CELEX: 62018TJ0604
Hospodárska súťaž
Zneužitie dominantného postavenia
Inteligentné mobilné zariadenia
Rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie článku 102 ZFEÚ a článku 54 Dohody o EHP
Pojmy mnohostranná platforma a trh (,ekosystém‘)
Operačný systém (Google Android)
Obchod s aplikáciami (Play Store)
Aplikácie na vyhľadávanie a prehliadanie (Google Search a Chrome)
Dohody s výrobcami zariadení a prevádzkovateľmi mobilných sietí
Jediné a trvajúce porušovanie
Pojmy celkový plán a správanie uplatňované v rámci toho istého porušovania (viazanie produktov do balíkov, platby za exkluzivitu a antifragmentačné záväzky)
Účinky vylúčenia
Právo na obhajobu
Neobmedzená právomoc

Spoločnosti Google LLC (predtým Google Inc.) a Alphabet, Inc., ktorej je Google LLC dcérskou spoločnosťou (ďalej spoločne len „Google“ alebo „žalobkyne“), svojou žalobou na základe článku 263 ZFEÚ navrhujú primárne zrušiť rozhodnutie Komisie C(2018) 4761 final z 18. júla 2018 týkajúce sa konania podľa článku 102 ZFEÚ a článku 54 Dohody o EHP (vec AT.40099 – Google Android) (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“), alebo subsidiárne zrušiť alebo znížiť pokutu, ktorá im bola uložená v uvedenom rozhodnutí.
I.

Okolnosti predchádzajúce sporu
Google je spoločnosť, ktorá pôsobí v rámci Európskeho hospodárskeho priestoru (EHP) v odvetví informačných a komunikačných technológií a špecializuje sa na produkty a služby súvisiace s internetom.
A.

Kontext veci
V roku 2005 Google s cieľom zohľadniť nástup a vývoj mobilného internetu a pravdepodobnú zmenu v správaní, ktorú to vyvolá u používateľov, pokiaľ ide o všeobecné internetové vyhľadávanie, získala podnik, ktorý pôvodne vyvinul operačný systém (ďalej len „OS“) Android pre inteligentné mobilné zariadenia. Podľa Európskej komisie v júli 2018 približne 80 % inteligentných mobilných zariadení používaných v Európe a vo svete využívalo OS Android.
Vždy, keď Google vyvinie novú verziu OS Android, uverejňuje zdrojový kód na internete. Vďaka tomu si tretie osoby môžu tento kód stiahnuť a upraviť, čím vznikajú „odnože“ OS Android (odnož, tzv. fork, je nový softvér vytvorený zo zdrojového kódu existujúceho softvéru). Zdrojový kód OS Android sprístupnený na základe licencie s otvoreným zdrojovým kódom („licencia Android Open Source Project“, ďalej len „licencia AOSP“) zahŕňa základné prvky OS, ale nie aplikácie a služby pre Android, ktorých vlastníkom je Google. Výrobcovia pôvodného zariadenia (ďalej len „OEM“), ktorí chcú získať aplikácie a služby spoločnosti Google, musia teda uzatvoriť zmluvy so spoločnosťou Google. Google uzatvára takéto zmluvy aj s prevádzkovateľmi mobilných sietí (ďalej len „PMS“), ktorí chcú mať možnosť inštalovať proprietárne aplikácie a služby spoločnosti Google do zariadení predávaných koncovým používateľom.
Niektoré z týchto zmlúv sú predmetom prejednávanej veci.
B.

Konanie pred Komisiou
Dňa 25. marca 2013 FairSearch AISBL, združenie podnikov pôsobiacich v odvetví informačných a komunikačných technológií, predložilo Komisii sťažnosť týkajúcu sa niektorých obchodných praktík spoločnosti Google v oblasti mobilného internetu. V nadväznosti na túto sťažnosť Komisia zaslala žiadosti o informácie spoločnosti Google, jej zákazníkom, konkurentom a ďalším subjektom pôsobiacim v tomto prostredí. Na správanie spoločnosti Google v oblasti mobilného internetu sa Komisii sťažovali aj iné subjekty.
Dňa 15. apríla 2015 Komisia začala konanie proti spoločnosti Google v súvislosti s platformou Android.
Dňa 20. apríla 2016 Komisia zaslala spoločnosti Google oznámenie o výhradách. Nedôverná verzia oznámenia o výhradách bola zaslaná aj sedemnástim sťažovateľom a dotknutým tretím osobám.
V období od októbra 2016 do októbra 2017 boli Komisii doručené pripomienky k oznámeniu o výhradách od jedenástich sťažovateľov a dotknutých tretích osôb. V decembri 2016 Google predložila konečnú verziu svojej odpovede na oznámenie o výhradách (ďalej len „odpoveď na oznámenie o výhradách“). V tom čase Google nepožiadala o vypočutie.
V období od augusta 2017 do mája 2018 Komisia predložila spoločnosti Google rozličné dôkazy spôsobilé podložiť závery uvedené v oznámení o výhradách. Tieto dôkazy jej oznámila predovšetkým 31. augusta 2017 v prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti a 11. apríla 2018 v druhom liste opisujúcom skutkové okolnosti. Google predložila svoje pripomienky k týmto listom 23. októbra 2017 a 7. mája 2018.
Okrem toho v septembri 2017 Google požiadala o poskytnutie všetkých relevantných dokumentov týkajúcich sa stretnutí, ktoré Komisia mohla mať s tretími stranami. Komisia odpovedala na túto žiadosť vo februári 2018.
Google mala prístup k spisu v roku 2016 po oznámení o výhradách, v roku 2017 po prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti a v roku 2018 po druhom liste opisujúcom skutkové okolnosti.
Dňa 7. mája 2018 Google požiadala o vypočutie. Komisia túto žiadosť zamietla 18. mája 2018.
Dňa 21. júna 2018 Komisia poskytla spoločnosti Google na jej žiadosť dva listy od dotknutých tretích osôb. Google predložila svoje pripomienky k týmto dokumentom 27. júna 2018.
C.

Napadnuté rozhodnutie
Dňa 18. júla 2018 Komisia prijala napadnuté rozhodnutie. V tomto rozhodnutí Komisia uložila spoločnosti Google LLC a čiastočne aj spoločnosti Alphabet, Inc. pokutu za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, ktorého sa dopustili tým, že uložili OEM a PMS protisúťažné zmluvné obmedzenia s cieľom chrániť a upevniť dominantné postavenie spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania v rámci EHP.
V napadnutom rozhodnutí sú identifikované tri súbory zmluvných obmedzení:
–
obmedzenia obsiahnuté v dohodách o distribúcii mobilných aplikácií (ďalej len „DDMA“), na základe ktorých Google uložila OEM povinnosť predinštalovať jej aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie (Google Search) a aplikáciu na prehliadanie (Chrome), aby mohli získať licenciu na používanie jej obchodu s aplikáciami (Play Store);
–
obmedzenia obsiahnuté v dohodách o antifragmentácii (ďalej len „DAF“), na základe ktorých OEM, ktorí chceli predinštalovať aplikácie spoločnosti Google, nemohli predávať zariadenia s verziami OS Android, ktoré spoločnosť Google neschválila;
–
obmedzenia obsiahnuté v dohodách o podiele na príjmoch (ďalej len „DPP“), na základe ktorých Google poskytovala OEM a PMS určité percento zo svojich príjmov z reklamy, pokiaľ títo výrobcovia alebo prevádzkovatelia súhlasili s tým, že nepredinštalujú konkurenčnú službu všeobecného vyhľadávania na nijaké zo svojich zariadení patriacich do portfólia vymedzeného spoločnou dohodou (ďalej len „DPP na základe portfólia“).
Pokiaľ ide o dĺžku trvania zmluvných obmedzení (ďalej spoločne len „sporné obmedzenia“), obmedzenia súvisiace s DDMA trvali v prípade balíka Google Search a Play Store od 1. januára 2011 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia a v prípade balíka Chrome, Google Search a Play Store od 1. augusta 2012 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia; obmedzenia súvisiace s DAF trvali od 1. januára 2011 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia a obmedzenia súvisiace s DPP trvali od 1. januára 2011 do 31. marca 2014, kedy sa skončila platnosť poslednej DPP na základe portfólia.
Podľa Komisie bolo cieľom sporných obmedzení chrániť a posilňovať dominantné postavenie spoločnosti Google v oblasti služieb všeobecného vyhľadávania, a tým aj príjmy, ktoré tento podnik získava prostredníctvom reklám pri vyhľadávaní. Spoločný cieľ a silná vzájomná závislosť sporných obmedzení viedli Komisiu k tomu, že ich kvalifikovala ako jediné a trvajúce porušovanie článku 102 ZFEÚ a článku 54 Dohody o EHP.
Na účely sankcionovania týchto praktík, ktoré považovala za zneužívajúce, Komisia uložila spoločnosti Google pokutu vo výške 4342865000 eur. Komisia pri stanovení tejto sumy zohľadnila hodnotu relevantných predajov v rámci EHP, ktoré Google dosiahla v súvislosti s jediným a trvajúcim porušovaním počas posledného roka účasti na porušení (2017), a na túto hodnotu uplatnila koeficient závažnosti (11 %). Komisia potom vynásobila získanú sumu počtom rokov účasti na porušení (približne 7,52) a pripočítala dodatočnú sumu (rovnajúcu sa 11 % hodnoty predaja za rok 2017) s cieľom odradiť podobné podniky od uplatňovania rovnakých praktík. Komisia sa tiež domnievala, že nie je potrebné uplatniť poľahčujúce alebo priťažujúce okolnosti, ani osobitne zohľadniť významnú finančnú kapacitu spoločnosti Google s cieľom znížiť alebo zvýšiť výšku pokuty.
Komisia tiež uložila spoločnosti Google povinnosť ukončiť tieto praktiky v lehote 90 dní odo dňa oznámenia napadnutého rozhodnutia.
II.

Konanie a návrhy účastníkov konania
Google návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 9. októbra 2018 podala žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
Lehota na predloženie vyjadrenia k žalobe bola na žiadosť Komisie viackrát predĺžená. Naposledy bola stanovená na 15. marca 2019 a v tento deň bolo uvedené vyjadrenie predložené.
Lehota na predloženie repliky bola na žiadosť spoločnosti Google viackrát predĺžená. Naposledy bola stanovená na 1. júla 2019 a v tento deň bola replika predložená.
Lehota na predloženie dupliky bola na žiadosť Komisie viackrát predĺžená. Naposledy bola stanovená na 29. novembra 2019 a v tento deň bola duplika predložená.
A.

