiivisen kierteen, joka saisi käyttäjät vaihtamaan käyttöjärjestelmää.
Komission mukaan se, että käyttäjät eivät vaihda käyttöjärjestelmää Androidin laadun vähäisen heikentymisen tapauksessa, merkitsee vastaavasti sitä, että sovelluskehittäjät eivät siirry muualle. Riidanalaisen päätöksen 610 perustelukappaleesta ilmenevän kaavion avulla voidaan lisäksi kuvata sitä, että sovelluskehittäjät ovat vuodesta 2010 lähtien siirtyneet pitkälti iOSista Androidiin.
–
Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Tältä osin on todettava, että komissio selittää perustellusti, miksi sovelluskehittäjä jatkaisi työskentelyä Androidilla käyttöjärjestelmän laadun vähäisen heikentymisen tapauksessa. Android oli kuluttajien keskuudessa laajimmin levinnyt alusta, joten oli täysin sovelluskehittäjien intressin mukaista keskittyä mahdollisimman suureen osuuteen käyttäjistä (ks. riidanalaisen päätöksen 553 perustelukappale).
Siltä osin kuin oli epätodennäköistä, että käyttäjät vaihtaisivat mobiilikäyttöjärjestelmänsä toiseen Androidin laadun vähäisen heikentymisen tapauksessa, sama koskisi sovelluskehittäjiä, joiden ei ollut järkevää luopua suurimmasta osasta asiakkaitaan.
Toisin kuin Google väittää, se, että sovelluskehittäjät kehittivät sovelluksia useille käyttöjärjestelmille, vahvistaa toteamusta, jonka mukaan Androidin laadun heikentyminen ei olisi lopettanut Androidille tarkoitetun sovelluksen kehittämistä.
Komissio ei näin ollen ole tehnyt arviointivirhettä katsoessaan, että sovelluskehittäjät eivät luopuisi Androidista tilanteessa, jossa kyseisen käyttöjärjestelmän laatu heikentyisi vähän.
Komissio on näin ollen katsonut perustellusti, että Applen harjoittaman kilpailun suhteellinen intensiteetti oli perusteena sille, ettei merkityksellisiä markkinoita uloteta kaikkiin mobiilikäyttöjärjestelmiin ja että Googlella huomattavaa markkinavoimaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla arvioitaessa ulkopuolelle jätetään kaikki muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien aiheuttama kilpailupaine. Niin käyttäjien uskollisuuden käyttöjärjestelmäänsä kohtaan, Applen hinnoittelupolitiikan vaikutuksen, erityisesti alemman hintaluokan laitteiden käyttäjille, kuin käyttöjärjestelmän vaihtamisesta aiheutuvien kustannusten osalta komissio on perustellusti katsonut, että yhdessä arvioituina näiden monien esteiden perusteella Applen aiheuttaman kilpailupaineen vaikutusta Googlen markkinavoimaan voitiin pitää suhteellisena.
2)

AOSP-lisenssin aiheuttama kilpailupaine
i)

Asianosaisten lausumat
Google katsoo, että siihen kohdistuu kilpailupainetta Androidin täydellisesti korvaavien tuotteiden kehittämisen mahdollistavan AOSP-lisenssin seurauksena. Siten mikä tahansa Androidin laadun vähäinen heikentyminen johtaa siihen, että alkuperäiset laitevalmistajat asettavat etusijalle ne vapaasti saatavilla olevat Androidin versiot, jotka eivät ole heikentyneet. Komissio on Googlen mukaan jättänyt huomiotta ratkaisun, jonka se teki keskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 21.1.2010 antamassaan päätöksessä K(2010) 142 lopullinen (asia COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (jäljempänä Sun Microsystems ‑päätös), jossa se katsoi, että ohjelmiston avoimuus johti kilpailupaineeseen. Sillä, että Googlen markkinaosuudet ovat vuodesta 2011 pysyneet vakaina, mikä selittyy sen ponnisteluilla Androidin laadun säilyttämiseksi, ei ole vaikutusta alkuperäisten laitevalmistajien reaktioon sen laadun vähäisen heikentymisen tapauksessa. Google pitää myös merkityksettöminä riidanalaisessa päätöksessä tehtyjä viittauksia Android-tavaramerkkiin, jonka haltija se on, sen valmistajakohtaisiin ohjelmointirajapintoihin, siihen, että se määrää Androidin käytöstä yhteensopivuustesteillä, tai siihen, että suuri enemmistö alkuperäisistä laitevalmistajista on tehnyt sen kanssa pirstoutumisen estäviä sopimuksia tai mobiilisovellusten jakelusopimuksia.
Komissio kiistää nämä väitteet. Se muistuttaa, että Google määrää Androidin lähdekoodin saatavuudesta (riidanalaisen päätöksen 128–130 perustelukappale). Komissio tukeutuu myös Googlen johtajan sisäiseen esitykseen. Tässä esityksessä selvennetään Googlen noudattamaa strategiaa, erityisesti tarvetta säilyttää määräysvalta Androidiin kehittämällä Play Storea ja sen Google-sovelluksia, joilla voidaan lopulta tehdä mahdottomaksi Androidin uskottavan vaihtoehtoisen version aikaansaaminen. Sun Microsystems ‑päätöksestä ei liioin saada tukea, sillä tässä tapauksessa alkuperäisten laitevalmistajien, jotka haluavat käyttää Android-tavaramerkkiä, saada pääsyn Play Storeen ja hyödyntää Googlen sovelluksia, on tehtävä Googlen kanssa sopimuksia.
BDZV yhtyy komission näkemykseen. Sen mukaan Android on ”kaikkein suljetuin avoimen lähdekoodin hanke”. BDZV vetoaa siihen, että Google huolehtii itse Androidin lähdekoodin kehittämisestä; että se hallinnoi AOSP-lisenssiä ja Android-tavaramerkkiä; että se määrää Androidin soveltamisesta yhteensopivuustesteillä; että sillä on kaupallinen intressi, joka selittää sen tarpeen säilyttää määräysvalta Androidiin, ja että Androidin lähdekoodin avoimuus on kyseenalainen lähdekoodin asteittaisen rajoittamisen vuoksi.
ii)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
On todettava, että Google yliarvioi AOSP-lisenssistä johtuvan kilpailupaineen merkityksen. Riidanalaisen päätöksen 568 perustelukappaleesta ilmenevä perustelu, jonka mukaan Googlen markkinaosuudet ovat vuodesta 2011 jatkuvasti kasvaneet ja saavuttaneet erittäin korkean tason, ei toki yksinään riitä sulkemaan pois kaikkea AOSP-lisenssistä johtuvaa kilpailupainetta. Myöskään sillä perusteella, että yhtään yhteensopimatonta Android-haaraa ei ole voitu saada aikaan, ei voida sulkea pois mahdollisuutta, että yritys kehittää lähdekoodin perusteella uskottavan vaihtoehdon Androidille. Yhdessä niillä muilla perusteilla, joihin komissio tukeutuu riidanalaisen päätöksen 567–583 perustelukappaleessa, AOSP-lisenssistä johtuvan kilpailupaineen merkitystä on kuitenkin pidettävä hyvin suhteellisena.
Ensinnäkin on muistettava, että yrityksen, joka halusi kehittää käyttöjärjestelmän Androidin lähdekoodin perusteella, oli ylitettävä korkeita esteitä, ja näin oli huolimatta Androidin maksuttomuudesta tai jopa sen johdosta. Kuten komissio toteaa perustellusti riidanalaisen päätöksen 569 perustelukappaleessa, ilman että Google olisi kiistänyt sen toteamusta tältä osin, että yritykselle, joka halusi kehittää vaihtoehtoisen käyttöjärjestelmän Androidin lähdekoodin perusteella, aiheutui huomattavia kustannuksia, mikä todennäköisesti johti siihen, että se tarjosi aluksi maksullista vaihtoehtoista versiota. Amazonin käyttöjärjestelmää tai Seznamin yritystä kehittää oma käyttöjärjestelmänsä koskevat esimerkit ovat erityisen vakuuttavia. Google ei siis voi väittää, että Androidin laadun vähäisen heikentymisen tilanteessa alkuperäiset laitevalmistajat olisivat voineet turvautua nopeasti lähdekoodiin tällaisen heikentymisen torjumiseksi.
Tämä pitää sitäkin suuremmalla syyllä paikkansa, kun otetaan huomioon pirstoutumisen estävät sopimukset, joilla rajoitettiin vaihtoehtojen aikaansaamista Androidille, kuten komissio korostaa muun muassa riidanalaisen päätöksen 572, 575 ja 576 perustelukappaleessa. Tällaiset sopimukset sitoivat monia alkuperäisiä laitevalmistajia, jotka eivät voineet niiden vuoksi myydä mobiililaitteita, jotka toimivat muilla kuin Googlen hyväksymillä Androidin versioilla. Pirstoutumisen estävien sopimusten allekirjoittajille eli todellisuudessa noin sadalle alkuperäiselle laitevalmistajalle, mukaan lukien 30 suurinta (ks. jäljempänä 849 kohta), muuhun kuin Googlen hyväksymään vaihtoehtoiseen versioon siirtyminen merkitsi kaikkien suhteiden katkaisemista Googleen.
Vaikka alkuperäiset laitevalmistajat onnistuisivat kehittämään Androidin vaihtoehtoisen version Androidin lähdekoodin perusteella, tällainen versio ei välttämättä olisi aluksi uskottava kilpailija. Tällaisen version kehittämiseksi yrityksen pitäisi pystyä tarjoamaan useita sovelluksia ja myös antamaan pääsy riittävän toimiviin ohjelmointirajapintoihin, kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 576 perustelukappaleessa. Google ei myöskään kyseenalaista komission riidanalaisen päätöksen 576 ja 577 perustelukappaleessa esille tuomia lausumia, joiden mukaan Googlen omat sovellukset ja valmistajakohtaiset ohjelmointirajapinnat olivat valmistajille kaupallisesti merkittäviä erityisesti sen yleisiä hakupalveluja koskevan markkinavoiman vuoksi. Näiden sovellusten ja niitä vastaavien ohjelmointirajapintojen toisintaminen vaati siten aikaa ja huomattavia investointeja. Uskottavan vaihtoehtoisen version aikaansaaminen oli toisin sanoen erittäin epävarmaa.
Google väittää tältä osin, että Androidin vaihtoehtoinen versio voisi hyötyä sen valmistajakohtaisista ohjelmointirajapinnoista. Vaikka tällainen mahdollisuus oletettaisiinkin toteen näytetyksi, Google ei kuitenkaan kyseenalaista riidanalaisen päätöksen 576 perustelukappaleessa esitettyä arviointia, jonka mukaan pääsy sovelluksiin ja sen valmistajakohtaisiin ohjelmointirajapintoihin edellytti pirstoutumisen estävän sopimuksen tekemistä, jolloin Google saattoi valvoa Androidin vaihtoehtoisia versioita.
Sun Microsystems ‑päätös ei aseta edellä esitettyä arviointia kyseenalaiseksi. Kuten komissio väittää, kyseisen asian olosuhteet poikkeavat nyt käsiteltävän asian olosuhteista. Komissio otti kyllä kyseisen päätöksen 749 perustelukappaleessa huomioon Sun Microsystems, Inc:n ohjelmiston lähdekoodin perusteella kehitettyjen ohjelmistojen aiheuttaman kilpailupaineen, kun se tutki keskittymästä seuranneen yksikön markkinavoimaa. Vastaavasti riidanalaisen päätöksen 252 perustelukappaleessa, johon Google vetoaa, komissio myöntää, että painetta avoimen lähdekoodin ohjelmiston omistajaan kohdistivat itsenäiset ohjelmistokehittäjät, jotka pystyivät tarjoamaan parannuksia tai korjauksia kyseiseen ohjelmistoon. Tässä asiassa kyseessä olevaa Androidin lähdekoodin avoimuutta ei kuitenkaan voida rinnastaa Sun Microsystems ‑päätöksessä kyseessä olleen ohjelmiston avoimuuteen. Kuten riidanalaisen päätöksen 128 perustelukappaleesta ilmenee, saatavilla oleva Androidin avoimen lähdekoodin versio ei välttämättä ole Googlen tarjoama viimeisin Androidin versio. Vastaavasti Androidin parannuksia lähdekoodin perusteella on käytännössä vaikeaa tarjota sitoutumatta tiiviimmin Googleen, jotta se antaisi pääsyn sovelluksiinsa ja valmistajakohtaisiin ohjelmointirajapintoihinsa. Edellä esitetystä seuraa, että Androidin avoimen lähdekoodin luonne ei merkitse Sun Microsystems ‑päätöksessä kuvattuun kilpailupaineeseen rinnastettavaa kilpailupainetta.
Ei myöskään ole syytä hyväksyä Googlen vastauskirjelmässään esittämää väitettä, jonka mukaan komission toteamukset olisivat ristiriitaisia, koska yhtäältä se toteaa, että ”Androidin muunnos tarvitsee mahdollisuuden käyttää Android-tavaramerkkejä ja pääsyn Play Store- ja Google Search ‑sovelluksiin, jotta se olisi uskottava uhka”, kun taas toisaalta arvioidessaan väärinkäyttöä Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla (Kiinaa lukuun ottamatta) sekä yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, kun Play Storen ja Google Searchin lisenssien myöntämisen edellytykseksi on asetettu pirstoutumisen estävien velvoitteiden noudattaminen (jäljempänä toinen väärinkäyttö), komissio katsoo, että ”yhteensopimattomat haarat”, joilla ei ole tätä pääsyä, ”ovat uskottava kilpailu-uhka” (ks. riidanalaisen päätöksen 1036 perustelukappaleen 1 kohta). Kuten komissio toteaa, arvioitaessa, millaista kilpailupainetta AOSP-lisenssillä voidaan aiheuttaa, on otettava huomioon se, että voidakseen myydä yhteensopivilla haaroilla toimivia laitteitaan ja käyttää Googlen valmistajakohtaisia ohjelmointirajapintoja alkuperäisten laitevalmistajien on tehtävä pirstoutumisen estävä sopimus ja mobiilisovellusten jakelusopimus. Siltä osin kuin alkuperäiset laitevalmistajat ovat sidottuja pirstoutumisen estäviin sopimuksiin, joiden voimassaoloaika on yleensä viisi vuotta (riidanalaisen päätöksen 168, 169 ja 1078 perustelukappale), ne eivät voi tukeutua vapaasti Androidin lähdekoodiin haarojen luomiseksi. Niiden ei siis ole mahdollista tuoda markkinoille nopeasti ja milloin tahansa tällaisella haaralla toimivaa laitetta.
Komissio on siten päätellyt perustellusti, että AOSP-lisenssin avoimuus ei merkinnyt riittävää kilpailupainetta tasapainottaakseen Googlen määräävää asemaa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla.
Ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa on näin ollen hylättävä perusteettomana.
3.

Toinen osa, joka koskee Android-sovelluskauppojen määräävää markkina-asemaa
Lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoiden lisäksi komissio on tarkastellut myös Android-sovelluskauppojen markkinoita. Näiden markkinoiden määrittelemiseksi komissio on sisällyttänyt riidanalaisen päätöksen 268–322 perustelukappaleessa niihin kaikki Google Android ‑laitteille tarkoitetut sovelluskaupat sekä muille Androidilla toimiville laitteille tarkoitetut sovelluskaupat. Sen sijaan komissio on ensinnäkin katsonut, että useat sovellukset, muun muassa suoraan internetistä ladattavat sovellukset, eivät kuulu samoille markkinoille sovelluskaupan kanssa. Toiseksi komissio on jättänyt markkinoiden ulkopuolelle muiden lisensoitavien käyttöjärjestelmien sovelluskaupat sekä muiden kuin lisensoitavien käyttöjärjestelmien sovelluskaupat.
Androidille tarkoitettujen sovelluskauppojen markkinoista komissio toteaa, että Googlella oli Play Storella määräävä markkina-asema. Kuten riidanalaisen päätöksen 590–673 perustelukappaleesta ilmenee, komissio tukeutuu Googlen markkinaosuuksiin, ladattavien sovellusten lukumäärään ja suosioon sekä päivitysten saatavuuteen, siihen, että Google Playn palvelujen saamiseksi on käytettävä Play Storea, markkinoille pääsyn esteisiin, alkuperäisten laitevalmistajien tasapainottavan neuvotteluvoiman puuttumiseen sekä muille kuin lisensoitaville mobiilikäyttöjärjestelmille tarkoitettujen sovelluskauppojen aiheuttamaan riittämättömään kilpailupaineeseen.
Ensimmäisen kanneperusteensa toisessa osassa Google keskittyy lausumissaan siihen, miten komissio on tarkastellut riidanalaisen päätöksen 9.4.7 kohdassa muiden kuin lisensoitavien mobiilikäyttöjärjestelmien aiheuttaman kilpailupaineen intensiteettiä.
a)

Asianosaisten lausumat
Google korostaa aluksi Androidin ja Play Storen keskinäistä riippuvuutta. Niiden on oltava samanaikaisesti kilpailukykyisiä: toisen määräävää asemaa ei voida erottaa toisen määräävästä asemasta. Komissio myöntää tämän riidanalaisen päätöksen 299, 305 ja 594 perustelukappaleessa. HMD, ADA ja CCIA vahvistavat tämän tulkinnan ja korostavat, että kun riidanalaisessa päätöksessä jätetään huomiotta Androidin ja Applen ”järjestelmien” välinen kilpailu eikä arvioida kilpailua yleensä, tämä päätös on kaukana todellisuudesta.
Erottaessaan Play Storen Androidista komissio on Googlen mukaan jättänyt huomiotta Applen harjoittaman kilpailun. Juuri Applen vuoksi Play Storea on kuitenkin kehitetty kyseisen sovelluskaupan säilyttämiseksi korkealaatuisena. Se, että tällainen innovointia koskeva toimintamalli on osoitus kilpailusta, vahvistetaan 12.12.2018 annetussa tuomiossa Servier ym. v. komissio (
T-691/14
, valitus vireillä,
EU:T:2018:922
). Jos Googlella olisi ollut komission väittämällä tavalla määräävä markkina-asema, se olisi pidättynyt innovoimasta ja Play Storen laadun olisi voitu todeta heikentyneen. Vastaavasti se pitää toteen näyttämättömänä ja virheellisenä riidanalaisen päätöksen 660 perustelukappaleessa esitettyä toteamusta, jonka mukaan Play Storen kehittäminen ei selity innovointia koskevalla ilmiöllä vaan pikemminkin teknologisilla suuntauksilla tai yhden mukauttamisella toisen ominaisuuksiin. Vaikka tämän toteamuksen oletettaisiin pitävän paikkansa, se tukisi sitä, että Google ja Apple kilpailivat keskenään.
Google korostaa ADA:n tavoin, että – toisin kuin riidanalaisen päätöksen 290 ja 668 perustelukappaleessa todetaan – se ei voi kannattavasti nostaa sovelluskehittäjiltä veloittamiaan maksuja. Samalla tavoin kuin se ei voi heikentää Androidin laatua, se ei voi hyötyä sovelluskehittäjien maksujen nostamisesta lisäämättä kilpailua Applen kanssa. Tästä osoituksena on se, että Google alensi 15 prosenttia väitetyn määräävän markkina-aseman ajanjaksona sovelluskehittäjiltä veloittamiaan maksuja Applen päättämää alennusta vastaavasti.
Komissio ja sitä tukevat väliintulijat kiistävät Googlen esittämien väitteiden paikkansapitävyyden. Ne pitävät Googlen väitteitä virheellisinä siltä osin kuin niissä sivuutetaan erityisesti se, että käyttäjät eivät voi käyttää muille käyttöjärjestelmille tarkoitettuja sovelluskauppoja, kuten riidanalaisen päätöksen 299 perustelukappaleen 2 kohdasta ilmenee, ja siltä osin kuin Play Store on määräävässä asemassa Android-sovelluskauppojen markkinoilla.
Ne väittävät myös, ettei ole näyttöä siitä, että Applen App Storen kehitys olisi vauhdittanut Play Storen kehittämistä. Muut riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet osoittavat joka tapauksessa Play Storen määräävän aseman Android-sovelluskauppojen markkinoilla. Vastaavasti riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet, joilla pyritään selittämään, miten Google saattoi nostaa hintoja sovelluskehittäjille tämän aiheuttamatta seurauksia, ovat edelleen pitäviä. Kun otetaan huomioon, että Google Android ‑laitteiden osuus älymobiililaitteiden maailmanlaajuisesta myynnistä nousi 48 prosentista vuonna 201181 prosenttiin vuonna 2016, sovelluskehittäjät eivät haluaisi luopua mahdollisuudesta näin laajaan ja kasvavaan käyttäjäpohjaan. Sovelluskehittäjät eivät lakkaisi jakelemasta sovelluksia Play Storen kautta hintojen noustessa.
b)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Ensinnäkin on huomattava, että Google riitauttaa vain pienen määrän riidanalaisen päätöksen perusteluista. Sen väitteet eivät koske kaikkia niitä seikkoja, joiden vuoksi komissio katsoo, että Googlella oli Play Storen kautta määräävä asema Androidille tarkoitettujen sovelluskauppojen markkinoilla. Google keskittyy yksinomaan siihen, että komissio ei ole ottanut huomioon Applen aiheuttamaa kilpailupainetta.
Tässä yhteydessä Google viittaa riidanalaisen päätöksen 299 perustelukappaleeseen ja sitä seuraaviin perustelukappaleisiin, jotka koskevat markkinoiden määrittelyä ja minkä tahansa Androidin ja Play Storen muodostaman järjestelmän huomiotta jättämistä. Googlen mukaan komissio on tehnyt arviointivirheen katsoessaan, ettei tällaista järjestelmää, joka kilpailee Applen järjestelmän eli iOSin ja App Storen muodostaman järjestelmän kanssa, ole olemassa.
On kuitenkin todettava, että riidanalaisen päätöksen 299 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa komissio tarkastelee Androidin ja Play Storen muodostaman järjestelmän olemassaoloa, mutta ei hylätäkseen olettaman Applen harjoittamasta kilpailusta vaan asettaakseen muille lisensoitaville käyttöjärjestelmille tarkoitetuista sovelluskaupoista johtuvan kilpailun ja muista Androidille tarkoitetuista sovelluskaupoista johtuvan kilpailun oikeaan mittasuhteeseen. Komissio ei siis varsinaisesti käsittele riidanalaisen päätöksen 299 perustelukappaleessa ja sitä seuraavissa perustelukappaleissa kysymystä siitä, käytiinkö Androidin järjestelmän ja Applen järjestelmän välillä kilpailua.
Siltä osin kuin kyse on App Storesta johtuvan kilpailupaineen tutkimisesta, kysymys Androidin ja Play Storen muodostaman järjestelmän olemassaolosta ilmaistaan eri tavalla. Toisin kuin Androidilla, iOSilla oli vain yksi sovelluskauppa, ja jo pelkästään tästä syytä sitä ei voinut erottaa siitä. Tässä mielessä Play Store ja App Store kilpailivat molemmat sen järjestelmän kautta, johon nämä sovelluskaupat kuuluivat, eli Androidin ja iOSin kautta.
Arvioitaessa App Storesta johtuvaa kilpailupainetta Applen järjestelmään nähden myöskään Play Storea ei voida erottaa Androidista. Näin on erityisesti siksi, että Google asettaa Play Storeen pääsyn edellytykseksi pirstoutumisen estävän sopimuksen tekemisen, ja tällä sopimuksella Play Store voidaan yhdistää ainoastaan sen yhteensopivuustestin läpäiseviin Androidin versioihin.
Edellä esitetystä seuraa, että käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta App Storesta Play Storelle aiheutuvan kilpailupaineen arvioiminen merkitsee iOSin Androidille aiheuttaman kilpailupaineen huomioon ottamista, minkä Google myönsi nimenomaisesti vastatessaan unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen.
App Storen aiheuttama kilpailupaine Play Storelle riippui nimittäin iOSin aiheuttamasta kilpailupaineesta Androidille. Sen lisäksi, että käyttöjärjestelmä on ennakkoedellytys mobiililaitteen toiminnalle, saatavilla olevien sovellusten asianmukainen toiminta ja valikoima riippuvat myös sen laadusta.
Tähän tosiseikkaan, joka johtaa järjestelmien välisen kilpailun arvioimiseen, saadaan vahvistus riidanalaista päätöstä lukemalla. Komissio katsoo riidanalaisen päätöksen 656 perustelukappaleessa, että App Store ei aiheuttanut riittävää kilpailupainetta Play Storelle, viittaamalla erityisesti 9.3.4 kohtaan, jonka lopussa se katsoo, että iOS ei aiheuttanut käyttäjien kannalta riittävää kilpailupainetta Androidille.
Vastaavasti sovelluskehittäjien kannalta komissio tukeutuu olennaisesti samanlaisiin perusteluihin riidanalaisen päätöksen 552–555 ja 668–670 perustelukappaleessa, kun se katsoo, että iOS aiheutti riittämätöntä kilpailupainetta Androidille ja että App Store aiheutti intensiteetiltään samanlaista kilpailupainetta Play Storelle. Tämä perustelujen päällekkäisyys käy vielä selvemmin ilmi riidanalaisen päätöksen 553 ja 668 perustelukappaleesta, joissa kummassakin viitataan 290 perustelukappaleeseen, jonka mukaan App Store ei kuulu samoille markkinoille kuin Play Store.
Ensimmäisen kanneperusteen toisen osan perusteltavuus riippuu siten siitä, onko ensimmäinen osa, jossa Google väittää komission jättäneen huomiotta iOSin aiheuttaman kilpailupaineen Androidille käyttäjien ja sovelluskehittäjien osalta, perusteltu. On nimittäin loogisesti mahdotonta, että App Storen aiheuttama kilpailupaine Play Storelle olisi intensiteetiltään erilainen kuin iOSin aiheuttama kilpailupaine Androidille. Kummassakin tapauksessa on otettu huomioon samat tiedot kilpailupaineen intensiteetin arvioimiseksi.
Koska Googlen ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisen osan tueksi esittämät väitteet on hylätty perusteettomina ja riidanalaisen päätöksen perustelut, joiden mukaan Applen iOS ei kohdistanut riittävästi kilpailua Androidiin, on siten vahvistettu, Googlen ensimmäisen kanneperusteen toisen osan tueksi esittämät väitteet eivät näin ollen voi menestyä.
Ensimmäisen kanneperusteen toinen osa on näin ollen hylättävä perusteettomana.
4.

Kolmas osa, joka koskee ristiriitaa käyttäjille tarjottuja hakupalveluja koskevan määräävän aseman ja väärinkäyttöä koskevan teorian välillä alkuperäisille laitevalmistajille lisensoitujen hakusovellusten osalta
a)

Asianosaisten lausumat
Tämän kanneperusteen osan tueksi Google väittää, että määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla koskeva arviointi ei vastaa riidanalaisessa päätöksessä hyväksyttyä väärinkäyttöä koskevaa teoriaa. Komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 674 perustelukappaleessa, että Google on määräävässä asemassa käyttäjille tarjottavien yleisten hakupalvelujen osalta mutta riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa kyseenalaistetut menettelytavat koskevat vain yleisten hakusovellusten lisensointia alkuperäisille laitevalmistajille, ei käyttäjille.
Googlen mukaan riidanalaisessa päätöksessä ei osoiteta, että Google olisi määräävässä asemassa yleisten hakusovellusten lisensointia alkuperäisille laitevalmistajille koskevilla ”markkinoilla”, mistä ei käytännössä ole kyse. Alkuperäisten laitevalmistajien ei ole välttämätöntä sisällyttää Google Searchiä laitteisiinsa, sillä tämä hakupalvelu on vapaasti ja helposti saatavilla internetistä. Vastaavasti käyttäjä, joka ostaa laitteen ilman Google Search ‑sovellusta, voi saada sen helposti käyttöönsä. Alkuperäinen laitevalmistaja voi myös luoda ja asentaa ikonin, joka johtaa selaimessa Googlen etusivulle. Koska hakusovellusten alkuperäisille laitevalmistajille lisensoinnin osalta ei ole todettu määräävää asemaa, väärinkäyttönä ei voida pitää sitä, että Google Search ‑sovelluksen lisensoinnin edellytyksenä on, että alkuperäiset laitevalmistajat hyväksyvät pirstoutumisen estävät velvoitteet ja Chrome esiasennuksen mobiilisovellusten jakelusopimusten nojalla. Sama pätee Googlen mukaan siihen, että se jakaa osan mainostuloistaan vastikkeena siitä, että alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit esiasentavat yksinomaan Google Searchin.
Komissio väittää yleisesti, että Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla koskevat johtopäätökset vastaavat todettuja väärinkäyttöjä. Sillä perusteella, että yleisiä hakuja tekevät käyttäjät, ei voida missään tapauksessa väittää, että määräävään asemaan yleisten hakupalvelujen markkinoilla ei voisi liittyä väärinkäyttöä Googlen alkuperäisiin laitevalmistajiin kohdistamien menettelytapojen vuoksi. Komissio ei perusta näkemystään väärinkäytön muotoon vaan tosiseikkojen samankaltaisuuteen, sillä Googlen menettelytavat on toteutettu alkuperäisten laitevalmistajien tasolla mutta ne koskevat kuluttajien käyttämää tuotetta.
b)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Väite, joka koskee ristiriitaa komission riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa toteamien väärinkäyttöjen ja Googlella yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla olevan määräävän aseman välillä, ei voi menestyä.
Ensinnäkin on tuotava esille, että komission riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa toteamat väärinkäytöt on todettu ottaen huomioon Googlen määräävä asema sekä yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla että Android-sovelluskauppojen markkinoilla. Vaikka nämä väärinkäytöt perustuisivat virheellisesti Googlen määräävään asemaan yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, on näin ollen huomattava, että ne perustuvat myös Googlen määräävään asemaan Android-sovelluskauppojen markkinoilla, mitä ei ole kyseenalaistettu Googlen ensimmäisen kanneperusteen toisessa osassa esittämillä väitteillä.
Riippumatta toteamuksesta, jonka mukaan komission riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa toteamat väärinkäytöt johtuivat myös Googlen määräävästä asemasta Androidille tarkoitettujen sovelluskauppojen markkinoilla, on myös tuotava esille, että kyseiset menettelytavat liittyivät läheisesti Googlen määräävään asemaan yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla. Koska Google Search on tuote, jonka Google Android ‑laitteiden käyttäjät olettavat laitteissaan olevan, Google hyödynsi markkinavoimaansa yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla toimittaakseen tämän sovelluksen mobiilisovellusten jakelusovellusten allekirjoittajille.
Toisin kuin Google väittää, komission riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa toteamat väärinkäytöt, jotka kylläkin konkretisoituivat Googlen ja mobiilisovellusten jakelusopimusten allekirjoittajien välisissä suhteissa, oli todellisuudessa kohdistettu käyttäjiin ja yleisten hakupalvelujen kansallisille markkinoille, joilla Googlella oli määräävä asema. Se, että kyseessä olevat menettelytavat koskivat Google Searchin toimittamista mobiilisovellusten jakelusopimusten allekirjoittajille, ei kyseenalaista tätä toteamusta. Google Search merkitsi Googlen yleisten hakupalvelujen merkittävää aloituskohtaa, ja mobiilisovellusten jakelusopimusten allekirjoittajat toimivat tässä yhteydessä Googlen ja sen käyttäjien välittäjinä.
Googlen määräävä asema yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla oli toisin sanoen sekä lähtökohtana että tavoitteena riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa tarkastelluille menettelytavoille (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 1341 perustelukappale), joilla pyrittiin komission mukaan todellisuudessa Googlen markkinavoiman säilyttämiseen ja vahvistamiseen yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla sekä estämään minkä tahansa kilpailijan tulo näille markkinoille.
Komission riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa toteamien väärinkäyttöjen ja Googlen määräävän aseman yleisen hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla välillä ei näin ollen voida todeta minkäänlaista ristiriitaa.
Samanlainen tulkinta on tehtävä myös siltä osin kuin riidanalaisen päätöksen 1192 perustelukappaleessa todetun portfoliokohtaisista tulonjakosopimuksista johtuvan väärinkäytön väitetään olevan ristiriidassa yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla olevan Googlen määräävän aseman kanssa.
Kun komissio pitää riidanalaisen päätöksen 877 ja 1016 perustelukappaleessa todettuja väärinkäyttöjä niputettuina tuotepaketteina tai velvoitteina, riidanalaisen päätöksen 1192 perustelukappaleessa todettu väärinkäyttö puolestaan kattoi Googlen toiminnastaan yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla saamien mainostulojen jakamisen portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten perusteella. Portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset riippuivat siten välttämättä Googlen markkinavoimasta näillä markkinoilla. Vaikka portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset liittyivät Googlen suhteisiin näiden sopimusten allekirjoittajiin, jotka eivät siten voineet enää esiasentaa Google Searchin kanssa kilpailevaa sovellusta, on jälleen todettava, että nämä allekirjoittajat antoivat tällaiseen velvoitteeseen sitoutuessaan Googlelle mahdollisuuden vahvistaa asemaansa käyttäjille tarkoitettujen yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla.
Komission riidanalaisen päätöksen 1192 perustelukappaleessa toteaman väärinkäytön ja Googlen määräävän aseman yleisen hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla välillä ei näin ollen voida todeta minkäänlaista ristiriitaa.
Näin ollen ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa ja siten ensimmäinen kanneperuste kokonaisuudessaan on hylättävä perusteettomana.
5.

Ekosysteemien välisen kilpailun suhteellinen merkitys käsiteltävän asian kannalta
Edellä esitetystä ilmenee, että ensimmäinen kanneperuste on hylättävä kokonaisuudessaan. Erityisesti kyseisen kanneperusteen ensimmäisen ja toisen osan osalta komissio on katsonut perustellusti, että Applen aiheuttama välillinen kilpailupaine Googlelle jäi riittämättömäksi.
Lisäksi on todettava, että vaikka ensimmäisen kanneperusteen ensimmäistä ja toista osaa tukeakseen Google kiistää erikseen markkinoiden määritelmän ja sen siitä seuranneen aseman lisensoitavien käyttöjärjestelmien ja Android-sovelluskauppojen markkinoilla, sen väitteissä viitataan myös tarpeeseen ottaa huomioon ekosysteemien välinen tosiasiallinen kilpailu.
Komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että iOS saattoi Applen App Storen tavoin aiheuttaa tietynasteista kilpailupainetta Googlelle (riidanalaisen päätöksen 242, 243 ja 322 perustelukappale). Googlen ”ekosysteemi”, jolle on ominaista Android-käyttöjärjestelmän ja Play Storen välinen yhteys, kilpaili siten Applen ”ekosysteemin”, jolle on ominaista iOSin ja App Storen välinen yhteys, kanssa.
Googlen mukaan Applen aiheuttama kilpailupaine iOSilla ja App Storella, joita ei lisensoida, merkitsi tässä yhteydessä sitä, että sillä ei ollut mahdollisuutta toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa tähän kilpailijaan, erityisesti siltä osin kuin kyse on komission määrittämästä Googlen määräävästä markkina-asemasta lisensoitavien käyttöjärjestelmien ja Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla Kiinaa lukuun ottamatta.
Tältä osin on otettava huomioon, että Apple ei lähtökohtaisesti voi vaikuttaa Googlen määräävään asemaan yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla. Kuten erityisesti riidanalaisen päätöksen 118–199 ja 515 perustelukappaleesta ilmenee, Apple oli rikkomisajanjakson aikana osapuolena tulonjakosopimuksessa, jonka edellytyksenä oli Google Searchin määrittäminen oletukseksi Applen mobiiliselaimeen Safariin. Tämän sopimuksen vuoksi Applella ei siis ollut kannustinta toimia näillä markkinoilla kilpaillakseen Google Searchin kanssa, koska Apple sai huomattavia tuloja siitä, että iOSilla toimivien laitteiden käyttäjät käyttivät tätä hakukonetta.
Vaikka tämä sopimus ei ollutkaan menettelyn kohteena, se voitiin kuitenkin ottaa huomioon riidanalaisessa päätöksessä, kuten komissio on tehnyt, tosiseikkana, jonka avulla voidaan arvioida paremmin Googlen taloudellista valta-asemaa ja sen kykyä toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja kuluttajiin.
C

Toinen kanneperuste, joka liittyy ensimmäisiin väärinkäyttöihin ja jonka mukaan mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvien esiasennusta koskevien ehtojen on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä
Toisella kanneperusteellaan, joka jakautuu kahteen osaan, Google väittää, että komissio on päätellyt virheellisesti väärinkäytöksi mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot, joissa asetetaan Play Storen saamisen edellytykseksi Google Search ‑sovelluksen esiasennus ja Play Storen ja Googlen Searchin saamisen edellytykseksi Chrome-selaimen esiasennus (jäljempänä ensimmäiset väärinkäytöt).
1.

Asian tausta
Asianosaisten lausumiin vastaamiseksi on aluksi tuotava esille ensinnäkin edellytykset sille, että kyseessä olevien menettelytapojen voidaan katsoa merkitsevän määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, toiseksi eri seikat, jotka komissio on esittänyt riidanalaisessa päätöksessä osoittaakseen näiden menettelytapojen aiheuttamat markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset, ja kolmanneksi näiden menettelytapojen väliset yhteydet.
a)

Väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan, markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten ja sitomisen käsitteet erityisesti 17.9.2007 annetun tuomion Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) valossa
Sinänsä ei ole lainvastaista, että yrityksellä on määräävä markkina-asema ja että se kilpailee hyödykkeiden laadulla. Vain tietyissä olosuhteissa, kuten olosuhteissa, joissa sen toiminnalla on markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, jotka eivät kuulu tällaiseen kilpailuun, tämä toiminta merkitsee SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.
SEUT 102 artiklan tavoitteena ei ole estää yritystä hankkimasta omilla ansioillaan määräävää asemaa markkinoilla. Mainitun määräyksen tarkoituksena ei ole myöskään taata, että kilpailijat, jotka ovat vähemmän tehokkaita kuin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, pysyvät markkinoilla (ks. tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Näin ollen kaikki markkinoilta syrjäyttäminen ei välttämättä rajoita kilpailua. Laatukilpailu voi jo määritelmänsä mukaan johtaa siihen, että vähemmän tehokkaat ja siis erityisesti hintojen, valikoiman, laadun tai innovaatioiden osalta kuluttajille vähemmän kiinnostavat kilpailijat häviävät markkinoilta tai joutuvat vähäpätöiseen asemaan (ks. tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on kuitenkin velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta laatukilpailua sisämarkkinoilla (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
SEUT 102 artiklassa kielletään tästä syystä määräävässä markkina-asemassa olevaa yritystä muun muassa toteuttamasta sellaisia käytäntöjä, joilla on markkinoilta syrjäyttävä vaikutus sen sellaisiin kilpailijoihin, jotka ovat vähintäänkin yhtä tehokkaita kuin se itse, ja vahvistamasta määräävää markkina-asemaansa muihin menetelmiin kuin laatukilpailuun turvautumalla. Tältä kannalta katsoen – kuten ei kaikkea hintakilpailua – kaikkea muihin tekijöihin perustuvaa kilpailua ei siis voida pitää oikeutettuna (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset ovat ominaisia tilanteille, joissa tosiasiallisten tai potentiaalisten kilpailijoiden tosiasiallinen pääsy markkinoille tai markkinoiden osille vaikeutuu tai estyy määräävässä asemassa olevan yrityksen toiminnan vaikutuksesta, jolloin kyseinen yritys voi vaikuttaa kielteisesti, omaksi edukseen ja kuluttajien vahingoksi eri kilpailutekijöihin, kuten tuotteiden tai palvelujen hintoihin, tuotantoon, innovaatioihin, valikoimaan tai laatuun.
Se, että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen toiminnalla on markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia muilla kuin niillä markkinoilla, joilla se on määräävässä asemassa, ei ole esteenä SEUT 102 artiklan soveltamiselle (ks. vastaavasti tuomio 14.11.1996, Tetra Pak v. komissio,
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tässä tapauksessa ensimmäisissä väärinkäytöissä kyseessä olevat menettelytavat muodostuvat tuotteiden sitomisesta kytkykaupalla. Kyse on liike-elämässä yleisestä käytännöstä, jolla yleensä pyritään tarjoamaan asiakkaille parempia tuotteita tai tarjouksia edullisemmin. Kytkykaupassa määräävässä asemassa oleva yritys asettaa tietyn tuotteen (sitova tuote) myynnin edellytykseksi toisen tuotteen (sidottu tuote) hankkimisen. Sillä voi olla markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia sidotuilla markkinoilla, sitovilla markkinoilla tai molemmilla samaan aikaan. Yritys, joka on määräävässä asemassa yksillä tai useammilla tuotemarkkinoilla (sitovan tuotteen markkinat), voi aiheuttaa kuluttajille vahinkoa tällä menettelytavalla sulkemalla kytkykaupan kohteena olevien muiden tuotteiden markkinat (sidotun tuotteen markkinat) ja välillisesti sitovat markkinat.
Tällaisten menettelytapojen väärinkäyttöluonteen arvioimiseksi on jo katsottu, että komissio voi tukeutua seuraaviin seikkoihin (tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
,
kohta):
–
ensinnäkin sitova tuote ja sidottu tuote ovat kaksi erillistä tuotetta
–
toiseksi kysymyksessä olevalla yrityksellä on määräävä asema sitovan tuotteen markkinoilla
–
kolmanneksi kyseinen yritys ei anna kuluttajille mahdollisuutta hankkia sitovaa tuotetta ilman sidottua tuotetta
–
neljänneksi kyseinen menettelytapa ”rajoittaa kilpailua”
–
viidenneksi tämä menettelytapa ei ole objektiivisesti perusteltua.
Erityisesti tarkasteltaessa edellä 284 kohdassa mainittua neljättä edellytystä, joka koskee kilpailun rajoittamista, 17.9.2007 annetun tuomion Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) 867 kohdassa palautetaan mieleen aikaisempi oikeuskäytäntö, jonka mukaan ”periaatteessa menettelytapaa on pidettävä määräävän aseman väärinkäyttönä vain siinä tapauksessa, että se on omiaan rajoittamaan kilpailua”.
Tämän 17.9.2007 annetun tuomion Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) 868 kohdassa todetaan kuitenkin myös, että kyseisessä asiassa riitautetussa päätöksessä ”komissio [oli] asian erityiset olosuhteet huomioon ottaen arvioinut, ettei se voinut pelkästään katsoa – kuten yleensä väärinkäyttöä merkitsevissä tuotteiden sidontaa koskevissa tapauksissa –, että tietyn tuotteen ja määräävässä asemassa olevan tuotteen sitomisella on itsessään markkinoilta syrjäyttävä vaikutus” ja että tällaisessa tilanteessa komissio oli ”näin ollen tutkinut tarkemmin kyseisen tuotteiden sidonnan jo aiheuttamia konkreettisia vaikutuksia [merkityksellisillä] markkinoilla sekä tapaa, jolla nämä markkinat näyttivät olevan kehittymässä” (ks. vastaavasti myös tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
,
kohta).
Tuomiossa selvennettiin syitä, joiden vuoksi komissio oli tutkinut tuotteiden kytkykaupalla sitomisen konkreettisia vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla, ja huomautettiin, että komissio oli katsonut kyseisessä asiassa riitautetussa päätöksessä seuraavaa (tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
,
kohta):
”On – – seikkoja, joiden vuoksi on [Windows Media Player] ‑soittimen sitomisen osalta perusteltua tutkia tarkemmin vaikutukset, joita tällä käytännöllä on kilpailuun. Vaikka komissio ja [unionin] tuomioistuimet ovat perinteisissä tuotteiden sidontaa koskevissa tapauksissa arvioineet, että erillisen tuotteen sitominen määräävässä asemassa olevaan tuotteeseen on ollut merkki syrjäyttämisvaikutuksesta, joka tällä käytännöllä on ollut kilpailijoihin, tässä tapauksessa [on todettava, että] käyttäjät voivat hankkia – ja jossain määrin hankkivatkin – [Windows Media Playerin kanssa] kilpailevia mediasoittimia internetistä ja toisinaan jopa ilmaiseksi. On siis hyviä syitä olla toteamatta kiistattomasti ja ilman täydentäviä selvityksiä, että Windows Media Playerin sitominen olisi ollut menettelytapa, joka olisi jo sellaisenaan voinut rajoittaa kilpailua.”
Siten 17.9.2007 annetun tuomion Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2077:289
) 869 kohdassa katsotaan, että kyseistä tuotteiden sitomista koskevaa kysymystä oli arvioitava kyseisessä asiassa riitautetussa päätöksessä mainittujen edellytysten (jotka on toistettu kyseisen tuomion 842 ja 843 kohdassa), muun muassa edellytyksen, jonka mukaan kyseinen menettelytapa ”rajoittaa kilpailua”, kannalta.
Tässä tapauksessa komissio viittaa riidanalaisessa päätöksessä 17.9.2007 annettuun tuomioon Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) tuodakseen esille ensimmäisten väärinkäyttöjen toteamisen edellytykset (riidanalaisen päätöksen 741 ja 742 perustelukappale).
Edellä 284 kohdassa mainitun neljännen edellytyksen osalta komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä, että 17.9.2007 annettua tuomiota Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) edeltäneen oikeuskäytännön mukaan ”perinteisissä” tuotteiden sitomista kytkykaupalla koskevissa tapauksissa ei edellytetty kilpailunvastaisten vaikutusten toteen näyttämistä, minkä jälkeen se toteaa, että kytkykaupan toteamiselle asetettu neljäs edellytys täyttyy lähtökohtaisesti silloin, jos kyseinen menettelytapa ”on omiaan [tai kykenee] rajoittamaan kilpailua” (ks. riidanalaisen päätöksen 749 perustelukappale ja alaviite 813, jossa viitataan 17.9.2007 annettuun tuomioon Microsoft v. komissio,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
,
kohta).
Kuten jäljempänä selvitetään, tässä asiassa on selvää, että soveltamalla kriteeriä, jonka on esitetty koskevan ”kykyä rajoittaa kilpailua” ja jonka komissio on muotoillut viittaamalla 17.9.2007 annetun tuomion Microsoft v. komissio (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) 867 kohtaan, komissio on myös huolehtinut siitä, että se on esittänyt konkreettisesti riidanalaisessa päätöksessä eri seikat, joiden perusteella sen mukaan väitetyt markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset voidaan näyttää toteen kyseisen tuomion 868 kohdan mukaisesti.
Kuten Google väittää tässä asiassa, käyttäjien on helppo hankkia yleisiä hakusovelluksia tai selainsovelluksia, jotka kilpailevat kytkykaupan kohteena olevien sovellusten kanssa. Kaikki kyseessä olevat osapuolet myöntävät tämän, eikä asia koske käyttäjien mahdollisuutta ladata helposti tällaisia sovelluksia vaan mahdollisia kannustimia sen tekemiseen (ks. riidanalaisen päätöksen 917 perustelukappale).
Kuten unionin yleinen tuomioistuin on todennut ja kuten asianosaiset vahvistivat istunnossa, tässä tilanteessa riidanalaisesta päätöksestä todella ilmenee, että komissio on pyrkinyt luonnehtimaan kilpailunrajoituksen paitsi ”potentiaaliseksi” tai ”mahdolliseksi”, myös”tosiasialliseksi” tai ”konkreettiseksi” joidenkin siihen liittyvien näkökohtien osalta. Komission mukaan kyseisillä menettelytavoilla oli vuodesta 2011 tai elokuusta 2012 aina heinäkuuhun 2018 asti riidanalaisessa päätöksessä todetut markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset, mikä oli vahingollista laatukilpailun kannalta.
Komissio katsoo siten esimerkiksi, että nämä menettelytavat johtivat muun muassa siihen, että hakupyyntöjen sekä palvelujen parantamiseksi tarvittavien tulojen ja tietojen saamista ”vaikeutettiin” kilpailevien yleisten hakupalvelujen kannalta (riidanalaisen päätöksen 859 perustelukappale), että ne ”lisäsivät markkinoille pääsyn esteitä” suojaamalla Googlea muiden hakupalvelujen harjoittamalta kilpailulta (riidanalaisen päätöksen 861 perustelukappale) ja että ne ”vähensivät kannustimia” innovaatioihin, joita tiettyyn kieleen erikoistuneet tai tietylle käyttäjäryhmälle suuntautuvaa hakupalvelua markkinoivat kilpailijat halusivat tarjota (ks. riidanalaisen päätöksen 862 ja 1213 perustelukappale, joista jälkimmäisessä mainitaan Seznamin, DuckDuckGOn, Qwantin ja Kikinin ”touch to search”).
Tässä tapauksessa komissio katsoo siis perustellusti, aivan kuten 17.9.2007 annetun tuomion Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) taustalla olleessa päätöksessä (ks. edellä 286 kohta), että ennen kuin kyseessä olevien kytkykauppojen katsotaan olevan kilpailun kannalta vahingollisia, edellytetään – aiemmin tältä osin käytettyjen ilmaisujen mukaisesti – konkreettisten vaikutusten tarkkaa tutkimista tai täydentäviä selvityksiä. Tällaisella tutkimisella voidaan vähentää riskiä siitä, että menettelytavasta, joka ei tosiasiallisesti ole vahingollinen laatukilpailulle, määrätään seuraamus, ja selventää entisestään kyseessä olevan menettelytavan vakavuutta, mikä helpottaa mahdollisen seuraamuksen asianmukaisen tason määrittämistä.
Koska kyseessä olevat menettelytavat on toteutettu pitkän ajanjakson kuluessa ja niillä on riidanalaisen päätöksen mukaan ollut havaittavissa olevia konkreettisia vaikutuksia merkityksellisillä markkinoilla, se, että ”kilpailunrajoituksen” käsite määritellään väljemmin otsikon ”kyky rajoittaa kilpailua” alla, ei ole yhtä tärkeää kuin joissakin muissa olosuhteissa voisi olla.
Komission tehtävänä ei ole tehdä prospektiivista tutkimusta tukeutumalla vaikutuksiin, jotka aiheutuisivat sellaisten hypoteesien perusteella, joita ei voida vielä käytännössä todentaa, kuten joissakin muissa olosuhteissa (ks. esim. tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
kohta).
Kun kyse on useiden vuosien aikana toteutetuista menettelytavoista, komissio voi todeta kilpailunrajoituksen katsoessaan, että näillä menettelytavoilla on poistettu tai rajoitettu kilpailun lähteitä, jotka muutoin olisivat toimineet tai kehittyneet. On siis riidatonta, että kyseessä olevien menettelytapojen tosiasiallisia ja konkreettisia vaikutuksia, jotka ovat toteutuneet aiemmin, on arvioitava sekä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kohtaaman tosiasiallisen kilpailun kannalta että sen potentiaalisen kilpailun kannalta, joka ei ole voinut toteutua markkinoilta sulkemista koskevien menettelytapojen vuoksi.
Tämän vuoksi ”kilpailunrajoituksen” ja ”kyvyn rajoittaa kilpailua” välisellä erolla ei ole vaikutusta vaadittuun näyttöön esillä olevan kaltaisissa tapauksissa, joissa komissio on todennut kilpailunrajoituksen niiden vaikutusten perusteella, jotka kyseessä olevien menettelytapojen täytäntöönpano on aiheuttanut merkittävän ajanjakson kuluessa, sillä nämä vaikutukset voidaan havaita ja komissio voi niiden perusteella määrittää niistä seuraavan kilpailunvastaisen markkinoilta syrjäyttämisen luonteen ja laajuuden ja unionin yleinen tuomioistuin tutkia nämä arvioinnit.
b)

Riidanalainen päätös
Komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että ensimmäiset väärinkäytöt muodostuivat seuraavista kahdesta kytkykaupasta, jotka toteutettiin mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevilla ehdoilla, jotka alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden, jotka halusivat voida markkinoida laitteita GMS-paketilla, oli hyväksyttävä:
–
ensimmäisellä kytkykaupalla, jolla Google Search ‑sovellus sidottiin Play Storeen, Google käytti väärin määräävää asemaansa Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla (Kiinaa lukuun ottamatta) 1.1.2011 alkaen aina riidanalaisen päätöksen antamispäivään (riidanalaisen päätöksen 752 ja 1009 perustelukappale)
–
toisella kytkykaupalla, jolla Chrome-selain sidottiin Google Search ‑sovellukseen ja Play Storeen, Google käytti väärin määräävää asemaansa Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla (Kiinaa lukuun ottamatta) ja yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla ETA-alueella 1.8.2012 alkaen aina riidanalaisen päätöksen antamispäivään (riidanalaisen päätöksen 753 ja 1010 perustelukappale).
Google ei ole sellaisenaan riitauttanut komission riidanalaisessa päätöksessä esittämää arviointia 17.9.2007 annetussa tuomiossa Microsoft v. komissio (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) tarkoitetuista kolmesta ensimmäisestä edellytyksestä. Ensimmäisen kanneperusteen yhteydessä esitetyt väitteet koskevat pikemminkin riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä seikkoja, jotka liittyvät kyseisen tuomion kilpailunrajoitusta koskevaan neljänteen kriteeriin ja Googlen tältä osin esittämiä objektiivisia perusteluja koskevaan viidenteen kriteeriin.
1)

17.9.2007 annetussa tuomiossa Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) tarkoitetut kolme ensimmäistä edellytystä
Google Searchin ja Play Storen niputtamisesta komissio toteaa ensinnäkin, että kyse on erillisistä tuotteista (riidanalaisen päätöksen 756–762 perustelukappale), toiseksi, että Google on määräävässä asemassa Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla (Kiinaa lukuun ottamatta) (riidanalaisen päätöksen 763 perustelukappale), ja kolmanneksi, että Google Searchiä ja Play Storea ei voi saada erikseen (riidanalaisen päätöksen 764–772 perustelukappale).
Siltä osin kuin kyse on Chromen niputtamisesta Play Storen ja Google Searchin kanssa, komissio pitää Chromea Play Storeen ja Google Search ‑sovellukseen nähden erillisenä tuotteena (riidanalaisen päätöksen 879–885 perustelukappale). Komissio muistuttaa myös, että Google on määräävässä asemassa Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla (Kiinaa lukuun ottamatta) ja yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla ETA-alueella (riidanalaisen päätöksen 886 perustelukappale). Komissio tuo lisäksi esille, että Play Storea ja Google Search ‑sovellusta ei voi saada ilman Chromea, ja toistaa ensimmäisen niputetun tuotepaketin osalta esittämänsä väitteet (riidanalaisen päätöksen 887–895 perustelukappale).
2)

Kilpailunrajoitusta koskeva edellytys
i)

Google Searchin ja Play Storen niputtaminen
Tarkastellessaan ”kilpailunrajoitusta” (riidanalaisen päätöksen 11.3.4 kohdan otsikko) koskevaa edellytystä komissio katsoo, että Google Searchin ja Play Storen niputtaminen voi rajoittaa kilpailua seuraavista syistä (riidanalaisen päätöksen 773 perustelukappale):
–
se antaa Googlelle merkittävän kilpailuedun, jota yleisten hakupalvelujen toimittajat eivät voi kompensoida
–
se auttaa Googlea pitämään yllä ja vahvistamaan määräävää asemaansa yleisten hakupalvelujen kaikilla kansallisilla markkinoilla lisäämällä markkinoille pääsyn esteitä ja vähentämällä halukkuutta innovointiin, mikä aiheuttaa suoraan tai välillisesti vahinkoa kuluttajille.
Luonnehtiessaan Google Searchin ja Play Storen niputtamisen Googlelle antamaa merkittävää kilpailuetua muiden yleisten hakupalvelujen toimittajien vahingoksi komissio esittää seuraavat viisi väitettä (riidanalaisen päätöksen 775 perustelukappale):
–
älymobiililaitteilla tehtyjen yleisten hakujen lukumäärä kasvoi huomattavasti rikkomisajanjakson aikana ja on vuodesta 2015 ylittänyt varsinkin henkilökohtaisilla tietokoneilla tehtyjen yleisten hakujen lukumäärän (riidanalaisen päätöksen 777 perustelukappale)
–
esiasennus on merkittävä jakelukanava älymobiililaitteille tarkoitetuille yleisille hakupalveluille, sillä se voi kestävällä tavalla lisätä huomattavasti sovelluksella tarjotun palvelun käyttöä; käyttäjä turvautuu todennäköisemmin esiasennettuun tai oletussovellukseksi määritettyyn sovellukseen kuin lataa vaihtoehtoisen tuotteen (status quo ‑harha), ja Google Searchin ja Play Storen niputtamisella varmistetaan Googlelle, että Google Search ‑sovelluksen jakelu vastaa laajuudeltaan Google Android ‑laitteiden lukumäärää (riidanalaisen päätöksen 778–800 perustelukappale)
–
Google Search ‑sovelluksen asennusta on mahdotonta poistaa GMS-paketista (riidanalaisen päätöksen 801–803 perustelukappale)
–
kilpailevat yleiset hakupalvelut eivät voi latauksilla, sopimuksilla hakukoneiden kehittäjien kanssa tai esiasennusta koskevilla sopimuksilla kompensoida Google Searchin ja Play Storen niputtamisesta seuraavaa kilpailuetua (riidanalaisen päätöksen 804–834 perustelukappale)
–
Googlen markkinaosuuksien kehitys yleisten hakupyyntöjen osalta vahvistaa edellä esitetyt toteamukset (riidanalaisen päätöksen 835–851 perustelukappale).
Komissio osoittaa markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten tosiasiallisuuden ja vahingollisuuden seuraavalla tavalla. Näyttääkseen, että Google Searchin ja Play Storen niputtaminen ”auttaa Googlea pitämään yllä ja vahvistamaan määräävää asemaansa yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, lisää markkinoille pääsyn esteitä, vähentää halukkuutta innovointiin ja aiheuttaa vahinkoa kuluttajille”, komissio esittää useita väitteitä:
–
Googlen toiminta ”vaikeuttaa” sen yleisten hakupalvelujen markkinoilla toimivien kilpailijoiden mahdollisuutta saada hakupyyntöjä sekä niihin liittyviä tuloja ja tietoja palvelujensa parantamiseksi (riidanalaisen päätöksen 859 ja 860 perustelukappale)
–
Googlen toiminta ”lisää” markkinoille pääsyn esteitä suojaamalla Googlea sellaisten yleisten hakupalvelujen kilpailulta, jotka voisivat vaarantaa sen määräävän aseman merkityksellisillä kansallisilla markkinoilla; kilpailevien yleisten hakupalvelujen on nimittäin käytettävä varoja kompensoidakseen esiasennuksen tuoman edun, mikä myös suojaa Googlea kaikkein toimivimmalta kilpailulta yksinomaisen esiasennuksen yhteydessä (riidanalaisen päätöksen 861 perustelukappale)
–
Googlen toiminta ”vähentää” kilpailevien yleisten hakupalvelujen kannustimia investoida ja innovoida ja vaikeuttaa hakupyyntöjen sekä näiden palvelujen parantamiseksi tarvittavien tulojen ja tietojen saamista (riidanalaisen päätöksen 862 perustelukappale)
–
näiden tavanomaiselle kilpailulle aiheutettujen häiriöiden seurauksena Googlen toiminta ”voi [myös] aiheuttaa vahinkoa” suoraan tai välillisesti kuluttajille, joilla voi olla vähemmän valinnanvaraa saatavilla olevien yleisten hakupalvelujen osalta (riidanalaisen päätöksen 863 perustelukappale).
Vastauksena Googlen väitteisiin, joilla se pyrkii vähättelemään Google Searchin ja Play Storen niputtamisen vaikutusta sillä perusteella, että Android-laitteiden osuus oli vain [10–20] prosentista [20–30] prosenttiin kaikista Google Searchillä tehdyistä hauista vuosien 2013 ja 2015 välillä, komissio väittää, että nämä luvut ovat kahdesta viiteen kertaa suuremmat kuin kaikilla kilpailevilla palveluilla tehdyillä hauilla saadut luvut. Väite, jonka mukaan tämä menettelytapa osuu yhteen yleisen hakupalvelun kehittämistä koskevan ajanjakson kanssa, ei riitä osoittamaan, ettei kilpailuun kohdistunut vaikutuksia (riidanalaisen päätöksen 864–866 perustelukappale). Komissio toteaa myös, ettei sen ole näytettävä, että kilpailu olisi ollut voimakkaampaa ilman Google Searchin ja Play Storen niputtamista, vaan ainoastaan, että tämä niputtaminen on voinut rajoittaa kilpailua, mistä juuri on kyse (riidanalaisen päätöksen 867–876 perustelukappale).
ii)

Chromen niputtaminen Play Storen ja Google Searchin kanssa
Tarkastellessaan ”kilpailunrajoitusta” (riidanalaisen päätöksen 11.4.4 kohdan otsikko) komissio katsoo, että Chromen niputtaminen Play Storen ja Google Searchin kanssa voi rajoittaa kilpailua seuraavista syistä (riidanalaisen päätöksen 896 perustelukappale):
–
se antaa Googlelle merkittävän kilpailuedun, jota muut mobiiliselaimet, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, eivät voi kompensoida
–
se auttaa Googlea vähentämään halukkuutta innovointiin ja aiheuttaa suoraan tai välillisesti vahinkoa kuluttajille.
Merkittävästä kilpailuedusta, jota kilpailevat mobiiliselaimet, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, eivät voi kompensoida, komissio toteaa seuraavaa:
–
esiasennus on merkittävä jakelukanava älymobiililaitteille tarkoitetuille hakukoneille; tämä käy ilmi muun muassa vertaamalla Google Androidilla syntyviä tuloja esiasennetusta Chrome-selaimesta ja muista selaimista, joita ei ole esiasennettu, tai selaimella tehdystä hauista syntyviä tuloja iOS-käyttöjärjestelmässä tai Android-käyttöjärjestelmässä (riidanalaisen päätöksen 900–912 perustelukappale)
–
Google Chromen asennusta ei voi poistaa GMS-laitteista (riidanalaisen päätöksen 913–915 perustelukappale)
–
kilpailevat mobiiliselaimet, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, eivät voi latauksilla tai esiasennusta koskevilla sopimuksilla kompensoida Chromen niputtamisesta Play Storen ja Google Searchin kanssa seuraavaa kilpailuetua (riidanalaisen päätöksen 916–946 perustelukappale)
–
markkinaosuuksien kehitys vahvistaa nämä toteamukset (riidanalaisen päätöksen 947–963 perustelukappale).
Komissio katsoo myös, ettei kilpailevien yritysten ole mahdollista kompensoida Chromen niputtamisesta Play Storen ja Google Searchin kanssa aiheutuvaa etua esiasennusta koskevilla sopimuksilla alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa (riidanalaisen päätöksen 964–982 perustelukappale).
Komissio osoittaa markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten tosiasiallisuuden ja vahingollisuuden seuraavalla tavalla. Näyttääkseen, että Chromen niputtaminen Play Storen ja Google Searchin kanssa ”auttaa Googlea pitämään yllä ja vahvistamaan määräävää asemaansa yleisten hakupalvelujen kaikilla kansallisilla markkinoilla, vähentää halukkuutta innovointiin ja aiheuttaa suoraan tai välillisesti vahinkoa kuluttajille”, komissio esittää seuraavat väitteet:
–
Googlen toiminta tekee verkkoselaimia koskevasta innovoinnista ”vähemmän houkuttelevaa” estämällä innovatiivisten mobiiliselainten, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, kehityksen (riidanalaisen päätöksen 970 perustelukappale)
–
Googlen tavanomaiselle kilpailulle aiheuttamien häiriöiden seurauksena tämä toiminta ”voi [myös] aiheuttaa vahinkoa” suoraan tai välillisesti kuluttajille, joilla voi olla vähemmän valinnanvaraa saatavilla olevien mobiiliselainten osalta (riidanalaisen päätöksen 971 perustelukappale)
–
Googlen toiminta ”auttaa pitämään yllä ja vahvistamaan” sen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla sekä säilyttämään sen hakuihin liittyvät mainostulot ja lisäämään niitä; tämä toimintaa ”estää” siten muita hakupalveluja saamasta hakupyyntöjä sekä näiden palvelujen parantamiseksi tarvittavia tuloja ja tietoja (riidanalaisen päätöksen 972–977 perustelukappale).
Väite, jonka mukaan Googlen toiminta on päällekkäistä käyttäjille oletukseksi määritetyn yleisen hakupalvelun vaihtamisen mahdollistaneen Chromen parantamisen kanssa, ja väite, jonka mukaan alkuperäiset laitevalmistajat saattoivat edelleen vapaasti asentaa muita selaimia, eivät vaikuta näihin arviointeihin (riidanalaisen päätöksen 978 perustelukappale). Komissio vetoaa myös siihen, että Googlen eri väitteitä, joiden mukaan menettelytapa on nähtävä asiayhteydessään, ei ole näytetty toteen (riidanalaisen päätöksen 983–992 perustelukappale).
3)

Objektiivisten perustelujen puuttumista koskeva edellytys
Komissio on hylännyt myös Googlen esittämät objektiiviset perustelut. Komission mukaan Google ei ollut näyttänyt, että sen menettelytavat olivat välttämättömiä, jotta se saisi tuottoa investoinneilleen Androidiin ja sen tuottamattomiin sovelluksiin. Komission mukaan Googlen tulojen perusteella oli muitakin vaihtoehtoja. Google ei ollut liioin näyttänyt, ettei sillä ollut intressiä kehittää Androidia torjuakseen mobiiliin järjestelmään siirtymisestä sen liiketoimintamallille aiheutuvat riskit. Google ei myöskään ollut näyttänyt, että nämä menettelytavat olivat välttämättömiä, jotta käyttäjät saisivat väitetyn kokemuksen. Lisäksi Google ei ollut osoittanut riittävästi, että sen oli tarpeen välttää maksujen periminen alkuperäisiltä laitevalmistajilta Play Storesta, kun otetaan huomioon Play Storen arvon tuottamat tulot (riidanalaisen päätöksen 993–1008 perustelukappale).
c)

Ensimmäisten väärinkäyttöjen täydentävyys
Vaikka kyseessä olevien sovellusten perusteella on todella mahdollista erottaa toisistaan kaksi niputettua tuotepakettia, kuten komissio tekee, on myös otettava huomioon, että nämä niputetut tuotepaketit muistuttavat toisiaan kahdessa suhteessa, mistä asianosaisia kuultiin istunnossa, ja että ne näin ollen täydentävät jossain määrin toisiaan.
Arvioitaessa ensimmäisissä väärinkäytöissä kyseessä olevien menettelytapojen väärinkäyttöluonnetta on myös huomattava, että Chromen niputtaminen Play Storen ja Google Searchin kanssa tapahtui päällekkäin Google Searchin ja Play Storen niputtamisen kanssa, jotta voitiin ottaa huomioon kehitys mobiilisovellusten jakelusopimuksissa, joissa Chrome-selainta ei alun perin sisällytetty GMS-pakettiin koottuihin sovelluksiin (riidanalaisen päätöksen 1010 perustelukappale).
On myös todettava, että kummassakin tapauksessa komission toteamien niputettujen tuotepakettien tavoitteena oli se, että Google voisi tavoittaa käyttäjät, jotta nämä tekisivät yleiset hakunsa käyttämällä Google Searchiä joko yleisenä hakusovelluksena tai Chrome-selaimen hakukoneena.
2.

