CELEX: 62016TJ0043
Beroep tot nietigverklaring
Mededinging
Concentraties
Detailhandelsmarkt van diensten van mobiele telecommunicatie en wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw in Duitsland
Verwerving van E‑Plus door Telefónica Deutschland
Besluit waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de werking van de EER-Overeenkomst wordt verklaard
Tenuitvoerlegging van het niet-MNO-deel van de definitieve toezeggingen
Handelingen die niet vatbaar zijn voor beroep
Niet-ontvankelijkheid

Voorgeschiedenis van het geding
Bij besluit C(2014) 4443 final van 2 juli 2014 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-overeenkomst (zaak M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus), heeft de Europese Commissie de verwerving (hierna: „concentratie”) van E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (hierna: „E-Plus”) door Telefónica Deutschland Holding AG (hierna: „Telefónica Deutschland”) verenigbaar verklaard met de interne markt en met artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), onder voorbehoud van de naleving door Telefónica Deutschland van bepaalde in de bijlagen bij dat besluit vermelde definitieve toezeggingen (hierna: „definitieve toezeggingen”). De definitieve toezeggingen bestaan uit drie delen: een deel „mobiele netwerkoperator” (hierna: „MNO-deel”), een deel „mobiele virtuele netwerkoperator – toegang tot het mobiele breedbandnetwerk” (hierna: „MVNO-MBA-deel”) en een deel „operator die geen eigen netwerk heeft” (hierna: „niet-MNO-deel”).
Overeenkomstig het MNO-deel verbindt Telefónica Deutschland zich in wezen ertoe een frequentiespectrum te verhuren aan een nieuwe MNO alsook bepaalde activa te verkopen aan deze operator en hem een aantal diensten aan te bieden die nodig zijn om als nieuwe MNO te kunnen werken op de Duitse markt (overdracht van netwerksites, overdracht van winkels, overeenkomst voor nationale roaming en passieve radionetwerksharing).
Overeenkomstig het MVNO-MBA-deel verbindt Telefónica Deutschland zich in wezen ertoe een overeenkomst te sluiten inzake de verkoop van 20 % van de gecombineerde netwerkcapaciteit van de fusieonderneming aan een of meerdere (ten hoogste drie) niet-MNO’s. Over de bijzondere handelsvoorwaarden van deze overeenkomst kan worden onderhandeld, maar zij moeten voldoen aan het volgende kader: de kopers moeten zich ertoe verbinden gedurende de volledige initiële contractperiode van vijf jaar een bepaalde netwerkcapaciteit en de bijhorende hoeveelheid spraak-, data- en sms-verkeer aan te kopen tegen een vooraf bepaalde prijs die niet afhankelijk is van het daadwerkelijk gebruikte volume; Telefónica Deutschland moet met ten minste één koper een dergelijke overeenkomst sluiten voordat aan de concentratie uitvoering kan worden gegeven; Telefónica Deutschland verbindt zich ertoe nog eens 10 % van de gecombineerde netwerkcapaciteit van de fusieonderneming tegen vooraf bepaalde voorwaarden aan de kopers aan te bieden.
Overeenkomstig het niet-MNO-deel verbindt Telefónica Deutschland zich met name tot het volgende (punten 77 en 78 van de definitieve toezeggingen):
„a)
Toegang tot 2G/3G/4G voor bestaande wholesalers
[Telefónica Deutschland] verbindt zich ertoe alle MVNO’s of dienstverleners die momenteel 2G-, 3G-, of 4G-producten kopen bij [Telefónica Deutschland] of E-Plus de mogelijkheid te bieden hun bestaande overeenkomsten te verlengen vanaf de datum waarop [de concentratie] wordt afgesloten, tot eind 2025 (of enige andere datum voordat [Telefónica Deutschland] stopt met het aanbieden van 2G-, 3G- of 4G-producten aan haar eigen klanten).
[Telefónica Deutschland] zal alle bestaande MVNO’s of dienstverleners die met [Telefónica Deutschland] of E-Plus een overeenkomst betreffende toegang tot het 2G-, 3G-, of 4G-netwerk hebben gesloten die van kracht is op de datum waarop [de concentratie] wordt afgesloten, proactief een brief met vrijwillige toezeggingen doen toekomen waarmee zij tot eind 2025 (of enige andere datum voordat [Telefónica Deutschland] stopt met het aanbieden van 2G-, 3G- of 4G-producten aan haar eigen klanten) afstand doet van haar contractuele recht op gewone opzegging als vervat in de betrokken wholesaleovereenkomst. Dit laat het recht op een buitengewone opzegging om ernstige redenen (zoals voorzien bij wet) onverlet.”
Op 13 maart 2015 is een samenvatting van besluit C(2014) 4443 final bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB 2015, C 86, blz. 10
), en op 15 december 2015 is een niet-vertrouwelijke versie van dit besluit gepubliceerd op de website van de Commissie.