Návrhy na vstup vedľajšieho účastníka do konania
V lehote stanovenej v článku 143 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu bolo podaných jedenásť návrhov na vstup vedľajšieho účastníka do konania.
Uznesením predsedu tretej komory z 23. septembra 2019:
–
bolo vyhovené návrhom Application Developers Alliance (ďalej len „ADA“); Computer & Communications Industry Association (ďalej len „CCIA“); Gigaset Communications GmbH (ďalej len „Gigaset“); HMD global Oy (ďalej len „HMD“) a Opera Norway AS, predtým Opera Software AS (ďalej len „Opera“) na vstup vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov spoločnosti Google,
–
bolo vyhovené návrhom Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (ďalej len „VDZ“), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (ďalej len „BDZV“), Seznam.cz, a. s. (ďalej len „Seznam“), FairSearch a Qwant na vstup vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov Komisie.
S cieľom umožniť vedľajším účastníkom konania vyjadriť sa ku všetkým vyjadreniam hlavných účastníkov konania bola lehota na predloženie vyjadrení vedľajších účastníkov konania stanovená tak, že začala plynúť od predloženia spoločnej nedôvernej verzie dupliky.
Lehota na predloženie vyjadrení vedľajších účastníkov konania bola na žiadosť niektorých vedľajších účastníkov konania viackrát predĺžená. Naposledy bola stanovená na 30. júna 2020 a v tento deň boli všetky tieto vyjadrenia predložené.
Dňa 12. októbra 2020 hlavní účastníci konania predložili svoje pripomienky k vyjadreniam vedľajších účastníkov konania.
B.

Priebeh konania, hlavné žiadosti o dôverné zaobchádzanie a príprava veci
Lehota na podanie žiadostí o dôverné zaobchádzanie so žalobou, s vyjadrením k žalobe, s replikou a s duplikou bola na žiadosť hlavných účastníkov konania viackrát predĺžená. Pokiaľ ide o žalobu a vyjadrenie k žalobe, táto lehota bola naposledy stanovená na 13. septembra 2019 a v tento deň hlavní účastníci konania predložili spoločnú nedôvernú verziu každého z týchto dokumentov. Pokiaľ ide o repliku a dupliku, táto lehota bola naposledy stanovená na 11. decembra 2019 a na 1. mája 2020, pričom v uvedených dňoch hlavní účastníci konania predložili spoločnú verziu každého z týchto dokumentov.
Pokiaľ ide o tieto dokumenty, jediné námietky proti žiadostiam o dôverné zaobchádzanie vznieslo združenie FairSearch 20. marca 2020 v súvislosti s požiadavkou spoločnosti Google na zachovanie dôvernosti troch príloh k duplike.
Dňa 7. apríla 2020 Všeobecný súd v rámci opatrenia na zabezpečenie priebehu konania podľa článku 89 rokovacieho poriadku požiadal spoločnosť Google o spresnenie rozsahu dôvernosti požadovanej v súvislosti s tromi prílohami označenými združením FairSearch. Google odpovedala 23. apríla 2020 a predložila nové verzie týchto príloh.
Dňa 6. mája 2020 Všeobecný súd v rámci opatrenia na zabezpečenie priebehu konania položil združeniu FairSearch otázku, či vzhľadom na nové verzie troch príloh k duplike, ktoré predložila Google, trvá na svojich námietkach proti dôvernosti týchto dokumentov. FairSearch odpovedalo 1. júna 2020 a uviedlo, že netrvá na svojich námietkach.
Na žiadosť hlavných účastníkov konania bola lehota na predloženie žiadostí o dôverné zaobchádzanie s ich pripomienkami k vyjadreniam vedľajších účastníkov konania viackrát predĺžená. Naposledy bola stanovená na 11. decembra 2020 a v tento deň boli predložené spoločné nedôverné verzie týchto pripomienok.
Pokiaľ ide o pripomienky hlavných účastníkov konania k vyjadreniam vedľajších účastníkov konania, jediné námietky proti žiadostiam o dôverné zaobchádzanie predložila Európska organizácia spotrebiteľov BEUC dňa 8. januára 2021 v súvislosti s požiadavkou spoločnosti Google na zachovanie dôvernosti prílohy k žalobe a určitých pasáží pripomienok spoločnosti Google k vyjadreniu BEUC ako vedľajšieho účastníka konania.
Dňa 21. januára 2021 Všeobecný súd v rámci opatrenia na zabezpečenie priebehu konania požiadal spoločnosť Google o spresnenie rozsahu požadovanej dôvernosti v súvislosti s touto prílohou k žalobe a s týmito pasážami jej pripomienok. Google odpovedala 27. januára 2021 a predložila nové verzie prílohy k žalobe, ktorú označila BEUC, ako aj svojich pripomienok k vyjadreniu BEUC ako vedľajšieho účastníka konania.
Dňa 18. februára 2021 Všeobecný súd v rámci opatrenia na zabezpečenie priebehu konania položil BEUC otázku, či vzhľadom na novú nedôvernú verziu ňou označenej prílohy, ako aj na novú nedôvernú verziu pripomienok spoločnosti Google k vyjadreniu BEUC ako vedľajšieho účastníka konania trvá na svojich námietkach. BEUC odpovedala 5. marca 2021 a uviedla, že netrvá na svojich námietkach.
Vďaka spoločnému úsiliu všetkých účastníkov počas celého konania sa napriek často rozdielnym dotknutým záujmom podarilo vyriešiť ťažkosti spojené s dôvernou povahou informácií, údajov a dokumentov uplatňovaných v prejednávanej veci a povoliť preskúmanie veci na základe spoločnej nedôvernej verzie. Niektoré dôverné údaje známe hlavným účastníkom konania boli následne nahradené rozsahmi použitými vo verejnej verzii napadnutého rozhodnutia dostupnej na internetovej stránke Komisie.
V dôsledku zmeny zloženia komôr Všeobecného súdu podľa článku 27 ods. 5 rokovacieho poriadku bol sudca spravodajca pridelený ku šiestej komore Všeobecného súdu, ktorej bola prejednávaná vec následne pridelená.
Písomná časť konania bola ukončená 19. marca 2021 predložením posledných pripomienok k žiadostiam o dôverné zaobchádzanie.
Dňa 6. apríla 2021 Google požiadala o vypočutie na pojednávaní.
Na návrh šiestej komory Všeobecný súd rozhodol podľa článku 28 rokovacieho poriadku o postúpení veci šiestej rozšírenej komore.
Všeobecný súd na základe návrhu sudcu spravodajcu rozhodol o začatí ústnej časti konania.
Dňa 25. júna 2021 Všeobecný súd v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania vyzval účastníkov konania, aby písomne odpovedali na prvý súbor otázok. Účastníci konania odpovedali na tieto otázky týkajúce sa veci samej a hlavní účastníci konania predložili písomné pripomienky k týmto odpovediam.
Dňa 5. júla 2021 Všeobecný súd vyzval účastníkov konania, aby predložili pripomienky k navrhovanému harmonogramu jednotlivých dní pojednávania. Tento harmonogram bol upravený s ohľadom na pripomienky predložené v tejto súvislosti.
Účastníkom konania bola zaslaná správa z pojednávania, pričom 7. septembra 2021 Google a 24. septembra 2021 Komisia predložili svoje pripomienky k tomuto dokumentu. Všeobecný súd vzal tieto pripomienky na vedomie.
Prednesy hlavných a vedľajších účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky Všeobecného súdu boli vypočuté na pojednávaní, ktoré sa konalo počas piatich dní od 27. septembra do 1. októbra 2021.
C.

Návrhy účastníkov konania
Google, ktorú podporujú ADA, CCIA, Gigaset, HMD a Opera, navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie,
–
subsidiárne zrušil alebo znížil pokutu,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania,
–
zaviazal BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant na náhradu trov konania spojených s ich vedľajším účastníctvom.
ADA, CCIA, Gigaset, HMD a Opera tiež navrhujú, aby Všeobecný súd zaviazal Komisiu na náhradu trov konania spojených s ich vedľajším účastníctvom.
Komisia, ktorú podporujú BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant, navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu,
–
uložil spoločnosti Google povinnosť nahradiť trovy konania,
–
zaviazal ADA, CCIA, Gigaset, HMD a Opera na náhradu trov konania spojených s ich vedľajším účastníctvom.
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant tiež navrhujú, aby Všeobecný súd zaviazal spoločnosť Google na náhradu trov konania spojených s ich vedľajším účastníctvom.
III.

Právny stav
Žalobkyne uvádzajú na podporu žaloby šesť žalobných dôvodov:
–
prvý žalobný dôvod je založený na nesprávnom posúdení vymedzenia trhu a existencie dominantného postavenia,
–
druhý žalobný dôvod je založený na nesprávnom posúdení nekalej povahy podmienok predinštalácie stanovených v DDMA,
–
tretí žalobný dôvod je založený na nesprávnom posúdení nekalej povahy jedinej podmienky predinštalácie obsiahnutej v DPP na základe portfólia,
–
štvrtý žalobný dôvod je založený na nesprávnom posúdení nekalej povahy podmieňovania udeľovania licencií na obchod Play Store a aplikáciu Google Search dodržiavaním antifragmentačných záväzkov (ďalej len „AFZ“) obsiahnutých v DAF,
–
piaty žalobný dôvod je založený na porušení práva na obhajobu,
–
šiesty žalobný dôvod je založený na nesprávnom posúdení rôznych faktorov zohľadnených pri výpočte pokuty.
A.

Úvodné pripomienky
Pred preskúmaním tvrdení účastníkov konania je potrebné uviesť niekoľko pripomienok k obchodnému kontextu sankcionovaného správania, k pravidlám súdneho preskúmania napadnutého rozhodnutia a k vykonávaniu dôkazov, ako aj k prípustnosti dôkazov predložených Všeobecnému súdu.
1.

O obchodnom kontexte sankcionovaného správania
Internetový slovník
Merriam‑Webster
definuje sloveso „to google“ ako činnosť, ktorej predmetom je „používať vyhľadávač spoločnosti Google na získanie informácií o niekom alebo o niečom na World Wide Web“. Máloktorá spoločnosť sa môže pochváliť tým, že je tak všeobecne známa, že z jej názvu vzniklo sloveso, a už len táto skutočnosť svedčí o význame, ktorý Google získala v každodennom živote.
a)