Ensimmäinen osa, joka koskee ”kilpailunrajoitusta”
Toisen kanneperusteen ensimmäisen osan tueksi Google väittää, että komissio ei ole osoittanut riidanalaisessa päätöksessä, että mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvät esiasennusta koskevat ehdot olisivat estäneet kilpailun.
Kun otetaan huomioon kilpailijoille ja käyttäjille tarjotut mahdollisuudet, näillä ehdoilla oli Googlen mukaan vain pieni vaikutus kilpailuun. Mobiilisovellusten jakelusopimuksissa edellytetään ainoastaan, että laitteiden, joihin alkuperäiset laitevalmistajat haluavat esiasentaa GMS-paketin, aloitusnäytöllä on Play Storen, sovelluskansion ja Google Searchin kuvakkeet. Tämä sijoittelu myynninedistämistarkoituksessa ei estä alkuperäisiä laitevalmistajia esiasentamasta kilpailevia palveluja sijoittamalla aloitusnäytölle muita kuvakkeita, jotka ovat vähintään yhtä näkyviä. Alkuperäiset laitevalmistajat voivat myös vapaasti määrittää nämä kilpailevat palvelut oletusasetuksiksi, jolloin niillä on paremmat myynninedistämismahdollisuudet kuin mobiilisovellusten jakelusopimusten mukaan Googlen sovelluksilla on oltava. Mobiilisovellusten jakelusopimukset eivät myöskään estä käyttäjiä lataamasta kilpailevia hakupalveluja tai selaimia, ja he voivat myös käyttää hakupalveluja suoraan selaimen kautta. Ainoa asia, jota alkuperäiset laitevalmistajat eivät voi tehdä mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella, on yksinomaan kilpailevien hakupalvelujen ja selainten esiasentaminen. Ne voivat edelleen myydä Android-laitteita ilman yhtään Google-sovellusta ja esiasentaa yksinomaan kilpailevia hakupalveluja ja selaimia näihin laitteisiin.
Google esittää lausumiensa tueksi viisi väitettä ja kritisoi riidanalaista päätöstä siltä osin kuin siinä ensinnäkin jätetään osoittamatta, että esiasennusta koskevilla ehdoilla luodaan status quo ‑harha; toiseksi sivuutetaan se, että mobiilisovellusten jakelusopimuksissa annetaan alkuperäisten laitevalmistajien vapaasti esiasentaa kilpailevia palveluja ja määrittää ne oletuksiksi; kolmanneksi sivuutetaan myös se, että kilpailijoilla oli muita tehokkaita keinoja tavoittaa käyttäjät; neljänneksi jätetään näyttämättä, että Googlen hakupalvelun ja selaimen käyttöosuudet johtuivat riidanalaisista esiasennusta koskevista ehdoista, ja viidenneksi jätetään ottamatta asianmukaisesti huomioon koko taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys pääteltäessä, että esiasennusta koskevat ehdot tarjosivat kilpailijoille uusia mahdollisuuksia niiden epäämisen sijaan.
a)

Esiasennus ja status quo ‑harha
Ensimmäisellä väitteellään Google kritisoi komission esittämiä perusteluja, jotka koskevat mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvien esiasennusta koskevien ehtojen tuomaa merkittävää kilpailuetua.
1)

Riidanalainen päätös
Ottaen huomioon eri tekijöitä, jotka osoittavat esiasennuksen tai vastaavien tekniikoiden merkityksen älymobiililaitteiden yleisten hakupalvelujen ja selainten jakelun kannalta, komissio katsoo, että esiasennus aiheutti status quo ‑harhan (erään alan yrityksen käyttämän ilmaisun mukaisesti), koska käyttäjät olivat taipuvaisia käyttämään sitä, mitä heille tarjottiin (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 781 ja 782 perustelukappale), ja koska sen johdosta tarjotun palvelun käyttöä voitiin siten lisätä huomattavasti ja kestävästi (riidanalaisen päätöksen 779 ja 900 perustelukappale).
Tämän edun osoitettuaan komissio katsoo, etteivät Googlen kilpailijat voineet kompensoida sitä joko
–
esiasennusta koskevilla sopimuksilla alkuperäisten laitevalmistajien tai matkaviestinoperaattoreiden kanssa (riidanalaisen päätöksen 823–834 ja 932–946 perustelukappale)
–
kilpailevien sovellusten lataamisella (riidanalaisen päätöksen 805–816 ja 917–931 perustelukappale) tai
–
sopimuksilla kilpailevien selainten kehittäjien kanssa (riidanalaisen päätöksen 817–822 perustelukappale).
2)

Yhteenveto asianosaisten lausumista
Google väittää, että mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvät esiasennusta koskevat ehdot eivät olleet yksinomaisia, että ne eivät aiheuttaneet status quo ‑harhaa ja että ne eivät siten estäneet kilpailua. Päinvastainen johtopäätös perustuu olennaisesti näyttöön, jonka merkityksen Google kiistää, koska se koskee enemmän oletusasetukseksi määrittämistä, johon väitetiedoksiannossa viitattiin aiemmin, kuin esiasennusta, jota lopulta käytetään riidanalaisessa päätöksessä.
Tältä osin Google riitauttaa seuraavat seikat:
–
ensinnäkin sen lausumien ja kolmansien osapuolten (HP, Nokia, Amazon, Mozilla) lausumien, Yandexin analyysin ja Microsoftin ja Verizonin välisen sopimuksen käyttämisen
–
toiseksi FairSearchin tutkimuksen, Microsoftin esittämät tiedot, erityisesti Netmarketsharen tietojen valossa, ja sen Android- ja iOS-laitteilla saamien tulojen vertailun
–
kolmanneksi iOSin Safarilla saatujen tulojen ja Chromella saatujen tulojen vertailun ja Operan kyselytutkimuksen.
Komissio väittää, että riidanalaisessa päätöksessä esitetyt eri todisteet eivät koske pelkästään oletusasetukseksi määrittämistä tai parasta sijoittelua. Lisäksi se, että nämä tekniikat luovat status quo ‑harhan, ei muuta mitenkään sitä, että myös esiasennus johtaa tällaiseen vääristymään. Tässä tapauksessa Google tukeutuu käsitteen ”oletus” suppeaan määritelmään, joka rajoittuu tietyssä sovelluksessa olevan palvelun määrittämiseen oletukseksi. Muiden alan toimijoiden tavoin Google käyttää tätä käsitettä myös laajemmassa merkityksessä, jossa alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit esiasentavat tai ”lataavat ennalta” sovelluksia laitteilleen, ja siten laitteen tehdasasetusten merkityksessä. Oikeassa asiayhteydessään kritisoidut seikat todella koskevat esiasennuksen luomaa status quo ‑harhaa.
3)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
i)

Alustavat toteamukset
Ennen Googlen väitteiden perusteltavuuden tarkastelua on esitettävä kaksi alustavaa toteamusta, joista toisen mukaan ”esiasennuksen” ja ”oletusasetukseksi määrittämisen” välisellä erottelulla ei ole käytännössä merkitystä, ja joista toinen koskee esiasennusta koskevien ehtojen määrällistä merkitystä.
–
Esitetyn erottelun käytännön merkityksen puuttuminen
Google kritisoi komissiota siitä, että se viittaa riidanalaisessa päätöksessä mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyviin esiasennusta koskeviin ehtoihin sovellettavaan status quo ‑harhaan tukeutumalla todisteisiin, jotka koskevat pikemminkin oletusasetukseksi määrittämistä.
Erityisesti Google kritisoi sitä, että päätöksessä ei ole erotettu toisistaan tai painotettu esiasennuksen ja oletusasetukseksi määrittämisen kattamia seikkoja.
Tämä lähestymistapa perustuu olettamaan, jonka mukaan tällaisen erottelun tai painotuksen tekeminen olisi helppoa. Sen mukaan riidanalaisessa päätöksessä mainituissa eri asiakirjoissa näihin käsitteisiin tehtyjen lukemattomien viittausten joukossa olisi siis mahdollista ja tarkoituksenmukaista erottaa esiasennuksen vaikutukset oletusasetukseksi määrittämisen vaikutuksista.
Heti alkuun on kuitenkin ilmeistä, ettei tällaista eroa ole helppo tehdä. Joistakin riidanalaisessa päätöksessä mainituista asiakirjoista ilmenee, että Google itse käyttää toisinaan käsitettä ”oletus” viitatakseen laajemmin sovellusten esiasennukseen tai ”ennalta lataamiseen” laitteiden kokoonpanovaiheessa ennen niiden markkinointia eikä tietyssä sovelluksessa olevan palvelun määrittämiseen suppeasti oletukseksi (ks. riidanalaisen päätöksen 787 perustelukappaleen 2 ja 3 kohta, joissa viitataan Googlen johtajan sisäisiin sähköpostiviesteihin). Oletukseksi määrittämisen ja esiasennuksen käsitteet, jotka liittyvät myös käyttäjien kyseisen palvelun käyttöön houkuttelemiseksi käytettyyn kolmanteen tekniikkaan eli parhaaseen sijoitteluun, sekoittuvat tällä tavoin myös muilla alan toimijoilla (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 781 ja 782 perustelukappale, joissa viitataan HP:n tai Nokian lausumiin).
Kuten istunnossa tuotiin esille, on myös riidatonta, että sovelluksen esiasennus merkitsee sellaisenaan etua kilpaileviin sovelluksiin nähden. Sovelluksen on varmasti parempi olla saatavilla laitteella ensimmäisestä käyttökerrasta lähtien kuin olla olematta. Yleisellä tasolla Google myöntää tältä osin, että kaikenlaisen myynninedistämisen tavoin esiasennus lisää todennäköisyyttä, että käyttäjät kokeilevat esiasennettua sovellusta. Esiasennuksella on siis vähintäänkin myynninedistämisarvoa Googlelle samoin kuin muille alan toimijoille. Google myönsi istunnossa tämän näkemyksen, joka on esitetty riidanalaisessa päätöksessä väitetiedoksiantoon annetun vastauksen otteiden perusteella (riidanalaisen päätöksen 780 perustelukappale).
Tässä tapauksessa on tuotava myös esille, että mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvien esiasennusta koskevien ehtojen tarjoamat myynninedistämismahdollisuudet käsittivät paitsi Google Search ‑sovelluksen ja Chrome-selaimen esiasennusta koskevia määräyksiä myös parasta sijoittelua tai oletusasetukseksi määrittämistä koskevia määräyksiä. Kuten Google myönsi istunnossa, esiasennusta koskeviin ehtoihin todella sisältyi sijoittelua koskeva kohta. Kyse ei siten ole missään tapauksessa pelkästä esiasennuksesta.
Riidanalaisessa päätöksessä omaksuttua lähestymistapaa on tarkasteltava tässä yhteydessä. Tämän lähestymistavan mukaan komissio katsoo, että kun otetaan huomioon esiasennuksen, oletusasetukseksi määrittämisen tai parhaan sijoittelun taikka näiden tekniikoiden yhdistelmän vaikutukset (riidanalaisen päätöksen 779, 781 ja 782 perustelukappale), mobiilisovellusten jakelusopimuksiin sisältyvillä esiasennusta koskevilla ehdoilla annetaan kilpailuetu (ks. riidanalaisen päätöksen 785 perustelukappale).
Vaikka näin oletettaisiin olevan, Googlen kanneperusteen ensimmäisen osan yhteydessä kritisoimiin todisteisiin voitaisiin siis hyvin vedota tilanteen ennallaan säilyttämistä koskevan yleisen pyrkimyksen osoittamiseksi riippumatta siitä, koskevatko todisteet varsinaisesti oletusasetukseksi määrittämistä, esiasennusta tai parasta sijoittelua. Riidanalaisessa päätöksessä omaksutun lähestymistavan mukaan se, mitä voidaan päätellä esiasennuksen tapauksessa, pätee myös soveltuvin osin varsinkin oletusasetukseksi määrittämisen tapauksessa. Vastaavasti silloin, kun mainitaan ainoastaan oletusasetukseksi määrittäminen, tämä ei sulje pois mahdollisuutta, että samankaltainen vaikutus voi syntyä esiasennuksen tapauksessa, erityisesti jos esiasennus yhdistetään parhaaseen sijoitteluun tai oletusasetukseksi määrittämiseen.
Status quo ‑harhan osoittamiseksi ei näin ollen ole syytä aluksi erottaa tarkasti, kuten Google haluaa, oletusasetukseksi määrittämisen vaikutuksia esiasennuksen vaikutuksista, koska nämä vaikutukset ovat eri tapauksissa samankaltaisia, kuten riidanalaisessa päätöksessä annetaan ymmärtää.
–
Esiasennusta koskevien ehtojen määrällinen merkitys
On myös korostettava, että Google Search ‑sovelluksen ja Chrome-selaimen esiasennuksella, yhdistettynä ensin mainitun osalta parhaaseen sijoitteluun ja jälkimmäisen osalta Google Search ‑sovelluksen oletusasetukseksi määrittämiseen, on merkittäviä määrällisiä seurauksia.
Mobiilisovellusten jakelusopimusten ehtojen vuoksi Google Search ja Chrome-selain oli esiasennettu suureen määrään älymobiililaitteita. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee tältä osin seuraavaa:
–
vuonna 2016 Euroopassa myydyistä 260 miljoonasta älypuhelimesta 197 miljoonaa eli 76 prosenttia oli Google Android ‑laitteita, eikä Google kiistä riidanalaisessa päätöksessä esitettyä toteamusta, jonka mukaan Google Search ‑sovellus ja Chrome-selain oli esiasennettu lähes kaikkiin näistä laitteista (riidanalaisen päätöksen 783 perustelukappale)
–
vastaavasti vuonna 2016 maailmanlaajuisesti myydyistä 1,65 miljardista älymobiililaitteesta 1,33 miljardia eli 81 prosenttia oli Google Android ‑laitteita, joista 918 miljoonassa eli 56 prosentissa – eli lähes kaikissa Kiinan ulkopuolella myydyissä Google Android ‑laitteissa – oli esiasennettuina Google Search ‑sovellus ja Chrome-selain (riidanalaisen päätöksen 784 ja 901 perustelukappale).
Vertailun vuoksi Bing oli määritetty yleiseksi oletushakupalveluksi vain 21 miljoonaan vuonna 2016 maailmassa myytyyn älymobiililaitteeseen, ja Samsung oli esiasentanut Samsung Internet ‑selaimensa, jossa oli lisäksi Google Search määritettynä oletukseksi, vain 336 miljoonaan näistä laitteista (riidanalaisen päätöksen 784 ja 901 perustelukappale).
Googlen väitteitä, jotka koskevat ensinnäkin tiettyjä riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä lausumia ja tietoja, toiseksi tiettyjä siinä esitettyjä vertailuja ja kolmanneksi tiettyjä Chromea koskevia seikkoja, on tarkasteltava tässä yhteydessä.
ii)

Tietyt riidanalaisessa päätöksessä esitetyt lausumat ja tiedot
Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet koskevat enemmän oletusasetukseksi määrittämistä kuin esiasennusta (todisteet, jotka koskevat Googlea itseään, HP:tä, Nokiaa, Amazonia ja Mozillaa), että niissä ei eroteta esiasennusta oletusasetukseksi määrittämisestä (Yandexin analyysi) tai että ne kuvastavat sitä, että komissio sekoittaa oletusasetukseksi määrittämisestä ja esiasennuksesta saatavat edut toisiinsa (Microsoftin ja Verizonin välinen esiasennusta koskeva sopimus). Oletukseksi määritetty palvelu otetaan käyttöön ilman, että käyttäjän olisi tehtävä valintaa, kun taas esiasennettu sovellus, jota ei ole määritetty oletukseksi, on käyttäjän valittava. Mobiilisovellusten jakelusopimuksessa määrättyä sovelluksen, jota ei ole määritetty oletukseksi, muuta kuin yksinomaista esiasennusta ei siten voida pitää samankaltaisena kuin oletusasetukseksi määrittämistä.
–
Googlelta peräisin olevat todisteet
Tarkasteltaessa Googlelta peräisin olevia todisteita koskevia väitteitä on todettava ensimmäisen niputetun tuotepaketin osalta seuraavaa.
Googlen johtaja ilmoittaa 14.11.2008 lähettämässään sisäisessä sähköpostiviestissä olevansa huolissaan ”[Googlen yleisestä hakupalvelusta] niiden tuloja koskevien seurausten vuoksi, jotka johtuvat siitä, että sitä ei ole ladattu ennalta (taustalla on olettama, että [tämän palvelun] hallitseva asema johtaa useampiin hakuihin, erityisesti äänen avulla)”, ja pohtii seuraavaa (riidanalaisen päätöksen 787 perustelukappaleen 1 kohta):
”Miten tämä ongelma voidaan ratkaista? Voitaisiinko vähintäänkin vaatia, että [tämä palvelu] on ladattu ennalta Androidille (tai kaikille alustoille) minkä tahansa GMS-sopimuksen välttämättömänä edellytyksenä?”
Googlen toisen johtajan 1.11.2010 lähettämässä sisäisessä sähköpostiviestissä todetaan seuraavaa (riidanalaisen päätöksen 787 perustelukappaleen 2 kohta):
”Ennalta lataaminen on edelleen käyttäjille ja siten alkuperäisille laitevalmistajille arvokasta huolimatta siitä, että tuotteita ei ole ollenkaan niputettu [toisin sanoen Google-sovellukset on paitsi esiasennettu, ne ovat myös saatavilla Play Storesta lataamalla], koska valtaosa käyttäjistä käyttää vain sitä, mikä laitteella on toimitettu. Ihmiset harvoin vaihtavat oletuksia [oletusasetukseksi määrittämisen merkityksessä].”
Saman Googlen johtajan 26.4.2011 lähettämässä sisäisessä sähköpostiviestissä todetaan seuraavaa (riidanalaisen päätöksen 787 perustelukappaleen 3 kohta):
”Tarvitsemmeko todella yksinoikeusehtoja? Näiden ehtojen nykyisellä versiolla [jota ei sovelleta Yhdysvalloissa] päästään kutakuinkin samaan lopputulokseen. Alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat oletus[asetukset] mobiilisovellusten jakelusopimusten nojalla + toimijoita kannustetaan tulonjakosopimuksella, johon liittyy päällekkäisyyden estäminen + volyymitavoitteet [hakuja koskevat sopimukset] = paljon esteitä toimijalle, joka pyrkii muuttamaan oletusasetukset. Niille tarvittaisiin enemmän rahaa toisesta hakukoneesta, [ja joko] alkuperäiset laitevalmistajat pitäisi suostutella pyytämään (ja niiden pitäisi saada meiltä) poikkeus mobiilisovellusten jakelusopimuksiinsa, jotta sallittaisiin toisen hakupalvelun esiasennus toisen GMS:n esiasennuksen kanssa, [tai] laitteet pitäisi myydä ilman yhtään asennettua GMS:ää [mobiilisovellusten jakelusopimuksen vaatimukset]. Käytännössä toimittamista ilman kaikkea GMS:ää ei tapahdu rajatapauksia lukuun ottamatta, kuten (aiemmin) America Movilin tapauksessa. Kaikilla kehittyneillä markkinoilla on käyttäjiä, jotka odottavat ja vaativat GMS:ää.”
Vastauksessaan väitetiedoksiantoon Google viittaa siihen liitettyyn Kalifornian yliopiston (Berkeley, Yhdysvallat) professorin Carl Shapiron 5.11.2016 antamaan lausumaan ja toteaa, että ”[Google Searchin ja Google Chromen] ennalta lataaminen ja Searchin sijoittaminen aloitusnäytölle on kiistatta arvokasta [tälle yritykselle]” (riidanalaisen päätöksen 788 perustelukappale).
Siltä osin kuin kyse on Chromen niputtamisesta Play Storen ja Google Searchin kanssa, riidanalaisessa päätöksessä mainitaan huhtikuussa 2012 lähetetty Googlen sisäinen sähköpostiviesti, jossa tämän yrityksen johtaja korostaa Googlen intressiä ”tehdä Chromesta pakollinen” siinä mielessä, että sen pitäisi olla saatavilla alkuperäisten laitevalmistajien jakelemissa laitteissa (riidanalaisen päätöksen 904 perustelukappale).
Komissio on esittänyt nämä asiakirjat tukeakseen toteamustaan, jonka mukaan esiasennus on Googlen kannalta tärkeää. Google väittää tältä osin, kiistämättä sovelluksen esiasennuksen merkitystä sinänsä, että nämä asiakirjat, erityisesti toinen ja kolmas asiakirja, jotka ovat rikkomisajanjaksoa koskevia sisäisiä asiakirjoja, koskevat enemmän oletusasetukseksi määrittämistä kuin esiasennusta.
Tältä osin on tuotava esille, että – kuten komissio väittää – Googlen käyttämät ilmaisut jäävät epätäsmällisiksi. Asiakirjoissa käytetään ilmaisuja ”ennalta lataaminen” tai ”oletus”. Näitä ilmaisuja voidaan toki lähtökohtaisesti pitää viittauksina ”oletusasetukseksi määrittämiseen” mutta mobiilisovellusten jakelusopimusten sisällön – joka koskee ainoastaan esiasennusta ja parasta sijoittelua – perusteella on täysin selvää, että näillä ilmaisuilla ei tarkoiteta oletusasetukseksi määrittämistä Googlen esittämässä suppeassa merkityksessä.
Kun otetaan huomioon näihin asiakirjoihin liittyvä sopimuksia koskeva asiayhteys eli mobiilisovellusten jakelusopimuksissa määritetyt esiasennusta koskevat ehdot, on syytä hylätä Googlen väitteet, joiden mukaan esiasennus ja oletusasetukseksi määrittäminen on erotettava toisistaan, ja katsottava, että toisen näistä käsitteistä yhteydessä esitettyihin väitteisiin voidaan vedota myös toisen niistä yhteydessä.
–
Ulkopuolisilta yrityksiltä peräisin olevat todisteet
Tarkasteltaessa ulkopuolisilta yrityksiltä peräisin olevia todisteita koskevia väitteitä on todettava Google Searchin ja Play Storen niputtamisen osalta seuraavaa.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan HP:n lausuma (781 perustelukappale). Vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, alkuperäisille laitevalmistajille osoitettuun tietopyyntöön HP ilmoitti vastatessaan kysymykseen 55, joka koski ”parhaan sijoittelun ja oletusasetukseksi määrittämisen kaupallista merkitystä mobiilipalvelujen ja älymobiililaitteiden sovellusten jakelulle”, seuraavaa:
”Parhaan sijoittelun ja oletusasetukseksi määrittämisen ansiosta näihin asemiin sijoittuvat sovellukset ja palvelut ovat ensimmäisiä asioita, jotka käyttäjät näkevät aloittaessaan vuorovaikutuksen laitteillaan. Käyttäjät kokeilevat todennäköisemmin näitä sovelluksia tai palveluja niiden hyvän näkyvyyden vuoksi ja kerran niitä käytettyään yleensä jatkavat niiden käyttämistä. Se on helppo tapa saada uusia käyttäjiä ja varmistaa lähes automaattinen sovelluksessa tai palvelussa pitäytyminen.”
Kuten Google tuo esille, tämä lausuma ei koske varsinaisesti esiasennusta. Esiasennuksesta oli kyse ”mobiilipalvelujen ja ‑sovellusten esiasennusta” koskevan osan kysymyksissä 50–54 (ks. mm. kysymys 54: ”Vaikuttaako määrätyn mobiilisovelluksen esiasennus siihen, miten käyttäjät hyödyntävät kilpailevia mobiilipalveluja ja ‑sovelluksia?”). Osa, joka koskee ”mobiilipalvelujen ja sovellusten parasta sijoittelua ja oletusasetukseksi määrittämistä”, alkaa kysymyksellä 55.
Kuten HP:n vastauksessaan kysymykseen 55 toimittamat eri kuvakaappaukset Google Android ‑laitteelta osoittavat, tämän laitteen käyttäjille Googlen palvelut ovat selvästi näkyvillä parhaan sijoittelun vuoksi. On myös syytä tuoda esille, että näiden kuvakaappausten ohella HP ilmoittaa parhaan sijoittelun kattamat sovellukset todetakseen, että ne ovat ”esiasennettuja”.
On myös selvää, että – kuten tältä osin vastauksena prosessinjohtotoimeen esitetyistä täsmennyksistä ilmenee – HP:n vastaus kysymykseen 54 ei voi kyseenalaistaa kysymykseen 55 annetun vastauksen sisältöä, jonka komissio on ottanut huomioon riidanalaisessa päätöksessä.
Lisäksi prosessinjohtotoimiin annettujen vastausten perusteella on selvää, että vastauksen kysymykseen 55, joka koskee parhaan sijoittelun ja oletusasetukseksi määrittämisen kaupallista merkitystä, vahvistavat kahdeksan vastausta niistä 12 muusta vastauksesta, jotka tietopyynnön saaneet alkuperäiset laitevalmistajat antoivat.
Näistä vastauksista käy ilmi, että alkuperäiset laitevalmistajat ovat jokseenkin yksimielisiä katsoessaan, että paras sijoittelu tai oletusasetukseksi määrittäminen tai näiden tekniikoiden yhdistelmä helpottaa niiden sovellusten käyttöä, joita ne koskevat. Riidanalaisen päätöksen 781 perustelukappaleessa mainittu HP:n lausuma on otettava huomioon tässä yhteydessä.
Tietopyynnön saaneiden alkuperäisten laitevalmistajien esiasennusta koskevaan kysymykseen 54 antamien muiden vastausten sisällöstä, jonka komissio on toimittanut unionin yleiselle tuomioistuimelle, ei voida päätellä sama yksimielisyyttä kuin parasta sijoittelua tai oletusasetukseksi määrittämistä koskevista vastauksista ilmenee.
Tältä osin nimenomaisesti lausuneista yhdeksästä alkuperäisestä laitevalmistajasta viisi väittää, että esiasennus ei voi vaikuttaa siihen, miten käyttäjät hyödyntävät mobiilipalveluja ja ‑sovelluksia. Yksi alkuperäinen laitevalmistaja tyytyy vastaamaan esitettyyn kysymykseen kieltävästi, kun taas neljä muuta viittaavat lataamisen tarjoamiin mahdollisuuksiin. Kuten Google tuo esille, tämä viimeksi mainittu näkemys on myös kahden muun alkuperäisen laitevalmistajan, Gigasetin ja HMD:n, näkemys. Neljä muuta kysymykseen 54 vastannutta alkuperäistä laitevalmistajaa myöntävät vaikutuksen, joka esiasennuksella voi olla, mutta kaksi niistä huomauttaa kuitenkin, että tämä vaikutus voidaan kompensoida lataamisen tarjoamilla mahdollisuuksilla.
Toisin kuin Google väittää, se, että alkuperäiset laitevalmistajat eivät ole yksimielisiä esiasennuksen merkityksestä käyttäjien käyttäytymisen kannalta, ei kuitenkaan riitä kyseenalaistamaan komission riidanalaisen päätöksen 781 perustelukappaleessa esittämää toteamusta. Todetessaan, että ”se, että esiasennus, samoin kuin oletusasetukseksi määrittäminen tai paras sijoittelu, voi lisätä huomattavasti ja kestävästi sovelluksella tarjotun palvelun käyttöä, johtuu siitä, että käyttäjät, jotka löytävät esiasennettuja ja älymobiililaitteillaan näkyviä sovelluksia, todennäköisesti pitäytyvät näissä sovelluksissa”, komissio ottaa huomioon HP:n lausuman mutta myös muut riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet.
Tätä toteamusta tukevat todisteet, erityisesti Google Search ‑sovelluksen osalta ja analogisesti ja tämän seurauksena Chrome-selaimen osalta, ovat peräisin sekä tietyiltä alkuperäisiltä laitevalmistajilta, kuten Nokialta, että muilta toimijoilta, mukaan lukien Googlelta, ja niihin lukeutuu sovelluskehittäjiä tai käyttöjärjestelmiä (Amazon, Yandex), matkaviestinoperaattori (Hutchison 3G) tai hakupalvelujen tarjoajia (Yahoo, Qwant, Microsoft).
Vastaavasti komission riidanalaisen päätöksen 781 perustelukappaleessa esittämää toteamusta on arvioitava asiayhteydessään eli sekä sen valossa, että Google Search ‑sovelluksen ja Chrome-selaimen esiasennus ei ollut pelkkä esiasennus vaan esiasennus yhdistettynä parhaaseen sijoitteluun tai hakukoneen oletukseksi määrittämiseen, ja että esiasennus koski hyvin monia Google Android ‑laitteita (ks. edellä 337 kohta), että sen valossa, että kilpailevien sovellusten lataaminen jäi käytännössä vähäiseksi (ks. jäljempänä 549 ja 550 kohta).
Lisäksi on todettava, että BEUC:n, jota voidaan pitää yleisten hakupalvelujen käyttäjien kannalta edustavana, tässä asiassa väliintulijana esittämien huomautusten perusteella voidaan tarkentaa ADA:n kehittäjien puolesta ja CCIA:n alan toimijoiden puolesta esittämiä huomautuksia. BEUC:n tältä osin esittämät selitykset tukevat ja vahvistavat ajatusta, että käyttäjien kannalta Google Search ‑sovelluksen ja Chrome-selaimen esiasennuksella lähes kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin pyritään säilyttämään tilanne ennallaan niihin liitetyn Google Searchin yleisen hakupalvelun käytön osalta.
Edellä esitetystä seuraa, että Googlen esittämät väitteet, joilla se vastustaa HP:n lausumaa ja status quo ‑harhaa, joka voidaan liittää esiasennukseen samalla perusteella kuin oletusasetukseksi määrittämiseen tai parhaaseen sijoitteluun, joihin se voidaan yhdistää, eivät ole omiaan herättämään epäilyä, josta voisi olla etua Googlelle. Vaikka tällaisilla väitteillä näyttäisi lähtökohtaisesti olevan merkitystä asiayhteydestään irrallaan tarkasteltuina, tämä ei kuitenkaan riitä kyseenalaistamaan edellä esitettyä johtopäätöstä, kun huomioon otetaan asiayhteys ja riidanalaisessa päätöksessä tältä osin mainitut tiedot, joiden sisältö on edellä tuotu esille.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan myös Nokian esittämä lausuma (riidanalaisen päätöksen 782 perustelukappale). Vastauksessaan 29.6.2015 päivättyyn, sovelluskehittäjille osoitettuun tietopyyntöön Nokia toteaa vastatessaan ”sovellusten esiasennusta” koskevaan kysymykseen 17, jossa pyydettiin arvioimaan kolmen suositun sovelluksen osalta kustakin laitteesta saatavaa keskimääräistä lisätuloa, kun tämä sovellus oli joko esiasennettu aloitusnäytölle tai esiasennettu yhden pyyhkäisyn päähän aloitusnäytöltä, verrattuna keskimääräiseen tuloon ilman tällaista esiasennusta, että ”kun tuote on ennalta ladattu oletukseksi, kuluttajilla on taipumus pitäytyä tässä tuotteessa kilpailevien tuotteiden vahingoksi, vaikka oletustuote olisi kilpailevia tuotteita huonompi”. Nokia täsmentää tältä osin, että sen vastaus koskee ”esiasennettujen sovellusten vaikutusta yleensä”.
Kantajat viittaavat Nokian tähän kysymykseen antaman vastauksen toiseen katkelmaan, jossa tämä yritys toteaa, että ”siltä osin kuin kyse on esiasennettujen sovellusten vaikutuksesta yleensä, on selvää, että mobiililaitteissa oletusasetukseksi määrittämisen merkitys on huomattava”, väittääkseen, että tässä vastauksessa sekoitetaan esiasennuksen vaikutukset oletusasetukseksi määrittämisen vaikutuksiin.
Nokian koko vastauksen lukemisen perusteella on selvää, että Nokia arvioi eri vaihtoehtoja, nimittäin oletusasetukseksi määrittämisen vaihtoehtoa, kun viitataan Apple Mapsiin, ja esiasennuksen vaihtoehtoa, kun ilmaisua ”ennalta ladattu” käytetään Google Searchin tai YouTuben osalta. Tämä lausuma on siten otettava huomioon mainituille eri sovelluksille – jotka voidaan määrittää oletuksiksi tai esiasentaa tai jotka voivat saada parhaan sijoittelun – valittujen teknisten ratkaisujen asiayhteydessä.
Nokian lausumaa tukee Yandexin lausuma (riidanalaisen päätöksen 782 perustelukappale ja alaviite 834). Vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, sovelluskehittäjille osoitettuun tietopyyntöön Yandex toteaa kysymykseen 35.1 vastatessaan, että ”esiasennettujen mobiilisovellusten kanssa kilpailevien mobiilisovellusten latausmäärät ovat yleensä alhaisemmat, jos esiasennetut palvelut ovat laadultaan vertailukelpoisia tai jopa huomattavasti huonompia”.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan myös toinen Nokian lausuma (789 perustelukappaleen 1 kohta). Vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, alkuperäisille laitevalmistajille osoitettuun tietopyyntöön Nokia toteaa erityisesti vastatessaan kysymykseen 17.2, joka koskee yksittäisten mobiilipalvelujen saatavuuden ja laitteelle esiasentamisen merkitystä käyttäjien ostokriteerinä, että ”sovellusten ennalta lataamisella (verrattuna ladattavien sovellusten saataville asettamiseen) on keskeinen merkitys kehittäjille, sillä hyvä näkyvyys älypuhelimen aloitusnäytöllä tai aloitusnäytön läheisyydessä lisää väistämättä todennäköisyyttä, että kuluttajat kokeilevat sovellusta”.
Kantajat viittaavat tämän vastauksen muihin katkelmiin, joissa Nokia toteaa myös, että ”käyttäjät ovat tottuneet etsimään sovelluskaupoista ladattavia sovelluksia, joita he haluavat käyttää”, että ”tämä pienentää ennalta laatimisen merkitystä” ja että ”suurin osa kuluttajista olettaa, että älylaitteissa on täydelliset selaintoiminnot ja että he voivat tehdä älylaitteellaan helposti hakuja internetistä”. Kantajat väittävät, että nämä katkelmat ovat ristiriidassa sen toteamuksen kanssa, jonka mukaan yleisen hakusovelluksen esiasennuksella luotaisiin status quo ‑harha.
Vaikka kantajien mainitsemat katkelmat, jotka liittyvät enemmän käyttäjien tilanteeseen kuin riidanalaisessa päätöksessä mainittu katkelma, joka koskee sovelluskehittäjiä, on otettava huomioon, huomioon on otettava myös muita Nokian vastauksen katkelmia. Kyseinen yritys toteaa myös, että ”Google [oli] itse valmis maksamaan huomattavia rahasummia jakelukumppaneilleen, jotta sen omat sovellukset sijoitettaisiin näkyvälle paikalle laitteissa”, ja täsmentää vastauksensa muissa kohdissa katsovansa, että esiasennus voi vaikuttaa kuluttajien valintoihin ja sovellusten käyttöön.
Kun otetaan huomioon Nokian komission tietopyyntöön antama vastaus kokonaisuudessaan ja tässä vastauksessa esitetyt tekniset ratkaisut, niistä ei voida päätellä, että erityisen hakusovelluksen esiasennus ei loisi status quo ‑harhaa.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan myös kaksi Amazonin lausumaa (789 perustelukappaleen 2 kohta). Vastauksessaan 29.6.2015 päivättyyn, sovelluskehittäjille osoitettuun tietopyyntöön Amazon toteaa vastatessaan kysymykseen 17, joka koskee yksittäisten mobiilipalvelujen saatavuuden ja laitteelle esiasentamisen merkitystä käyttäjien ostokriteerinä, että ”jos sovellus on laitteella esiasennettuna, loppukäyttäjät löytävät tämän sovelluksen paremmin”. Vastaavasti vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, käyttöjärjestelmien kehittäjille osoitettuun tietopyyntöön Amazon toteaa vastatessaan kysymykseen 35, joka koskee vaikutusta, joka tietyn mobiilisovelluksen esiasennuksella voi olla kilpailevien sovellusten käyttöön, että ”esiasennettujen sovellusten parhaalla sijoittelulla on merkittävä vaikutus niiden käyttöön” ja että ”esiasennetut mobiilisovellukset vähentävät useissa tapauksissa käyttäjien halukkuutta kokeilla kilpailevia mobiilisovelluksia”.
Kantajat mainitsevat Amazonin kolmannen lausuman, jonka se on esittänyt vastauksena 12.6.2013 päivättyyn, sovelluskehittäjille osoitettuun tietopyyntöön ja jossa tämä yritys toteaa vastatessaan kysymykseen 35.1, joka koskee sitä, missä määrin käyttäjät lataavat älymobiililaitteille esiasennettujen sovellusten kanssa kilpailevia mobiilisovelluksia, että sillä ei ole tietoa muista esiasennettujen sovellusten latauksista kuin niistä, joilla on paras sijoittelu tai jotka on määritetty oletussovelluksiksi. Amazonin tältä osin antamat esimerkit koskevat oletukseksi määritettyjä karttapalveluja.
Kun asianosaisten esille tuomia eri lausumia tarkastellaan jälleen asiayhteydessään, ei voida kyseenalaistaa sitä, miten niitä on käytetty riidanalaisessa päätöksessä. Komission mainitsemilla otteilla voidaan tukea väitettä, jonka mukaan sovelluksen esiasennuksella, joko yhdessä parhaan sijoittelun kanssa tai ilman sitä, pyritään tilanteen säilyttämiseen ennallaan. Googlen mainitsemat otteet eivät ole ristiriidassa edellä esitettyjen huomautusten kanssa.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan myös Hutchison 3G:n lausuma (789 perustelukappaleen 3 kohta). Vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, matkaviestinoperaattoreille osoitettuun tietopyyntöön Hutchison 3G toteaa kysymykseen 51 vastatessaan seuraavaa:
”Esiasennettu sovellus on erittäin vaikuttava väline verrattuna esilatausohjelmaan tai jopa suosittelumarkkinointiin sovelluksen käyttämistä varten. Kuten mitä tahansa palvelua, sitä käytetään todennäköisemmin, jos se on käden ulottuvilla.”
Kantajat kritisoivat tätä lausumaa sillä perusteella, että tämä yhtiö myöntää, ettei se kehitä sovelluksia (vastaus 13.8.2013 päivättyyn tietopyyntöön).
Se, että Hutchison 3G ilmoittaa, ettei se kehitä sovelluksia, ei kuitenkaan ole esteenä sille, että sillä voi olla näkemys esiasennuksen hyödyllisyydestä muun muassa sen matkaviestinoperaattorina käyttäjien käyttäytymisestä saaman kokemuksen perusteella. Riidanalaisessa päätöksessä toistetulla lausumalla on edelleen merkitystä arvioitaessa esiasennuksen vaikutuksia asianomaisen operaattorin kannalta.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan myös Yandexin lausuma (789 perustelukappaleen 4 kohta). Vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, sovelluskehittäjille osoitettuun tietopyyntöön Yandex toteaa kysymykseen 25.5 vastatessaan seuraavaa:
”Tehokkain jakelukanava on alkuperäisten laitevalmistajien suorittama esiasennus. Alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat pääasiallisesti palveluja, jotka voivat tuottaa niille lisätuloja; palvelu, joka tuottaa eniten tuloja tältä osin, on meidän mobiilihakupalvelumme siihen liittyvine palveluineen. Suurin osa keskusteluistamme alkuperäisten laitevalmistajien kanssa koskee siis pääasiallisesti Yandex Searchin esiasennusta.”
Google ei ole riitauttanut tätä lausumaa. Komissio voi vedota siihen väittääkseen, että sovelluksen esiasennuksella pyritään säilyttämään tilanne ennallaan.
Siltä osin kuin kyse on Chromen niputtamisesta Play Storen ja Google Searchin kanssa, riidanalaisessa päätöksessä mainitaan muun muassa Mozillan lausuma (905 perustelukappaleen 1 kohta). Vastauksessaan 12.6.2013 päivättyyn, sovelluskehittäjille osoitettuun tietopyyntöön Mozilla toteaa vastatessaan kysymykseen 39, joka koskee parasta sijoittelua ja oletusasetukseksi määrittämistä älymobiililaitteissa, että ”oletusasetukseksi määrittämisellä on suurin vaikutus sovellusten käyttöön” ja että paras sijoittelu on ”kaupallisen merkityksen hierarkiassa oletusasetukseksi määrittämisen ja esiasennuksen välillä” siten, että oletusasetukseksi määrittäminen on sen yläpuolella (ks. vastaus 22.3.2016 päivättyyn tietopyyntöön).
Kantajien mukaan tässä lausumassa keskitytään oletusasetukseksi määrittämiseen. Tästä lausumasta ilmenee kuitenkin, että siinä viitataan myös sovelluksen esiasennukseen, jonka osalta todetaan myös, että se ”lisää käyttäjän sovelluksen käyttöön ottamista”, vaikkakin vähäisemmässä määrin kuin oletusasetukseksi määrittäminen. Kun tämä erottelu on otettu huomioon, Mozillan lausumalla on edelleen merkitystä.
Google ei ole riitauttanut muita riidanalaisessa päätöksessä mainittuja lausumia, joilla pyritään osoittamaan esiasennuksen merkitys jakelukanavana.
Johtopäätöksenä edellä esitetystä seuraa, että komissio voi riidanalaisessa päätöksessä esitettyjen eri seikkojen perusteella, kun niitä tarkastellaan yhdessä, katsoa, että markkinatoimijoiden kannalta Google Search- ja Chrome-sovellusten esiasennus mobiilisovellusten jakelusopimuksissa määrätyin ehdoin mahdollistaa ”tilanteen säilyttämisen ennallaan” ja tekee kilpailevaan sovellukseen turvautumisesta käyttäjien kannalta vähemmän houkuttelevaa.
Tältä osin esitetyt väliintulijoiden huomautukset tukevat tätä johtopäätöstä. BEUC, FairSearch, Seznam ja Qwant, jotka tukevat väliintulijoina komission vaatimuksia, vahvistavat, että niiden kannalta esiasennukseen liittyvä status quo ‑harha voidaan rinnastaa oletusasetuksen aiheuttamaan status quo ‑harhaan. ADA, CCIA, HMD, Gigaset ja Opera, jotka tukevat väliintulijoina Googlen vaatimuksia, eivät puolestaan kiistä esiasennukseen liittyvää status quo ‑harhaa sinänsä mutta korostavat lataamisen tarjoamia mahdollisuuksia tilanteen korjaamiseksi.
–
Yandexin analyysi
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan Yandexin analyysiin, joka koskee tämän hakukoneen markkinaosuuksia Venäjällä toukokuussa 2015, ja todetaan, että kun hakupienoisohjelma (search widget) oli esiasennettu aloitusnäytölle ja tämä hakukone määritetty oletukseksi esiasennetussa mobiiliselaimessa, Yandexin markkinaosuus Android-laitteista oli ”kolme kertaa suurempi” kuin sen markkinaosuus ilman esiasennusta (riidanalaisen päätöksen 789 perustelukappaleen 5 kohta, taulukko 18 ja 798 perustelukappaleen 4 kohta).
Google kritisoi tätä arviointia sillä perusteella, että siinä ei eroteta esiasennusta oletusasetukseksi määrittämisestä, koska Yandex-hakukone on ”määritetty oletukseksi esiasennetussa mobiiliselaimessa” ja koska esiasennuksen vaikutukset riippuvat tästä oletusasetuksesta (ks. Econometric Data Report). Googlen mukaan tähän analyysiin sisältyy myös useita metodologisia virheitä.
Kuten komissio väittää, riidanalaisessa päätöksessä esitetyn arvioinnin sisällön arvioiminen ei kuitenkaan edellytä tällaista erottelua. Kyseisessä päätöksessä todetaan nimittäin ainoastaan Yandexin analyysissa tutkittujen eri skenaarioiden osalta, että esiasennuksen ja oletusasetukseksi määrittämisen tapauksessa (riidanalaisen päätöksen taulukon 18 sarakkeet 4 ja 5) tämän hakukoneen markkinaosuus on ”kolme kertaa suurempi” kuin markkinaosuus ilman esiasennusta (kyseisen taulukon sarake 1). Tässä taulukossa esitettyjen tietojen perusteella voidaan myös todeta, että Yandexin markkinaosuus on suurempi, kun sen hakukone on esiasennettu hakupienoisohjelman muodossa toiselle näytölle (kyseisen taulukon sarake 3), kuin tilanteessa ilman esiasennusta.
Yandexin analyysiin ja sen tuloksiin, jotka on toistettu riidanalaisen päätöksen taulukossa 18, voidaan siis vedota sen väitteen tueksi, että sovelluksen esiasennuksella, joko yhdistettynä oletusasetukseksi määrittämiseen tai parhaaseen sijoitteluun tai ilman, voidaan saada paremmat tulokset.
Se, että Yandexin analyysi koskee vain yhtä yritystä ja yhtä kuukautta tai että se sisältää sellaista, mitä Google pitää metodologisina virheinä, ei tee sitä merkityksettömäksi, koska komissio vetoaa tähän analyysiin ainoastaan tukeakseen muita todisteita, jotka koskevat esiasennuksen merkitystä jakelukanavana ja sen aiheuttamaa status quo ‑harhaa.
Tältä osin on todettava, että Google ei ole riitauttanut Yahoon ja Qwantin lausumia, joiden mukaan esiasennus on omiaan parantamaan esiasennettujen hakupalvelujen tuloksia (riidanalaisen päätöksen 789 perustelukappaleen 6 kohta ja 789 perustelukappaleen 7 kohta).
–
Microsoftin ja Verizonin välinen sopimus
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan myös Microsoftin ja Verizonin välillä vuonna 2008 tehtyyn sopimukseen, jonka mukaan Microsoftin yleinen hakupalvelu Bing oli esiasennettu vuosina 2010 ja 2011 Google Searchin rinnalle kuuteen Google Android ‑laitemalliin, ja tästä sopimuksesta seurannut liikenne vastasi 15:tä–25:tä prosenttia kaikkien kyseisenä ajanjaksona Yhdysvalloissa Bingillä tehtyjen yleisten hakupyyntöjen kokonaismäärästä. Bingin markkinaosuus Yhdysvalloissa kyseisenä ajanjaksona nousi lähes 0 prosentista noin 1,5 prosenttiin (riidanalaisen päätöksen 789 perustelukappaleen 8 kohta ja 798 perustelukappaleen 3 kohta).
Google väittää, että nämä toteamukset kuvastavat sitä, että oletusasetukseksi määrittämisestä ja esiasennuksesta saatavat edut on sekoitettu toisiinsa. Microsoft selittää, että tämän sopimuksen perusteella se voi ”saada Bingin määritetyksi oletusasetukseksi”, koska mobiililaitteet ”toimitetaan siten, että Bing on asetettu oletukseksi kaikkiin aloituskohtiin”. Esitetty kasvu ei ole myöskään ”huomattavaa” tai ”kestävää”, eikä sen voida katsoa johtuvan esiasennuksesta vaan ainoastaan oletusasetukseksi määrittämisestä.
Tarkasteltaessa Microsoftin vastausta 20.11.2015 päivätyn, yleisten hakupalvelujen toimittajille osoitetun tietopyynnön kysymykseen 10.1 voidaan todeta, että siinä mainituista kuudesta laitteesta yhdessä Bing oli määritettynä oletukseksi kaikkiin aloituskohtiin ja viidessä muussa oli oletukseksi määritetyn Bingin lisäksi Google Voice Search ‑sovellus ja sen kuvake aloitusnäytöllä. Google väittää siten perustellusti, että Microsoftin tämän Verizonin kanssa tehdyn sopimuksen perusteella saamat tulokset selittyvät oletusasetukseksi määrittämisellä eivätkä esiasennuksella Google Android ‑laitteisiin.
Vaikka tähän sopimukseen ei voida vedota esiasennuksen merkityksen tueksi, se ei kuitenkaan poista esiasennuksen merkitystä syistä, jotka komissio on esittänyt riidanalaisessa päätöksessä edellä tarkasteltujen eri todisteiden perusteella.
iii)

Tietyt riidanalaisessa päätöksessä esitetyt vertailut
Google kritisoi tiettyjä riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä vertailuja.
–
FairSearchin tutkimus
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan Harvardin yliopiston (Yhdysvallat) professorin Marco Iansitin FairSearchille vuonna 2017 tekemään tutkimukseen (jäljempänä FairSearchin tutkimus) ja todetaan, että GMS-paketin kunkin sovelluksen, Google Search mukaan lukien, käyttö on huomattavasti suurempaa Google Android ‑laitteilla, joissa ne ovat esiasennettuina, kuin iOS-laitteilla, joissa käyttäjien on ladattava nämä sovellukset. Tämä toteamus perustuu Microsoftin toimittamiin tietoihin näiden sovellusten kuukausittaisesta käytöstä Yhdistyneessä kuningaskunnassa helmikuussa 2016. Siten 17 prosenttia iOS-laitteen käyttäjistä turvautuu ladattuun Google Search ‑sovellukseen, kun taas 76 prosenttia Android-laitteen käyttäjistä turvautuu esiasennettuun Google Search ‑sovellukseen (riidanalaisen päätöksen 791 ja 792 perustelukappale, taulukko 10 ja kaavio 19 ja 799 perustelukappaleen 1 kohta).
Google väittää, että FairSearchin tutkimuksessa tehdyt vertailut ovat ristiriidassa status quo ‑harhaa koskevan väitteen kanssa, koska ne osoittavat, että sen osuudet ovat samankaltaisia hakutoimintojen käytöstä Androidilla, johon sovelletaan mobiilisovellusten jakelusopimuksia, ja iOSilla, johon mobiilisovellusten jakelusopimuksia ei sovelleta. Tämän väitteensä tueksi Google viittaa tosiasiassa muihin kuin FairSearchin tutkimuksessa käytettyihin tietoihin. Google korostaa erityisesti, että FairSearchin tutkimus koskee vain Google Search ‑sovelluksen käyttöä eikä Google Search ‑palvelun käyttöä kokonaisuudessaan, mikä kuitenkin muodostaa merkitykselliset markkinat riidanalaisen päätöksen mukaan (323 perustelukappale), tai selaimella tehtyjä hakuja. Kun huomioon otetaan pääsy selaimen kautta, Google Searchin ”ulottuvuus” Androidilla ja iOSilla ei ole olennaisesti erilainen (ks. riidanalaisen päätöksen 515 perustelukappaleen 3 kohta ja alaviite 857). Tässä yleisessä asiayhteydessä Androidilla ja iOSilla tapahtuvan käytön vertailu ei näin ollen vahvista esiasennuksesta seuraavaa status quo ‑harhaa vaan pikemminkin korostaa selaimen kautta tapahtuvan internetiin pääsyn merkitystä.
Toisin kuin Google väittää, komission riidanalaisessa päätöksessä esittämä toteamus, joka perustuu FairSearchin tutkimuksen tuloksiin, on edelleen merkityksellinen ensimmäistä niputettua tuotepakettia tarkasteltaessa. Kyseisessä tutkimuksessa otetaan huomioon ainoastaan Google Search ‑sovelluksella tehdyt pyynnöt eikä pyyntöjä, jotka on tehty muista hakujen aloituskohdista, kuten mobiiliselaimilta (riidanalaisen päätöksen 799 perustelukappaleen 1 kohta), jotka kuuluvat toista niputettua tuotepakettia koskevaan arviointiin.
Kuten komissio väittää, vaikka Google Searchin – ei Google Search ‑sovelluksen – käyttö voi vaikuttaa samankaltaiselta Android- ja iOS-laitteilla, tämä johtuu siitä, että vaikka Apple ei esiasenna yleistä hakusovellusta iOS-laitteille, se määrittää Google Searchin yleiseksi oletushakupalveluksi Safarissa (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 799 perustelukappaleen 2 kohta).
Kun otetaan huomioon edellä esitetyt erityispiirteet, ei näin ollen ole katsottava, että FairSearchin tutkimuksessa tehtyjen vertailujen tarkastelu olisi ristiriidassa sen kanssa, miten niitä on käytetty riidanalaisessa päätöksessä status quo ‑harhan osoittamiseksi.
–
Microsoftin toimittamat tiedot ja Netmarketsharen tiedot
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan Microsoftin vastauksena 10.4.2017 päivätyn tietopyynnön kysymykseen 13 toimittamiin tietoihin, joissa verrataan yleisiä hakupyyntöjä Google Android ‑laitteilla, joissa Google Search on esiasennettuna, ja Windows Mobile ‑laitteilla, joissa Bing on määritetty oletukseksi, Ranskassa, Saksassa, Italiassa, Espanjassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa vuosina 2014–2017. Näiden tietojen mukaan Google Search kattaa [10–20] prosentista [40–50] prosenttiin yleisistä hakupyynnöistä Windows Mobile ‑laitteilla ja [90–100] prosenttia yleisistä hakupyynnöistä Google Android ‑laitteilla (ks. riidanalaisen päätöksen 793 perustelukappale ja taulukko 11).
Google väittää, että se, että oletusasetukseksi määrittämisen ja esiasennuksen vaikutuksia ei eroteta toisistaan, kyseenalaistaa näiden tietojen merkityksen, koska Google Searchiä ei ole esiasennettu Windows Mobile ‑laitteisiin, joissa Bing on ”määritetty yleiseksi oletushakupalveluksi” (ks. riidanalaisen päätöksen 793 ja 840 perustelukappale), ja koska tätä oletusasetusta ei voida yleensä muuttaa, toisin kuin oletushakuasetukset Android-laitteilla. Oletusasetukseksi määrittäminen voi siten muodostaa huomattavan osan riidanalaisessa päätöksessä mainitusta erosta tai sen kokonaisuudessaan. Kilpailevien yleisten hakupalvelujen vähäinen latausmäärä selittyy pikemminkin sillä, että käyttäjät suosivat Google Searchiä (noin 95 prosenttia käyttäjistä Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Ranskassa ja Saksassa suosii Googlea Googlen vuoden 2016 lopulla toimittamien tietojen mukaan). Vertailun vuoksi Netmarketsharen tiedot osoittavat, että Googlen hakupyyntöjen osuuden ero Android- ja Windows Mobile ‑laitteiden välillä on pienempi, ja ero vastaa todellisuudessa vain 1:tä prosenttia (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). Riidanalaisessa päätöksessä valitellaan sitä, ettei Google ole toimittanut näiden tilastojen taustalla olevia määrällisiä tietoja (799 perustelukappaleen 3 kohta), mutta komissio olisi voinut saada ne pyynnöstä.
Vaikka oletettaisiinkin, että osa Android- ja Windows Mobile ‑laitteilla tehtyjen hakupyyntöjen osuuksien erosta johtuisi ”oletusasetuksista esiasennetussa selaimessa” eikä esiasennuksesta, Microsoftin toimittamilla tiedoilla on silti merkitystä. Nämä tiedot kuvastavat ainoastaan eroja Android-käyttöjärjestelmällä ja GMS-paketilla varustettujen laitteiden ja Windows Mobile ‑käyttöjärjestelmällä varustettujen laitteiden välillä: ensin mainituissa on esiasennettuna Google Search ‑hakupalvelusovellus ja jälkimmäisissä oletusasetuksena määritetty Bing-hakupalvelu.
Siltä osin kuin kyse on Googlen toimittamista Netmarketsharen tiedoista, joihin vedotaan sen osoittamiseksi, että ero sen osuuksissa Android- ja Windows Mobile ‑laitteilla tehtyjen hakupyyntöjen välillä on pieni ja vastaa 1:tä prosenttia, on heti alkuun todettava, että nämä tiedot ovat suppeita. Ne on esitetty grafiikan ja taulukon muodossa ilman mitään selityksiä. Kuten komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 799 perustelukappaleen 3 kohdassa, ilman tietoa siitä, mitä tietoja on käytetty selvitettäessä, mitkä laitteet on otettu huomioon arvioitaessa hakupyyntöjen osuuksia Windows Mobile ‑käyttöjärjestelmällä varustetuilla laitteilla, ”Windows Phone” ‑sarakkeessa mainittujen tietojen todellista merkitystä on vaikeaa arvioida. Kuten komissio toteaa lisäksi riidanalaisen päätöksen 799 perustelukappaleen 3 kohdassa, Netmarketsharen tiedot ovat ristiriidassa Microsoftin ja Googlen hallinnollisen menettelyn kuluessa toimittamien sellaisten muiden tietojen kanssa, jotka tukevat riidanalaisessa päätöksessä esitettyä toteamusta, jonka mukaan Googlen osuus Android-laitteilla, joissa Google Search ‑sovellus on esiasennettuna, tehdyistä yleisistä hauista on suurempi kuin Windows Mobile ‑laitteilla, joihin tätä sovellusta ei ole esiasennettu.
–
Googlen Android- ja iOS-laitteista saamien tulojen vertailu
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan Googlen Android-laitteista ja iOS-laitteista vuosina 2014–2016 saamien maailmanlaajuisten tulojen vertailuun (794 perustelukappale ja taulukko 12), joka on toteutettu Googlen toimittamien tietojen perusteella ja josta ilmenee, että se saa huomattavasti suuremmat tulot yleisen hakusovelluksensa Google Searchin käytöstä Androidilla kuin iOSilla (+71 prosenttia vuonna 2014, +134 prosenttia vuonna 2015 ja +193 prosenttia vuonna 2016), kun taas hakujen perusteella saadut kokonaistulot olivat tasoltaan samankaltaiset Androidin ja iOSin osalta (+3 prosenttia vuonna 2014, +22 prosenttia vuonna 2015 ja +28 prosenttia vuonna 2016).
Google väittää, että selaimella tehtyjen hakupyyntöjen huomiotta jättäminen rajoittaa tämän vertailun merkitystä. Vaikka nämä pyynnöt olisi otettu huomioon, riidanalaisen päätöksen taulukko 12 osoittaisi, että Googlen iOSilla tehtyihin pyyntöihin perustuvat hakujen kokonaistulot olisivat suuremmat kuin Androidiin perustuvat huolimatta siitä, että Google Search ‑sovellusta ei ole esiasennettu iPhoneihin. Apple ei myöskään aseta Safaria saataville Androidille. Chromen osuus on siis väistämättä pienempi iOSilla.
Kuten komissio tuo esille, Googlen toimittamat tiedot kuitenkin osoittavat, että Google Search ‑sovelluksen tuottamat tulot ovat suuremmat GMS-laitteilla, joihin Google Search ‑sovellus on esiasennettu, kuin iOS-laitteilla, joihin ei ole esiasennettu yhtään yleistä hakusovellusta, Google Search mukaan lukien. Koska päätöksen tämä osa koskee ensimmäistä niputettua tuotepakettia, siihen ei ole sisällytettävä toisen niputetun tuotepaketin täytäntöönpanosta saatavia tuloja. Laajemmin näissä tiedoissa verrataan tilanteita, joissa kyseessä oleva yleinen hakupalvelu, tässä tapauksessa Google Search, on joko esiasennettu Google Search ‑sovelluksena Google Androidiin tai määritetty Google Search ‑oletusasetuksena Safari-selaimessa.
Googlen kritiikki, joka kohdistuu sen Android-laitteisiin ja iOS-laitteisiin perustuvien tulojen vertailuun riidanalaisessa päätöksessä, on näin ollen hylättävä.
iv)

Tietyt Chromea koskevat seikat
Google väittää, että toteamuksessa, jonka mukaan Safari tuottaa suuremmat tulot iOSilla Chromeen verrattuna (riidanalaisen päätöksen 907 perustelukappale), sekoitetaan niin ikään esiasennus ja oletusasetukseksi määrittäminen toisiinsa ja että Operan kyselytutkimuksen (ks. riidanalaisen päätöksen 905 perustelukappaleen 3 kohta) perusteella ei voida osoittaa rajoittavia vaikutuksia.
–
Googlen Safarin kautta ja Chromen kautta saamien tulojen vertailu
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan iOS-laitteisiin esiasennetun Safarin kautta ja Chromen – jota näihin laitteisiin ei ole esiasennettu – kautta tehtyihin hakuihin perustuvien Googlen maailmanlaajuisten tulojen vertailuun. Tämä Googlen toimittamien tietojen perusteella tehty vertailu osoittaa, että se saa iOS-laitteista enemmän tuloja Safarin kautta kuin Chromen kautta (+2457 prosenttia vuonna 2014, +1988 prosenttia vuonna 2015 ja +1883 prosenttia vuonna 2016) (907 perustelukappale ja taulukko 16). Vuonna 2016 kaikkiaan 258 miljoonaan esiasennettuun Safariin verrattuna Chromen latauksia oli iOS-laitteilla vain 40 miljoonaa (riidanalaisen päätöksen 912 perustelukappaleen 2 kohta).
Google väittää, että tässä toteamuksessa, jonka mukaan Safari tuottaa suuremmat tulot iOSilla kuin Chrome näillä samoilla laitteilla (riidanalaisen päätöksen 907 perustelukappale), sekoitetaan esiasennus ja oletusasetukseksi määrittäminen toisiinsa. Apple määrittää oman Safari-selaimensa oletusselaimeksi kaikkiin iOS-laitteisiin, mitä riidanalaisessa päätöksessä ei oteta huomioon. Googlen mukaan esiasennuksen vaikutuksia on mahdotonta erottaa asianmukaisesti niiden todisteiden perusteella, jotka koskevat esiasennuksen, parhaan sijoittelun ja oletusasetukseksi määrittämisen yhdistelmää.
Tällainen toteamus ei kuitenkaan tee merkityksettömäksi vertailua, joka koskee Googlen iOS-laitteista Safarin kautta ja Google Chromen kautta tehtyjen hakupyyntöjen perusteella saamia tuloja. Tässä vertailussa on nimittäin otettu huomioon näiden selainten erityispiirteet iOS-laitteilla: ensin mainittu on ainoa esiasennettu selain, kun taas jälkimmäinen on ladattava niille. Käyttäjät lataavat Google Chromen vain pieneen prosenttiosuuteen iOS-laitteista (15 prosenttia vuonna 2016) (riidanalaisen päätöksen 912 perustelukappaleen 2 kohta).
Googlen kritiikki, joka kohdistuu sen Safarin kautta ja Chromen kautta saamien tulojen vertailuun riidanalaisessa päätöksessä, on näin ollen hylättävä.
–
Operan kyselytutkimus
Riidanalaisessa päätöksessä viitataan Operan suorittamaan kyselytutkimukseen (ks. 905 perustelukappaleen 3 kohta), joka osoittaa, että vuonna 201372 prosenttia haastatelluista 1500 henkilöstä Saksassa, Puolassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa käytti esiasennettua selainta älymobiililaitteillaan ja että 16 prosenttia näistä henkilöistä ei ottanut huomioon laadun, helppokäyttöisyyden, nopeuden, turvallisuuden tai muiden ominaisuuksien kaltaisia tekijöitä vaan he jatkoivat selaimen käyttöä pelkästään sen vuoksi, että se oli esiasennettu laitteeseen.
Google muistuttaa, että tässä kyselytutkimuksessa esitettiin seuraava kysymys: ”Mitä tekijöitä olet ottanut huomioon valitessasi selaimen, jota käytät useimmiten/säännöllisimmin?” Riidanalaisessa päätöksessä tukeudutaan siinä esitettyjen väitteiden tueksi käyttäjiin, jotka ovat valinneet vastauksen, jonka mukaan ”he käyttävät matkapuhelimensa mukana tullutta selainta”. Tässä vaihtoehdossa ei erotella käyttäjiä, jotka ovat valinneet selaimen sen mukaan, onko se esiasennettu vai määritetty oletusselaimeksi. Useissa vastauksissa lisätään kommenttina, että käytössä oli nimenomaan ”puhelimen oletusselain”. Kuten Operan toimittamat kyselytutkimuksen tiedot osoittavat (vastaus 15.12.2015 päivättyyn tietopyyntöön), ainoastaan 70 osallistujaa 500 osallistujasta (14 prosenttia) valitsi riidanalaisessa päätöksessä mainitun vaihtoehdon. Todellisuudessa määrä voi olla vielä pienempi: 18 käyttäjää näistä 70 käyttäjästä näyttää viittaavan iOS-laitteisiin eikä Android-laitteisiin ja ilmoittaa käyttävänsä selaimena Safaria, joka ei ole saatavilla Androidilla. Loput 86 prosenttia haastatelluista henkilöistä mainitsi nopeuden, helppokäyttöisyyden, turvallisuuden ja datankulutuksen kaltaisia laatuun liittyviä tekijöitä. Googlen mukaan olisi virheellistä olettaa, että puhelimen ”kanssa” olisi ”tullut” vain yksi selain, vaikka todellisuudessa alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat yleensä vähintään kaksi selainta.
Kuten komissio väittää, vaikka Operan kyselytutkimuksessa ei erotella esiasennuksen vaikutusta oletusasetukseksi määrittämisen vaikutuksesta, vähintään osasyynä sille, että haastatellut henkilöt käyttivät ”mobiililaitteen kanssa toimitettua” verkkoselainta, oli kuitenkin se, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat tämän selaimen. Tässä kyselytutkimuksessa yksilöidään mobiiliselain, jota käyttäjät käyttävät ”useimmiten” tehdäkseen laitteillaan hakuja internetistä. Kun otetaan huomioon 1500 käyttäjän otokseen sisältyvät kolme ETA-maata (Saksa, Yhdistynyt kuningaskunta ja Puola), 853 käyttäjää (57 prosenttia) mainitsi useimmiten käyttämänään selaimena Chromen tai Safarin – jotka ovat kaikkiin GMS- ja iOS-laitteisiin esiasennettuja selaimia – ja 232 käyttäjää (15 prosenttia) vastasi käyttävänsä useimmiten oletusselaimeksi määritettyjä selaimia (eli Chromea GMS-laitteilla ja Safaria iOS-laitteilla).
Googlen kritiikki, joka kohdistuu Operan kyselytutkimuksen tuloksiin tehtyihin viittauksiin riidanalaisessa päätöksessä, on näin ollen hylättävä.
Johtopäätöksenä on todettava, että Googlen esittämät eri väitteet, joilla se pyrkii osoittamaan, ettei Google Search- ja Chrome-sovellusten esiasennuksesta Google Android ‑laitteisiin ole seurannut etua, eivät voi kyseenalaistaa komission tekemiä johtopäätöksiä riidanalaisessa päätöksessä tältä osin esitetyistä eri seikoista.
b)

Alkuperäisten laitevalmistajien mahdollisuus esiasentaa tai määrittää oletukseksi kilpailevia yleisiä hakupalveluja
1)

Riidanalainen päätös
Riidanalaisessa päätöksessä katsotaan, että kilpailevat yleisen hakupalvelun tarjoajat eivät voi kompensoida mobiilisovellusten jakelusopimusten ehtojen antamaa kilpailuetua muilla esiasennusta koskevilla sopimuksilla seuraavista syistä (riidanalaisen päätöksen 833 perustelukappale):
–
alkuperäiset laitevalmistajat eivät yleensä halua asentaa toista yleistä hakusovellusta; tämä johtuu varsin vähäisistä lisätuloista, jotka seuraisivat tällaisen sovelluksen lisäämisestä, tällaisten sopimusten neuvottelukustannuksista ja riskistä, joka liittyy sovelluksiin kahtena kappaleena, mikä voisi haitata käyttäjäkokemusta tai aiheuttaa tallennustilaa koskevia ongelmia; sama pätee soveltuvin osin selaimiin (riidanalaisen päätöksen 824–829, 933 ja 934 perustelukappale)
–
mobiilisovellusten jakelusopimuksissa kielletään alkuperäisiä laitevalmistajia ja matkaviestinoperaattoreita esiasentamasta yksinomaisesti toista yleistä hakusovellusta Google Android ‑laitteisiin (riidanalaisen päätöksen 830–832 perustelukappale); vaikka Chromen kanssa kilpaileva selain voitaisiin esiasentaa, sitä ei voitaisi määrittää oletusselaimeksi (riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappale)
–
alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tehdyt tulonjakosopimukset, joiden perusteella Google Search ‑sovellus on esiasennettu yksinomaisena [50–60] prosentista [80–90] prosenttiin kaikista ETA-alueen Google Android ‑laitteista, estävät myös Googlen kilpailijoita esiasentamasta laitteilleen muuta yleistä hakupalvelusovellusta oman sovelluksensa rinnalle (riidanalaisen päätöksen 833 perustelukappale)
–
kilpailevien selainten esiasennuksen lukumäärä Google Android ‑laitteilla on huomattavasti pienempi kuin Google Chromen esiasennusten lukumäärä (riidanalaisen päätöksen 936 perustelukappale ja taulukko 19).
Siten Bingiä, joka on Google Searchin pääasiallinen kilpailija, ei voitu esiasentaa Google Android ‑laitteille vuosina 2011–2016, lukuun ottamatta yhtä ainoaa laitemallia, jota tuotiin markkinoille Yhdysvalloissa vuonna 2011 (riidanalaisen päätöksen 834 perustelukappale ja 789 perustelukappaleen 8 kohta).
2)

Yhteenveto asianosaisten lausumista
Google väittää, että mobiilisovellusten jakelusopimusten ehdot eivät estäneet alkuperäisiä laitevalmistajia esiasentamasta kaikkiin Android ‑laitteisiinsa kilpailevia hakupalveluja ja selaimia samalla tavoin kuin Google Search ja Chrome oli esiasennettu. Jopa Googlen tuotteita parempien myynninedistämismahdollisuuksien varmistaminen olisi ollut mahdollista, koska alkuperäiset laitevalmistajat saattoivat määrittää muun kuin Chromen oletusselaimeksi ja kilpailevat yleiset hakupalvelut oletuspalveluiksi näissä esiasennetuissa selaimissa. Lisäksi Google toteaa, että vaikka Chromessa Google Search oli määritetty oletukseksi URL-palkissa, käyttäjät olisivat aina voineet vaihtaa tämän hakupalvelun kilpailijan palveluun. Kyseessä olevat menettelytavat eivät näin ollen voineet rajoittaa kilpailua.
Googlen mukaan toteamus, jonka mukaan alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit eivät halua kilpailevia sovelluksia Android-laitteille, on ristiriidassa niiden yleisiä hakupalveluja, selaimia tai muun tyyppisiä sovelluksia koskevien menettelytapojen kanssa. Vastaavasti tulonjakosopimuksia koskevat perustelut ovat ristiriidassa sen toteamuksen kanssa, jonka mukaan alkuperäisillä laitevalmistajilla ja matkaviestinoperaattoreilla ei olisi mitään intressiä haku- ja selainsovellusten esiasentamiseen Googlen sovellusten rinnalle (riidanalaisen päätöksen 824–829, 933 ja 934 perustelukappale, verrattuna 1208 perustelukappaleen 1 kohtaan ja 1213, 1214, 1219 ja 1220 perustelukappaleeseen). Yhdenkään niistä neljästä syystä, joilla perustellaan väitettä, jonka mukaan alkuperäiset laitevalmistajat eivät halua esiasentaa kilpailevia sovelluksia Googlen sovellusten rinnalle, eli ”käyttäjäkokemukseen” liittyvien esteiden, tallennustilaa koskevien ongelmien, liiketoimikustannusten ja esiasennuksesta saatavan taloudellisen edun puuttumisen, tueksi ei ole esitetty riittävää näyttöä.
Komissio väittää, että kilpailijat eivät voi kompensoida esiasennusta koskevilla sopimuksilla sitä merkittävää kilpailuetua, jonka Google varmistaa itselleen Google Search ‑sovelluksen ja Google Chromen esiasennuksella käytännössä kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin.
3)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
i)

Alustavat toteamukset
Aluksi on todettava, että Google vetoaa tällä väitteellään olennaisesti siihen, että mobiilisovellusten jakelusopimusten ehdot eivät estäneet alkuperäisiä laitevalmistajia esiasentamasta ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin kilpailevia yleisiä hakupalveluja ja selaimia samalla tavoin kuin Google Search ja Chrome oli esiasennettu.
Komissio ei kiistä riidanalaisessa päätöksessä sitä, että mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella alkuperäiset laitevalmistajat voivat esiasentaa Google Searchin ja Chromen kanssa kilpailevia sovelluksia. Googlen kilpailijat saattoivat siten periaatteessa tarjota alkuperäisille laitevalmistajille omien sovellustensa osalta samat esiasennusta koskevat ehdot kuin mobiilisovellusten jakelusopimuksissa oli määrätty. Yhdistetty asennus oli mahdollista mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella.
Riidanalaisessa päätöksessä todetaan sen sijaan, että mobiilisovellusten jakelusopimukset ”estävät” alkuperäisiä laitevalmistajia esiasentamasta yksinomaan tällaisia sovelluksia Google Searchin ja Chromen sijaan (riidanalaisen päätöksen 832 perustelukappale) ja että tulonjakosopimuksissa edellytetään alkuperäisiltä laitevalmistajilta ja matkaviestinoperaattoreilta Google Search ‑sovelluksen yksinomaista esiasennusta näiden sopimusten kattamaan osaan eli osaan, joka kattaa ajan myötä [80–90] prosentista [50–60] prosenttiin ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista (riidanalaisen päätöksen 833 perustelukappale), ja tämä pitää sisällään portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset ja laitekohtaiset tulonjakosopimukset, kuten komissio vahvisti prosessinjohtotoimiin antamassaan vastauksessa.
Kun tässä yhteydessä otetaan huomioon markkinaosuudet ja niiden kehitys Google Searchin osalta vuodesta 2011 ja Chromen osalta vuodesta 2012 aina riidanalaisen päätöksen antamiseen, keskustelu kilpailijoille tarjotuista mahdollisuuksista kompensoida mobiilisovellusten jakelusopimusten ehtojen antama kilpailuetu jää lähinnä teoreettiseksi. Käytännössä kilpailevien sovellusten tarjoajat eivät nimittäin voineet kompensoida esiasennusta koskevilla sopimuksilla sitä kilpailuetua, jonka Google varmisti itselleen Google Searchin ja Chromen esiasennuksella käytännössä kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin. Kuten riidanalaisessa päätöksessä todetaan, kilpailevien yleisten hakusovellusten ja selainten esiasennus ei ole ulottuvuuden osalta verrattavissa Google Search ‑sovelluksen ja Google Chromen esiasennukseen (ks. riidanalaisen päätöksen 940 perustelukappale selainten osalta).
Tältä osin on erotettava toisistaan kilpailua koskevat teoreettiset hypoteesit ja käytännön todellisuus, jossa Googlen mainitsemat vaihtoehdot eivät vaikuta uskottavilta tai ovat vailla todellista vaikutusta mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevien ehtojen aiheuttaman status quo ‑harhan vuoksi ja näiden ehtojen ja Googlen muiden sopimusjärjestelyjen, kuten tulonjakosopimusten, yhteisvaikutuksen vuoksi.
Juuri tässä asiayhteydessä on tarkasteltava Googlen väitteitä, joiden mukaan mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevista ehdoista huolimatta alkuperäiset laitevalmistajat saattoivat tarjota vapaasti samat esiasennusta koskevat ehdot kilpaileville yleisille hakupalveluille ja selaimille ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin kuin Google Searchin ja Chromen osalta tarjottiin. Nämä väitteet kattavat ensinnäkin kilpailevien sovellusten esiasennuksen, seuraavaksi väitetyn ristiriidan tulonjakosopimuksia koskevien perustelujen ja väitteen, jonka mukaan kilpailevien sovellusten esiasennukseen ei olisi intressiä, välillä ja lopuksi alkuperäisten laitevalmistajien intressin kilpailevien sovellusten esiasennukseen.
ii)