Op 12 december 2013 heeft verzoekster, 1&1 Telecom GmbH (hierna: „verzoekster” of „1&1”), een MVNO-overeenkomst gesloten met E-Plus, waarbij E-Plus verzoekster toegang verleende tot haar 2G-, 3G- en 4G-netwerken (hierna: „MVNO-overeenkomst met E-Plus”).
Overeenkomstig artikel 10 van de MVNO-overeenkomst met E-Plus, wordt deze overeenkomst gesloten voor ten minste vier jaar. Na afloop van de minimumperiode wordt deze overeenkomst automatisch verlengd voor onbepaalde duur, behoudens opzegging door een van beide partijen voordat de minimumperiode is verstreken of nadien, aan het eind van elk kalenderkwartaal, waarbij in beide gevallen een opzeggingstermijn van twaalf maanden in acht moet worden genomen.
Voorts luidt artikel 5, lid 1, eerste alinea, van de MVNO-overeenkomst met E-Plus als volgt:
„Voor zover [1&1] eveneens MVNO-diensten of vergelijkbare diensten van derden betrekt, verbindt [1&1] zich ertoe tijdens het eerste jaar na het in de handel brengen op jaarbasis gemiddeld 37 %, vanaf de 13
de
maand na het in de handel brengen tot en met de 24
ste
maand op jaarbasis gemiddeld 43 %, en vanaf de 25
ste
tot en met de 48
ste
maand (einde van de minimumperiode) op jaarbasis gemiddeld minstens 46 % (,minimummarktaandeel’) van haar met succes aangesloten nieuwe mobieletelefoonklanten tegen detailhandelsprijzen die een abonnement van minstens 24 maanden hebben afgesloten tegen een maandelijkse basisprijs, die verbonden zijn op basis van diensten die E-Plus daadwerkelijk levert en waarop de prijzen als bedoeld in bijlage 2, clausule 2, bij de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn, aan te sluiten op het netwerk van E-Plus of
enig ander mobiel netwerk
dat met E-Plus vennootschapsrechtelijk verbonden is in de zin van § 15 e.v. AktG [(Duitse wet op de aandelenvennootschappen)] en MVNO-diensten gebruikt als klant van [1&1] (‚bruto-klantenwervingspercentage’). In het kader van de samenwerking beoogt [1&1] een bruto-klantenwervingspercentage van 50 % te bereiken. […]”
Artikel 5, lid 1, vierde en vijfde alinea, van de MVNO-overeenkomst met E-Plus bepaalt eveneens dat indien niet wordt voldaan aan de contractuele verplichting om een bepaald percentage nieuwe klanten aan te sluiten op het netwerk van E-plus, 1&1 een financiële vergoeding dient te betalen aan E-Plus.
Ten slotte is in artikel 15, lid 7, van de MVNO-overeenkomst met E-Plus bepaald dat de rechtbanken van Düsseldorf (Duitsland) bevoegd zijn voor elk geschil dat voortvloeit uit deze overeenkomst.
Op 27 februari 2015 heeft Telefónica Deutschland in overeenstemming met de punten 77 en 78 van de definitieve toezeggingen aan verzoekster een brief met vrijwillige toezeggingen (hierna: „brief met vrijwillige toezeggingen”) doen toekomen. Op 17 augustus 2015 heeft Telefónica Deutschland aan verzoekster een brief doen toekomen, waarin zij bepaalde voorwaarden van de brief met vrijwillige toezeggingen verduidelijkte (hierna: „brief met verduidelijkingen”). Zowel de brief met vrijwillige toezeggingen als de brief met verduidelijkingen zijn opgesteld op basis van een standaardbrief die bedoeld is om te worden toegezonden aan alle MVNO’s en dienstverleners die een wholesaletoegangsovereenkomst hebben gesloten met Telefónica Deutschland.
In clausule 2 van de brief met vrijwillige toezeggingen, met als opschrift „Afstand van het recht op gewone opzegging”, is bepaald:
„1.
Voor zover de [MVNO-overeenkomst met E-Plus] E-Plus in staat stelt om deze overeenkomst op te zeggen [zonder opgave van reden] vóór 31 december 2025, 24.00 uur, doet E-Plus in het kader van onderhavige clausule 2 afstand van dit recht op gewone opzegging (,afstand’). Bijgevolg kan E-Plus overeenkomstig onderhavige clausule 2 geen gewone opzegging doen die in werking treedt vóór 31 december 2025, 24.00 uur, en kan een dergelijke opzegging zoals verder bepaald in de MVNO-overeenkomst met E-Plus ten vroegste plaatsvinden op 31 december 2025, 24.00 uur. Clausule 1, lid 2, is van overeenkomstige toepassing.