Obchodný model založený na vyhľadávaní prostredníctvom Google Search
Väčšina príjmov spoločnosti Google pochádza z jej hlavného produktu: vyhľadávača Google Search. Na inteligentných mobilných zariadeniach majú používatelia prístup k vyhľadávaču Google Search prostredníctvom aplikácie Google Search alebo prostredníctvom iných vstupných bodov, ako je napríklad miniaplikácia vyhľadávacieho panela (search widget) alebo adresový riadok nachádzajúci sa v prehliadači. Tento vyhľadávač poskytuje služby všeobecného vyhľadávania („general search services“) a umožňuje používateľom hľadať odpoveď na svoje otázky na celom internete (odôvodnenia 94 až 101 a 106 napadnutého rozhodnutia).
Obchodný model spoločnosti Google je založený na interakcii medzi produktmi a službami súvisiacimi s internetom, ktoré ponúka používateľom väčšinou bezplatne, na jednej strane a službami online reklamy, z ktorých získava veľkú väčšinu svojich príjmov, na druhej strane. OS Android, obchod s aplikáciami Play Store, aplikácia Google Search, prehliadač Chrome, e‑mailová služba Gmail, služba na ukladanie a úpravu obsahu Google Drive, geolokalizačná služba Google Maps, služba na šírenie obsahu YouTube sú teda ponúkané bezplatne. Ostatné služby sú platené, ako napríklad Google Play Music and Movie, a niektoré ponúkajú platenú prémiovú verziu, ako napríklad YouTube a Google Drive (odôvodnenie 107 a poznámka pod čiarou 65 napadnutého rozhodnutia). Napríklad v roku 2016 online reklama tvorila 88,7 % celkových príjmov spoločnosti Google, z toho 80 % bolo vytvorených prostredníctvom stránok spoločnosti Google, najmä domovskej stránky vyhľadávača Google Search (odôvodnenia 105 až 107 a poznámka pod čiarou 62 napadnutého rozhodnutia).
Na rozdiel od obchodného modelu používaného napríklad spoločnosťou Apple, ktorý je založený na vertikálnej integrácii a predaji inteligentných mobilných zariadení vyššej triedy, obchodný model spoločnosti Google je založený predovšetkým na zvyšovaní počtu používateľov jej služieb internetového vyhľadávania, aby mohla predávať svoje služby online reklamy (odôvodnenie 153 napadnutého rozhodnutia).
Počas interakcie používateľov s jej produktmi a službami Google zhromažďuje údaje o ich obchodných aktivitách a používaní ich zariadení. Získané údaje zahŕňajú najmä kontaktné údaje (meno, adresa, e‑mailová adresa, telefónne číslo); identifikačné údaje účtu (používateľské meno a heslo); demografické údaje (pohlavie a dátum narodenia); údaje o použitej karte alebo bankovom účte; informácie o obsahu zobrazovanom používateľovi (reklama, navštívené stránky, atď.); údaje o interakcii, ako napríklad „kliknutia“; polohu; údaje o použitom zariadení a operátorovi. Tieto údaje umožňujú spoločnosti Google posilniť jej schopnosť zobrazovať relevantné odpovede na vyhľadávanie a relevantné reklamy (odôvodnenia 109 až 111 napadnutého rozhodnutia).
b)

Praktiky prijaté pri prechode na mobilný internet
Obchodný model spoločnosti Google bol pôvodne vyvinutý v prostredí osobných počítačov (PC), v prípade ktorých bol prehliadač hlavným vstupným bodom na internet. V polovici prvého desaťročia 21. storočia si Google uvedomila, že vývoj mobilného internetu bude predstavovať zásadnú zmenu v návykoch používateľov, najmä vzhľadom na možnosti, ktoré ponúka geolokalizácia.
Táto predpokladaná expanzia podnietila spoločnosť Google k vypracovaniu stratégie na predvídanie dôsledkov tejto zmeny a na zaistenie toho, aby používatelia uskutočňovali vyhľadávanie na mobilných zariadeniach prostredníctvom Google Search (odôvodnenia 112 až 117 napadnutého rozhodnutia). Táto stratégia mala viacero aspektov.
Po prvé v roku 2005 Google kúpila pôvodného vývojára OS Android, aby na seba prevzala jeho vývoj a údržbu (odôvodnenia 120 až 123 napadnutého rozhodnutia). OS Android sa OEM, PMS a vývojárom aplikácií poskytuje bezplatne prostredníctvom licencie s otvoreným zdrojovým kódom, licencie AOSP (odôvodnenie 124 napadnutého rozhodnutia). OS Android je tiež súčasťou „ekosystému“ obsahujúceho ďalšie prvky, ako sú všetky služby Google Mobile (GMS bundle alebo Google Mobile Services, ďalej len „balík GMS“) (pozri odôvodnenie 133 napadnutého rozhodnutia), ktorý zahŕňa okrem iného obchod s aplikáciami Play Store, aplikáciu Google Search a prehliadač Chrome. Prvé komerčné verzie zariadení s OS Android boli uvedené na trh v rokoch 2008 – 2009.
Po druhé v roku 2007 Google uzatvorila dohodu so spoločnosťou Apple, na základe ktorej bol Google Search nastavený ako predvolená služba všeobecného vyhľadávania na všetkých inteligentných mobilných zariadeniach, ktoré Apple uvádza na trh od modelu iPhone. Vďaka tejto dohode Google Search predstavoval v roku 2010 viac ako polovicu návštevnosti internetu na zariadeniach iPhone a takmer jednu tretinu celkovej návštevnosti internetu v mobilnej sieti (odôvodnenia 118 a 119 napadnutého rozhodnutia).
Google je okrem toho aktívna aj v oblasti výroby zariadení Google Android s vlastnými radmi Nexus a Pixel (odôvodnenia 152 a 153 napadnutého rozhodnutia).
c)

Jediné porušenie s viacerými aspektmi
V prejednávanej veci Komisia konštatovala, že niektoré aspekty stratégie, ktorú Google uplatňovala s cieľom prispôsobiť svoj obchodný model prechodu na mobilný internet, predstavovali zneužitie dominantného postavenia.
Má ísť o sporné obmedzenia, ktoré Google uložila OEM a PMS s cieľom zabezpečiť, aby návštevnosť na zariadeniach Google Android bola nasmerovaná na vyhľadávač Google Search. Tieto praktiky mali podľa Komisie za následok, že konkurentom spoločnosti Google – ako napríklad Qwant alebo Seznam – bola upretá možnosť súťažiť s ňou na základe svojej kvality a spotrebitelia v Európskej únii prišli o výhody efektívnej hospodárskej súťaže, ako napríklad o možnosť používať vyhľadávač, ktorý kladie na popredné miesto ochranu súkromia, je prispôsobený jazykovým osobitostiam alebo sa zameriava na obsah s pridanou hodnotou, najmä v oblasti informácií.
Ako bolo uvedené vyššie, podľa oddielov 11 až 13 napadnutého rozhodnutia boli sporné obmedzenia trojaké:
–
obmedzenia obsiahnuté v DDMA, na základe ktorých Google uložila OEM povinnosť predinštalovať jej aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie (Google Search) a aplikáciu na prehliadanie (Chrome), aby mohli získať licenciu na používanie jej obchodu s aplikáciami (Play Store);
–
obmedzenia obsiahnuté v DAF, na základe ktorých OEM, ktorí chceli predinštalovať aplikácie spoločnosti Google, nemohli predávať zariadenia využívajúce verzie operačného systému Android, ktoré Google neschválila;
–
obmedzenia obsiahnuté v DPP na základe portfólia, na základe ktorých Google poskytovala OEM a PMS určité percento zo svojich príjmov z reklamy, pokiaľ títo výrobcovia alebo prevádzkovatelia súhlasili s tým, že nepredinštalujú konkurenčnú službu všeobecného vyhľadávania na nijaké zo svojich zariadení patriacich do portfólia vymedzeného spoločnou dohodou.
Podľa názoru Komisie sporné obmedzenia boli súčasťou celkovej stratégie spoločnosti Google zameranej na upevnenie jej dominantného postavenia na trhu všeobecného internetového vyhľadávania v čase, keď význam mobilného internetu výrazne rástol (pozri oddiel 14 napadnutého rozhodnutia).
Cieľom tejto stratégie bolo zachovať šance spoločnosti Google, že používatelia budú pri všeobecnom vyhľadávaní na internete používať jej vyhľadávač, čo by jej zaručilo nielen získanie zodpovedajúcich príjmov z reklamy, ale aj získanie informácií potrebných na zlepšovanie jej služieb. Hoci používala početné a vzájomne pôsobiace prostriedky, cieľ bol v zásade rovnaký:
–
účelom DDMA bolo umožniť spoločnosti Google zabezpečiť, že zariadenia Google Android uvádzané na trh majú aplikáciu Google Search a prehliadač Chrome, dva hlavné vstupné body pre všeobecné vyhľadávanie; dôsledkom predinštalácie týchto aplikácií tak bola možnosť spoločnosti Google využívať „efekt statusu quo“ spojený s týmito aplikáciami, čo je výhoda, ktorá mala významný vplyv na hospodársku súťaž tým, že znižovala najmä možnosti výberu dostupné spotrebiteľom,
–
účelom DAF bolo umožniť spoločnosti Google zabrániť vzniku riešení, ktoré by mohli viesť k využívaniu OS Android na jej úkor; spoločnosti Amazon sa tak nepodarilo využiť Android na vyvinutie vlastných riešení z hľadiska zodpovedajúcich aplikácií a služieb,
–
účelom DPP na základe portfólia, ktoré sa síce nevzťahovali na všetky zariadenia Google Android a vykonávali sa len po krátku dobu, bolo umožniť spoločnosti Google získať to, čo nebolo formálne upravené v iných dohodách, a to exkluzivitu; na základe týchto dohôd o podiele na príjmoch sa totiž významní OEM a PMS zaviazali, že predinštalujú len vyhľadávač Google Search.
Je tiež potrebné zdôrazniť dôležitý bod odôvodnenia, ktoré Komisia rozvinula v napadnutom rozhodnutí, najmä v odôvodneniach 738 a 739 a v oddiele 14.2.
Komisia totiž identifikovala tri druhy sporných obmedzení v DDMA, DAF a DPP na základe portfólia a domnievala sa, že tieto obmedzenia viedli k „štyrom samostatným porušeniam“ článku 102 ZFEÚ.
Komisia však tiež konštatovala, že tieto obmedzenia a z nich vyplývajúce porušenia sledovali rovnaký cieľ, navzájom sa dopĺňali a boli navzájom závislé. Spoločne tak predstavovali „jediné a trvajúce porušovanie“, za ktoré bola uložená jediná pokuta.
Takéto porušovanie malo teda viacero aspektov, z ktorých každý sa časom vyvíjal podľa vlastných parametrov, pričom všetky spájal spoločný cieľ, ktorým bolo zabezpečiť spoločnosti Google čo najlepší prístup k všeobecným vyhľadávaniam uskutočňovaným spotrebiteľmi na inteligentných mobilných zariadeniach. Existoval tiež nezanedbateľný „kumulatívny účinok“ spojený s kombináciou jednotlivých aspektov tohto porušovania. Predovšetkým účinky sporných obmedzení neboli rovnaké od okamihu, keď záruka prítomnosti, hoci nie výhradnej, ktorú umožnili DDMA, bola posilnená exkluzivitou priznanou na základe DPP.
2.