Kilpailevien sovellusten esiasennus
On huomattava, että Googlen keskittyy tältä osin väitteissään enemmän selainten tilanteeseen kuin yleisten hakupalvelusovellusten tilanteeseen. Nämä väitteet kattavat ensinnäkin Google Search ‑sovelluksen ja kilpailevat sovellukset, seuraavaksi Chrome-selaimen ja sen kilpailijat ja lopuksi muut sovellukset.
–
Google Search ‑sovellus ja sen kilpailijat
Yleisten hakupalvelusovellusten osalta Google tyytyy kyseenalaistamaan viittauksen Bingiin, joka voitiin vuosina 2011–2016 esiasentaa vain yhteen Google Android ‑laitemalliin, joka tuotiin markkinoille Yhdysvalloissa vuonna 2011 (ks. riidanalaisen päätöksen 834 perustelukappale ja 789 perustelukappaleen 8 kohta).
Googlen mukaan se, että Bingiä ei voitu esiasentaa ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin, ei selity mobiilisovellusten jakelusopimusten ehdoilla vaan pikemminkin sillä, ettei Bingin ohjelmistoa ollut lokalisoitu useimpia ETA-maita varten.
On kuitenkin todettava komission tavoin, että Googlen kilpailijat ovat vain harvoin onnistuneet esiasentamaan laitteisiin yleisen hakusovelluksensa Google Search ‑sovelluksen lisäksi. Tämä koskee joka tapauksessa vain pientä osaa kyseisten alkuperäisten laitevalmistajien laitteista, lähinnä ETA-alueella.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitaan vain kaksi tapausta, joissa on ”esiasennettu” kilpaileva yleinen hakupalvelu, ja tällöin alkuperäisellä laitevalmistajalla ei ollut tai ei ollut enää tulonjakosopimusta Googlen kanssa (riidanalaisen päätöksen 1219 perustelukappale):
–
helmikuussa 2017 tehty Microsoftin ja ZTE:n välinen tulonjakosopimus, joka koskee tiettyjen Google Android ‑laitteiden maailmanlaajuista myyntiä, myös ETA-alueella, Bing määritettynä oletukseksi ZTE:n selaimessa, sekä Google Android ‑laitteiden tietyn määrän myyntiä, yleinen hakusovellus Bing esiasennettuna näihin laitteisiin (riidanalaisen päätöksen 1219 perustelukappaleen 1 kohta)
–
Yandexin ja kahden alkuperäisen laitevalmistajan välinen tulonjakosopimus, joka koskee sellaisten Google Android ‑laitteiden maailmanlaajuista myyntiä – myös pientä määrää ETA-alueella –, joihin oli esiasennettu oletusselaimessa yleisen hakupalvelun Yandexin pienoisohjelma ja linkkejä Yandexin etusivulle (riidanalaisen päätöksen 1219perustelukappaleen 2 kohta).
Googlen mainitsema syy Bingin osalta ei ole uskottava selitys sille, että Microsoft ei kyennyt vakuuttamaan alkuperäisiä laitevalmistajia tämän sovelluksen esiasentamisesta Google Android ‑laitteille. Se, että ohjelmointia ei ollut lokalisoitu, ei nimittäin koskenut kaikkia ETA-maita, ja niissäkin maissa, joissa tämä sovellus mahdollisti lokalisoinnin, kuten Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai Saksassa, alkuperäiset laitevalmistajat eivät esiasentaneet Bing-sovellusta. Alkuperäiset laitevalmistajat eivät myöskään esiasentaneet Seznamia laitteilleen Tšekissä huolimatta siitä, että tämän sovelluksen yleiset hakualgoritmit oli laadittu tšekin pohjalle (ks. riidanalaisen päätöksen 682 perustelukappale ja 814 perustelukappaleen 4 kohta).
Edellä esitetystä seuraa, että – toisin kuin Google väittää – Google Searchin kanssa kilpailevien yleisten hakupalvelujen tarjoajat eivät voineet kompensoida mobiilisovellusten jakelusopimusten ehtojen antamaa kilpailuetua.
–
Chrome-selain ja sen kilpailijat
Selainten osalta Google viittaa eri seikkoihin tukeakseen väitettään, jonka mukaan mobiilisovellusten jakelusopimusten ehdot eivät estäneet alkuperäisiä laitevalmistajia tarjoamasta kilpailevien selainten osalta samoja esiasennusta koskevia ehtoja, jotka koskivat Google Searchiä ja Chromea:
–
riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että vuosina 2013–2016 kilpailevia selaimia esiasennettiin Chromen rinnalle lähes 60 prosenttiin Android-laitteista (936 perustelukappale ja taulukko 19); näiden kilpailevien selainten esiasennusten lukumäärä ei siten ole ”selvästi pienempi kuin Google Chromen esiasennusten lukumäärä Google Android ‑laitteilla”
–
toinen esiasennettu selain voisi johtaa suurempaan hakuja koskevien tulojen osuuteen kuin mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella esiasennettu Google Search ‑sovellus tai Chrome; tämä ilmenee seuraavista todisteista: Samsung, joka alkoi vuonna 2016 esiasentaa laitteisiinsa oman selaimensa ja antoi sille paremman sijoittelun kuin Chromelle siten, että Samsungin selaimen osuus oli 38,4 prosenttia Google Searchin tuloista ETA-alueella Samsung Galaxy S6 ‑laitteilla ja suurempi kuin Google Search ‑sovelluksen (38,1 prosenttia) ja Chromen osuus (23,3 prosenttia) (riidanalaisen päätöksen 949 perustelukappale); Huawei, joka ilmoitti vuonna 2015, että ”Huawei-selain [oli] ennalta ladattu kaikkiin Huawein älypuhelimiin ETA-alueen markkinoilla järjestelmän oletusselaimena” (Huawei, 14.12.2015), ja HTC, joka ilmoitti vuonna 2015, että sen selain, HTC Internet, oli esiasennettu sen laitteisiin ja että sillä, että Google sisällytti Chromen GMS-pakettiin vuonna 2012, ”ei ollut merkittävää vaikutusta”, sillä HTC esiasensi oman verkkoselaimensa useimpiin laitteisiinsa (HTC, 13.11.2015).
Toisin kuin komissio esittää, Googlen väitteitä ja sen tueksi esitettyjä eri seikkoja ei voida jättää suoralta kädeltä huomiotta.
Googlen väitteillä voidaan lähtökohtaisesti osoittaa, kuten riidanalaisessa päätöksessä esitetyistä tosiseikoista ilmenee (ks. taulukko 19, josta ilmenevät rinnakkaista esiasennusta koskevat 40–60 prosentin maailmanlaajuiset osuudet vuodesta 2013 vuoteen 2016), että selainten osalta kilpailutilanne on kovempi kuin yleisten hakupalvelusovellusten osalta. Google Android ‑laitteille voidaan esiasentaa ja usein esiasennetaankin muita selaimia kuin Chrome.
Operan tapaus on hyvä esimerkki. Googlen vaatimuksia väliintulijana tukevan Operan mukaan suuri osa sen käyttäjistä on peräisin alkuperäisten laitevalmistajien (Samsung, Huawei, OPPO ja Tecno) kanssa tehdyistä esiasennusta koskevista sopimuksista Google Android ‑laitteiden osalta. Komissio huomauttaa tältä osin, että nämä sopimukset koskevat alle 5:tä prosenttia ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista (riidanalaisen päätöksen 940 perustelukappale), koska näitä laitteita myytiin pääasiallisesti Afrikassa (Operan sopimukset Samsungin ja Tecnon kanssa).
Tämä esimerkki osoittaa, että selainten yhdistettyä esiasennusta koskevia sopimuksia saattoi olla voimassa kilpailusääntöjen rikkomisen aikana, joka tapauksessa laajemmassa määrin kuin yleisen hakupalvelusopimuksen esiasennusta koskevien sopimusten tapauksessa. On kuitenkin tarkasteltava tällaisten sopimusten vaikutuksia siihen, voidaanko niillä kompensoida esiasennuksesta seuraava etu.
Googlen väitteet tästä analyysista menettävät merkitystään komission ja sitä tukevien väliintulijoiden esittämien eri huomautusten valossa. Käytännössä on selvää, että vaikka vapaus esiasentaa muita selainsovelluksia oli kyllä alkuperäisille laitevalmistajille tarjottu mahdollisuus, nämä saattoivat käytännössä hyötyä siitä ainoastaan esiasentaakseen selainsovelluksia, joissa Google Search oli määritetty oletushakukoneeksi.
Toisin kuin Operan esimerkissä, Seznam tuo väliintulokirjelmässään esille kohtaamansa vaikeudet saada haku- ja selainsovelluksensa esiasennetuiksi. Seznam ilmoittaa myös, että näitä vaikeuksia oli yhtä lailla portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten aikaan kuin sen jälkeen, kun laitekohtaiset tulonjakosopimukset tulivat voimaan. Vastaavasti vasta syyskuussa 2018 eli riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen Qwant voitiin määrittää oletushakukoneeksi Brave-selaimeen Ranskassa ja Saksassa.
Vuosien 2013 ja 2016 välillä lähes 60 prosenttiin Android-laitteista oli esiasennettu kilpailevia selaimia Chromen rinnalle (riidanalaisen päätöksen taulukko 19).
Googlen mainitsemista Samsungin ja Huawein tapauksista on kuitenkin todettava, että ainoat mobiiliselaimet, jotka oli esiasennettu merkittävään määrään näiden alkuperäisten laitevalmistajien Google Android ‑laitteita, ovat näiden alkuperäisten laitevalmistajien omia selaimia eivätkä kolmansien osapuolten selaimia (riidanalaisen päätöksen 936 perustelukappale).
Komissio huomauttaa tältä osin, että jotkin toimijat, Samsung ja Huawei mukaan lukien, määrittivät Google Searchin yleiseksi oletushakupalveluksi selaimilleen. Riidanalaisen päätöksen 798 perustelukappaleen 2 kohdassa viitataan siten ”alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tehtyihin sopimuksiin, joilla pyrittiin varmistamaan, että Google Search oli ainoa esiasennettu yleinen hakupalvelu ja määritetty oletukseksi kaikkiin kolmansien osapuolten esiasentamiin mobiiliselaimiin”. Komissio, jolta kysyttiin asiasta, täsmensi, että tässä oli kyse viittauksesta tulonjakosopimuksiin. Komissio mainitsee myös HTC:n, joka määritti niin ikään Google Searchin yleiseksi oletushakupalveluksi selaimelleen, ja toteaa, että HTC oli joka tapauksessa lakannut kehittämästä omaa selaintaan 30.11.2016.
Siltä osin kuin kyse on tulonjakosopimuksen tehneistä toimijoista, on todettava, että saadakseen mahdollisuuden tulonjakoon nämä toimijat sitoutuivat määrittämään Google Searchin oletukseksi Google Android ‑laitteidensa eri aloituskohtiin, myös omalle selaimelleen (riidanalaisen päätöksen 822 perustelukappale, alaviite 908 ja portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia koskeva 6.3.3 kohta), ja olemaan esiasentamatta kilpailevia yleisiä hakupalveluja (riidanalaisen päätöksen 192 ja 198 perustelukappale).
Tämä on erityisen merkittävää siksi, että komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 822 perustelukappaleessa, että vuodesta 2011 vuoteen 2016 tulonjakosopimukset kattoivat [80–90] prosentista [50–60] prosenttiin ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista. Riidanalaisen päätöksen 822 perustelukappaleen kohdalla olevassa alaviitteessä 908 esitetyistä tiedoista ilmenee, että tältä osin huomioon otetut tiedot käsittävät paitsi portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuudesta johdetut tiedot myös portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia seuranneiden laitekohtaisten tulonjakosopimusten kattavuudesta johdetut tiedot. Komissio vahvisti tämän vastauksena prosessinjohtotoimena esitettyyn kysymykseen.
Siten vuodesta 2011 vuoteen 2016 yli 50 prosenttia ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista oli Googlen kanssa tehtyjen tulonjakosopimusten, joko portfoliokohtaisten tai laitekohtaisten tulonjakosopimusten, kattamia, ja niissä kaikissa edellytettiin Google Searchin määrittämistä oletushakukokoneeksi esiasennettuihin selaimiin ja kiellettiin kilpailevan hakupalvelun asentaminen.
Näin ollen – ja tämä pätee Samsungiin, HTC:hen, LG:hen ja Sonyyn samoin kuin muihin tulonjakosopimuksen tehneisiin toimijoihin – on selvää, että kun Chromen, jossa on määritetty Google Search oletukseksi, rinnalle oli esiasennettu jokin selain, myös kyseisessä selaimessa oli määritetty Google Search oletukseksi.
Tämä toteamus havainnollistaa Googlen eri menettelytapojen täydentävyyttä ja merkitsee välttämättä mobiilisovellusten jakelusopimusten ja tulonjakosopimusten yhteisvaikutuksen huomioon ottamista, kuten myös riidanalaisessa päätöksessä todetaan. Tulonjakosopimukseen perustuvan sopimusvelvoitteen, jonka mukaan mitään muuta kuin Google Searchiä ei saa asentaa yleisten hakujen suorittamista varten, seurauksena on se, että Googlen sovellusten kanssa kilpailevan palvelun esiasennusta koskeva teoreettinen mahdollisuus, joka oli periaatteessa sallittu mobiilisovellusten jakelusopimuksissa, oli tosiasiallisesti suljettu pois vuodesta 2011 vuoteen 2016 ainakin puolessa ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista. Tulonjakosopimuksilla taattiin siis yksinoikeus kyseisissä laitteissa, mikä on otettava huomioon arvioitaessa mobiilisovellusten jakelusopimusten kilpailunvastaisia vaikutuksia.
Tältä osin on todettava, että mobiilisovellusten jakelusopimusten ja tulonjakosopimusten yhteisvaikutuksen tosiseikkana huomioon ottaminen ei riipu mitenkään siitä, merkitsevätkö tulonjakosopimukset väärinkäyttöä vai eivät, olivatpa ne portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia, joka merkitsevät väärinkäyttöä komission arvioinnin mukaan, minkä Google on kyseenalaistanut kolmannen kanneperusteen yhteydessä, tai laitekohtaisia tulonjakosopimuksia, joita ei ole pidetty väärinkäyttönä riidanalaisessa päätöksessä.
Tässä tilanteessa Googlen esittämä alkuperäistä laitevalmistajaa koskeva väite, jonka mukaan vuonna 2016 kyseisen alkuperäisen laitevalmistajan mobiiliselain tuotti suuremmat hakuja koskevat tulot ETA-alueella kuin Google Search ‑sovellus tai Chrome sen yhdessä laitekategoriassa, ei kyseenalaista edellä esitettyä arviointia.
Komissio kiistää tämän kannekirjelmässä esitetyn väitteen sillä perusteella, että se ei voi tarkistaa sen paikkansapitävyyttä tämän alkuperäisen laitevalmistajan vuoden 2016 tietyn laitekategorian osalta tai laajemmin muiden vuosien osalta ja kyseisen alkuperäisen laitevalmistajan muiden laitekategorioiden osalta. Google on vastauksessaan esittänyt sisäisiä tietoja, joita on käytetty kannekirjelmässä esitettyjen toteamusten perusteena. Nämä tiedot todella osoittavat, että vuonna 2016 kyseisen alkuperäisen laitevalmistajan oma selain tuotti suuremmat hakupyyntöihin perustuvat tulot kuin Google Search ‑sovellus tai Chrome kahdessa mallisarjassa.
Nämä tulot olivat myös suuremmat kuin Chromen vuonna 2017 tuottamat tulot kyseisen alkuperäisen laitevalmistajan kolmesta mallisarjasta (kaksi edellä mainittua ja eräs kolmas sarja) ja vuonna 2018 neljästä mallisarjasta (kolme edellä mainittua ja eräs neljäs sarja) mutta pienemmät kuin Google Searchin kyseisenä ajankohtana näillä laiteilla tuottamat tulot.
Google väittää, että kyse on tapauksesta, jossa alkuperäinen laitevalmistaja saattoi esiasentamalla oman selaimensa Google Android ‑laitteisiinsa kompensoida jossain määrin kilpailuetua, jonka Google sai Google Search ‑sovelluksen ja Chromen esiasennuksen seurauksena.
Siltä osin kuin kyseinen alkuperäinen laitevalmistaja oli sidottu tulonjakosopimukseen ja siten velvoitteeseen määrittää Google Search oletukseksi laitteidensa eri aloituskohtiin, myös omalle selaimelleen, tällaisen kompensaation vaikutusta kilpailuun on kuitenkin pidettävä suhteellisena. Google vahvisti tämän seikan vastauksena prosessinjohtotoimiin.
Lisäksi alkuperäisen laitevalmistajan, joka esiasentaa oman selaimensa laitteisiinsa, tilanne ei ole verrattavissa Googlen kilpailijan tilanteeseen yleisen hakupalvelun markkinoilla, kun tällä kilpailijalla ei ole mahdollisuutta valmistaa omia laitteitaan, koska sen on neuvoteltava alkuperäisen laitevalmistajan kanssa voidakseen esiasentaa sovelluksiaan.
Komissio muistuttaa joka tapauksessa, että vaikka Google Android ‑laitteelle esiasennettaisiin kilpaileva selain, sitä ei voida määrittää oletusselaimeksi (riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappale).
Vastatakseen Googlen väitteisiin, jotka koskevat Huawein edustajan joulukuussa 2015 komissiolle osoitetussa sähköpostiviestissä esittämää lausumaa, jonka mukaan muu selain kuin Chrome voisi olla ”järjestelmän oletusselain”, komissio toteaa, että tämä ei olisi ollut mahdollista.
Mobiilisovellusten jakelusopimuksista ilmenee, että alkuperäisten laitevalmistajien oli esiasennettava Chrome lähes kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiinsa, ja pirstoutumisen estävistä sopimuksista ja Android-yhteensopivuuden määrittelyä koskevan asiakirjan (Compatibility Definition Document, jäljempänä CDD) 3.2.3.2 lausekkeesta ilmenee, että ”laitesuunnittelijat eivät [saaneet] liittää erityisiä etuja aiemallien käyttämiseen järjestelmäsovelluksissa tai estää kolmansien osapuolten sovelluksia sitoutumasta näihin malleihin ja ottamasta niitä hallinnoitavakseen”. Näin ollen alkuperäinen laitevalmistaja, joka oli esiasentanut Chromen, mikä edellytti mobiilisovellusten jakelusopimuksen ja pirstoutumisen estävän sopimuksen allekirjoittamista, ei voinut määrittää kilpailevaa mobiiliselainta oletusselaimeksi.
Orangen ja erään toisen yrityksen antamat lausumat (riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappale) vahvistavat sen, että myös tapauksessa, jossa on esiasennettu Chromen kanssa kilpaileva selain, tätä ei voida ”määrittää oletusselaimeksi”. Nämä kaksi toimijaa viittaavat tältä osin komission edellä mainitsemaan velvoitteeseen olla suosimatta Chromen kanssa kilpailevaa selainta silloin, kun myös se on esiasennettu Google Android ‑laitteeseen.
Tässä yhteydessä yksikään Googlen esittämä seikka ei tue sen väitettä, jonka mukaan tällaisen kilpailevan selaimen oletusselaimeksi määrittäminen olisi mahdollista, kun laitteessa on Chrome:
–
lausumaa, jonka mukaan ”Huawein selain on ladattu ennalta kaikkiin Huawein älypuhelimiin ETA-alueen markkinoilla järjestelmän oletusselaimeksi”, ei selvästikään ole annettu Huawein nimissä vastauksena tietopyyntöön vaan Huawein työntekijä on esittänyt sen vain ”yleisluonteisena tietona””alustavassa vastauksessa”, eikä sen perusteella voida tietää, mitä tämä työntekijä tarkoitti ”järjestelmän oletusselaimella”, erityisesti sen edellä mainitun CDD:n vaatimuksen valossa, jonka mukaan alkuperäiset laitevalmistajat eivät saaneet määrittää kilpailevaa selainta oletukseksi; vuodesta 2016 lähtien Huawei ei enää missään tapauksessa esiasenna omaa mobiiliselaintaan (ks. Huawei ALE Android 6.0 Release Notes, 7.6.2016: ”Paremman kokemuksen saamiseksi kaikista ulkomaisille markkinoille räätälöidyistä matkapuhelimistamme, joissa on Android 5.0 tai uudempi versio, poistetaan sisäänrakennettu Huawein selain ja niihin sisällytetään Google Chrome”)
–
Orangen lausumasta, joka on esitetty 3.8.2012 päivätyssä sähköpostiviestissä, jonka mukaan ”Chrome voi toimia rinnakkain valmistajien selainten kanssa eikä Google edellytä sen määrittämistä oletusselaimeksi”, ilmenee ainoastaan, että mobiilisovellusten jakelusopimuksissa ei velvoiteta alkuperäisiä laitevalmistajia määrittämään Chromea oletusselaimeksi – mitä komissio ei ole kiistänyt – eikä siitä ilmene, että alkuperäiset laitevalmistajat voisivat määrittää oman mobiiliselaimensa oletusselaimeksi.
Sillä, voidaanko kilpaileva selain määrittää oletukseksi, ei myöskään ole vaikutusta. Google ei kiistä sitä, että tämä kysymys on teoreettinen mobiilisovellusten jakelusopimusten ja pirstoutumisen estävien sopimusten valossa. Tässä tapauksessa on olennaista tutkia kilpaileville yleisille hakupalveluille tarjotut erilaiset käytännön mahdollisuudet käyttäjien tavoittamiseksi, kun Google varmistaa, että alkuperäiset laitevalmistajat noudattavat Chromen kanssa kilpailevien selainten osalta velvoitettaan – sellaisena kuin se ilmenee pirstoutumisen estävistä sopimuksista – kohdella Google Searchiä vähintään samalla tavoin kuin ne saattaisivat kohdella toista yleistä hakupalvelua.
Se, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat omat selaimensa joillekin laitteilleen, ei muuta mitenkään sitä, että kunkin näistä selaimista esiasennusten lukumäärä on pienempi kuin Google Chromen esiasennusten lukumäärä näillä laitteilla. On erityisesti otettava huomioon, että jotkin Googlen mainitsemista tiedoista koskevat esiasennusta maailmanlaajuisesti, Kiina mukaan lukien (ks. esim. riidanalaisen päätöksen taulukko 19). Sillä, että Google Chromea ei ole esiasennettu Kiinassa, on huomattava vaikutus ETA-aluetta koskeviin tietoihin. Google Chromen esiasennus kattoi käytännössä kaikki Google Android ‑laitteet ETA-alueella, kun taas vertailun vuoksi toisen selaimen yhdistetty esiasennus oli ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan vähemmän merkittävää. Google ei siten ole kyseenalaistanut komission tältä osin esittämiä huomautuksia.
–
Muut sovellukset
Siltä osin kuin kyse on muista GMS-pakettiin sisältyvistä sovelluksista kuin Google Searchistä ja Chromesta ja niiden kanssa kilpailevista sovelluksista, on todettava komission tavoin, että niitä koskevilla Googlen väitteillä ei ole merkitystä. Nämä muut sovellukset ja kilpailevat sovellukset eivät ole yleisiä hakusovelluksia tai selaimia eivätkä ne ole riidanalaisessa päätöksessä määritellyn määräävän markkina-aseman väärinkäytön kohteena.
iii)

Väitetty ristiriita tulonjakosopimuksia koskevien perustelujen ja väitteen, jonka mukaan kilpailevien sovellusten esiasennukseen ei olisi intressiä, välillä
Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä esitetyt tulonjakosopimuksia koskevat perustelut ovat ristiriidassa sen toteamuksen kanssa, jonka mukaan alkuperäisillä laitevalmistajilla ei olisi intressiä esiasentaa yleisiä hakusovelluksia ja selainsovelluksia sen sovellusten rinnalle.
Tältä osin on aluksi palautettava mieleen riidanalaisten toteamusten sisältö.
Päätelläkseen, että alkuperäisten laitevalmistajien kanssa tehtyjä esiasennusta koskevia sopimuksia ei voida ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastaa Google Search ‑sovelluksen esiasennusta GMS-laitteisiin koskeviin sopimuksiin, komissio katsoo – muiden tekijöiden ohella –, että olisi ”epätodennäköistä”, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentaisivat yhden tai useamman muun yleisen hakupalvelusopimuksen pakollisen Google Search ‑sovelluksen lisäksi. Tämä johtopäätös selittyy erityisesti sillä, että alkuperäisten laitevalmistajien on verrattava tästä toisesta yleisestä hakupalvelusovelluksesta saatavia mahdollisia tuloja tällaisen liiketoimen kustannuksiin ja muihin kustannuksiin, jotka liittyvät käyttäjäkokemuksen ja tuen kaltaisiin tekijöihin (riidanalaisen päätöksen 823 ja 824 perustelukappale).
Tämän johtopäätöksen selittämiseksi komissio ilmoittaa ottaneensa huomioon seuraavat seikat:
–
mahdollisten tulojen, jotka alkuperäiset laitevalmistajat saisivat yhden tai useamman muun sovelluksen asentamisesta Google Search ‑sovelluksen lisäksi, osuus olisi pieni, kun otetaan huomioon, että Googlella on yli 90 prosentin markkinaosuus useimmilla ETA-alueen yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla ja että Google olisi edelleen määritetty oletukseksi kaikkiin muihin ensisijaisiin aloituskohtiin, erityisesti selaimiin (riidanalaisen päätöksen 825 perustelukappale)
–
alkuperäisten laitevalmistajien pitäisi vastata liiketoimikustannuksista saadakseen tällaisia esiasennusta koskevia sopimuksia, eivätkä nämä kustannukset todennäköisesti olisi perusteltuja laitteiden pienen määrän vuoksi (riidanalaisen päätöksen 826 perustelukappale)
–
alkuperäisten laitevalmistajien pitäisi ottaa huomioon myös se, että koska GMS-paketti käsittää 12–30 sovellusta, joitakin sovelluksia voisi olla kahtena kappaleena, mikä voi haitata käyttäjäkokemusta (riidanalaisen päätöksen 827–829 perustelukappale).
Päätelläkseen myös, että alkuperäisten laitevalmistajien kanssa tehtyjä esiasennusta koskevia sopimuksia ei voida ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastaa Chrome-selaimen esiasentamiseen GMS-laitteisiin, komissio katsoo – muiden tekijöiden ohella –, että alkuperäiset laitevalmistajat olivat ”haluttomia” esiasentamaan sovelluksia, jotka olisivat päällekkäisiä jo asennettujen sovellusten kanssa, tiettyjen laitteiden tallennustilaa koskevien ongelmien vuoksi (riidanalaisen päätöksen 932 ja 933 perustelukappale).
Riidanalaisen päätöksen tulonjakosopimuksia koskevassa osassa komissio viittaa kuitenkin useaan kertaan alkuperäisten laitevalmistajien intressiin saada tällaisia sopimuksia seuraavista syistä:
–
”ilman portfoliokohtaiseen tulonjakoon perustuvia maksuja alkuperäisillä laitevalmistajilla – – olisi ollut kaupallinen intressi esiasentaa kilpailevia yleisiä hakupalveluja ainakin joihinkin Google Android ‑laitteisiinsa” (riidanalaisen päätöksen 1208 perustelukappaleen 1 kohta)
–
kilpailevien yleisten hakupalvelujen esiasentaminen olisi antanut alkuperäisille laitevalmistajille mahdollisuuden tarjota ”eriytettyjä tuotteita” (riidanalaisen päätöksen 1213 perustelukappale)
–
”yleisten hakupalvelujen esiasentaminen Googlen rinnalle olisi lisännyt liikennettä näihin palveluihin” (ks. riidanalaisen päätöksen 1214 perustelukappale, jossa mainitaan Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex ja Seznam)
–
alkuperäiset laitevalmistajat olivat tehneet sopimuksia esiasentaakseen kilpailevia yleisiä hakupalveluja laitteisiin tai määrittääkseen ne oletuspalveluiksi (riidanalaisen päätöksen 1219 perustelukappale)
–
sopimus Mozillan ja kilpailevan hakupalvelun välillä ”osoittaa Mozillan katsovan, että alkuperäisillä laitevalmistajilla – – on kaupallinen intressi esiasentaa Mozilla-selain yhdessä oletuspalveluksi määritetyn kilpailevan yleisen hakupalvelun kanssa ainakin joihinkin Android-laitteisiinsa” (riidanalaisen päätöksen 1220 perustelukappale).
Toisin kuin Google väittää, näiden kahden perustelun ei voida katsoa olevan keskenään ristiriidassa. Komissio tarkastelee aluksi todennäköisyyttä tai kannustinta sille, että alkuperäiset laitevalmistajat neuvottelevat esiasennusta koskevia sopimuksia mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella GMS-laitteisiin esiasennettujen Google Search ‑sovelluksen tai Chromen kilpailijoiden kanssa. Komissio ei kiistä sitä, että näillä alkuperäisillä laitevalmistajilla voi olla kaupallinen intressi tällaisten sopimusten neuvottelemiseen, mihin viitataan erityisesti tulonjakosopimuksissa. Tämä kaupallinen intressi on kuitenkin sovitettava yhteen niiden komission perusteluissa mainittujen muiden tekijöiden kanssa, jotka liittyvät ensimmäiseen niputettuun tuotepakettiin (toiselle yleiselle hakupalvelusovellukselle jäljelle jäävä vähäinen markkinaosuus, liiketoimikustannukset, päällekkäisyyteen liittyvät vaikeudet käyttäjäkokemuksen ja tallennuskapasiteetin kannalta) ja toiseen niputettuun tuotepakettiin (tallennustilaan liittyvät ongelmat).
Edellä esitetyn perusteella on hylättävä ensimmäinen väite, joka koskee ristiriitaa riidanalaisen päätöksen tulonjakosopimuksia koskevien perustelujen ja niiden komission toteamusten välillä, joiden mukaan olisi epätodennäköistä, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpailevia yleisiä hakupalvelusovelluksia ja joiden mukaan alkuperäiset laitevalmistajat olisivat haluttomia esiasentamaan Chromen kanssa kilpailevia selainsovelluksia.
iv)

Alkuperäisten laitevalmistajien intressi kilpailevien sovellusten esiasennukseen
Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä esitetään neljä syytä sen toteamuksen tueksi, jonka mukaan ”on epätodennäköistä, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat pakollisen Google Search ‑sovelluksen lisäksi ylimääräisen yleisen hakupalvelusovelluksen” (riidanalaisen päätöksen 824 perustelukappale; jäljempänä riidanalainen toteamus), ja ne koskevat käyttäjäkokemukseen liittyviä esteitä, tallennustilaan liittyviä ongelmia, liiketoimikustannuksia ja esiasennuksesta saatavien taloudellisten etujen puuttumista. Google väittää, että koska todellisuudessa alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat kilpailevia sovelluksia GMS-laitteisiinsa, yhdellekään näistä syistä ei ole todisteita ja riidanalainen toteamus on siten virheellinen.
Näiden väitteiden tarkastelu edellyttää, että ne asetetaan ensin oikeaan asiayhteyteensä.
Riidanalainen toteamus perustuu riidanalaisen päätöksen samassa 824 perustelukappaleessa esitettyyn ajatukseen, jonka mukaan Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpailevan yleisen hakupalvelusovelluksen esiasennusta koskeva päätös perustuu siihen, että alkuperäinen laitevalmistaja vertaa tuloja, joita tästä ylimääräisestä sovelluksesta voi saada, liiketoimen kustannuksiin ja sen vaikutuksiin käyttäjäkokemukseen tai tekniseen tukeen. Riidanalainen toteamus koskee siis ensisijaisesti alkuperäisten laitevalmistajien intressiä esiasentaa Google Search ‑sovelluksen tai toissijaisesti Chrome-selaimen kanssa kilpaileva sovellus, joka on määritetty oletukseksi Google Search ‑yleisessä hakupalvelussa, eikä mitä tahansa muuta GMS-paketin kattamista sovelluksista, erityisesti niitä, jotka eivät liity yleisen hakupalvelun toteuttamiseen.
Riidanalaisen toteamuksen perusteltavuuden arvioimiseksi merkitykselliset tosiseikat koskevat näin ollen sovelluksia, joilla toteutetaan yleinen hakupalvelu, eivätkä muun tyyppisiä sovelluksia.
Riidanalainen toteamus on vain ensimmäinen niistä viidestä selityksestä, joihin komissio vetoaa väittääkseen, toisin kuin Google esitti hallinnollisessa menettelyssä, että ”alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tehtyjä esiasennusta koskevia sopimuksia ei voida ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastaa Google Search ‑sovelluksen esiasentamiseen GMS-laitteisiin” (riidanalaisen päätöksen 823 perustelukappale).
Google ei riitauta seuraavia selityksiä:
–
mobiilisovellusten jakelusopimus esti alkuperäisiä laitevalmistajia esiasentamasta yksinomaan Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpailevaa yleistä hakupalvelusovellusta Google Android ‑laitteisiin; Googlen kilpailijoilta vietiin siis mahdollisuus saada mobiilisovellusten jakelusopimuksessa määrättyjä ehtoja parempia ehtoja; käytännössä alkuperäinen laitevalmistaja, joka hyväksyisi tällaisen kilpailevan yleisen hakupalvelusovelluksen yksinomaisen esiasennuksen, ei voisi tarjota Play Storea tai muita GMS-paketin sovelluksia (riidanalaisen päätöksen 830 ja 831 perustelukappale)
–
mobiilisovellusten jakelusopimus esti myös matkaviestinoperaattoreita pyytämästä, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat yksinomaan Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpailevan yleisen hakupalvelusovelluksen Google Android ‑laitteille, koska lähes kaikki alkuperäiset laitevalmistajat olivat tehneet mobiilisovellusten jakelusopimuksen ja olivat siten sitoutuneet esiasentamaan Google Search ‑sovelluksen GMS-laitteisiin (riidanalaisen päätöksen 832 perustelukappale)
–
joidenkin alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tehdyt tulonjakosopimukset johtivat Google Search ‑sovelluksen yksinomaiseen esiasennukseen [80–90] prosentista [50–60] prosenttiin ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista vuodesta 2011 vuoteen 2016, mikä vei Googlen kilpailijoilta mahdollisuuden esiasentaa yleinen hakupalvelusovelluksensa Google Search ‑sovelluksen rinnalle (riidanalaisen päätöksen 833 perustelukappale ja 13.4.2.1 kohta)
–
Google Searchin tärkeintä kilpailijaa Bingiä ei voitu esiasentaa yhteenkään Google Android ‑laitteeseen vuodesta 2011 vuoteen 2016, lukuun ottamatta yhtä ainoaa laitemallia, joka tuotiin markkinoille Yhdysvalloissa vuonna 2011 (riidanalaisen päätöksen 834 perustelukappale ja 789 perustelukappaleen 8 kohta).
Riidanalaista toteamusta koskevia Googlen väitteitä on tarkasteltava tässä tosiasiallisessa asiayhteydessä, jossa otetaan huomioon Google Search ‑sovelluksen GMS-laitteisiin esiasennuksen ulottuvuus ja tehokkuus niiden eri sopimusten valossa, jotka Google teki osana yleistä strategiaansa, jolla se pyrki vahvistamaan markkinaosuuksiaan mobiilin internetin markkinoilla ETA-alueella ja säilyttämään ne. Google kyseenalaistaa erityisesti eri syyt (ks. edellä 475 kohta), jotka komissio mainitsee arvioidessaan alkuperäisten laitevalmistajien intressiä kilpailevien sovellusten esiasennukseen, eli mahdolliset tulot, liiketoimikustannukset, käyttäjäkokemuksen ja tallennustilan.
–
Mahdolliset tulot
Arvioidessaan todennäköisyyttä, että alkuperäinen laitevalmistaja esiasentaa ylimääräisen yleisen hakupalvelusovelluksen Google Search ‑sovelluksen lisäksi GMS-laitteiden osalta, komissio huomauttaa, että ”mahdollisten tulojen, jotka alkuperäiset laitevalmistajat saisivat yhdestä tai useammasta ylimääräisestä yleisestä hakupalvelusovelluksesta, osuus olisi pieni, kun otetaan huomioon, että Googlella oli 90 prosentin markkinaosuudet useimmilla kansallisilla markkinoilla ja että – kuten [riidanalaisen päätöksen] 796 perustelukappaleessa selitetään, Google olisi edelleen määritetty oletukseksi muihin ensisijaisiin aloituskohtiin, erityisesti selaimiin” (riidanalaisen päätöksen 825 perustelukappale).
Google kyseenalaistaa tämän selityksen seuraavilla perusteilla:
–
riidanalaisen päätöksen mukaan yhtä tehokkaat kilpailijat voisivat saada 22,5 prosentin osuudet hakupyynnöistä, jos ne olisi esiasennettu Googlen rinnalle ja määritetty oletukseksi selainten aloituskohtiin (riidanalaisen päätöksen 1226 perustelukappaleen 2 kohta); nämä kilpailijat voisivat siis jakaa näihin pyyntöihin perustuvat tulot alkuperäisten laitevalmistajien kanssa (jäljempänä ensimmäinen kritiikki)
–
toteamus, jonka mukaan ”Google olisi edelleen määritetty oletukseksi muihin ensisijaisiin aloituskohtiin, erityisesti selaimiin” (riidanalaisen päätöksen 825 perustelukappale), on virheellinen, koska ”mobiilisovellusten jakelusopimuksissa ei ole koskaan edellytetty Google [Searchin] määrittämistä oletukseksi kilpaileviin selaimiin”; riidanalaisessa päätöksessä viitataan tältä osin todisteisiin, jotka koskevat oletusasetuksia muissa kuin Android-laitteissa (ks. riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappaleen 2 kohta, jossa viitataan selaimiin iOS-laitteissa tai kannettavissa tietokoneissa), mikä ei liity asiaan; lisäksi riidanalaisen päätöksen muissa osissa viitataan mobiilisovellusten jakelusopimuksen versioon, jossa ei kuitenkaan edellytetty selainten oletusasetuksia ja joka on joka tapauksessa poistettu (185 perustelukappale) (jäljempänä toinen kritiikki)
–
riidanalaisen päätöksen muissa osissa tehtyjä viittauksia kahden yrityksen lausumiin, joiden mukaan kilpailevia selaimia ei voida määrittää oletusselaimiksi (riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappale), ei ole perusteltu; kumpikaan näistä yrityksistä ei ollut mobiilisovellusten jakelusopimusten osapuoli ja toinen niistä täsmensi, että ”Chrome voisi toimia rinnakkain alkuperäisten laitevalmistajien selainten kanssa eikä sen määrittämistä oletusselaimeksi edellytetä”; näitä toteamuksia pitävät virheellisinä myös alkuperäiset laitevalmistajat, jotka ovat Huawein tavoin määrittäneet kilpailevan selaimen oletukseksi (jäljempänä kolmas kritiikki)
–
sen toteaminen, että alkuperäisillä laitevalmistajilla ei olisi intressiä kilpailevien sovellusten esiasentamiseen, sillä suurin osa hakuihin liittyvästä käytöstä ohjautuisi Googlelle, merkitsee sitä, että nämä sovellukset ovat vähemmän houkuttelevia, mikä johtaa vähemmän tehokkaiden kilpailijoiden suojelemiseen (jäljempänä neljäs kritiikki).
Nämä kritiikit eivät kuitenkaan voi kyseenalaistaa riidanalaista toteamusta.
Kuten on jo todettu, Google ei kiistä sitä, että mobiilisovellusten jakelusopimuksen seurauksena yksikään Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpaileva yleinen hakupalvelusovellus ei voinut saada yksinomaista esiasennusta Google Android ‑laitteisiin (riidanalaisen päätöksen 830–832 perustelukappale). Näihin laitteisiin oli mahdollista saada vain yhdistetty esiasennus.
Lisäksi on todettava, että käytännössä pelkästään mobiilisovellusten jakelusopimusten johdosta Google varmisti itselleen esiasennuksen, joka säilyi yksinomaisena, jos alkuperäinen laitevalmistaja ei päättänyt asentaa siihen yhdistettynä toista yleistä hakupalvelusovellusta.
Toisin kuin Googlen suoraan mobiilisovellusten jakelusopimusten nojalla saaman esiasennuksen tapauksessa, tämän alkuperäisen laitevalmistajan tai Googlen kilpailijan oli otettava huomioon muita tekijöitä esiasentaakseen tai saadakseen esiasennetuksi toisen yleisen hakupalvelusovelluksen.
Tässä yhteydessä yhden tai useamman ylimääräisen yleisen hakupalvelusovelluksen esiasentamisesta saatavien mahdollisten tulojen osuus ei ole ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastettavissa mobiilisovellusten jakelusopimuksista saataviin tuloihin ja voi olla vain rajallinen.
Kuten komissio tuo esille riidanalaisen päätöksen 825 ja 830 perustelukappaleessa, tämä johtuu ensinnäkin siitä, että Googlen yleinen hakupalvelu on markkinajohtaja vahvoilla ja vakailla markkinaosuuksilla, jotka ovat useimmissa ETA-maissa yli 90 prosenttia, ja näin on ollut vuodesta 2008 (ks. riidanalaisen päätöksen 683 ja 684 perustelukappale). On myös otettava huomioon, että Googlen tavaramerkki on erittäin tunnettu, ja tämä tunnettuus ulottuu sen yleiseen hakupalveluun (riidanalaisen päätöksen 712, 812 ja 830 perustelukappale). Google ei ole kyseenalaistanut yhtäkään näistä toteamuksista.
Google kritisoi pikemminkin riidanalaisen päätöksen 825 perustelukappaleen lopussa esitettyä toteamusta, jonka mukaan siinäkin tapauksessa, että GMS-laitteille olisi esiasennettu kilpaileva yleinen hakupalvelusovellus, ”Google olisi edelleen määritetty oletukseksi ensisijaisiin aloituskohtiin, erityisesti selaimiin”. Toisessa kritiikissään Google pitää tätä toteamusta virheellisenä, koska ”mobiilisovellusten jakelusopimuksissa ei ole koskaan edellytetty Google [Searchin] määrittämistä oletukseksi kilpaileviin selaimiin” ja koska tämä toteamus perustuu todisteisiin, jotka koskevat oletusasetuksia muissa kuin Android-laitteissa (ks. riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappaleen 2 kohta, jossa viitataan iOS-laitteisiin, henkilökohtaisiin tietokoneisiin, jotka on varustettu Chromella, ja henkilökohtaisiin tietokoneisiin, jotka on varustettu Safarilla, Operalla tai Firefoxilla).
Toisen kritiikin taustalla olevaa kahta ensimmäistä väitettä tarkasteltaessa on huomattava, että riidanalaisessa päätöksessä ei väitetä, että Google Search ‑yleisen hakupalvelun määrittäminen oletukseksi muihin ensisijaisiin aloituskohtiin johtuisi mobiilisovellusten jakelusopimuksista. Asiayhteydessään arvioituna riidanalaisen päätöksen 825 perustelukappaleen lopussa esitetty toteamus viittaa pikemminkin siihen, kuten komissio väittää vastineessaan, että Google käytti useita käytettävissään olevia keinoja saadakseen alkuperäiset laitevalmistajat määrittämään Google Searchin yleiseksi oletushakupalveluksi muihin aloituskohtiin kuin siihen, joka perustuu esiasennetun Google Search ‑sovelluksen käyttöön.
Vaikka onkin totta, kuten Google tuo esille, että tietyt riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet, joilla pyritään osoittamaan Google Searchin käytön merkitys yleisten hakujen suorittamisen kannalta, eivät koske GMS-laitteita vaan iOS-laitteita, henkilökohtaisia tietokoneita, jotka on varustettu Chromella, tai henkilökohtaisia tietokoneita, jotka on varustettu Safari-, Opera- tai Firefox-selaimilla, joissa kaikissa on määritetty Google Search oletukseksi (ks. riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappaleen 2 kohta), myös GMS-laitteiden osalta on yhtä lailla selvää, että siinäkin tapauksessa, että niihin olisi esiasennettu kilpaileva yleinen hakupalvelusovellus, Google Search olisi edelleen määritetty oletukseksi muihin aloituskohtiin, erityisesti selaimiin.
Kuten riidanalaisen päätöksen 818 ja 973 perustelukappaleesta ilmenee, Google ei hyväksy muun yleisen hakupalvelun kuin Google Searchin määrittämistä oletukseksi Chromeen. Alkuperäinen laitevalmistaja ei voi muuttaa tätä oletusasetusta.
Vastaavasti prosessinjohtotoimiin annetuista vastauksista ilmenee, että useimmissa Chromen rinnalle esiasennetuista selaimista tai jopa ladatuista selaimista Google Search oli yleinen oletushakupalvelu. Tämä pätee Samsungiin, Mozillaan ja UC Web browseriin tai ETA-alueella Operaan. Kyseinen oletusasetus johtui tulonjakosopimuksesta tai vastaavasta sopimuksesta Googlen ja asianomaisen yrityksen välillä, minkä vuoksi taloudellista intressiä, joka alkuperäisellä laitevalmistajalla olisi voinut olla Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpailevan yleisen hakupalvelusovelluksen esiasentamiseen, on pidettävä suhteellisena.
Googlen toteuttamat eri keinot osana sen kokonaisstrategiaa, jolla se pyrki vahvistamaan asemaansa yleisten hakupalvelujen markkinoilla ja säilyttämään sen, erityisesti internetiä käyttävillä mobiililaitteilla tehtyjen hakujen osalta, mahdollisti siten sen, että Google sai Google Search ‑yleisellä hakupalvelulla ja lähes kaikilla kansallisilla markkinoilla ETA-alueella vuonna 2016 markkinaosuuden, joka oli kahdesta viiteen kertaa suurempi kuin kaikkien muiden yleisten hakupalvelujen yhteenlaskettu markkinaosuus (ks. riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappaleen 1 kohta).
Kun otetaan huomioon nämä tosiseikkoja koskevat huomautukset, on näin ollen katsottava, että riidanalaisen päätöksen 825 perustelukappaleen lopussa esitetty toteamus, jonka mukaan siinäkin tapauksessa, että GMS-laitteille olisi esiasennettu kilpaileva yleinen hakupalvelusovellus, ”Google olisi edelleen määritetty oletukseksi muihin ensisijaisiin aloituskohtiin, erityisesti selaimiin”, ei ole virheellinen.
Tarkasteltaessa toiseen kritiikkiin liittyvää kolmatta väitettä on joka tapauksessa todettava, että Googlen mainitsemien riidanalaisessa päätöksessä tehtyjen viittausten mobiilisovellusten jakelusopimusten oletusasetuksia koskeviin määräyksiin, joita on väitetysti tulkittu väärin ja jotka on joka tapauksessa poistettu, merkitystä on pidettävä suhteellisena, koska nämä viittaukset eivät vaikuta edellä esitettyihin perusteluihin. Näin ollen Googlen niihin kohdistama kritiikki on tehotonta.
On totta, että komissio toteaa muissa riidanalaisen päätöksen kohdissa kuin 825 perustelukappaleessa, että jotkin mobiilisovellusten jakelusopimusten versiot oli laadittu siten, että niissä näytettiin edellytettävän, että alkuperäiset laitevalmistajat määrittävät oletukseksi Google Search ‑yleisen hakupalvelun kaikkiin aloituskohtiin GMS-laitteilla tehtäviä hakuja varten (ks. 185 perustelukappale, jossa todetaan myös, että Google luopui tästä velvoitteesta lokakuusta 2014 lähtien).
Googlen hallinnollisessa menettelyssä mainitsemista syistä on kuitenkin nyt riidatonta, että näissä sopimusmääräyksissä ei edellytetty alkuperäisten laitevalmistajien määrittävän Google Searchiä oletukseksi kaikkia sellaisia hakuja varten, jotka tehdään Google Android ‑laitteelle esiasennetusta selaimesta. Google toteaa, ilman että komissio olisi kiistänyt sitä, että kyseisen lausekkeen tarkoituksena oli ratkaista ristiriidat, joita voi syntyä, kun miltä tahansa sovellukselta tehdyn yleisen hakupyynnön saattoi käsitellä useampi kuin yksi yleinen hakusovellus.
Vaikka komissio toteaa perustellusti, että asiakirja-aineiston mukaan näiden sopimusmääräysten tosiasiallisesta ulottuvuudesta saattoi olla hieman epäselvyyttä rikkomisajanjakson alussa (ks. yhtäältä riidanalaisen päätöksen 1228–1238 perustelukappale ja toisaalta 1230 perustelukappale portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten arvioinnin osalta), nämä Googlen tältä osin esittämät selitykset ovat kuitenkin vakuuttavia, ja niiden avulla voidaan selittää niiden tarkoitus. Tältä osin kyseessä olevaan yritykseen on sovellettava syyttömyysolettamaa.
Siltä osin kuin kyse on ensimmäisestä kritiikistä, kolmannen kanneperusteen kohteena olevan portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonteen tutkinnan yhteydessä tehty viittaus olettamaan, jonka mukaan yksi tai useampi yhtä tehokas kilpailija kuin Google voisi saada 22,5 prosentin osuuden yleisistä hakupyynnöistä, ”jos ne olisi esiasennettu Googlen sovellusten rinnalle ja myös määritetty oletuksiksi selainten aloituskohtiin”, ei kyseenalaista Googlen kritisoimaa komission päättelyä. Vaikka oletettaisiin, että tällainen tilanne olisi mahdollinen arvioitaessa ”niiden mahdollisten tulojen osuutta, jotka alkuperäiset laitevalmistajat saisivat yhden tai useamman ylimääräisen yleisen hakupalvelusovelluksen esiasennuksesta”, kyseisiä tuloja olisi kuitenkin vaikeaa verrata Googlen saamiin tuloihin mobiilisovellusten jakelusopimuksissa määrättyjen esiasennusta koskevien ehtojen vuoksi.
Jotta lisäksi alkuperäinen laitevalmistaja suostuisi yhden tai useamman muun yleisen hakupalvelusovelluksen yhdistettyyn esiasennukseen mobiilisovellusten jakelusopimuksen mukaisesti esiasennettujen sovellusten rinnalle, lähtökohtaisesti se vaatisi korvausta Googlen kilpailijalta. Kun otetaan huomioon pelkästään se, että Google Search ‑sovellus ja Chrome on esiasennettu – jopa pois lukien tilanne, jossa suoritetaan maksuja yksinoikeuden saamiseksi portfoliokohtaisten tulonjaksosopimusten nojalla –, se, mitä Googlen kilpailija voisi tältä osin tarjota, ei voi olla merkityksellistä, kun otetaan huomioon tulot, joita se voi odottaa saavansa tämän yhdistetyn esiasennuksen seurauksena.
Kolmannen kritiikin osalta komissio muistuttaa perustellusti, että vaikka oletettaisiinkin, että alkuperäinen laitevalmistaja esiasentaisi GMS-laitteisiin myös Chromen kanssa kilpailevan selaimen, sitä ei voitaisi määrittää oletusselaimeksi.
Kuten prosessinjohtotoimiin annetuista vastauksista ilmenee, Google ei kiistä sitä, että tilanteessa, jossa Android-laitteeseen oli esiasennettu enemmän kuin yksi selain, pirstoutumisen estävien sopimusten ja CDD:n nojalla yhtäkään näistä selaimista ei voitu määrittää oletukseksi.
Koska Google Android ‑laitteiden osalta alkuperäinen laitevalmistaja oli mobiilisovellusten jakelusopimuksen nojalla velvollinen esiasentamaan Chromen saadakseen GMS-paketin, riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappaleessa todetaan perustellusti, että kun otetaan huomioon tämän sopimuksen yhteisvaikutus edellä mainittujen määräysten kanssa, ”vaikka kilpaileva selain olisi asennettu, sitä ei voitu määrittää oletusselaimeksi”.
Toisin kuin Google väittää ja kuten edellä 462 ja 463 kohdassa on jo todettu, tiettyjen yritysten antamiin lausumiin ei voida vedota tehokkaasti riidanalaisen arvioinnin kyseenalaistamiseksi.
Yhdelle suurimmista alkuperäisistä laitevalmistajista osoitetussa, 27.3.2013 päivätyssä Googlen sähköpostiviestissä viitataan siihen, että kyseisen alkuperäisen laitevalmistajan on tällaisessa tilanteessa annettava käyttäjän valita kyseisen laitevalmistajan esiasennetun selaimen ja Google Chromen välillä.
Orangen lausuma, joka on esitetty 3.8.2012 päivätyssä sähköpostiviestissä, jonka mukaan ”Chrome voi toimia rinnakkain valmistajien selainten kanssa eikä Google edellytä sen määrittämistä oletusselaimeksi”, viittaa siten pelkästään siihen, että mobiilisovellusten jakelusopimuksessa ei velvoitettu alkuperäisiä laitevalmistajia määrittämään Chromea oletusselaimeksi ja että tämä selain saattoi siten toimia rinnakkain muiden selainten kanssa (ks. edellä 463 kohta).
Erään toisen yrityksen vuonna 2013 antamat lausumat (riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappaleen 2 kohta) liittyvät myös asiayhteyteen, jossa – kuten komissio toteaa – alkuperäiset laitevalmistajat ja sen jälkeen matkaviestinoperaattorit eivät voineet määrittää kilpailevaa selainta oletukseksi. Komissio saattoi vedota näihin lausumiin katsoessaan, kuten se tekee riidanalaisen päätöksen 935 perustelukappaleessa, että ”vaikka myös kilpaileva selain olisi esiasennettu, sitä ei voitu määrittää oletusselaimeksi” (ks. edellä 462 kohta).
Huawein vuonna 2015 antama lausuma, joka on esitetty yhden sen työntekijöistä antamana alustavana vastauksena ja jonka mukaan ”Huawein selain on ladattu ennalta kaikkiin Huawein älypuhelimiin ETA-alueen markkinoilla järjestelmän oletusselaimeksi”, sen sisältö jää epäselväksi (ks. edellä 463 kohta). Kuten komissio väittää, todellisuudessa on vaikeaa tietää, mitä vastauksen laatija pitää ”järjestelmän oletusselaimena”, kun otetaan huomioon, mitä edellytettiin CDD:ssä, jonka perusteella alkuperäiset laitevalmistajat eivät voineet määrittää kilpailevaa selainta oletukseksi. Huawein selainta ei siis lähtökohtaisesti voitu määrittää oletusselaimeksi, jos se oli esiasennettu laitteeseen, johon myös Chrome oli esiasennettu, ainakaan CDD:ssä määritellyssä merkityksessä. Kuten komissio niin ikään väittää, on siten todennäköistä, että ilmaisulla ”järjestelmän oletusselain” viitataan pelkästään siihen, että Huawein selain oli ”ennalta ladattu” eli esiasennettu Google Android ‑laitteisiin.
Ratkaisevaa merkitystä ei voida antaa myöskään Operan sähköpostiviestille, jonka se toimitti omasta aloitteestaan komissiolle 31.5.2017 ja jonka mukaan ”jotkin Androidin alkuperäiset laitevalmistajat suostuivat esiasentamaan Operan ja määrittämään Operan oletusselaimeksi laitteilleen ja sijoittamaan sen näkyvästi oletusaloitusnäytölle”. Kyseinen sähköpostiviesti on ristiriidassa sen kanssa, mitä Opera esitti aiemmin 19.10.2015 päivättyyn tietopyyntöön antamassaan vastauksessa, jossa taas todetaan, että ”Chrome-selaimen saatavuus oletusselainsovelluksena, joka on esiasennettu ja saatavilla Android-puhelinten aloitusnäytöllä, rajoittaa Operan mahdollisuutta kilpailla oletusasemasta kaikissa Android-laitteissa” (ks. riidanalaisen päätöksen 925 perustelukappaleen 2 kohta).
Selittääkseen kantansa muuttumista Opera toteaa väliintulokirjelmässään, että vaikka vuonna 2015 sen käsityksen mukaan ”mobiilisovellusten jakelusopimuksissa edellytettiin, että alkuperäiset laitevalmistajat paitsi esiasentavat Chromen myös määrittävät sen oletusselaimeksi ja sijoittavat sen näkyvästi Android-laitteiden aloitusnäytölle”, vuonna 2017 se sai tietää, että ”sen tulkinta ei selvästikään vastannut mobiilisovellusten jakelusopimusten ehtoja[;] mobiilisovellusten jakelusopimuksissa edellytettiin ainoastaan, että Chrome on esiasennettuna kansiossa”. Tällainen selitys voidaan todella esittää, sillä mobiilisovellusten jakelusopimusten ehdoissa ei määrätty selaimen määrittämisestä oletukseksi toisen vahingoksi yhdistetyn esiasennuksen tapauksessa (ks. edellä 491 kohta).
Kuten komissio huomauttaa perustellusti, kilpailevan selaimen määrittäminen oletusselaimeksi Chromen kanssa yhdistetyn esiasennuksen tapauksessa ei ollut toteutettavissa mobiilisovellusten jakelusopimuksen ja CDD:n yhteisvaikutusten vuoksi. Esiasennetun kilpailevan selaimen määrittäminen oletukseksi oli mahdollista vain käyttäjälle myöhemmässä vaiheessa. Väliintulokirjelmässään Opera ei enää vetoa selaimensa esiasennukseen ”oletusselaimeksi” määritettynä ja aloitusnäytölle sijoitettuna vaan ainoastaan selaimensa esiasennukseen aloitusnäytölle sijoitettuna.
Neljännessä kritiikissä esitettyyn Googlen näkemykseen ei voida yhtyä siltä osin kuin se toteaa, että riidanalainen arviointi merkitsee sitä, että kilpailevien hakupalvelujen sovellukset olivat vähemmän houkuttelevia käyttäjille tai että ne olivat peräisin kilpailijoilta, jotka eivät ole yhtä tehokkaita. Kuten on jo tuotu esille (ks. edellä 294 kohta), riidanalaisessa päätöksessä esitetään syyt, joiden vuoksi tässä tapauksessa ei voida tehdä tällaista olettamaa, kun otetaan huomioon Googlen kilpailijoiden tarjoamien teknisten ratkaisujen merkitys käyttäjille tai innovoinnille.
Johtopäätöksenä edellä esitetystä seuraa, ettei asiassa ole syytä kyseenalaistaa komission arviointia, jonka mukaan alkuperäiset laitevalmistajat saattoivat saada vain rajallisen määrän tuloja yhden tai useamman kilpailevan yleisen hakupalvelun esiasennuksesta rinnakkain Google Search ‑sovelluksen kanssa.
–
Liiketoimikustannukset
Google kritisoi toteamusta, jonka mukaan alkuperäisten laitevalmistajien olisi liiketoimikustannusten vuoksi vähemmän houkuttelevaa neuvotella esiasennusta koskevia sopimuksia muiden yleisten hakupalvelujen kanssa, sillä ”laitteiden pienen määrän vuoksi nämä kustannukset eivät todennäköisesti ole perusteltuja” (riidanalaisen päätöksen 826 perustelukappale). Googlen mukaan ei ole esitetty todisteita, jotka osoittaisivat näiden liiketoimikustannusten perusteen tai määrän tai sen, miksi ne kattaisivat vain pienen määrän laitteita. Ainoa tältä osin mainittu todiste eli vuonna 2012 lähetetty Googlen sisäinen sähköpostiviesti, joka koskee alkuperäisen laitevalmistajan kanssa käytyjä keskusteluja Play Storen televisioissa ja mobiililaitteissa tuottamien tulojen jaosta (ks. riidanalaisen päätöksen 1222 perustelukappaleen 2 kohta), on riittämätön.
Komission mukaan riidanalaisessa päätöksessä ei tehdä yhtään ”yleistä johtopäätöstä, jonka mukaan liiketoimikustannukset olisivat esteenä esiasennusta koskeville sopimuksille”, vaan siinä todetaan ainoastaan, että liiketoimikustannusten vuoksi oli epätodennäköistä, että alkuperäiset laitevalmistajat tekisivät suuren määrän sopimuksia pienistä volyymeistä, olivatpa ne esiasennusta koskevia sopimuksia tai tulonjakosopimuksia. Lisäksi vuonna 2012 lähetetty Googlen sisäinen sähköpostiviesti osoittaa sen myöntävän, että tällaisia liiketoimikustannuksia oli sen omalta osalta.
Edellä esitetystä seuraa, että asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että liiketoimikustannuksia koskevaa toteamusta ei voida tulkita siten, että se olisi esteenä esiasennusta koskeville sopimuksille. Asiassa on sen sijaan selvitettävä, oliko näiden kustannusten vuoksi epätodennäköistä, että pientä määrää laitteita varten tehdään esiasennusta koskevia sopimuksia.
Ainoaa riidanalaisessa päätöksessä tältä osin mainittua todistetta eli vuonna 2012 lähetettyä Googlen sisäistä sähköpostiviestiä, johon viitataan 826 perustelukappaleessa ja jota lainataan 1222 perustelukappaleen 2 kohdassa, ei voida pitää riittävänä osoituksena esteestä esiasennusta koskevien sopimusten neuvottelemiselle.
Kyse on nimittäin yksittäisestä, rikkomisajanjaksoon nähden suhteellisen vanhasta asiakirjasta, joka ei ole suoraan merkityksellinen, koska se koskee Googlen ja erään alkuperäisen laitevalmistajan välillä käytyjä neuvotteluja Play Storen televisioissa ja mobiililaitteissa tuottamien tulojen jaosta. Tiedot, joiden mukaan tämä sopimus koski määrää, jota luonnehditaan ”merkityksettömäksi” käytettävien resurssien ja Googlen suorittamien maksujen valossa, ovat liian yleisluonteisia, koska niitä ei ole esitetty määrällisesti, ja liittyvät liikaa Googlen erityiseen tilanteeseen, jotta ne voitaisiin yleistää koskemaan sen kilpailijoiden tilannetta.
Kuten Google väittää, asiakirja-aineistosta ei siis ilmene, että riidanalaisessa päätöksessä mainitut liiketoimikustannukset olisivat olleet esteenä esiasennusta koskevien sopimusten neuvottelemiselle alkuperäisten laitevalmistajien ja Google Searchin kanssa kilpailevan yleisen hakupalvelun tarjoajien välillä. Vaikka nämä kustannukset eivät ole esteenä tällaisten sopimusten neuvottelemiselle, on kuitenkin katsottava, että kyseessä on taloudellinen tekijä, jonka alkuperäiset laitevalmistajat ottavat huomioon sen merkitystä arvioidessaan.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitut eri seikat ja esitetyt eri arvioinnit, jotka koskevat liiketoimikustannuksia, on otettava huomioon tässä asiayhteydessä.
–
Käyttäjäkokemus
Google kritisoi toteamusta, jonka mukaan ”se, että liian moni sovellus on kahtena kappaleena, voi vaikuttaa kielteisesti käyttäjäkokemukseen”, koska käyttäjiä esimerkiksi ”kehotetaan useita kertoja valitsemaan käytettävä sovellus tai määrittämään se oletussovellukseksi” (riidanalaisen päätöksen 827 ja 828 perustelukappale). Se väittää, että riidanalaisessa päätöksessä ei osoiteta, että yleisen hakusovelluksen tai selaimen valinta haittaisi käyttäjäkokemusta siten, että alkuperäiset laitevalmistajat eivät haluaisi esiasentaa kilpailevia palveluja. Riidanalaisessa päätöksessä ei liioin osoiteta, että käyttäjiä ”kehotetaan useita kertoja” valitsemaan, mitä yleistä hakusovellusta tai mitä selainta he haluavat käyttää tai minkä määrittää oletukseksi. Kilpailevan yleisen hakusovelluksen ja selaimen esiasennus ei myöskään johda siihen, että ”liian moni sovellus” on kahtena kappaleena, vaan se johtaa ainoastaan siihen, että Google Search ja Chrome ovat kahtena kappaleena. Kyseessä ei siis ole ”bloatware”, jolla viitataan sovelluksiin, joista on vähän tai ei lainkaan hyötyä.
Komissio puolestaan muistuttaa, että mobiilisovellusten jakelusopimusten nojalla alkuperäisten laitevalmistajien on esiasennettava kaikkiaan 12–30 Googlen sovellusta eikä pelkästään Google Search ‑sovellus ja Chrome. Tässä yhteydessä se, että liian moni Googlen sovellus on kahtena kappaleena, vaikuttaa kielteisesti käyttäjäkokemukseen. Tämä huomautus pätee GMS-pakettiin sisältyviin eri sovelluksiin eikä erityisesti Google Search ‑sovelluksen tai Chromen kanssa kilpaileviin yleisiin haku- ja selainsovelluksiin.
Edellä esitetystä seuraa, että asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että kritiikki, joka kohdistuu sovellusten päällekkäisyyteen, ei koske varsinaisesti Google Search- ja Chrome-sovelluksia tai kilpailevia yleisiä haku- ja selainsovelluksia vaan pikemminkin GMS-pakettiin sisältyviä muita sovelluksia.
Riidanalaisen päätöksen 827 ja 828 perustelukappaleessa tältä osin mainitut todisteet eli 10.1.2012 lähetetty Googlen sisäinen sähköpostiviesti, 17.1.2014 lähetetty Googlen sisäinen sähköpostiviesti, joka koskee Googlen ja erään alkuperäisen laitevalmistajan välisten keskustelujen etenemistä, ja Googlen tälle alkuperäiselle laitevalmistajalle 18.4.2014 lähettämää sähköpostiviestiä, vahvistavat, että asia on juuri näin.
Tarkasteltaessa erityisesti käyttäjälle mahdollisesti aiheutuvaa haittaa siitä, että häntä kehotetaan useita kertoja valitsemaan, mitä yleistä hakusovellusta tai selainta hän haluaa käyttää tai minkä määrittää oletukseksi, on huomattava Googlen toteavan, ilman että sen lausumia olisi tältä osin kiistetty, että tällainen kehotus tulee näkyviin ainoastaan, kun sovellus haluaa käynnistää yleisen haun tai selaimen toiminnan eikä sovelluksessa ole yksilöity käytettävää yleistä hakupalvelua tai selainta, ja kun näin tapahtuu, käyttäjä voi yleensä valita vaihtoehdon ”aina” käyttääkseen parhaana pitämäänsä sovellusta, jolloin kehotusta ei enää näytetä. Google huomauttaa myös, eikä tätä ole kiistetty, että käyttäjät voivat joka tapauksessa helposti poistaa Google Search- ja Chrome-sovellukset käytöstä siten, että ne eivät ole enää näkyvissä ja lakkaavat toimimasta.
Kuten Google väittää, asiakirja-aineistosta ei näin ollen ilmene, että kahden tai useamman yleisen hakusovelluksen ja selaimen asentaminen haittaisi käyttäjäkokemusta.
–
Tallennustila
Google kritisoi toteamusta, jonka mukaan ”se, että liian suuri määrä pakollisia Googlen sovelluksia on kahtena kappaleena, voi joissakin laitteissa johtaa tallennustilaa koskeviin ongelmiin” (riidanalaisen päätöksen 829 ja 933 perustelukappale), sillä useiden yleisten haku- ja selainsovellusten esiasennus ei varmasti voi täyttää nykyaikaisen mobiililaitteen tallennustilaa. Googlen mukaan mobiililaitteiden tallennuskapasiteetti on kasvanut eksponentiaalisesti. Esimerkiksi Samsung Galaxy S9 toimitettiin 64 gigatavun sisäänrakennetulla tallennusmuistilla, S9+ 256 gigatavun tallennusmuistilla, ja HTC Desiressä oli 512 megatavun suuruinen sisäänrakennettu flash-muisti, kun taas Bingin kaltainen kilpaileva yleinen hakupalvelu oli suuruudeltaan 2,9 megatavua vuonna 2012 ja 14 megatavua vuonna 2016. Lisäksi International Data Corporationin (IDC) toimittamien tietojen mukaan vuonna 2012 suurimmassa osassa toimitetuista Android-älypuhelimista oli vähintään 4 gigatavun tallennuskapasiteetti, ja vuoden 2017 ensimmäisellä neljänneksellä 74 prosentissa laiteista oli vähintään 16 gigatavun tallennuskapasiteetti. Riidanalaisessa päätöksessä mainitut lausumat eivät voi korvata käytettävissä olevaa tallennuskapasiteettia koskevaa objektiivista näyttöä.
Komission mukaan riidanalaisessa päätöksessä ei todeta, että laitteiden tallennustilaan liittyvien ongelmien vuoksi alkuperäisten laitevalmistajien olisi yleensä vähemmän houkuttelevaa esiasentaa kilpaileva sovellus Google Search ‑sovelluksen tai Chrome-selaimen lisäksi. Riidanalaisessa päätöksessä todetaan ainoastaan, että alkuperäisten laitevalmistajien oli kiinnitettävä huomiota käyttäjäkokemuksen kannalta sen seurauksiin, että tietty esiasennettu Google-sovellus on kahtena kappaleena, kun otetaan huomioon, että mobiilisovellusten jakelusopimusten vuoksi niiden oli esiasennettava kaikkiaan 12–30 Googlen sovellusta ja että se, että liian moni näistä Googlen sovelluksista on kahtena kappaleena, voi aiheuttaa joidenkin laitteiden tallennustilaa koskevia ongelmia (riidanalaisen päätöksen 827–829 ja 926 perustelukappale).
Kuten edellisen käyttäjäkokemusta koskevan väitteen tapauksessa, asianosaiset ovat yhtä mieltä siitä, että kritiikki, joka kohdistuu sovellusten päällekkäisyyteen, ei koske varsinaisesti Google Search- ja Chrome-sovelluksia tai kilpailevia yleisiä haku- ja selainsovelluksia vaan pikemminkin GMS-pakettiin sisältyviä muita sovelluksia.
Yleisten hakupalvelusovellusten osalta on todettava, että kun otetaan huomioon älymobiililaitteiden tallennusmuistia koskeva teknologinen kehitys sekä Googlen esittämät esimerkit, tämänkaltaisten sovellusten päällekkäisyys ei näytä varsinaisesti aiheuttavan ongelmaa. Tältä osin on todettava, että Hutchison 3G:n lausuma, johon viitataan riidanalaisen päätöksen 829 perustelukappaleessa, koskee yleensä sovellusten eikä yleisten hakupalvelusovellusten päällekkäisyyttä. Kuten Google väittää, asiakirja-aineistosta ei siis ilmene, että kahden tai useamman yleisen hakusovelluksen asentaminen aiheuttaisi tallennusongelmia.
Selainten osalta on kuitenkin tuotava esille, että riidanalaisen päätöksen 934 perustelukappaleessa mainituissa kahden alkuperäisen laitevalmistajan lausumissa viitataan toisen osalta matkaviestinoperaattorin elokuussa 2012 esittämiin pyyntöihin ja toisen osalta päätökseen olla enää esiasentamatta vuodesta 2012 lähtien sen omaa selainta, kun otetaan huomioon Chromen pakollinen esiasennus mobiilisovellusten jakelusopimuksen perusteella. Voidaan siis ajatella, että tällaiset lausumat on annettu ajankohtana, jona älymobiililaitteissa käytettävissä oleva tila oli vielä suhteellisen rajallinen, kuten ei enää pitäisi olla, kuten Google havainnollistaa nykyaikaisia laitteita koskevin esimerkein.
Vaikka asiassa ei ole osoitettu, että usean yleisen hakupalvelusovelluksen esiasennus aiheuttaisi tallennuskapasiteettia koskevia ongelmia, on kuitenkin selvää, että jotkin alkuperäiset laitevalmistajat lakkasivat asentamasta kilpailevia selaimia Chromen asentamisen vuoksi, ainakin ensimmäisinä kilpailusääntöjen rikkomisen vuosina. Asiakirja-aineistosta ilmenee niin ikään, että ainakin vuodesta 2016 yksi riidanalaisen päätöksen 934 perustelukappaleessa mainituista alkuperäisistä laitevalmistajista saattoi asentaa oman selaimensa Chromen lisäksi Google Android ‑laitteisiinsa. Tallennustilan aiheuttama rajoitus näyttää siten nopeasti poistuneen.
Tämän analyysin mukaisesti – ja siis mobiililaitteiden tallennuskapasiteetin jatkuva kasvu huomioon ottaen – on otettava huomioon myös se, että Google Search- ja Chrome-sovellukset muodostivat kokonaisuuden, mikä lisäsi vastaavasti käytettyä tilaa.
Riidanalaisessa päätöksessä mainitut eri seikat ja esitetyt eri arvioinnit, jotka koskevat tallennustilaa, on otettava huomioon tässä asiayhteydessä.
–
Johtopäätös
Edellä esitetystä seuraa, että huolimatta siitä, että joidenkin riidanalaisen päätöksen perusteluihin kohdistuvien kantajien väitteiden perusteella näiden perustelujen ulottuvuutta voidaan rajoittaa tai tarkentaa, komissio saattoi katsoa, että vaikka Google Search ‑sovelluksen ja Chromen kanssa kilpailevien yleisten hakupalvelujen tarjoajat saattoivat edelleen vapaasti tarjota alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille samaa esiasennusta kuin Google Search ‑sovelluksen ja Chromen osalta tarjottiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin, tämä ei käytännössä toteutunut rikkomisajanjakson olennaisen osan aikana ja että ainakin osa tällaisten esiasennusten puuttumisesta selittyy mobiilisovellusten jakelusopimusten, tulonjakosopimusten sekä pirstoutumisen estävien sopimusten yhteisvaikutuksella.
Tältä osin Seznamin, joka ei ponnisteluistaan huolimatta onnistunut saamaan sopimuksia esiasennuksesta Google Android ‑laitteisiin, ja Operan, joka onnistui saamaan sopimuksia esiasennuksesta näihin laitteisiin, tilanteiden ero on silmiinpistävä siltä osin kuin tämä ero selittyi sillä, että ensin mainittu pyrki kilpailemaan Google Search ‑yleisen hakupalvelun kanssa, kun taas jälkimmäinen halusi turvautua tähän palveluun määrittämällä sen oletukseksi selaimelleen.
c)