[…]
3.
Indien de [MVNO-overeenkomst met E-Plus] zou worden verlengd tot 31 december 2025, 24.00 uur, of een later tijdstip doordat E-Plus deze overeenkomst als gevolg van de afstand niet langer kan opzeggen vóór 31 december 2025, is de afstand afhankelijk van de voorwaarde dat de verbintenissen van [1&1], die door de partijen bij de overeenkomst in aanmerking zijn genomen bij het bepalen van de tegenprestatie [van 1&1] (bv. minimumafname) en waarvan de afwezigheid zou leiden tot een wanverhouding tussen geleverde diensten en tegenprestaties, samen met de andere bepalingen van de [MVNO-overeenkomst met E-Plus] van toepassing blijven, zelfs wanneer in de [MVNO-overeenkomst met E-Plus] een datum is gespecificeerd voor de duur van die verbintenissen en dit de datum is waarop de [MVNO-overeenkomst met E-Plus] door E-Plus had kunnen worden opgezegd.”
Op 18 augustus 2015 heeft verzoekster de Commissie meegedeeld dat zij „het in grote lijnen eens [was] met de inhoud van de brief met vrijwillige toezeggingen”.
Sinds 3 september 2015 heeft verzoekster de Commissie evenwel herhaaldelijk in kennis gesteld van het feit dat zij twijfels had over de rechtmatigheid van clausule 2, lid 3, van de brief met vrijwillige toezeggingen, daar zij meende dat Telefónica Deutschland volgens de definitieve toezeggingen ertoe gehouden was een brief te sturen waarmee zij tot eind 2025 onvoorwaardelijk afstand deed van haar recht op gewone opzegging van de MVNO-overeenkomst met E-Plus.
Bij e-mail van 28 september 2015 heeft het team dat binnen het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie was belast met deze zaak, in wezen geoordeeld dat de opname van clausule 2, lid 3, in de brief met vrijwillige toezeggingen, niet betekent dat Telefónica Deutschland haar definitieve toezeggingen niet is nagekomen (hierna: „e-mail van 28 september 2015”). In de e-mail van 28 september 2015 werd verduidelijkt dat het slechts ging om een mening van de diensten van de Commissie en niet om een besluit van de Commissie.
Ten vervolge op de e-mail van 28 september 2015 heeft verzoekster haar grieven met name herhaald in een brief van 9 oktober 2015 aan de directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie. In deze brief heeft verzoekster de Commissie verzocht, een formeel besluit vast te stellen over de vraag of de brief met vrijwillige toezeggingen in overeenstemming is met de definitieve toezeggingen.
De directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie heeft bij door hem ondertekende brief van 19 november 2015 opgemerkt dat „de [definitieve] toezeggingen er niet aan in de weg [stonden] dat Telefónica Deutschland [clausule 2, lid 3], [opnam] in het inhoudelijke gedeelte van de brief met vrijwillige toezeggingen”, en dat „[d]it […] een weerspiegeling [vormt] van het feit dat die voorwaarde enkel tot doel [had] ervoor te zorgen dat het commerciële evenwicht van de [MVNO-overeenkomst met E-Plus] (zoals oorspronkelijk onderhandeld en gesloten) niet [werd] verstoord als gevolg van de verlenging van deze overeenkomst op basis van de definitieve toezeggingen”. De directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie is tot de slotsom gekomen dat hij „[g]elet op het voorgaande op dit ogenblik niet over aanwijzingen [beschikte] dat de brief met vrijwillige toezeggingen die Telefónica op 4 maart 2015 heeft verstuurd, en de brief met verduidelijkingen van 17 augustus ter aanvulling daarvan niet in overeenstemming [waren] met de definitieve toezeggingen” en „in dit stadium geen reden [zag] om bijkomende stappen te nemen tegen Telefónica of een besluit vast te stellen betreffende de nakoming van de [definitieve] toezeggingen door Telefónica”.
Het onderhavige beroep is gericht tegen het besluit van de Commissie dat zou zijn vervat in de brief van 19 november 2015, waarnaar wordt verwezen in punt 17 hierboven (hierna: „brief van 19 november 2015”).
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 januari 2016, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 februari 2016, heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen krachtens artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, waarbij zij de regelmatigheid van de neerlegging van het verzoekschrift betwistte. Bij beschikking van 22 juni 2016, 1&1 Telecom/Commissie (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
), heeft het Gerecht deze exceptie van niet-ontvankelijkheid verworpen.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 maart 2016, heeft Telefónica Deutschland verzocht in de onderhavige procedure te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikking van 14 september 2016 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. Telefónica Deutschland heeft haar memorie en de hoofdpartijen hebben hun opmerkingen daarover binnen de gestelde termijn ingediend.