O pravidlách súdneho preskúmania
Treba pripomenúť, že systém súdneho preskúmania rozhodnutí Komisie týkajúcich sa konaní podľa článkov 101 a 102 ZFEÚ pozostáva z preskúmavania zákonnosti aktov inštitúcií, ktoré stanovuje článok 263 ZFEÚ, a ktoré môže byť doplnené na základe článku 261 ZFEÚ a na návrh žalobcu tak, že Všeobecný súd uplatní svoju neobmedzenú súdnu právomoc, pokiaľ ide o sankcie uložené v tejto oblasti Komisiou (pozri rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovanú judikatúru).
a)

Hĺbkové preskúmanie všetkých relevantných skutočností
Pokiaľ ide o preskúmanie zákonnosti stanovené v článku 263 ZFEÚ, treba uviesť, že jeho rozsah sa vzťahuje na všetky časti rozhodnutí Komisie týkajúcich sa konaní podľa článkov 101 a 102 ZFEÚ, ktorých hĺbkové právne aj vecné preskúmanie vykonáva súd Únie s prihliadnutím na dôvody uplatnené žalobcom a s ohľadom na všetky relevantné skutočnosti, ktoré žalobca predloží (pozri rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovanú judikatúru).
V tejto súvislosti v rozsahu, v akom napadnuté rozhodnutie sankcionuje pokutou a penále porušenie práva hospodárskej súťaže, súd Únie musí najmä nielen preveriť vecnú presnosť dôkazov predložených Komisiou, ich spoľahlivosť a súladnosť, ale aj preskúmať, či tieto dôkazy predstavujú súhrn podstatných údajov, ktoré musia byť zohľadnené pri posúdení existencie skutočností zakladajúcich porušenie, a či sú spôsobilé opodstatniť výklad, ktorý vo vzťahu k nim podala Komisia v napadnutom rozhodnutí (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. decembra 2011, Chalkor/Komisia,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, bod
a citovanú judikatúru).
Na rozdiel napríklad od analýzy budúceho vývoja, ktorá sa vyžaduje pri skúmaní navrhovanej koncentrácie a pri ktorej je potrebné predvídať udalosti, ktoré s väčšou či menšou pravdepodobnosťou môžu nastať v budúcnosti, ak nebude prijaté rozhodnutie zakazujúce plánovanú koncentráciu alebo upresňujúce jej podmienky, totiž Komisia pri ukladaní sankcií za zneužitie dominantného postavenia najčastejšie preskúmava minulé udalosti, o ktorých sú vo všeobecnosti k dispozícii početné dôkazy umožňujúce pochopiť ich príčiny a posúdiť ich vplyv na efektívnu hospodársku súťaž (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. februára 2005, Komisia/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, bod
).
V takej situácii je povinnosťou Komisie dokázať nielen existenciu zneužitia, ale aj dĺžku jeho trvania. Komisia je konkrétne povinná preukázať porušenie, ktoré konštatuje, a pripojiť vhodné dôkazy na to, aby z právneho hľadiska dostatočne preukázala existenciu skutočností zakladajúcich porušenie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 5. októbra 2011, Romana Tabacchi/Komisia,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
a citovanú judikatúru, a z 15. júla 2015, Trafilerie Meridionali/Komisia,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, bod
a citovanú judikatúru).
Pokiaľ má súd pochybnosti, musia byť tieto pochybnosti v prospech podniku, ktorý je adresátom rozhodnutia konštatujúceho porušenie. Súd preto nemôže dospieť k záveru, že Komisia dostatočne právne preukázala existenciu daného porušenia, ak má v tomto ohľade naďalej pochybnosť, čo platí najmä v rámci žaloby smerujúcej k zrušeniu alebo zmene rozhodnutia, ktorým sa ukladá pokuta (pozri v tomto zmysle rozsudky z 5. októbra 2011, Romana Tabacchi/Komisia,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
a citovanú judikatúru, a z 15. júla 2015, Trafilerie Meridionali/Komisia,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, bod
a citovanú judikatúru).
Konkrétne, ak Komisia konštatuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, pričom sa opiera o domnienku, že preukázané skutočnosti nemožno objasniť inak než z hľadiska existencie protisúťažného správania, súd Únie musí zrušiť predmetné rozhodnutie, pokiaľ dotknutý podnik predloží argumentáciu, ktorá stavia skutočnosti preukázané Komisiou do iného svetla a ktorá tak umožňuje nahradiť objasnenie týchto skutočností iným prijateľným vysvetlením, než je to, ktoré si zvolila Komisia na vyvodenie záveru o existencii porušenia. V takom prípade sa totiž nemožno domnievať, že Komisia predložila dôkaz o existencii porušenia práva hospodárskej súťaže (pozri v tomto zmysle rozsudky z 28. marca 1984, Compagnie royale asturienne des mines a Rheinzink/Komisia,
29/83 a 30/83
,
EU:C:1984:130
, bod
, a z 31. marca 1993, Ahlström Osakeyhtiö a i./Komisia,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, body
a
).
V prípade pochybností o existencii skutočnosti zakladajúcej porušenie je totiž potrebné zohľadniť zásadu prezumpcie neviny, ktorá je súčasťou základných práv chránených v právnom poriadku Únie a ktorá bola zakotvená v článku 48 ods. 1 Charty základných práv Európskej únie. Vzhľadom na povahu predmetných porušení, ako aj na povahu a stupeň prísnosti sankcií, ktoré sú s tým spojené, sa zásada prezumpcie neviny uplatňuje najmä na konania týkajúce sa porušenia pravidiel hospodárskej súťaže uplatniteľných na podniky, ktorých výsledkom môže byť uloženie pokút alebo penále. Je teda nevyhnutné, aby Komisia predložila presné a zhodujúce sa dôkazy na podloženie pevného presvedčenia, že došlo k spáchaniu porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudky z 5. októbra 2011, Romana Tabacchi/Komisia,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
a citovanú judikatúru, a z 15. júla 2015, Trafilerie Meridionali/Komisia,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, bod
a citovanú judikatúru).
Hoci je potrebné, aby Komisia na podporu pevného presvedčenia, že došlo k porušeniu, predložila presné a zhodujúce sa dôkazy, treba zdôrazniť, že každý dôkaz predložený Komisiou však nemusí nevyhnutne zodpovedať týmto kritériám vo vzťahu ku každému prvku porušenia. Postačuje, ak súbor indícií, o ktoré sa táto inštitúcia opiera, posudzovaný celkovo zodpovedá tejto požiadavke (pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. januára 2017, Komisia/Keramag Keramische Werke a i.,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
, bod
a citovanú judikatúru).
b)

Neobmedzená právomoc vo vzťahu k pokute
Pokiaľ ide o neobmedzenú súdnu právomoc, ktorá bola priznaná súdu Únie článkom 31 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch [101 a 102 ZFEÚ] (
Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1
; Mim. vyd. 08/002, s. 205) v súlade s článkom 261 ZFEÚ, táto právomoc oprávňuje súd, aby nad rámec jednoduchého preskúmavania zákonnosti sankcie nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením a v dôsledku toho zrušil, znížil alebo zvýšil uloženú pokutu alebo penále (pozri rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovanú judikatúru).
Na splnenie požiadaviek neobmedzenej právomoci pri preskúmaní v zmysle článku 47 Charty základných práv, pokiaľ ide o pokutu, je súd Únie povinný pri výkone právomocí stanovených v článkoch 261 a 263 ZFEÚ preskúmať každú výhradu právnej alebo skutkovej povahy, ktorá má preukázať, že výška pokuty nie je primeraná závažnosti a obdobiu trvania porušenia (pozri rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovanú judikatúru).
V tomto kontexte bolo predovšetkým rozhodnuté, že závažnosť porušenia musí byť predmetom individuálneho posúdenia a že na určenie výšky pokút je nutné zohľadniť trvanie porušenia a všetky faktory, ktoré môžu ovplyvniť posúdenie jeho závažnosti, akými sú okrem iného konanie dotknutého podniku, jeho úloha pri vytvorení zneužívajúcich praktík, prospech, ktorý z týchto praktík podnik mohol získať, alebo tiež intenzita protisúťažného správania (pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, body
a
a citovanú judikatúru).
Tento postup nevyžaduje, aby Všeobecný súd uplatnil usmernenia Komisie k metóde stanovovania pokút (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. septembra 2016, Trafilerie Meridionali/Komisia,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, body
až
).
Súd Únie môže teda zmeniť napadnutý akt aj bez toho, aby ho zrušil, s cieľom zrušiť, znížiť alebo zvýšiť uloženú pokutu. Táto právomoc sa má vykonávať tak, aby sa zohľadnili všetky skutkové okolnosti. Z toho vyplýva, že súd Únie je oprávnený uplatniť svoju neobmedzenú právomoc, pokiaľ je mu predložená na posúdenie otázka výšky pokuty, pričom s výkonom tejto právomoci je spojené konečné prenesenie právomoci ukladať sankcie na tento súd (pozri uznesenie zo 7. júla 2016, Westfälische Drahtindustrie a Pampus Industriebeteiligungen/Komisia,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
, body
až
a citovanú judikatúru).
3.