Muut keinot käyttäjien tavoittamiseksi kuin esiasennus
1)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että kilpailijat voivat paitsi vapaasti varmistaa, että alkuperäiset laitevalmistajat esiasentavat niiden yleiset hakupalvelut, määrittävät ne oletuksiksi ja sijoittavat ne yhtä hyvin tai paremmin kuin esiasennetut Googlen sovellukset, ne myös tavoittavat rajoituksetta käyttäjiä lataamisen ja selaimen kautta yleisten hakupalvelujen tapauksessa. Tästä ei voida päätellä, että esiasennusta koskevat ehdot voisivat sulkea pois käyttäjiä. Käyttäjien käyttäytyminen osoittaa, että he lataavat jatkuvasti sovelluksia, myös kilpailevia sovelluksia, joiden osalta on esiasennettu vaihtoehto laitteella. Nämä lataamistottumukset ovat ristiriidassa sen riidanalaisen päätöksen toteamuksen kanssa, jonka mukaan esiasennuksesta seuraa status quo ‑harha, joka estää käyttäjiä etsimästä kilpailevia palveluja.
Siltä osin kuin käyttäjät lataavat sovelluksia, Google huomauttaa, että lataaminen on tehokas keino tavoittaa käyttäjät, myös silloin kun kilpailevia sovelluksia on esiasennettu. Todisteet, jotka koskevat Google Search ‑sovellusta, Seznamia, Naveria ja Yandexia, vahvistavat, että käyttäjät lataavat kilpailevia yleisiä hakupalveluja, jos ne ovat houkuttelevia. Myös selainten latausmäärät ovat huomattavia. Tässä suhteessa todisteet, joihin riidanalainen päätös perustuu, eivät riitä osoittamaan, että lataaminen olisi tehotonta. Mainittuihin tietopyyntöihin annetut vastaukset eivät siten heijasta saatujen vastausten yleistä sisältöä.
Googlen mukaan riidanalaisessa päätöksessä todettua kilpailevien hakupalvelusovellusten vähäistä latausmäärää ei näin ollen voida selittää käyttäjien yleisellä haluttomuudella ladata sovelluksia, joiden osalta on esiasennettu kilpaileva sovellus, eikä myöskään lataamisen tehottomuudella (riidanalaisen päätöksen 808–810 perustelukappale). Kun otetaan huomioon muun tyyppisten kilpailevien sovellusten suuret latausmäärät, on todennäköisempää, että nämä alhaiset latausmäärät johtuvat tekijöistä, jotka eivät liity mobiilisovellusten jakelusopimuksiin, kuten siitä, että käyttäjät suosivat Google Searchiä, sen laadusta ja sen suorituskyvystä tai siitä, että käyttäjät tekevät hakunsa selaimen kautta.
Google tuo lisäksi esille, että käyttäjät voivat käyttää helposti ja nopeasti kilpailevia yleisiä hakupalveluja selaimen kautta sovelluksia lataamatta. Jotkin selaimet, kuten Chrome, tarjoavat jo kilpailevia yleisiä hakupalveluja esittämällä käyttäjille pudotusvalikon muodossa luettelon yleisistä hakupalveluista, joista he voivat valita yhden oletukseksi. Riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että useimmat Google Search ‑pyynnöt ovat peräisin selaimelta eivätkä Google Search ‑sovelluksesta (1234 perustelukappaleen 3 kohdan b alakohta). Chromen merkittävä osuus selainten käytöstä ja Google Searchin määrittäminen siinä oletushakupalveluksi (riidanalaisen päätöksen 818 ja 821 perustelukappale) eivät ole merkityksellisiä. Merkitystä on sillä, että käyttäjät voivat päästä ja pääsevät käyttämään kilpailevia yleisiä hakupalveluja Chromen kautta samalla tavoin kuin millä tahansa mobiiliselaimella. Käyttäjillä on siis rajoittamaton pääsy kilpaileviin yleisiin hakupalveluihin selaimen kautta, ja suurin osa hauista tehdään tällä tavoin.
Näillä väitteillään Google kritisoi riidanalaista päätöstä siitä, että siinä sekoitetaan toisiinsa ”kilpailuetu” ja ”kilpailunvastainen markkinoilta syrjäyttäminen”. Jälkimmäinen päätellään ensin mainitusta. Jotta menettelytapaa olisi pidettävä väärinkäyttönä, komission pitäisi osoittaa, että markkinoilta syrjäyttävän vaikutuksen vuoksi ”määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden on vaikeampaa tai jopa mahdotonta päästä markkinoille”. Epäedullinen kilpailuasema ei vastaa kilpailunvastaista markkinoilta syrjäyttävää menettelytapaa. Vaikka oletettaisiinkin, että tässä tapauksessa mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot antavat Googlelle ”huomattavan kilpailuedun”, mikä ei pidä paikkaansa, riidanalaisessa päätöksessä ei osoiteta, että kilpailijat eivät ole kyenneet kompensoimaan tätä etua tai että näiden ehtojen vuoksi niiden olisi ”erittäin vaikeaa tai jopa mahdotonta päästä markkinoille”. Riidanalaisessa päätöksessä ei pyritä luonnehtimaan väitettyä kilpailuetua eikä siinä tutkita menettelytavan kattavuutta, vaikka suurin osa yleisistä hakupyynnöistä ETA-alueella – [80–90] prosentin ja [70–80] prosentin välillä vuosina 2013–2015 – ei tapahtunut Google Android ‑laitteilla (796 perustelukappale). Mobiilisovellusten jakelusopimukset koskevat ainoastaan GMS-laitteita, jotka muodostavat vain pienen osan laitteista, joilla käyttäjät käyttävät selaimia ja yleisiä hakupalveluja; erityisesti he käyttävät Apple-mobiililaitteita tai Windows-tietokoneita. Lisäksi kilpailevien selainten ja yleisten hakupalvelujen kehittäjät voivat vapaasti neuvotella esiasennusta koskevia sopimuksia GMS-laitteille ja varmistaa palveluilleen näissä laitteissa samanlaisen tai paremman näkyvyyden. Helppo pääsy kilpailijoiden palveluihin lataamisen ja selaimen avulla lisää niiden mahdollisuuksia tavoittaa käyttäjät näillä laitteilla. Markkinoilta syrjäyttämisen toteamiselle ei näin ollen ole mitään perustetta.
Komissio väittää, että yksikään Googlen väitteistä ei kyseenalaista johtopäätöstä, jonka mukaan kilpailijat eivät voi kompensoida sitä merkittävää kilpailuetua, jonka Google varmistaa itselleen Google Search ‑sovelluksen ja Google Chromen esiasennuksella käytännössä kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin. Kilpailevien yleisten hakupalvelusovellusten ja selainten lataukset tai kilpailevan yleisen hakupalvelun määrittäminen selaimen oletukseksi Google Android ‑laitteisiin eivät ole ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastettavissa (ks. riidanalaisen päätöksen 805–812 ja 917–931 perustelukappale). Kilpailunrajoituksen osoittamiseksi riidanalaisessa päätöksessä otetaan huomioon paitsi esiasennuksen tuoma merkittävä kilpailuetu, myös se, että kilpailijat eivät voi kompensoida sitä (ks. riidanalaisen päätöksen 896 perustelukappaleen 1 kohta). Vaikka ei olekaan tarpeen arvioida kytkykaupasta seuranneen kilpailuedun määrää tai tarkastella sen kattavuutta markkinoilla, riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että vuosina 2013–2015 Google Android ‑laitteilla tehtiin [10–20] prosentista [20–30] prosenttiin Google Searchillä tehdyistä yleisistä hakupyynnöistä ETA-alueella ja vuonna 2016 [20–30] prosenttia näistä pyynnöistä (ks. riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappale).
2)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Kilpaileville yleisille hakupalveluille tai selaimille tarjottujen esiasennusta koskevien mahdollisuuksien lisäksi Google väittää, että sen kilpailijat voivat kompensoida pyrkimyksen säilyttää ennallaan tilanne, joka johtuu mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevista ehdoista, luottamalla käyttäjien käyttäytymiseen, sillä nämä voivat ladata niiden sovelluksia tai käyttää niiden yleistä hakupalvelua selaimen kautta.
i)

Kilpailevien sovellusten lataaminen
Aluksi on huomattava, että asianosaiset eivät kiistä sitä, että käyttäjät voivat helposti ladata Google Search ‑sovelluksen tai Chromen kanssa kilpailevia yleisiä hakupalvelu- tai selainsovelluksia.
Asianosaiset ovat eri mieltä siitä, onko tällaisia latauksia todellisuudessa, mikä vaikuttaa suoraan Googlen kilpailijoiden mahdollisuuteen kompensoida mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot.
Riidanalaisessa päätöksessä esitetyt tähän kysymykseen liittyvät selitykset koskevat siis Googlen riidanalaisten menettelytapojen konkreettisten ja todellisten vaikutusten luonnehdintaa ajanjaksolla vuodesta 2011 tai 2012 vuoteen 2018.
Yleisten hakusovellusten osalta Googlen toimittamista ja riidanalaisessa päätöksessä toistetuista tiedoista ilmenee, että Google Search ‑sovelluksen kanssa kilpailevien sovellusten latausmäärä jäi vähäiseksi suhteessa niiden laitteiden lukumäärään, joihin Google Search oli esiasennettu:
–
vuosina 2011–2016 käyttäjät latasivat Play Storesta kilpailevia yleisiä hakusovelluksia alle 5 prosenttiin maailmanlaajuisesti myydyistä GMS-laitteista, ja tämä luku on alle 1 prosentti ETA-alueella myydyistä GMS-laitteista, sillä suurin osa näistä latauksista tapahtui Etelä-Koreassa (riidanalaisen päätöksen 808 ja 809 perustelukappale)
–
vuosina 2011–2016 kilpailevien yleisten hakusovellusten vuotuinen latausmäärä Play Storesta kussakin ETA-maassa oli vähäinen, lukuun ottamatta Tšekkiä, jossa käytettiin Seznamia (riidanalaisen päätöksen 810 perustelukappale)
–
Tšekissä käyttäjät latasivat Seznam-hakusovelluksen Play Storesta korkeintaan 23 prosenttiin tiettynä vuonna tässä jäsenvaltiossa myydyistä GMS-laitteista.
Selainten osalta Googlen toimittamista ja riidanalaisessa päätöksessä toistetuista tiedoista ilmenee, että Chromen kanssa kilpailevien selainten latausmäärä jäi vähäiseksi suhteessa niiden laitteiden lukumäärään, joihin Chrome oli esiasennettu:
–
vuonna 2016 yksikään kilpaileva mobiiliselain ei saavuttanut latausmäärää, joka olisi verrattavissa esiasennettujen Google Chrome ‑selainten lukumäärään (ks. riidanalaisen päätöksen 919 perustelukappale)
–
vuonna 2016 käyttäjät latasivat kilpailevia mobiiliselaimia alle 50 prosenttiin maailmanlaajuisesti myydyistä GMS-laitteista ja vuosina 2013–2016 käyttäjät latasivat kilpailevia mobiiliselaimia vain noin 30 prosenttiin maailmanlaajuisesti myydyistä GMS-laitteista (ks. riidanalaisen päätöksen 920 perustelukappale)
–
vuonna 2016 käyttäjät latasivat UC-selaimen alle 1 prosenttiin, Opera-selaimen alle 1,5 prosenttiin ja Firefox-selaimen alle 4 prosenttiin ETA-alueella myydyistä laitteista, ja vuosina 2013–2016 kilpailevien mobiiliselainten latausten kokonaismäärä Play Storesta GMS-laitteisiin ETA-alueella vastasi alle 10:tä prosenttia GMS-laitteista, joihin Google Chrome oli esiasennettu (ks. riidanalaisen päätöksen 921 ja 922 perustelukappale).
Tässä yhteydessä on huomattava, että Googlen esittämät tiedot Seznam-, Naver- ja Yandex-sovellusten latauksista eivät riitä kyseenalaistamaan edellä esitettyjä toteamuksia. Kuten asianosaiset myöntävät, nämä kolme esimerkkiä selittyvät sillä, että kyse on tšekin, korean ja venäjän kielen erityispiirteet huomioon ottavan algoritmin mukaan määritellyistä yleisistä hakupalveluista.
Komissio selittää myös vakuuttavasti, että vastaesimerkki, joka koskee Google Search ‑sovelluksen latausta Windows Mobile ‑laitteisiin, joissa Bing on määritetty oletukseksi, ei ole niin ratkaiseva kuin Google väittää, koska vuosi 2016 ei ole edustava ja koska mainitut tiedot eivät käsitä pelkästään älypuhelimia vaan myös muun tyyppisiä laitteita (riidanalaisen päätöksen alaviite 901). Google Search ‑sovelluksen latausten osalta esitetty 95 prosentin luku on siten todellisuudessa vain 27 prosenttia vuonna 2016. Tällaista lukua voitaisiin verrata 23 prosentin lukuun, joka vastaa Seznam-sovelluksen latauksia Tšekissä myytyihin Google Android ‑älypuhelimiin, joihin kaikkiin oli esiasennettu Google Search ‑sovellus.
Komissio huomauttaa niin ikään perustellusti riidanalaisen päätöksen 813 perustelukappaleessa esitetyistä syistä, että Googlen esittämillä analogioilla, jotka koskevat muun tyyppisten sovellusten, kuten viestisovellusten, osalta havaittuja latauskäytäntöjä, ei ole merkitystä hakujen ja selainten kannalta.
Toisin kuin Google väittää, riidanalaisessa päätöksessä esitetyt eri seikat sen osoittamiseksi, että Google Searchin ja Chromen kanssa kilpailevien sovellusten lataaminen ei kompensoi esiasennuksesta saatavaa etua, ovat edelleen merkityksellisiä. Nämä seikat vahvistavat sen, että lataukset eivät ole ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastettavissa esiasennukseen.
Tämä pätee Operan toimittamaan kyselytutkimukseen (riidanalaisen päätöksen 812 ja 923 perustelukappale), johon voidaan siitä huolimatta, että siinä annetaan tietoja vain esiasennetuista selaimista ja että se koskee vain vuotta 2013, kuitenkin vedota riidanalaisessa päätöksessä todettaessa, että ”jotkut käyttäjät ovat edelleen haluttomia lataamaan sovelluksia ja käyttävät mieluummin esiasennettua mobiiliselainta”.
Siltä osin kuin kyse on tietopyyntöihin annetuissa vastauksissa esitetyistä eri lausumista, on selvää, että vastauksissa, joita ei mainita riidanalaisessa päätöksessä, viitataan teoreettiseen mahdollisuuteen, että lataaminen kompensoisi esiasennuksen. Tämä ei kuitenkaan tee merkityksettömiksi riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä eri vastauksia, jotka tukevat ajatusta, että käyttäjillä on taipumus suosia esiasennettua sovellusta ladattavaan sovellukseen nähden.
Toisin kuin Google väittää, ei ole myöskään katsottava, että riidanalainen päätös ei olisi oikeuskäytännön ja aiemman päätöskäytännön mukainen. Riidanalaisessa päätöksessä ei nimittäin kiistetä sitä, että lataamisella voidaan periaatteessa kompensoida esiasennuksesta saatava etu, mitä on jo käsitelty muissa komission tutkimissa asioissa. Tässä tapauksessa on kuitenkin riidanalaisessa päätöksessä esitetyistä ja edellä tarkastelluista syistä selvää, että vaikka yleisten haku- tai selainsovellusten lataaminen on helppoa ja ilmaista, niitä ei käytännössä ladata tai ne ladataan joka tapauksessa riittämättömään osaan kyseisiä laitteita.
Näin ollen Googlen väite, joka koskee kilpailevien sovellusten lataamista, on hylättävä.
ii)

Mahdollisuus käyttää kilpailevia hakupalveluja selaimen kautta
Googlen väitteet eivät kyseenalaista johtopäätöstä, jonka mukaan kilpailijat eivät voi kompensoida mobiiliselainten kehittäjien kanssa tehtävillä sopimuksilla sitä merkittävää kilpailuetua, jonka Google varmistaa itselleen Google Search ‑sovelluksen esiasennuksella käytännössä kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin.
Tältä osin komission havaitsemaa ja riidanalaisessa päätöksessä selostamaa tosiasiallista tilannetta on verrattava Googlen esille tuomiin erilaisiin vaihtoehtoisiin ratkaisuihin, joita ei kuitenkaan ole todellisuudessa toteutettu.
Kuten komissio esittää, kilpailevan yleisen hakupalvelun määrittäminen oletukseksi Google Android ‑laitteiden mobiiliselaimiin ei ole ulottuvuudeltaan ja tehokkuudeltaan rinnastettavissa Google Search ‑sovelluksen esiasennukseen (ks. riidanalaisen päätöksen 817–822 perustelukappale). On otettava erityisesti huomioon, että Google ei salli minkään muun hakusovelluksen kuin Google Searchin määrittämistä oletukseksi Chromeen ja että Chromen käyttöosuus oli Euroopassa noin 75 prosenttia mobiiliselaimista, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, ja maailmanlaajuisesti 58 prosenttia.
Komissio esittää myös – Googlen sen näkemyksiä tältä osin vastustamatta – eri todisteita, kuten Microsoftin ja Yandexin esitykset, joilla voidaan osoittaa, että käyttäjät eivät käytännössä käytä muita yleisiä hakupalveluja selainten kautta ja vain harvoin muuttavat näiden selainten oletusasetuksia. Tällaiset huomautukset ovat merkityksellisiä, toisin kuin Google väittää, ja niiden perusteella voidaan osoittaa, että huolimatta tältä osin tarjotusta mahdollisuudesta määrittää toinen yleinen hakukone, hakukoneeksi jää käytännössä se, joka on alun perin määritetty.
Näissä olosuhteissa on hylättävä Googlen väite, joka koskee mahdollisuutta käyttää kilpailevia hakupalveluja selaimen kautta.
iii)

Kilpailuedun ja kilpailunvastaisen markkinoilta syrjäyttämisen sekoittaminen toisiinsa
Siltä osin kuin kilpailuetu ja kilpailunvastainen markkinoilta syrjäyttäminen on väitetysti sekoitettu toisiinsa, on huomattava, että tämä väite johtuu siitä, että riidanalainen päätös on ymmärretty väärin, sillä kyseisen päätöksen mukaan siinä osoitetaan yhtäältä mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskeviin ehtoihin liittyvä etu, jota kilpailijat eivät voi kompensoida, ja toisaalta tämän edun kilpailunvastaiset vaikutukset.
Siltä osin, onko etu syytä määrittää määrällisesti, on joka tapauksessa todettava komission esittämällä tavalla, että vuosina 2013–2015 Google Android ‑laitteet kattoivat 11–24 prosenttia kaikista Google Searchillä tehdyistä hakupyynnöistä ETA-alueella. Vuonna 2016 Google Android ‑laitteet kattoivat 29 prosenttia näistä hakupyynnöistä (riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappale). Vastaavasti vuonna 2016 mobiilisovellusten jakelusopimukset kattoivat kaikki Kiinan ulkopuolella myydyt Google Android ‑laitteet, mikä vastasi 76:ta prosenttia kaikista Euroopassa myydyistä älymobiililaitteista ja 56:ta prosenttia kaikista maailmanlaajuisesti myydyistä älymobiililaitteista (Kiina mukaan luettuna) (riidanalaisen päätöksen 783, 784 ja 901 perustelukappale). Näissä olosuhteissa on edelleen mahdollista katsoa, kuten komissio tekee riidanalaisessa päätöksessä, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot antoivat Googlelle merkittävän kilpailuedun.
Näin ollen Googlen väite, joka koskee kilpailuedun ja kilpailunvastaisen markkinoilta syrjäyttämisen sekoittamista toisiinsa, on hylättävä.
iv)

Johtopäätös
Edellä esitetystä seuraa, että komissio voi katsoa perustellusti, että vaikka käyttäjät voivat ladata vapaasti Google Search ‑sovelluksen ja Chromen kanssa kilpailevia sovelluksia tai muuttaa oletusasetuksia tai vaikka mobiiliselainten kehittäjät voivat tarjota omia sovelluksiaan alkuperäisille laitevalmistajille, näin ei tapahtunut riittävässä määrin rikkomisajanjakson suurimman osan aikana mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevien ehtojen vuoksi.
d)

Käyttöosuuksien ja esiasennuksen välisen yhteyden osoittamatta jättäminen
1)

Asianosaisten lausumat
Google huomauttaa, että riidanalaisen päätöksen mukaan sen yleistä hakua ja selainta koskevat osuudet ”eivät näytä selittyvän” sillä, että käyttäjät asettavat sen etusijalle, ja ”vastaavat” kilpailunrajoitusta (riidanalaisen päätöksen 835, 837, 947 ja 954 perustelukappale). Riidanalaisessa päätöksessä ei kuitenkaan osoiteta, että Googlen osuudet johtuisivat riidanalaisista esiasennusta koskevista ehdoista tai että ne olisivat ristiriidassa laatukilpailun kanssa, mikä komission on sitä paitsi osoitettava. Lisäksi riidanalaisessa päätöksessä sivuutetaan lukuisat todisteet, joiden mukaan Googlen yleisen hakupalvelun ja selaimen menestys kuvastaa niiden laatua. Play Storessa Google Search ‑sovellukselle ja sen kilpailijoille annettuihin arvosanoihin vetoaminen ei riitä perusteeksi näiden todisteiden huomiotta jättämiselle.
Komissio väittää, että yksikään Googlen väitteistä ei kyseenalaista johtopäätöstä, jonka mukaan Google Search ‑sovelluksen ja Google Chromen esiasennuksesta käytännössä kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin johtuva merkittävä kilpailuetu ja se, että kilpailijat eivät kykene kompensoimaan tätä etua, ovat yhdenmukaisia Googlen markkinaosuuksien kehityksen kanssa. Google Search ‑sovelluksen ja Google Chromen menestys ei kuvasta pelkästään ”Googlen palvelujen” väitetysti ”parempaa laatua ja suorituskykyä”. Myöskään se, että käyttäjien arviot Play Storessa perustuvat erikokoisiin otantoihin, ei ole ratkaisevaa. Nämä otannat ovat riittävän laajoja ollakseen edustavia.
2)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Esiasennuksen ja sen vaikutusten osalta on huomattava komission toteavan riidanalaisessa päätöksessä, että Googlen käyttöosuuksien kehitys älymobiililaitteilla vahvistaa komission johtopäätökset Googlen esiasennuksen vuoksi saamasta kilpailuedusta, jota kilpailijat eivät voineet kompensoida ja jonka vaikutuksena oli laatukilpailun rajoittuminen kuluttajien vahingoksi (ks. riidanalaisen päätöksen 835–851 ja 947–963 perustelukappale).
Tässä yhteydessä komission viittaukset näiden käyttöosuuksien kehitykseen eivät itsessään ole kritiikille alttiita. Komissio voi niihin tukeutuen osoittaa, että esiasennus tuottaa edun esiasennetuille Googlen yleiselle hakusovellukselle ja selainsovellukselle ja että kilpailijat eivät ole kyenneet kompensoimaan tätä etua.
Tarkastellessaan Googlen osuuden kehitystä laitetyypeittäin tehdyistä yleisistä hakupyynnöistä Euroopassa vuodesta 2009 maaliskuuhun 2017 komissio voi siten todeta, että tämä osuus pysyi 95–98 prosentissa vuoden 2011 ja maaliskuun 2017 välillä älymobiililaitteiden osalta ja että tämä osuus oli aina suurempi kuin samana ajanjaksona todettu osuus henkilökohtaisten tietokoneiden (88–95 prosenttia) tai tablettien (90–98 prosenttia heinäkuusta 2012 maaliskuuhun 2017) osalta (riidanalaisen päätöksen 836 perustelukappale).
Siltä osin kuin kyse on Chromen käyttöosuuden kehityksestä verrattuna muiden mobiiliselainten, jotka eivät liity tiettyyn käyttöjärjestelmään, käyttöosuuden kehitykseen Euroopassa elokuusta 2012 maaliskuuhun 2017, komissio voi myös todeta, että Chromen osuus kasvoi 4,7 prosentista 74,9 prosenttiin tuona ajanjaksona. Sitä vastoin muiden Android-selainten (”AOSP-based browsers” tai ”Android browsers”) osuus laski 74,5 prosentista 8,2 prosenttiin samana ajanjaksona (ks. riidanalaisen päätöksen 949 perustelukappale; ks. maailmanlaajuisten tulosten esittelystä riidanalaisen päätöksen 950 perustelukappale; ks. henkilökohtaisten tietokoneiden selaimia koskevien tulosten esittelystä riidanalaisen päätöksen 951 perustelukappale; ks. tiettyyn käyttöjärjestelmään liittyviä selaimia koskevien Euroopan tulosten esittelystä riidanalaisen päätöksen 952 perustelukappale).
Toisin kuin Google väittää, komissio voi vedota näihin kehityksiin vahinkoa koskevan väitteensä tueksi. Koska tämän väitteen lähtökohtana on esiasennukseen liittyvä status quo ‑harha, joka vääristää kilpailua, jonka Google olettaa katsoessaan, että käyttäjä voisi korjata tämän vääristymän lataamalla kilpailevan sovelluksen – mitä käyttäjä nimenomaan ei tee –, komissio voi perustellusti viitata käyttöosuuksiin.
Siltä osin kuin kyse on laatutekijästä ja sen väitetyistä vaikutuksista, on katsottava, että esillä olevan kaltaisessa tilanteessa komission ei edellytetä määrittävän täsmällisesti, voitiinko nämä käyttöosuudet selittää paitsi esiasennuksella – kuten se katsoo – myös, tai pikemminkin, Googlen väittämällä paremmalla laadulla. Googlen mukaan se, että Google Search ‑sovelluksen käyttöosuuksia tai Chromen käyttöosuuksien asteittaista kasvua ei ole kyseenalaistettu, selittyy enemmän sen tuotteiden paremmalla laadulla kuin esiasennuksella. Tässä tapauksessa esiasennus on kuitenkin riidaton seikka siten, että kaikissa Google Android ‑laitteissa oli Google Search ‑sovellus ja Chrome, kun taas laadun vaikutus kilpailevan sovelluksen esiasentamatta tai lataamatta jättämiseen on vain Googlen väittämä seikka, jonka osalta esitetyt todisteet eivät ole riittäviä eivätkä myöskään erityisen merkityksellisiä.
Google vetoaa tältä osin yhden johtajistaan antamaan lausumaan, jossa tämä mainitsee Google Search ‑sovelluksen paremman laadun kilpailijoihin verrattuna. Tässä asiakirjassa viitataan eri seikkoihin, kuten kuluttajille vuonna 2016 tehtyyn kyselytutkimukseen, joka osoittaa, että Google Search oli kuluttajien suosima hakukone Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Saksassa ja Ranskassa, ja eri artikkeleihin, joiden mukaan Google Searchin toiminnot olivat parempia tai uudempia kuin Bingin tai joiden mukaan Bing ei ollut niin tarkka kuin sen ilmoitettiin olevan. Googlen johtajan lausuma ja siihen liitetyt eri aineistot eivät kuitenkaan riitä osoittamaan, että Google Searchin ja Chromen käyttöosuus selittyisi pikemminkin sillä, että Googlella on laadultaan parempi palvelu, kuin sillä, että sen sovellukset on esiasennettu.
Vaikka oletettaisiinkin, että Google Search ja Chrome ovat laadultaan kilpailijoiden tarjoamia palveluja parempia, tämä ei olisi ratkaisevaa, koska asiassa ei ole väitetty, että kilpailijoiden tarjoamat eri palvelut eivät voisi teknisesti täyttää kuluttajien vaatimuksia.
Kuten asiakirja-aineistosta ilmenee, laadultaan paras ratkaisu ei myöskään välttämättä täytä kuluttajien vaatimuksia, oletettaessa, että Google voisi väittää palvelujensa edustavan tällaista ratkaisua, sillä myös muilla muuttujilla kuin teknisellä laadulla, kuten yksityisyyden suojalla tai hakupyyntöjen kielellisten erityispiirteiden huomioon ottamisella, on merkitystä.
Lisäksi on huomattava, että osoittaakseen vääräksi Googlen väitteen, jonka mukaan sen käyttöosuuksien suuruuden ja kehityksen selittää pikemminkin sen tuotteiden laatu kuluttajien silmissä kuin esiasennus, komissio toteaa riidanalaisessa päätöksessä, että tällainen laatuun liittyvä etu ei näytä ilmenevän kilpaileville palveluille Play Storessa annetuista arvosanoista.
Ensimmäisen niputetun tuotepaketin osalta Play Storen arvosanojen keskiarvo oli 4,4 Google Search ‑sovellukselle 5,8 miljoonalla arvioinnilla, 4,3 Bing-sovellukselle 73000 arvioinnilla, 4,2 Yahoo-sovellukselle 28000 arvioinnilla, 4,3 Seznam-sovellukselle 39000 arvioinnilla ja 4,4 Yandex-sovellukselle 219000 arvioinnilla (riidanalaisen päätöksen 837 perustelukappale).
Toisen niputetun tuotepaketin osalta Play Storen arvosanojen keskiarvo oli 4,3 Chromelle 7,4 miljoonalla arvioinnilla, 4,3 Operalle 2,2 miljoonalla arvioinnilla, 4,4 Firefoxille 2,8 miljoonalla arvioinnilla, 4,5 UC Browserille 13,9 miljoonalla arvioinnilla ja 4,4 UC Browser Minille 2,8 miljoonalla arvioinnilla (riidanalaisen päätöksen 954 perustelukappale).
Kuten Google tuo esille, arvioinnit eivät kylläkään perustu yhtä suuriin otantoihin eivätkä ne välttämättä muodosta edustavaa arviointikriteeriä. Kuten komissio väittää, näistä arvosanoista ilmenee kuitenkin, että kilpailevien eri palvelujen laadullinen arviointi pysyy samankaltaisena. Se voidaan siten ottaa huomioon katsottaessa, että kilpailevien eri haku- ja selainpalvelujen laatu ei ole ratkaiseva kriteeri niiden käytössä, sillä ne kaikki tarjoavat palvelua, joka voi vastata kysyntää.
Edellä esitetystä seuraa, että kun otetaan huomioon pyrkimys säilyttää mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskeviin ehtoihin liittyvä tilanne ennallaan ja se, ettei asiassa ole esitetty näyttöä Googlen väittämän laadullisen paremmuuden tarkasta vaikutuksesta sen yleisen hakusovelluksen ja selainsovelluksen osalta, komissio katsoo perustellusti, että Googlen käyttöosuudet vahvistavat esiasennukseen liittyvän status quo ‑harhan.
Tämä väite on näin ollen hylättävä.
e)

Taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden huomiotta jättäminen
1)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä jätetään arvioimatta, saattoivatko mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot rajoittaa kilpailua, joka olisi ilman niitä toteutunut, jolloin on otettava huomioon taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys kokonaisuudessaan. Tämän asiayhteyden kokonaisarviointi osoittaisi, että nämä ehdot eivät olleet omiaan estämään kilpailua eivätkä myöskään kyenneet sitä tekemään, sillä ne loivat kilpailijoille uusia mahdollisuuksia niiden epäämisen sijaan. Se, missä määrin Google tai sen kilpailijat ovat käyttäneet näitä mahdollisuuksia hyväkseen, riippuu niiden palvelujen laadusta ja houkuttelevuudesta käyttäjien kannalta. Mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot ovat osa Android-alustalle kehitettyä maksuttoman lisenssin mallia, eikä niitä näin ollen voida tutkia erikseen. Lisäksi kuka tahansa voi hankkia ilmaiseksi Android-käyttöjärjestelmän ja käyttää sitä.
Komission mukaan nimenomaan Google jättää arvioimatta taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden, jossa Google Search ‑sovellus on sidottu kytkykaupalla Play Storeen ja Google Chrome sidottu kytkykaupalla Play Storeen ja Google Search ‑sovellukseen, eikä sitä jätetä arvioimatta riidanalaisessa päätöksessä. Riidanalaisessa päätöksessä otetaan huomioon Android-alustan eri puolien vuorovaikutuksen luonne (riidanalaisen päätöksen 874 ja 875 ja 990 ja 991 perustelukappale). Erityisesti seuraavat kytkykauppaan liittyvät näkökohdat on otettava huomioon:
–
ETA-alueella Google Chromen esiasennus kattoi käytännössä kaikki Google Android ‑laitteet (riidanalaisen päätöksen 901 perustelukappale)
–
Google ei salli minkään muun yleisen hakupalvelusovelluksen kuin Google Searchin yksinomaista esiasennusta GMS-laitteisiin. Google Search ‑sovellus on tärkein yksittäinen aloituskohta yleisille hauille Google Android ‑laitteilla ja kattoi [40–50] prosenttia kaikista yleisistä hakupyynnöistä Google Android ‑laitteilla vuonna 2016 (riidanalaisen päätöksen 799 perustelukappaleen 1 kohta ja 974 perustelukappale)
–
Google ei salli minkään muun yleisen hakupalvelun kuin Google Searchin määrittämistä oletukseksi Google Chromeen (riidanalaisen päätöksen 818 ja 973 perustelukappale), joka on toiseksi tärkein aloituskohta yleisille hauille Google Android ‑laitteilla, ja se kattoi [30–40] prosenttia kaikista Google Chromen kautta tehdyistä yleisistä hakupyynnöistä Google Android ‑laitteilla vuonna 2016 (riidanalaisen päätöksen 818, 973 ja 974 perustelukappale)
–
vuosina 2011–2016 Google teki tulonjakosopimuksia alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa. Näiden sopimusten, jotka kattoivat [50–60] prosentista [80–90] prosenttiin kaikista ETA-alueella myydyistä Google Android ‑laitteista, nojalla alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden oli esiasennettava yksinomaan Google Search ‑sovellus ja määritettävä Google Search yleiseksi oletushakupalveluksi kaikkiin esiasennettuihin mobiiliselaimiin (ks. riidanalaisen päätöksen 822 ja 833 perustelukappale)
–
pirstoutumisen estävien sopimusten nojalla alkuperäiset laitevalmistajat, jotka haluavat myydä vaikka vain yhden laitteen, johon on esiasennettu Play Store ja Google Search ‑sovellus, eivät voi myydä yhtään toista laitetta, joka toimii Androidin haaralla
–
vuodesta 2007 voimassa olleiden tulonjakosopimusten nojalla Apple määrittää Google Searchin yleiseksi oletushakupalveluksi Safari-selaimeen iOS-laitteissa (ks. riidanalaisen päätöksen 119 ja 154 perustelukappale, 515 perustelukappaleen 1 kohta, 796 perustelukappaleen 2 kohdan a alakohta, 799 perustelukappaleen 2 kohta ja 840 ja 1293 perustelukappale)
–
tulonjakosopimusten nojalla kaikkien suurimpien henkilökohtaisiin tietokoneisiin tarkoitettujen verkkoselainten, lukuun ottamatta Microsoftin Internet Exploreria/Edgeä, on määritettävä Google Search yleiseksi oletushakupalveluksi (ks. riidanalaisen päätöksen 796 perustelukappaleen 2 kohdan c alakohta ja 845 perustelukappale).
2)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Google kritisoi komissiota lähinnä siitä, että se ei ole analysoinut kaikkia asian kannalta merkityksellisiä olosuhteita riidanalaisen menettelytavan väitettyjen vaikutusten arvioimiseksi.
Googlen mukaan komission olisi pitänyt ottaa paremmin huomioon yhtäältä syy, joka sai sen kehittämään Android-alustan, eli pyrkimys vastata siihen, että muiden käyttöjärjestelmien (iOS tai Windows) omistajat sulkivat käyttöjärjestelmänsä, ja toisaalta avoimen ja maksuttoman Android-alustan menestyksen tuottamat kilpailua edistävät vaikutukset silloinkin, kun kyseiset esiasennusta koskevat ehdot olivat voimassa, sillä nämä vaikutukset osoittavat yleisen hakupalvelun ja selaimen käytön lisääntyneen ja sovellusten lukumäärän kasvaneen. Tässä yhteydessä komission olisi pitänyt arvioida tilannetta vertaamalla sitä tilanteeseen, jossa Google ei olisi voinut riidanalaisten esiasennusta koskevien ehtojen puuttumisen vuoksi kehittää ja ylläpitää avointa ja maksutonta Android-alustaa.
Tällaiset väitteet eivät kuitenkaan vastaa riidanalaisen päätöksen sisältöä.
Kuten komissio väittää, riidanalaisessa päätöksessä kuvattu väärinkäyttöä merkitsevä menettelytapa ei koske Android-alustan kehittämistä ja ylläpitämistä, mukaan lukien sen avoimuus ja maksuttomuus, joilla Google pyrki vastaamaan tilanteeseen, jossa se katsoi muiden käyttöjärjestelmien omistajien sulkeneen käyttöjärjestelmänsä. Komissio myönsi unionin yleisessä tuomioistuimessa, että Android-alusta on lisännyt Googlen kilpailijoiden mahdollisuuksia.
Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee myös, että Google oli esittänyt komissiolle samankaltaisia väitteitä kuin se on toistanut unionin yleisessä tuomioistuimessa ja että komissio hylkäsi nämä väitteet muun muassa sillä perusteella, että komissio ei kyseenalaistanut mobiilisovellusten jakelusopimuksia kokonaisuudessaan vaan ainoastaan niiden yhden osatekijän, jonka vaikutukset olivat kilpailua rajoittavia (ks. 867–876 perustelukappale ensimmäisen niputetun tuotepaketin osalta; ks. 983–992 perustelukappale toisen niputetun tuotepaketin osalta). Komissio on siten ottanut huomioon Googlen väitteet arvioidessaan kaikkia asian kannalta merkityksellisiä olosuhteita, kuten riidanalaisesta päätöksestä käy ilmi.
Vaikka otettaisiin huomioon Android-alustan kilpailua edistävät vaikutukset, jolloin mobiilisovellusten jakelusopimus on yksi menetelmistä, komissio katsoo kuitenkin, että mobiilisovellusten jakelusopimuksen yksi erityispiirre, riidanalaiset esiasennusta koskevat ehdot, merkitsee väärinkäyttöä.
Kuten tätä kanneperustetta tarkasteltaessa on todettu (ks. myös edellä 585 kohdassa mainitut tosiasialliset olosuhteet), komissio katsoo, että molemmat niputetut tuotepaketit tuottivat Googlelle esiasennukseen liittyvästä status quo ‑harhasta johtuvan kilpailuedun, jota kilpailijat eivät voineet kompensoida ja jonka vaikutuksena oli laatukilpailun rajoittuminen kuluttajien vahingoksi.
Riidanalainen menettelytapa muodostuu juuri näistä mobiilisovellusten jakelusopimuksen esiasennusta koskevista ehdoista eikä laajemmin avoimesta ja maksuttomasta lisenssijärjestelmästä, jota Google tavoitteli tämän sopimuksen allekirjoittaneiden alkuperäisten laitevalmistajien kanssa.
Kuten komissio esittää, Operan esittämiä eri lausumia on käsiteltävä juuri tässä asiayhteydessä. Joissakin niistä viitataan, kuten Google toteaa, Android-alustan kehittämisen ja ylläpitämisen kilpailua edistäviin vaikutuksiin. Toisissa viitataan, kuten komissio tuo esille, esiasennukseen liittyviin kilpailua rajoittaviin vaikutuksiin.
Edellä esitetystä seuraa, että Google ei ole väittämällään tavalla osoittanut, että komissio ei olisi ottanut asianmukaisesti huomioon kaikkia asian kannalta merkityksellisiä olosuhteita riidanalaisen menettelytavan arvioimiseksi. Tämä väite on siis hylättävä.
3.

Toinen osa, joka koskee objektiivisia perusteluja
a)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot ovat objektiivisesti perusteltuja, koska se voi niiden johdosta tarjota maksutta Android-alustan varmistamalla, että tuloja tuottavia sovelluksia, Google Searchiä ja Chromea, ei suljeta esiasennuksen ja siihen liittyvien myynninedistämismahdollisuuksien ulkopuolelle. Nämä lailliset ja kilpailua edistävät ehdot ovat edistäneet mobiililaitteiden monimuotoisuutta ja laajaa käyttöönottoa, vähentäneet markkinoille pääsyn esteitä ja luoneet mahdollisuuksia kilpailijoille. Riidanalaiseen päätökseen sisältyvä ehdotus, jonka mukaan alkuperäisiltä laitevalmistajilta perittäisiin Play Storesta lisenssimaksu, joka vaihtelisi alemman ja ylemmän hintaluokan laitteiden osalta, merkitsisi luopumista Googlen maksutta tarjoamaan Android-alustaan liittyvistä kilpailua edistävistä vaikutuksista. Google kiistää myös, että se voisi saada kompensaation mobiilitietojen perusteella. Lisäksi mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevilla ehdoilla luotu muuhun kuin rahaan perustuva vaihdanta on tehokkaampaa ja lisää tuotantoa verrattuna järjestelmään, jossa alkuperäiset laitevalmistajat suorittaisivat maksuja Android-alustan osista.
Komissio väittää, että Google Searchin ja Chromen esiasennusta käytännössä kaikkiin ETA-alueella myytyihin Google Android ‑laitteisiin koskevat ehdot eivät ole objektiivisesti perusteltuja. Google muuttaa jo investoinnit rahaksi käyttäjiltä kerättyjen tietojen markkinoinnin ja Play Storen ja muiden sovellusten ja palvelujen, Google Search mukaan lukien, tuottamien tulojen seurauksena. Lisäksi merkittävä määrä Google Androidin käyttäjistä jatkaisi Google Searchin käyttämistä ilman näitä vaatimuksia. Google ei ole liioin näyttänyt, että esiasennus olisi tarpeen sen välttämiseksi, että Googlen ei olisi mahdollista saada yksinomaista esiasennusta Google Android ‑laitteisiin, tai sen välttämiseksi, että sen olisi perittävä alkuperäisiltä laitevalmistajilta maksuja Play Storesta.
b)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
On syytä muistaa, että mikäli määräävässä asemassa olevan yrityksen toiminnalla todetaan olevan kilpailua rajoittavia vaikutuksia, tämä yritys voi esittää perusteluja toimilleen, jotka saattavat kuulua SEUT 102 artiklassa määrätyn kiellon piiriin (ks. vastaavasti tuomio 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tällainen yritys voi tässä yhteydessä erityisesti osoittaa, että sen toiminta on objektiivisesti tarpeellista tai että toiminnasta seuraava syrjäyttävä vaikutus voidaan tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi (ks. vastaavasti tuomio 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ensin mainitun olettaman osalta on katsottu, että vaikka todistustaakka SEUT 102 artiklan rikkomisen muodostavista olosuhteista kuuluu komissiolle, määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen – eikä komission – on kuitenkin ennen hallinnollisen menettelyn päättymistä vedottava mahdolliseen objektiiviseen perusteluun ja esitettävä sen tueksi väitteitä ja todisteita. Mikäli komissio tämän jälkeen päätyy toteamaan määräävää markkina-asemaa käytetyn väärin, sen on osoitettava, että kyseisen yrityksen esittämät väitteet eivät voi menestyä eivätkä todisteet ole riittäviä ja että esitettyä perustelua ei näin ollen voida hyväksyä (ks. vastaavasti tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
,
ja
kohta).
Siltä osin kuin kyse on jälkimmäisestä olettamasta, on kyseisen määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen asiana osoittaa, että kyseisestä toiminnasta seuraavat tehokkuusedut neutralisoivat siitä aiheutuvan markkinoilta syrjäyttävän vaikutuksen, että tehokkuusedut on saavutettu tai voidaan saavuttaa kyseisen toiminnan avulla, että viimeksi mainittu toiminta on välttämätöntä tehokkuusetujen saavuttamiseksi ja ettei sillä poisteta toimivaa kilpailua hävittämällä kaikki tosiasiallisen tai potentiaalisen kilpailun olemassa olevat lähteet tai suurin osa niistä (ks. vastaavasti tuomio 27.3.2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta).
Tältä osin on todettava, että komissio tarkastelee riidanalaisessa päätöksessä saman otsikon ”Objektiiviset perustelut ja tehokkuusedut” alla Googlen tältä osin hallinnollisessa menettelyssä esittämiä eri väitteitä (993–1008 perustelukappale).
Perustellakseen toimintaansa Google esittää kirjelmissään kahteen ryhmään kuuluvia väitteitä, jotka kattavat suurelta osin sen hallinnollisessa menettelyssä esittämät väitteet ja jotka on tutkittu ja hylätty riidanalaisessa päätöksessä.
Ensinnäkin Google väitti komissiossa, että sen menettelytavat olivat oikeutettuja, koska se saattoi niiden johdosta saada tuottoa investoinneilleen Androidiin ja sen tuottamattomiin sovelluksiin (993 perustelukappaleen 1 kohta).
Nämä väitteet on toistettu tässä kanteessa, jossa Google vetoaa Android-alustan, Android-käyttöjärjestelmä, Play Store ja GMS-paketti mukaan lukien, kehittämiseen ja ylläpitämiseen tekemiensä investointien merkittävyyteen sekä tämän alustan maksuttomuuteen. Google väittää, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot ovat siten perusteltuja, koska se voi Google Search- ja Chrome-sovellusten tuottamien tulojen avulla saada investointinsa asianmukaisesti takaisin, ilman että kilpailijoilta tai käyttäjiltä vietäisiin kuitenkaan mahdollisuutta turvautua esiasennukseen tai muihin vaihtoehtoihin.
Komission mukaan nämä väitteet on hylättävä, koska Google ei ollut näyttänyt, että riidanalaiset niputetut tuotepaketit olivat välttämättömiä, jotta se saisi tuottoa investoinneilleen Androidiin ja sen tuottamattomiin sovelluksiin (ks. riidanalaisen päätöksen 995–998 perustelukappale).
Suhteutettuna Googlen Androidin kehittämiseen ja ylläpitämiseen suorittamien investointien määrään, olipa tämä määrä komission mainitsema tai Googlen esille tuoma, on joka tapauksessa selvää, että Google on aina kyennyt saamaan huomattavia tulonlähteitä rahoittaakseen nämä investoinnit, jotka on tehty osana sen strategiaa, jolla tähdätään yleisiä hakupalveluja koskevien markkinaosuuksien säilyttämiseen siirryttäessä käyttämään internetiä mobiililaitteissa.
Niiden Play Storen tuottamien tulojen lisäksi (riidanalaisen päätöksen 996 perustelukappale ja alaviite 1074), jotka riittävät nykyään yksinään siihen, että Google saa takaisin Android-alustan kehittämistä ja ylläpitämistä varten suorittamansa investoinnit asianomaisena vuonna (ks. tältä osin Googlen toimittamat tiedot unionin yleiselle tuomioistuimelle), Googlella oli myös muita tulonlähteitä.
Kuten komissio tuo esille riidanalaisessa päätöksessä, Google saattoi edelleen hyödyntää Google Android ‑laitteista saatuja käyttäjätietoja, kuten paikannustietoja tai Google Play Servicesin käyttöä koskevia tietoja. Google saattoi myös, kun otetaan huomioon sen henkilökohtaisia tietokoneita koskevat merkittävät markkinaosuudet, saada merkittäviä tuloja hakumainonnasta (riidanalaisen päätöksen 997–998 perustelukappale).
Googlen näitä mahdollisuuksia vastaan esittämä kritiikki on yleisluonteista ja epämääräistä.
Kun otetaan huomioon käyttäjätietojen arvo sekä henkilökohtaisilla tietokoneilla hakumainonnasta saatujen tulojen määrä, komissio on siten katsonut perustellusti, että Googlen ei välttämättä ollut katettava kaikkia Android-alustan kehittämis- ja ylläpitokustannuksia pelkästään tämän alustan tuottamien tulojen perusteella.
Kuten komissio niin ikään toteaa riidanalaisessa päätöksessä, Google ei ole näyttänyt, että sillä ei olisi ollut intressiä kehittää Androidia torjuakseen älymobiililaitteeseen siirtymiseen liittyvät riskit, jotka kohdistuivat sen hakumainontaa koskevaan liiketoimintamalliin (riidanalaisen päätöksen 999 perustelukappale). Tältä kannalta voidaan perustellusti katsoa, että Google olisi suorittanut Android-alustan kehittämisestä ja ylläpitämisestä aiheutuvat kustannukset jopa ilman varmuutta siitä, että nämä kustannukset kompensoitaisiin tältä alustalta saatavilla tuloilla, kun otetaan huomioon esimerkiksi Play Storen tuottamat tulot.
Edellä esitetystä seuraa, että Google ei ole näyttänyt, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot olisivat olleet objektiivisesti perusteltuja siten, että se olisi voinut niiden johdosta, varmistamalla Google Search ‑sovelluksen ja Chromen esiasennuksen Google Android ‑laitteisiin, saada takaisin Android-alustan kehittämisestä ja ylläpitämisestä aiheutuneiden kustannusten määrän.
Google väittää myös, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevien ehtojen vuoksi se on voinut tarjota maksutta Play Storen, koska sen arvo alkuperäisille laitevalmistajille ja käyttäjille vastaa Googlelle syntyvää arvoa siitä, että nämä alkuperäiset laitevalmistajat edistävät sen yleisen hakupalvelun myyntiä. Komission ehdotus Play Storen lisenssimaksun maksamisesta kyseenalaistaa tämän mallin ja sen myönteiset vaikutukset kilpailuun (ks. riidanalaisen päätöksen 993 perustelukappaleen 3 kohta).
Google on kuitenkin jälleen jättänyt täyttämättä todistustaakkansa objektiivisten perustelujen osoittamiseksi.
Googlen suosima ratkaisu, joka koskee maksuttomia lisenssejä, ei kuitenkaan estäisi ottamasta käyttöön muita komission tarkastelemia vaihtoehtoja, joiden avulla Google voisi korvata Google Search ‑sovelluksen ja Chromen esiasennuksesta Google Android ‑laitteisiin syntyvät tulot, kuten esimerkiksi Play Storesta suoritettavaa lisenssimaksua, joka voi sopia yhteen alemman ja ylemmän hintaluokan tuotteiden erilaisen kohtelun kanssa.
Edellä esitetystä seuraa, että Google ei ole kyennyt osoittamaan, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot olisivat objektiivisesti perusteltuja, koska niillä varmistetaan Play Storea koskevien lisenssien maksuttomuus.
Toinen osa, joka koskee esiasennuksen objektiivisia perusteluja, on siis hylättävä, samoin kuin on hylättävä kokonaisuudessaan toinen kanneperuste, jonka mukaan mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevien ehtojen on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä.
D

Kolmas kanneperuste, jonka mukaan portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin sisältyvän ainoan esiasennusta koskevan ehdon on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä
Kolmannella kanneperusteellaan Google väittää, että komissio on virheellisesti päätellyt tiettyjen portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin sisältyvien määräysten merkitsevän väärinkäyttöä.
1.

Asian tausta
a)

Riidanalainen päätös
Riidanalaisen päätöksen mukaan Google myönsi tietyille alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille korvauksia sillä edellytyksellä, että ne eivät esiasenna tai saata välittömästi oston jälkeen saataville yhtään kilpailevaa yleistä hakupalvelua ennalta määriteltyyn portfolioon sisältyvään joukkoon mobiililaitteita (riidanalaisen päätöksen 198 ja 1195 perustelukappale).
Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee niin ikään, että seuraamuksen kohteena olevat portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset ovat niitä, jotka olivat voimassa 1.1.2011 alkaen eli päivämäärästä, jona komission mukaan Google oli määräävässä asemassa kaikilla yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla ETA-alueella, 31.3.2014 asti eli päivämäärään, jona portfoliokohtainen tulonjakosopimus komission mainitseman alkuperäisen laitevalmistajan kanssa päättyi (riidanalaisen päätöksen 1333 perustelukappale).
1)

Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten luonne
Komissio väittää, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset käsittävät yksinoikeusmaksuja. Se muistuttaa, että kyseisissä tulonjakosopimuksissa määrätään, että jos asianomainen alkuperäinen laitevalmistaja tai matkaviestinoperaattori esiasentaa kilpailevan yleisen hakupalvelun laitteeseen, joka kuuluu ennalta määriteltyyn ja hyväksyttyyn portfolioon, sen on luovuttava tulonjaosta koko portfolion osalta.
Komissio korostaa sekä kyseisten alkuperäisten laitevalmistajien että matkaviestinoperaattoreiden tapauksissa, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat merkittävän osan myydyistä mobiililaitteista. Googlen sisäiset asiakirjat vahvistavat, että portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten tarkoituksena oli varmistaa, että Google täyttää kaikki näiden alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden vaatimukset, jotka liittyvät yleisiin hakupalveluihin portfolioon sisältyvissä laitteissa. Näistä asiakirjoista ilmenee myös Googlen olleen tietoinen siitä, että tämä menettelytapa saattoi aiheuttaa ongelmia kilpailun kannalta (riidanalaisen päätöksen 1195–1205 perustelukappale).
2)

Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kyky rajoittaa kilpailua
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 1206 ja 1207 perustelukappaleessa, että olettaman, jonka mukaan Googlen yksinoikeusmaksut merkitsevät väärinkäyttöä, vahvistaa tässä tapauksessa analyysi niiden kyvystä rajoittaa kilpailua, kun otetaan huomioon erityisesti se, kuinka suuren osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista riidanalainen menettelytapa kattaa.
Komissio katsoo, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset vähensivät kyseisten alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kannustimia kilpailevien yleisten hakupalvelujen esiasentamiseen. Ilman portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia näillä alkuperäisillä laitevalmistajilla ja matkaviestinoperaattoreilla olisi ollut kaupallinen intressi tällaisten palvelujen esiasentamiseen ainakin osaan Google Android ‑laitteistaan. Kilpailevat yleiset hakupalvelut eivät olisi voineet tarjota näille alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille samaa tulotasoa kuin Google tarjosi. Portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset olivat yhtenä syynä sille, että alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit epäröivät asentaa kilpailevia yleisiä hakupalveluja Google Android ‑laitteisiinsa (riidanalaisen päätöksen 1208–1281 perustelukappale).
Komissio väittää, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset vaikeuttivat Googlen kilpailijoiden pääsyä yleisten hakupalvelujen kansallisille markkinoille. Nämä maksut tekivät kilpailevien yleisten hakupalvelujen esiasentamisesta alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille vähemmän houkuttelevaa. Portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat huomattavan osan merkityksellisistä markkinoista. Kilpailevat palvelut eivät olisi kyenneet kompensoimaan lataamisen kaltaisten vaihtoehtoisten jakelukanavien kautta kilpailuetua, jonka Google sai riidanalaisella menettelytavalla (riidanalaisen päätöksen 1282–1312 perustelukappale).
Komissio toteaa vielä, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset tekivät innovoinnista vähemmän houkuttelevaa, koska ne estivät tuomasta markkinoille Google Android ‑laitteita, joihin olisi esiasennettu muita yleisiä hakupalveluja kuin Google Search. Ilman tällaista menettelytapaa käyttäjillä olisi ollut enemmän valinnanvaraa. Tämä menettelytapa myös vähensi yhtäältä kilpailijoiden kannustimia innovatiivisten toimintojen kehittämiseen estämällä niitä saamasta enemmän hakupyyntöjä ja palvelujensa parantamiseksi tarvittavia tuloja ja tietoja ja toisaalta Googlen kannustimia innovointiin, koska siihen ei kohdistunut enää kilpailupainetta hyödykkeiden laadun perusteella. Vaikka menettelytapa osui yhteen Googlen yleisen hakupalvelun parantamista koskevan ajanjakson kanssa, Google ei ole näyttänyt, että tämä menettelytapa ei olisi vaikuttanut kilpailevien yleisten hakupalvelujen kannustimiin tai kykyyn parantaa palvelujaan. Google olisi siten voinut parantaa palvelujaan merkittävämmässä määrin (riidanalaisen päätöksen 1313–1322 perustelukappale).
Kuten erityisesti riidanalaisen päätöksen 1259 perustelukappaleesta ilmenee, komissio on tässä tapauksessa tutkinut, saattoiko kyseessä oleva menettelytapa tuottaa markkinoilta syrjäyttävän vaikutuksen, joka kohdistuu yrityksiin, joita pidetään yhtä tehokkaina kuin määräävässä markkina-asemassa olevaa yritystä. Komissio, jolta asiaa kysyttiin istunnossa, vahvisti ottaneensa arvioinnissaan huomioon tällaisen hypoteettisen kilpailijan ominaispiirteet.
3)

Objektiiviset perustelut
Komissio ei hyväksy objektiivisia perusteluja, joihin Google vetoaa. Komission mukaan portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset eivät olleet välttämättömiä alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden vakuuttamiseksi Google Android ‑laitteiden myynnistä, koska Google Android ‑laitteet kattoivat jo yli 40 prosenttia älymobiililaitteiden maailmanlaajuisesta myynnistä tammikuussa 2011 ja koska tulonjakosopimusten tarkoituksena ei ollut myydä Google Android ‑laitteita vaan mahdollistaa Googlen ”yleisen hakupalvelun yksinomainen asennus” näihin Google Android ‑laitteisiin. Google ei ole komission mukaan myöskään näyttänyt, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset olivat välttämättömiä, jotta se saattoi saada takaisin investoinnit Androidiin. Ilman portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia Google olisi edelleen voinut saada Androidista huomattavia tuloja. Google ei ole myöskään näyttänyt, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset olivat välttämättömiä, jotta Google Android ‑laitteet voivat kilpailla Applea vastaan (riidanalaisen päätöksen 1323–1332 perustelukappale).
b)

Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten ja laitekohtaisten tulonjakosopimusten välinen erottelu
Riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetun mainostulojen jakamisen edellytyksenä on Google Searchin yksinomainen esiasennus portfoliossa ennalta määriteltyyn joukkoon laitteita. Toisin sanoen alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden on saadakseen osuuden Googlen mainostuloista täytettävä kunkin kyseessä olevan laitteen osalta portfoliokohtaisissa tulonjakosopimuksissa asetetut ehdot.
Kuten komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 197 perustelukappaleessa, Google on kuitenkin maaliskuusta 2013 lähtien asteittain korvannut portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset laitekohtaisilla tulonjakosopimuksilla. Laitekohtaisen tulonjakosopimuksen mukaan alkuperäisen laitevalmistajan ja matkaviestinoperaattorin osuus Googlen tuloista riippuu niiden myytyjen laitteiden lukumäärästä, joiden osalta noudatetaan velvollisuutta olla esiasentamatta kilpailevia yleisiä hakupalveluja. Laitekohtaisten tulonjakosopimusten perusteella alkuperäinen laitevalmistaja tai matkaviestinoperaattori voi tarjota samaa laitetyyppiä siten, että osassa on yksinomaan Googlen yleinen hakupalvelu ja toisissa tarjotaan myös kilpailevia yleisiä hakupalveluja.
Väitetiedoksiannossa esitetystä kannasta poiketen komissio ei siten ole katsonut riidanalaisessa päätöksessä, että laitekohtaiset tulonjakosopimukset, jotka otettiin asteittain käyttöön yli viisi vuotta ennen sen antamista, muodostaisivat itsessään väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan. Laitekohtaiset tulonjakosopimukset ovat kuitenkin edelleen erottamaton osa tosiasiallista asiayhteyttä, jossa komissio on tarkastellut markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, jotka se katsoo riidanalaisessa päätöksessä Googlen menettelytapojen aiheuttaneen (ks. edellä 448–452 kohta).
c)

Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten nojalla jaetut tulot
Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten nojalla Google jakaa osan mainostuloistaan vastikkeena siitä, että Google Search esiasennetaan yksinomaisesti ennalta määriteltyyn portfolioon sisältyvään joukkoon mobiililaitteita.
Komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 1240 perustelukappaleessa, että nämä tulonjakosopimukset eivät kata tuloja hakupyynnöistä, jotka on tehty mobiililaitteilla Googlen etusivun kautta, minkä Google vahvisti nimenomaisesti vastauksessaan unionin yleisen tuomioistuimen ennen istuntoa esittämään kysymykseen.
Portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattavat toisin sanoen mainostulot, jotka ovat peräisin Google Searchin, Chromen ja muiden mobiiliselainten URL-palkin kautta tehdyistä hakupyynnöistä, jos Googlen hakukone on määritetty niissä oletukseksi. Riidanalaisen päätöksen 1234 ja 1240 perustelukappale yhdessä luettuina vahvistavat tämän toteamuksen.
d)

Näyttö yksinoikeusmaksun väärinkäyttöä merkitsevästä luonteesta
Riidanalaisen päätöksen mukaan portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten tarkoituksena on varmistaa Googlelle yksinoikeus yleisten hakupalvelusovellusten esiasennukseen mobiililaitteille. Tämä menettelytapa johtaa olennaisesti samaan lopputulokseen kuin niin kutsutut uskollisuusalennukset, joista oli kyse 6.9.2017 annetussa tuomiossa Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
). Google maksaa tässä tapauksessa alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille korvauksen Google Searchin yksinomaisen esiasennuksen varmistamiseksi.
Tässä yhteydessä on ennen Googlen kolmannen kanneperusteensa tueksi esittämien väitteiden perusteltavuuden tarkastelua palautettava mieleen periaatteet, jotka ohjaavat niin kutsuttujen yksinoikeusmaksujen arviointia SEUT 102 artiklan kannalta.
Oikeuskäytännön mukaan esillä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa yritys, johon kohdistuva SEUT 102 artiklan soveltamismenettely voi johtaa siihen, että sen todetaan käyttäneen väärin määräävää markkina- asemaansa, väittää tässä menettelyssä, ettei sen toiminta saattanut rajoittaa kilpailua ja että toiminnasta ei erityisesti seurannut väitettyjä markkinoilta syrjäyttämiseen johtaneita vaikutuksia, komission on tämän yrityksen syyllisyyden osoittamiseksi analysoitava eri olosuhteita, joilla riidanalaisesta menettelytavasta seurannut kilpailunrajoitus voidaan näyttää toteen (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Komissio on tällaisessa tilanteessa velvollinen analysoimaan paitsi yhtäältä yrityksen määräävän aseman vahvuutta merkityksellisillä markkinoilla ja toisaalta sitä, miten laajalti markkinat on riidanalaisella menettelytavalla katettu, myös kyseisten hinnoittelukäytäntöjen myöntämisedellytykset ja ‑tavat, niiden keston ja niiden määrän, mutta komissio on myös velvollinen arvioimaan, onko mahdollisesti olemassa strategia, jolla vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat pyritään syrjäyttämään markkinoilta. Riidanalaisen menettelytavan kilpailulle hyödyllisten ja haitallisten vaikutusten punninta voidaan tehdä vasta sen jälkeen, kun on analysoitu kyseessä olevaan menettelytapaan erottamattomana osana kuuluva kyky syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat (tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Arvioitaessa kykyä syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat yhtä tehokasta kilpailijaa koskeva testi (As Efficient Competitor Test, jäljempänä AEC-testi) voi osoittautua hyödylliseksi.
AEC-testi koskee hypoteettisesti yhtä tehokasta kilpailijaa, jonka oletetaan perivän asiakkailtaan samat hinnat kuin määräävässä asemassa oleva yritys perii ja jonka on vastattava samoista kustannuksista kuin määräävässä asemassa olevan yrityksen (ks. vastaavasti tuomio 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
,
–
kohta). Hinnan lisäksi tämän hypoteettisen kilpailijan on oltava valikoiman, laadun tai innovaatioiden osalta yhtä kiinnostava kyseisen yrityksen asiakkaille, jotta sitä voidaan pitää ”yhtä tehokkaana” kuin määräävässä asemaa olevaa yritystä (ks. vastaavasti tuomio 27.3.2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
,
kohta).
AEC-testillä, joka mainitaan komission ensisijaisista täytäntöönpanotavoitteista sovellettaessa [SEUT 102] artiklaa yritysten määräävän aseman väärinkäyttöön perustuvaan markkinoiden sulkemiseen annetuissa ohjeissa (
EUVL 2009, C 45, s. 7
; jäljempänä väärinkäyttöön perustuvaa markkinoiden sulkemista koskevat ohjeet), pyritään erottamaan menettelytavat, joita määräävässä asemassa oleva yritys ei voi toteuttaa, menettelytavoista, jotka ovat sille sallittuja. AEC-testi on siten tiettyä asiaa koskevien markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten ja väitettyjen markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten mahdollinen arviointimalli. Kyseessä on kuitenkin vain yksi monista tekijöistä, joita voidaan soveltaa osoitettaessa laadullisten tai määrällisten todisteiden avulla SEUT 102 artiklassa tarkoitettu kilpailunvastainen markkinoilta syrjäyttäminen.
Kuitenkin silloin, kun AEC-testiä sovelletaan, kuten tässä tapauksessa, sitä on noudatettava tiukasti. Määrittääkseen, olisiko todennäköistä, että riidanalaisella menettelytavalla voitaisiin syrjäyttää markkinoilta hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija, komission on tarkasteltava kustannuksiin ja myyntihintoihin liittyviä taloudellisia tietoja ja erityisesti sitä, harjoittaako määräävässä asemassa oleva yritys kustannukset alittavaa hinnoittelua. Tarkastelu edellyttää kuitenkin, että käytettävissä on riittävän luotettavia tietoja. Komission on käytettävä määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannuksia koskevia tietoja, jos ne ovat saatavilla. Tarvittavien tietojen hankkimiseksi komissio voi käyttää tutkintavaltuuksiaan. Jos näistä kustannuksista ei ole saatavilla luotettavia tietoja, komissio voi käyttää kilpailijoiden kustannuksia koskevia tietoja tai muita vastaavia luotettavia tietoja.
Yksinoikeusmaksujen osalta AEC-testillä on tarkoitus arvioida, olisiko hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija kuin määräävässä asemassa oleva yritys kyennyt suorittamaan yhtä suuria tai suurempia maksuja. Kuten riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, tässä tapauksessa komission toteuttaman AEC-testin tarkoituksena oli arvioida, saattoiko hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaalla Googlen kilpailijalla olla strateginen tai taloudellinen intressi saada kilpailun piiriin kuuluva osa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattamista yleisten hakupalvelujen pyynnöistä.
Tältä osin on huomattava, että analyysi, jonka komissio on tehnyt riidanalaisessa päätöksessä osoittaakseen portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kilpailunvastaisuuden, riippuu erityisesti kahteen ryhmään kuuluvista huomioista eli ensinnäkin tämän menettelytavan kattavuudesta ja toiseksi komission soveltaman AEC-testin tuloksista.
Googlen kolmannen kanneperusteen tueksi esittämien väitteiden perusteltavuutta on arvioitava näiden alustavien huomioiden valossa.
Kolmas kanneperuste jakautuu kolmeen osaan. Ensimmäisessä osassa Google väittää komissio katsoneen virheellisesti, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset sisälsivät yksinoikeusehdon. Toisessa osassa, jota kehiteltiin istuntovaiheessa, Google väittää, että riidanalainen päätös perustuu puutteellisiin perusteluihin, koska komissio ei ole kyennyt selittämään, missä määrin merkitykselliset markkinat rajoitetusti kattava menettelytapa rajoittaisi kilpailua. Kolmannessa osassa Google väittää, että komissio ei ole osoittanut tosiasiallisesti ja oikeudellisesti riittävällä tavalla tulonjakosopimusten kilpailunvastaisuutta.
2.