Parallel met de onderhavige zaak heeft verzoekster bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juni 2015 en ingeschreven onder nummer T‑307/15, een beroep tot nietigverklaring van besluit C(2014) 4443 final ingesteld. Bij op 11 september 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft verzoekster evenwel afstand van geding gedaan, en zaak T‑307/15 is doorgehaald bij beschikking van 23 oktober 2017, 1&1 Telecom/Commissie (
T‑307/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:773
).
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het in de brief van 19 november 2015 vervatte besluit van de Commissie nietig te verklaren;
–
de Commissie te gelasten Telefónica Deutschland op te dragen een nieuwe brief met vrijwillige toezeggingen te verzenden die strikt beperkt is tot de haar opgelegde verplichting als vervat in punt 78 van de definitieve toezeggingen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep in zijn geheel te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Telefónica Deutschland verzoekt het Gerecht:
–
het beroep in zijn geheel te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Ontvankelijkheid
Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid in de zin van artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering op te werpen, betwist de Commissie de ontvankelijkheid van het beroep in zijn geheel.
Eerste vordering: nietigverklaring van de brief van 19 november 2015
De Commissie, ondersteund door Telefónica Deutschland, betwist de ontvankelijkheid van verzoeksters eerste vordering op grond dat de brief van 19 november 2015 geen handeling vormt die vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU.
Om te beginnen betoogt de Commissie met name dat de brief van 19 november 2015 slechts een mening bevat over de vraag of de brief met vrijwillige toezeggingen verenigbaar is met de definitieve toezeggingen. Een mening die wordt geuit, vormt evenwel geen voor beroep vatbare handeling. Voorts was de brief van 19 november 2015 niet noodzakelijk aangezien de definitieve toezeggingen voorzien in een procedure van versnelde geschillenbeslechting en bepalen dat de rechtbanken van Düsseldorf bevoegd zijn voor alle geschillen in het kader van de MVNO-overeenkomst met E-Plus. Ten slotte heeft de brief van 19 november 2015 geen rechtsgevolgen voor verzoekster, aangezien de rechtsverhouding tussen Telefónica Deutschland en verzoekster uitsluitend wordt geregeld door de definitieve toezeggingen en de MVNO-overeenkomst met E-Plus.
Verzoekster komt op tegen het betoog van de Commissie en stelt dat de brief van 19 november 2015 wel degelijk een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU is.
Ten eerste stelt verzoekster dat de vorm van de brief van 19 november 2015 niet relevant is om te bepalen of de brief een handeling is waartegen beroep kan worden ingesteld. Deze brief legt het standpunt van de Commissie betreffende de vraag of clausule 2, lid 3, van de brief met vrijwillige toezeggingen rechtmatig is, definitief vast. Bovendien sorteert de brief van 19 november 2015 rechtsgevolgen voor verzoekster, aangezien Telefónica Deutschland zich op deze brief kan beroepen en deze brief een van de mogelijkheden die zich voordoen aan het einde van de minimumtermijn van de MVNO-overeenkomst met E-Plus – verlenging van de overeenkomst zonder minimumafnameverplichting – onmogelijk maakt. De brief van 19 november 2015 brengt dus een last mee voor verzoekster.
Ten tweede betoogt verzoekster dat de Commissie en de directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie bevoegd zijn om uitspraak te doen over de uitlegging en de nakoming van de definitieve toezeggingen. De Unierechter dient dan ook bevoegd te zijn om toezicht te houden op de rechtmatigheid van de uitlegging door de Commissie, omdat verzoekster anders geen recht op een effectieve rechterlijke bescherming zou hebben.
Ten derde is het niet relevant of de brief van 19 november 2015 noodzakelijk was of een rechtsvraag betrof. Het feit dat verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, L 24, blz. 1
) niet voorziet in een kader om klachten wegens niet-nakoming van toezeggingen af te wijzen bij besluit, is evenmin van belang.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak betreffende de ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring, op de inhoud van een handeling moet worden gelet om te bepalen of deze handeling vatbaar is voor een dergelijk beroep, en dat de vorm waarin die handeling is gegoten, hierbij in beginsel zonder belang is (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punt
; 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punten
en
, en 19 januari 2017, Commissie/Total en Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punt
).
Het is eveneens vaste rechtspraak dat alleen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven beogen te roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, zijn te beschouwen als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punt
; 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punt
, en 19 januari 2017, Commissie/Total en Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punt
).