O vykonávaní dôkazov a o rôznych námietkach vznesených v tejto súvislosti
V rámci konania o prejednávanej žalobe Komisia aj Google spochybňujú relevantnosť či dokonca prípustnosť niektorých tvrdení a súvisiacich dôkazov, ktoré predložili ony alebo vedľajší účastníci konania.
Ide napríklad o niektoré vyhlásenia, ktoré poskytol istý vedúci pracovník alebo istý zamestnanec spoločnosti Google alebo istá dotknutá osoba, niektoré vyhlásenia alebo správy, ktoré na žiadosť účastníka konania predložila tretia osoba vystupujúca v postavení znalca, a dokumenty predložené na účely preukázania existencie skutočnosti, ktorú možno kvalifikovať ako všeobecne známu, ktorá je uvedená v napadnutom rozhodnutí a ktorá je spochybnená v konaní na Všeobecnom súde, a to konkrétne pojem „efekt statusu quo“, ktorým sa v psychológii označuje iracionálne správanie vysvetľujúce nechuť k zmene. Ide tiež o dokumenty, ktoré boli vytvorené na základe vlastných interných informácií určitého podniku a predložené na podporu alebo na vyvrátenie tvrdenia uvedeného v napadnutom rozhodnutí alebo v rámci konania o prejednávanej žalobe.
V tejto súvislosti treba po prvé pripomenúť, že preskúmanie zákonnosti rozhodnutia Komisie týkajúceho sa konania o uplatnení článku 101 alebo 102 ZFEÚ sa vykonáva s ohľadom na všetky skutočnosti predložené žalobcom bez ohľadu na to, či nastali pred alebo po prijatí napádaného rozhodnutia, či boli predtým predložené v rámci správneho konania alebo prvýkrát v rámci konania o žalobe podanej na Všeobecný súd, ak sú tieto skutočnosti relevantné (pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a i./Komisia,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, bod
a citovanú judikatúru).
Rovnako Všeobecnému súdu prináleží, aby v rámci svojej neobmedzenej právomoci ku dňu prijatia svojho rozhodnutia posúdil, či bola žalobcovi uložená primeraná pokuta (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. júla 2014, Esso a i./Komisia,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
, bod
a citovanú judikatúru). V tomto rámci je Všeobecný súd oprávnený zohľadniť všetky skutkové okolnosti, ktoré považuje za relevantné, a to bez ohľadu na to, či predchádzali prijatému rozhodnutiu alebo nastali až po ňom (uznesenie zo 7. júla 2016, Westfälische Drahtindustrie a Pampus Industriebeteiligungen/Komisia,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
, bod
a citovaná judikatúra).
V prejednávanej veci z týchto zásad vyplýva, že ak sú tvrdenia a súvisiace dôkazy, ktoré žalobkyne predložili po prvýkrát na Všeobecnom súde, relevantné pre jeho posúdenie, nemôžu byť zamietnuté z dôvodu, že neboli predtým predložené Komisii v rámci správneho konania.
Po druhé treba tiež uviesť, že v práve Únie platí zásada voľného hodnotenia dôkazov, z ktorej vyplýva po prvé, že ak bol dôkaz riadne získaný, nemožno jeho prípustnosť spochybniť pred Všeobecným súdom, a po druhé, že jediným relevantným kritériom pre posúdenie dôkaznej hodnoty riadne predložených dôkazov je ich dôveryhodnosť (pozri rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovanú judikatúru).
V súlade s touto zásadou sa v prejednávanej veci zdá, že Všeobecný súd nemá dôvod domnievať sa, že jednotlivé dôkazy predložené účastníkmi konania neboli získané riadne alebo nie sú dostatočne dôveryhodné na to, aby ich zohľadnil pri svojom posúdení.
V tejto súvislosti, pokiaľ ide o dôkaznú hodnotu jednotlivých dôkazov, proti ktorým boli vznesené námietky, možno uviesť nasledovné.
V prvom rade, pokiaľ ide o vyhlásenia vedúceho pracovníka alebo zamestnanca spoločnosti Google alebo o vyhlásenia dotknutej osoby, je potrebné uviesť, že hoci sa nemožno domnievať, že tieto vyhlásenia nemajú nijakú dôkaznú hodnotu, skutočnosťou zostáva, že tieto vyhlásenia majú buď zmierniť alebo podložiť zodpovednosť podniku, ktorého sa konanie týka, s cieľom obhájiť ho alebo ho obviniť, v závislosti od záujmov účastníka konania, ktorý dané vyhlásenie predložil. Preto v prípade, ak majú tieto vyhlásenia dôkaznú hodnotu, treba ju relativizovať vo vzťahu k dôkaznej hodnote jednotlivých dokumentov, ako sú e‑maily alebo iné interné dokumenty, ktoré sa priamo týkajú predmetného obdobia a predmetných skutkových okolností (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. júla 2008, Lafarge/Komisia,
T‑54/03
, neuverejnený,
EU:T:2008:255
, bod
).
Podobne tak, pokiaľ ide o vyhlásenia alebo správy, ktoré na žiadosť účastníka konania usilujúceho sa podporiť svoje tvrdenia predložila tretia osoba vystupujúca v postavení znalca, treba uviesť, že dôkazná hodnota takýchto dokumentov sa posudzuje z viacerých hľadísk. Ich autor musí jednak dbať na to, aby uviedol svoju kvalifikáciu a skúsenosti a vysvetlil, akým spôsobom sú relevantné pre vydanie stanoviska k skúmanej otázke. Obsah tohto stanoviska tiež musí uvádzať dôvody, prečo má byť zohľadnené, či už ide o spoľahlivosť použitej metodiky, alebo o relevantnosť odpovede na túto otázku pre potreby prejednávanej veci. V prejednávanej veci Všeobecný súd preskúmal tieto dokumenty so zreteľom na tieto zásady a pripomienky predložené účastníkmi konania.
Napokon, pokiaľ ide o dokumenty predložené na účely preukázania existencie skutočnosti, ktorú možno kvalifikovať ako všeobecne známu, ktorá je uvedená v napadnutom rozhodnutí, z judikatúry vyplýva, že tieto dokumenty sa majú považovať za prípustné [pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. februára 2020, Hickies/EUIPO (Tvar šnúrky do topánok),
T‑573/18
,
EU:T:2020:32
, bod
]. Takéto dokumenty sa v podstate obmedzujú na preukázanie existencie konsenzu, pokiaľ ide o význam, ktorý niektoré podniky bežne pripisujú pojmu „efekt statusu quo“, ktorý Komisia prevzala v napadnutom rozhodnutí.
Po tretie treba konštatovať, že hoci podľa článku 85 rokovacieho poriadku sa dôkazy a návrhy na vykonanie dôkazov predkladajú v rámci prvej výmeny vyjadrení, hlavní účastníci konania ich ešte môžu predložiť v replike aj v duplike na podporu svojich tvrdení, alebo výnimočne aj pred skončením ústnej časti konania za predpokladu, že omeškanie s ich predložením je odôvodnené. Z judikatúry však vyplýva, že na návrh na vykonanie dôkazu opaku a na návrh na doplnenie vykonaného dokazovania predložený v nadväznosti na tvrdenie alebo dôkaz opaku druhého účastníka konania predložený v jeho vyjadrení k žalobe sa nevzťahuje pravidlo o vylúčení dôkazov uvedené v tomto ustanovení. Toto ustanovenie sa totiž týka nových návrhov na vykonanie dôkazov a má sa vykladať s prihliadnutím na článok 92 ods. 7 rokovacieho poriadku, ktorý výslovne stanovuje, že právo na vykonanie dôkazu opaku a právo navrhnúť doplnenie vykonaného dokazovania tým nie sú dotknuté (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisia,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, body
a
, a z 5. decembra 2006, Westfalen Gassen Nederland/Komisia,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, bod
).
V prejednávanej veci z preskúmania jednotlivých námietok vznesených účastníkmi konania proti relevantnosti či dokonca prípustnosti niektorých tvrdení a súvisiacich dôkazov predložených hlavnými alebo vedľajšími účastníkmi konania vyplýva, že všetky tieto námietky je možné zamietnuť z dôvodu, že tieto tvrdenia a dôkazy súvisia s uplatnením zásady kontradiktórnosti, keďže dotknuté osoby ich predložili s cieľom reagovať na tvrdenie alebo dôkaz opaku, ktorý bol práve predložený Všeobecnému súdu.
Z tohto hľadiska sa Všeobecný súd domnieva, že tak dôkazy, ktoré boli predložené prvýkrát v rámci žaloby, ako aj uvedené skutočnosti alebo predložené dôkazy, ktoré majú vyvrátiť tvrdenia uvedené iným účastníkom konania v priebehu konania, v prípade potreby s prihliadnutím na interné informácie, alebo potvrdiť všeobecne známu skutočnosť, nemožno vyhlásiť za neprípustné a ich relevantnosť môže byť následne posúdená v rámci preskúmania jednotlivých žalobných dôvodov uvedených proti napadnutému rozhodnutiu.
Práve s prihliadnutím na tieto úvahy je potrebné preskúmať jednotlivé žalobné dôvody, ktoré Google uviedla na podporu žaloby, ako aj všetky dôkazy predložené účastníkmi konania.
B.

O prvom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení vymedzenia relevantného trhu a existencie dominantného postavenia
Prvým žalobným dôvodom, ktorý je rozdelený na tri časti, Google vytýka Komisii, že sa dopustila viacerých nesprávnych posúdení pri vymedzení relevantných trhov a následnom posúdení jej dominantného postavenia na niektorých z týchto trhov.
1.

Kontext
Na úvod, aby bolo možné posúdiť pojem hospodárska súťaž medzi „ekosystémami“, na ktorý Google kladie dôraz v rámci tohto žalobného dôvodu, treba jednak pripomenúť, čo je hlavnou otázkou pri určovaní relevantného trhu v oblasti zneužitia dominantného postavenia, a jednak preskúmať osobitosti prejednávanej veci.
a)

Pojmy relevantný trh, dominantné postavenie a konkurenčné tlaky, najmä v prípade existencie „ekosystému“
Treba pripomenúť, že v rámci uplatnenia článku 102 ZFEÚ je cieľom určenia relevantného trhu vymedziť okruh, vnútri ktorého sa má posúdiť otázka, či sa dotknutý podnik môže správať do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov [pozri rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
a citovanú judikatúru].
Určenie relevantného trhu teda v zásade predchádza posúdeniu prípadnej existencie dominantného postavenia dotknutého podniku. Toto určenie predpokladá definovanie po prvé výrobkov alebo služieb tvoriacich súčasť relevantného trhu (ďalej len „trh s výrobkami“) a následne po druhé geografického rozmeru tohto trhu [pozri rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, body
a
a citovanú judikatúru].
Pokiaľ ide o trh s výrobkami, pojem relevantný trh znamená, že efektívna hospodárska súťaž môže existovať medzi výrobkami alebo službami, ktoré sú jeho súčasťou, čo predpokladá dostatočný stupeň zastupiteľnosti alebo nahraditeľnosti medzi týmito výrobkami a týmito službami. Zameniteľnosť alebo nahraditeľnosť sa neposudzuje len vzhľadom na objektívne vlastnosti predmetných výrobkov a služieb. Je takisto potrebné zohľadniť podmienky hospodárskej súťaže a štruktúru dopytu a ponuky na tomto trhu [pozri rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
a citovanú judikatúru].
Z hľadiska geografického rozmeru relevantný trh zodpovedá územiu, na ktorom sú podmienky hospodárskej súťaže podobné a predstavujú celok, ktorý je dostatočne homogénny na to, aby sa mohol posudzovať vo svojej celistvosti a aby bolo možné posúdiť vplyv hospodárskej sily dotknutého podniku (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. februára 1978, United Brands a United Brands Continentaal/Komisia,
27/76
,
EU:C:1978:22
, body
,
,
a
).
V súlade s týmito zásadami sa teda dominantné postavenie podľa článku 102 ZFEÚ týka takého silného hospodárskeho postavenia podniku, ktoré mu umožňuje brániť zachovaniu efektívnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu tým, že mu dáva možnosť správať sa do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a napokon aj spotrebiteľov (rozsudok zo 14. februára 1978, United Brands a United Brands Continentaal/Komisia,
27/76
,
EU:C:1978:22
, bod
).
V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že účelom určenia relevantného trhu a dominantného postavenia, ktoré má dotknutý podnik na tomto trhu, je nielen vymedziť existenciu a rozsah vnútorných konkurenčných tlakov špecifických pre tento trh, ale aj overiť, že neexistujú vonkajšie konkurenčné tlaky zo strany výrobkov, služieb alebo území iných ako tie, ktoré sú súčasťou skúmaného relevantného trhu.
Vo všeobecnosti je totiž dôležité, aby Komisia identifikovala a vymedzila hranice hospodárskej súťaže medzi podnikmi s cieľom určiť, či dotknutý podnik môže konať do značnej miery nezávisle od tlakov vyvíjaných efektívnou hospodárskou súťažou.
Ako už pritom Súdny dvor uviedol, zameniteľnosť a nahraditeľnosť výrobkov alebo služieb majú prirodzene dynamický charakter, keďže nová ponuka môže zmeniť koncepciu výrobkov alebo služieb považovaných za zameniteľné s výrobkom alebo službou, ktorá sa už nachádza na trhu, alebo za nahraditeľné týmto výrobkom alebo službou, a tým odôvodniť novú definíciu parametrov relevantného trhu [rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
].
Predpokladom takéhoto posúdenia však je, že existuje dostatočný stupeň zameniteľnosti medzi výrobkami alebo službami, ktoré sú súčasťou relevantného trhu, a zamýšľanými výrobkami alebo službami, ktoré majú uspokojiť dopyt na tomto trhu. Tak je to v prípade, ak autor alternatívnej ponuky môže v krátkom čase zareagovať na dopyt s dostatočnou silou na to, aby predstavoval vážnu protiváhu voči sile, ktorú má dotknutý podnik na relevantnom trhu [pozri v tomto zmysle rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, body
a
].
Hoci teda za určitých okolností môže byť vhodné preskúmať vonkajší tlak, ktorý môže alternatívna ponuka predstavovať, je rovnako potrebné zohľadniť zvláštnosti špecifické pre určité situácie, najmä v prípade viacerých vzájomne prepojených trhov.
Hoci totiž uvedené zásady sú stále platné pre vymedzenie jasného a transparentného rámca analýzy pojmov relevantný trh a dominantné postavenie, ich uplatňovanie si niekedy vyžaduje podrobnejšie preskúmanie presahujúce túto samotnú segmentáciu na trhy, aby bolo možné lepšie posúdiť konkurenčné tlaky prevládajúce na týchto trhoch a silné hospodárske postavenie dotknutého podniku.
To platí najmä pre trhy digitálnej ekonomiky, o aké ide v prejednávanej veci, v prípade ktorých môžu mať tradičné parametre, ako sú cena produktov alebo služieb či podiel dotknutého podniku na trhu, menší význam ako v prípade tradičných trhov, v porovnaní s inými premennými, ako sú inovácie, prístupom k údajom, mnohostrannosť, správanie používateľov alebo sieťové účinky.
V prípade digitálneho „ekosystému“, ktorý spája a umožňuje interakciu viacerých kategórií dodávateľov, zákazníkov a spotrebiteľov v rámci platformy, sa produkty alebo služby, ktoré sú súčasťou relevantných trhov tvoriacich tento ekosystém, môžu prekrývať alebo byť navzájom prepojené vzhľadom na ich horizontálnu alebo vertikálnu komplementaritu. Tieto relevantné trhy ako celok môžu mať tiež globálny rozmer vzhľadom na systém, v ktorom sa spájajú ich zložky, a akékoľvek konkurenčné tlaky vyvíjané v rámci tohto systému alebo zo strany iných systémov.
Identifikácia podmienok hospodárskej súťaže relevantných pre posúdenie silného hospodárskeho postavenia dotknutého podniku si teda môže vyžadovať preskúmanie na viacerých úrovniach alebo vo viacerých smeroch, aby bolo možné určiť existenciu a rozsah rôznych konkurenčných tlakov, ktoré môžu byť na tento podnik vyvíjané.
Na záver je v rámci tohto žalobného dôvodu dôležité overiť so zreteľom na tvrdenia účastníkov konania a odôvodnenie uvedené v napadnutom rozhodnutí, či uplatňovanie sily zo strany spoločnosti Google, ktorú jej Komisia pripísala na relevantných trhoch, jej skutočne umožňovalo konať do značnej miery nezávisle od rôznych faktorov spôsobilých vyvíjať tlak na jej správanie.
Ako totiž Google v podstate tvrdila počas správneho konania a ako opätovne tvrdí v rámci tohto žalobného dôvodu, Komisia mala zohľadniť jej tvrdenia, že vzhľadom na konkurenčné tlaky vyvíjané zo strany ekosystému Apple nemala takú silu, aby mohla brániť zachovaniu efektívnej hospodárskej súťaže na relevantných trhoch súvisiacich s ekosystémom Android.
b)