Ensimmäinen osa, joka koskee portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten luonnetta
a)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että komissio ei voinut luonnehtia portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia yksinoikeussopimuksiksi. Yksinoikeudesta voisi abstraktisti olla kyse vain, jos kaikki asiakkaan vaatimukset katetaan. Portfoliokohtaisilla tulonjakosopimuksilla ei ensinnäkään pyritä noudattamaan alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden vaatimuksia, jotka liittyvät yleiseen hakupalveluun muilla mobiililaitteilla kuin Android-laitteilla tai tietokoneilla. Toiseksi portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset koskevat vain yhtä yleisten hakupalvelujen aloituskohdista. Niissä velvoitetaan selvästi alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit säilyttämään aloituskohtia kilpaileviin yleisiin hakupalveluihin. Kolmanneksi jotkin portfoliokohtaisista tulonjakosopimuksista on rajattu alueellisesti.
Komissio huomauttaa, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset muodostavat erilaisten toisiinsa kytkeytyvien ja riidanalaisessa päätöksessä sanktioitujen menettelytapojen ”huipun”. Komissio toteaa, että voidakseen saada osan tuloista, jotka olivat peräisin Googlen hyväksymillä Androidin versioilla toimivilla laitteilla tehdyistä Googlen yleisen hakupalvelun pyynnöistä, alkuperäisten laitevalmistajien oli ensin tehtävä pirstoutumisen estävä sopimus ja mobiilisovellusten jakelusopimus ja sen jälkeen portfoliokohtainen tulonjakosopimus, jolla vahvistettiin pirstoutumisen estävien sopimusten ja mobiilisovellusten jakelusopimusten kykyä rajoittaa kilpailua. Yksikään niistä kolmesta perusteesta, joilla Google kiistää, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset olisivat yksinoikeussopimuksia, ei vakuuta, sillä kaikki nämä perusteet keskittyvät tulonjakosopimusten kattavuuden merkittävyyteen eivätkä niiden yksinomaisuuteen.
b)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Kuten Google toteaa, yksinoikeustilanne on seurausta siitä, että yritys sulkee markkinat toimittamalla kaiken asiakkaan tarvitseman määrän tai huomattavan osan siitä. Määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voi nimittäin syyllistyä SEUT 102 artiklassa tarkoitettuun määräävän aseman väärinkäyttöön, kun se sitoo ostajia niin, että nämä sitoutuvat hankkimaan tai lupaavat hankkia yksinomaan siltä koko tarvitsemansa määrän tai huomattavan osan siitä, riippumatta siitä, asetetaanko kyseinen velvoite sellaisenaan vai annetaanko sen vastineena alennuksia. Samoin on silloin, kun kyseinen yritys ei sido ostajia muodollisella velvoitteella vaan soveltaa joko ostajien kanssa tekemiensä sopimusten nojalla tai yksipuolisesti uskollisuusalennusjärjestelmää eli hyvityksiä, joiden myöntäminen edellyttää sitä, että asiakas – riippumatta ostojensa rahallisesta arvosta – hankkii kaikki tarvitsemansa tuotteet tai huomattavan osan niistä kyseiseltä määräävässä asemassa olevalta yritykseltä (tuomio 13.2.1979, Hoffmann-La Roche v. komissio,
85/76
,
EU:C:1979:36
,
kohta ja tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta).
Arvioitaessa Googlen väitettä, jonka mukaan komissio on luonnehtinut portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset virheellisesti yksinoikeussopimuksiksi, on tarkistettava, saattoivatko Googlen asiakkaat eli alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit turvautua näiden sopimusten nojalla koko tarvitsemansa määrän tai huomattavan osan siitä osalta myös määräävässä asemassa olevan yrityksen kilpailijoiden palveluihin tai tuotteisiin.
Tässä tapauksessa on todettava, että Google ei kiistä sitä, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset merkitsivät alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille myönnettyä taloudellista etua sillä edellytyksellä, että ne eivät esiasenna mitään muuta yleistä hakupalvelua kuin Google Searchin ennalta määriteltyyn portfolioon sisältyvään joukkoon mobiililaitteita, sanotun kuitenkaan vaikuttamatta yleisten hakupalvelujen kansallisten markkinoiden kattavuuden tarkastelua, mistä on kyse tämän kanneperusteen kolmannessa osassa. On myös selvää, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset merkitsivät kyseessä olevilla alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille, siltä osin kuin ne halusivat markkinoida älymobiililaitteita varustettuna yleisellä hakupalvelulla, kannustinta hankkia tarvitsemansa määrä Googlelta ja sulkea pois sen kilpailijat näiden laitteiden huomattavan osan osalta (ks. riidanalaisen päätöksen 1197 ja 1199 perustelukappale).
Google väittää, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset eivät estäneet käyttämästä kilpailevia yleisiä hakupalveluja, jotka pysyivät käytettävissä Google Searchin yksinomaisesta esiasennuksesta huolimatta. Tämä koskee kilpailevien sovellusten lataamista tai niiden käyttämistä suoraan muiden mobiiliselainten kuin Chromen kautta.
Edellä mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee yksinoikeussopimusten osalta, että yksinoikeuden käsitettä on arvioitava suhteessa määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaiden mahdollisuuteen turvautua sen kilpailijoihin samanlaisten palvelujen osalta. Yksinoikeutta ei siis arvioida suhteessa käyttäjien käyttämiseen vaan suhteessa määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaiden käyttäytymiseen. Googlen väite, jonka mukaan käyttäjä voisi itse turvautua Google Searchin kanssa kilpaileviin yleisiin hakupalveluihin lataamalla sovelluksia tai muita selaimia kuin Chromen, on siis hylättävä tehottomana.
Google korostaa myös, että joidenkin portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten maantieteellinen soveltamisala oli rajattu tiettyihin jäsenvaltioihin. Kuten komissio korostaa perustellusti, Google ei kiistä sitä, että tarkastellut markkinat koskevat yleisten hakupalvelujen kaikkia kansallisia markkinoita erikseen arvioituina. Sillä perusteella, että joitakin portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia sovelletaan vain rajattuun määrään jäsenvaltioita, ei voida sulkea pois yksinoikeusvaikutusta kyseessä olevilla kansallisilla markkinoilla.
Google ei näin ollen voi perustellusti väittää, että komissio olisi tehnyt arviointivirheen katsoessaan, että kyseessä olevat maksut olivat yksinoikeusmaksuja.
3.

Toinen osa, joka koskee perustelujen puutteellisuutta
Istunnossa Google väitti, että riidanalaista päätöstä ei ole perusteltu riittävästi. Komissio ei ole kyennyt selittämään, missä määrin menettelytapa, joka Googlen mukaan kattaa rajatusti merkitykselliset markkinat, voi rajoittaa kilpailua.
Tältä osin on muistettava, että SEUT 296 artiklan mukainen perusteluvelvollisuus määräytyy kyseisen säädöksen, päätöksen tai muun toimenpiteen luonteen mukaan, ja perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimenpiteen tehneen toimielimen päättely siten, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt ja että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimenpiteen laillisuuden. Perusteluvelvollisuutta on arvioitava asiaan liittyvien asianhaarojen perusteella, joita ovat erityisesti toimen sisältö, esitettyjen perusteiden luonne ja intressi, joka niillä, joille päätös on osoitettu tai joita se koskee suoraan ja erikseen, voi olla saada selvennystä tilanteeseen. Perusteluissa ei tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, sillä tutkittaessa sitä, täyttävätkö päätöksen perustelut SEUT 296 artiklan vaatimukset, on otettava huomioon päätöksen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (tuomio 27.6.2012, Microsoft v. komissio,
T-167/08
,
EU:T:2012:323
,
kohta).
Aluksi on palautettava mieleen, että syyt, joiden vuoksi komissio katsoo portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten merkitsevän väärinkäyttöä, on esitetty riidanalaisen päätöksen 1188–1336 perustelukappaleessa, joissa tarkastellaan portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonnetta. Tältä osin komissio keskittyy 1286–1304 perustelukappaleessa esittämissään päätelmissä siihen, kuinka suuren osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista riidanalainen menettelytapa kattaa.
Kun otetaan huomioon kyseiset päätelmät ja Googlen väitteet, jotka koskevat tämän kanneperusteen kolmatta osaa, unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että Google on voinut tehokkaasti riitauttaa komission tältä osin esittämän analyysin ja että unionin yleinen tuomioistuin voi arvioida sen perusteltavuutta.
Näin ollen Googlen väite, joka koskee perustelujen puutteellisuutta, on hylättävä perusteettomana.
4.

Kolmas osa, joka koskee kilpailunrajoituksen toteamista
Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä ei arvioida asianmukaisesti – minkä komissio kiistää – kaikkien merkityksellisten olosuhteiden valossa portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin sisällytettyä ainoaa esiasennusta koskevaa ehtoa sen markkinoilta syrjäyttävien vaikutusten osoittamiseksi.
Riidanalaisessa päätöksessä ei oteta Googlen mukaan huomioon riidanalaisen menettelytavan kattamaa pientä osaa markkinoista ja sen vähäistä vaikutusta. Riidanalaisessa päätöksessä arvioidaan lisäksi virheellisesti mahdollisuutta syrjäyttää portfoliokohtaisilla tulonjakosopimuksilla hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat markkinoilta, erityisesti näiden kilpailijoiden kykyä kompensoida ne. Riidanalaisessa päätöksessä sivuutetaan kyseessä olevien maksujen myöntämisedellytykset, joilla käyttäjille jätettiin oikeus turvautua vapaasti kilpailijoihin. Komissio ei myöskään ole toteuttanut pätevää vaihtoehtoisen tilanteen arviointia.
a)

Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuus ja vaikutus
1)

Riidanalainen päätös
Riidanalaisen päätöksen mukaan komissio katsoo, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat ”huomattavan osan” yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista (riidanalaisen päätöksen 1286 perustelukappale).
Tämän toteamuksen tueksi komissio korostaa, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset tehtiin Google Android ‑älypuhelimia myyvien suurimpien alkuperäisten laitevalmistajien ja suurimpien Euroopan markkinoilla toimivien matkaviestinoperaattoreiden kanssa. Asianomaiset alkuperäiset laitevalmistajat myivät komission mukaan Euroopan markkinoilla lähes [80–90] prosenttia Google Android ‑älypuhelimista vuosina 2011–2012. Kun otetaan huomioon myös, että Google Android ‑älypuhelimet kattoivat 56 prosenttia kaikista vuosina 2011–2012 myydyistä älypuhelimista, komissio päättelee tästä, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat kyseisenä ajanjaksona [40–50] prosenttia kaikista Euroopassa myydyistä älypuhelimista. Komissio täsmentää tältä osin, että se ei ole sisällyttänyt tähän kaikkia matkaviestinoperaattoreiden portfoliokohtaisten tulonjakosopimustensa nojalla myymiä älypuhelimia, jotka vastasivat kahden huomioon otetun matkaviestinoperaattorin osalta vain hyvin pientä osuutta edellä mainitusta myynnistä (riidanalaisen päätöksen 1287–1289 perustelukappale ja alaviite 1376).
Komissio huomauttaa myös, että kaikilla mobiililaitteilla Google Searchin kautta tehtyjen yleisten hakupyyntöjen osuus kasvoi merkittävästi vuosina 2012–2014 ja oli vuonna 2014 lähes [30–40] prosenttia ETA-alueella tehdyistä Googlen hakupyynnöistä (riidanalaisen päätöksen 1290 perustelukappale).
Komissio viittaa lisäksi siihen, että vuodesta 2013 lähtien portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset on korvattu laitekohtaisilla tulonjakosopimuksilla, jotka kattoivat vuonna 2013 lähes [50–60] prosenttia ja vuonna 2014 lähes [60–70] prosenttia Google Android ‑laitteista. Komissio korostaa myös, että Google Search oli määritetty oletukseksi Applen selaimeen Safariin, ja näin oli kaikissa iPhoneissa. Google Search oli siten esiasennettu tai määritetty oletukseksi selaimeen suurimmassa osassa jäljelle jäävistä mobiililaitteista tai henkilökohtaisista tietokoneista (riidanalaisen päätöksen 1291–1293 ja 1298 perustelukappale).
Google Android ‑laitteilla tehtyjen hakupyyntöjen osuus oli vuonna 2013 [10–20] prosenttia ja vuonna 2014 [10–20] prosenttia kaikista ETA-alueella tehdyistä Googlen hakupyynnöistä (riidanalaisen päätöksen 1294 perustelukappale; nämä tiedot eivät ole käytettävissä vuosilta 2011 ja 2012).
Vastauksena Googlen väitteeseen, joka koskee portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten vähäistä ”vaikutusta” jopa niiden väitetiedoksiannossa huomioon otettujen tietojen valossa, jotka koskevat kilpailevien yleisten hakupalvelujen mahdollisuutta suorittaa yhtä suuria maksuja kuin asianomaisille alkuperäisille laitevalmistajille tai matkaviestinoperaattoreille on suoritettu (ks. riidanalaisen päätöksen 1225–1271 perustelukappale), komissio toteaa, että vaikka tämä ”vaikutus” vaikutti Googlesta vähäiseltä, se oli kuitenkin näille palveluille merkittävä, erityisesti sen vuoksi, että tässä arvioinnissa tarkoitetut hakupyynnöt merkitsivät niille ”huomattavasti suurempaa määrää hakuja” yleisen haun kehittämisen kannalta ratkaisevana ajankohtana eli siirryttäessä henkilökohtaisilla tietokoneilla tehtävistä yleisistä hauista mobiililaitteilla tehtäviin yleisiin hakuihin (riidanalaisen päätöksen 1299–1302 perustelukappale). Komissio väittää myös, että se, että riidanalainen menettelytapa kattoi huomattavan osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista, ilmenee siitä, että kyseisen tyyppisellä haulla voitiin saada arvokkaita paikannustietoja, jotka voivat sellaisenaan parantaa yleistä hakupalvelua ja lisätä siitä saatavia mainostuloja (riidanalaisen päätöksen 1298 perustelukappale).
2)

Asianosaisten lausumat
Google huomauttaa, että riidanalaisen päätöksen 1286, 1287 ja 1295 perustelukappaleessa komissio väittää, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset ”kattoivat huomattavan osan yleisten hakupalvelujen merkityksellisistä kansallisista markkinoista”, koska näitä tulonjakosopimuksia sovellettiin Google Android ‑laitteita myyviin ”suurimpiin alkuperäisiin laitevalmistajiin” ja ”suurimpiin ETA-alueella toimiviin matkaviestinoperaattoreihin”. Tässä arvioinnissa ei oteta Googlen mukaan huomioon riidanalaisen menettelytavan kattavuutta. Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuuden asianmukainen arviointi riippuu Google Android ‑laitteilla tehtävien hakupyyntöjen osuudesta ja portfoliokohtaisen tulonjakosopimuksen soveltamisalaan kuuluvien Google Android ‑laitteiden osuudesta.
Google ilmoittaa kannekirjelmänsä 262 kohdassa tai komission tältä osin esittämät huomautukset huomioon ottaen vastauskirjelmänsä 172 kohdassa, että keskimäärin portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattavat vain [0–5] prosenttia yleisten hakupalvelujen kansallisista ”markkinoista” väitetyn väärinkäytön ajanjaksona. Nämä ”markkinat” kattavat riidanalaisen päätöksen 353 perustelukappaleen mukaan ”haut henkilökohtaisilla tietokoneilla ja älymobiililaitteilla”, ja portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset, joita sovelletaan vain joihinkin älypuhelimiin, muodostavat vain vähäisen osan tarkasteltavana ajanjaksona tehdyistä pyynnöistä. Lisäksi lukuisat alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit eivät ole koskaan allekirjoittaneet portfoliokohtaista tulonjakosopimusta. Keskimäärin [0–5] prosentin kattavuus ajanjaksona vuodesta 2011 vuoteen 2014 ei siis ole peruste katsoa, että näiden tulonjakosopimusten vuoksi kilpailijoiden oli ”vaikeampaa tai jopa mahdotonta” päästä merkityksellisille markkinoille. Tällainen kattavuus on myös selvästi pienempi kuin aiemmissa asioissa väärinkäytöksi katsottujen menettelytapojen markkinakattavuus, joka oli 39, 40 tai 85 prosenttia.
Vastauksena komission kritiikkiin, jonka mukaan Google käytti myytyjä eikä käytettyjä laitteita koskevia lukuja, Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä itsessään otetaan huomioon myydyt laitteet markkinakattavuuden indikaattorina. Google lisää, että vaikka sen laskelmia muutettaisiin sisällyttämällä niihin käytetyt laitteet, oletettaessa kunkin myydyn laitteen arvioiduksi elinkaareksi noin kaksi vuotta vaikutus kattavuuteen on edelleen vähäinen.
Google tuo sivuhuomautuksena esille komission katsovan, että – kuten riidanalaisen päätöksen 1226 perustelukappaleesta ilmenee – kilpailevat hakupalvelut olisivat voineet saavuttaa korkeintaan [0–5] prosenttia Google Android ‑laitteilla tehdyistä tulonjaon kohteena olevista pyynnöistä, jos niiden sovellus olisi ollut esiasennettuna Google Search ‑sovelluksen rinnalle. Huomioon otettujen markkinoiden ja komission oman analyysin perusteella portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten vaikutus osuuksiin ETA-alueella tehdyistä yleisistä hakupyynnöistä oli siten äärimmäisen vähäinen väitetyn kilpailusääntöjen rikkomisen kunakin vuonna.
Kun otetaan huomioon riidanalaisten portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten heikko kattavuus ja niiden vähäinen vaikutus, esitettyjä perusteita, joiden vuoksi ainoan esiasennusta koskevan ehdon kattavuuden on katsottu olleen ”huomattava”, ei näin ollen pitäisi hyväksyä.
Komissio vetoaa lähinnä siihen, että Googlen esittämä portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuus ei horjuta riidanalaisessa päätöksessä tehtyä johtopäätöstä tämän kattavuuden merkityksestä siinä esitetyistä syistä.
Erityisesti komissio katsoo, että vuotuista myyntiä ei voida rinnastaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kohteena olevien laitteiden lukumäärään ottamatta huomioon edelleen käytössä olevien laitteiden myyntiä aiempina vuosina. Lisäksi Googlen vaikutuslaskelma perustuu ilman muita selityksiä [0–5] prosentin suuruiseen kilpailun piiriin kuuluvaan osaan markkinoista eikä 22,5 prosentin suuruiseen kilpailun piiriin kuuluvaan osaan, jonka kilpailija voisi saavuttaa tilanteessa, jossa sen hakupalvelu määritettäisiin oletukseksi muuhun esiasennettuun mobiiliselaimeen kuin Chromeen.
VDZ puolestaan väittää, että markkinakattavuudella ei ole merkitystä, koska kilpailu on turvattava mahdollisimman hyvin silloin, jos markkinat ovat keskittyneet. Tässä yhteydessä portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset auttavat osaltaan vahvistamaan Googlen määräävää asemaa estämällä alkuperäisiä laitevalmistajia tarjoamasta käyttäjille mahdollisuutta monen eri palvelun käyttöön.
3)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
On syytä muistaa, että silloin kun – kuten tässä tapauksessa – kyseessä oleva yritys väittää hallinnollisessa menettelyssä, ettei sen yksinoikeutta koskeva menettelytapa saattanut rajoittaa kilpailua ja että menettelytavasta ei erityisesti seurannut komission väittämiä markkinoilta syrjäyttämiseen johtaneita vaikutuksia, ja kun yritys esittää näyttöä tämän väitteensä tueksi, komissio on velvollinen analysoimaan sitä, miten laajalti markkinat on riidanalaisella menettelytavalla katettu (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Tällaisen analyysin perusteella voidaan määrittää riidanalaisesta menettelytavasta johtuva merkitykselliset markkinat sulkeva vaikutus erityisesti sen selvittämiseksi, mikä osa on välttynyt kilpailulta riidanalaisten maksujen tuoman yksinoikeuden seurauksena.
Riidanalaisen päätöksen 1286 perustelukappaleesta ilmenee yksiselitteisesti komission katsovan, että Googlen tiettyjen alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tekemät portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat huomattavan osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista ETA-alueella.
Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee niin ikään, että nämä eri markkinat käsittävät kaikki yleiset haut, jotka on tehty kaikentyyppisillä laitteilla, myös muilla mobiililaitteilla kuin Android-laitteilla ja henkilökohtaisilla tietokoneilla (ks. esim. riidanalaisen päätöksen 353 perustelukappale).
Kuten Google väittää tältä osin, komission aiemmasta käytännöstä otetuista eri esimerkeistä ilmenee, että komissio pitää 39 prosentista 85 prosenttiin suuruista kattavuutta merkityksellisistä markkinoista huomattavana.
Tässä tapauksessa komission huomattavana pitämä riidanalaisen menettelytavan kattavuus on kuitenkin sellaisenaan selvästi pienempi kuin komissio on aiemmassa käytännössään katsonut. Googlen tältä osin toimittamien tietojen mukaan se on alle 5 prosenttia komission määrittämistä markkinoista.
Vaikka komissio väittää, että Googlen kannekirjelmässään ja sen jälkeen vastauskirjelmässään esittämässä kattavuudessa arvioidaan liian pieneksi niiden jo käytössä olevien laitteiden lukumäärä, joihin sovellettiin portfoliokohtaista tulonjakosopimusta merkityksellisen rikkomisajanjakson aikana, Googlen tältä osin esittämien tietojen ja selitysten perusteella voidaan kuitenkin katsoa, että Googlen esittämä laskelma on uskottava.
Näin on varsinkin, kun komissio on jättänyt ilmoittamatta, mikä olisi sen oma arvio portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuudesta niiden eri markkinoiden osalta, joita se on itse pitänyt analyysinsa kannalta merkityksellisinä, vaikka tämä kuuluu sen tehtäviin edellä 679 kohdassa mainitun oikeuskäytännön perusteella.
On nimittäin selvää, että kun komissio on päätellyt, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat huomattavan osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista ETA-alueella, se on esittänyt riidanalaisessa päätöksessä perusteluja, jotka koskevat joko vain yhtä segmenttiä merkityksellisillä eri markkinoilla eli segmenttiä, joka vastaa älymobiililaitteella tehtyjä yleisiä hakupyyntöjä, tai seikkoja, jotka eivät liity riidanalaisen menettelytavan vaikutukseen näillä markkinoilla.
Komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 1287–1289 perustelukappaleessa, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset sitovat lähinnä ETA-alueen keskeisiä alkuperäisiä laitevalmistajia (joista komissio mainitsee kolme) ja matkaviestinoperaattoreita (joista komissio mainitsee neljä) ja että nämä alkuperäisiä laitevalmistajia sitovat sopimukset kattoivat [40–50] prosenttia kaikista vuosina 2011 ja 2011 Euroopassa myydyistä älypuhelimista. Tällaisilla toteamuksilla ei kuitenkaan voida tukea toteamusta siitä, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat huomattavan osa yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista. Nämä toteamukset osoittavat, että ne vaikuttivat vain yhteen näiden markkinoiden segmenttiin eli mobiilihakujen segmenttiin. Tämä osuus on asetettava oikeaan mittasuhteeseen jo senkin vuoksi, että riidanalaisen päätöksen 1288 perustelukappaleesta ilmenee, että alkuperäisten laitevalmistajien myymien Google Android ‑laitteiden, joihin sovellettiin portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia, osuus pieneni asteittain vuodesta 2011 vuoteen 2014 siten, että se laski [70–80] prosentista vuonna 2011 [5–10] prosenttiin vuonna 2014.
Riidanalaisen päätöksen 1292 perustelukappaleesta kylläkin ilmenee, että vuodesta 2013 eli vuodesta, jona portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten soveltamisalaan kuuluvien Google Android ‑älypuhelimien osuus laski jyrkästi, Google on asteittain korvannut portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset laitekohtaisilla tulonjakosopimuksilla. Komissio huomauttaa, että nämä laitekohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat [50–60] prosenttia vuonna 2013 myydyistä ja [60–70] prosenttia vuonna 2014 myydyistä Google Android ‑älypuhelimista. On kuitenkin katsottava, että kilpailunvastaiseksi väitetyn yksinoikeutta koskevan menettelytavan kattavuutta ei voida lähtökohtaisesti osoittaa ottamalla huomioon menettelytapoja, joita ei itsessään ole katsottu kilpailunvastaisiksi. Tämän vuoksi portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuuden arvioimisen kannalta on merkityksetöntä, että nämä sopimukset on asteittain korvattu laitekohtaisilla tulonjakosopimuksilla vuodesta 2013.
Komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 1290 ja 1297 perustelukappaleessa, että kaikilla mobiililaitteilla Google Searchin kautta tehdyt yleiset hakupyynnöt lisääntyivät jatkuvasti vuosina 2012–2014 ja kattoivat vuonna 2014 [30–40] prosenttia kaikista Googlen hakupyynnöistä ETA-alueella. Tällä toteamuksella ei kuitenkaan voida osoittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väitetysti huomattavaa kattavuutta yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla vaan sillä voidaan osoittaa ainoastaan Google Searchin merkitys Googlelle aloituskohtana mobiililaitteissa.
Riidanalaisen päätöksen 1293 ja 1298 perustelukappaleessa komissio perustaa väitteensä, jonka mukaan portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuus yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla oli huomattava, toteamukseen, jonka mukaan Google Search on määritetty oletukseksi Applen myymiin mobiililaitteisiin sisällytettyyn Safari-selaimeen. Kuten Google väittää, sen sopimus Applen kanssa ei kuitenkaan kuulu riidanalaisessa päätöksessä mainittuihin portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin.
Riidanalaisen päätöksen 1294 perustelukappaleessa komissio huomauttaa, että Google Android ‑mobiililaitteilla tehtyjen hakupyyntöjen osuus oli vuonna 2013 [10–20] prosenttia ja vuonna 2014 [10–20] prosenttia kaikista Googlen hakupyynnöistä. Tämä toteamus ei kuitenkaan tue väitettä siitä, että kattavuus yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla olisi ollut huomattava, vaan pikemminkin päinvastoin. Vaikka oletettaisiin, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset koskivat kaikkia Google Android ‑mobiililaitteita vuosina 2013 ja 2014, mikä ei pidä paikkaansa, ja että Googlella oli kaikki markkinaosuudet yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, mikä ei pidä paikkaansa, vaikka sen markkinaosuudet olivatkin lähellä sitä, portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten teoreettisesti kattama osuus yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista ei voinut vuonna 2013 olla suurempi kuin [10–20] prosenttia ja vuonna 2014 suurempi kuin [10–20] prosenttia yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla. Vastauksessaan unionin yleisen tuomioistuimen ennen istuntoa esittämään kysymykseen komissio myönsi nimenomaisesti tämän täysin teoreettisen laskelman tuloksen.
Näissä olosuhteissa riidanalaisen menettelytavan kattamaa osuutta merkityksellisistä markkinoista ei voida luonnehtia huomattavaksi.
Vastauksena Googlen väitteeseen, joka koskee portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten vähäistä ”vaikutusta” jopa niiden väitetiedoksiannossa huomioon otettujen tietojen valossa, jotka koskevat kilpailevien yleisten hakupalvelujen mahdollisuutta suorittaa yhtä suuria maksuja kuin asianomaisille alkuperäisille laitevalmistajille tai matkaviestinoperaattoreille on suoritettu (ks. riidanalaisen päätöksen 1225–1271 perustelukappale), komissio toteaa, että vaikka tämä ”vaikutus” vaikutti Googlesta vähäiseltä, se oli kuitenkin näille palveluille merkittävä, erityisesti sen vuoksi, että tässä arvioinnissa tarkoitetut hakupyynnöt merkitsivät niille ”huomattavasti suurempaa määrää hakuja” yleisen haun kehittämisen kannalta ratkaisevana ajankohtana eli siirryttäessä henkilökohtaisilla tietokoneilla tehtävistä yleisistä hauista mobiililaitteilla tehtäviin yleisiin hakuihin (riidanalaisen päätöksen 1299–1302 perustelukappale). Komissio väittää myös vastauksena erääseen toiseen väitteeseen, että se, että riidanalainen menettelytapa kattoi huomattavan osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista, ilmenee siitä, että kyseisen tyyppisellä haulla voitiin saada arvokkaita paikannustietoja, jotka voivat sellaisenaan parantaa yleistä hakupalvelua ja lisätä siitä saatavia mainostuloja (riidanalaisen päätöksen 1298 perustelukappale).
Kun tällaisia huomautuksia verrataan riidanalaisessa päätöksessä esitettyihin ja edellä tarkasteltuihin perusteluihin, ne eivät kuitenkaan riitä osoittamaan, että riidanalaisen menettelytavan kattama osuus merkityksellisistä markkinoista olisi ollut huomattava.
Asia olisi toisin, jos komissio olisi päättänyt vedota – mitä se ei tehnyt – siihen, että huolimatta riidanalaisen menettelytavan kattamasta merkityksellisten markkinoiden osuudesta, joka ei ole huomattava, tämän menettelytavan kattaman segmentin tai jopa pelkästään tässä kyseessä olevien alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattorien strateginen merkitys oli niin suuri, että tästä menettelytavasta johtuva markkinat sulkeva vaikutus oli omiaan syrjäyttämään Googlen kanssa kilpailevat yleiset hakupalvelut merkityksellisiltä markkinoilta. Tämän seurauksena nämä kilpailevat palvelut eivät olisi siten saaneet riittävää mahdollisuutta kilpailla hyödykkeiden laadulla tulemalla näille markkinoille tai laajentumalla näillä markkinoilla, ja näin oli ajankohtana, jona Googlelle samoin kuin sen kilpailijoille, kuten Microsoftille, oli tärkeää vastata haasteisiin, jotka johtuivat siirtymisestä henkilökohtaisilla tietokoneilla tehdyistä yleisistä hauista mobiililaitteilla tehtäviin yleisiin hakuihin.
Tätä ei ole osoitettu riidanalaisessa päätöksessä, jossa komissio vain hahmottelee asiaa ja perustelee sitä riittämättömästi osassa, joka alkaa toteamuksella, jonka mukaan Googlen tältä osin esittämät väitteet eivät kyseenalaista sen johtopäätöstä, jonka mukaan portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattavat huomattavan osan yleisten hakupalvelujen kansallisista markkinoista (ks. riidanalaisen päätöksen 1295 perustelukappale).
Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuutta koskevasta arvioinnista kokonaisuudessaan ilmenee, että tätä kattavuutta on virheellisesti luonnehdittu riidanalaisen päätöksen 1286 perustelukappaleessa ”huomattavaksi”. Tämä virhe on näin ollen otettava huomioon arvioitaessa, merkitsevätkö portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset itsessään väärinkäyttöä.
Lisäksi on tutkittava Googlen väitteet, joiden mukaan komissio on tehnyt virheitä arvioidessaan edellytyksiä, joilla vähintään yhtä tehokas kilpailija voi kompensoida portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten tuoman kilpailuedun.
b)

Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kompensoiminen
1)

Riidanalainen päätös
Komissio korostaa riidanalaisessa päätöksessä, että kilpaileva yleinen hakupalvelu ei voisi kompensoida mainostulojen menetystä, joka seuraisi kyseisille alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille tilanteessa, jossa kilpaileva sovellus olisi esiasennettu Google Searchin rinnalle. Komissio tukeutuu ensinnäkin seuraaviin tietoihin (riidanalaisen päätöksen 1225–1271 perustelukappale).
Komission mukaan kilpaileva hakupalvelu voisi odottaa saavansa itselleen korkeintaan vain [0–5] prosenttia mobiililaitteella tehtävistä hakupyynnöistä tilanteessa, jossa sen sovellus olisi esiasennettu Google Searchin rinnalle. Tämä kilpailun piiriin kuuluva osa kasvaisi komission mukaan 22,5 prosenttiin, jos kilpailevan sovelluksen esiasennuksen lisäksi alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit määrittävät kilpailevan sovelluksen oletushakukoneeksi muuhun mobiiliselaimeen kuin Chromeen.
Komissio korostaa, että mobiilisovellusten jakelusopimusten vuoksi Google Searchin kanssa kilpaileva sovellus voidaan asentaa vain sen lisäksi, ei sen tilalle. Joidenkin alkuperäisten laitevalmistajien ja joidenkin Googlen työntekijöiden mukaan on myös tiettyä sekaannusta, joka liittyy mobiilisovellusten jakelusopimuksissa asetettuun velvollisuuteen määrittää Googlen hakukone oletukseksi muihin mobiiliselaimiin kuin Chromeen. Tilanteessa, jossa Googlen hakukone on asetettu oletukseksi kaikkiin mobiiliselaimiin, kilpaileva palvelu voi odottaa korkeintaan mobiilisovelluksensa esiasennusta Google Searchin rinnalle.
Komissio esittää yksityiskohtaisesti kilpailun piiriin kuuluvan osan laskelman tilanteessa, jossa Google Searchin rinnalle on esiasennettu kilpaileva hakusovellus. Komissio ottaa yhtäältä huomioon henkilökohtaisilla tietokoneilla kaikkien kilpailevien yleisten hakupalvelujen kautta tehtyjen hakupyyntöjen prosenttiosuuden (12 prosenttia) ajanjaksona 2011–2014 ja soveltaa tätä prosenttiosuutta tilanteessa, jossa hakupyynnöt on tehty mobiililaitteella. Toisaalta se ottaa huomioon Googlen osuuden Google Searchillä tehdyistä hakupyynnöistä eli [30–40] prosenttia. Kilpailun piiriin kuuluva osa on siis [0–5] prosenttia tästä sovelluksesta peräisin olevista hakupyynnöistä. Näin on sen vuoksi, että mobiilisovellusten jakelusopimusten mukaan kaikki kilpailevat hakupalvelut on tässä tilanteessa esiasennettava Google Searchin rinnalle. Tämä prosenttiosuus on komission mukaan Googlen kannalta edullinen.
Lisäksi komissio esittää yksityiskohtaisesti kilpailun piiriin kuuluvan osan laskelman tilanteessa, jossa muuhun mobiiliselaimeen kuin Chromeen on lisäksi määritetty kilpaileva hakukone oletushakukoneeksi, ja ilmoittaa sen suuruudeksi 22,5 prosenttia. Tämä prosenttiosuus perustuu mobiilisovelluksen kautta tehtyjen hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvan osan, [0–5] prosenttia, ja Googlen mobiiliselaimen URL-palkin kautta saamien hakupyyntöjen osan, [10–20] prosenttia, summasta.
Tämän jälkeen komissio huomauttaa, että alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit saavat [0–20] prosentista [30–50] prosenttiin portfoliokohtaisten jakelusopimusten kattamista Googlen mainostuloista.
Komission mukaan portfoliokohtaiset jakelusopimukset kattavat vain mainostulot, jotka on saatu [70–80] prosentista Googlen hakupyynnöistä. Komissio korostaa, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset eivät koske Googlen etusivun kautta saatuja tuloja.
Komissio väittää näiden tietojen valossa, että kilpailevan hakupalvelun olisi ollut mahdotonta kompensoida tulojen menetys kaikilla portfoliokohtaisissa tulonjakosopimuksissa tarkoitetuilla laitteilla. Komissio tarkastelee kahta erilaista skenaariota, jotka eroavat sen mukaan, onko mobiilisovellusten jakelusopimuksessa asetettu velvollisuus määrittää Googlen hakukone oletukseksi muihin mobiiliselaimiin.
Tilanteessa, jossa tällaista velvollisuutta ei ole, komissio esittää, että voidakseen kilpailla [30–40] prosentin tulonjaon kanssa, kilpailevan palvelun pitäisi luopua yli 100 prosentista mainostuloja. Komissio lisää, että voidakseen kilpailla [10–20] prosentin tulonjaon kanssa, kilpailevan palvelun pitäisi luopua yli [70–80] prosentista mainostuloja. Tämä prosenttiosuus laskee [50–60] prosenttiin tapauksessa, jossa Google jakaa [10–20] prosenttia mainostuloistaan, ja [30–40] prosenttiin tapauksessa, jossa Google jakaa [10–20] prosenttia kyseisistä tuloista. Nämä erot selittyvät sillä, että vaikka Google jakaa lähes [70–80] prosenttia mainostuloistaan, kilpaileva palvelu voisi kilpailun piiriin kuuluvasta osasta riippuen jakaa korkeintaan vain 22,5 prosenttia tällaisista tuloista.
Komissio korostaa myös, että tämä laskelma pätee vain, jos kilpailevat palvelut ovat mukana [10–20] prosentin tulonjaon tapauksessa vähintään [70–80] prosentissa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattamista mobiililaitteista, [10–20] prosentin tulonjaon tapauksessa vähintään [50–60] prosentissa mobiililaitteista ja [10–20] prosentin tulonjaon tapauksessa vähintään [30–40] prosentissa mobiililaitteista. Jos tulonjako on [30–40] prosenttia, kompensointi on joka tapauksessa mahdotonta.
Kilpailevien yleisten hakupalvelujen esiasennus suureen määrään mobiililaitteita olisi käytännössä vaikeaa, erityisesti niille, joiden kohderyhmänä on pienempi osa kuluttajista, kuten Seznamille, jonka kohderyhmänä ovat tšekin kielen puhujat. Vaikeammaksi sen tekee erityisesti se, että kilpailevat yleiset hakupalvelut voivat odottaa palvelunsa esiasennusta vain uusiin mobiililaitteisiin eivätkä jo käytössä oleviin laitteisiin. Mitä suurempi määrä Google Android ‑mobiililaitteita on käytössä, sitä suuremmasta prosenttiosuudesta tuloja kilpailevien palvelujen pitäisi luopua kompensoidakseen portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset.
Komission mukaan tilanteessa, jossa on asetettu tällainen velvollisuus määrittää Google Search oletukseksi muuhun esiasennettuun mobiiliselaimeen kuin Chromeen, ei jää mitään epäilyä. Kompensoidakseen vaikka vain [10–20] prosentin suuruisen Googlen mainostulojen jaon, kilpailevan palvelun pitäisi tarjota yli 100 prosenttia näistä samoista tuloista. Tämän lisäksi sitä rajoittaisi kilpailevan sovelluksen esiasennus todennäköisesti vähäiseen määrään portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattamia mobiililaitteita.
2)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että koska portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kattoivat vain vähäisen osan markkinoista, koska käyttäjillä oli mahdollisuus vapaasti turvautua kilpailijoihin ja koska yhtä tehokkailla kilpailijoilla oli mahdollisuus suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google suorittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten nojalla, on virheellistä katsoa, että näillä sopimuksilla voitiin syrjäyttää yhtä tehokkaat kilpailijat markkinoilta. Riidanalaisen päätöksen oman analyysin perusteella yhtä tehokkaat tai jopa vähemmän tehokkaat kilpailijat olisivat voineet suorittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten mukaisten maksujen suuruisia maksuja.
Google väittää ensinnäkin, että suurin osa portfoliokohtaisista tulonjakosopimuksista johti maksuihin, jotka olivat [10–20] prosenttia hakutuloista, ja että yli [20–30] prosentin maksut olivat äärimmäisen harvinaisia. Riidanalaisessa päätöksessä, erityisesti 1243 perustelukappaleessa, esitetyt laskelmat kuitenkin osoittavat, että yhtä tehokkaat (tai jopa vähemmän tehokkaat) kilpailijat saattoivat kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset, joissa tarjottiin jopa [20–30] prosentin suuruisia maksuja. Riidanalaisessa päätöksessä todetaan tarkemmin, että ”[20–30] prosentin suuruisen portfoliokohtaiseen tulonjakoon perustuvan maksun Googlelta saaneelle alkuperäiselle laitevalmistajalle tai matkaviestinoperaattorille kilpailevan yleisen hakupalvelun olisi pitänyt tarjota yli [70–80] prosentin osuus tuloistaan”. Siten riidanalaisen päätöksen mukaan kilpailijat saattoivat kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset ja säilyttää samalla noin [30–40] prosentin marginaalin sopimuksen kattamista laitteista saaduista hakutuloista. Tämä marginaali nousee [60–70] prosenttiin [10–20] prosentin suuruisten Googlen tulonjakoon perustuvien maksujen osalta.
Riidanalaisen päätöksen 1246 perustelukappaleessa todetaan kuitenkin, että kilpailijoille ei olisi jäänyt lainkaan marginaalia sopimuksen kattamista laitteista saaduista hakutuloista, kun Googlen tulonjakoon perustuvat maksut saavuttivat [40–50] prosentin tason, mutta tämä koskee vain kahta matkaviestinoperaattoria. Mikään muu sopimuskumppani ei saanut tämän tasoisia tulonjakoon perustuvia maksuja. Näistä kahdesta sopimuskumppanina olevasta matkaviestinoperaattorista toisen kanssa tehtiin sopimus ennen kuin Google sai väitetysti määräävän aseman, ja se päättyi lähes vuotta ennen väitettyä kilpailusääntöjen rikkomista, ja sopimus toisen sopimuskumppanina olevan matkaviestinoperaattorin kanssa kattoi vain jotkin ETA:n jäsenvaltiot, mikä käy ilmi riidanalaisen päätöksen 208 ja 209 perustelukappaleesta. Koska portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuus oli kokonaisuudessaan hyvin alhainen, näiden kahden portfoliokohtaisen tulonjakosopimuksen kattavuus oli vielä huomattavasti alhaisempi. Riidanalaisessa päätöksessä ei siis voida Googlen mukaan osoittaa näiden sopimusten todennäköisiä markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia.
Google vetoaa toiseksi siihen, että riidanalaisen päätöksen analyysi kilpailijoiden mahdollisuudesta suorittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten maksujen suuruisia maksuja sisältää useita virheitä, jotka tekevät virheelliseksi sen johtopäätöksen, jonka mukaan kilpaileva yleinen hakupalvelu ei olisi voinut kompensoida alkuperäiselle laitevalmistajalle tai matkaviestinoperaattorille asianomaisten tulonjakosopimusten mukaisten Googlen maksujen menetystä.
Marginaali, jonka kilpaileva hakupalvelu voisi saavuttaa, kun sen tulonjako vastaa Googlen tulonjakoa, riippuu hakupyyntöjen osuudesta, jonka yhtä tehokas ja houkutteleva kilpailija voi odottaa saavansa, kun sen sovellus on esiasennettu Googlen rinnalle, siitä, kuinka suureen osuuteen laitteista alkuperäinen laitevalmistaja tai matkaviestinoperaattori olisi valmis esiasentamaan kilpailijan palvelun, ja yhtä tehokkaan kilpailijan kustannuksista. Näissä riidanalaisen päätöksen kohdissa tehdään Googlen mukaan virheitä, joiden korjaaminen osoittaisi, että kilpailijat olisivat voineet tarjota enemmän kuin Googlen portfoliokohtaisissa tulonjakosopimuksissa tarjottiin, mukaan lukien [40–50] prosentin tulonjakoa tarjoavat tulonjakosopimukset.
Yhtä tehokas kilpailija olisi voinut saada selvästi enemmän kuin 12 prosenttia Google Search ‑sovelluksen hakupyynnöistä, jos myös kilpaileva hakusovellus olisi esiasennettu. Esimerkiksi Seznam olisi saanut Tšekissä jopa 26 prosenttia henkilökohtaisilla tietokoneilla tehtyjen yleisten hakupyyntöjen vuotuisista osuuksista väitetyn väärinkäytön ajanjaksona. Yhtä houkutteleva ja siten yhtä tehokas kilpailija voisi siis saada vähintään 26 prosenttia yleisistä hakupyynnöistä.
Yhtä tehokas kilpailija olisi voinut saada pyyntöjä etusivunsa kautta ja tuottaa tämän aloituskohdan kautta tuloja, jotka voitaisiin jakaa. Vaikka Google ei jaa tällaisia tuloja, vähintään yhtä tehokas kilpailija voisi tarjota enemmän jakamalla tällaisia tuloja.
Yhtä tehokas kilpailija olisi voinut saada enemmän hakuja mobiiliselaimen oletukseksi määrittämisen kautta, mitä ei ole kielletty mobiilisovellusten jakelusopimuksissa. Riidanalaisessa päätöksessä mainituissa kolmen alkuperäisen laitevalmistajan lausumissa ei osoiteta, että alkuperäiset laitevalmistajat olisivat ymmärtäneet mobiilisovellusten jakelusopimusten ehdot väärin. Tätä kysymystä pitäisi joka tapauksessa arvioida mobiilisovellusten jakelusopimusten objektiivisen sanamuodon eikä väärinkäsitysten perusteella. Näissä lausumissa ei myöskään viitata siihen, että alkuperäiset laitevalmistajat eivät voisi määrittää oletukseksi toista selainta tai toista hakupalvelua muiden selainten URL-palkkiin. Toiset asiakirjat osoittavat, että alkuperäiset laitevalmistajat saattoivat mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella vapaasti määrittää kilpailevia hakupalveluja oletukseksi selaimiin, ja vahvistavat sen, että alkuperäiset laitevalmistajat olivat ymmärtäneet tämän. Riidanalaisessa päätöksessä yliarvioidaan siten Googlen tulonjakosopimusten väitetty markkinoilta syrjäyttävä vaikutus.
Riidanalaisessa päätöksessä ei liioin selitetä, miksi yhtä tehokas kilpailija voisi saada esiasennuksen vain rajattuun osuuteen alkuperäisten laitevalmistajien laitteista, tai sitä, miksi tiettyä alkuperäistä laitevalmistajaa olisi kielletty esiasentamasta sovelluksia kahtena kappaleena joihinkin laitteisiinsa mutta ei toisiin, tai miksi kilpailevia sovelluksia ei voitu esiasentaa laitteisiin, jotka oli jo myyty ajanjaksona, jona tulonjakosopimusta sovellettiin.
Lisäksi riidanalaisessa päätöksessä yliarvioidaan Googlen kustannukset ja tästä syystä aliarvioidaan marginaali, jonka yhtä tehokas kilpailija voisi saavuttaa, kun sen tulonjako vastaa Googlen portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten mukaista tulonjakoa.
Googlen mukaan yhtä tehokas kilpailija olisi voinut houkutella ainakin [30–40] prosenttia hakupyynnöistä, jos se olisi esiasennettu Google Searchin rinnalle ja määritetty oletukseksi. Sen olisi pitänyt voida saada esiasennus kokonaiseen laiteportfolioon ja sille olisi pitänyt aiheutua vain [5–10] prosentin kustannukset. Se olisi näin ollen voinut tarjota enemmän kuin Googlen portfoliokohtaisissa tulonjakosopimuksissa tarjotaan ja saavuttaa samalla marginaalin, joka on [10–20] prosenttia [40–50] prosentin maksuihin johtavien tulonjakosopimusten osalta ja [70–80] prosenttia [10–20] prosentin maksuihin johtavien tulonjakosopimusten osalta.
Komissio puolestaan huomauttaa, että analyysi yhtä tehokkaiden kilpailijoiden kyvyttömyydestä kompensoida Googlen maksut on vain yksi tekijä muiden joukossa määritettäessä portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kykyä rajoittaa kilpailua. Lisäksi AEC-testin soveltaminen on merkityksetöntä tilanteessa, jossa markkinarakenteen vuoksi yhtä tehokkaan kilpailijan on käytännössä mahdotonta tulla markkinoille.
Komissio katsoo myös, että tässä tapauksessa olisi epärealistista olla ottamatta huomioon yleisiä hakuja koskevaa Googlen määräävää asemaa, joka tekee suuremmaksi vipuvaikutuksen, josta Google hyötyy tehdessään portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa. Myös Googlen motiiveilla näiden tulonjakosopimusten tekemiseen on merkitystä, samoin kuin tulonjakosopimusten tarkoituksella varmistaa, että alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit saavat Googlelta kaiken yleisten hakupalvelujen osalta tarvitsemansa sovittuun valikoimaan sisältyviin laitteisiin.
Portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten arvioinnin osalta komissio painottaa, että tulonjakosopimukset eivät ole yhdenmukaisia ja että mobiilisovellusten jakelusopimuksissa on asetettu alkuperäisille laitevalmistajille rajoituksia. Riidanalaisessa päätöksessä huomautetaan tältä osin, että Google Android ‑laitteella on useita hakujen aloituskohtia, jotka on jo määritetty Googlen eduksi mobiilisovellusten jakelusopimuksissa, yhdessä sen velvoitteen kanssa, että Google Search ‑sovellus on esiasennettava laitteen aloitusnäytölle ja Google Chrome esiasennettava, jolloin Google on määritetty oletukseksi yleistä hakua varten.
Tässä yhteydessä Google maksoi alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille [0–10] prosentista [30–40] prosenttiin Googlen nettomainostuloista, jotka saatiin Google-hauista määriteltyyn valikoimaan kuuluvilla laitteilla käyttämällä Google Search ‑sovellusta, Chromen osoitepalkkia ja kaikkien muiden mobiiliselainten URL-palkkia. Näiden maksujen edellytyksenä oli alkuperäiselle laitevalmistajalle tai matkaviestinoperaattorille asetettu velvollisuus säilyttää yksinomaisuus, toisin sanoen olla asentamatta yhteenkään kyseisen valikoiman laitteeseen mitään samankaltaista palvelua kuin Google Search.
Komissio muistuttaa myös, että se, kiellettiinkö mobiilisovellusten jakelusopimuksissa alkuperäisiä laitevalmistajia määrittämästä muuta yleistä hakupalvelua oletukseksi selaimeen, jonka nämä alkuperäiset laitevalmistajat saattoivat esiasentaa Chromen lisäksi, oli epäselvää alkuperäisille laitevalmistajille. Jotkin alkuperäiset laitevalmistajat käsittivät, että niiden mobiilisovellusten jakelusopimukset velvoittivat ne tekemään Googlen yleisestä hakupalvelusta oletuksen kaikkiin aloituskohtiin valikoimansa laitteissa. Kuitenkin määrittääkseen, saattoiko kilpaileva yleinen hakupalvelu suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google, komissio on lähtenyt siitä Googlelle edullisesta lähtökohdasta, että mobiilisovellusten jakelusopimuksissa ei asetettu tällaista rajoitusta. Googlen tältä osin esittämät väitteet ovat siten tehottomia.
Googlen kritiikissä, joka kohdistuu riidanalaisessa päätöksessä esitettyihin perusteluihin, otetaan lähtökohdaksi laskelman välivaihe ja jätetään huomiotta tämän jälkeen esitetty analyysi, joka koskee asennuksen rajallista laajuutta, jonka kilpailija voi odottaa saavuttavansa. Kritiikki, joka koskee Android-sopimuskumppaneita olevien kahden matkaviestinoperaattorin kanssa tehtyjä portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia, ei kyseenalaista näitä huomautuksia.
Tarkastellessaan Googlen väitteitä, joilla pyritään osoittamaan kilpailijoiden saamaan kokonaisosuuteen henkilökohtaisilla tietokoneilla tehdyistä yleisistä hakupyynnöistä perustuva 12 prosentin kriteeri merkityksettömäksi sen vuoksi, että tämä kriteeri ei kuvasta osuutta, jonka kilpailija voi saada, komissio muistuttaa, että sen arviointi kilpailijoiden mahdollisuudesta suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google oli Googlelle edullinen. Komissio hylkää samoin kaikki Googlen tältä osin esittämät väitteet.
Siltä osin kuin kyse on Googlen väitteistä, jotka koskevat kilpailijoiden jakamaa osuutta etusivun kautta syntyneistä tuloista, komission mukaan olisi turha kuvitella, että nämä kilpailijat suostuisivat jakamaan tuloja, joita Google ei jakaisi omien tulonjakosopimustensa nojalla.
Komission mukaan riidanalaisessa päätöksessä kyllä selitetään, miksi olisi epätodennäköistä, että kilpailevia yleisiä hakupalveluja olisi asennettu alkuperäisen laitevalmistajan koko tuotevalikoimaan, mikä vaikutus olisi Google Search ‑sovelluksen esiasennuksella jo myytyihin laitteisiin, miksi kilpaileva hakupalvelu ei voisi kompensoida Googlen maksuja uusien laitteiden myynnin kasvusta huolimatta ja miksi alkuperäiset laitevalmistajat eivät todennäköisesti tekisi tulonjakosopimuksia useiden kilpailevien palvelujen kanssa kompensoidakseen Googlen maksut.
Googlen kustannuksista esittämät väitteet ovat komission mukaan tehottomia, jos unionin yleinen tuomioistuin hyväksyy komission väitteet sen arvioinnin paikkansapitävyydestä, että kilpailijan on mahdotonta tarjota portfoliokohtaisen tulonjakosopimuksen ehtojen mukaisia ehtoja. Nämä väitteet ovat joka tapauksessa perusteettomia muun muassa sen vuoksi, että Googlen laskemat kustannukset eivät sisällä kiinteiden kustannusten osaa, erityisesti tutkimus- ja kehityskustannuksia.
3)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Google kritisoi komissiota siitä, että se on katsonut, että kilpailevien yritysten oli mahdotonta kompensoida menetystä, joka aiheutuisi alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille tilanteessa, jossa ne päättäisivät esiasentaa Google Searchin rinnalle kilpailevan yleisen hakupalvelun.
Tähän johtopäätökseen päätyäkseen komissio on suorittanut muun muassa AEC-testin, jonka sekä tuloksia että menetelmiä ja määrällisiä hypoteeseja Google pitää virheellisinä. Googlen väittämät virheet on siten tutkittava edellä 639–645 kohdassa mainittujen oikeuskäytännön periaatteiden valossa.
i)

Kustannukset, jotka voidaan kohdistaa hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaalle kilpailijalle
Googlen mukaan komissio yliarvioi riidanalaisen päätöksen 1265 ja 1266 perustelukappaleessa sen kustannukset ja vastaavasti aliarvioi marginaalin, jonka kilpaileva hakupalvelu voisi saada, jos sen sovellus olisi esiasennettu Google Searchin rinnalle.
Googlen mukaan komissio katsoo virheellisesti, että Googlen kustannukset ovat suuruudeltaan [10–20] prosenttia sen mainostuloista ja että Googlen kanssa kilpaillakseen hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan pitäisi saada itselleen vähintään [10–20] prosenttia mainostuloista. Googlelle aiheutuneet kustannukset, joilla on AEC-testin kannalta merkitystä, ovat Googlen mukaan pikemminkin [0–10] prosentin suuruusluokkaa. Komissio olisi Googlen kustannusten olettamisen sijaan voinut helposti saada täsmällisiä tietoja pyytämällä mahdollisuutta tutustua Googlen taloudellisiin tietoihin.
Komissio väittää, että kustannuksia koskevalla kysymyksellä ei ole merkitystä. Googlen esittämä yhtä tehokkaan kilpailijan mahdollisuus vähentää vain [0–10] prosenttia kustannuksista [10–20] prosentin sijaan, ei riitä muuttamaan riidanalaisessa päätöksessä tehdyn analyysin tuloksia. Google ei ole esittänyt vastakkaista näyttöä ja sivuuttaa riidanalaisen päätöksen 1267 perustelukappaleessa todetulla tavalla sen, että kilpailevan yleisen hakupalvelun olisi katettava myös osa kiinteistä kustannuksista, erityisesti tutkimus- ja kehityskustannukset.
Lisäksi väite, jonka mukaan ”merkityksellisiä ja saatavilla olevia tietoja” ei olisi otettu huomioon, on komission mukaan perusteeton. Googlen kannekirjelmään liitettyjä tietoja ei ole toimitettu hallinnollisen menettelyn kuluessa.
Tältä osin on huomattava, että hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija on kilpailija, joka vähintäänkin – kuten komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 1259 perustelukappaleessa – kykenee samalla tavoin tuottamaan tuloja ja vastaa samoista kustannuksista kuin määräävässä asemassa oleva yritys. Tämä vaatimus ilmenee myös väärinkäyttöön perustuvaa markkinoiden sulkemista koskevista ohjeista. Komissio korostaa kyseisten ohjeiden 25 kohdassa, että määrittääkseen, olisiko todennäköistä, että hinnoittelua koskevalla menettelytavalla voitaisiin sulkea markkinoilta hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija, komissio tarkastelee muun muassa määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannuksiin liittyviä taloudellisia tietoja, jos ne ovat saatavilla.
Huomioon otettavat kustannukset vaikuttavat suoraan marginaaliin, jonka hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija kuin Google voisi saada itselleen, jos sen olisi maksettava yksinoikeusmaksuja kompensoidakseen tässä tapauksessa portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset. Mitä vähäisempiä katettavat kustannukset ovat, sitä todennäköisemmin hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija voi saada itselleen merkittävän marginaalin ja vastaavasti jakaa huomattavia tuloja.
Tämän alustavan huomautuksen lisäksi on tuotava esille, että komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 1265 perustelukappaleessa, että Google olisi toiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen antamassaan vastauksessa ”myöntänyt”, että sen ”operatiiviset” kustannukset olisivat [10–20] prosenttia ja että kilpailijan, joka on hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kuin Google, pitäisi vastata saman tasoisista kustannuksista.
Vastauksessaan toiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen Google kylläkin myöntää, että asiakirja, johon komissio tukeutuu, eli erään alkuperäisen laitevalmistajan kanssa tehty portfoliokohtainen tulonjakosopimus sisältää ”operatiivisiin kustannuksiin” liittyvän rivin ja että niiden suuruudeksi on ilmoitettu [10-20] prosenttia. On kuitenkin todettava, että Google on myös selvästi korostanut, että komission hyväksymä prosenttiosuus ei vastaa AEC-testin soveltamisen kannalta merkityksellisiä kustannuksia, joiden pitäisi olla marginaalikustannuksia.
Google ilmoitti komissiolle, että tämä prosenttiosuus ei liity mitenkään kustannuksiin, joista hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan pitäisi vastata. Se vastaa vain vähennystä, joka on tehty toisen sopimuspuolen kanssa jaettujen tulojen osuudesta, ja se on ilmaistu vain brutto-, ei nettomääräisenä. Google toi tämän selvästi esille vastauksessaan ensimmäiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen.
Komissio ei voi siten väittää, ottamatta vääristyneellä tavalla huomioon Googlen vastausta toiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen, että Google olisi implisiittisesti hyväksynyt sen, että tällainen prosenttiosuus otetaan huomioon AEC-testin soveltamisen kannalta merkityksellisinä kustannuksina.
Google korosti vastauksessaan toiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen, että oli komission tehtävänä suorittaa asianmukainen tutkimus merkityksellisten kustannusten täsmälliseksi määrittämiseksi. Google arvostelee komissiota siitä, että se katsoo AEC-testin kannalta huomioon otettavien kustannusten olleen [10–20] prosenttia ja perustaa tämän prosenttiosuuden kolmannen osapuolen toimittamiin asiakirjoihin eikä suoraan Googlelle osoitettuun tietopyyntöön annettuun vastaukseen.
Väärinkäyttöön perustuvaa markkinoiden sulkemista koskevien ohjeiden 25 kohdasta ilmenee, että komissio ottaa huomioon määräävässä asemassa olevalta yritykseltä peräisin olevat taloudelliset tiedot, jos ne ovat saatavilla, joten komissio on tässä tapauksessa jättänyt suorittamatta asianmukaisen kustannuksia koskevan tutkimuksen.
Vaikka, kuten komissio korostaa, Google ei ole omasta aloitteestaan toimittanut tällaisia tietoja hallinnollisen menettelyn kuluessa, sitä ei voida kritisoida siitä.
Todistustaakka siitä, että menettelytapa merkitsee väärinkäyttöä, on komissiolla, kun otetaan huomioon asianomaisen yrityksen esittämät mahdolliset perustelut (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
–
kohta). Komissio ei näin ollen voinut tässä tapauksessa tukeutua yksinomaan tietoihin, jotka ilmenevät kolmannen osapuolen toimittamasta asiakirjasta, ja olla vahvistamatta niitä Googlelta tarvittaessa tietopyynnöllä.
Riidanalaisen päätöksen 1266 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio pitää marginaalikustannuksia merkityksellisinä sovellettaessa AEC-testiä tässä tapauksessa, kun se huomauttaa, että siltä osin kuin Googlen vähentämät ”operatiiviset kustannukset” ovat tietty prosenttiosuus hakupyyntöihin liittyvistä tuloista, ne muistuttavat lähinnä kyseisiä kustannuksia.
On kuitenkin todettava, että komissio tukeutuu tältä osin vain pelkkiin otaksumiin viittaamatta Googlelta peräisin oleviin täsmällisempiin tietoihin. Tämä seikka on olennainen jo sen vuoksi, että Google esittää unionin yleisessä tuomioistuimessa, että sen marginaalikustannuksina AEC-testissä huomioon otettava luku on [0–10] prosenttia. Kuten Google väittää perustellusti, ei voida poissulkea sitä, että joutuessaan kattamaan vain [0–10] prosenttia kustannuksista hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija on paremmassa asemassa kompensoidakseen portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset kuin komissio on ajatellut.
Näissä olosuhteissa komissio ei voi tyytyä viittaamaan Googlen väitteiden tehottomuuteen esittämällä unionin yleisessä tuomioistuimessa, että kun otetaan huomioon pienempi prosenttiosuus, AEC-testin lopputulos pysyisi muuttumattomana ja että Google ei olisi esittänyt päinvastaista.
Tästä seuraa, että Googlen viittaus prosenttiosuuteen, joka on huomattavasti pienempi kuin komission riidanalaisessa päätöksessä käyttämä prosenttiosuus, yhdessä sen kanssa, että komissio ei ole suorittanut lisätutkintaa ja että riidanalaisessa päätöksessä ei ole sitä koskevia yksityiskohtaisia perusteluja, antaa aihetta epäilyyn komission suorittaman AEC-testin oikeellisuudesta ja säännönmukaisuudesta.
ii)

Tulot, jotka hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija voisi jakaa
Googlen mukaan komissio sivuuttaa virheellisesti hakupyyntöjen osuuden, jonka kilpaileva yritys voisi saada hakukoneensa etusivun kautta. Vaikka Google ei jakaisi etusivullaan tehdyistä hakupyynnöstä saatuja mainostuloja, vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat olisivat voineet päättää jakaa kyseiset tulot ja siten kilpailla Googlen kanssa. Komissio jättää riidanalaisen päätöksen 1264 perustelukappaleessa tämän mahdollisuuden huomiotta asianmukaista perustelua kuitenkaan esittämättä.
Tältä osin on aluksi huomattava, että Google kiistää vain toisen niistä perusteista, joilla komissio on päätynyt hylkäämään tämän mahdollisuuden. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 1264 perustelukappaleessa, että kilpailevat yleiset hakupalvelut eivät jaa hakukoneidensa verkkosivulla tehdyistä hakupyynnöistä saatuja tuloja, koska Google ei jaa näitä tuloja ja koska nämä tulot syntyvät alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tehdyistä tulonjakosopimuksista riippumatta.
Googlen väite ei voi menestyä. Arvioitaessa, voiko menettelytapa syrjäyttää hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan markkinoilta, on otettava huomioon määräävässä asemassa olevan yrityksen jakamat tulot. Muussa tapauksessa arvioitaisiin määräävässä asemassa olevan yrityksen toiminnan vaikutuksia vähemmän tehokkaaseen kilpailijaan, koska viimeksi mainitun pitäisi jakaa lisätulonlähde voidakseen käydä kilpailua.
Riidanalaisen päätöksen 1264 perustelukappaleessa tarkoitettu toinen peruste riittää poissulkemaan tällaisten tulojen huomioon ottamisen tässä tapauksessa AEC-testiä sovellettaessa. Tulonjakosopimuksen tarkoituksena on kannustaa alkuperäisiä laitevalmistajia ja matkaviestinoperaattoreita suosimaan hakuja muun muassa mobiilisovelluksesta tai muusta aloituskohdasta. Alkuperäisillä laitevalmistajilla ja matkaviestinoperaattoreilla ei sen sijaan ole mitään mahdollisuutta kannustaa käyttäjiä vierailemaan omasta aloitteestaan kilpailevan hakukoneen etusivulla mistä tahansa mahdollisesti tehdyistä sopimuksista riippumatta.
Tämä väite on näin ollen hylättävä perusteettomana.
iii)

Hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kilpailun piiriin kuuluva osa hakupyynnöistä
Google väittää, että marginaalia, jonka kilpailevat yritykset olisivat voineet saada itselleen vastatakseen portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin, on tarkistettava uudelleen ylöspäin. Asia on näin, sillä riidanalaisen päätöksen 1234 perustelukappaleessa hyväksytyn hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvan osan olisi pitänyt olla suurempi. Google painottaa myös sitä, että mobiilisovellusten jakelusopimuksissa ei kielletä asianomaisia alkuperäisiä laitevalmistajia tai matkaviestinoperaattoreita määrittämästä kilpailevaa hakupalvelua oletukseksi muuhun esiasennettuun mobiiliselaimeen kuin Chromeen. Komissio taas huomauttaa, että tiedot, joihin riidanalaisessa päätöksessä tukeudutaan, ovat Googlelle edullisia. Se korostaa myös, että mobiilisovellusten jakelusopimusten sisältö oli epäselvä, mikä heijastui alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden toimintaan.
Tältä osin on ensinnäkin huomattava, että kaikki kyseiset alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit eivät arvioineet mobiilisovellusten jakelusopimusten sisältöä samalla tavoin. Kuten komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 1229 ja 1230 perustelukappaleessa, jotkin alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit, mutta eivät kaikki, tulkitsivat mobiilisovellusten jakelusopimuksia siten, että niissä kiellettiin määrittämästä kilpaileva hakupalvelu oletukseksi muuhun mobiiliselaimeen kuin Chromeen.
Tämä toteamus vaikuttaa komission riidanalaisessa päätöksessä esittämiin perusteluihin. Tilanteessa, jossa hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluva osa sisältää myös kilpailevien yleisten hakupalvelujen aloituskohtana kilpailevan hakukoneen määrittämisen oletukseksi kolmannen osapuolen selaimeen, komissio päätyy riidanalaisen päätöksen 1243 perustelukappaleessa analyysinsa välivaiheessa johtopäätökseen, jonka mukaan hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija kuin Google voisi kompensoida lähes kaikki portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset. Komissio kuitenkin itse kyseenalaistaa tämän toteamuksen riidanalaisen päätöksen 1244 perustelukappaleessa siltä osin kuin se sisältää uutena tekijänä, jonka Google on niin ikään kiistänyt tässä kanteessa, esiasennuksen rajallisen laajuuden, jonka kilpaileva yleinen hakupalvelu voi käytännössä saavuttaa.
Jos sitä vastoin otetaan huomioon vain yksi aloituskohta eli kilpailevan sovelluksen esiasennus Google Searchin rinnalle, komissio päätyy jo analyysinsa välivaiheessa, riidanalaisen päätöksen 1253 perustelukappaleessa, siihen, että hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kuin Googlen on mahdotonta kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset. Tässä yhteydessä on näin ollen käsiteltävä kysymystä mobiilisovellusten jakelusopimusten lukuisten tulkintojen huomioon ottamisesta AEC-testin soveltamisen yhteydessä.
Jos lainvalvontatarkoituksessa tehtävässä tutkinnassa, joka voi johtaa sakon määräämiseen, on epävarmuutta tai epätietoisuutta sopimusvelvoitteen ulottuvuudesta, kuten tässä tapauksessa, ratkaisu on tehtävä kyseisen yrityksen hyväksi, sillä muutoin tämä yritys joutuu kantamaan tällaisen epätietoisuuden taakan (ks. vastaavasti tuomio 22.11.2012, E.ON Energie v. komissio,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
,
ja
kohta).
Komissio saattoi näin ollen AEC-testin soveltamiseksi hyväksyä ainoastaan hypoteesin kilpailun piiriin kuuluvasta osasta, joka sisältää sekä kilpailevan sovelluksen esiasennukseen Google Searchin rinnalle perustuvan osan että kilpailevan hakupalvelun määrittämiseen oletukseksi muuhun mobiiliselaimeen kuin Chromeen perustuvan osan.
Google arvostelee komissiota myös siitä, että se on arvioinut liian pieneksi vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan mobiililaitteilla tehtyjen hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvan osan. Googlen mukaan tällainen kilpailija voisi saada itselleen yli 12 prosenttia hakupyynnöistä, jotka käyttäjät tekevät Google Searchin kautta.
Aluksi on huomattava, että hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluva 12 prosentin suuruinen osa vastaa, kuten riidanalaisen päätöksen 1234 perustelukappaleesta ilmenee, osaa, josta kaikki kilpailevat yleiset hakupalvelut kilpailevat henkilökohtaisilla tietokoneilla ETA-alueella tehtyjen yleisten hakupyyntöjen osalta. Komissio onkin siirtänyt osan, josta käydään kilpailua henkilökohtaisilla tietokoneilla tehtyjen yleisten hakupyyntöjen osalta, mobiililaitteilla tehtyjen yleisten hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvaan osaan. Tämän osan perusteella komissio on määrittänyt niiden yleisten hakupyyntöjen enimmäisosuuden, jonka kilpaileva hakupalvelu olisi voinut enintään saada itselleen, jos sen sovellus olisi esiasennettu Google Searchin rinnalle.
Väitteidensä tueksi Google korostaa, että osa, josta kaikki kilpailevat yleiset hakupalvelut kilpailevat henkilökohtaisilla tietokoneilla tehtyjen yleisten hakupyyntöjen osalta, on erittäin pieni. Tämä merkitsee Googlen mukaan sitä, että kilpailevat yleiset hakupalvelut eivät ole hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaita kilpailijoita. Se korostaa myös, että kansallisilla markkinoilla, joilla kilpailevilla palveluilla on merkittävä kattavuus, kuten Seznamilla Tšekissä, osa, josta käydään kilpailua, on suurempi. Komissio on myös sivuuttanut sen, että kyseessä olevana ajanjaksona Bing oli määritetty oletukseksi lähes kaikkiin henkilökohtaisiin tietokoneisiin.
Väite, joka koskee Bingin määrittämistä oletukseksi lähes kaikkiin henkilökohtaisiin tietokoneisiin, ei voi menestyä. Komissio korostaa, ilman että Google olisi kiistänyt sen lausumia tältä osin, että kyseessä olevana ajanjaksona eli vuodesta 2011 vuoteen 2014 Bingiä ei ollut määritetty oletukseksi kaikkiin henkilökohtaisiin tietokoneisiin. Microsoftin oli kyseisenä ajanjaksona annettava käyttäjien tehdä valinta.
Google esittää, että hyväksyessään hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvaksi osaksi 12 prosenttia komissio ei ole tukeutunut osaan, josta hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija kuin Google voisi kilpailla. Komissio on sen sijaan hyväksynyt osan, josta kaikki, potentiaalisesti vähemmän tehokkaat, yleiset hakupalvelut henkilökohtaisilla tietokoneilla ovat tosiasiallisesti kilpailleet. Tämä virhe vaikuttaa komission soveltamaan AEC-testiin kokonaisuudessaan.
Hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvan osan määritelmä perustuu, kuten Google korostaa perustellusti, virhepäätelmään ja AEC-testiä koskevaan väärinymmärrykseen.
Sillä perusteella, että komissio on ottanut päättelynsä lähtökohdaksi yleisten hakupyyntöjen osan, josta kaikki kilpailevat yleiset hakupalvelut henkilökohtaisilla tietokoneilla ovat tosiasiallisesti kilpailleet, ei voida väittää riittävällä varmuudella, että hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija olisi voinut kilpailla vain samasta osasta mobiililaitteilla. Niiden osien huomioon ottaminen, joista käytiin tosiasiallisesti kilpailua henkilökohtaisilla tietokoneilla, ei voinut tässä tapauksessa kohtuudella olla perustana AEC-testille, jolla pyrittiin tarkistamaan hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kuin Googlen kilpailun piiriin kuuluva osa yleisistä hakupyynnöistä mobiililaitteilla.
Tietyillä yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, erityisesti Tšekissä, osa, josta tietyt kilpailijat, kuten Seznam, kilpailivat, vaikuttaa paljon suuremmalta kuin komissio on katsonut riidanalaisessa päätöksessä. Google korostaa, ilman että komissio olisi kiistänyt sitä, että rikkomisajanjakson aikana Seznam sai jopa 26 prosenttia yleisistä hakupyynnöistä henkilökohtaisilla tietokoneilla.
Sillä perusteella, että hakupyyntöjen kilpailun piiriin kuuluvassa 12 prosentin osassa otetaan huomioon osa, josta Seznam kilpaili Tšekissä, ei voida liioin katsoa, että hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija ei voisi, samalla tavoin Seznam Tšekissä, kilpailla suuremmasta osasta hakupyyntöjä ETA-alueella. Juuri se, että Google joutuu kohtaamaan suurempaa kilpailua joillakin yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, on omiaan herättämään epäilyn tällaisen prosenttiosuuden oikeellisuudesta.
Sillä perusteella, että vain Google voi saada markkinavoimaansa liittyviä etuja parantaakseen ja tarjotakseen täsmällistä palvelua, ei voida myöskään varmuudella poissulkea sitä, että hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija, erityisesti palvelujen laadun ja innovoinnin kannalta, kilpailee 12:ta prosenttia suuremmasta osasta hakupyyntöjä.
Komissio on näin ollen tehnyt virheen myös lähtiessään olettamasta, jonka mukaan hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija kuin Google voisi kilpailla mobiililaitteilla vain 12 prosentista käyttäjien Google Searchillä tekemistä hakupyynnöistä.
iv)

Hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan sovelluksen esiasennuksen laajuus
Googlen mukaan komissio ei ole esittänyt riidanalaisen päätöksen 1244 perustelukappaleessa syitä, joiden vuoksi kilpaileva hakusovellus voitaisiin esiasentaa vain rajattuun määrään mobiililaitteita. Googlen mukaan viittaus riidanalaisen päätöksen osaan, joka koskee mobiilisovellusten jakelusopimuksia, ei ole riittävä ja on ristiriidassa riidanalaisen päätöksen 1208 perustelukappaleen kanssa, jossa komissio korostaa, että ilman portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia alkuperäisillä laitevalmistajilla ja matkaviestinoperaattoreilla olisi kaupallinen intressi useiden yleisten hakusovellusten esiasentamiseen.
Tältä osin on huomattava, että komissio perustelee riidanalaisen päätöksen 1244 perustelukappaleessa toteamusta, jonka mukaan kilpailija ei voisi vaatia alkuperäiseltä laitevalmistajalta tai matkaviestinoperaattorilta sovelluksensa esiasennusta kaikkiin portfolion mobiililaitteisiin, joihin sovelletaan portfoliokohtaista tulonjakosopimusta, viittaamalla riidanalaisen päätöksen 824–832 perustelukappaleeseen.
Riidanalaisen päätöksen 824–832 perustelukappale koskevat mobiilisovellusten jakelusopimusten kilpailunvastaisuuden arviointia. Komissio selittää niissä, että vaikka mobiilisovellusten jakelusopimusten mukaan alkuperäisiä laitevalmistajia ja matkaviestinoperaattoreita ei teoriassa ollut kielletty esiasentamasta kilpailevia yleisiä hakusovelluksia, käytännössä ne olivat haluttomia esiasentamaan useita yleisiä hakusovelluksia.
Riidanalaisen päätöksen 1244 perustelukappaleessa tehty viittaus mobiilisovellusten jakelusopimusten väärinkäyttöluonteen arviointia koskeviin perusteluihin, jotta hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kyky kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset asetettaisiin oikeaan mittasuhteeseen, ei kuitenkaan voi vakuuttaa, kuten Google perustellusti korostaa. Asiayhteys, jossa arvioidaan mobiilisovellusten jakelusopimuksiin liittyvää kilpailua, poikkeaa nimittäin asiayhteydestä, jossa arvioidaan kilpailijan, joka on hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kuin Google ja joka haluaa saada sovelluksensa esiasennetuksi vastikkeena mainostulojen jaosta, mahdollisuutta kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset.
Osoittaakseen, että kilpailuetua, jonka Google saa mobiilisovellusten jakelusopimuksista, ei voida kompensoida kilpailevien sovellusten esiasennuksella, komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 825–832 perustelukappaleessa, että alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit saisivat todennäköisesti vain vähäisiä lisätuloja, kun otetaan huomioon Googlen markkinaosuus ja se, että se on kaikkialla yleisten hakusovellusten aloituskohdissa. Lisäksi alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden olisi vastattava suuremmista liiketoimikustannuksista ja kohdattava tallennuskapasiteettiin liittyviä teknisiä ongelmia, mikä heikentäisi käyttäjäkokemusta.
Vaikka nämä perustelut ovat merkityksellisiä, jos huomioon otetaan Googlen sellaisen nykyisen kilpailijan tilanne, joka ei pyri jakamaan mainostuloja, ne eivät mitenkään tue väitettä, jonka mukaan hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija, joka haluaa jakaa tulot, ei voisi saada sovellustaan esiasennetuksi kyseisten alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden koko mobiililaitteiden portfolioon.
Tällainen yhdistetty esiasennus voisi lisätä älymobiililaitteiden houkuttelevuutta ja olla siten alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden intressien mukaista. Tarjoamalla useita yleisiä hakusovelluksia eli Googlen ja hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan sovelluksia voitaisiin parantaa käyttäjäkokemusta ja tehdä kyseisistä mobiililaitteista entistä houkuttelevampia, kuten myös komissio myöntää riidanalaisen päätöksen 1213 perustelukappaleessa.
Vähintään yhtä tehokas kilpailija voisi riidanalaisen päätöksen 1243 perustelukappaleesta ilmenevällä tavalla kompensoida portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten mukaiset tulot, jotka alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit menettäisivät, jos Google Searchiä ei enää esiasennettaisi yksinomaisesti, tilanteessa, jossa vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan mainostulojen jako kattaisi kaikki mobiililaitteet. Komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 1216 perustelukappaleessa Googlen lausumien perusteella, että ilman portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit voisivat edelleen saada tuloja Googlelta, minkä vuoksi toteamus, jonka mukaan hypoteettisesti vähintään yhtä tehokas kilpailija voisi saada sovelluksensa esiasennetuksi vain rajattuun määrään mobiililaitteita, voidaan jälleen asettaa oikeaan mittasuhteeseen.
Komissio huomauttaa riidanalaisen päätöksen 830–832 perustelukappaleessa, että mobiilisovellusten jakelusopimuksissa kielletään alkuperäisiä laitevalmistajia ja matkaviestinoperaattoreita esiasentamasta yksinomaan kilpaileva yleinen hakupalvelu tai matkaviestinoperaattoreita vaatimasta alkuperäiseltä laitevalmistajalta tällaisen sovelluksen yksinomaista asennusta.
Riidanalaisen päätöksen 1244 perustelukappaleessa tarkoitetussa tilanteessa on kyse tilanteesta, jossa sovellus on esiasennettu Google Searchin lisäksi eikä ilman sitä. Komission riidanalaisen päätöksen 830–832 perustelukappaleessa esittämästä toteamuksesta ei ole apua, sillä tulonjakosopimusten kompensoimisen osalta tarkastellussa tilanteessa lähdetään siitä, että kilpaileva sovellus on esiasennettu Google Searchin rinnalle.
Komissio tukeutuu riidanalaisen päätöksen 1247 perustelukappaleessa kahteen 1219 perustelukappaleessa esitettyyn esimerkkiin havainnollistaakseen sitä, että kilpailijat, jotka ovat käytännössä onnistuneet saamaan yleisen hakupalvelun esiasennuksen, ovat voineet kattaa vain rajatun määrän mobiililaitteita tai joka tapauksessa riittämättömän määrän kompensoidakseen portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset. Google sitä vastoin korostaa, että toinen komission mainitsemista esimerkeistä tukee päinvastaista näkemystä.
Komission mainitsemat esimerkit koskevat nykyisiä kilpailijoita. Komissio ei ilmoita riidanalaisen päätöksen 1247 perustelukappaleessa, pitääkö se näitä kilpailijoita hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaina kuin Google, kun ne ovat pyrkineet jakamaan mainostulonsa.
On myös huomattava, että toteamus, jonka mukaan Googlen mobiilisovellusten jakelusopimusten perusteella saamaa kilpailuetua ei voida tasoittaa sellaisten alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden toiminnalla, jotka päättävät esiasentaa kilpailevan sovelluksen, perustuu riidanalaisen päätöksen 833 perustelukappaleesta ilmenevällä tavalla ennen kaikkea siihen, että nämä alkuperäiset laitevalmistajat ja matkaviestinoperaattorit ovat sidottuja Googleen myös portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten perusteella. Tässä tapauksessa tarkasteltu skenaario koskee hypoteettista kilpailijaa, joka ehdottaa oman tulonjakosopimuksensa korvaamista Googlen tulonjakosopimuksella.
Komissio ei näin ollen voi pitää hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kykyä kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset suhteellisena pelkästään toteamalla, että tällainen kilpailija voisi tässä tilanteessa saada sovelluksensa esiasennuksen vain rajattuun määrään alkuperäisen laitevalmistajan tai matkaviestinoperaattorin mobiililaitteita.
v)

AEC-testin ajallinen soveltaminen
Google väittää vastoin komission riidanalaisen päätöksen 1249 perustelukappaleessa esittämää lähestymistapaa, että hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan mahdollisuus kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset pitäisi tarkistaa vasta kyseisten sopimusten voimaantulosta lähtien. Komissio jättää joka tapauksessa tarkastelematta kysymystä siitä, voidaanko uudemmilla mobiililaitteilla tuottaa suurempia tuloja kuin jo käytössä olevilla mobiililaitteilla. Lisäksi komissio sivuuttaa virheellisesti sen, että vanhoista laitteista saadut tulot vähenevät ajan mittaan, pelkästään sillä perusteella, että Google ei esittänyt tästä näyttöä hallinnollisessa menettelyssä. Komissio väittää, että yksikään Googlen esille tuomista seikoista ei voi kyseenalaistaa riidanalaista päätöstä.
Tältä osin on syytä korostaa, että samalla tavoin kuin joissakin alennusjärjestelmissä, joissa alennukset myönnetään viiteajanjaksona myytyjen määrien perusteella ja joissa ostajaan kohdistuva paine toteuttaa kyseiseen alennukseen oikeuttava liikevaihto kasvaa viiteajanjakson lopulla, tulonjakosopimuksen yksinoikeusvaikutus voimistuu sitä mukaa kuin kyseisten tulojen perusteena olevat palvelut sisältävien myytyjen tuotteiden lukumäärä kasvaa (ks. vastaavasti tuomio 6.10.2015, Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:651
,
kohta).
Komissio arvioi tässä tapauksessa riidanalaisen päätöksen 1249 perustelukappaleessa perustellusti portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kilpailunvastaisuutta paitsi sopimusten tekoajankohtana myös niiden voimassaoloaikana. Toisin kuin Google väittää, ei voida sivuuttaa sitä, että mitä enemmän portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten soveltamisalaan kuuluvien käytössä olevien mobiililaitteiden lukumäärä kasvoi, sitä vaikeampaa kilpailijan, jopa hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan, oli käytännössä mahdollista yltää samalle tasolle. Näin on tässä tapauksessa, siltä osin kuin Googlen jakamat tulot riippuvat myydyillä mobiililaitteilla tehdyistä hauista.
Komissio ei näin ollen ole voinut tehdä oikeudellista virhettä arvioidessaan kilpailijan kykyä kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset dynaamisesti eikä staattisesti.
On kuitenkin huomattava, että riidanalaisen päätöksen 1249 perustelukappaleessa esitetyt perustelut ovat puhtaasti teoreettisia. Komissio ei esitä tässä tapauksessa jo myytyjen laitteiden määrällistä vaikutusta Googleen nähden hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kykyyn kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset.
Vaikka tällainen tieto voi olla merkityksellinen, kuten Google perustellusti korostaa, jotta sen vaikutus hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kykyyn kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset voidaan asettaa oikeaan mittasuhteeseen, komissio sivuuttaa riidanalaisen päätöksen 1270 perustelukappaleessa uudempien mobiililaitteiden taipumuksen tuottaa suurempia tuloja kuin vanhemmat mobiililaitteet pelkästään sillä perusteella, että Google ei ole vastauksessaan toiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen esittänyt tästä näyttöä.
Yksinoikeusmaksujen väärinkäyttöluonne ei voi perustua pelkkään väärinkäyttöä koskevaan olettamaan, joka määräävässä asemassa olevan yrityksen on kumottava. Oikeuskäytännöstä ilmenee päinvastoin selvästi, että tapauksessa, jossa hinnoittelukäytännön kilpailua rajoittava luonne kiistetään, komission on arvioitava kaikkia kyseiseen menettelytapaan liittyviä merkityksellisiä olosuhteita analysoidakseen siihen erottamattomana osana kuuluvaa kykyä syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Koska tässä tapauksessa todistustaakka portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaaseen kilpailijaan kohdistuvasta markkinoilta syrjäyttävästä vaikutuksesta ei kuulunut Googlelle vaan komissiolle, komissio ei voinut tukeutua riidanalaisen päätöksen 1270 perustelukappaleessa Googlen väitettyyn laiminlyöntiin, pitämällä itsestäänselvyytenä ja asiaa enemmälti tutkimatta, että vanhemmilla ja uudemmilla mobiililaitteilla voidaan tuottaa samanlaiset yleisiä hakuja koskevat tulot.
Komissio ei näin ollen ole voinut tutkia asianmukaisesti hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan kykyä kompensoida portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset ajanjaksona, jona ne olivat voimassa.
vi)

Johtopäätös AEC-testin säännönmukaisuudesta
Edellä esitetystä ilmenee, että komission riidanalaisessa päätöksessä soveltamaan AEC-testiin liittyy useita virhepäätelmiä. Ne liittyvät ensinnäkin AEC-testin yhteen premissiin eli niiden yleisten hakupyyntöjen osaan, jotka voivat kuulua hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaan kilpailijan käymän kilpailun piiriin, jos sen sovellus esiasennettaisiin Google Searchin rinnalle. On myös huomattava, että komissio on jättänyt erittelemättä kustannukset, jotka voidaan kohdistaa vähintään yhtä tehokkaaseen kilpailijaan, ja päättänyt ainoastaan yleistää kolmannen osapuolen toimittamasta asiakirjasta ilmeneviä tietoja, jotka Google on kiistänyt hallinnollisessa menettelyssä. Riidanalaisen päätöksen 1244 perustelukappaleesta ilmenevillä perusteluilla ei voida mitenkään tukea toteamusta, jonka mukaan vähintään yhtä tehokas kilpailija voisi ilman portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia saada sovelluksensa esiasennuksen vain rajattuun määrään mobiililaitteita. Lisäksi komissio on arvioinut puutteellisesti sitä, että jo käytössä olevilla mobiililaitteilla on taipumus tuottaa pienempiä tuloja kuin uudemmilla mobiililaitteilla.
Tämä neljäosainen toteamus voi yksinään herättää epäilyn komission suorittaman AEC-testin tuloksen oikeellisuudesta ja siten siitä, onko portfoliokohtaisilla tulonjakosopimuksilla hypoteettisesti vähintään yhtä tehokkaaseen kilpailijaan kohdistuva väitetty markkinoilta syrjäyttävä vaikutus. Näin ollen AEC-testi, sellaisena kuin komissio on sen suorittanut, ei tue toteamusta portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin perustuvasta väärinkäytöstä.
5.

Johtopäätös portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonnetta koskevien perustelujen säännönmukaisuudesta
Komission tekemien useiden virhepäätelmien vuoksi johtopäätöstä, jonka mukaan portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset merkitsivät väärinkäyttöä, ei voida pitää riittävästi toteen näytettynä. Kyseiset virheet koskevat portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kilpailuanalyysin keskeisiä seikkoja eli niiden kattavuuden arviointia ja AEC-testin soveltamista.
Kun jätetään huomiotta nämä komission päättelyn vaiheet, portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonne ei voi yksinään perustua kaksiosaiseen toteamukseen, joka koskee innovoinnin rajoittamista tai alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden intressiä esiasentaa useita yleisiä hakupalvelusovelluksia, jos kyseisiä tulonjakosopimuksia ei olisi. Vaikka Google ei kiistäisi näitä kahta seikkaa komission päättelyssä, on todettava, että ne eivät itsessään riitä poistamaan epäilyä, joka on syntynyt komission virheistä sen arvioidessa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kattavuutta ja kykyä – sen suorittaman AEC-testin perusteella – syrjäyttää hypoteettisesti yhtä tehokas kilpailija markkinoilta.
Riidanalainen päätös on näin ollen kumottava sitä osin kuin siinä katsotaan portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten merkitsevän itsessään väärinkäyttöä, eikä asiassa ole tarpeen tutkia Googlen väitteitä, jotka koskevat käyttäjien mahdollisuutta käyttää kilpailevia yleisiä hakupalveluja ja tarvetta vaihtoehtoisen tilanteen arviointiin.
E

Neljäs kanneperuste, jonka mukaan sen, että Play Storen ja Google Searchin lisenssien myöntämisen edellytykseksi on asetettu pirstoutumisen estävien velvoitteiden noudattaminen, on arvioitu virheellisesti merkitsevän väärinkäyttöä
1.

Alustavat toteamukset riidanalaisessa päätöksessä todetun toisen väärinkäytön ulottuvuudesta
Neljännellä kanneperusteella, joka jakautuu kahteen osaan, Google kiistää, että sen menettelytapaa, jossa Play Storen ja Google Searchin (mobiilisovellusten jakelusopimuksen yhteydessä) lisenssien myöntämisen edellytykseksi on asetettu pirstoutumisen estäviin sopimuksiin sisältyvien pirstoutumisen estävien velvoitteiden hyväksyminen, voitaisiin pitää sillä Android-sovelluskauppojen ja yleisten hakupalvelujen markkinoilla olevan määräävän aseman väärinkäyttönä.
Komissio katsoo, että kyseessä olevat menettelytavat merkitsevät väärinkäyttöä ja että lisäksi osa Googlen neljännen kanneperusteen tueksi esittämistä väitteistä on tehottomia. Tältä osin se vetoaa myös siihen, että Google ei riitauta useita todisteita, joihin riidanalainen päätös perustuu.
Kuten asiakirja-aineistosta ilmenee, Google edellytti, että alkuperäiset laitevalmistajat, jotka halusivat saada mahdollisuuden saattaa markkinoille älymobiililaitteita, joihin oli esiasennettu Play Store ja Google Search, tekevät pirstoutumisen estävän sopimuksen. Mobiilisovellusten jakelusopimuksen allekirjoittamisen edellytyksenä oli pirstoutumisen estävän sopimuksen tekeminen.
On syytä muistaa olevan selvää, että pirstoutumisen estävät velvoitteet edellyttävät vähimmäisyhteensopivuutta koskevan standardin noudattamista Androidin lähdekoodia sovellettaessa. Tämä Googlen CDD:ssä, joka on julkaistu internetissä, määrittämä standardi edellyttää muun muassa, että älymobiililaitteet mahdollistavat sovellusten asentamisen, että niissä mukautetaan näytön koko sovelluksiin, toteutetaan perusturvatoiminnot ja että niihin sisällytetään kattava joukko ohjelmointirajapintoja Androidille.
Pirstoutumisen estäviä velvoitteita sovelletaan kaikkiin laitteisiin, jotka pirstoutumisen estävän sopimuksen tehneet alkuperäiset laitevalmistajat tuovat markkinoille, jos nämä laitteet toimivat Androidilla tai Android-haaralla (toisin sanoen Androidin lähdekoodin perusteella kehitetyllä käyttöjärjestelmällä). Sen osoittamiseksi, että laitteet ovat yhteensopivia CDD:n standardien kanssa, niiden on läpäistävä joukko yhteensopivuustestejä (jäljempänä yhteensopivuustestit). Yhteensopivuustestit, joihin Google antaa vapaan pääsyn Androidin sivustolla, muodostuvat useista testeistä, joilla voidaan osoittaa, että Android-haaralla toimiva älymobiililaite täyttää kaikki CDD:ssä asetetut tekniset yhteensopivuusvaatimukset. Alkuperäiset laitevalmistajat ovat itse vastuussa yhteensopivuustestien suorittamisesta Android-haaralla toimivilla laitteillaan, myös niillä, joihin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia.
Yleisen käytännön mukaisesti yhteensopivuustestit läpäisseitä Android-haaroja kutsutaan jäljempänä yhteensopiviksi Android-haaroiksi. Android-haaroja, joille ei ole tehty näitä testejä tai jotka eivät ole läpäisseet niitä, toisin sanoen Androidin lähdekoodista johdettuja muunnoksia, joiden ei ole tosiasiallisesti osoitettu voivan läpäistä yhteensopivuustestejä, kutsutaan jäljempänä yhteensopimattomiksi Android-haaroiksi.
Riidanalaisen päätöksen mukaan Google on 1.1.2011 lähtien käyttänyt väärin määräävää asemaansa Android-sovelluskauppojen maailmanlaajuisilla markkinoilla, Kiinaa lukuun ottamatta, sekä yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla asettamalla Play Storen ja Google Searchin lisenssin edellytykseksi pirstoutumisen estävien velvoitteiden hyväksymisen. Toisen väärinkäytön todetaan alkaneen 1.1.2011 eli päivämääränä, jona Google sai määräävän aseman edellä mainituilla markkinoilla, ja jatkuneen riidanalaisen päätöksen antamiseen asti (riidanalaisen päätöksen 1187 perustelukappale).
Aluksi on syytä täsmentää, että – kuten asianosaiset vahvistivat istunnossa – pirstoutumisen estäviä sopimuksia pidetään riidanalaisessa päätöksessä väärinkäyttönä vain siltä osin kuin niissä velvoitetaan alkuperäiset laitevalmistajat varmistamaan, että kaikki niiden markkinoille tuomat laitteet, joiden käyttöjärjestelmänä on Android tai Android-haara, myös ne, joihin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia, ovat yhteensopivia CDD:n kanssa. Pirstoutumisen estäviä sopimuksia pidetään toisin sanoen väärinkäyttönä ainoastaan, jos niissä kielletään tuomasta markkinoille älymobiililaitteita, joiden käyttöjärjestelmänä on yhteensopimaton Android-haara, silloinkin kun näihin laitteisiin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia.
Vaikka onkin totta, että komissio katsoo yleisesti, että Play Storen ja Google Searchin lisenssin edellytykseksi asetettu pirstoutumisen estävien velvoitteiden noudattaminen oli omiaan rajoittamaan kilpailua (riidanalaisen päätöksen 1036 perustelukappale), tämä arviointi on kuitenkin luettava yhdessä sen arvioinnin kanssa, jonka mukaan perusteluja voidaan kyllä hyväksyä siltä osin kuin kyse on älymobiililaitteista, joihin on esiasennettu GMS-paketti, mutta tämä ei voi missään tapauksessa koskea Android-haaroilla toimivia laitteita, joihin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia (riidanalaisen päätöksen 1173 perustelukappale).
Komissio vetoaa 17.9.2007 annettuun tuomioon Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) ja edellytyksiin, joiden täyttyessä niputetut tuotepaketit tai velvoitteet voidaan osoittaa väärinkäytöksi, ja väittää, että Google on toteuttanut kilpailunvastaista menettelytapaa, jonka tarkoituksena on evätä yhteensopimattomilta Android-haaroilta mahdollisuus päästä kaupallisille markkinoille.
Tästä seuraa, että Googlen ja kantajia tukevien väliintulijoiden väitteet, joilla pyritään osoittamaan hyväksyttäväksi pirstoutumisen estävien velvoitteiden soveltaminen laitteisiin, joihin on asennettu GMS-paketti, eivät voi missään tapauksessa osoittaa, että komissio olisi tehnyt virheen toista väärinkäyttöä arvioidessaan.
Neljännen kanneperusteensa ensimmäisessä osassa Google pitää virheellisinä komission arviointeja, joiden mukaan kyseessä oleva menettelytapa rajoittaa kilpailua. Kyseisen kanneperusteen toisessa osassa Google väittää, että sen toiminta on joka tapauksessa objektiivisesti perusteltua.
2.

Ensimmäinen osa, joka koskee kilpailunrajoitusta
a)

Riidanalainen päätös
Komissio vetoaa 17.9.2007 annettuun tuomioon Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) ja toteaa, että toisen väärinkäytön luonnehtimiseksi on ensinnäkin osoitettava, että pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät ole sidottuja Play Storen ja Google Searchin lisenssiin; toiseksi, että Googlella on määräävä asema Android-sovelluskauppojen markkinoilla ja yleisten hakupalvelujen markkinoilla; kolmanneksi, että Play Storea ja Google Searchiä ei voida saada pirstoutumisen estäviä velvoitteita hyväksymättä, ja neljänneksi, että pirstoutumisen estävät velvoitteet voivat rajoittaa kilpailua (riidanalaisen päätöksen 1011 perustelukappale ja sitä seuraavat perustelukappaleet).
Arvioituaan kolme ensimmäistä kriteeriä komissio esittää seuraaviin kuuteen ryhmään kuuluvia väitteitä osoittaakseen, että pirstoutumisen estävät velvoitteet voivat rajoittaa kilpailua: ensinnäkin yhteensopimattomat Android-haarat merkitsevät uskottavaa kilpailu-uhkaa Googlelle; toiseksi Google määrittää pirstoutumisen estävät velvoitteet, joiden sisältöä se näin ollen hallitsee, ja tosiasiallisesti valvoo sitä, että alkuperäiset laitevalmistajat noudattavat niitä; kolmanneksi pirstoutumisen estävät velvoitteet estävät yhteensopimattomien Android-haarojen kehittämisen; neljänneksi yhteensopivat Android-haarat eivät merkitse uskottavaa kilpailu-uhkaa Googlelle; viidenneksi pirstoutumisen estävien velvoitteiden kykyä rajoittaa kilpailua vahvistaa se, että yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäjillä ei ole käytettävissään Googlen valmistajakohtaisia ohjelmointirajapintoja, mikä vähentää kehittäjien intressiä suunnitella sovelluksia, jotka on tarkoitettu toimimaan tällaisilla käyttöjärjestelmillä, ja kuudenneksi Googlen toiminta pitää yllä ja vahvistaa sen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, tekee innovoinnista vähemmän houkuttelevaa ja aiheuttaa suoraan tai välillisesti vahinkoa kuluttajille (riidanalaisen päätöksen 1036 perustelukappale).
b)

Asianosaisten lausumat
1)

Googlen lausumat
Neljännen kanneperusteensa ensimmäisen osan tueksi Google väittää, että pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät rajoita Androidin muunnosten kilpailukykyä vaan päinvastoin lisäävät sitä ylläpitämällä vähimmäisyhteensopivuutta koskevaa standardia, jolla varmistetaan sovellusten asianmukainen toiminta kaikilla näillä muunnoksilla. Yhteensopimattomilla Android-haaroilla, jotka eivät noudata tätä standardia, ei ole merkitystä, ja ne vaarantavat koko Android-ekosysteemin.
Googlen mukaan CDD:n teknisten standardien noudattaminen on välttämätöntä, jotta voidaan varmistaa niiden älymobiililaitteiden asianmukainen toiminta, joiden käyttöjärjestelmänä on Android tai Android-haara, ja jotta nämä laitteet olisivat yhteensopivia keskenään ja Androidille kehitettyjen sovellusten kanssa (jäljempänä yhteentoimivuus). Sen sijaan toteen näytetyt yhteensopimattomuudet tekevät käyttöjärjestelmästä ja Android-haaroista vähemmän houkuttelevia käyttäjille ja sovelluskehittäjille. Pirstoutumisen estävien velvoitteiden johdosta alkuperäiset laitevalmistajat voivat hyödyntää Androidin avoimen mallin suurta joustavuutta ja samalla suojata tämän käyttöjärjestelmän ja Android-haarojen toimintakykyä ja laatua yhteensopimattomuuksien aiheuttamilta toimintahäiriöiltä. Google väittää, että pirstoutumisen estävillä velvoitteilla on tarkoitus tehdä johtopäätöksiä aiemmista kokemuksista ja muiden avoimien ekosysteemien, kuten Symbianin ja Unixin, lakkaamisesta. Koska pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat välttämättömiä Android-ekosysteemin suojaamiseksi, ne eivät rajoita kilpailua.
Googlen mukaan riidanalaisessa päätöksessä ei mainita pirstoutumisen estävien velvoitteiden erityisiä vaatimuksia, joiden katsotaan rajoittavan kilpailua. Siinä ei myöskään täsmennetä, mihin merkitykselliseen kilpailutekijään voisi kohdistua vaikutuksia. Pirstoutumisen estävän sopimuksen osapuolet sitoutuvat ainoastaan varmistamaan, että niiden Android-haarat täyttävät CDD:ssä asetetut yhteensopivuusvaatimukset. Pirstoutumisen estävät velvoitteet jättävät siten alkuperäisille laitevalmistajille vapauden kilpailla Android-haaroillaan kaikilla ajateltavissa olevilla kilpailutekijöillä, kuten hinnalla, laadulla ja innovoinnilla. Ne voivat lisätä innovaatioita Androidin lähdekoodiin, kehittää uusia toimintoja ja lisätä ohjelmointirajapintoja. Pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät estä käyttöjärjestelmien toimittajia tai alkuperäisiä laitevalmistajia, jotka ovat tehneet pirstoutumisen estävän sopimuksen, tarjoamasta kilpailevia yleisiä hakupalveluja. Yhteensopivat Android-haarat eivät ole kilpailevien hakupalvelujen tarjoamiseen vähemmän soveltuvia kuin yhteensopimattomat haarat.
Google väittää lisäksi, että varmistamalla Android-alustan kehittämisen ja ylläpitämisen pirstoutumisen estävillä sopimuksilla on laajennettu kilpailijoiden mahdollisuuksia, kun kilpailijat ovat välttyneet kasvavilta kehittämiskustannuksilta, joita olisi aiheutunut vaadituista lisätesteistä pirstoutuneen alustan tapauksessa, mikä olisi siten lisännyt myös käyttäjien kustannuksia. Esimerkiksi vaatimus asentaa kaikki Androidin valmistajakohtaiset ohjelmointirajapinnat laitteeseen, joka on kehitetty erityisesti toimimaan Androidilla tai Android-haaralla, on etu eikä rajoitus. Kullakin laitteella on välitön pääsy laajaan valikoimaan sovelluksia, jotka on suunniteltu kaikille yhteensopiville käyttöjärjestelmille. CDD:n muilla teknisillä vaatimuksilla pyritään samaan lopputulokseen. Kaikki asianomaiset talouden toimijat välttyvät siten siltä, että niiden olisi rakennettava oma ”ekosysteeminsä” tyhjästä.
Google väittää myös, että toteamus, jonka mukaan pirstoutumisen estävillä velvoitteilla rajoitetaan kilpailua, perustuu epämääräisiin ja virheellisiin perusteluihin, jotka eivät sitä paitsi liity mitenkään pirstoutumisen estäviin velvoitteisiin. Tältä osin Google viittaa erityisesti kilpailu-uhkaan, jota yhteensopimattomien Android-haarojen väitetään merkitsevän, tiettyjen yhteensopimattomien Android-haarojen, kuten Amazonin Fire OS ‑käyttöjärjestelmän ja Alibaban Aliyun-käyttöjärjestelmän, kohtaamiin vaikeuksiin sekä toteamukseen, joka koskee tiettyjen yhteensopimattomuuksien toivottavuutta, mitä Googlen päätöksen lopettaa Androidin yhteensopivuus Javan kanssa väitetään kuvaavan. Googlen mukaan yhteensopimattomien Android-haarojen epäonnistuminen johtuu niiden puutteellisuuksista eikä pirstoutumisen estävistä sopimuksista.
Väite, jonka mukaan Google voisi ”periaatteessa” muuttaa CDD:n vaatimuksia tehdäkseen niistä rajoittavampia tulevaisuudessa, on Googlen mukaan spekulatiivinen eikä sen perusteella voida todeta kilpailusääntöjen rikkomista. Google ei ole koskaan käyttänyt rajoitettua määräysvaltaansa alustalla kilpailun rajoittamiseen, eikä ole mitään syytä uskoa, että se voitaisiin saada tekemään niin. Se muistuttaa, että pirstoutumisen estävissä sopimuksissa määrätään, että yhteensopivuusvaatimuksista voidaan myös poiketa.
Google väittää vielä, että – toisin kuin riidanalaisessa päätöksessä todetaan – pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät ole vahvistaneet sen asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla. Kilpailevat palvelut voisivat käyttää jakelukanavana yhtä hyvin yhteensopivia kuin yhteensopimattomia Android-haaroja. Pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät estä käyttöjärjestelmien kehittäjiä tai alkuperäisiä laitevalmistajia tuomasta markkinoille laitteita, joihin on esiasennettu kilpaileva yleinen hakupalvelu. Lisäksi komissio jättää selittämättä riidanalaisessa päätöksessä, miksi se katsoo, että yhteensopimattomat Android-haarat tarjoaisivat paremman jakelukanavan Google Searchin kanssa kilpaileville yleisille hakupalveluille. Koska yhteensopimattomien Android-haarojen kaupalliset näkymät ovat heikommat kuin yhteensopivien haarojen, ne eivät ole yhtä hyviä jakelukanavia. Esimerkeillä, joiden mukaan Amazon ja Nokia ovat esiasentaneet Bingin yhteensopimattomiin Android-haaroihin, ei ole merkitystä.
Näiden väitteiden tueksi Googlea tukevat väliintulijat esittävät muun muassa seuraavaa:
–
ADA väittää, että komission olisi pitänyt tutkia pirstoutumisen estäviä sopimuksia käyttöjärjestelmien ja sovellusten vuorovaikutuksen kannalta; tässä yhteydessä yhteensopimattomat haarat eivät merkitse uskottavaa kilpailu-uhkaa siirtokustannusten ja yhteensopimattomuuksiin liittyvien haittojen vuoksi; ilman Googlen valmistajakohtaisia ohjelmointirajapintoja sovellukset eivät toimisi asianmukaisesti ja näiden toimintahäiriöiden korjaamisesta aiheutuisi suuria lisäkustannuksia; nämä yhteensopimattomuudet merkitsevät siis haittaa kehittäjille ja epäkohtia käyttäjille; pirstoutumisen estäville sopimuksille ei siten ole realistista vaihtoehtoa
–
CCIA väittää, että komission olisi pitänyt etsiä realistinen vaihtoehtoinen skenaario, mikä olisi riittänyt osoittamaan, että – toisin kuin riidanalaisessa päätöksessä todetaan – todellisuudessa pirstoutumisen estävät sopimukset laajensivat mahdollisuuksia kilpailuun
–
Gigaset ja HMD väittävät, että pirstoutumisen estävät sopimukset edistivät kilpailua suojaamalla Androidin toimintakykyä muihin vaihtoehtoisiin malleihin verrattuna; tämä hyödytti sovelluskehittäjiä, alkuperäisiä laitevalmistajia ja kuluttajia; CDD:n soveltamisen osalta ei ole minkäänlaista epäselvyyttä; yhteensopimattomien haarojen aiheuttamat toimintahäiriöt vaikuttavat kielteisesti kaikkiin toimijoihin
–
Opera väittää, että se hyötyi sille luotettavan alustan tarjonneen Androidin liiketoimintamallista, sillä tällä alustalla se saattoi tavoittaa lukuisia potentiaalisia käyttäjiä; tämä malli on kilpailun kannalta edullisempi kuin mikään muu malli.
2)

Komission lausumat
Komissio viittaa lähinnä riidanalaisen päätöksen sisältöön. Googlen sisäiset asiakirjat ja viestintä alkuperäisten laitevalmistajien kanssa osoittavat, että tämä yritys halusi pirstoutumisen estävillä sopimuksilla estää sen, että alkuperäiset laitevalmistajat, jotka halusivat myydä laitteita, joihin on esiasennettu Play Store ja Google Search ‑sovellus, voisivat myydä myös laitteita, jotka toimivat yhteensopimattomilla Android-haaroilla. Pirstoutumisen estävät sopimukset rajoittavat myös kilpailua yleisten hakupalvelujen alalla, koska ne estävät Googlen kumppaneita ja kilpailijoita kehittämästä Googlen määräysvallan ulkopuolelle jääviä yhteensopimattomia Android-haaroja, joihin alkuperäiset laitevalmistajat olisivat voineet esiasentaa ja määrittää oletukseksi kilpailevia yleisiä hakupalveluja.
Komission mukaan pirstoutumisen estävien sopimusten tarkoituksena on estää yhtäältä sekä käyttöjärjestelmien kehittäjiä että alkuperäisiä laitevalmistajia kehittämästä yhteensopimattomia Android-haaroja ja toisaalta tällaisilla haaroilla toimivien laitteiden myynti. Tällainen tarkoitus riittää perusteeksi luonnehtia Googlen strategia yhteensopimattomien Android-haarojen markkinoilta syrjäyttämiseksi. Yhteensopimattomat Android-haarat merkitsevät Googlelle uskottavampaa kilpailu-uhkaa kuin yhteensopivat Android-haarat. Muiden lisensoitavien käyttöjärjestelmien kuin Androidin olemassaolo ei rajoita pirstoutumisen estäville sopimuksille ominaisia markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia. Komissio muistuttaa myös, että jotkin alkuperäiset laitevalmistajat ovat halunneet myydä yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivia laitteita. Kaikissa näissä tapauksissa pirstoutumisen estävät sopimukset ovat estäneet asianomaisia alkuperäisiä laitevalmistajia ja kehittäjiä vastaamasta tällaiseen kysyntään.
Komissiota tukevat väliintulijat väittävät erityisesti seuraavaa:
–
VDZ väittää, että yhteensopimattomien Android-haarojen aiheuttama kilpailu lisää monimuotoisuutta ja johtaa laitteiden hintojen alenemiseen ja samalla kannustaa innovointiin; pirstoutumisen estävillä velvoitteilla ylitetään näin ollen se, mikä on tarpeen
–
FairSearch väittää, että pirstoutumisen estävät velvoitteet on suunniteltu avoimen lähdekoodin ohjelmistojen aiheuttaman kilpailun estämiseksi ja että Googlella on harkintavaltaa pirstoutumisen käsitteen tulkinnan osalta, minkä vuoksi se voi vakiinnuttaa markkinavoimansa; pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät siten ole perusteltuja eivätkä myöskään oikeasuhteisia
–
Seznam huomauttaa, että sen on turvauduttava Play Storeen sen vuoksi, ettei kehittäjiä ole mahdollista vakuuttaa sen oman sovelluskaupan luomisesta niin pieniä markkinoita kuin Tšekkiä varten; pirstoutumisen estävät velvoitteet poistavat siltä kaikki vaihtoehdot, jotka olisivat kaupallisesti perusteltuja, ja estävät laatukilpailun yleisten hakupalvelujen markkinoilla
–
Qwant väittää, että riidanalaisen päätöksen antamisesta lähtien alkuperäisten laitevalmistajien tarjoamista yhteensopimattomista Android-haaroista on tullut kilpailukykyisiä, kuten Fairphonen esimerkki osoittaa; pirstoutumisen estävät sopimukset, joilla on estetty yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäminen, ovat vieneet jakelualustat Google Searchin kanssa kilpailevilta hakukoneilta.
c)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Kuten juuri edellä on todettu, komissio arvostelee Googlea siitä, että se on asettanut Play Storen ja Google Searchin lisenssien myöntämisen edellytykseksi joukon velvoitteita, jotka rajoittavat alkuperäisten laitevalmistajien, jotka haluavat saada nämä lisenssit, vapautta, erityisesti siltä osin kuin niitä kielletään saattamasta markkinoille mitään muuta laitetta, joka toimii yhteensopimattomalla Android-haaralla. Tämä rajoitus perustuu pirstoutumisen estäviin sopimuksiin, ja siltä osin kuin sitä sovelletaan älymobiililaitteisiin, joihin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia, se on ainoa riidanalaisessa päätöksessä väärinkäytöksi katsottu velvoite. Komissio ei kyseenalaista Googlen oikeutta asettaa yhteensopivuusvaatimuksia laitteille, joihin on asennettu sen sovelluksia. Sen sijaan se pitää väärinkäyttönä Googlen menettelytapaa, jolla on tarkoitus estää yhteensopimattomalla Android-haaralla toimivien laitteiden kehittäminen ja markkinaläsnäolo. On siis tutkittava, onko komissio kyennyt osoittamaan, että Google on sen riidanalaisessa päätöksessä katsomalla tavalla toteuttanut menettelytapaa, jolla on tarkoitus syrjäyttää yhteensopimattomat Android-haarat markkinoilta, ja voidaanko tätä menettelytapaa pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitetulla tavalla kilpailunvastaisena.
SEUT 102 artiklan toisen kohdan b alakohdan mukaan väärinkäyttöä merkitseviä menettelytapoja, jotka voivat olla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, ovat erityisesti tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi. Arvioitaessa, onko riidanalaisessa päätöksessä väärinkäytöksi katsottu Googlen toinen menettelytapa tällainen väärinkäyttöä merkitsevä menettelytapa, on ensin tarkistettava, onko komissio osoittanut sen olemassaolon, ja sen jälkeen, onko se osoittanut, että tämä menettelytapa saattoi rajoittaa kilpailua.
1)

Menettelytavan olemassaolo
Siltä osin kuin kyse on kyseessä olevan menettelytavan olemassaolosta, asianosaisten kesken on riidatonta, että pirstoutumisen estävien sopimusten sopimuspuolille on asetettu kielto tuoda markkinoille yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivia laitteita. Tämä kielto ilmenee myös asiakirja-aineistosta.
Tämän menettelytavan olemassaoloa tukevat Googlen unionin yleisen tuomioistuimen sille esittämiin kysymyksiin antamat vastaukset, joissa se muistuttaa, että sen päätös ottaa käyttöön pirstoutumisen estävät sopimukset juontuu Androidin alkuajoilta. Google väittää päättäneensä tehdä kaupallista yhteistyötä vain sellaisten yritysten kanssa, jotka suostuvat olemaan vaarantamatta Androidia. Googlen mukaan tällainen tavoite voidaan saavuttaa vain rajoittamalla kaikkia mahdollisia yhteensopimattomuuden lähteitä ja erityisesti yhteensopimattomien Android-haarojen kehittämistä. Nämä haarat, joilla aiheutetaan riski sovellusten toimintahäiriöistä, merkitsevät uhkaa sen maineelle ja haittaa sekä kehittäjien että kuluttajien kannalta. On siis todettava, että Google myöntää ottaneensa pirstoutumisen estävät sopimukset jo alun alkaen käyttöön estääkseen yhteensopimattomien Android-haarojen kehittämisen.
Google ei kyseenalaista riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä seitsemää esimerkkiä, joiden mukaan se on toiminut aktiivisesti muistuttaakseen yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivia laitteita markkinoimaan ryhtyneitä alkuperäisiä laitevalmistajia niiden sopimusvelvoitteista tai painostaakseen kehittäjiä, jotta nämä luopuisivat suunnittelemasta sovelluksia yhteensopimattomille Android-haaroille (riidanalaisen päätöksen 1051–1059 perustelukappale). Vaikka Google väitti hallinnollisessa menettelyssä, että sen toimenpiteillä oli tarkoitus korjata laitteiden puutteellisuuksia, se ei ole esittänyt mitään näyttöä väitteidensä tueksi. Sitä vastoin Googlen tuona ajankohtana kyseisille yrityksille lähettämistä sähköpostiviesteistä ilmenee, että sen toimenpiteiden perusteena oli pyrkimys estää yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäminen eikä tarve ratkaista itse laitteisiin liittyviä teknisiä vaikeuksia.
Hallinnollisessa menettelyssä kuultavana olleen yrityksen komissiolle toimittamat huomautukset osoittavat, että Google huolehti itse siitä, että alkuperäiset laitevalmistajat noudattavat pirstoutumisen estäviä sopimuksia, tekemällä satunnaisesti ostoja matkaviestinoperaattoreilta ja suorittamalla itse näin hankituille laitteille yhteensopivuustestit (riidanalaisen päätöksen 1061 perustelukappale).
On siis katsottava, että menettelytavan, jonka komissio on katsonut muodostavan toisen väärinkäytön, on näytetty olleen konkreettisesti olemassa, minkä Google on myöntänyt. Edellä esitetystä ilmenee myös, että tätä menettelytapaa on tosiasiallisesti toteutettu jo Androidin alkuajoista lähtien.
Näin ollen on selvitettävä, merkitseekö tämä menettelytapa, jolla pyritään rajoittamaan yhteensopimattomien Android-haarojen kehittämistä, SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Tässä tarkoituksessa on tutkittava, mistä syistä komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että tämä markkinoilta syrjäyttäminen rajoitti kilpailua tai ainakin saattoi rajoittaa kilpailua, sekä perustelut, joilla Google kiistää näiden arviointien paikkansapitävyyden.
2)

Menettelytavan kilpailunvastaisuus
Siltä osin kuin kyse on kyseessä olevan menettelytavan kilpailunvastaisuudesta, riidanalaisen päätöksen mukaan Google on toteuttanut kilpailunvastaisia tavoitteita ja sen toiminnalla on tosiasiallisesti ollut kilpailua rajoittavia vaikutuksia. Nämä arvioinnit on näin ollen tutkittava.
i)

Tavoitteiden kilpailunvastaisuus
Riidanalaisessa päätöksessä mainituista sisäisistä asiakirjoista ilmenee, että pirstoutumisen vastaiset velvoitteet on asetettu erityisesti tarkoituksena estää kaikenlainen Androidin lähdekoodin kehittäminen, jota Google ei ole hyväksynyt, epäämällä yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäjiltä mahdollisuus päästä kaupallisille markkinoille. Tämän tavoitteen vahvistavat myös Googlen neljännen kanneperusteen ensimmäisessä osassa esittämät väitteet.
Riidanalaisessa päätöksessä mainituista sisäisistä sähköpostiviesteistä ilmenee, että strategia, jolla pyrittiin estämään yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäminen, otettiin käyttöön jo alun alkaen, jotta Googlen kumppaneita ja kilpailijoita estettäisiin kehittämästä itsenäisiä Androidin versioita. Jo alusta alkaen, kuten sisäisistä sähköpostiviesteistä ja Androidin verkkosivustolla julkaistuista tiedoista ilmenee, Google pyrki varaamaan ”ekosysteemiin” pääsyn yhteensopiville Android-haaroille ja kieltämään siihen osallistuvia yrityksiä tuomasta markkinoille yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivia laitteita (riidanalaisen päätöksen 159 ja 160 perustelukappale).
Väitteet, jotka Google esittää tämän kanneperusteen ensimmäisen osan yhteydessä kiistääkseen kyseessä olevan menettelytavan kilpailunvastaisuuden, perustuvat väitettyyn tarpeeseen suojata ”Android-ekosysteemiä” niin sanotuille avoimen lähdekoodin lisenssimalleille ominaiselta pirstoutumiselta. Tämä väitetty tarve muodostaa Googlen mukaan esteen sille, että sen toimintaa voitaisiin pitää väärinkäyttönä, koska Android-ekosysteemin pirstoutumattomuudesta seuraavat kilpailua edistävät edut ylittävät pitkälti yhteensopimattomien Android-haarojen ulkopuolelle sulkemisen kilpailunvastaiset vaikutukset. Googlen mukaan tämä pirstoutumisen riski perustuu pelkästään siihen, että markkinoilla on yhteensopimattomia Android-haaroja, jotka voivat yhteensopimattomuutensa vuoksi vaarantaa yhteentoimivuuden eli sen, että kaikki Androidille suunnitellut sovellukset voivat toimia kaikilla Androidia tai mitä tahansa Android-haaraa käyttöjärjestelmänä käyttävillä laitteilla. Google myöntää siten, että tarve torjua tällainen riski sai sen estämään yhteensopimattomien haarojen kehittämisen.
Googlen mukaan markkinakannustimet eivät olisi yksin voineet johtaa tavoiteltuun lopputulokseen, koska kehittäjillä ja alkuperäisillä laitevalmistajilla ei olisi ollut riittävää intressiä poistaa itse kaikkia yhteensopimattomuuteen liittyviä riskejä ilman pirstoutumisen estäviä sopimuksia. Google väittää, että pirstoutumisen estäviin sopimuksiin sisältyvä yhteensopimattomia Android-haaroja koskeva markkinointikielto oli näin ollen tarpeen. Kysymystä siitä, voitiinko tämä toiminta perustella objektiivisesti Googlen väittämällä pirstoutumisriskillä, tarkastellaan tämän kanneperusteen toisen osan yhteydessä.
Näin ollen on todettava, että Googlen omista lausumista, joita asiakirja-aineistoon sisältyvät asiakirjat tukevat, ilmenee, että riidanalaisessa päätöksessä väärinkäytöksi luonnehdittua menettelytapaa on tietoisesti toteutettu tarkoituksena rajoittaa yhteensopimattomien Android-haarojen pääsyä markkinoille.
ii)

Kilpailunrajoitus
Näin ollen on tutkittava, voiko Google perustellusti väittää, että komissio ei ole osoittanut riidanalaisessa päätöksessä riittävällä tavalla, että kyseessä oleva menettelytapa saattoi rajoittaa kilpailua. Seikat, joihin komissio vetoaa tältä osin riidanalaisessa päätöksessä osoittaakseen, että toinen väärinkäyttö saattoi rajoittaa kilpailua, minkä Google kiistää, voidaan ryhmitellä kolmeen pääasialliseen perusteeseen. Ensinnäkin yhteensopimattomat Android-haarat ovat uskottavampia kilpailijoita Googlelle kuin yhteensopivat Android-haarat. Toiseksi Google on toisen väärinkäytön perusteella voinut tosiasiallisesti syrjäyttää markkinoilta yhteensopimattomat Android-haarat. Kolmanneksi tämä markkinoilta syrjäyttäminen vahingoittaa kilpailua, sillä sen seurauksena on Googlen määräävän aseman vahvistuminen yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla, ja rajoittaa innovointia.
–
Yhteensopimattomien haarojen aiheuttama potentiaalinen uhka
Komission mukaan yhteensopimattomat Android-haarat merkitsevät Googlelle kilpailu-uhkaa, joka ei ole ainoastaan uskottava vaan on jopa suurempi kuin kilpailu-uhka, jota yhteensopivat Android-haarat aiheuttavat ja jota eri käyttöjärjestelmät, kuten Windows Mobile tai Linux, voisivat merkitä. Asianosaiset ovat eri mieltä yhtäältä siitä, missä määrin Androidille suunnitellut sovellukset voisivat toimia asianmukaisesti yhteensopimattomilla Android-haaroilla, ja toisaalta näiden sovellusten mukauttamisesta yhteensopimattomiin Android-haaroihin aiheutuvista kustannuksista, joiden komissio katsoo olevan pienempiä, jos Androidille suunniteltu sovellus siirretään yhteensopimattomaan Android-haaraan, kuin kustannukset, joita syntyisi tämän sovelluksen siirtämisestä eri käyttöjärjestelmiin.
Asiakirja-aineistosta ilmenee tältä osin yksiselitteisesti, että yhteensopimattomat Android-haarat ovat Androidin ja yhteensopivien Android-haarojen tavoin lisensoitavia käyttöjärjestelmiä. Lisäksi ensimmäisen kanneperusteen tarkastelusta ilmenee, että lisensoitavat käyttöjärjestelmät muodostavat kilpailusuhteiden arvioinnin kannalta merkitykselliset markkinat. Yhteensopimattomat Android-haarat voivat näin ollen kilpailla Googlen kanssa lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla. Siten kysymyksellä, josta asianosaiset ovat saaneet tilaisuuden lausua ja joka koskee sitä, missä määrin yhteensopivien Android-haarojen ja muiden lisensoitavien käyttöjärjestelmien aiheuttama suhteellinen kilpailupaine on enemmän tai vähemmän merkittävää verrattuna yhteensopimattomien Android-haarojen Googlelle aiheuttamaan kilpailupaineeseen, ei ole merkitystä. Kilpailunrajoituksen toteamiseksi on riittävää osoittaa, että yhteensopimattomat Android-haarat olisivat olleet Androidin kilpailijoita lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla, mitä Google ei kiistä.
Vastaavasti myös kysymys siitä, ovatko kustannukset sovellusten siirrosta yhteensopimattomiin Android-haaroihin eli kehityskustannukset, joita syntyy siitä, että Androidille suunnitellut sovellukset saadaan toimimaan asianomaisesti laitteilla, joiden käyttöjärjestelmänä on yhteensopimaton Android-haara, suurempia vai pienempiä kuin kustannukset sovellusten siirrosta muihin käyttöjärjestelmiin kuin Androidiin, on merkityksetön. Vaikka katsottaisiinkin, mitä Google ei ole osoittanut, että kustannukset Android-ekosysteemiin suunniteltujen sovellusten siirrosta yhteensopimattomiin Android-haaroihin olisivat rinnastettavissa kustannuksiin, joita aiheutuu sovellusten siirrosta kokonaan eri käyttöjärjestelmiin eli käyttöjärjestelmiin, joita ei ole kehitetty Androidin lähdekoodin perusteella, on todettava, että näiden kustannusten osalta yhteensopimattomien Android-haarojen Googlelle aiheuttama kilpailupaine ei voi olla pienempi kuin kilpailupaine, jota riidanalaisessa päätöksessä tarkastellut muut lisensoitavat käyttöjärjestelmät aiheuttavat.
Yhteensopimattomien Android-haarojen kykyä aiheuttaa kilpailupainetta Googlelle eivät kyseenalaistaa myöskään kantajien väitteet, joiden mukaan yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäminen ei ole kaupallisesti perusteltua, minkä vuoksi ne eivät voisi muodostaa kantajille uhkaa. Google esittää tältä osin yleisluonteisen ja abstraktin väitteen, jonka tueksi ei ole esitetty minkäänlaista ratkaisevaa näyttöä. Sen sijaan Seznam väittää unionin yleisen tuomioistuimen kirjallisiin kysymyksiin antamassaan vastauksessa yrittäneensä turhaan saada alkuperäisiä laitevalmistajia, jotka olivat tehneet pirstoutumisen estävän sopimuksen Googlen kanssa, markkinoimaan yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivia laitteita, joihin se aikoi asentaa oman hakukoneensa. Tämä esimerkki tukee riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä arviointeja, joiden mukaan toinen väärinkäyttö auttoi osaltaan Googlea väistämään kilpailu-uhan, jota yhteensopimattomat Android-haarat olisivat voineet merkitä sille sekä lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla että yleisten hakupalvelujen markkinoilla.
Edellä esitetystä ilmenee, että Google ei ole näyttänyt, että yhteensopimattomat Android-haarat eivät olisi voineet missään tapauksessa merkitä sille kilpailu-uhkaa. Näin ollen on selvitettävä, ovatko pirstoutumisen estävät sopimukset voineet tosiasiallisesti vaikeuttaa näiden Googlen kilpailijoiden pääsyä käyttöjärjestelmien markkinoille.
–
Yhteensopimattomien Android-haarojen tosiasiallinen markkinoilta syrjäyttäminen ja tämän syrjäyttämisen kilpailunvastaiset vaikutukset
On selvää, että riidanalaisessa päätöksessä tarkastellun rikkomisajanjakson aikana yksikään yhteensopimaton Android-haara ei kyennyt pysymään kestävästi markkinoilla. Asianosaiset ovat eri mieltä tämän toteamuksen tulkinnasta. Komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että yhteensopimattomien Android-haarojen kaupallinen epäonnistuminen ja se, ettei markkinoille tullut uusia yhteensopimattomia Android-haaroja, johtuvat Googlen toiminnasta. Erityisesti komissio väittää, että Google pakotti kaikki alkuperäiset laitevalmistajat, jotka halusivat saada Play Storen ja Google Searchin asennetuksi markkinoimiinsa laitteisiin, tekemään pirstoutumisen estävän sopimuksen. Google väittää sitä vastoin, että yhteensopimattomien Android-haarojen epäonnistuminen johtuu niille ominaisista puutteellisuuksista ja siitä, että ne eivät ole kaupallisesti perusteltuja.
On huomattava, että Google ei riitauta riidanalaisen päätöksen 6.3.1 kohdassa esitettyjä toteamuksia, jotka koskevat pirstoutumisen estävien sopimusten kattavuutta. Riidanalaisessa päätöksessä muistutetaan tältä osin, että Google teki pirstoutumisen estäviä sopimuksia tai samankaltaisia sopimuksia noin sadan älymobiililaitteiden markkinoilla toimivan yrityksen kanssa kaikilla näiden laitteiden tuotantoketjun tasoilla. Pirstoutumisen estäviä sopimuksia tehtiin muun muassa älymobiililaitteiden myynnin osalta 30 suurimman alkuperäisen laitevalmistajan kanssa (riidanalaisen päätöksen kaavio 7). Näiden alkuperäisten laitevalmistajien kanssa tehtyjen sopimusten voimassaoloaika oli vähintään sama kuin mobiilisovellusten jakelusopimusten voimassaoloaika, ja pirstoutumisen estävät sopimukset oli uusittava, jos alkuperäiset laitevalmistajat halusivat edelleen sovellettavan mobiilisovellusten jakelusopimusta. On siis pidettävä toteen näytettynä, että rikkomisajanjakson aikana suurimpia talouden toimijoita, jotka kykenivät tarjoamaan kaupalliset markkinat yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäjille, kiellettiin tekemästä niin pirstoutumisen estävissä sopimuksissa.
Google ei hyväksy komission tulkintaa Fire OS ‑käyttöjärjestelmän eli Amazonin kehittämän yhteensopimattoman Android-haaran, joka suunniteltiin tarkoituksena luoda Googlesta riippumaton ”ekosysteemi” mutta mahdollistaa Androidille suunniteltujen sovellusten toiminta, epäonnistumisesta. Googlen mukaan Fire OS ‑käyttöjärjestelmän epäonnistuminen johtuu eri tekijöistä, kuten siitä, että Play Store ei ollut käytettävissä, minkä Amazon itsekin myöntää. Tältä osin on kyllä selvää, että Play Store on välttämättömyys (”must have”), joka on varattu tarkoituksella Android-ekosysteemiin osallistuville. Google ei kuitenkaan ole esittänyt näyttöä, joka voisi kyseenalaistaa riidanalaisessa päätöksessä esitetyt toteamukset, joiden mukaan myynnin perusteella kuusi suurinta alkuperäistä laitevalmistajaa kieltäytyivät tekemästä sopimuksia, jotka koskivat Fire OS ‑käyttöjärjestelmällä toimivien laitteiden kehittämistä, ja ilmoittivat Amazonille, että kyse olisi pirstoutumisen estävien sopimusten ilmeisestä rikkomisesta (riidanalaisen päätöksen 1094 perustelukappale). Näin ollen on katsottava, että vaikka Fire OS ‑käyttöjärjestelmän kaupalliseen epäonnistumiseen voi olla muitakin syitä, jotka lisäksi eivät ole riippumattomia Googlen kaupallisesta strategiasta, komissio on kuitenkin osoittanut pirstoutumisen estävien sopimusten vieneen tältä käyttöjärjestelmältä mahdollisuuden markkinoihin, jotka Googlen kanssa pirstoutumisen estävän sopimuksen tehneet alkuperäiset laitevalmistajat olisivat voineet järjestää sille.
Google ei myöskään kiistä toimineensa aktiivisesti muistuttaakseen useita alkuperäisiä laitevalmistajia, jotka suunnittelivat aluksi markkinoivansa Kiinassa Aliyun-käyttöjärjestelmää eli Alibaban kehittämää yhteensopimatonta Android-haaraa, niiden velvoitteista. Alibaban hallinnollisessa menettelyssä esittämistä lausumista ilmenee, että se suunnitteli tekevänsä tuotantosopimuksia tuodakseen käyttöjärjestelmänsä Kiinan markkinoille ja sen jälkeen muualle maailmaan, myös ETA-alueelle. Useiden alkuperäisten laitevalmistajien lausumista ilmenee myös, että Google pyysi niitä nimenomaisesti keskeyttämään kaikki kaupalliset neuvottelut Alibaban kanssa (riidanalaisen päätöksen 1054, 1057 ja 1069 perustelukappale). Vaikka Google pitää toimintaansa perusteltuna sen vuoksi, että se halusi suojella mainettaan ja olla antamatta kilpailijoilleen mahdollisuutta hyötyä positiivisista ulkoisista vaikutuksista, jotka johtuvat siitä, että Androidin lisenssi on avoimen lähdekoodin lisenssi, se ei kiistä toimineensa sen varmistamiseksi, että alkuperäiset laitevalmistajat noudattavat pirstoutumisen estävien sopimusten mukaisia velvoitteitaan olla tarjoamatta markkinoita yhteensopimattomille Android-haaroille. Näissä olosuhteissa Google ei voi perustellusti väittää, että Alibaban epäonnistuminen Kiinassa johtuisi yksinomaan laitteiden puutteellisuuksista ja väärennösten laatua koskevista ongelmista.
Lisäksi on huomattava, että neljännen kanneperusteensa toisessa osassa Google vetoaa komission väitteeseen vastatessaan siihen, että ilman pirstoutumisen estäviä sopimuksia markkinakuri – huolimatta siitä, ettei yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäminen ollut kaupallisesti perusteltua – ei olisi riittänyt varmistamaan, ettei yhteensopimattomuuksia ole. Google katsoo, että ilman sitovia velvoitteita Android-ekosysteemin toimijoilla olisi ollut intressi hyötyä yhteensopivuudesta seuraavasta yhteentoimivuudesta mutta ei välttämättä itse sitoutua kaikkien yhteensopimattomuuksien korjaamiseksi tarvittaviin kustannuksiin.
Asianosaiset ovat eri mieltä myös johtopäätöksistä, jotka on tehtävä siitä, että Google piti itsellään omistusoikeuden ohjelmointirajapintoihin ja muihin itse kehittämiinsä ohjelmiin, jotka edistivät sovellusten toimintaa laitteilla siten, että ne voivat kommunikoida tehokkaasti käyttöjärjestelmän kanssa. Vaikka komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että se, että Google kieltäytyi antamasta ohjelmointirajapintojaan yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäjien käyttöön, myötävaikutti toiseen väärinkäyttöön, on kuitenkin huomattava, että – kuten komissio vahvisti istunnossa – se ei kyseenalaista sellaisenaan Googlen omistusoikeutta kehittämiinsä ohjelmiin. Lisäksi on huomattava Google todenneen, ilman että sen lausumia olisi kiistetty, että sen julkaisemat Androidin lähdekoodin peräkkäiset versiot sisälsivät kaikki ”perustason” ohjelmointirajapintojen päivityksen ja että ne riittivät mahdollistamaan Androidille suunniteltujen sovellusten toiminnan kaikilla lähdekoodin perusteella kehitetyillä yhteensopivilla versioilla.
Tässä tapauksessa on huomattava, että sitä, että yritys – vaikka se olisi määräävässä asemassa – käyttää laillisesti hankittua omistusoikeutta, ei voida sellaisenaan pitää SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä. Immateriaalioikeuteen liittyvän yksinoikeuden käyttäminen kuuluu immateriaalioikeuden haltijalle kuuluviin oikeuksiin, joten tämän oikeuden käyttäminen, vaikka sitä käyttäisikin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, ei voi sinällään olla määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Tällaista käyttäytymistä ei kuitenkaan voida hyväksyä silloin, kun sen nimenomaisena tarkoituksena on siihen syyllistyneen määräävän markkina-aseman vahvistaminen ja sen väärinkäyttö (ks. tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tässä tapauksessa on otettava huomioon hallinnollisen menettelyn kuluessa kolmelta yritykseltä saadut lausumat, joiden mukaan sillä, että yhä tehokkaammat valmistajakohtaiset ohjelmointirajapinnat ovat ainoastaan ”Android-ekosysteemiin” osallistuvien käytettävissä, on ollut taipumus tehdä Androidin sovelluskehittäjistä kriittisesti riippuvaisia näistä ohjelmointirajapinnoista. Sovellusten mahdollisesta siirtämisestä yhteensopimattomiin Android-haaroihin aiheutuvilla kustannuksilla on siten entistä ehkäisevämpi vaikutus. Nämä toteamukset huomioon ottaen on katsottava, että Googlen kaupallinen strategia, joka koskee sen ohjelmointirajapintojen käyttöön antamista, on otettava huomioon asiayhteyteen liittyvänä tekijänä arvioitaessa pirstoutumisen estävissä sopimuksissa käyttöön otettujen markkinarajoitusten vaikutusta. Tämä vaikutus on erityisen tärkeä jo senkin vuoksi, että Google ei kyseenalaista komission arviointeja, joiden mukaan Googlen ohjelmointirajapintojen ja lähdekoodin perusversioiden välinen teknologinen ero kasvoi koko rikkomisajanjakson ajan. Kehittäjien ja alkuperäisten laitevalmistajien oli siten strategisesti tärkeää saada käyttöönsä Googlen valmistajakohtaiset ohjelmointirajapinnat. ADA, joka tukee väliintulijana Googlen vaatimuksia, vahvistaa, että ilman Googlen valmistajakohtaisia ohjelmointirajapintoja sovellukset eivät toimisi asianmukaisesti ja näiden toimintahäiriöiden korjaamisesta aiheutuisi suuria lisäkustannuksia.
Kuten toista kanneperustetta tarkasteltaessa on käynyt ilmi, alkuperäisten laitevalmistajien, jotka halusivat saada Googlen valmistajakohtaiset ohjelmointirajapinnat, oli tehtävä mobiilisovellusten jakelusopimus, mikä edellytti sitä ennen pirstoutumisen estävien sopimusten ehtojen hyväksymistä. Näin ollen on todettava, että Googlen ohjelmointirajapintojen kehittämis- ja jakelupolitiikka kannusti tekemään pirstoutumisen estäviä sopimuksia, joilla edellä todetun mukaisesti rajoitettiin Android-haarojen markkinoita.
Toisen väärinkäytön muodostavan markkinoilta syrjäyttävän menettelytavan kilpailunvastaisuuden osoittamiseksi komissio tuo riidanalaisessa päätöksessä esille paitsi sen, että Googlen todellisia tai potentiaalisia kilpailijoita lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla estettiin kehittymästä, myös kaksi pääasiallista seurausta. Ensinnäkin toinen väärinkäyttö vahvisti Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla. Toiseksi se rajoittaa innovointia ja kuluttajien käytettävissä olevan tarjonnan monimuotoisuutta (riidanalaisen päätöksen 1139–1145 perustelukappale).
Edellä esille tuodun ensimmäisen kohdan osalta Google kiistää, että pirstoutumisen estävät sopimukset olisivat osaltaan vahvistaneet sen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla. Google perustelee kiistämistään sillä, että pirstoutumisen estävät sopimukset eivät sisältäneet yhtään ehtoa, jolla alkuperäisiä laitevalmistajia kiellettäisiin asentamasta Google Searchin kanssa kilpailevia yleisiä hakupalveluja, ja että sen oman palvelun menestys johtuu sen laadusta.
Tältä osin riittää, kun todetaan, että komissio ei ole pitänyt pirstoutumisen estäviä velvoitteita väärinkäyttönä siltä osin kuin niitä sovelletaan laitteisiin, joihin on asennettu GMS-paketti. Toisen väärinkäytön osalta komissio arvostelee Googlea sen sijaan siitä, että se on evännyt yhteensopimattomilta Android-haaroilta mahdollisuuden päästä kaupallisille markkinoille. On selvää, että Googlen käyttöön ottama lisenssipolitiikka käsitti GMS-paketin varaamisen yhteensopiville Android-haaroille. Google Searchiä ei siksi voinut asentaa laitteille, jotka toimivat yhteensopimattomilla Android-haaroilla. Jo pelkästään tämä riittää perusteeksi todeta, että yhteensopimattomat Android-haarat olisivat voineet toimia jakelukanavina kilpaileville yleisille hakupalveluille. Vaikka pirstoutumisen estävät sopimukset eivät sisältäneetkään kieltoa esiasentaa Google Searchin kanssa kilpailevia yleisiä hakupalveluja, kuitenkin rajoittamalla yhteensopimattomien Android-haarojen markkinoita ne myötävaikuttivat siihen, että kilpailevat yleiset hakupalvelut eivät päässeet tilanteeseen, jossa ne yksinomaisen esiasennuksen saatuaan eivät olisi kilpailleet suoraan Google Searchin kanssa tietyllä laitteella.
Yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivilla laitteilla Google Searchin kanssa kilpailevat yleiset hakupalvelut olisivat voineet vaatia paitsi esiasennusta, myös jopa yksinomaista asennusta. Tämä on Seznamin mukaan syynä sille, että se ehdotti alkuperäisten laitevalmistajien markkinoivan yhteensopimattomilla Android-haaroilla toimivia laitteita, joihin olisi asennettu yksinomaan sen oma yleinen hakupalvelu. FairSearch väittää niin ikään, ilman että sen lausumia olisi vakavasti kiistetty, että riidanalaisen menettelytavan vuoksi yleisten hakupalvelujen, joissa korostetaan käyttäjien yksityisyyden suojaa, kehittämisestä ja markkinoille pääsystä on tullut vaikeampaa.
Tästä seuraa, että Google ei voi perustellusti kiistää niiden arviointien paikkansapitävyyttä, joiden mukaan sen yhteensopimattomat Android-haarat markkinoilta syrjäyttävä menettelytapa osaltaan vahvisti sen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla.
Innovoinnin rajoittamisen osalta komissio katsoo riidanalaisessa päätöksessä, että estämällä käyttöjärjestelmän eri muunnosten kehittämisen pirstoutumisen estävissä sopimuksissa käyttöön otettu yhteensopimattomat Android-haarat markkinoilta syrjäyttävä menettelytapa rajoitti siten mahdollisuuksia innovointiin ja vei käyttäjiltä mahdollisuuden yhteensopivilla Android-haaroilla tarjotuista toiminnoista poikkeaviin tai niitä täydentäviin toimintoihin. Toisin kuin Google väittää, komission ei ollut tämän arvioinnin paikkansapitävyyden osoittaakseen määritettävä tarkemmin, mitkä toiminnot olisi voitu ottaa käyttöön, jos riidanalaista menettelytapaa ei olisi toteutettu. Google ei kiistä sitä, että kyseisille markkinoille on ominaista innovoinnin nopeus, mitä haarat, joilla on eri ominaisuuksia kuin yhteensopivilla haaroilla, olisivat voineet edistää.
Edellä esitetystä seuraa, että komissio on osoittanut riittävällä tavalla, että pirstoutumisen estävissä sopimuksissa kiellettiin niiden allekirjoittajia tarjoamasta markkinoita yhteensopimattomille Android-haaroille. Tämä Googlen välittömille kilpailijoille käyttöjärjestelmien markkinoilla asetettu este, jonka vaikutuksia voimistaa lisäksi Googlen politiikka, joka koskee sen ohjelmointirajapintojen ja sen muiden valmistajakohtaisten sovellusten markkinoinnin edellytyksiä, on myös osaltaan vahvistanut Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla ja lisäksi osoittautunut loppukäyttäjien kannalta vahingolliseksi.
Koska komissio katsoi, että toinen väärinkäyttö muodostui kaikkien CDD:ssä määritettyjen teknisten standardien soveltamisesta laitteisiin, joihin ei ollut asennettu GMS-pakettia, ja suoritti riidanalaisen menettelytavan kilpailua rajoittavien vaikutusten kokonaisarvioinnin, sen ei ollut, toisin kuin Google väittää, yksilöitävä täsmällisesti näihin vaikutuksiin johtaneita CDD:n standardeja. Riidanalaisessa päätöksessä Googleen kohdistettu kritiikki ei koske Googlen määrittelemien yhteensopivuusvelvoitteiden sisältöä vaan sen menettelytapaa, jonka tarkoituksena on estää kaupallisten markkinoiden löytäminen yhteensopimattomille Android-haaroille.
Koska tämän menettelytavan olemassaoloa ja vaikutuksia voidaan edellä esitettyjen seikkojen perusteella pitää toteen näytettyinä, tämän osan yhteydessä ei ole tarpeen lausua väitteistä, jotka koskevat pirstoutumisen estävien velvoitteiden selkeyttä, puhtaasti teoreettista mahdollisuutta, että Google kehittäisi CDD:n sisältöä kilpailunvastaiseen suuntaan, tai sen aikomusta johtaa sopimuskumppaneitaan harhaan. Näillä väitteillä pyritään kiistämään riidanalaisessa päätöksessä hyväksyttyjä lisäperusteita, minkä vuoksi niiden tarkastelu ei voisi kyseenalaistaa edellä esitettyjä toteamuksia. Sen sijaan tässä vaiheessa on tarkasteltava Googlen esittämiä objektiivisia perusteluja.
3.