Bijgevolg is een beroep tot nietigverklaring in beginsel enkel mogelijk tegen maatregelen waarbij de betrokken instelling na afloop van een administratieve procedure haar standpunt definitief vastlegt. Tussenmaatregelen ter voorbereiding van het eindbesluit en handelingen ter bevestiging of ter loutere uitvoering kunnen daarentegen niet worden geacht vatbaar te zijn voor beroep, aangezien daarmee geen bindende rechtsgevolgen worden beoogd die autonoom zijn ten opzichte van de rechtsgevolgen van de handeling van de instelling van de Unie die wordt voorbereid, bevestigd of uitgevoerd (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Reynolds Tobacco e.a./Commissie,
C‑131/03 P
,
EU:C:2006:541
, punt
; 6 december 2007, Commissie/Ferriere Nord,
C‑516/06 P
,
EU:C:2007:763
, punt
, en 19 januari 2017, Commissie/Total en Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punt
).
In casu dient dus te worden uitgemaakt of de Commissie met de bestreden brief van 19 november 2015 een handeling heeft vastgesteld die bindende rechtsgevolgen in het leven roept welke de belangen van verzoekster kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen in de zin van artikel 263 VWEU.
In dat verband moet allereerst worden vastgesteld dat de Commissie bij brief van 19 november 2015, waarvan de inhoud in punt 17 hierboven in herinnering is gebracht, in wezen enerzijds de definitieve toezeggingen in de onderhavige context heeft uitgelegd en anderzijds heeft geconcludeerd dat geen maatregelen moesten worden genomen tegen Telefónica Deutschland en geen besluit moest worden vastgesteld inzake de nakoming van de definitieve toezeggingen.
In de eerste plaats, voor zover de brief van 19 november 2015, gelezen in samenhang met de e-mail van 28 september 2015, de definitieve toezeggingen aldus uitlegt dat zij niet eraan in de weg staan dat Telefónica Deutschland clausule 2, lid 3, opneemt in het inhoudelijke gedeelte van de brief met vrijwillige toezeggingen, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een schriftelijke meningsuiting of een eenvoudige intentieverklaring geen voor beroep tot nietigverklaring vatbaar besluit kan zijn, wanneer zij geen rechtsgevolgen in het leven kan roepen en dit evenmin beoogt (beschikkingen van 2 september 2009, E.ON Ruhrgas en E.ON Földgáz Trade/Commissie,
T‑57/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:297
, punt
; 12 februari 2010, Commissie/CdT,
T‑456/07
,
EU:T:2010:39
, punt
, en arrest van 15 juli 2015, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, punt
).
Een door de Commissie voorgestelde uitlegging van een juridische bepaling is weliswaar geen voor beroep vatbare handeling, maar dit neemt niet weg dat, zoals verzoekster betoogt, de toepassing ervan in een gegeven situatie in beginsel rechtsgevolgen kan sorteren (zie beschikking van 2 september 2009, E.ON Ruhrgas en E.ON Földgáz Trade/Commissie,
T‑57/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:297
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Anders dan verzoekster stelt, staat in casu evenwel vast dat de brief van 19 november 2015 slechts de definitieve toezeggingen bevestigt, zonder dat verzoeksters rechtspositie daarbij wordt gewijzigd. De brief van 19 november 2015 houdt weliswaar rekening met feiten van na de vaststelling van besluit C(2014) 4443 final – te weten de brief met vrijwillige toezeggingen – maar beperkt zich in wezen ertoe de inhoud van de definitieve toezeggingen te herhalen zonder ten opzichte van deze toezeggingen nieuwe feitelijke of juridische gegevens te bevatten (zie in die zin beschikkingen van 7 december 2004, Internationaler Hilfsfonds/Commissie,
C‑521/03 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2004:778
, punt
, en 17 februari 2011, RapidEye/Commissie,
T‑330/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:48
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Noch de brief met vrijwillige toezeggingen noch de brief van 19 november 2015 kan verzoeksters rechtspositie wezenlijk wijzigen, aangezien de rechten en verplichtingen van Telefónica Deutschland en van niet-MNO’s die gebruik willen maken van het niet-MNO-deel van de definitieve toezeggingen, uitsluitend worden geregeld in de definitieve toezeggingen (zie in die zin arrest van 7 februari 2001, Inpesca/Commissie,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, punt
).
De brief van 19 november 2015 bevat evenmin een nieuw onderzoek van de verbintenissen van Telefónica Deutschland tegen de achtergrond van nieuwe en wezenlijke feiten, maar herhaalt slechts de verbintenissen van Telefónica Deutschland, zoals deze zijn opgenomen in de definitieve toezeggingen en verbindend zijn gemaakt bij besluit C(2014) 4443 final na onderzoek door de Commissie. De brief van 19 november 2015 is bijgevolg een louter bevestigende handeling. Er dient dus een onderscheid te worden gemaakt tussen de onderhavige zaak en de zaken waarin werd geoordeeld dat de bestreden handeling geen loutere bevestiging van een eerder besluit was op grond dat die handeling was vastgesteld op basis van andere feitelijke en juridische gegevens dan die welke eerder waren onderzocht, en op basis van andere gronden dan die waarop het eerdere besluit was gebaseerd (zie in die zin arrest van 15 juli 2015, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commissie,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, punt
).