Odlišné, ale vzájomne prepojené trhy
V prejednávanej veci je potrebné najprv uviesť, že Komisia identifikovala štyri druhy relevantných trhov (odôvodnenia 217 a 402 napadnutého rozhodnutia): po prvé celosvetový trh (s výnimkou Číny) s licenciami na OS, v zmysle licencií na operačné systémy pre inteligentné mobilné zariadenia (pozri bod 3 vyššie, ďalej len „trh s licencovateľnými OS“); po druhé celosvetový trh (s výnimkou Číny) s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android; po tretie rôzne vnútroštátne trhy poskytovania služieb všeobecného vyhľadávania v rámci EHP a po štvrté celosvetový trh s internetovými prehliadačmi určenými na mobilné použitie (ďalej len „mobilné internetové prehliadače“) bez špecificky určeného OS.
Komisia ďalej konštatovala, že Google má na prvých troch uvedených trhoch dominantné postavenie (odôvodnenie 439 napadnutého rozhodnutia), to znamená, že sa môže na týchto trhoch správať do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov.
V rámci tejto analýzy Komisia zohľadnila najmä konkurenčný tlak vyvíjaný spoločnosťou Apple na spoločnosť Google, ktorý označila ako „nepriamy tlak“, keďže je vyvíjaný na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií (odôvodnenie 242 napadnutého rozhodnutia), a ktorý považovala za „nedostatočný“ na spochybnenie dominantných postavení spoločnosti Google na relevantných trhoch (odôvodnenia 243, 322, 479 až 559 a 652 až 672 napadnutého rozhodnutia). Podľa napadnutého rozhodnutia Apple a ekosystém iOS neboli v pozícii, aby mohli vyvíjať dostatočný konkurenčný tlak na spoločnosť Google a ekosystém Android.
V tejto súvislosti treba v prvom rade uviesť, že Google vo svojej žalobe z dôvodu účelnosti a bez toho, aby tým bolo dotknuté jej stanovisko v tejto súvislosti, uvádza, že sa rozhodla nenamietať konštatovanie uvedené v napadnutom rozhodnutí, že má dominantné postavenie na jednotlivých vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania.
Vzhľadom na neexistenciu akéhokoľvek tvrdenia v tejto súvislosti okrem následnej letmej poznámky spoločnosti Google k podmienkam hospodárskej súťaže, ktoré Komisia preskúmala v súvislosti s trhom so službami všeobecného vyhľadávania v Českej republike, v prípade ktorého sa nespochybňuje, že trhový podiel spoločnosti Google je menší ako v ostatných krajinách EHP, nie je potrebné, aby Všeobecný súd spochybnil konštatovania Komisie týkajúce sa týchto vnútroštátnych trhov uvedené v odôvodneniach 674 až 727 napadnutého rozhodnutia.
Pre potreby prejednávanej veci je teda potrebné sa domnievať, že Komisia v napadnutom rozhodnutí riadne preukázala, že Google, ktorá sa môže správať do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov, má dominantné postavenie na jednotlivých vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania v rámci EHP (pozri odôvodnenia 674 a 675 napadnutého rozhodnutia a odôvodnenie, na ktorom je tento záver založený).
V druhom rade treba zdôrazniť, že hoci sú v napadnutom rozhodnutí relevantné trhy prezentované samostatne, nemožno ich umelo oddeľovať, keďže všetky majú vzájomne sa dopĺňajúce aspekty, na ktoré Komisia náležite poukázala.
Platí to pre trh s licencovateľnými OS a trh s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android. Aplikácie dostupné v obchode s aplikáciami pre operačný systém Android boli zaujímavé len preto, lebo využívali licencovaný OS Android. Licencovateľný OS bol zas naopak z hľadiska zvýšenia svojej atraktívnosti závislý od počtu, rozmanitosti a kvality aplikácií, ktoré mohli využívať tento OS (odôvodnenia 84 až 88 a 271 napadnutého rozhodnutia).
Rovnako tak nebolo možné oddeliť vnútroštátne trhy so službami všeobecného vyhľadávania od trhu s licencovateľnými OS, od trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android ani od trhu s mobilnými internetovými prehliadačmi bez špecificky určeného OS. Produkty a služby pokryté týmito tromi druhmi relevantných trhov totiž ako celok predstavovali vstupnú bránu k službám všeobecného vyhľadávania (pozri napríklad odôvodnenie 1341 napadnutého rozhodnutia).
V tomto skutkovom kontexte odlišných, avšak vzájomne prepojených relevantných trhov a uplatňovania celkovej stratégie, ktorá bola podľa Komisie zameraná predovšetkým na zabezpečenie dominantného postavenia spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, je potrebné preskúmať tvrdenia uvedené v súvislosti s prvým žalobným dôvodom.
2.

O prvej časti, ktorá sa týka dominantného postavenia licencovateľných OS pre inteligentné mobilné zariadenia
Na účely vymedzenia trhu s licencovateľnými OS sa Komisia domnievala, že je potrebné vylúčiť z tohto trhu operačné systémy pre počítače, operačné systémy pre mobilné zariadenia s obmedzenými funkciami a nelicencovateľné OS, v zmysle operačných systémov pre inteligentné mobilné zariadenia, na ktoré sa neudeľuje licencia, vrátane iOS spoločnosti Apple. Komisia uviedla, že tento trh naproti tomu zahŕňa všetky licencovateľné OS, a nerozlišovala podľa toho, či sú tieto OS určené pre smartfóny alebo pre tablety (odôvodnenia 218 až 267 napadnutého rozhodnutia).
Komisia následne konštatovala, že Google má so svojimi zariadeniami Google Android dominantné postavenie na trhu s licencovateľnými OS. Komisia dospela k tomuto záveru na základe podielu spoločnosti Google na trhu a vývoja tohto podielu v čase, preskúmania prekážok vstupu a expanzie, nedostatku vyrovnávacej kúpnej sily a existencie nedostatočného konkurenčného tlaku vyvíjaného nelicencovateľnými OS, najmä iOS spoločnosti Apple (odôvodnenia 440 až 589 napadnutého rozhodnutia).
V prvej časti prvého žalobného dôvodu Google tvrdí, že Komisia nesprávne posúdila jej postavenie na trhu, keď nezohľadnila jednak konkurenciu zo strany nelicencovateľných OS, najmä iOS spoločnosti Apple, a jednak konkurenciu zo strany licencie AOSP.
a)

O prípustnosti prvej časti
Komisia tvrdí, že prvú časť v rozsahu, v akom smeruje k spochybneniu vymedzenia trhu s licencovateľnými OS, treba vyhlásiť za neprípustnú. Google totiž spochybnila len konštatovanie týkajúce sa jej dominantného postavenia na tomto trhu.
V tejto súvislosti, hoci Google sústreďuje svoje tvrdenia na oblasť svojho údajného dominantného postavenia na trhu s licencovateľnými OS a v tomto zmysle koncipuje názov prvej časti, faktom ostáva, že svojimi tvrdeniami vytýka Komisii, že tento trh vymedzila z hľadiska OEM a nie z hľadiska používateľov alebo vývojárov aplikácií, ktorí by zohľadňovali konkurenčný tlak vyvíjaný spoločnosťou Apple.
Túto argumentáciu možno chápať vo svetle odôvodnenia, ktoré Komisiu viedlo k nezahrnutiu nelicencovateľných OS do relevantného trhu, v rámci ktorého zohľadnila najmä skutočnosť, že konkurencia zo strany spoločnosti Apple je nepriama a nedostatočná, a skutočnosť, že riešenia uvedené v rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), na ktoré sa Google odvolávala, nie sú použiteľné (pozri oddiel 7.3.5 týkajúci sa vymedzenia trhu a odôvodnenia 241 až 245 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho v štádiu vymedzenia trhu s licencovateľnými OS samotná Komisia odkázala na odôvodnenie rozvinuté pri posúdení dominantného postavenia spoločnosti Google na tomto trhu, v ktorom sa zohľadňuje aj konkurenčný tlak potenciálne vyvíjaný spoločnosťou Apple, a to najmä pokiaľ ide o používateľov alebo vývojárov aplikácií (pozri odôvodnenia 243 a 267 napadnutého rozhodnutia, ktoré odkazujú na oddiel 9.3.4 týkajúci sa posúdenia dominantného postavenia).
Preto v rozsahu, v akom Google spochybňuje tak odôvodnenie rozvinuté na vymedzenie trhu s licencovateľnými OS, ako aj odôvodnenie rozvinuté na posúdenie jej dominantného postavenia na tomto trhu, nie je potrebné obmedziť prípustnosť prvej časti na druhú časť namietaného odôvodnenia.
Je preto potrebné vyhlásiť argumentáciu spoločnosti Google uvedenú v rámci prvej časti prvého žalobného dôvodu, ktorou spochybňuje vymedzenie trhu s licenciami na OS, za prípustnú.
b)