Toinen osa, joka koskee objektiivisia perusteluja
a)

Riidanalainen päätös
Komissio katsoo, ettei yhtäkään Googlen esittämistä objektiivisista perusteluista voida hyväksyä. Se kiistää Googlen hallinnollisessa menettelyssä esittämien argumenttien kahdeksan kohtaa, joiden mukaan ensinnäkin pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen yhteensopivuuden varmistamiseksi Android-ekosysteemissä, sillä muiden käyttöjärjestelmien kehittäjien liiketoimintamallit rajoittavat enemmän kilpailua; toiseksi pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen koko Android-ekosysteemiä vahingoittavan pirstoutumisen estämiseksi; kolmanneksi pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen sen maineen suojelemiseksi; neljänneksi pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen sen estämiseksi, että yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäjät hyötyisivät perusteettomista ulkoisista vaikutuksista, jotka liittyvät siihen, että jo toiminnassa olevan lähdekoodin maksutta käyttöön antaminen alentaa niiden kehittämiskustannuksia; viidenneksi pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen sen estämiseksi, että yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäjät hyötyisivät perusteettomista ulkoisista vaikutuksista, jotka liittyvät siihen, että Google antaa niiden käyttöön teknologiaansa, erityisesti julkaisemalla lähdekoodin varhaisessa vaiheessa tai järjestämällä kehittäjille työpajoja; kuudenneksi pirstoutumisen estävät velvoitteet on otettu käyttöön ennen kuin se on saanut määräävän markkina-aseman; seitsemänneksi pirstoutumisen estäviä velvoitteita ei ole suunniteltu tarkoituksena johtaa pirstoutumisen estävän sopimuksen tehneitä yrityksiä harhaan niiden sisällön osalta ja kahdeksanneksi komissio on jättänyt vertailematta pirstoutumisen estävien velvoitteiden kilpailunvastaisia ja kilpailua edistäviä vaikutuksia (riidanalaisen päätöksen 1155–1183 perustelukappale).
b)

Asianosaisten lausumat
1)

Googlen lausumat
Neljännen kanneperusteen toisen osan tueksi Google väittää, että riidanalaisessa päätöksessä ei oteta huomioon pirstoutumisen estävien velvoitteiden, jotka ovat tarpeen Android-alustan eheyden ja laadun suojaamiseksi mahdollisiin yhteensopimattomuuksiin liittyviltä riskeiltä, kilpailua edistävää luonnetta.
Google väittää, että pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen Androidin toimintakyvyn ja laadun suojaamiseksi yhteensopimattomuuksien aiheuttamilta riskeiltä. Pirstoutumisen estävillä velvoitteilla varmistetaan kehittäjille, että niiden sovellukset toimivat eri Android-laitteilla häiriöttä. Ne myös vakuuttavat loppukäyttäjät siitä, että Androidille kehitetyt sovellukset toimivat heidän valitsemallaan Android-laitteella. Yhteensopivuuden edistäminen merkitsee näin ollen kilpailuetua Android-haarojen kehittäjille, sovelluskehittäjille, alkuperäisille laitevalmistajille ja käyttäjille. Tämän yhteentoimivuuden turvaaminen ja Android-alustan eheyden ja laadun varmistaminen ovat perusteltuja tavoitteita, jotka eivät ole kilpailunvastaisia.
Google muistuttaa, että Androidin käyttöönotto perustui avoimen lisenssin malliin, joka tarjosi alkuperäisille laitevalmistajille ja kehittäjille enemmän joustavuutta kuin niin kutsutut valmistajakohtaiset lisenssimallit antaessaan niille mahdollisuuden muuttaa lähdekoodia ja mukauttaa sitä omiin tarpeisiinsa. Android-alustalla, jolla toimii samanaikaisesti useita haaroja, on siten taipumus kehittyä moneen erilaiseen suuntaan. Näiden erityispiirteiden vuoksi on kuitenkin välttämätöntä toteuttaa mekanismeja, joilla on tarkoitus estää pirstoutuminen, joka voisi johtaa koko Android-alustan tuhoutumiseen. Pirstoutumisen estävät velvoitteet, joilla pyritään ainoastaan toteuttamaan tätä tavoitetta, ovat näin ollen perusteltuja, vaikka niiden oletettaisiinkin olevan kilpailunvastaisia, minkä Google kiistää tämän kanneperusteen ensimmäisessä osassa.
Useat seikat osoittavat Googlen mukaan pirstoutumisen estävien velvoitteiden tarpeellisuuden. Aiemmat kokemukset Unixin, Symbianin ja Linux Mobilen avoimen lähdekoodin alustojen pirstaloitumisesta osoittavat yhteensopimattomuuksien nopean lisääntymisen korjaamattomat seuraukset. Useiden Android-ekosysteemiin osallistujien lausumat tukevat Googlen näkemystä. Lisäksi 94 prosenttia Androidin sidosryhmistä (35 kaikkiaan 37 sidosryhmästä), jotka antoivat perustellun vastauksen komission kysymyksiin pirstoutumisesta (mukaan luettuna sovelluskehittäjät, alkuperäiset laitevalmistajat, matkaviestinoperaattorit ja muut yritykset) ilmoitti, että yhteensopimattomuuksien uhka antoi aihetta huoleen. Lisäksi Googlen hallinnollisen menettelyn kuluessa toimittamat sisäiset asiakirjat osoittavat, että pirstoutumisen estävien velvoitteiden ainoana tarkoituksena oli varmistaa Android-alustan yhteensopivuus ja säilyttää sen eheys.
Google huomauttaa komission toteavan riidanalaisessa päätöksessä, että pirstoutumisen estävät velvoitteet eivät olleet tarpeen, sillä haarojen kehittäjät välttivät oma-aloitteisesti yhteensopimattomuuksia varmistaakseen sovellusten asianmukaisen toiminnan. Googlen mukaan komissio ei voi ilman ristiriitaa sekä kritisoida pirstoutumisen estäviä velvoitteita siitä, että niillä estetään yhteensopimattomien Android-haarojen kehittäminen, että väittää kehittäjien minimoivan yhteensopimattomuudet pirstoutumisen estävistä velvoitteista riippumatta. Google katsoo, että kehittäjät voivat varmistua Android-haarojensa yhteensopivuudesta vain noudattamalla CDD:n teknisiä vaatimuksia. Ilman pirstoutumisen estäviä velvoitteita yhteensopivuutta ei näin ollen voitaisi varmistaa. Googlen mukaan ei voida myöskään väittää, että haarojen kehittäjät tai alkuperäiset laitevalmistajat varmistaisivat itse yhteensopivuuden, koska niillä on intressi hyötyä yhteentoimivuudesta mutta ei riittävää kannustinta siihen, että ne itse tekisivät kaiken tarvittavan varmistaakseen tämän yhteentoimivuuden ilman yhteisiä määrittely- ja valvontakriteerejä, jotka yksin Google saattoi ottaa käyttöön.
Google huomauttaa, että pirstoutumisen estävien velvoitteiden, joiden perusteltavuuden komissio myöntää siltä osin kuin niitä sovelletaan laitteisiin, joihin on asennettu GMS-paketti, soveltaminen on välttämättä ulotettava laitteisiin, joihin näitä sovelluksia ei ole esiasennettu. Muussa tapauksessa Android-alustan eheyttä ja toimintakykyä kokonaisuudessaan ei voitaisi suojella yhteensopimattomuuksien aiheuttamilta ongelmilta eli Androidin pirstoutumisen riskiltä.
Google kiistää myös komission väitteet, jotka koskevat mahdollisuutta korjata pirstoutumiseen liittyvät epäkohdat turvautumalla asianmukaiseen immateriaalioikeuksia koskevaan politiikkaan. Tältä osin komissio antaa ymmärtää, että yhteensopimattomuuden ongelmat vaikuttaisivat vain sen maineeseen ja voitaisiin ratkaista tavaramerkkiä koskevalla strategialla, jolla Android-nimityksen käyttö rajoitettaisiin yhteensopiviin laitteisiin. Yhteensopimattomuus ja riski Android-sovellusten toimintahäiriöistä eivät kuitenkaan ole mainetta koskeva ongelma vaan Android-ekosysteemin eheyttä ja toimintakykyä uhkaava tekninen ongelma. Tällä väitteellä sivuutetaan Googlen mukaan myös se, että pirstoutumisen estäviä velvoitteita sovelletaan vain laitteisiin, jotka on ”kehitetty erityisesti toimimaan Androidilla”. Jos nämä laitteet eivät vastaisi käyttäjien ja sovelluskehittäjien odotuksia yhteensopivuuden suhteen, ne heikentäisivät luottamusta Androidiin kokonaisuudessaan.
2)

Komission lausumat
Komissio väittää, että riidanalaisessa päätöksessä kyseenalaistetaan pirstoutumisen estävät sopimukset ainoastaan siltä osin kuin niissä edellytetään, että alkuperäisten laitevalmistajien laitteet, joihin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia, läpäisevät yhteensopivuustestit. Komission mukaan esitetyt objektiiviset perustelut, jotka liittyvät tarpeeseen välttää riski siitä, että sovellukset eivät toimi tai eivät toimi asianmukaisesti laitteilla, joihin ei ole esiasennettu Googlen sovelluksia, on hylättävä. Käyttäjät ja sovelluskehittäjät eivät yhdistäisi näiden laitteiden mahdollisia puutteellisuuksia tai toimintahäiriöitä Googleen.
Pirstoutumisen estävien velvoitteiden ainoana tarkoituksena ei ole Android-alustan yhteensopivuuden varmistaminen ja eheyden säilyttäminen vaan niillä pyritään myös torjumaan yhteensopimattomien Android-haarojen aiheuttaman kilpailun kielteiset vaikutukset Googleen. Tämä käy ilmi Googlen sisäisistä asiakirjoista ja vastauksista tietopyyntöihin.
c)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Toisen kanneperusteen toista osaa tarkasteltaessa mieleen palautetun oikeuskäytännön mukaan toiminta ei ole väärinkäyttöä, jos se voidaan perustella kilpailua edistävillä eduilla tai jos se on oikeutetun edun mukaista. Määräävässä asemassa oleva yritys voi erityisesti osoittaa, että sen toiminta on objektiivisesti tarpeellista tai että toiminnasta seuraava syrjäyttävä vaikutus voidaan tasoittaa tai jopa poistaa tehokkuuseduilla, jotka koituvat myös kuluttajan eduksi. Tässä tarkoituksessa on määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen asiana osoittaa, että kyseisestä toiminnasta seuraavat tehokkuusedut neutralisoivat siitä aiheutuvan syrjäyttävän vaikutuksen, että tehokkuusedut on saavutettu tai voidaan saavuttaa kyseisen toiminnan avulla, että viimeksi mainittu toiminta on välttämätöntä tehokkuusetujen saavuttamiseksi ja ettei sillä poisteta toimivaa kilpailua hävittämällä kaikki tosiasiallisen tai potentiaalisen kilpailun olemassa olevat lähteet tai suurin osa niistä (ks. vastaavasti tuomio 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
,
–
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Googlen esittämiä perusteluja on arvioitava näiden periaatteiden valossa.
1)

Tarve turvata yhteensopivuus Android-ekosysteemissä ja estää pirstoutuminen
Google katsoo, että riidanalainen toiminta on tarpeen yhteensopivuuden varmistamiseksi Android-ekosysteemissä, jolle pirstoutuminen merkitsee uhkaa. Nämä ovat kuitenkin kaksi eri tavoitetta, joita on arvioitava erikseen.
On syytä muistaa, että komissio ei katso riidanalaisessa päätöksessä, että velvoitteiden asettaminen niiden Android-haarojen, joihin on asennettu Play Store ja Google Search, yhteensopivuuden varmistamiseksi merkitsisi SEUT 102 artiklan rikkomista. Lisäksi on syytä muistaa, että komissio ei kyseenalaista Googlen oikeutta varata GMS-paketin asennus laitteille, jotka toimivat yhteensopivilla Android-haaroilla. Komissio pitää väärinkäyttönä ainoastaan alkuperäisille laitevalmistajille, jotka markkinoivat laitteita, joihin on asennettu GMS-paketti, asetettua kieltoa tarjota kaupallisia markkinoita myös yhteensopimattomille Android-haaroille. Tästä seuraa, että Googlen esittämä ensimmäinen perustelu eli tarve varmistaa yhteensopivuus Android-ekosysteemissä ei liity toiseen väärinkäyttöön ja ettei sillä näin ollen ole tässä tapauksessa merkitystä.
Google ei voi perustella sitä, että pirstoutumisen estävillä sopimuksilla evätään yhteensopimattomilta Android-haaroilta kaikki markkinat, pelkästään riskillä, jonka pirstoutuminen eli keskenään yhteensopimattomien alustojen moninkertaistuminen aiheuttaisi koko Androidin olemassaololle. Google viittaa tältä osin epäonnistumisiin, joita tästä syystä Androidin tavoin avoimena lähdekoodina jaetut aiemmat käyttöjärjestelmät ovat kohdanneet.
Tässä tapauksessa ei ole tarpeen käsitellä asianosaisten erimielisyyttä siitä, olisiko pirstoutuminen Googlen ja koko alan kannalta haitallista vai edullista, vaan riittää, kun todetaan, että Google ei kyseenalaista vakavasti riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä toteamuksia, jotka koskevat Android-ekosysteemin markkinavoiman ylivoimaisuutta. Tältä osin on syytä muistaa, että ensimmäisen kanneperusteen tueksi esitetyt väitteet, jotka koskevat Googlen määräävää asemaa sovelluskauppojen ja käyttöjärjestelmien markkinoilla, on hylättävä. Google ei myöskään kiistä, että sillä on määräävä asema yleisten hakupalvelujen markkinoilla. Lisäksi riidanalaisen päätöksen taulukosta 1, jonka paikkansapitävyyttä Google ei myöskään kiistä, ilmenee, että pirstoutumisen estävän sopimuksen tehneiden alkuperäisten laitevalmistajien osuus maailmanlaajuisesti – Kiinaa lukuun ottamatta – myydyistä lisensoitavalla käyttöjärjestelmällä toimivista laitteista nousi [70–80] prosentista vuonna 2011 [90–100] prosenttiin vuonna 2016 (riidanalaisen päätöksen 167 perustelukappale). Google ei kiistä myöskään niiden päätöksen kaaviosta 16 ilmenevien tietojen paikkansapitävyyttä, joiden mukaan Play Storessa saatavilla olevien sovellusten lukumäärä saavutti 1 miljoonan rajan vuonna 2013 ja 2,8 miljoonan rajan vuonna 2017 (riidanalaisen päätöksen 607 perustelukappale). Ei voida kylläkään sulkea pois mahdollisuutta, että Androidin tilanne saattoi sen markkinoille tuomisen aikaan muistuttaa avoimena lähdekoodina jaettujen aiempien käyttöjärjestelmien, kuten Unixin, Symbianin ja Linuxin, tilannetta. Se, että Android-ekosysteemi kasvoi erittäin nopeasti 2010-luvun alusta alkaen, tekee kuitenkin epäuskottaviksi Googlen väitteet hypoteettisesta riskistä, että sen kuvaama uhka koko tämän ekosysteemin olemassaololle olisi voinut jatkua rikkomisajanjakson ajan. Tästä seuraa, että tämä perustelu on hylättävä.
2)

Tarve maineen suojeluun
Google väittää, että vaikka pirstoutumisen estävillä velvoitteilla pyrittiin ennen kaikkea vastaamaan teknisiin ongelmiin, joiden vaikutus oli paljon vakavampi, ne olivat tarpeen myös sen maineen suojelemiseksi.
Tältä osin on aluksi huomattava, että komissio ei ole katsonut väärinkäytöksi pirstoutumisen estäviä velvoitteita siltä osin kuin niitä sovellettiin laitteisiin, joihin oli asennettu GMS-paketti eli Googlen sovellukset. Googlen väitteitä, jotka koskevat sen maineen suojelua, on siten tarkasteltava ainoastaan sen esteen kannalta, jonka pirstoutumisen estävät sopimukset muodostivat yhteensopimattomille Android-haaroille, joihin Google oli joka tapauksessa kieltänyt asentamasta näitä sovelluksia. On nimittäin selvää, että Google varaa oikeuden asentaa sovelluksiaan alkuperäisille laitevalmistajille, jotka noudattavat CDD:ssä määriteltyjä teknisiä velvoitteita.
Google kyseenalaistaa riidanalaiseen päätökseen sisältyvän arvioinnin, jonka mukaan se voisi toteuttaa toimenpiteitä poistaakseen kaiken sekaannuksen yhteensopivilla Android-haaroilla toimivien laitteiden kaupallisesta alkuperästä esimerkiksi rekisteröimällä tavaramerkkejä, joilla Android-nimitys varataan näille laitteille (riidanalaisen päätöksen 1172–1176 perustelukappale). Tältä osin Google tyytyy väittämään, että tällaiset toimenpiteet eivät olisi riittäviä, mutta se ei esitä mitään yksityiskohtaista näyttöä väitteensä tueksi. Näin ollen ei voida katsoa, että Googlen immateriaalioikeuksien puolustaminen sen maineen suojelemiseksi esimerkiksi kieltämällä käyttämästä nimityksiä ”Google” ja ”Android” laitteista, jotka toimivat Android-ekosysteemiin kuulumattomilla yhteensopimattomilla Android-haaroilla, olisi tehotonta. Tällaiset toimenpiteet rajoittaisivat varmasti vähemmän kilpailua kuin pirstoutumisen estäviin sopimuksiin perustuva yhteensopimattomien Android-haarojen markkinoilta syrjäyttäminen, joka on näin ollen tavoiteltuun päämäärään nähden suhteetonta.
Kyseessä olevaa kilpailusääntöjen rikkomista perustellakseen Google vetoaa lähinnä riskeihin, joita sen mukaan pirstoutumisesta aiheutuisi, sillä yhteensopimattomiin Android-haaroihin liittyvät mahdolliset toimintahäiriöt vaikuttavat koko ekosysteemiin. Edellä esitetystä (ks. edellä 879 ja 880 kohta) seuraa, että tässä tapauksessa leviämisen riskiä Android-ekosysteemin vahingoksi ei ole osoitettu riittävästi.
3)

Tarve poistaa odottamaton hyöty
Google väittää, että pirstoutumisen estävät velvoitteet ovat tarpeen sen teknologian antamisesta kolmansien osapuolten käyttöön aiheutuvan odottamattoman hyödyn rajoittamiseksi. Yhteensopimattomiin Android-haaroihin kohdistuvissa positiivisissa ulkoisissa vaikutuksissa on Googlen mukaan kyse yhtäältä taloudellisesta odottamattomasta hyödystä, joka johtuu kehittämiskustannusten alenemisesta sekä käyttöjärjestelmien että sovellusten osalta, ja toisaalta teknisestä odottamattomasta hyödystä, joka liittyy sen teknologian siirtoon (ks. vastaavasti tuomio 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
,
ja
kohta).
Tältä osin on syytä muistaa, että komissio kyseenalaistaa pirstoutumisen estävät sopimukset vain siltä osin kuin ne käsittävät velvoitteita, joilla pyritään epäämään yhteensopimattomilta Android-haaroilta mahdollisuus päästä kaupallisille markkinoille. Yrityksen oikeus hyötyä taloudellisesti kehittämistään palveluista ei tarkoita sitä, että sillä pitäisi katsoa olevan oikeus estää mahdollisten kilpailijoiden toiminta markkinoilla. On myös huomattava, kuten komissio toteaa (riidanalaisen päätöksen 1177–1181 perustelukappale), että kolmansien osapuolten mahdollisuus hyötyä Googlen kehittämästä teknologiasta liittyy erottamattomasti Googlen päätökseen julkaista Androidin lähdekoodi AOSP-lisenssin kautta. Näin ollen mahdollisuudella, että Googlen kilpailijat voisivat saada odottamatonta hyötyä, ei voida perustella toista väärinkäyttöä.
4)

Määräävän markkina-aseman hankkimista edeltävä toiminta ja harhaan johtamatta jättäminen
Google ei kyseenalaista niiden riidanalaisessa päätöksessä esitettyjen huomautusten merkitystä, joiden mukaan sillä, että riidanalainen toiminta alkoi ennen kuin se sai määräävän aseman Android-sovelluskauppojen ja yleisten hakupalvelujen markkinoilla, ei voida perustella toista väärinkäyttöä. Tältä osin on ainoastaan huomattava, että komissio ei ole määrännyt Googlelle seuraamusta sen määräävän aseman hankkimista edeltävältä ajanjaksolta.
Komissio ei myöskään väitä, että Google olisi yrittänyt johtaa pirstoutumisen estävien sopimusten osapuolia tai kolmansia osapuolia harhaan pirstoutumisen estävien velvoitteiden sisällön suhteen, minkä vuoksi Googlen väite, jonka mukaan se ei ole syyllistynyt minkäänlaiseen harhaanjohtamiseen, on hylättävä tehottomana.
5)

Pirstoutumisen estävien velvoitteiden kilpailua edistävien vaikutusten huomioon ottaminen
Google arvostelee komissiota siitä, että se ei ole verrannut pirstoutumisen estävien velvoitteiden kilpailua edistäviä vaikutuksia niiden kilpailunvastaisiin vaikutuksiin. Tältä osin on huomattava, että komissio ei kiistä sitä, että Googlen määrittämät yhteensopivuusstandardit ovat myötävaikuttaneet Android-ekosysteemin kehitykseen. Komissio ei kiistä myöskään sitä, että yhteensopivuudella on ollut kilpailua edistäviä vaikutuksia, kun se on edistänyt tähän ekosysteemiin osallistujien kehitystä ja niiden välistä kilpailua. Komissio ei liioin katso, että Google ei olisi voinut ottaa käyttöön standardeja varmistaakseen yhteensopivuuden kyseisessä ekosysteemissä. Sen sijaan komissio katsoo, että koska Google ei ole objektiivisesti perustellut pirstoutumisen estävistä sopimuksista seuraavia esteitä yhteensopimattomille Android-haaroille, sen ei ollut otettava huomioon pirstoutumisen estävien velvoitteiden kilpailua edistäviä vaikutuksia (riidanalaisen päätöksen 1183 perustelukappale).
Tältä osin on aluksi huomattava, että komissio pitää pirstoutumisen estävien sopimusten määräyksiä väärinkäyttönä vain siltä osin kuin niissä kielletään alkuperäisiä laitevalmistajia tarjoamasta yhteensopimattomille Android-haaroille kaupallisia markkinoita. Tämän esteen on näin ollen katsottava eroavan SEUT 102 artiklan soveltamisen kannalta velvoitteista, joilla pyritään varmistamaan yhteensopivien Android-haarojen yhteensopivuus ja yhteentoimivuus Android-ekosysteemissä ja joiden kilpailua edistäviä vaikutuksia ei ole kyseenalaistettu. Kuten edellä on tuotu esille, kyseessä olevan esteen vaikutukset toteutuvat Android-ekosysteemin ulkopuolella, sillä se koskee yhteensopimattomia haaroja, joihin ei ole tarkoitus asentaa Googlen valmistajakohtaisia sovelluksia, kuten GMS-pakettia, ja joiden osalta ei välttämättä tavoitella yhteensopivuutta ja yhteentoimivuutta.
Yhteensopimattomien Android-haarojen kehittämisen estettä ei voida pitää itsessään välttämättömänä Android-ekosysteemissä sovellettavaksi tarkoitettujen yhteensopivuusstandardien vahvistamiselle. Erityisesti siitä, että Googlen perustelut, jotka koskevat tarvetta estää ”pirstaloituminen”, on hylättävä, seuraa, että Google ei ole osoittanut, että sen olisi ollut mahdotonta varmistaa Android-ekosysteemin olemassaolon jatkuminen ilman riidanalaisia ehtoja. Koska yhteensopimattomien Android-haarojen syrjäyttämisen tarpeen ja yhteensopivuuden Android-ekosysteemissä – joka on myös pirstoutumisen estävien velvoitteiden tavoitteena – välillä ei ole mitään yhteyttä, Google ei voi perustellusti väittää, että komission olisi pitänyt vertailla yhtäältä pirstoutumisen estävien velvoitteiden kilpailua edistäviä vaikutuksia, jotka Android-ekosysteemissä kyseiseen ekosysteemiin osallistujat johtavat yhteensopivuuden eduista, ja toisaalta kilpailunrajoituksia, jotka toteutetaan tämän ekosysteemin ulkopuolella ja joiden on todettu muodostavan toisen väärinkäytön.
4.

Johtopäätös neljännen kanneperusteen arvioinnista
Edellä esitetystä seuraa, että pirstoutumisen estävillä sopimuksilla toteutetun yhteensopimattomien Android-haarojen markkinoilta syrjäyttämisen kilpailunvastaisuutta on pidettävä toteen näytettynä. Tällä toiminnalla on evätty Googlen potentiaalisilta tai nykyisiltä kilpailijoilta kaikki markkinat, vahvistettu Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla ja rajoitettu innovointia. Google ei ole näyttänyt, että pirstoutumisen estävistä sopimuksista seurannut yhteensopimattomien Android-haarojen markkinoilta syrjäyttäminen olisi ollut perustellun tavoitteen mukaista, tai osoittanut, että tällä markkinoilta syrjäyttämisellä olisi ollut kilpailua edistäviä vaikutuksia, jotka johtuivat tästä yrityksestä.
Edellä esitetystä seuraa niin ikään, että – toisin kuin Google väittää – komissio on ottanut asianmukaisesti huomioon asian kannalta merkityksellisen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden sekä toisen väärinkäytön konkreettiset vaikutukset. Koska komissio on osoittanut riittävällä tavalla riidanalaiset rajoitukset ja niiden vaikutukset kilpailuun, sen ei ollut lisäksi, toisin kuin Google ja sitä tukevat väliintulijat väittävät, suoritettava vaihtoehtoisen tilanteen arviointia, jolla on tarkoitus arvioida hypoteettisia seurauksia, joita olisi voitu ilman toista väärinkäyttöä havaita Android-sovelluskauppojen ja yleisten hakupalvelujen markkinoilla, joilla kyseinen väärinkäyttö on todettu, sekä lisensoitavien käyttöjärjestelmien markkinoilla, joilla Googlella on niin ikään määräävä asema.
Neljäs kanneperuste on näin ollen hylättävä.
F

Viides kanneperuste, jonka mukaan puolustautumisoikeuksia on loukattu
Viidennessä kanneperusteessa, joka jakautuu kahteen osaan, Google väittää, että komissio on loukannut sen puolustautumisoikeuksia, koska se ei ole kunnioittanut ensinnäkään sen oikeutta tulla kuulluksi ja toiseksi sen oikeutta tutustua asiakirja-aineistoon. Se väittää, että näiden menettelyvirheiden vuoksi riidanalaisen päätöksen johtopäätökset ovat pätemättömiä ja päätös on kumottava. Kanneperusteen toinen osa on syytä käsitellä ensin.
1.

Viidennen kanneperusteen toinen osa, jonka mukaan oikeutta saada tutustua asiakirja-aineistoon on loukattu
a)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että komission kolmansien osapuolten kanssa tutkinnan kohteesta pitämistä kokouksista laadittujen muistioiden sisältö on riittämätön ja ettei sen perusteella voida taata sen puolustautumisoikeuksia tai ainakaan noudattaa hyvän hallinnon periaatetta. Nämä muistiot on laadittu jälkikäteen, toisinaan useita vuosia kyseessä olevan kokouksen jälkeen. Ainoastaan kolmea tältä osin toimitetuista 35 muistiosta voitaisiin pitää täydellisinä. Muut 32 muistiota ovat liian suppeita ja ylimalkaisia, kun otetaan huomioon asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohdassa kolmannen osapuolen kuulemiselle asetetut vaatimukset, erityisesti 6.9.2017 annetun tuomion Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) valossa.
Erityisesti Google kritisoi kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen tai tämän kabinetin jäsenen kanssa pidetyistä kokouksista toimitettujen tietojen riittämättömyyttä sekä tiettyjen tunnistetietojen poistamista.
Toimitettujen muistioiden suppeuden vuoksi Google katsoo, että se ei voi selvittää komission ja kuultavana olleiden kolmansien osapuolten välisten keskustelujen sisältöä ja tässä yhteydessä toimitettujen tietojen luonnetta. Tämä puolustautumisoikeuksien loukkaus on Googlen mukaan olennainen, erityisesti siltä osin kuin kyse on sovelluskehittäjien kuulemisista, joissa nämä ovat todennäköisesti antaneet sen puolesta puhuvia lausumia, joita ei ole kirjattu komission toimittamiin muistioihin.
Komissio kiistää näiden väitteiden paikkansapitävyyden.
Komissio väittää aluksi, että sillä on velvollisuus laatia täydellinen pöytäkirja kolmannen osapuolen kanssa pidetystä kokouksesta vain, jos kyseessä on asetuksen N:o 1/2003 19 artiklassa tarkoitettu ”kuuleminen” eli kokous, jonka tarkoituksena on kerätä tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja. Muiden kokousten osalta komission on ainoastaan tehtävä lyhyet muistiot kaikista kyseessä olevassa kokouksessa esitetyistä todisteista, joita se aikoo käyttää päätöksessään, ja kaikista tässä samassa yhteydessä esitetyistä mahdollisesti edullisista todisteista, joihin tutkinnan kohteena oleva yritys olisi voinut vedota komission johtopäätöksiä vastaan.
Komissio vetoaa tässä yhteydessä siihen, että kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen ja tämän kabinetin jäsenen kanssa pidettyjen kokousten tarkoituksena ei ollut kerätä tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja.
Muita kokouksia koskevien muistioiden osalta komissio väittää toimittaneensa riittävästi tietoa näiden muistioiden laatimisajankohdasta ja ‑tavasta ja erityisesti esittäneensä syyt, joiden vuoksi tietyt tunnistetiedot oli poistettu.
b)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Viidennen kanneperusteen toisessa osassa Google vetoaa siihen, että komissio on toimittanut sille kolmansien osapuolten kanssa pitämistään kokouksista muistioita, joiden perusteella se ei voi ymmärtää käytyjen keskustelujen sisältöä ja näissä kokouksissa käsitellyistä aiheista esitettyjen tietojen luonnetta ja siten käyttää asianmukaisesti puolustautumisoikeuksiaan tältä osin.
Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että 6.9.2017 annetun tuomion Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) seurauksena Google pyysi 15.9.2017 kaikkia asian kannalta merkityksellisiä asiakirjoja kokouksista, joita komissio oli voinut pitää kolmansien osapuolten kanssa (ks. riidanalaisen päätöksen 30 perustelukappale). Komissio vastasi tähän pyyntöön 28.2.2018 (ks. riidanalaisen päätöksen 33 ja 63 perustelukappale).
Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee niin ikään, että nämä asiakirjat toimitettuaan komissio ilmoitti, ettei sillä ole muita asiakirjoja näistä kokouksista, olipa ne pidetty henkilökohtaisesti läsnä ollen tai puhelimitse (ks. riidanalaisen päätöksen 64 perustelukappale). Mikään tämän asian asiakirja-aineistoon sisältyvä seikka ei kyseenalaista tätä ilmoitusta.
Aluksi on huomattava, että puolustautumisoikeudet kuuluvat perusoikeuksiin, jotka ovat erottamaton osa yleisiä oikeusperiaatteita, joiden noudattamista unionin yleinen tuomioistuin ja unionin tuomioistuin valvovat (ks. vastaavasti tuomio 25.10.2011, Solvay v. komissio,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
,
kohta).
Komission on lisäksi hyvän hallinnon periaatteen mukaisesti varmistettava, että sen sisäisissä säännöissä otetaan puolustautumisoikeudet huomioon.
Kilpailuoikeuden asiayhteydessä puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen edellyttää sitä, että sellaisen päätöksen adressaatilla, jossa sen todetaan rikkoneen kilpailusääntöjä, on oltava mahdollisuus ilmaista hallinnollisen menettelyn aikana näkemyksensä niiden tosiseikkojen ja olosuhteiden, joista sitä moititaan, paikkansapitävyydestä ja merkityksestä sekä niistä asiakirjoista, joihin komissio vetoaa tällaista rikkomista koskevan väitteensä tueksi (tuomio 25.10.2011, Solvay v. komissio,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
,
kohta ja tuomio 25.3.2021, Deutsche Telekom v. komissio,
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
,
kohta).
Puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaatteeseen erottamattomasti liittyvä oikeus tutustua asiakirjoihin merkitsee sitä, että komission on annettava asianomaiselle yritykselle mahdollisuus tutkia kaikki tutkinta-aineistoon sisältyvät asiakirjat, joilla saattaa olla merkitystä sen puolustuksen kannalta. Näihin kuuluvat sekä asianomaista vastaan että sen puolesta puhuvat asiakirjat muiden yritysten liikesalaisuuksia, komission sisäisiä asiakirjoja ja muita luottamuksellisia tietoja lukuun ottamatta (tuomio 7.1.2004, Aalborg Portland ym. v. komissio,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
,
kohta ja tuomio 12.7.2011, Toshiba v. komissio,
T-113/07
,
EU:T:2011:343
,
kohta).
On myös huomattava, että asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohta, johon Google vetoaa, muodostaa oikeudellisen perustan, jonka nojalla komissio voi suorittaa luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön kuulemisen tutkinnan yhteydessä (tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta).
Asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ilmenee, että tätä säännöstä on sovellettava kaikkiin kuulemisiin, joilla pyritään keräämään tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja. Minkään tämän säännöksen sanamuotoon sisältyvän tai sillä tavoiteltuun päämäärään liittyvän seikan perusteella ei voida päätellä, että lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut sulkea tämän säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle joitakin näistä kuulemisista (tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Järjestäessään asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan nojalla kuulemisen tutkinnan kohteeseen liittyvien tietojen keräämiseksi komissiolla on velvollisuus tallentaa tällainen kuuleminen valitsemassaan muodossa. Tältä osin ei ole riittävää, että komissio laatii lyhyen yhteenvedon kuulemisessa käsitellyistä asioista. Sen on voitava esittää tietoja kuulemisen yhteydessä käytyjen keskustelujen sisällöstä ja erityisesti niiden tietojen luonteesta, jotka kuulemisessa käsitellyistä asioista on esitetty (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Lopuksi on huomattava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan puolustautumisoikeuksia on loukattu, jos on olemassa mahdollisuus, että komission menettelyvirheen vuoksi sen toteuttama hallinnollinen menettely olisi saattanut johtaa erilaiseen tulokseen. Kantajana oleva yritys näyttää toteen, että tällainen loukkaaminen on tapahtunut, jos se voi osoittaa riittävällä tavalla, ei että komission päätöksellä olisi ollut toisenlainen sisältö vaan että se olisi voinut puolustautua paremmin, jos menettelyvirhettä ei olisi tapahtunut (tuomio 2.10.2003, Thyssen Stahl v. komissio,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
,
kohta ja tuomio 13.12.2018, Deutsche Telekom v. komissio,
T-827/14
,
EU:T:2018:930
,
kohta). Sitä, onko komissio kunnioittanut puolustautumisoikeuksia, on arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityisten tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella (ks. vastaavasti tuomio 18.6.2020, komissio v. RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
,
kohta).
Viidennen kanneperusteen toista osaa koskevia asianosaisten lausumia on tarkasteltava näiden periaatteiden valossa.
Tarkasteltaessa ensinnäkin sitä, koskevatko kaikki kolmansien osapuolten kanssa pidetyistä kokouksista laaditut muistiot asetuksen N:o 1/2003 19 artiklassa tarkoitettuja kuulemisia, on huomattava, että vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen komissio myönsi, että Googlelle toimitetuista 35 muistiosta 33 muistiota koski tässä säännöksessä tarkoitettuja kuulemisia, mikä merkittiin pöytäkirjaan.
Komissio kiistää siis Googlelle toimitetuissa muistioissa tarkoitetuista 35 kokouksesta ainoastaan kahden kokouksen eli kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen tai tämän kabinetin jäsenen läsnä ollessa pidettyjen kahden kokouksen luonnehdinnan asetuksen N:o 1/2003 19 artiklassa tarkoitetuksi kuulemiseksi. Se kiistää tämän sillä perusteella, että näiden kokousten tarkoituksena ei ollut kerätä tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja.
Toisin kuin komissio väittää, kuitenkin myös näitä kahta kokousta on pidettävä tässä tapauksessa asetuksen N:o 1/2003 19 artiklassa tarkoitettuina kuulemisina. Komission näistä kokouksista toimittamien muistioiden sanamuodon perusteella ne vastaavat selvästi kuulemisia, joilla pyritään keräämään tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja.
Ensimmäisestä näistä muistioista ilmenee, että 2.7.2015 pidetyssä kuulemisessa alan yritys saattoi esittää komissiolle näkemyksiään mobiileista alustoista, Android mukaan lukien, sekä sovellustensa ja palvelujensa kilpailuympäristöstä.
Jälkimmäisestä muistiosta ilmenee vastaavasti, että 27.9.2017 pidetyn kuulemisen yhteydessä ADA saattoi esittää komissiolle näkemyksiään riidanalaiseen päätökseen johtaneesta tutkinnasta, erityisesti pirstoutumisen estävien sopimusten ja todettujen kilpailuongelmien korjaamiseksi suunniteltujen ratkaisujen osalta. Kyseisessä muistiossa todetaan myös ADA:n vahvistaneen komissiolle, että kaikki ADA:n tässä kuulemisessa esittämät näkemykset oli esitetty komissiolle jo sille toimitetuissa asiakirjoissa.
Näin ollen se, että komission järjestämät kolmansien osapuolten kuulemiset on voitu pitää kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen tai tämän kabinetin jäsenen kanssa pidetyn kokouksen muodossa, ei merkitse sitä, että ne jäisivät asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle, jos näillä kokouksilla pyritään keräämään tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja.
Tarkasteltaessa komission järjestämistä kolmansien osapuolten kuulemisista, joilla pyritään keräämään tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja, laadittujen muistioiden sääntöjenmukaisuutta asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan kannalta on todettava Googlen vetoavan siihen, että nämä muistiot ovat sekä liian myöhään laadittuja että puutteellisia.
Liian myöhään laatimisen osalta on huomattava, että unionin yleiselle tuomioistuimelle kannekirjelmän liitteessä toimitetuista 35 muistiosta ainoastaan kolme koskee 6.9.2017 annetun tuomion Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) julistamisen jälkeen suoritettuja kuulemisia. Kyse on kahdesta ADA:n kuulemisesta, jotka järjestettiin 18. ja 27.9.2017, ja yhdestä BEUC:n kuulemisesta, joka järjestettiin 20.12.2017. Muut 32 kuulemista järjestettiin 30.5.2013 ja 26.7.2017 välisenä ajanjaksona, ja niistä 21 kuulemista järjestettiin vuosien 2013 ja 2015 välillä.
Viivästys joidenkin näistä muistioista toimittamisessa, erityisesti niiden, jotka viimeisteltiin useita vuosia kyseessä olevan kuulemisen jälkeen, johtuu tässä tapauksessa asian erityisistä olosuhteista.
Asiakirja-aineistosta ilmenee ensinnäkin, että Google oli 2.9.2016 pyytänyt komissiota toimittamaan sille muistiot, joihin on kirjattu täydellisesti kaikkien komission ja kolmansien osapuolten välisten tutkinnan kohteeseen liittyvien keskustelujen sisältö. Komissio ilmoitti 22.9.2016 antamassaan vastauksessa hylkäävänsä tämän pyynnön ja vetosi tältä osin unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joka edeltää 6.9.2017 annettua unionin tuomioistuimen tuomiota Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), erityisesti 12.6.2014 annettuun tuomioon Intel v. komissio (
T-286/09
,
EU:T:2014:547
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Asiakirja-aineistosta ilmenee myös, että Google toisti 15.9.2017 pyyntönsä ja vetosi tässä yhteydessä 6.9.2017 annetun tuomion Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) julistamiseen ja tässä tuomiossa esitettyihin täsmennyksiin, jotka koskevat tutkinnan kohteeseen liittyvien tietojen keräämistä varten järjestetyn kuulemisen käsitettä.
Tähän pyyntöön vastatakseen komissio ilmoitti 28.2.2018 ottaneensa yhteyttä kaikkiin niihin kolmansiin osapuoliin, joiden kanssa se oli pitänyt kokouksia, jotta ne hyväksyisivät niitä koskeviin muistioihin kirjattujen keskustelujen sisällön. Kyseiset muistiot oli siis todella viimeistelty niiden 32 muistion osalta, jotka koskevat ennen 6.9.2017 annetun tuomion Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) julistamista järjestettyjä kuulemisia, Googlen 15.9.2017 tekemän pyynnön seurauksena.
Koska kolmansien osapuolten kuulemisten kuluessa antamia lausumia ei ole tallennettu oikea-aikaisesti, komissio on siis pyrkinyt – kuten kuulemismenettelystä vastaava neuvonantaja selittää 30.4.2018 päivätyssä kirjeessään vastauksena Googlen yhteydenottoon, joka koskee sen asiakirja-aineistoon tutustumista koskevien pyyntöjen käsittelyä – laatimaan yksityiskohtaisempia muistioita, joissa mainitaan mahdollisuuksien mukaan asiakirja-aineistoon sisältyvät asian kannalta merkitykselliset asiakirjat, jotka oli jo toimitettu Googlelle, tai toistetaan mahdollisimman hyvin läsnä olleiden henkilöiden muistikuvat, kun tällaisia asiakirjoja ei ole voitu yksilöidä.
On kuitenkin niin, kuten Google väittää, että joitakin sille toimitetuista muistioista ei ollut laadittu välittömästi tai pian kyseessä olevan kokouksen jälkeen, vaan joissakin tapauksissa useita vuosia sen jälkeen. Tällä perusteella on katsottava, että suuri osa kolmansien kanssa pidettyjen kokousten muistioista toimitettiin liian myöhään.
Muistioiden puutteellisuuden osalta on huomattava Googlen katsovan, että komission toimittamista 35 muistiosta ainoastaan kolme täyttää asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohdassa asetetut vaatimukset kuulemiselle, jolla pyritään keräämään tutkinnan kohteeseen liittyviä tietoja. Kyseessä ovat muistiot, jotka koskevat 26.1.2015 järjestettyä alan yrityksen kuulemista, 28.5.2015 järjestettyä sellaisen yrityksen kuulemista, jonka nimeä ei ole ilmoitettu Googlelle, ja 18.9.2017 järjestettyä ADA:n kuulemista.
Siltä osin kuin kyse on 32 muusta muistiosta, on katsottava Googlen tavoin, että ne ovat liian ylimalkaisia, jotta niitä voitaisiin pitää tutkinnan kohteeseen liittyvien tietojen keräämistä varten järjestetyn kuulemisen tallentamisena asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohdassa säädetyn mukaisesti. Erityisesti siltä osin kuin näiden muistioiden perusteella voidaan selvittää näissä kuulemisissa käytyjen keskustelujen yleinen sisältö, ne ovat edelleen sellaisinaan liian epämääräisiä tai riittämättömästi yksilöityjä näiden keskustelujen täsmällisen sisällön ja näiden kolmansien osapuolten näiden kuulemisten aikana antamien tietojen luonteen osalta.
Kun otetaan huomioon jo edellä esille tuotu seikka, että nämä muistiot on toimitettu liian myöhään, on katsottava Googlen tavoin, että helmikuussa 2018 toimitetut 32 riidanalaista muistiota ovat näin ollen liian ylimalkaisia. Komission tutkinnan kohteeseen liittyvien tietojen keräämistä varten järjestämien kolmansien osapuolten kuulemisten sisällön rekonstruointi jälkikäteen tai sen jälkeen tehdyt viittaukset aiempiin tai myöhempiin asiakirjoihin tutkinta-aineistossa näiden kuulemisten osalta eivät näin ollen riitä korjaamaan asianmukaisen tallennuksen puuttumista.
Edellä esitetystä seuraa, että suuri osa komission 28.2.2018 toimittamista muistioista on toimitettu liian myöhään ja on liian ylimalkaisia, jotta niitä voitaisiin pitää asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohdassa säädetyn mukaisesti kuulemisen tallennuksena.
Tulevaisuudessa olisi hyödyllistä ja asianmukaista, että kaikkien komission tutkinnan kohteeseen liittyvien tietojen keräämistä varten järjestämien kolmannen osapuolen kuulemisten tallennukset suoritettaisiin tai hyväksyttäisiin tämän kuulemisen yhteydessä tai pian sen jälkeen, jotta ne voidaan lisätä mahdollisimman nopeasti asiakirja-aineistoon, niin että rikkomisesta syytetty voi aikanaan tutustua niihin käyttääkseen puolustautumisoikeuksiaan.
Siltä osin kuin kyse on johtopäätöksistä, jotka on tehtävä asetuksen N:o 1/2003 19 artiklassa tarkoitettuihin kolmansien osapuolten kuulemisten tallennuksiin liittyvistä menettelyvirheistä, on ratkaistava, onko tämän asian erityisissä tosiasiallisissa ja oikeudellisissa olosuhteissa Google osoittanut riittävällä tavalla, että se olisi voinut puolustautua paremmin, jos näitä virheitä ei olisi tehty. Jos tällaista näyttöä ei ole esitetty, sen puolustautumisoikeuksia ei voida katsoa loukatun.
Tällainen näyttö on esitetty, jos todisteiden, joita ei ole annettu tiedoksi, sisältöä ei voida määrittää eikä se ole myöskään määritettävissä. Tällaisessa tilanteessa yritykselle ei voida asettaa ylivoimaista todistustaakkaa asiakirjan sisällöstä, erityisesti sellaisten sitä vastaan tai sen puolesta puhuvien todisteiden olemassaolosta, joita ei ole annettu tiedoksi. Yritys voi siten vedota pelkkään mahdollisuuteen, että tiedot, joita ei ole toimitettu, olisivat voineet olla hyödyllisiä sen puolustuksen kannalta (ks. vastaavasti tuomio 25.10.2011, Solvay v. komissio,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:687
,
–
kohta).
Sitä vastoin silloin, jos niiden todisteiden, joihin tutustumista koskevaa oikeutta on rajoitettu, sisältö määritetään tai on määritettävissä jälkikäteen, yritys ei voi vapautua esittämästä näyttöä siitä, että sillä ei ollut oikeutta tutustua sitä vastaan tai sen puolesta puhuviin todisteisiin, ja selittämästä, mitä johtopäätöksiä on tästä syystä tehtävä sen puolustautumisoikeuksien käytön osalta. Näin on silloin, jos yrityksellä on käyttökelpoisia tietoja siltä evättyjen asiakirjojen laatijoista sekä luonteesta ja sisällöstä (ks. vastaavasti julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus Solvay v. komissio,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:257
,
kohta).
Silloin kun kyse on tiedoksi antamatta jääneistä yritystä vastaan puhuvista todisteista, asianomaisen yrityksen on osoitettava, että menettely olisi voinut johtaa erilaiseen lopputulokseen, jos nämä sitä vastaan puhuvat todisteet olisi annettu tiedoksi (ks. vastaavasti tuomio 7.1.2004, Aalborg Portland ym. v. komissio,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
,
ja
kohta ja tuomio 12.7.2011, Toshiba v. komissio,
T-113/07
,
EU:T:2011:343
,
kohta).
Siltä osin kuin kyse on yrityksen puolesta puhuvista todisteista, kyseessä olevan yrityksen on osoitettava, että se olisi kyennyt käyttämään tällaisia todisteita puolustuksessaan sillä tavalla, että mikäli se olisi kyennyt vetoamaan niihin hallinnollisessa menettelyssä, se olisi voinut tuoda esiin seikkoja, jotka eivät olisi olleet sopusoinnussa komission siinä vaiheessa tekemien päätelmien kanssa, ja olisi siten kyennyt jollain tavoin vaikuttamaan arviointeihin, jotka komissio on tehnyt päätöksessään. Tästä seuraa, että kyseisen yrityksen on osoitettava yhtäältä, ettei se ole saanut oikeutta tutustua tiettyihin sen puolesta puhuviin todisteisiin, ja toisaalta, että se olisi voinut käyttää niitä puolustuksessaan (tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
ja
kohta).
Tässä tapauksessa on todettava, että Google ei ole kyennyt osoittamaan, että ilman edellä todettuja menettelyvirheitä, jotka koskevat toimitettujen riidanalaisten muistioiden toimittamista liian myöhään ja niiden puutteellisuutta, se olisi voinut puolustautua paremmin.
Tältä osin Google tyytyy toteamaan yleisellä tasolla, että kuultavana olleiden kolmansien osapuolten kanssa käytyjen keskustelujen sisällön tarkka kirjaaminen olisi merkinnyt sitä, että se olisi saanut selityksiä ja taustatietoja niiden tutkinta-aineistoon sisältyvien asiakirjojen osalta, joihin komissio on tukeutunut.
Tarkasteltaessa mahdollisuutta määrittää jälkikäteen, onko todisteita jätetty antamatta tiedoksi, on muistettava, että tilanteessa, jossa kuulemisia ei ollut tallennettu, komissio pyrki kuitenkin rekonstruoimaan niiden sisällön, jotta Google voisi käyttää puolustautumisoikeuksiaan.
Näin ollen on todettava, että 28.2.2018 vastauksena Googlen pyyntöön esittämissään huomautuksissa komissio totesi, ettei se ollut käyttänyt yhtään toimitetuista muistioista sitä vastaan puhuvana todisteena väitetiedoksiannossa tai ensimmäisessä tosiseikkoja koskevassa kirjeessä ja että se oli toimittanut Googlelle kaikki kussakin kokouksessa esitetyt sen puolesta mahdollisesti puhuvat todisteet, joista voisi olla hyötyä Googlen puolustuksen kannalta.
Riidanalaisen päätöksen ja unionin yleisen tuomioistuimen tässä menettelyssä käytössä olevan asiakirja-aineiston tarkastelusta ei ilmene, että kyseiseen asiakirja-aineistoon sisältyvät seikat voisivat kyseenalaistaa komission tältä osin esittämät vakuutukset.
Lisäksi on todettava, että niistä 32 muistiosta, joita Google väittää puutteellisiksi, 26 muistion osalta näissä kuulemisissa käytyjen keskustelujen sisällön ilmoitetaan ilmenevän kokonaisuudessaan tutkinta-aineistoon sisältyvistä erityisistä asiakirjoista, joihin Google myöntää unionin yleisen tuomioistuimen kysymykseen antamassaan vastauksessa saaneensa oikeuden tutustua. Näistä 26 muistiosta 24 muistiossa todetaan myös, että komissio on saanut kuultavana olleelta kolmannelta osapuolelta hyväksynnän muistion sisällölle, mikä vahvistaa asiakirja-aineistoon sisältyviin asiakirjoihin tehtyjen viittausten merkityksen ja tyhjentävyyden. Niiden kahden muistion osalta, joiden sisältöä kuultavana ollut kolmas osapuoli ei ole voinut vahvistaa, annetaan seuraava selitys: ensimmäistä näistä kolmansista osapuolista ei ollut enää olemassa ja jälkimmäinen ei vastannut komission esittämiin toistuviin hyväksymispyyntöihin.
Tässä tilanteessa on katsottava, että kuulemisten tallentamista koskevista menettelyvirheistä huolimatta Google on voinut saada komissiolta tietoa näiden kuulemisten kuluessa käytyjen keskustelujen sisällöstä, erityisesti niissä käsitellyistä asioista näissä yhteyksissä esitettyjen tietojen luonteesta.
Kun otetaan huomioon komission toimittamat tiedot ja se, mitä niistä oli mahdollista päätellä kuulemisten sisällön arvioimiseksi, Google ei ole esittänyt minkäänlaisia yksityiskohtaisia perusteluja, joiden perusteella voitaisiin ymmärtää, miten se olisi voinut puolustautua paremmin, myös siltä osin kuin kyse on niiden kahden kolmannen osapuolen kuulemisista, joilta ei ole ollut mahdollista saada muistioiden sisällön hyväksyntää.
Kuudesta jäljellä olevasta muistiosta, joissa selostetaan ylimalkaisesti keskustelujen sisältö ja joissa ei viitata yhteenkään tutkinta-aineiston asiakirjaan, joka voisi täydentää tätä sisältöä, on tuotava esille seuraavaa.
Aikajärjestyksessä ensimmäinen muistio koskee 2.7.2015 pidettyä alan yrityksen kuulemista. Tässä yhteydessä kyseinen yritys saattoi esittää komissiolle näkemyksiään mobiileista alustoista, Android mukaan lukien, sekä sovellustensa ja palvelujensa kilpailuympäristöstä.
Vaikka tässä muistiossa ei viitata yhteenkään aineiston asiakirjaan, Googlen oli kuitenkin mahdollista suhteuttaa se kahden muun kuulemisen – jotka toteutettiin saman yrityksen kanssa 10.12.2014 ja 12.1.2016 samasta aiheesta – osalta toimitettuihin tietoihin. Googlelle näistä kuulemisista toimitetuissa muistoissa, jotka kyseessä oleva yritys on hyväksynyt, viitataan tutkinta-aineistoon sisältyviin asiakirjoihin, joissa toistetaan näissä yhteyksissä eli sekä ennen edellä mainittua kuulemista että sen jälkeen käytyjen keskustelujen sisältö. Tämän yrityksen tutkinnassa esittämä kanta oli siis Googlen tiedossa.
Tässä tilanteessa Google ei ole kuitenkaan esittänyt minkäänlaisia yksityiskohtaisia perusteluja, joiden perusteella voitaisiin ymmärtää, miten se olisi voinut puolustautua paremmin tässä asiassa.
Toinen muistio liittyy 15.7.2015 pidettyyn sellaisen turvallisuuspalvelujen tarjoajan kuulemiseen, jonka nimeä ei ole ilmoitettu Googlelle. Kuten komissio täsmentää muistiossaan, jonka kyseinen yritys on hyväksynyt, tässä kuulemisessa oli tilaisuus keskustella markkinadynamiikasta Android-käyttöjärjestelmän osalta. Kuten tämän muistion sisällöstä kuitenkin ilmenee, tämän kuulemisen yhteydessä esitetyt huolenaiheet koskivat olennaisesti turvallisuusratkaisuja eli sellaista aineistoon liittyvää seikkaa, jota ei käsitellä riidanalaisessa päätöksessä, eikä riidanalaisia rajoituksia, joita on tarkasteltu komission arvioimien eri väärinkäyttöjen kannalta.
Vastaavasti kolmas muistio liittyy 28.10.2015 pidettyyn maksupalvelujen tarjoajan kuulemiseen. Tässä yhteydessä tämä palveluntarjoaja saattoi esittää komissiolle näkemyksiään mobiililaitteita ja niiden sovelluksia koskevasta markkinadynamiikasta mobiilimaksujärjestelmien osalta. Tätäkään aineistoon liittyvää seikkaa ei ole käsitelty riidanalaisessa päätöksessä.
Sen lisäksi, ettei näiden kuulemisten ja riidanalaisessa päätöksessä todettujen väärinkäyttöjen välillä ole ilmeistä yhteyttä, on joka tapauksessa todettava, että Google ei ole esittänyt minkäänlaisia yksityiskohtaisia perusteluja, joiden perusteella voitaisiin ymmärtää, miten se olisi voinut puolustautua paremmin tässä asiassa, jos menettelyvirheitä, jotka koskevat näiden kahden kokouksen tallentamista asetuksen N:o 1/2003 19 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, ei olisi tehty.
Neljäs ja viides muistio koskevat kahta BEUC:n kuulemista, jotka järjestettiin 1.2. ja 20.12.2017. Näissä kokouksissa BEUC:n tavoitteena oli saada komissiolta tietoja tutkinnan etenemisestä. Näiden kokousten tarkoituksen sinänsä ja niistä laaditun BEUC:n hyväksymän yhteenvedon perusteella voidaan siten sulkea pois mahdollisuus, että komissio olisi jättänyt ilmoittamatta todisteita.
Kuudes ja viimeinen muistio koskee ADA:n eli Googlea hallinnollisessa menettelyssä tukeneen yrityksen lausumia 27.9.2017 pidetyn kuulemisen yhteydessä. Vaikka tämä muistio on laadittu yleisluonteiseen muotoon, siitä ilmenee selvästi, ettei ADA nähnyt mitään syytä vaatia Googlea muuttamaan toimintaansa. Lisäksi ADA:n edustaja vahvistaa kyseisessä muistiossa, että keskustelut koskivat tietoja, jotka ADA oli jo toimittanut komissiolle. Tältä osin on huomattava, että Google ei väitä, ettei sillä olisi ollut oikeutta tutustua kaikkiin tutkinta-aineistoon sisältyviin asiakirjoihin, jotka ADA oli toimittanut hallinnollisen menettelyn kuluessa. Näiden seikkojen perusteella sekä sillä perusteella, että ADA tukee Googlea väliintulijana tässä oikeudenkäynnissä eikä ole tältä osin esittänyt minkäänlaisia huomautuksia, unionin yleinen tuomioistuin voi sulkea pois mahdollisuuden, että komissio olisi jättänyt ilmoittamatta todisteita.
Tältä osin Googlen kannekirjelmässä esittämä väite, jonka mukaan on todennäköistä, että komission järjestämien eri sovelluskehittäjien kuulemisten yhteydessä nämä olisivat antaneet sen puolesta puhuvia lausumia, joita ei ole kirjattu toimitettuihin muistioihin, ei ole vakuuttava. Koska ADA tukee väliintulijana Googlea tässä oikeudenkäynnissä ja koska tälle osapuolelle samoin kuin Googlelle on annettu useita tilaisuuksia täsmentää, mitä tällaiset lausumat, joita komissio ei olisi kirjannut, voisivat olla, on katsottava, ettei tätä väitettä ole näytetty toteen.
Edellä esitetystä seuraa, että kun otetaan huomioon riidanalaisessa päätöksessä todetut eri seikat sekä komission Googlelle hallinnollisen menettelyn aikana toimittamat tiedot, ei ole syytä katsoa, että kolmansien kuulemisista laadittujen muistioiden ylimalkainen ja useimmiten liian myöhään tapahtunut laatiminen olisi estänyt Googlea tutustumasta sitä vastaan tai sen puolesta puhuviin todisteisiin, joiden perusteella se olisi voinut puolustautua paremmin.
Näin ollen menettelyvirheet, jotka muodostuvat siitä, ettei komission suorittamia kolmansien osapuolten kuulemisia ole kirjattu tarkasti, eivät ole voineet tämän asian erityisissä olosuhteissa merkitä Googlen puolustautumisoikeuksien loukkaamista.
Se, että komissio on suostunut poistamaan tiettyjen kolmansien osapuolten tunnistetiedot, ei kyseenalaista tätä johtopäätöstä. On syytä muistaa, että asetuksen N:o 1/2003 27 artiklan mukaan oikeutta tutustua asiakirja-aineistoon ei myönnetä luottamuksellisiin tietoihin, joihin voivat kuulua asian olosuhteiden mukaan kuultavana olleiden yhtiöiden edustajien henkilötiedot ja itse yhtiöiden nimet mahdollisten vastatoimien ehkäisemiseksi. Tässä tapauksessa asiakirja-aineistoon sisältyvistä asiakirjoista ei käy ilmi, että tunnistetietojen poistaminen, jonka komissio hyväksyi ja josta esitettiin lausumia kuulemismenettelystä vastaavalle neuvonantajalle, ei olisi seurausta kahden vastakkaisen intressin, kuultavana olleen yrityksen (ja/tai sen edustajien) intressin saada tunnistetietonsa poistettua ja Googlen intressin saada riittävästi tietoa käydyistä keskusteluista, asianmukaisesta vertailusta.
Vastaavasti väitteet, joiden mukaan komissio ei ole noudattanut hyvän hallinnon periaatetta, sisäisiä menettelyjä koskevaa käsikirjaansa sekä 20.10.2011 antamaansa tiedonantoa, on hylättävä tehottomina. Koska unionin yleinen tuomioistuin on edellä todennut, että kyseessä olevien muistioiden sisältöön liittyvä menettelyvirhe ei merkitse tässä tapauksessa Googlen puolustautumisoikeuksien loukkaamista, toteamuksella menettelyvaatimusten muusta laiminlyönnistä kyseisten muistioiden laatimisen ja niiden Googlelle tiedoksi antamisen osalta, vaikka se osoitettaisiin paikkansapitäväksi, ei olisi vaikutusta siihen, olisiko Google voinut ilman kyseistä menettelyvirhettä puolustautua paremmin.
Toinen osa on näin ollen hylättävä perusteettomana.
2.

Viidennen kanneperusteen ensimmäinen osa, joka koskee AEC-testiä koskevan kuulemisen epäämistä
a)

Asianosaisten lausumat
Google väittää, että tosiseikkoja koskevien kirjeiden sille lähettämisen sijaan komission olisi pitänyt antaa yksi tai useampi täydentävä väitetiedoksianto ja antaa sille siten uudelleen oikeus kuulemiseen. Tässä kuulemisessa olisi pitänyt käsitellä asiaan liittyviä olennaisia seikkoja, jotka koskevat portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia ja AEC-testiä. Tältä osin ei voida katsoa, että Google olisi luopunut kuulemisesta väitetiedoksiannon vaiheessa tai että tosiseikkoja koskevissa kirjeissä olisi vain täsmennetty väitetiedoksiantoon sisältyvää väliaikaista arviointia.
Komissio väittää, että Google on luopunut oikeudestaan kuulemiseen väitetiedoksiannon seurauksena ja että koska tosiseikkoja koskevat kirjeet eivät sisällä uusia väitteitä, sen ei ollut toimitettava täydentävää väitetiedoksiantoa. Tosiseikkoja koskevat kirjeet koskevat toimintaa, jonka osalta Googlella oli jo ollut mahdollisuus esittää huomautuksensa. Komission ei näin ollen ollut annettava Googlelle uudelleen oikeutta kuulemiseen.
b)

Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
Aluksi on todettava, että vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen Google myönsi nimenomaisesti, että mikä tahansa viidennen kanneperusteen ensimmäisen osan mukainen sen puolustautumisoikeuksien loukkaaminen voisi johtaa vain portfoliokohtaisiin tulonjakosopimuksiin perustuvaa väärinkäyttöä koskevan riidanalaisen päätöksen osan kumoamiseen, mikä merkittiin istuntopöytäkirjaan.
Viidennen kanneperusteen ensimmäinen osa muodostaa menettelyllisen puolen kolmannesta kanneperusteesta, jolla Google riitauttaa riidanalaisen päätöksen portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonnetta koskevien perustelujen perusteltavuuden. Google väittää siten, että komissio on hallinnollisen menettelyn aikana loukannut sen puolustautumisoikeuksia, kun se ei ole antanut sille tilaisuutta lausua hyvissä ajoin suullisesti portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kilpailuanalyysin keskeisistä seikoista, erityisesti AEC-testistä.
On muistutettava, että puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen on unionin oikeuden yleinen periaate, jota on sovellettava, kun hallinto aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle epäedullisen päätöksen (tuomio 16.1.2019, komissio v. United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
,
kohta).
Tämä periaate on vahvistettu erityisesti [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklan mukaisten komission menettelyjen kulusta 7.4.2004 annetun komission asetuksen (EY) N:o 773/2004 (
EUVL 2004, L 123, s. 18–24
) 10 artiklassa. Tässä artiklassa edellytetään, että komissio ilmoittaa asianomaiselle yritykselle kirjallisesti sitä vastaan esitetyistä väitteistä ja että se antaa tälle yritykselle mahdollisuuden esittää sille näkökantansa näistä väitteistä kirjallisesti.
Asetuksen N:o 773/2004 12 artiklassa täsmennetään lisäksi, että väitetiedoksiannon saanut yritys voi pyytää kirjallisissa huomautuksissaan komissiolta suullista kuulemista, jotta se voisi esittää perustelunsa suullisesti.
Tässä tapauksessa 23.12.2016 antamassaan vastauksessa väitetiedoksiantoon Google ilmoittaa luopuvansa oikeudestaan suulliseen kuulemiseen (”We therefore declined our right to such a hearing”). Tässä vastauksessa Google ilmoittaa, ettei sillä ole riittävästi aikaa valmistautua asianmukaisesti suulliseen kuulemiseen komission tiloissa, kun otetaan huomioon tiukka aikataulu.
Tarkemmin Google toteaa, että koska se oli vastaanottanut alle kolme viikkoa ennen väitetiedoksiantoon annettavan vastauksen lähettämiselle asetettua määräpäivää 23.12.2016 lähes 60 asiakirjaa, jotka sisältyvät tutkinta-aineistoon, ja päivää ennen määräpäivää kaksi asiakirjaa, joista toinen on erityisen merkittävä ja koskee kilpailevan yleisen hakupalvelun esiasennusta Android-laitteisiin, sillä ei ollut tilaisuutta ottaa hyvissä ajoin kantaa siihen, oliko suullista kuulemista tarkoituksenmukaista pyytää. Googlen mukaan sen suullista kuulemista koskevasta oikeudesta luopuminen oli tarpeen erityisesti siksi, että kuulemismenettelystä vastaava neuvonantaja oli ilmoittanut sille, että suullinen kuuleminen järjestettäisiin vuoden 2017 tammikuun lopussa, jolloin Googlella ja sen neuvonantajilla olisi ollut vain kuukausi aikaa valmistella suullista kuulemista, ja vielä erittäin kiireisenä ajanjaksona.
Riippumatta Googlen esittämistä vaikeuksista päättää tässä nimenomaisessa asiayhteydessä ja tässä tutkinnan vaiheessa suullisen kuulemisen järjestämisen hyödyllisyydestä Google ei voi kritisoida komissiota siitä, että se ei ole järjestänyt suullista kuulemista väitetiedoksiannon seurauksena.
Näin ollen on ratkaistava, saattoiko Google luovuttuaan oikeudestaan suulliseen kuulemiseen 23.12.2016 antamassaan vastauksessa väitetiedoksiantoon vedota puolustautumisoikeuksiensa kunnioittamisen tarpeeseen varmistaakseen komissiolta mahdollisuuden suulliseen kuulemiseen toukokuussa 2018 eli 16 kuukautta myöhemmin.
Nykyisten puolustautumisoikeuksien käyttöä koskevien aineellisten säännösten mukaan on selvää, että yritys voi saada asetuksen N:o 773/2004 12 artiklan perusteella oikeuden uuteen suulliseen kuulemiseen tilanteessa, jossa komissio antaisi täydentävän väitetiedoksiannon.
Asetuksen N:o 773/2004 11 artiklasta ilmenee, että komissio voi käsitellä päätöksissään ainoastaan sellaisia väitteitä, joista asianomainen yritys on voinut esittää huomautuksensa. Uusi väite edellyttää siten, että asianomaiselle yritykselle annetaan uudelleen mahdollisuus esittää kirjalliset huomautuksensa ja pyytää suullisen kuulemisen järjestämistä, jotta se voi esittää perustelunsa.
Tässä tapauksessa komissio ei kuitenkaan antanut täydentävää väitetiedoksiantoa väitetiedoksiantoon 23.12.2016 annetun vastauksen ja 18.7.2018 annetun riidanalaisen päätöksen välillä. Niiden eri toimenpiteiden ohella, jotka komissio toteutti väitetiedoksiantoon annetun vastauksen seurauksena antaakseen Googlelle mahdollisuuden tutustua asiakirja-aineistoon ja erityisesti myöhemmin saatuihin todisteisiin, komissio päätti osoittaa Googlelle tosiseikkoja koskevia kirjeitä.
Komissio osoitti Googlelle kaksi tosiseikkoja koskevaa kirjettä, toisen 31.8.2017 ja toisen 11.4.2018, ja Googlella oli tilaisuus esittää niistä kirjalliset huomautuksensa 23.10.2017 ja 7.5.2018. Komission mukaan tämä menettely sulki pois Googlen oikeuden uuden suullisen kuulemisen järjestämiseen ja oli perusteena sille, että kuulemismenettelystä vastaava neuvonantaja hylkäsi 18.5.2018 Googlen 7.5.2018 esittämän sitä koskevan pyynnön.
Tältä osin on muistettava, että väitetiedoksianto on alustavaan menettelyyn kuuluva toimi suhteessa hallinnollisen menettelyn päättävään lopulliseen päätökseen. Näin ollen komissio voi lopullisen päätöksen tekemiseen asti joko hylätä erityisesti asianosaisten kirjallisten tai suullisten huomautusten perusteella tietyt tai jopa kaikki niitä vastaan aluksi esittämänsä väitteet ja muuttaa siten kantaansa niiden eduksi tai päinvastoin päättää lisätä uusia väitteitä, kunhan se varaa kyseisille yrityksille tilaisuuden esittää niiltä osin huomautuksensa (tuomio 27.6.2012, Microsoft v. komissio,
T-167/08
,
EU:T:2012:323
,
kohta).
Täydentävän väitetiedoksiannon tiedoksiantaminen niille, joita asia koskee, on tarpeen ainoastaan siinä tapauksessa, että selvitysten tulokset ovat sellaisia, että komissio katsoo yritysten olevan vastuussa uusista toimista tai muuttaa kiistettyjen kilpailusääntöjen rikkomisten todisteita merkittävällä tavalla, muttei tapauksessa, jossa komissio täyttää velvollisuutensa luopua väitteistä, jotka väitetiedoksiantoon annettujen vastausten perusteella ovat osoittautuneet perusteettomiksi (ks. tuomio 27.6.2012, Microsoft v. komissio,
T-167/08
,
EU:T:2012:323
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Sitä vastoin SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaisissa menettelyissä sovellettavista käytännesäännöistä 10.10.2011 annetun komission tiedonannon (
EUVL 2011, C 308, s. 6
), johon voidaan vedota komissiota vastaan, 111 kohdassa todetun mukaisesti pelkän tosiseikkoja koskevan kirjeen laatiminen on perusteltua vain tilanteessa, jossa komissio aikoo tukeutua uusiin todisteisiin, jotka vahvistavat väitetiedoksiannossa jo perustellut väitteet. Kontradiktorisen periaatteen noudattamiseksi komissio saattaa nämä uudet todisteet yrityksen, jonka menettelytavat ovat tutkinnan kohteena, tietoon ja ottaa asettamassaan määräajassa vastaan sen kirjalliset huomautukset. Kyseisen komission tiedonannon 111 kohdassa ei mainita mitään mahdollisuudesta esittää myös suullisia huomautuksia.
Unionin yleisen tuomioistuimen on näin ollen tarkistettava, että komission päätös käyttää tosiseikkoja koskevia kirjeitä ja kuulemismenettelystä vastaavan neuvonantajan tämän jälkeen tekemä päätös evätä Googlelta mahdollisuus suulliseen kuulemiseen, jossa se voisi esittää suullisesti huomautuksensa uusista todisteista, joihin komissio vetoaa, eivät merkitse tämän yrityksen puolustautumisoikeuksien loukkaamista seuraamusmenettelyssä, jossa on tarkoitus määrätä seuraamus määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä.
Vaikka tässä tapauksessa tosiseikkoja koskevilla kirjeillä ei muodollisesti lisätä yhtään väitettä väitetiedoksiannosta ilmeneviin väitteisiin, siltä osin kuin niiden kohteena ovat edelleen komission väitetiedoksiannossa toteamat väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat, on kuitenkin todettava, että todellisuudessa tosiseikkoja koskevilla kirjeillä täydennetään huomattavasti väitetiedoksiannon yhteydessä riittämättömästi perusteltua portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonnetta koskevan väitteen sisältöä ja ulottuvuutta ja muutetaan siten kiistettyjen kilpailusääntöjen rikkomisten todisteita merkittävällä tavalla.
Tämä koskee erityisesti AEC-testiä, jolla oli tässä tapauksessa todellista merkitystä, kun komissio arvioi sitä, saattoiko portfoliokohtaisilla tulonjakosopimuksilla olla yhtä tehokkaisiin kilpailijoihin kohdistuva syrjäyttämisvaikutus (ks. vastaavasti tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
,
kohta).
Vaikka väitetiedoksiannon 718–722 kohdassa on vain suppea analyysi kilpailijan mahdollisuudesta suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google suorittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten nojalla, Google on voinut vasta saatuaan tosiseikkoja koskevat kirjeet, joista viimeinen toimitettiin kolme kuukautta ennen riidanalaisen päätöksen antamista, tutustua täysin testiin ja komission tässä tapauksessa suosimiin perusteluihin. Väitetiedoksiantoon sisältyvä määrällinen analyysi kilpailijoiden mahdollisuudesta suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google suorittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten nojalla voidaan ymmärtää vain luettuna yhdessä ensimmäisen ja toisen tosiseikkoja koskevan kirjeen kanssa.
Ensimmäisessä tosiseikkoja koskevassa kirjeessä, joka laadittiin kahdeksan kuukautta väitetiedoksiannon jälkeen, tuetaan määrällistä analyysia muuttamalla perusteellisesti väitetiedoksiannossa väliaikaisesti omaksuttua lähestymistapaa.
Komissio perusti väitetiedoksiannossa koko analyysinsa kahteen seikkaan eli siihen, että kilpailijan oli mahdotonta saada yli 5:tä prosenttia hakupyynnöistä mobiililaitteilla, kun otetaan huomioon Googlen ajanjaksona 2012–2015 mobiilisovellusten jakelusopimusten nojalla vastaanottamien hakupyyntöjen prosenttiosuus, ja mobiilisovellusten jakelusopimuksiin perustuvaan väitettyyn velvoitteeseen olla määrittämättä kilpailevaa hakukonetta oletukseksi kolmannen osapuolen selaimeen.
Ensimmäisessä tosiseikkoja koskevassa kirjeessä komissio asettaa oikeaan mittasuhteeseen mobiilisovellusten jakelusopimusten mukaisen velvoitteen määrittää Googlen hakupalvelut oletukseksi kolmansien osapuolten selaimiin. Komissio myös muotoilee ensimmäistä kertaa riidanalaisen päätöksen 1234 perustelukappaleessa toistetun olettaman, jonka mukaan yhtä tehokas kilpailija kuin Google voisi kilpailla korkeintaan 12 prosentista yleisistä hakupyynnöistä. Tämän uuden olettaman perusteella komissio katsoo, että Google Searchin kanssa kilpaileva sovellus voisi saada itselleen korkeintaan vain [0–10] prosenttia käyttäjien Google Searchin kautta tekemistä hakupyynnöistä.
Ensimmäisellä tosiseikkoja koskevalla kirjeellä muutetaan vielä perusteellisemmin väitetiedoksiannossa omaksuttua väliaikaista lähestymistapaa, koska tarkastellessaan kilpailijan mahdollisuutta suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google suorittaa portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten nojalla komissio päätyy selvästi monisyisempään lopputulokseen kuin se oli alun perin aikonut.
Kun väitetiedoksiannon mukaan komissio korosti, että kilpailijan olisi joka tapauksessa pitänyt jakaa kaikki mainostulonsa voidakseen suorittaa yhtä suuria – ei suurempia – maksuja kuin Google, ensimmäisessä tosiseikkoja koskevassa kirjeessä komissio toteaa, että jos kilpailija määritettäisiin oletukseksi kolmannen osapuolen selaimeen, se voisi suorittaa Googlen yleisimpien maksujen suuruisia tai jopa niitä suurempia maksuja ilman, että sen olisi jaettava kaikki tulonsa.
Toisessa tosiseikkoja koskevassa kirjeessä, joka laadittiin kahdeksan kuukautta ensimmäisen tosiseikkoja koskevan kirjeen jälkeen ja kolme kuukautta ennen riidanalaista päätöstä, tehtiin myös merkittäviä korjauksia ensimmäisestä tosiseikkoja koskevasta kirjeestä ilmenevään analyysiin ja sitäkin suuremmalla syyllä väitetiedoksiantoon.
Saatuaan Googlelta tietoja väitetiedoksiantoon liittyvistä ajanmukaisista seikoista komissio sulki pois mahdollisuuden, että kilpailija voisi haluta jakaa mainostulonsa, jotka perustuvat hakukoneen etusivulla tehtyihin hakupyyntöihin, koska Google itse ei jakanut kyseisiä tuloja.
Komissio sisällytti AEC-testiin kaksi uutta muuttujaa eli sen, että kilpailijan on mahdotonta saada yleinen hakusovelluksensa esiasennetuksi alkuperäisen laitevalmistajan tai matkaviestinoperaattorin portfolion kaikkiin mobiililaitteisiin, ja sen, että kilpailijan on kompensoitava kyseisille alkuperäisille laitevalmistajille ja matkaviestinoperaattoreille aiheutunut tappio jo käytössä oleviin ja portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten soveltamisalaan kuuluviin mobiililaitteisiin liittyvät tulot huomioon ottaen. Nämä kaksi kohtaa vaikuttavat ratkaisevilta, koska komissio voi niiden perusteella asettaa oikeaan mittasuhteeseen kilpailijan mahdollisuuden suorittaa yhtä suuria maksuja kuin Google, jos myös kilpailevat hakupalvelut olisi määritetty oletuksiksi kolmannen osapuolen selaimeen.
Komissio on lisännyt joitakin Googlea koskevia taloudellisia tietoja, joita se ei ole saanut Googlelta vaan alkuperäiseltä laitevalmistajalta. Kyseessä ovat ”operatiiviset” kustannukset, joiden suuruudeksi on ilmoitettu [10–20] prosenttia ja jotka komissio mainitsee ensimmäisen kerran toisessa tosiseikkoja koskevassa kirjeessä ja yleistää koskemaan hypoteettisesti vähintään yhtä tehokasta kilpailijaa kuin Google. Google kuitenkin kiistää unionin yleisessä tuomioistuimessa nämä kustannukset sekä määrältään että AEC-testiin sovellettavan merkityksellisen kustannusluokan osalta.
Komissio ei voi tältä osin väittää, että Google olisi vastauksena ensimmäiseen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen esittämissään huomautuksissa hyväksynyt tällaisten tietojen huomioon ottamisen. Google toteaa laitekohtaisia, ei portfoliokohtaisia, tulonjakosopimuksia koskevista komission perusteluista ainoastaan, että tulonjakoprosentit on ilmaistu vain bruttomääräisinä ja että niitä on alennettu [10–20] prosentilla, täsmentämättä kuitenkaan tällaisen alentamisen luonnetta. Komissio, jolla on todistustaakka väitetyistä markkinoilta syrjäyttävistä vaikutuksista, on joka tapauksessa jättänyt vertailematta kyseisiä tietoja tietoihin, jotka Google olisi voinut toimittaa suoraan.
Toisin kuin komissio väittää vastineessaan, alkuperäisen laitevalmistajan lausumia sekä tämän toimittamiin asiakirjoihin sisältyviä tietoja ei ole käytetty pelkästään laitekohtaisten tulonjakosopimusten analyysiin. Näiden tietojen perusteella on täydennetty komission analyysia portfoliokohtaisista tulonjakosopimuksista, mikä käy ilmi pelkästään toista tosiseikkoja koskevaa kirjettä lukemalla.
Edellä esitetystä seuraa, että koska komissio ilmoitti vasta toisen tosiseikkoja koskevan kirjeen vaiheessa tiedot, jotka se aikoi ottaa huomioon AEC-testin toteuttamiseksi, sen on katsottava muuttaneen huomattavasti portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia koskevan väitteen sisältöä.
Väitetiedoksiantoa ei voida pitää tämän portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten kilpailuanalyysin ratkaisevan seikan osalta riittävästi perusteltuna, jotta suullinen kuuleminen, joka olisi pitänyt järjestää vuoden 2017 alussa, olisi voinut olla hyödyllinen Googlelle. Vasta siitä lähtien, kun huhtikuussa 2018 eli kolme kuukautta ennen riidanalaisen päätöksen antamista toimitettiin toinen tosiseikkoja koskeva kirje, väitetiedoksianto saattoi olla riittävästi perusteltu ja Google saattoi siten tutustua komission suunnitteleman AEC-testin pääasiallisiin ja ratkaiseviin näkökohtiin. Komission, johon ei kohdistunut minkäänlaista aikapainetta, olisi näin ollen pitänyt tässä erityisessä asiayhteydessä antaa täydentävä väitetiedoksianto.
Toimitettuaan täydentävän väitetiedoksiannon sijaan kaksi tosiseikkoja koskevaa kirjettä ja jättäessään järjestämättä suullista kuulemista huomautuksista, jotka esitettiin vastauksena näihin kahteen tosiseikkoja koskevaan kirjeeseen, komissio on siten jättänyt huomiotta Googlen oikeuden esittää suullisesti näitä huomautuksia koskevat perustelunsa ja loukannut tämän yrityksen puolustautumisoikeuksia.
Seuraamusmenettelyssä, jossa on tarkoitus määrätä seuraamus määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä, suullinen kuuleminen on siinä määrin merkittävä, että tällaisen kuulemisen laiminlyönti tekee tästä menettelystä väistämättä virheellisen, ja näin on siitä riippumatta, onko Google osoittanut, että tämä laiminlyönti on voinut vaikuttaa sen vahingoksi menettelyn kulkuun ja riidanalaisen päätöksen sisältöön (ks. vastaavasti tuomio 21.9.2017, Feralpi v. komissio,
C‑85/15 P
,
EU:C:2017:709
,
–
kohta).
Lisäksi on joka tapauksessa todettava, että kun otetaan huomioon AEC-testin luonne ja komission kyseiselle testille antama merkitys arvioitaessa, voiko portfoliokohtaisilla tulonjakosopimuksilla olla yhtä tehokkaat kilpailijat syrjäyttävä vaikutus, Google olisi voinut esittää helpommin suullisesti huomautuksensa tästä testistä, josta se esittää kannekirjelmän liitteenä talousalan konsulttitoimiston riidanalaisen päätöksen jälkeen laatiman vaihtoehtoisen version, joka johtaa erilaiseen lopputulokseen.
Tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa sillä, että komissio antoi Googlelle tilaisuuden esittää kirjallisesti huomautuksensa ensimmäisestä ja toisesta tosiseikkoja koskevasta kirjeestä. Vaikka kontradiktorista periaatetta on noudatettu kirjallisesti, komissio ei ole pyrkinyt antamaan Googlelle tilaisuutta esittää huomautuksiaan suullisesti, kuten olisi edellytetty täydentävän väitetiedoksiannon antamisen tapauksessa.
Tällaisen suullisen keskustelun merkitystä voidaan havainnollistaa esimerkiksi kysymyksellä AEC-testin laatimisessa huomioon otettavilla kustannuksilla. Tältä osin kustannukset, joiden komissio on katsonut kohdistuvan Googleen, on otettu alkuperäisen laitevalmistajan toimittamista asiakirjoista, joita ei ole vahvistettu tietopyynnöllä osapuolelle, jota asia eniten koskee. Komissio on poikennut olennaisesti väärinkäyttöön perustuvaa markkinoiden sulkemista koskevista ohjeistaan, joiden mukaan ”komissio käyttää määräävässä asemassa olevan yrityksen kustannuksia koskevia tietoja, jos [luotettavia tietoja on] saatavilla”.
Suullinen kuuleminen olisi siten antanut Googlelle mahdollisuuden esittää komissiolle täsmennyksiä, jotta jotkin AEC-testin laatimiseen liittyvistä epäselvyyksistä olisi voitu selvittää varhaisemmassa vaiheessa, ja keskustella niistä suoraan komission kanssa. Suullisen kuulemisen järjestämisen seurauksena komissio olisi käynyt Googlen kanssa perusteellisia keskusteluja riidanalaisten tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen asianmukaiseksi rajaamiseksi. Suullisen kuulemisen merkitys on erityisen ilmeistä tässä asiassa, siltä osin kuin Googlen tässä kanteessa esittämät väitteet ovat niin perusteltuja, että unionin yleinen tuomioistuin hyväksyy kolmannen kanneperusteen.
Kun otetaan huomioon AEC-testin laatimiseen liittyvät vaikeudet, suullisen kuulemisen järjestämisen seurauksena Googlella olisi voinut olla mahdollisuus puolustautua paremmin ja vakuuttaa komissio tarpeesta arvioida uudelleen useita sen analyysin kohtia.
Jos Googlen olisi annettu esittää suullisesti perustelunsa komission tekemistä huomattavista muutoksista todisteisiin, joita on käytetty portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonteen osoittamiseksi, komissio olisi voinut täsmentää analyysiaan.
Näin ollen on syytä hyväksyä viidennen kanneperusteen ensimmäinen osa ja tällä samalla perusteella kumota riidanalainen päätös siltä osin kuin siinä katsotaan portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten merkitsevän väärinkäyttöä.
G