Dit klemt temeer daar Telefónica Deutschland niet de geadresseerde is van de brief van 19 november 2015 en deze brief niet is verstuurd op grond van artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004. Deze brief kan dus geen wijzigingen aanbrengen in de uit de definitieve toezeggingen voortvloeiende verplichtingen van Telefónica Deutschland, en bijgevolg evenmin de rechtspositie van derden – zoals verzoekster – in het algemeen of ten aanzien van Telefónica Deutschland wijzigen.
Anders dan verzoekster stelt, verandert het feit dat Telefónica Deutschland zich op de brief van 19 november 2015 kan beroepen om aan te voeren dat verzoekster op grond van clausule 2, lid 3, van de brief met vrijwillige toezeggingen verplicht is de in artikel 5, lid 1, van de MVNO-overeenkomst met E-Plus neergelegde minimumafnameverplichting na te komen tot eind 2025 ingeval deze overeenkomst tot die datum wordt verlengd overeenkomstig de definitieve toezeggingen, niets aan de aard van die brief (zie in die zin arrest van 1 december 2005, Italië/Commissie,
C‑301/03
,
EU:C:2005:727
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en beschikking van 2 september 2009, E.ON Ruhrgas en E.ON Földgáz Trade/Commissie,
T‑57/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:297
, punt
). Zoals in de punten 40 tot en met 42 hierboven is uiteengezet, beperkt de brief van 19 november 2015 zich namelijk ertoe, de inhoud van de definitieve toezeggingen te herhalen en beoogt hij geen eigen rechtsgevolgen teweeg te brengen. De uitlegging die de Commissie in deze brief aan de definitieve toezeggingen heeft gegeven, voegt niets toe aan de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen en is niet bindend voor de nationale rechterlijke instantie die uitspraak moet doen over een betwisting dienaangaande tussen partijen.
De brief van 19 november 2015, voor zover de draagwijdte van de definitieve toezeggingen daarin wordt uitgelegd, is dus geen besluit, maar slechts een juridisch niet-bindende verklaring waartoe de Commissie gemachtigd is in het kader van het toezicht achteraf op de tenuitvoerlegging van haar besluiten inzake toezicht op concentraties (zie naar analogie beschikking van 17 februari 2011, RapidEye/Commissie,
T‑330/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:48
, punt
).
Voor zover in de tweede plaats in de brief van 19 november 2015, in antwoord op verzoeksters vorderingen in die zin, is uiteengezet dat geen maatregelen moeten worden genomen tegen Telefónica Deutschland en evenmin een besluit moet worden vastgesteld betreffende de nakoming van de definitieve toezeggingen, zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak niet volstaat dat een instelling van de Unie een geadresseerde in antwoord op diens verzoek een brief zendt, opdat deze brief zou kunnen worden aangemerkt als een handeling in de zin van artikel 263 VWEU, waartegen beroep tot nietigverklaring openstaat (zie in die zin arrest van 28 oktober 1993, Zunis Holding e.a./Commissie,
T‑83/92
,
EU:T:1993:93
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu staat vast dat verzoekster niet beschikt over een subjectief recht om de Commissie te verplichten een besluit te nemen waarbij wordt vastgesteld dat Telefónica Deutschland de definitieve toezeggingen niet is nagekomen en waarbij maatregelen worden genomen om een daadwerkelijke mededinging te herstellen overeenkomstig artikel 8, leden 4 of 5, van verordening nr. 139/2004, en dit zelfs indien zou zijn voldaan aan de voorwaarden voor een dergelijk besluit (zie in die zin beschikkingen van 27 januari 2015, UNIC/Commissie,
T‑338/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:59
, punt
, en 24 november 2015, Delta Group agroalimentare/Commissie,
T‑163/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:911
, punten
en
). De brief van 19 november 2015 kan dus niet worden aangemerkt als een besluit dat voor verzoekster rechtsgevolgen kan teweegbrengen die haar rechtspositie kunnen aantasten.
Vast staat immers dat noch verordening nr. 139/2004 noch verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (
PB 2004, L 133, blz. 1
) voorziet in een procedure die het derden bij de concentratie, zelfs wanneer deze mogelijkerwijs begunstigden zijn van de voorwaarden van het besluit waarbij deze concentratie verenigbaar met de interne markt wordt verklaard, mogelijk maakt bij de Commissie een formele klacht wegens niet-naleving van die voorwaarden in te dienen tegen de bij deze concentratie betrokken partijen. Zelfs al zou sprake zijn van een lacune wat het toezicht op concentraties betreft, het staat in voorkomend geval aan de wetgever van de Unie en niet aan de Unierechter om deze op te vullen.