O dôvodnosti prvej časti
Google uvádza na podporu prvej časti prvého žalobného dôvodu dve výhrady, pričom prvá je založená na nesprávnom posúdení konkurenčného tlaku vyvíjaného nelicencovateľnými OS, najmä iOS spoločnosti Apple, a druhá je založená na nesprávnom posúdení konkurenčného tlaku vyvíjaného otvorenou povahou licencie AOSP.
1)

O konkurenčnom tlaku zo strany nelicencovateľných OS
Komisia sa v napadnutom rozhodnutí domnievala jednak, že nelicencovateľné OS nie sú súčasťou toho istého trhu ako licencovateľné OS (pozri odôvodnenia 238 až 267 napadnutého rozhodnutia), a jednak, že na dominantné postavenie spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS nemá vplyv konkurenčný tlak, ktorý na tento trh vyvíjajú nelicencovateľné OS spoločností Apple a BlackBerry (pozri odôvodnenia 479 až 589 napadnutého rozhodnutia). Hoci sa teda vymedzenie relevantného trhu a postavenie spoločnosti Google na tomto trhu riešia samostatne, otázky nastolené v týchto dvoch štádiách napadnutého rozhodnutia spolu úzko súvisia.
V tejto súvislosti treba uviesť, že pri vymedzení trhu s licencovateľnými OS Komisia zohľadnila skutočnosť, ktorú Google nenamietala, že OEM nemajú prístup k nelicencovateľným OS, najmä k iOS spoločnosti Apple (odôvodnenie 239 napadnutého rozhodnutia). Úlohu, ktorú môžu zohrávať nelicencovateľné OS, bolo preto možné preskúmať, ako to napokon tvrdí aj Google, len na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií (odôvodnenie 241 bod 2 a odôvodnenie 243 napadnutého rozhodnutia). Komisia sa však domnievala, že táto nepriama konkurencia nie je dostatočná na vyváženie trhovej sily spoločnosti Google (odôvodnenie 243 s odkazom na oddiel 9.3.4 napadnutého rozhodnutia).
Na vyvodenie tohto záveru Komisia zvážila, okrem iného, možnosť malého, ale významného a nie prechodného poklesu kvality (Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality, ďalej len „zhoršenie kvality“ alebo „test SSNDQ“) OS Android. Týmto testom skúmala reakciu používateľov a vývojárov aplikácií na zhoršenie kvality OS Android. Inak povedané, Komisia overila, či Google mohla upustiť od vyvíjania a financovania OS Android bez toho, aby na to jeho používatelia a vývojári aplikácií zareagovali uprednostnením alternatívnej ponuky.
V prvej časti Google vytýka Komisii, že nezohľadnila konkurenciu zo strany spoločnosti Apple na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií tak vo vzťahu k vymedzeniu trhu s licencovateľnými OS, ako aj v štádiu posúdenia jej sily na tom trhu. Po prvé Komisia nesprávne odmietla dôkazy o konkurenčnom tlaku zo strany spoločnosti Apple. Po druhé Komisia nezohľadnila zásady stanovené v rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), ktoré sa týkajú hospodárskej súťaže vertikálne integrovaných podnikov. Po tretie s testom SSNDQ, ktorý zostáva nepresným nástrojom, Komisia podcenila vplyv zhoršenia kvality OS Android, keď nesprávne posúdila citlivosť používateľov na kvalitu OS, význam cenovej politiky spoločnosti Apple, náklady na prechod na iný OS, vernosť používateľov svojim OS a správanie vývojárov aplikácií.
i)

O dôkazoch o konkurenčnom tlaku zo strany spoločnosti Apple
–
Tvrdenia účastníkov konania
Google rovnako ako vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, tvrdí, že Komisia nesprávne zamietla viacero dôkazov o konkurenčnom tlaku zo strany spoločnosti Apple. Má ísť po prvé o významné investície spoločnosti Google do vývoja OS Android, po druhé o pravidelnosť inovácií vydávaných pre OS Android a pre iOS spoločnosti Apple a po tretie o dokumenty uvedené v odôvodneniach 250 až 252 napadnutého rozhodnutia, ktoré svedčia o konkurencii zo strany spoločnosti Apple.
Komisia hneď na úvod zdôrazňuje, že riadne konštatovala, že konkurenčné tlaky zo strany nelicencovateľných OS spoločností Apple a BlackBerry sú nedostatočné. V tejto súvislosti po prvé investície spoločnosti Google do vývoja OS Android sú motivované jej finančným záujmom; po druhé súťaž v oblasti inovácií uvádzaná spoločnosťou Google nie je preukázaná, najmä vzhľadom na to, že používatelia si vyberajú ani nie tak OS, ako skôr zariadenie, a po tretie dokumentov, na ktoré sa Google odvoláva, je málo a nepostačujú na preukázanie existencie dostatočného konkurenčného tlaku zo strany spoločnosti Apple.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
Google opiera svoje tvrdenie, že posúdenie konkurenčného tlaku vyvíjaného spoločnosťou Apple na trhu s licencovateľnými OS a na dominantné postavenie spoločnosti Google na tomto trhu je nesprávne, o rôzne dôkazy, ktoré možno zhrnúť takto:
–
vyhlásenia jedného z jej vedúcich pracovníkov, ktorý uvádza, že Google investovala do OS Android v reakcii na konkurenčný tlak zo strany spoločnosti Apple,
–
niektoré odpovede na žiadosti Komisie o informácie, uvedené v prílohe k žalobe, ktoré preukazujú konkurenčný vzťah medzi spoločnosťami Apple a Google,
–
dva interné dokumenty spoločnosti Google, konkrétne e‑mail zo 16. mája 2012 a interná prezentácia z októbra 2011, spomenuté v odôvodnení 252 napadnutého rozhodnutia, z ktorých vyplýva, že Google je vystavená útokom zo strany svojich konkurentov vrátane spoločnosti Apple a že cieľom spoločnosti Google je konkurovať tomuto vertikálne integrovanému podniku.
V tejto súvislosti treba predovšetkým pripomenúť, že Google nespochybňuje existenciu konkurenčného tlaku zo strany spoločnosti Apple na úrovni OEM, ako ju identifikovala Komisia (pozri odôvodnenia 239, 249 a 252 napadnutého rozhodnutia). Google poukazuje len na konkurenciu vyvíjanú spoločnosťou Apple na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií, ktorú Komisia preskúmala s konštatovaním, že tento konkurenčný tlak je nielen nepriamy, ale tiež nedostatočný (pozri odôvodnenia 242, 243 a odkaz na oddiel 9.3.4, odôvodnenia 249 a 267 napadnutého rozhodnutia).
Ďalej treba konštatovať, že z dôkazov uvádzaných spoločnosťou Google nevyplýva, že Apple vyvíja taký konkurenčný tlak, ktorý jej môže brániť správať sa do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov. Vyhlásenia vedúceho pracovníka spoločnosti Google rovnako ako odpovede jednotlivých podnikov na žiadosti Komisie o informácie totiž neumožňujú preukázať, že nepriama konkurencia zo strany spoločnosti Apple na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií bola dostatočne silná na odrazenie sily spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS. V týchto dokumentoch sa uvádza len to, že Google a ostatné podniky vnímajú spoločnosť Apple ako konkurenta. Nie sú príliš jednoznačné, pokiaľ ide o otázku, či je Google do značnej miery obmedzovaná konkurenciou zo strany spoločnosti Apple na trhu relevantnom v prejednávanej veci. Rovnaký záver treba vyvodiť aj v súvislosti s dvomi internými dokumentmi spoločnosti Google spomenutými Komisiou v odôvodnení 252 napadnutého rozhodnutia, ktoré len potvrdzujú existenciu konkurenčného vzťahu medzi spoločnosťami Google a Apple, neumožňujú však posúdiť jeho dôležitosť ani nemôžu preukázať jeho význam z hľadiska sily spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS.
Pokiaľ ide konkrétnejšie o tvrdenia spoločnosti Google, že výška jej investícií do OS Android a paralelnosť inovácií operačných systémov Android a iOS svedčia o živej hospodárskej súťaži so spoločnosťou Apple, tieto tvrdenia nepostačujú na spochybnenie odôvodnenia, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí.
Po prvé totiž investície spoločnosti Google do vývoja OS Android nemožno samé osebe pripísať dôležitosti konkurenčného tlaku vyvíjaného spoločnosťou Apple na spoločnosť Google na úrovni používateľov inteligentných mobilných zariadení a vývojárov aplikácií pre tieto zariadenia. Ako správne uvádza Komisia, tieto investície možno pripísať hlavne skutočnosti, že OS Android bol kľúčovým prvkom stratégie spoločnosti Google na riešenie výzvy, ktorú predstavoval prechod na mobilný internet, pričom tento OS umožňoval prístup k službám všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google na inteligentných mobilných zariadeniach.
Po druhé Komisia odpovedala na tvrdenie založené na paralelnosti inovácií už v napadnutom rozhodnutí, keď uviedla najmä, pričom toto jej vyjadrenie nie je v rámci prejednávanej žaloby spochybnené, že táto paralelnosť nebola taká pravidelná ako tvrdí Google, keďže niektoré z uvedených aktualizácií operačného systému iOS spoločnosti Apple pred rokom 2011 boli len priebežnými aktualizáciami na udržiavanie OS a nie skutočnými aktualizáciami a spomalenie tempa aktualizácií OS Android od roku 2011, a teda ich zosúladenie s aktualizáciami iOS bolo veľmi pravdepodobne dôsledkom toho, že Google získala od uvedeného roka významnú trhovú silu, ktorá jej umožňovala využívať verzie OS Android po dlhšiu dobu bez nutnosti vynakladať na ich aktualizácie také veľké investície ako v minulosti (pozri odôvodnenia 258 až 262 napadnutého rozhodnutia).
Komisii teda nemožno vytýkať, že relativizovala údajnú súťaž v oblasti inovácií medzi operačnými systémami Android a iOS v období rokov 2008 – 2011, keďže v tomto období boli vyvinuté len tri po sebe nasledujúce verzie operačného systému iOS v porovnaní so siedmimi verziami operačného systému Android. Rovnako tak sa Komisia správne domnievala, že pokles frekvencie aktualizácií OS Android od roku 2011 bol skôr dôkazom na podporu existencie trhovej sily spoločnosti Google než vyjadrením konkurenčného tlaku vyvíjaného spoločnosťou Apple, ktorý v každom prípade nebol dostatočný.
Preto, hoci sa do istej miery možno odvolávať na príčinnú súvislosť medzi aktualizáciou operačného systému iOS a aktualizáciou operačného systému Android, dôkazy uvedené v tomto ohľade neumožňujú preukázať, že táto súvislosť bola natoľko významná, že umožňovala spoločnosti Apple obmedzovať spoločnosť Google takým spôsobom, že sa nemohla správať do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov.
Napokon, pokiaľ ide o kritiku smerujúcu proti tomu, že Komisia v odôvodnení 251 napadnutého rozhodnutia odmietla dokumenty spred roka 2011 z dôvodu, že Google vtedy ešte nemala dominantné postavenie na trhu s licencovateľnými OS, treba konštatovať, že stav hospodárskej súťaže pred a po roku 2011 sa zmenil v dôsledku vývoja postavenia spoločnosti Google na tomto trhu. Dôležitosť konkurenčného tlaku zo strany spoločnosti Apple tak nemožno analyzovať na základe údajov týkajúcich sa obdobia, v ktorom Google nemala dominantné postavenie, a teda Komisia správne konštatovala, že predmetné dokumenty nie sú na účely jej posúdenia relevantné. Toto posúdenie by sa navyše nezmenilo, ani keby sa tieto údaje zohľadnili, keďže síce svedčia o konkurenčnom tlaku zo strany spoločnosti Apple, neumožňujú však posúdiť jeho dôležitosť ani nemôžu preukázať jeho význam z hľadiska sily spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS.
V dôsledku toho treba zamietnuť všetky tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa posúdenia určitých dôkazov o konkurenčnom tlaku vyvíjanom zo strany operačného systému iOS spoločnosti Apple na trhu s licencovateľnými OS.
ii)