Viiden ensimmäisen kanneperusteen tarkastelun seuraukset ja kuudes kanneperuste
Google huomauttaa, että riidanalaisella päätöksellä määrätään suurin sakko, jonka kilpailuviranomainen on koskaan määrännyt Euroopassa, eli 4342865 00 euroa.
Tästä määrästä riippumatta komission SEUT 102 artiklan rikkomisen seuraamuksena määräämien sakkojen repressiivisen ja ennalta ehkäisevän tarkoituksen vuoksi unionin yleisen tuomioistuimen on puolueettomana ja riippumattomana tuomioistuimena varmistettava perusoikeuskirjan 47 artiklassa vahvistetun tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden tehokkuus, kun se ratkaisee myös tutkinnasta vastaavan hallintoviranomaisen määräämästä seuraamuksesta nostetun kanteen.
Tällä kanteella Google vaatii riidanalaisen päätöksen kumoamista ja toissijaisesti sakon poistamista tai sen määrän alentamista unionin yleisen tuomioistuimen täyden harkintavallan nojalla.
Viiden ensimmäisen kanneperusteen tarkastelun jälkeen on arvioitava, mitä seurauksia aiemmin esitetyillä johtopäätöksillä on riidanalaiseen päätökseen. Siltä osin kuin nämä seuraukset vaikuttavat sakkoon, on myös täsmennettävä, missä määrin unionin yleisen tuomioistuimen täyden harkintavaltansa nojalla suorittamassa arvioinnissa otetaan huomioon sakon määrän laskennassa huomioon otettuja eri seikkoja koskevan kuudennen kanneperusteen yhteydessä esitetyt väitteet.
1.

Viiden ensimmäisen kanneperusteen suhde sakkoa koskevaan kuudenteen kanneperusteen
Kuudennessa kanneperusteessaan, joka jakautuu kolmeen osaan, Google huomauttaa, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin vahvistaisi viidessä ensimmäisessä kanneperusteessa esitettyjen väitteiden vastaisesti riidanalaisen päätöksen arvioinnit, jotka koskevat SEUT 102 artiklan rikkomista, kolme virhettä edellyttää kuitenkin sakon poistamista tai sen määrän huomattavaa alentamista. Näiden virheiden vuoksi sakko pitäisi poistaa tai toissijaisesti unionin yleisen tuomioistuimen pitäisi käyttää täyttä harkintavaltaansa ja alentaa huomattavasti sen määrää.
Tässä yhteydessä Google väittää, ettei se ole rikkonut kilpailusääntöjä tahallaan tai tuottamuksesta, että riidanalaisessa päätöksessä loukataan suhteellisuusperiaatetta ja että se sisältää merkittäviä laskuvirheitä, jotka komissio on tehnyt soveltaessaan suuntaviivojaan. Tältä osin Google väittää, että komissio on laskenut väärin merkityksellisen myynnin arvon, soveltanut virheellistä vakavuuskerrointa, lisännyt sakon määrään perusteettoman lisäsumman ja jättänyt huomiotta erilaiset lieventävät seikat, kuten tiettyjen menettelytapojen rajoitetun keston.
Komissio kiistää nämä väitteet. Riidanalaisessa päätöksessä vahvistetaan sakon määrä suuntaviivojen mukaisesti, ja tämä määrä vastaa yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta ja kestoa.
Edellä esitetystä seuraa, että vaikka kuudennen kanneperusteen yhteydessä esitetyt lausumat perustuvat olettamaan, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin hyväksyy viiden ensimmäisen kanneperusteen mukaisesti riitautetun komission analyysin, nämä lausumat sisältävät kuitenkin useita väitteitä, jotka unionin yleinen tuomioistuin voi tutkia käyttäessään itsenäisesti täyttä harkintavaltaansa.
Tästä syystä unionin yleinen tuomioistuin vastaa näihin väitteisiin seuraavassa tarkastelussa, siltä osin se on tämän harkintavallan käytön kannalta merkityksellistä ja asianmukaista.
2.

Kilpailusääntöjen rikkomista koskevat johtopäätökset viiden ensimmäisen kanneperusteen tarkastelun perusteella
Ensimmäisen, toisen ja neljännen kanneperusteen tarkastelusta aineellisten seikkojen osalta sekä viidennen kanneperusteen toisen osan tarkastelusta menettelyllisten seikkojen osalta seuraa, että komissio on osoittanut yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen ensimmäisen ja toisen osatekijän, joita on riidanalaisessa päätöksessä luonnehdittu ensimmäiseksi, toiseksi ja kolmanneksi erilliseksi väärinkäytöksi, merkitsevän väärinkäyttöä. Sen sijaan kolmannen kanneperusteen ja viidennen kanneperusteen ensimmäisen osan tarkastelusta seuraa, että siltä osin kuin komissio on katsonut, että tämä riidanalaisessa päätöksessä neljänneksi erilliseksi väärinkäytöksi luonnehdittu rikkomisen kolmas osatekijä merkitsi SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, se on loukannut puolustautumisoikeuksia ja tehnyt riidanalaisessa päätöksessä useita arviointivirheitä.
Tästä seuraa, että riidanalaisen päätöksen 1, 3 ja 4 artikla on kumottava ainoastaan siltä osin kuin sen 1 artiklassa todetaan, että Google on syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen, joka muodostuu neljästä erillisestä väärinkäytöstä, joista neljäs muodostuu siitä, että edellytykseksi tiettyjen tulonjakosopimusten mukaiselle tulonjaolle alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa on asetettu Google Searchin yksinomainen esiasennus ennalta määriteltyyn laiteportfolioon, ja siltä osin kuin 3 ja 4 artiklassa viitataan tähän samaan neljänteen väärinkäyttöön. Tästä seuraa niin ikään, että riidanalaisen päätöksen 2 artiklaa on muutettava siltä osin kuin siinä määrätään sakko seuraamuksena siitä, että Google ja Alphabet ovat osallistuneet yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen, joka käsittää neljännen väärinkäytön.
Komissio ei ole tässä tapauksessa noudattanut velvollisuuttaan analysoida portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia koskevaan neljänteen väärinkäyttöön erottamattomasti liittyvää kykyä syrjäyttää markkinoilta vähintään yhtä tehokkaat kilpailijat (yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen kolmas osatekijä). Unionin yleiselle tuomioistuimelle jää siis epäily siitä, saattavatko kyseessä olevat maksut rajoittaa kilpailua ja erityisesti tuottaa väitetyt markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset.
Riippumatta niiden luonnehdinnasta SEUT 102 artiklan kannalta on kuitenkin muistettava, että portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset – samoin kuin laitekohtaiset tulonjakosopimukset – on otettu asianmukaisesti huomioon riidanalaisessa päätöksessä osana tosiasiallista asiayhteyttä arvioitaessa yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen ensimmäisen ja toisen osatekijän (joita on riidanalaisessa päätöksessä luonnehdittu ensimmäiseksi, toiseksi ja kolmanneksi erilliseksi väärinkäytöksi), joiden on vahvistettu merkitsevän väärinkäyttöä toista ja neljättä kanneperustetta tarkasteltaessa, aiheuttamia markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia.
On erityisesti huomattava, että riippumatta siitä, miten tulonjakosopimuksia luonnehditaan kilpailuoikeuden kannalta, Google hyötyi toteuttamiensa menettelytapojen yhteisvaikutuksesta Google Searchin yksinomaisesta esiasennuksesta, joka kattoi ainakin vuoteen 2016 yli puolet ETA-alueella markkinoille saatetuista laitteista, jotka toimivat jollakin Androidista johdetulla käyttöjärjestelmällä (riidanalaisen päätöksen 822 perustelukappale ja alaviite 908).
Lisäksi on muistettava, että mobiilisovellusten jakelusopimusten mukaan GMS-laitteiden oli täytettävä CDD:hen sisältyvät tekniset yhteensopivuusstandardit, jotka olivat tulonjakosopimusten – joiden tekeminen oli ennakkoedellytyksenä mobiilisovellusten jakelusopimusten tekemiselle – nojalla sovellettavissa alkuperäisiin laitevalmistajiin ja koskivat niiden kaikkia laitteita, joiden käyttöjärjestelmänä oli Androidista johdettu versio. Tämä CDD:n ja mobiilisovellusten jakelusopimusten välinen yhteys helpotti Googlen tavoitteleman kokonaisstrategian toteuttamista. Komissio on siten ottanut CDD:n perustellusti huomioon arvioidessaan mobiilisovellusten jakelusopimusten vaikutuksia yleisten hakupalvelujen markkinoilla.
Nämä seikat, jotka ovat merkityksellisiä tosiasiallisia olosuhteita arvioitaessa Googlen toiminnan väärinkäyttöluonnetta, osoittavat siten yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen ensimmäisen osatekijän ja Googlen koko rikkomisajanjakson ajan tekemien tulonjakosopimusten välisen yhteyden sekä yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen ensimmäisen ja toisen osatekijän välisen yhteyden.
Ensimmäisen, toisen ja neljännen kanneperusteen tarkastelu osoittaa lisäksi, että ensimmäinen ja toinen riidanalainen rajoitus olivat osa kokonaisstrategiaa. Tämän toteamuksen perusteella komissio saattoi perustellusti katsoa, että kantajien toiminta, jossa yhtäältä Android-käyttöjärjestelmän ja toisaalta tiettyjen sovellusten ja tiettyjen palvelujen käytölle asetettiin erityisiä edellytyksiä, merkitsee yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua SEUT 102 artiklan rikkomista (riidanalaisen päätöksen toinen perustelukappale ja 1 artikla).
Todetut väärinkäytöt liittyvät kokonaisstrategiaan, jolla pyrittiin ennakoimaan mobiililaitteilla käytettävän internetin kehitys ja säilyttämään samalla Googlen oma liiketoimintamalli, joka perustuu sen pääasiallisesti yleisen hakupalvelunsa käytöstä saamiin tuloihin.
Tältä osin on syytä muistaa, että Google ei kiistä riidanalaiseen päätökseen sisältyviä arviointeja, joiden mukaan sen liiketoimintamalli perustuu internetiin liittyvien tuotteiden ja palvelujen, jotka tarjotaan käyttäjille useimmiten maksutta, sekä verkkomainontapalvelujen, joista se saa valtaosan tuloistaan, väliseen vuorovaikutukseen. Googlen tulot liittyvät siten pääasiallisesti sen yleisten verkkohakupalvelujen kohderyhmään, ja näiden palvelujen perusteella Google voi myydä verkkomainontapalvelujaan, joihin sen korvaus perustuu (riidanalaisen päätöksen 153 perustelukappale).
Tämän Googlen toteuttaman kokonaisstrategian yhteydessä sen määräävän aseman säilyttämisellä yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla koko rikkomisajanjakson ajan oli siis ratkaiseva merkitys, ja ensimmäinen ja toinen riidanalainen rajoitus osaltaan edistivät sitä. Kuten neljännen kanneperusteen tarkastelusta ilmenee, tätä samaa tavoitetta edisti myös se, että markkinoilta syrjäytettiin kilpailevat käyttöjärjestelmät, joiden perusteella voitaisiin esiasentaa tai jopa asentaa yksinomaisesti Google Searchin kanssa kilpailevia yleisiä hakupalveluja.
On vielä otettava huomioon, että tämän kokonaisstrategian toteuttamisen vaikutukset liittyvät tosiasialliseen tilanteeseen, jossa Google Search hyötyi tosiasiallisesti Googlen tekemien tulonjakosopimusten nojalla – riippumatta siitä, miten näitä sopimuksia luonnehditaan kilpailuoikeuden kannalta – yksinomaisesta esiasennuksesta, joka kattoi ainakin vuoteen 2016 yli puolet ETA-alueella markkinoille saatetuista laitteista, jotka toimivat jollakin Androidista johdetulla käyttöjärjestelmällä (riidanalaisen päätöksen 822 perustelukappale ja alaviite 908).
Laajemmin on viitattava kaikkien merkityksellisten olosuhteiden arvioinnissa huomioon otettavana tosiseikkana myös siihen, että Googlella oli koko rikkomisajanjakson ajan Applen kanssa sopimus, jonka perusteella sen hakukone voitiin määrittää oletukseksi kaikkiin tämän alkuperäisen laitevalmistajan iPhoneihin (ks. riidanalaisen päätöksen 118 ja 119 perustelukappale). Apple-ekosysteemi, joka toimi rinnakkain Android-ekosysteemin kanssa älymobiililaitteiden maailmanlaajuisilla markkinoilla, ei siis ollut merkittävä kilpailu-uhka Googlelle yleisiin hakupalveluihin liittyvästä mainonnasta saatujen tulojen osalta (ks. esim. riidanalaisen päätöksen 515 perustelukappale).
Googlen väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen vaikutuksena kilpailijoilta vietiin mahdollisuus tarjota halukkaille käyttäjille vaihtoehtoja Google Searchin yleiselle hakupalvelulle (riidanalaisen päätöksen 862 ja 1213 perustelukappale). Nämä menettelytavat vahingoittivat siten yleisesti kuluttajien intressiä siihen, että heillä olisi käytettävissään useampi kuin yksi lähde tietojen hankkimiseen internetin välityksellä. Konkreettisemmin nämä menettelytavat myös rajoittivat sellaisille kuluttajaryhmille suunnattujen hakupalvelujen kehitystä, joilla oli erityinen intressi muun muassa yksityisyyden suojaan tai kielellisiin erityispiirteisiin ETA-alueella. Tällaiset intressit olivat paitsi yhteensopivia laatukilpailun kanssa, koska ne kannustivat innovointiin kuluttajien eduksi, myös tarpeellisia moniarvoisuuden takaamiseksi demokraattisessa yhteiskunnassa.
Edellä esitetystä seuraa, että vaikka riidanalaisen päätöksen 1, 3 ja 4 artikla on kumottava osittain ja riidanalaisen päätöksen 2 artikla muutettava, siltä osin kuin komissio ei ole osoittanut portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonnetta, toteamukseen yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta kilpailusääntöjen rikkomisesta osana kokonaisstrategiaa, jota yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen ensimmäinen ja toinen osatekijä edistivät, ei sen sijaan liity minkäänlaista lainvastaisuutta. Unionin yleisen tuomioistuimen on näin ollen edellä esitetyn ja kaikkien asian kannalta merkityksellisten olosuhteiden perusteella itse vahvistettava täyttä harkintavaltaansa käyttäen sakon asianmukainen määrä, kuten Google kehottaa sitä tekemään riidanalaisen päätöksen muuttamista koskevassa vaatimuksessaan.
Asianosaiset viittasivat istunnossa nimenomaisesti riidanalaisen päätöksen osittaisesta kumoamisesta tehtäviin johtopäätöksiin sakon määrän määrittämisen osalta ja käsittelivät niitä laajasti.
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo aiheelliseksi todeta heti alkuun, että koska täyttä harkintavaltaansa käyttäessään se arvioi itsenäisesti sakon määrän määrittämisen kannalta merkityksellisiä kriteerejä, tätä yhtenä kokonaisuutena pidettävän kilpailusääntöjen rikkomisen ja sen osatekijöiden määritelmää koskevasta osittaisesta kumoamisesta ei ole syytä tehdä automaattisesti johtopäätöksiä sakon määrän osalta. Unionin yleinen tuomioistuin ottaa sen sijaan huomioon kaikki toteen näytetyt tosiseikat ja riidanalaisessa päätöksessä laillisesti esitetyt arvioinnit, joilla voi olla vaikutusta sakon määrän asianmukaisuuteen.
3.

Sakon muuttaminen
Edellä esitetyn perusteella on esitetyn vaatimuksen mukaisesti lausuttava sakon määrästä unionin yleiselle tuomioistuimelle SEUT 261 artiklassa ja asetuksen N:o 1/2003 31 artiklassa annetun täyden harkintavallan mukaisesti.
Täysi harkintavalta, joka merkitsee enemmän kuin pelkkää seuraamuksen laillisuuden valvontaa, jota harjoitettaessa voidaan vain hylätä kumoamiskanne tai kumota kanteen kohteena oleva toimi, merkitsee sitä, että unionin yleinen tuomioistuin voi korvata komission arvioinnin omalla arvioinnillaan ja näin ollen muuttaa riidanalaista toimea, jopa silloin, kun sitä ei kumota, ja ottaa huomioon kaikki tosiseikat muuttaakseen esimerkiksi sakon määrää, ja tätä harkintavaltaa voidaan käyttää sekä tämän määrän alentamiseen että korottamiseen (ks. vastaavasti tuomio 8.2.2007, Groupe Danone v. komissio,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
,
ja
kohta ja tuomio 3.9.2009, Prym ja Prym Consumer v. komissio,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
,
kohta). Unionin yleinen tuomioistuin voi näin ollen tarvittaessa esittää erilaisia arviointeja kuin komissio on esittänyt riidanalaisessa päätöksessä Googlelle määrätyn seuraamuksen osalta.
Täyden harkintavallan käyttö ei edellytä, että unionin yleinen tuomioistuin soveltaa sakkojen laskennasta annettuja komission suuntaviivoja (ks. vastaavasti tuomio 14.9.2016, Trafilerie Meridionali v. komissio,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
,
–
kohta), vaikka nämä ohjeelliset säännöt voivatkin mahdollisesti ohjata sitä (ks. vastaavasti tuomio 21.1.2016, Galp Energía España ym. v. komissio,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Unionin yleisen tuomioistuimen on perusteluvelvollisuutensa nojalla myös esitettävä yksityiskohtaisesti ne tekijät, jotka se on ottanut huomioon sakon määrää vahvistaessaan (ks. vastaavasti tuomio 14.9.2016, Trafilerie Meridionali v. komissio,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
,
kohta).
Tässä tapauksessa unionin yleisen tuomioistuimen on otettava huomioon seuraavat seikat määrittäessään Googlelle seuraamuksena yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistumisesta määrättävän sakon määrän, sellaisena kuin tämä rikkominen ilmenee riidanalaisen päätöksen 1 artiklan osittaisesta kumoamisesta viiden ensimmäisen kanneperusteen tutkimisen seurauksena.
a)

Kilpailusääntöjen rikkominen tahallaan tai tuottamuksesta
On ratkaistava, onko kilpailusääntöjä rikottu tahallaan tai tuottamuksesta. Tämä asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu jaottelu voi vaikuttaa sakon määrään.
Asianosaiset ovat ilmaisseet tästä näkemyksensä kuudennen kanneperusteen ensimmäisen osan yhteydessä.
Google väittää, että sakossa ei oteta huomioon sen tahallisuuden tai tuottamuksellisuuden puuttumista. Riidanalaisessa päätöksessä ei esitetä minkäänlaista näyttöä tahallisuudesta, sillä riidanalaiset menettelytavat on toteutettu ennen kuin Google sai väitetysti määräävän markkina-aseman. Vastaavasti Google ei voinut olla erityisesti aiemman menettelytavan perusteella ja riidanalaisen päätöksen aikaan ”tietoinen” avoimeen lähdekoodiin perustuvan, maksuttoman ja olennaisesti kilpailua edistävän liiketoimintamallinsa kilpailunvastaisuudesta. Googlen mukaan on mahdotonta tietää, milloin komissio on muuttanut arviointiaan.
Komissio puolestaan väittää, ettei sen ole osoitettava markkinoilta syrjäyttävää aikomusta sen päättelemiseksi, että kilpailusääntöjen rikkominen on ollut tahallista. Riittää, että Google ei ole voinut ”olla tietämättä menettelytapansa kilpailunvastaisuudesta”. Tässä tapauksessa kilpailusääntöjen rikkomisella oli ”tarkoitus vahvistaa” Googlen määräävää asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla (riidanalaisen päätöksen 858–860, 972–977 ja 1140 perustelukappale). Lisäksi kilpailusääntöjä on rikottu vähintäänkin tuottamuksesta, sillä määräävää markkina-asemaa ja väärinkäyttöä koskevien riidanalaisen päätöksen johtopäätösten perusteena olevat ”olennaiset seikat” olivat Googlen tiedossa.
On syytä muistaa, että asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan komissio voi päätöksellään määrätä sakon, jos yritys tahallaan tai tuottamuksesta rikkoo SEUT 102 artiklan määräyksiä.
Siltä osin kuin kyse on edellytyksestä, joka koskee kilpailusääntöjen rikkomista tahallaan tai tuottamuksesta, oikeuskäytännöstä ilmenee, että ensin mainitusta on kyse tilanteessa, jossa kyseessä oleva yritys omaksuu menettelytavan ja toteuttaa sitä täysin tietoisena sen kilpailunvastaisista vaikutuksista markkinoilla, ilman että edellytettäisiin osoitettavan, onko tämä yritys tietoinen siitä, että näin toimiessaan se rikkoo kilpailusääntöjä (ks. vastaavasti tuomio 8.11.1983, IAZ International Belgium ym. v. komissio,
96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82
,
EU:C:1983:310
,
kohta).
Ensinnäkin on täysin selvää, että Google on, kuten komissio perustellusti korostaa, toteuttanut kyseessä olevat menettelytavat tahallaan eli täysin tietoisena niistä vaikutuksista, joita näillä menettelytavoilla olisi merkityksellisillä markkinoilla.
Google ei voinut kohtuudella olla tietämättä, että sillä oli määräävä asema tai huomattava markkinavoima Android-sovelluskauppojen ja yleisten hakupalvelujen markkinoilla. Google ei myöskään kiistä tämän kanteen yhteydessä sitä, että sillä oli rikkomisajanjakson aikana määräävä asema yleisten hakupalvelujen markkinoilla.
Sen, lisäksi, että Googlella oli tietty asema merkityksellisillä markkinoilla, se toteutti tietoisesti – Googlen sisäisessä esityksessä käytetyn ja komission riidanalaisessa päätöksessä toistaman ilmaisun mukaisesti – ”kepin ja porkkanan” strategiaa (1343 perustelukappale). Ilmoitettuna päämääränä oli mobiilisovellusten jakelusopimusten, pirstoutumisen estävien sopimusten ja tulonjakosopimusten perusteella, riippumatta siitä, että riidanalaisessa päätöksessä ei ole osoitettu riittävällä tavalla portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten väärinkäyttöluonnetta, estää muiden kuin hyväksyttyjen Androidin vaihtoehtoisten versioiden käyttö ja edistää pelkästään Googlen palvelujen käyttöä, ja tällä pyrittiin selvästi suojaamaan ja vahvistamaan Googlen asemaa yleisten hakupalvelujen markkinoilla (riidanalaisen päätöksen 1343, 1350 ja 1351 perustelukappale). Vaikutukset, jotka olivat perusteena komission puuttumiselle ja riidanalaisen päätöksen antamiselle, olivat tavoiteltuja jo senkin vuoksi, että ne perustuivat kyseisiin Googlen suunnittelemiin ja laatimiin sopimuksiin sisältyviin sopimusmääräyksiin. Riidanalaisessa päätöksessä toistetut Googlen edustajien lausumat vahvistavat tämän tulkinnan, sillä yhdessä niistä täsmennetään selvästi, että tavoitteena oli estää Androidin versiot, joihin sisällytettäisiin Googlen kanssa kilpailevia hakupalveluja (riidanalaisen päätöksen 1344 ja 1347 perustelukappale).
Erityisesti Googlen tarkoitus estää kaikenlainen Androidin lähdekoodin kehittäminen epäämällä vaihtoehtoisten Android-haarojen kehittäjiltä mahdollisuus päästä kaupallisille markkinoille on kiistaton, kuten tämän kanteen neljännen perusteen tarkastelusta ilmenee. Pyrkimys estää vaihtoehtoisten Android-haarojen kehittäminen sisältyy pirstoutumisen estävien sopimusten eri tavoitteisiin, vaikka Google väittäisikin, että sen oli pakko tehdä niin koko Androidin olemassaolon varmistamiseksi. Riidanalaisessa päätöksessä mainituista sisäisistä sähköpostiviesteistä ilmenee, että tämä strategia, jolla pyrittiin estämään vaihtoehtoisten Android-haarojen kehittäminen, otettiin tarkoituksellisesti käyttöön jo alun alkaen, jotta Googlen kumppaneita ja kilpailijoita estettäisiin kehittämästä itsenäisiä Androidin versioita (riidanalaisen päätöksen 159 ja 160 perustelukappale).
Google ei voi väittää, ettei se olisi ollut tietoinen kyseisten sopimusten kilpailunvastaisista vaikutuksista pelkästään sillä perusteella, että ne oli pantu täytäntöön ennen kuin se saavutti minkäänlaista määräävää asemaa. Riippumatta sen asemasta merkityksellisillä markkinoilla on todettava, että Google tavoitteli tietoisesti kyseisten sopimusten vaikutuksia. Se oli myös varmasti tietoinen niiden kilpailunvastaisuudesta ajankohtana, jona sen markkinavoima kasvoi huomattavasti. Googlelle voitiin siten määrätä seuraamus SEUT 102 artiklan tahallisesta rikkomisesta siitä lähtien, kun se sai määräävän aseman, kuten komissio teki riidanalaisessa päätöksessä.
Vastaavasti pelkkä toteamus siitä, että Google ilmoitti toteuttavansa muita, väitetysti kilpailua edistäviä tavoitteita, jotka liittyvät Android-alustan kehittämiseen ja suojaamiseen, ei voi kyseenalaistaa sitä, että se toteutti kyseisillä sopimuksilla myös niin sanottua kepin ja porkkanan strategiaa pitääkseen yllä ja vahvistaakseen asemaansa erityisesti yleisten hakupalvelujen markkinoilla ja rajoittaakseen kilpailijoidensa toimintaa näillä markkinoilla tai jopa estääkseen kaiken kilpailun kehittymisen.
Google ei voi näin ollen väittää, että se olisi toteuttanut kyseiset menettelytavat mitenkään muuten kuin tahallisesti tai että se ei olisi tavoitellut vaikutuksia, joita näillä menettelytavoilla todennäköisesti olisi ja jotka olivat perusteena sille, että komissio antoi riidanalaisen päätöksen.
Tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa Googlen väitteillä, joiden mukaan riidanalaista päätöstä edeltävän oikeuskäytännön ja päätöskäytännön valossa oli epäselvää, pitäisikö kyseiset menettelytavat luonnehtia väärinkäytöksi. Tämän arvioinnin suorittaminen edellyttäisi sen tarkistamista, saattoiko Google olla tietoinen siitä, että sen menettelytapa merkitsi SEUT 102 artiklan rikkomista, millä ei ole unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla merkitystä. Tilanteessa, jossa kilpailusääntöjä on rikottu tahallaan, merkitystä on ainoastaan näytöllä siitä, että menettelytapa on toteutettu täysin tietoisena siitä seuraavista kilpailunvastaisista vaikutuksista markkinoilla.
Kuten komissio on perustellusti todennut, Google on siten rikkonut kilpailusääntöjä tahallaan. Unionin yleinen tuomioistuin ottaa tämän seikan huomioon sakon määrää määrittäessään.
b)

Kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja keston huomioon ottaminen
Unionin yleisen tuomioistuimen on täyttä harkintavaltaansa käyttäessään määritettävä sakon määrä kaikki yksittäistapauksen olosuhteet huomioon ottaen. Tämä harkintavallan käyttäminen edellyttää asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 3 kohdan mukaisesti, että huomioon otetaan rikkomisen vakavuus ja kesto muun muassa oikeasuhteisuutta ja seuraamusten yksilökohtaista määräämistä koskevia periaatteita noudattaen (tuomio 21.1.2016, Galp Energía España ym. v. komissio,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
1)

Myynnin arvon huomioon ottaminen alustavana tietona
Siltä osin kuin kyse on Googlen kilpailusääntöjen rikkomisen osalta toteuttaman myynnin arvosta, jonka perusteella komissio voi määrittää suuntaviivojensa mukaisesti määrättävän sakon perusmäärän, unionin yleinen tuomioistuin toteaa, että vaikka vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sakon määrän vahvistaminen ei ole mikään täsmällinen aritmeettinen laskutoimitus (tuomio 5.10.2011, Romana Tabacchi v. komissio,
T-11/06
,
EU:T:2011:560
,
kohta ja tuomio 15.7.2015, SLM ja Ori Martin v. komissio,
T-389/10 ja T-419/10
,
EU:T:2015:513
,
kohta), tällaisen arvon käyttäminen voi tässä tapauksessa olla asianmukainen lähtökohta sakon määrän määrittämiselle.
Sakon määrän määrittämiseksi on aiheellista käyttää menetelmää, jolla voidaan komission käyttämän menetelmän tavoin todeta aluksi perusmäärä, jota voidaan sen jälkeen tarkistaa asian olosuhteiden perusteella. Tältä osin kilpailusääntöjen rikkomiseen liittyvän myynnin arvo heijastaa tässä tapauksessa rikkomisen taloudellista vaikutusta sekä siihen osallistuneen yrityksen kokoa.
Unionin yleinen tuomioistuin tutkii tässä asiayhteydessä väitteet, jotka on esitetty komission huomioon ottamasta määrästä kuudennen kanneperusteen kolmannen osan perusteella.
Google arvostelee komissiota siitä, että se on ottanut huomioon vuonna 2017 eli kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistumisen viimeisenä kokonaisena vuonna toteutuneen myynnin arvon, vaikka sen olisi pitänyt ottaa sen sijaan huomioon koko rikkomisajanjakson kuluessa toteutuneen myynnin keskiarvo. Viimeksi mainitun huomioon ottaminen on perusteltua sen vuoksi, että Googlen tulot kasvoivat eksponentiaalisesti vuosien 2011 ja 2017 välillä, kun otetaan huomioon siirtymä digitaalisista puhelimista älypuhelimiin ja vastaavasti internetin kasvu mobiililaitteilla.
Komissio korostaa sitä vastoin, että Googlen oli näytettävä, että vuonna 2017 toteutunut myynti ei heijastanut kilpailusääntöjen rikkomisen taloudellista todellisuutta sekä Googlen kokoa ja markkinavoimaa. Pelkkä toteamus sen tulojen kasvusta vuosien 2011 ja 2017 välillä ei ole tässä tarkoituksessa riittävä.
On syytä huomata, että sakon perusmäärää laskettaessa myynnin arvon huomioon ottamisen on tarkoitus heijastaa kilpailusääntöjen rikkomisen, josta on määrätty seuraamuksia, taloudellista todellisuutta ja laajuutta. Myynnin arvoa laskettaessa ei kuitenkaan ole aina hyväksyttävä viiteajanjaksoksi sen ajanjakson viimeistä vuotta, jona yritys osallistui rikkomiseen, erityisesti silloin, jos viimeisenä kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistumisen vuonna toteutunut yrityksen myynti ei heijasta rikkomisen taloudellista laajuutta (ks. vastaavasti tuomio 11.7.2014, Esso ym. v. komissio,
T-540/08
,
EU:T:2014:630
,
kohta).
Pelkkä toteamus Googlen tulojen merkittävästä kasvusta vuosien 2011 ja 2017 välillä ei kuitenkaan riitä osoittamaan, että sen vuonna 2017 saamat tulot eivät heijastaisi taloudellista todellisuutta, kilpailusääntöjen rikkomisen laajuutta, tämän yrityksen kokoa ja sen markkinavoimaa. Sitä vastoin menettelytapojen, joista komissio on määrännyt seuraamuksia ja joiden perusteella Google on voinut vuosien 2011 ja 2017 välillä vahvistaa määräävää asemaansa ja markkinavoimaansa ja rajoittaa kilpailijoidensa laajentumista tai jopa sulkea ne pois markkinoilta tai asettaa potentiaalisille kilpailijoille esteitä, yksipuolisuus on peruste ottaa huomioon tulot, jotka syntyivät vuonna 2017 eli vuonna, jona Google saattoi täysimääräisesti hyötyä taloudellisesti vuodesta 2011 lähtien toteutetuista menettelytavoistaan.
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo näin ollen asianmukaiseksi täyden harkintavaltansa nojalla ottaa huomioon Googlen toteuttaman myynnin arvon viimeisenä vuonna, jona se osallistui täysimääräisesti kilpailusääntöjen rikkomiseen.
Google väittää, että komissio on kirjannut merkitykselliseen myynnin arvoon tuloja, joilla ei ole mitään yhteyttä kilpailusääntöjen rikkomiseen. Tämä koskee Googlen saamia tuloja siinä yhteydessä, kun käyttäjät klikkaavat mainoslinkkejä tehtyään yleisiä hakupyyntöjä Googlen etusivun, eivät esiasennettujen Googlen sovellusten, kautta. Näihin tuloihin ei sovellettu portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia, ja Google saattoi pitää nämä tulot erillään tuloista, jotka syntyivät sen sovellusten kautta tehdyistä hakupyynnöistä.
Komissio korostaa sitä vastoin, että tällaiset tulot on tärkeää ottaa huomioon, koska ne liittyvät kilpailusääntöjen rikkomiseen.
Tältä osin katsottava, että sakon perusmäärän laskennassa huomioon otetun myynnin arvon täytyy liittyä suoraan tai ainakin välillisesti kilpailusääntöjen rikkomiseen, josta on määrätty seuraamuksia, sillä muutoin tämän rikkomisen taloudellinen todellisuus ja laajuus otettaisiin vääristyneellä tavalla huomioon seuraamusta määritettäessä.
Googlen saamat tulot siinä yhteydessä, kun käyttäjät klikkaavat mainoslinkkejä tehtyään hakupyyntöjä Googlen etusivun, eivät esiasennettujen Googlen sovellusten, kautta, liittyvät ainakin välillisesti kilpailusääntöjen rikkomiseen. Kuten riidanalaisesta päätöksestä perustellusti ilmenee, menettelytavat, joista komissio on määrännyt seuraamuksia, ovat mahdollistaneet Googlelle sen määräävän aseman ja markkinavoiman vahvistamisen kaikilla yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla riippumatta siitä, onko nämä haut tehty esiasennetun sovelluksen vai Googlen etusivun kautta (riidanalaisen päätöksen 1439 perustelukappale).
Tekemällä kilpailevien hakupalvelujen käytöstä ja niihin pääsystä vaikeampaa ja pyrkimällä saamaan itselleen tällaisten palvelujen käyttäjät Google saattoi toteuttamiensa menettelytapojen seurauksena saada välillisesti huomattavia tuloja myös etusivunsa kautta. Se, että portfoliokohtaisissa tulonjakosopimuksissa ei oteta tällaisia tuloja huomioon, on tältä osin merkityksetöntä.
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo näin ollen asianmukaiseksi olla jättämättä sakon perusmäärän laskennassa huomioon otetun myynnin arvon ulkopuolelle tuloja, jotka on saatu Googlen etusivulla tehtyjen yleisten hakupyyntöjen perusteella.
Google arvostelee komissiota siitä, että se on ottanut myynnin arvon osalta huomioon tuloja, jotka eivät ole Googlen vaan kolmansien osapuolten tuottamia. Tämä koskee liikenteen hankintakustannuksia eli Googlen suorittamia maksuja siitä, että sen mainoslinkit näkyvät kolmansien osapuolten verkkosivustoilla.
Komissio väittää sitä vastoin, että liikenteen hankintakustannukset ovat erottamaton osa Googlen hakumainonnasta saamia tuloja ja osa ilmoittajilta laskutettua hintaa Googlen palveluista.
Tältä osin on syytä muistaa, että asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan sanamuodossa viitataan kyseessä olevan yrityksen liikevaihtoon ilman minkäänlaisia vähennyksiä (tuomio 12.12.2012, Almamet v. komissio,
T-410/09
, ei julkaistu,
EU:T:2012:676
,
kohta).
Kuten komissio korostaa perustellusti riidanalaisessa päätöksessä, vaikka liikenteen hankintakustannukset ovatkin tässä tapauksessa kustannuksia, joista Google vastaa, siltä osin kuin ne ovat Googlen vapaaehtoisesti suorittamia menoja, jotta sen linkit näkyisivät kolmansien osapuolten verkkosivustoilla, kyseiset kustannukset laskutetaan pääosin ilmoittajilta, minkä vuoksi ne muodostavat osan Googlen tuloista (riidanalaisen päätöksen 1442 perustelukappale).
Toisin kuin Google väittää, liikenteen hankintakustannuksia ei voida vähentää myynnin arvosta. Nämä kustannukset eivät vaikuta Googlen saamien tulojen bruttomäärään, ja ne heijastavat asianmukaisesti kilpailusääntöjen rikkomisen, josta on määrätty seuraamuksia, taloudellista todellisuutta ja laajuutta.
Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin on päättänyt ottaa huomioon sakon määrän määrittämiseksi saman myynnin arvon kuin komissio on ottanut huomioon riidanalaisessa päätöksessä.
2)

Vakavuuden huomioon ottaminen
Kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arvioinnista on erityisesti todettu, että sitä on arvioitava yksilöllisesti ja että huomioon on otettava kaikki tekijät, jotka voivat vaikuttaa tähän arviointiin, kuten esimerkiksi kilpailunvastaisten menettelytapojen lukumäärä ja intensiteetti (ks. vastaavasti tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tässä tapauksessa unionin yleinen tuomioistuin katsoo täyttä harkintavaltaansa käyttäen asianmukaiseksi ottaa aluksi huomioon seuraavat tekijät, joihin myös komissio viittaa suuntaviivoissaan ja joita ovat kilpailusääntöjen rikkomisen luonne, Googlen asema merkityksellisillä markkinoilla, tämän rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä.
Siltä osin kuin kyse on rikkomisen luonteesta, edellä esitetystä analyysista ilmenee, että komissio on luonnehtinut oikeudellisesti riittävällä tavalla useita Googlen toteuttamia väärinkäyttöön perustuvaa markkinoilta syrjäyttämistä koskevia menettelytapoja, joilla syrjäytettiin sen kilpailijat kuluttajien vahingoksi. Nämä menettelytavat liittyvät mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskeviin ehtoihin ja pirstoutumisen estävien sopimusten markkinoilta syrjäyttäviin vaikutuksiin, ja niitä on arvioitava merkityksellisen tosiasiallisen asiayhteyden valossa koko rikkomisajanjakson ajalta.
Siltä osin kuin kyse on Googlen asemasta merkityksellisillä markkinoilla ja kilpailusääntöjen rikkomisen maantieteellisestä ulottuvuudesta, on riidatonta, että koko rikkomisajanjakson ajan Googlella oli määräävä asema yleisten hakupalvelujen kansallisilla markkinoilla ETA-alueella. Nämä markkinat olivat Googlen kokonaisstrategian kohteena, ja tällä strategialla pyrittiin säilyttämään sen markkinavoima henkilökohtaisella tietokoneella tehtyjen yleisten hakupalvelujen pyyntöjen ja älymobiililaitteella tehtyjen yleisten hakupalvelujen pyyntöjen osalta. Tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa, jos huomioon otetaan paitsi Android-laitteella tehdyt yleisten hakupalvelujen pyynnöt, myös iPhonella tehdyt yleisten hakupalvelujen pyynnöt.
Siltä osin kuin kyse on siitä, onko kilpailusääntöjen rikkominen toteutunut käytännössä, unionin yleinen tuomioistuimen pitää oikeasuhteisuutta ja seuraamusten yksilökohtaista määräämistä koskevien periaatteiden noudattamisen kannalta erityisen tarpeellisena arvioida Googlen kilpailunvastaisten menettelytapojen lukumäärää ja intensiteettiä.
Tällaista arviointia helpottaa konkreettisten vaikutusten huolellinen tarkastelu, jonka komissio on tässä tapauksessa suorittanut arvioidakseen Googlen kokonaisstrategian ja sen toteuttamiseksi käytettyjen eri keinojen vaikutusta laatukilpailuun.
Unionin yleinen tuomioistuin toteaa tältä osin, että vaikka riidanalaisessa päätöksessä komissio tyytyy aluksi toteamaan, että ”kilpailusääntöjen rikkomisen kannalta merkityksellisillä markkinoilla [oli] taloudellisesti suuri merkitys”, mikä merkitsi sitä, että ”millä tahansa kilpailunvastaisella toiminnalla näillä markkinoilla [oli] todennäköisesti huomattava vaikutus” (1449 perustelukappale), tämän jälkeen se kuitenkin täsmentää, että tällainen arviointi perustuu sen tekemiin johtopäätöksiin riidanalaisessa päätöksessä kunkin kyseessä olevan menettelytavan osalta suoritetusta kilpailua rajoittavien vaikutusten analyysista (1455 perustelukappale).
Unionin yleisen tuomioistuimen tältä osin tekemä arviointi perustuu edellä ensimmäistä ja toista riidanalaista rajoitusta koskevien kanneperusteiden yhteydessä esitettyyn analyysiin. Tässä analyysissa otetaan huomioon paitsi komission riidanalaisessa päätöksessä toteamat markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset, myös asianosaisten esittämät eri väitteet, jotka koskevat Android-käyttöjärjestelmän ja sen ekosysteemin kehittämisen ja ylläpidon merkitystä, jota on pidettävä toteen näytettynä, kuten erityisesti edellä 889 ja 890 kohdasta ilmenee.
Kaikkia näitä tekijöitä arvioituaan unionin yleinen tuomioistuin katsoo aiheelliseksi todeta katsovansa, että komission määrittämän kiinteän vakavuuskertoimen, jonka suuruus on 11 prosenttia myynnin arvosta (riidanalaisen päätöksen 1447 perustelukappale), soveltaminen ei heijasta riittävästi kilpailusääntöjen rikkomisen toteutumista käytännössä ja erityisesti sen intensiteettiä kyseisen ajanjakson kuluessa, muun muassa siltä osin kuin kyse on jäljempänä tarkasteltavasta Googlen kilpailunvastaisesta toiminnasta vuosina 2012–2014.
3)

Keston huomioon ottaminen
Arvioitaessa kilpailusääntöjen rikkomisen kestoa on otettava huomioon seuraavat seikat, joita Google ei sitä paitsi ole riitauttanut nyt käsiteltävässä kanteessa.
Yhtäältä Google LLC osallistui keskeytyksettä 1.1.2011–18.7.2018 eli riidanalaisen päätöksen antamiseen asti yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen seuraaviin kahteen osatekijään: osatekijään, joka koskee Google Search ‑sovelluksen niputtamista Play Storen kanssa, ja osatekijään, joka koskee pirstoutumisen estävän sopimuksen tekemisen asettamista Play Storen ja Google Search ‑sovelluksen lisensoinnin edellytykseksi.
Toisaalta Google LLC osallistui keskeytyksettä 1.8.2012–18.7.2018 eli riidanalaisen päätöksen antamiseen asti yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen erääseen toiseen osatekijään eli Google Chromen niputtamiseen Play Storen ja Google Search ‑sovelluksen kanssa.
Toisin kuin komissio, joka on käyttänyt yhtenäistä kokonaiskerrointa ottaakseen huomioon Googlen kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistumisen keston (riidanalaisen päätöksen 1461 perustelukappale), jolloin huomioon otettu myynnin arvo on kerrottu tällä kestoa koskevalla kertoimella, unionin yleinen tuomioistuin katsoo kuitenkin tässä asiassa asianmukaisemmaksi ottaa huomioon myös muita tekijöitä, jotta kilpailusääntöjen rikkomisen ajallisen kehityksen tietyt erityispiirteet otettaisiin paremmin huomioon erityisesti sen vaihtelevan intensiteetin valossa.
4)

Yhdistetty arviointi intensiteetin valossa
Arvioidessaan sakon määrää kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja keston perusteella unionin yleinen tuomioistuin pitää parempana käyttää muuta tekniikkaa kuin aritmeettista ja lineaarista tekniikkaa, jonka komissio on määritellyt suuntaviivoissaan esittämänsä yleisen menetelmän mukaisesti. Tällä tavoin voidaan paremmin varmistaa oikeasuhteisuutta ja seuraamusten yksilökohtaista määräämistä koskevien periaatteiden mukaisesti, että tämän asian erityispiirteet otetaan asianmukaisesti huomioon, ilman että tämä kuitenkaan vaikuttaisi tarpeeseen saada aikaan tyydyttävä ehkäisevä vaikutus.
Tässä tapauksessa on asianmukaista ottaa huomioon ensimmäisten väärinkäyttöjen täydentävyys. Kuten tältä osin esitetystä arvioinnista ilmenee, on selvää, että Googlen kokonaisstrategian mukaiset väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat vahvistuivat siitä lähtien, kun sekä Google Search ‑sovellukseen että Chrome-selaimeen alettiin soveltaa mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevia ehtoja. Näin toimiessaan Google varmisti itselleen merkittävän kilpailuedun, joka koski internethaun kahta ensisijaista aloituskohtaa ja jonka kompensoiminen oli Googlen kilpailijoille erittäin vaikeaa.
Unionin yleisen tuomioistuimen on myös otettava erityisesti huomioon kilpailunvastaisten menettelytapojen intensiteetti ajan myötä sekä muut tosiseikat, jotka liittyvät näihin riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettuihin menettelytapoihin, kuten tulonjakosopimukset. Tältä osin voidaan erottaa useita ajanjaksoja:
–
ensimmäinen alustava ajanjakso, joka alkoi 1.1.2011 ja päättyi 1.8.2012 ja jolle on ominaista Googlen tavoitteleman kokonaisstrategian, jolla se pyrki varmistamaan mobiililaitteilla käytettävään internetiin siirtymisen, leviäminen
–
toinen ajanjakso, joka alkoi 1.8.2012 ja päättyi portfoliokohtaisten tulonjakosopimusten päättymiseen 31.3.2014 ja jonka aikana kilpailusääntöjen rikkomisen intensiteetti oli suurimmillaan, koska sen vaikutuksissa yhdistyivät mobiilisovellusten jakelusopimusten (molempien niputettujen tuotepakettien osalta) ja pirstoutumisen estävien sopimusten kilpailua rajoittavat erityispiirteet tilanteessa, jossa portfoliokohtaisilla tulonjakosopimuksilla saatu yksinoikeus vastaavasti vähensi teoreettisia mahdollisuuksia yhdistettyyn esiasennukseen GMS-laitteissa
–
kolmas ajanjakso, joka alkoi 31.3.2014 ja päättyi riidanalaisen päätöksen antamiseen ja jolloin kilpailijoilla voidaan katsoa olleen suurempi liikkumavara laitekohtaisilla tulonjakosopimuksilla kuin niillä oli portfoliokohtaisia tulonjakosopimuksia sovellettaessa mutta jonka osalta on samanaikaisesti otettava huomioon myös pirstoutumisen estävien sopimusten markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia lisänneiden ohjelmointirajapintojen kehitys.
Tämän jaottelun seurauksena unionin yleisen tuomioistuimen on otettava sakon määrää määrittäessään huomioon seuraavat seikat.
Ensinnäkin on totta, kuten Google väittää kuudennen kanneperusteen toisessa osassa, että on otettava huomioon, että se lopetti omasta aloitteestaan portfoliokohtaiset tulonjakosopimukset 31.3.2014 alkaen ja korvasi ne laitekohtaisilla tulonjakosopimuksilla, minkä seurauksena Google Search ‑sovelluksen ja Chromen yksinomaisen esiasennuksen tiettyihin ETA-alueella markkinoituihin GMS-laitteisiin aiheuttama markkinoiden sulkeminen oli välttämättä vähäisempää.
Käytettäessä kahta kiinteää kokonaiskerrointa – toista vakavuutta ja toista kestoa varten – tätä seikkaa ei voida ottaa huomioon, kuten niitä käytettäessä ei voida ottaa huomioon myöskään sitä, että mobiilisovellusten jakelusopimusten esiasennusta koskevat ehdot koskivat Chromea vasta 1.8.2012 alkaen.
On myös tuotava esille, että toisessa ajanjaksossa kyseessä olevien menettelytapojen vaikutukset olivat erityisen merkittäviä, mikä on myös otettava erityisesti huomioon, koska nämä vaikutukset toteutuivat sekä Googlen että sen kilpailijoiden kannalta kriittisenä ajankohtana eli mobiililaitteilla käytettävän internetin kehityksen ajankohtana.
Tuohon aikaan, joka oli ratkaiseva älymobiililaitteella käytettävien verkkohakupalvelujen kehityksen kannalta, Googlen väärinkäyttöä merkitsevät menettelytavat olivat vahingollisia sen kilpailijoille, joille oli erityisen tärkeää toimia markkinoilla, vaikka vain vähäisellä laitemäärällä. Asian käsittelyyn osallistuneet Googlen eri kilpailijat toivat tämän näkökohdan vakuuttavasti esille istunnossa.
Sakon määrää määrittäessään unionin yleinen tuomioistuin ottaa siis huomioon sekä yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen eri osatekijöiden keston että eri ajanjaksojen väliset erot, kuten edellä on todettu, arvioidakseen tämän rikkomisen vaikutusten vaihtelevaa intensiteettiä.
c)

Lieventävät tai raskauttavat seikat
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että tämän asian tosiasiallisessa asiayhteydessä ei ole perusteltua lukea Googlen hyväksi lieventäviä seikkoja tai sitä vastoin ottaa huomioon raskauttavia seikkoja.
Tarkasteltaessa kuudennen kanneperusteen kolmannessa osassa tältä osin esitettyjä väitteitä on ensinnäkin korostettava, että Google ei voi vaatia sakon määrän alentamista siltä osin kuin se olisi rikkonut kilpailusääntöjä tuottamuksellisesti. Kuten komissio on asianmukaisesti osoittanut riidanalaisessa päätöksessä ja kuten edellä olevista kohdista ilmenee, Google on rikkonut kilpailusääntöjä tahallaan tavoitellessaan tietoisesti vaikutuksia, joita kyseessä olevilla sopimuksilla saattoi olla.
Google ei voi myöskään vaatia sakon määrän alentamista vastikkeena väitetystä aktiivisesta yhteistyöstään hallinnollisen menettelyn aikana. Google on kylläkin omasta aloitteestaan ehdottanut sitoumuksia komission esittämien kilpailua koskevien huolenaiheiden johdosta. Tällainen ehdotus ei kuitenkaan voi yksinään ylittää Googlen oikeudellisia velvoitteita tehdä yhteistyötä hallinnollisen menettelyn aikana, ja pelkästään tästä syystä se ei voi olla perusteena sakon alentamiselle Googlen aktiivisen yhteistyön perusteella.
Unionin yleinen tuomioistuin ei katso, että asiassa olisi tarpeen ottaa huomioon muita tosiasiallisia olosuhteita, joiden perusteella voidaan korottaa tai alentaa sakon määrää.
d)

Sakon määrä ja Alphabetin yhteisvastuu
Edellä esitetyillä perusteilla, erityisesti sen merkittävän ajanjakson kuluessa tarkoituksellisesti toteutetun kokonaisstrategian perusteella, jonka olemassaoloa eivät kyseenalaista riidanalaisessa päätöksessä tarkasteltuun kolmanteen menettelytapojen tyyppiin vaikuttavat komission tekemät virheet ja jolla oli rikkomisajanjakson kuluessa intensiteetiltään vaihtelevia vaikutuksia, unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta ja kestoa arvioidaan asianmukaisesti erityisesti seuraamuksen yksilökohtaista määräämistä koskevan periaatteen kannalta, kun Google LLC:lle määrätyn 4342865000 euron sakon sijaan sen määräksi vahvistetaan 4125000000 euroa.
Alphabet, Inc:n on katsottava olevan emoyhtiönä yhteisvastuussa Google LLC:n kilpailunvastaisesta toiminnasta 2.10.2015–18.7.2018 riidanalaisessa päätöksessä esitetyistä syistä, joita ei ole riitautettu tässä kanteessa (riidanalaisen päätöksen 1388 ja 1389 perustelukappale). Koska tässä tapauksessa Google LLC on ollut Alphabet, Inc:n määräysvallassa 1013 päivän ajan yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen 2748 päivästä, Alphabet, Inc. on velvoitettava maksamaan yhteisvastuullisesti 1520605895 euroa.
e)

Seuraamuksen asianmukaisuus
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että 4125000000 euron suuruinen sakko on kilpailusääntöjen rikkomisen merkittävyyden vuoksi asianmukainen. Googlen kuudennen kanneperusteen toisen osan yhteydessä tältä osin esittämien väitteiden osalta on ensinnäkin todettava, että – toisin kuin Google väittää – komissio ei ollut seuraamusten määräämistä koskevan toimivaltansa yhteydessä velvollinen noudattamaan pidättyvyyttä ottaakseen huomioon sen, että kyseessä olevat menettelytavat olivat väitetysti uusia. Sama pätee unionin yleiseen tuomioistuimeen sen käyttäessä täyttä harkintavaltaansa.
Komissio on todella suorittanut ensimmäistä kertaa Android-alustan kilpailuanalyysin. Arvioinnit, jotka koskevat markkinoita, Googlen määräävää asemaa näillä markkinoilla ja komission riidanalaisessa päätöksessä toteamia väärinkäyttöjä, perustuvat kuitenkin kilpailuoikeuden vakiintuneisiin analyyseihin. Komissio korostaa riidanalaisessa päätöksessä perustellusti, että se määrää seuraamuksen useista sopimuksista, joita koskevassa analyysissa tulee esille kytkykauppaa tai yksinoikeutta koskevia perinteisiä tilanteita toimijoiden välillä (riidanalaisen päätöksen 1432 perustelukappale).
Toisin kuin Google väittää, esillä olevaa asiaa ei siten voida rinnastaa asiaan, jossa annettiin 3.7.1991 tuomio AKZO v. komissio (
C-62/86
,
EU:C:1991:286
), jossa otettiin huomioon sakon määrää alentavana tekijänä se, ettei saalistushinnoittelusta ollut määrätty aiemmin seuraamusta, ilman että tämä olisi kuitenkaan ollut ainoa tässä tarkoituksessa huomioon otettu seikka.
Myös [SEUT 101] artiklan soveltamismenettelystä (IV/32.448 ja IV/32.450 – Cewal, Cowac, Ukwal) ja [SEUT 102] artiklan soveltamismenettelystä (IV/32.448 ja IV/32.450 – Cewal) 23.12.1992 tehtyä komission päätöstä 92/82/ETY (
EYVL 1993, L 34, s. 20
), johon Google vetoaa, on luettava samalla tavalla. Tämän päätöksen 116 perustelukappaleessa komissio ottaa huomioon sen, että se, että kyseessä olevat yritykset eivät välttämättä olleet tietoisia kilpailuoikeuden mukaisista velvollisuuksistaan tai olivat voineet aliarvioida kilpailusääntöjen rikkomisen, josta on määrätty seuraamuksia, vakavuuden, olisi voinut vaikuttaa sakon määrän määrittämiseen.
Tässä tapauksessa on kuitenkin todettava, että Googlen kokoinen yritys, jolla on huomattava markkinavoima riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla markkinoilla, ei voi olla tietämättä kilpailuoikeuden mukaisista velvollisuuksistaan. Googlen sisäisistä asiakirjoista ja lausumista, joihin komissio vetoaa, ilmenee selvästi, että Google oli täysin tietoinen riidanalaisessa päätöksessä kyseenalaistettujen menettelytapojen vaikutuksista (1343–1347 perustelukappale).
Unionin yleinen tuomioistuin katsoo tässä tapauksessa myös, että kyseessä olevat eri menettelytavat ovat jo olleet komission aiemman päätöskäytännön kohteena ja että myös unionin tuomioistuimet ovat jo arvioineet tätä päätöskäytäntöä 17.9.2007 annetussa tuomiossa Microsoft v. komissio (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
) tai 6.9.2017 annetussa tuomiossa Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), joissa molemmissa esitettiin täsmennyksiä arviointiperusteisiin, joita on sovellettava näitä eri menettelytapoja arvioitaessa. Näin ollen ei ole katsottava, että määrätty sakko olisi suhteeton, koska siinä ei oteta huomioon sitä, että kyseessä olevat menettelytavat olivat väitetysti uusia.
Google väittää lisäksi, että sen toiminta oli vakavuudeltaan suhteellista ja että sillä oli kilpailua edistäviä vaikutuksia. Määrätyn sakon pitäisi siten Googlen mukaan vastata sen toiminnan vakavuutta mutta ei ylittää sitä.
Tältä osin on selvää, että unionin yleinen tuomioistuin on täyttä harkintavaltaansa käyttäen ottanut täysimääräisesti huomioon kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta määrittäessään kaikki siihen liittyvät olosuhteet, myös asianosaisten esittämät väitteet, jotka koskevat Android-käyttöjärjestelmän ja sen ekosysteemin kehittämistä ja ylläpitämistä, varmistaakseen, että sakko on suhteellisuusperiaatteen mukainen.
f)

Yrityksen kokoon nähden riittävän ehkäisevä seuraamus
Kuten komission ei ollut (riidanalaisen päätöksen 1479 perustelukappale), myöskään unionin yleisen tuomioistuimen ei ole tässä asiassa syytä erityisesti korottaa sakkoa, jotta se olisi ehkäisevä.
Unionin yleisen tuomioistuimen määrittämässä sakon määrässä otetaan asianmukaisesti huomioon se, että Googlelle on tarpeen määrätä sakko, joka on määrältään ehkäisevä.
g)

10 prosenttia liikevaihdosta koskevan enimmäismäärän rajoissa pysyminen
Sakon määrä, johon unionin yleinen tuomioistuin päätyy asetuksen N:o 1/2003 31 artiklassa sille annetun täyden harkintavallan nojalla, ei ylitä kyseisen asetuksen 23 artiklan 2 kohdan toisessa alakohdassa säädettyä määrää eli 10:tä prosenttia Alphabetin edellisen tilikauden liikevaihdosta.
Tämä pätee sekä vuoden 2017 tilikauteen, joka on komission määräämää sakkoa edeltävä tilikausi (riidanalaisen päätöksen 1481 perustelukappale), että vuoden 2021 tilikauteen, joka on viimeinen käytettävissä oleva tilikausi, ja tämä liikevaihto on kasvanut jatkuvasti vuodesta 2017.
h)

Muuttamista koskeva johtopäätös
Edellä esitetystä seuraa, että riidanalaisen päätöksen 2 artiklaa on muutettava siten, että Google LLC:lle riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa tarkoitetusta yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta kilpailusääntöjen rikkomisesta määrätyn sakon, josta Alphabet, Inc. vastaa yhteisvastuullisesti ajanjaksolta, joka alkaa 2.10.2015 ja päättyy riidanalaisen päätöksen antamiseen, määräksi on vahvistettava 4125000000 euroa.
Kun otetaan huomioon unionin yleisen tuomioistuimen täyttä harkintavaltaansa käyttäessään huomioon ottamat seikat, asiassa ei ole tarpeen lausua Googlen esittämien väitteiden perusteltavuudesta siltä osin kuin ne koskevat lisäsummaa, joka vastaa 11:tä prosenttia vuonna 2017 toteutuneen asian kannalta merkityksellisen myynnin arvosta (ks. riidanalaisen päätöksen 1467 ja 1468 perustelukappale), sillä unionin yleinen tuomioistuin ei ole ottanut tällaista tekijää huomioon tätä harkintavaltaansa käyttäessään.
IV

Oikeudenkäyntikulut
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 2 kohdassa määrätään, että jos hävinneitä asianosaisia on useita, unionin yleinen tuomioistuin ratkaisee, miten kulut on jaettava näiden asianosaisten kesken. Tässä asiassa on määrättävä, että asianosaiset vastaavat kukin omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Työjärjestyksen 138 artiklan 3 kohdan mukaan unionin yleinen tuomioistuin voi määrätä, että muu kuin kyseisen artiklan 1 ja 2 kohdassa mainittu väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan. Tässä asiassa on määrättävä, että ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu kuudes jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan mukaisesta menettelystä 18.7.2018 annetun komission päätöksen C(2018) 4761 final (asia AT.40099 – Google Android) 1, 3 ja 4 artikla kumotaan siltä osin kuin ne koskevat yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen neljättä väärinkäyttöä, joka muodostuu siitä, että tiettyjen alkuperäisten laitevalmistajien ja matkaviestinoperaattoreiden kanssa tehtävien tulonjakosopimusten edellytykseksi on asetettu Google Searchin yksinomainen esiasennus ennalta määriteltyyn laiteportfolioon.

2)
Päätöksen C(2018) 4761 final 2 artiklassa Google LLC:lle yhtenä kokonaisuutena pidettävästä kilpailusääntöjen rikkomisesta, sellaisena kuin se ilmenee edellä 1 kohdasta, määrätyn sakon määräksi vahvistetaan 4125000000 euroa, josta Alphabet, Inc. vastaa yhteisvastuullisesti 1520605895 euron määrään asti.

3)
Kanne hylätään muilta osin.

4)
Google ja Alphabet vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

5)
Komissio vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

6)
Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s. ja Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Julistettiin Luxemburgissa 14 päivänä syyskuuta 2022.
Allekirjoitukset
Sisällys

(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.