Bijgevolg staat vast dat, anders dan bepaald in artikel 7 van verordening (EG) nr. 773/2003 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de [artikelen 101 en 102 VWEU] (
PB 2004, L 123, blz. 18
) en artikel 12 van verordening (EU) nr. 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU (
PB 2015, L 248, blz. 9
), de Commissie niet verplicht is eventuele klachten wegens niet-naleving van besluiten inzake toezicht op concentraties te beantwoorden met een besluit dat vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring. De rechtspraak betreffende de afwijzing van klachten in het kader van staatssteun is dus irrelevant voor de onderhavige zaak.
De brief van 19 november 2015, waarmee de Commissie verzoekster in wezen te kennen geeft dat zij geen maatregelen zal nemen tegen Telefónica Deutschland, sorteert dan ook geen dwingende rechtsgevolgen die verzoeksters belangen kunnen aantasten (zie in die zin beschikkingen van 27 januari 2015, UNIC/Commissie,
T‑338/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:59
, punt
, en 24 november 2015, Delta Group agroalimentare/Commissie,
T‑163/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:911
, punten
en
).
Voorts staat vast dat, aangezien de brief van 19 november 2015 geen besluit is (zie punt 44 hierboven) en geen dwingende rechtsgevolgen sorteert die verzoeksters belangen kunnen aantasten (zie punt 49 hierboven), de argumenten waarmee verzoekster tracht aan te tonen dat zij door deze brief rechtstreeks en individueel wordt geraakt, niet kunnen slagen (zie in die zin arrest van 22 februari 2005, Commissie/max.mobil,
C‑141/02 P
,
EU:C:2005:98
, punt
, en beschikking van 23 september 2011, Vivendi/Commissie,
T‑567/10
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:528
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aan de in de punten 44 en 49 hierboven geformuleerde slotsom kan niet worden afgedaan door verzoeksters argument dat de niet-ontvankelijkverklaring van de eerste vordering haar recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming zou schenden.
In dit verband zij er ten eerste aan herinnerd dat particulieren een doeltreffende rechterlijke bescherming moeten kunnen genieten van de rechten die zij aan de rechtsorde van de Unie ontlenen. Het recht op rechterlijke bescherming is formeel neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, alsook in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarin is bepaald dat „[e]enieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, […] recht [heeft] op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden”.
Daarnaast bepaalt artikel 19 VEU dat „[d]e lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren”.
Bijgevolg heeft het VWEU bij artikel 263 enerzijds en artikel 267 anderzijds een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven geroepen, waarbij het toezicht op de rechtmatigheid van de handelingen van de instellingen is opgedragen aan de Unierechter. In dit stelsel kunnen natuurlijke personen of rechtspersonen die wegens de ontvankelijkheidsvoorwaarden van artikel 263 VWEU geen rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen handelingen van de Unie, de ongeldigheid van dergelijke handelingen inroepen voor de nationale rechterlijke instanties, die weliswaar niet bevoegd zijn zelf de ongeldigheid van genoemde handelingen vast te stellen, maar die ertoe kunnen worden gebracht daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.
Ten tweede zij eraan herinnerd dat het toezicht op concentraties tot doel heeft de betrokken ondernemingen de nodige en voorafgaande goedkeuring voor de totstandbrenging van elke concentratie met een Europese dimensie te verlenen. In het kader van dit toezicht kunnen deze ondernemingen de Commissie toezeggingen aanbieden teneinde een besluit te verkrijgen waarin wordt vastgesteld dat hun concentratie met de interne markt verenigbaar is (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punt
).
Afhankelijk van de staat van voortgang van de administratieve procedure moeten de voorgestelde toezeggingen de Commissie in staat stellen tot het oordeel te komen dat in het stadium van het voorafgaande onderzoek geen twijfels meer rijzen over de verenigbaarheid van de aangemelde operatie met de interne markt (artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004), of dat die toezeggingen tegemoetkomen aan de bezwaren die in het kader van het grondige onderzoek zijn geuit (artikel 18, lid 3, juncto artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004). Deze toezeggingen moeten dus in eerste instantie de inleiding van het diepgaande onderzoek voorkomen of voorkomen dat daarna een besluit wordt vastgesteld waarbij de concentratie onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punt
).
Op basis van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 kan de Commissie immers aan een besluit waarbij een concentratie aan de hand van artikel 2, lid 2, van deze verordening met de interne markt verenigbaar wordt verklaard, voorwaarden en verplichtingen verbinden om te waarborgen dat de betrokken ondernemingen de toezeggingen nakomen die zij ten opzichte van haar zijn aangegaan om de concentratie met de interne markt verenigbaar te maken (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punt
).
Uit de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 vloeit dus voort dat de Commissie de door de betrokken ondernemingen gedane toezeggingen bij besluit een verbindend karakter kan verlenen wanneer deze verbintenissen de aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt kunnen maken (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punt
).
Door een bepaald gedrag van een marktdeelnemer jegens derden aldus verbindend te verklaren, kan een op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 vastgesteld besluit indirect rechtsgevolgen erga omnes hebben die de betrokken onderneming alleen niet in het leven zou kunnen roepen.
In casu staat vast dat Telefónica Deutschland zich bij de definitieve toezeggingen op juridisch bindende wijze ertoe heeft verbonden „proactief” een brief met vrijwillige toezeggingen te doen toekomen aan alle bestaande MVNO’s of dienstverleners die met haar of E-Plus een overeenkomst betreffende toegang tot het 2G-, 3G-, of 4G-netwerk hebben gesloten, waarbij zij tot eind 2025 afstand doet van haar contractuele recht op gewone opzegging als neergelegd in de betrokken wholesaleovereenkomst (punt 78 van de definitieve toezeggingen). In die omstandigheden hebben de definitieve toezeggingen indirect gunstige rechtsgevolgen teweeggebracht voor derden als bedoeld in de bepalingen van het niet-MNO-deel, waarvan de naleving onderworpen is aan het toezicht door de bevoegde nationale rechterlijke instanties, onverminderd de prerogatieven die het Unierecht op dit gebied aan de Commissie toekent. Onverminderd de mogelijkheid voor de Commissie om vast te stellen dat de definitieve toezeggingen niet zijn nagekomen en om de door haar noodzakelijk geachte maatregelen te treffen door middel van een besluit op basis van artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004, staat het derden als bedoeld in de bepalingen van het niet-MNO-deel – waartoe verzoekster kan behoren – bijgevolg vrij om deze bepalingen in te roepen voor de bevoegde nationale rechterlijke instanties. Vervolgens staat het aan deze rechterlijke instanties om dergelijke geschillen over de tenuitvoerlegging van de definitieve toezeggingen te beslechten. In dit verband vormt elk standpunt van de Commissie over de uitlegging van de definitieve toezeggingen slechts een mogelijke uitlegging die, in tegenstelling tot de besluiten die deze instelling vaststelt op grond van artikel 288 VWEU, slechts overtuigingskracht heeft en de bevoegde nationale rechterlijke instanties niet bindt. Voorts kunnen of moeten deze rechterlijke instanties krachtens artikel 267 VWEU aan het Hof prejudiciële vragen stellen over de geldigheid of uitlegging van de definitieve toezeggingen of van besluit C(2014) 4443 final.
Dit klemt in casu temeer daar het geschil tussen verzoekster en Telefónica Deutschland verband houdt met de manier waarop Telefónica Deutschland haar contractuele verbintenissen uit hoofde van de MVNO-overeenkomst met E-Plus – zoals die zijn gewijzigd door de definitieve toezeggingen – nakomt. Uit artikel 15, lid 7, van de MVNO-overeenkomst met E-Plus blijkt uitdrukkelijk dat de rechtbanken van Düsseldorf (Duitsland) bevoegd zijn voor elk geschil dat voortvloeit uit deze overeenkomst.
Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat de brief van 19 november 2015 geen besluit vormt dat vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU. Bijgevolg dient verzoeksters eerste vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Tweede vordering: de Commissie gelasten Telefónica Deutschland op te dragen een nieuwe brief met vrijwillige toezeggingen toe te sturen
Volgens de Commissie, ondersteund door Telefónica Deutschland, is de tweede vordering niet-ontvankelijk omdat daarmee wordt gepoogd herstel te verkrijgen in de vorm van een gerechtelijk bevel.
Zoals de Commissie terecht betoogt, blijkt in dit verband uit vaste rechtspraak dat het niet aan het Gerecht staat om de instellingen van de Unie bevelen te geven (arresten van 24 juni 1986, AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie,
53/85
,
EU:C:1986:256
, punt
, en 24 januari 1995, Ladbroke Racing/Commissie,
T‑74/92
,
EU:T:1995:10
, punt
).
Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat de tweede vordering niet-ontvankelijk is en dat het beroep bijgevolg in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het onderhavige geval in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie en van Telefónica Deutschland haar eigen kosten dragen alsook die van de Commissie en Telefónica Deutschland, met uitzondering van de kosten die de Commissie heeft gemaakt in het kader van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die is afgewezen bij de beschikking van 22 juni 2016, 1&1 Telecom/Commissie (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
1&1 Telecom GmbH zal haar eigen kosten dragen alsook die van de Europese Commissie en van Telefónica Deutschland Holding AG, met uitzondering van de kosten die de Commissie heeft gemaakt in het kader van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die is afgewezen bij de beschikking van 22 juni 2016, 1&1 Telecom/Commissie (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 oktober 2018.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.