O zohľadnení rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), a o súlade s predchádzajúcou rozhodovacou praxou
–
Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že Komisia sa nezohľadnením konkurenčného tlaku zo strany spoločnosti Apple dopustila rovnakého pochybenia, aké Súd prvého stupňa sankcionoval v rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
). V uvedenej veci Súd prvého stupňa rozhodol, že na účely posúdenia postavenia neintegrovaného podniku na nadväzujúcom trhu sa má zohľadniť konkurencia zo strany integrovaných podnikov na tomto trhu. Google tiež tvrdí, že Komisia narušila konzistentnosť svojej rozhodovacej praxe.
Komisia poznamenáva, že skutkový kontext prejednávanej veci sa líši od skutkového kontextu veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), najmä v tom, že medzi spoločnosťami Apple a Google neexistovala hospodárska súťaž na úrovni OEM. Okrem toho rozhodnutia, na ktoré sa Google odvoláva, nevykazujú nijaký nesúlad s praxou Komisie.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
V prvom rade, pokiaľ ide o zohľadnenie rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), treba pripomenúť, že tento rozsudok je rozhodnutím o žalobe o neplatnosť podanej proti rozhodnutiu, ktorým bola koncentrácia medzi dvomi podnikmi, Schneider Electric SA a Legrand SA, vyhlásená za nezlučiteľnú s vnútorným trhom. V uvedenom rozsudku Súd prvého stupňa zrušil rozhodnutie Komisie okrem iného z dôvodu, že nezohľadnila trhovú silu integrovaných podnikov a tým nadhodnotila trhovú silu neintegrovaných podnikov, najmä silu subjektu, ktorý vznikol fúziou spoločností Schneider a Legrand.
Presnejšie z bodu 282 rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), vyplýva, že neintegrovaní výrobcovia komponentov pre elektrické panelové rozvádzače, akými sú Schneider a Legrand, čelili konkurencii zo strany integrovaných výrobcov na dvoch úrovniach. Táto konkurencia sa prejavila priamo v účasti integrovaných výrobcov a zostavovateľov z ich sietí na verejných obstarávaniach, na ktorých sa zúčastňovali aj neintegrovaní výrobcovia v spojení s inými zostavovateľmi na
ad hoc
základe. Prejavila sa tiež nepriamo v tom, že integrovaní výrobcovia predávali svoje komponenty zostavovateľom, ktorí uspeli vo verejnom obstarávaní, ale nepatrili do ich sietí. V oboch prípadoch neintegrovaní výrobcovia čelili konkurencii zo strany integrovaných výrobcov.
Skutkový kontext prejednávanej veci sa však líši od skutkového kontextu veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
). Po prvé nadväzujúci trh nebol charakterizovaný verejnými obstarávaniami, v ktorých by spoločnosti Apple a Google priamo predkladali ponuky. Hospodárska súťaž na nadväzujúcom trhu používateľov existovala medzi spoločnosťou Apple a ostatnými OEM, ktorí nezostavovali svoje mobilné zariadenia len z komponentov predávaných spoločnosťou Google. OS bol len jedným z mnohých prvkov. Aj za predpokladu, že by sa OEM integrovaním OS Android spojili so spoločnosťou Google a súťažili so spoločnosťou Apple ako integrovaný podnik, hospodársku súťaž na úrovni používateľov predsa len nemožno obmedziť iba na samotný OS.
Po druhé, ako Komisia správne uviedla v odôvodnení 245 napadnutého rozhodnutia, Apple ako integrovaný podnik neponúka iOS výrobcom pôvodných zariadení. Medzi spoločnosťami Apple a Google teda na tejto úrovni nemôže existovať nijaká hospodárska súťaž. Situácia by bola iná, keby Apple okrem predaja zariadení s iOS ponúkala aj licencie na svoj OS. Kým v rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), si integrované a neintegrované podniky navzájom konkurovali v ponúkaní svojich komponentov zostavovateľom, v prejednávanej veci to tak nebolo.
Na úrovni OEM teda operačné systémy iOS a Android neboli vzájomne zastupiteľné, čo odôvodňovalo nevymedzenie trhu zahŕňajúceho všetky OS. Hoci Google nepochybne čelila konkurencii zo strany spoločnosti Apple na úrovni používateľov alebo vývojárov aplikácií, keďže OS mohol byť jedným z parametrov, ktoré zvažovali pred kúpou mobilného zariadenia alebo vyvinutím aplikácie pre tento OS, išlo len o jeden z mnohých parametrov. Zastupiteľnosť sa teda javila byť obmedzená na tento aspekt, čo mohlo, ako Komisia zdôraznila v odôvodnení 243 napadnutého rozhodnutia, odôvodniť nezahrnutie operačných systémov iOS a Android do toho istého trhu.
V každom prípade nemožno Komisii vytýkať, že v napadnutom rozhodnutí nezohľadnila konkurenciu zo strany spoločnosti Apple na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií, keďže Komisia ju zohľadnila a dospela k záveru, že je nepriama a zároveň nedostatočná.
Komisia preto v prejednávanej veci správne neuplatnila riešenia uvedené v rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
).
V druhom rade, pokiaľ ide o súlad napadnutého rozhodnutia s predchádzajúcou rozhodovacou praxou Komisie, treba pripomenúť, že rozhodnutia týkajúce sa iných vecí sú len orientačné, keďže okolnosti týchto vecí nie sú rovnaké (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. septembra 2013, Roca Sanitario/Komisia,
T‑408/10
,
EU:T:2013:440
, bod
a citovanú judikatúru).
V každom prípade Komisia musí jednotlivo preskúmať okolnosti v každej veci bez toho, aby bola viazaná skoršími rozhodnutiami, ktoré sa týkajú iných hospodárskych subjektov, iných trhov výrobkov a služieb alebo iných geografických trhov v rôznych obdobiach (pozri rozsudok z 9. septembra 2009, Clearstream/Komisia,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, bod
a citovanú judikatúru). Komisii teda nemožno vytýkať, že narušila konzistentnosť svojej rozhodovacej praxe, keď rozhodla s prihliadnutím na konkrétne okolnosti prejednávanej veci.
V každom prípade po prvé z rozhodnutia Komisie C(2012) 2405 zo 4. apríla 2012, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.6439 – AGRANA/RWA/JV), vyplýva, že v danej veci sa integrované podniky považovali za vyvíjajúce konkurenčný tlak, keďže mohli presmerovať a predávať časť svojej výroby koncentrovanej šťavy tretím osobám. V prejednávanej veci však Apple vôbec neponúkala svoj OS tretím osobám. Okrem toho, hoci z odôvodnenia 115 citovaného rozhodnutia vyplýva, že Komisia zohľadnila existenciu nepriameho konkurenčného tlaku zo strany integrovaných podnikov na spracovateľov koncentrovanej šťavy, nemožno identifikovať nijaký rozdiel oproti prejednávanej veci. Komisia skutočne preskúmala nepriamy konkurenčný tlak zo strany spoločnosti Apple, ale v konečnom dôsledku ho z dôvodu jeho nedostatočnosti nepovažovala za relevantný pre svoje posúdenie.
Po druhé, pokiaľ ide o prístup zvolený v rozhodnutí Komisie C(2014) 8546 final z 12. novembra 2014, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.7342 – Alcoa/Firth Rixson), a v rozhodnutí Komisie K(2005) 2676 v konečnom znení z 13. júla 2005, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (prípad COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech), tento je podobný prístupu uplatnenému v prejednávanej veci, takže nemožno konštatovať nijaký nesúlad. Komisia totiž v uvedených rozhodnutiach preskúmala rozsah konkurenčného tlaku, ktorý mohli na relevantnom trhu vyvíjať vertikálne integrované podniky.
Po tretie v rozhodnutí Komisie C(2012) 1068 z 13. februára 2012, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.6381 – Google/Motorola Mobility), Komisia vôbec nekonštatovala, že licencovateľné a nelicencovateľné mobilné OS patria do toho istého trhu. Z odôvodnenia 30 tohto rozhodnutia vyplýva, že Komisia radšej ponechala túto otázku otvorenú, keďže koncentrácia medzi spoločnosťami Google a Motorola Mobility nevyvolávala ťažkosti v tejto súvislosti.
Po štvrté to isté platí pre rozhodnutie Komisie K(2009) 10033 zo 16. decembra 2009 v konaní podľa článku 102 ZFEÚ a článku 54 Dohody o EHP [vec COMP/39.530 – Microsoft (viazanie)]. Hoci je vzhľadom na odôvodnenie 17 tohto rozhodnutia možné klásť si otázku vymedzenia trhu zahŕňajúceho licencované aj nelicencované operačné systémy pre osobné počítače, treba uviesť, že táto otázka nebola predmetom diskusie. Z odôvodnenia 30 tohto rozhodnutia totiž vyplýva, že Microsoft nijako nespochybnila, že má dominantné postavenie na trhu s operačnými systémami pre osobné počítače.
Po piate preskúmanie rozhodnutia Komisie C(2013) 8873 zo 4. decembra 2013, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.7047 – Microsoft/Nokia), poskytuje rovnakú perspektívu. Z odôvodnenia 102 tohto rozhodnutia totiž vyplýva, že Komisia sa nevyjadrila k tomu, či existuje alebo neexistuje trh s licencovateľnými a nelicencovateľnými OS.
Komisii preto nemožno vytýkať, že narušila konzistentnosť svojej rozhodovacej praxe, takže tvrdenia spoločnosti Google uvedené v tejto súvislosti treba zamietnuť.
iii)

O teste SSNDQ
–
Tvrdenia účastníkov konania
Podľa názoru spoločnosti Google si Komisia protirečila, keď posudzovala možnosť, že môže dôjsť k zhoršeniu kvality OS Android, lebo súčasne tvrdila, že Google má najlepší záujem na zabezpečení čo najširšej distribúcie zariadení s OS Android. Google tiež zdôrazňuje, rovnako ako vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, že test zhoršenia kvality použitý v tejto súvislosti je nepresný a že nepozná konkrétny spôsob, akým bol vykonaný.
Podľa názoru Komisie po prvé nemožno konštatovať nijaký nesúlad medzi zistením, že obchodná stratégia spoločnosti Google spočívala v zvýšení distribúcie zariadení s OS Android, a zistením, že Google mohla mať prospech zo zhoršenia kvality OS Android. Táto možnosť však neznamená, že je v záujme spoločnosti Google znižovať kvalitu OS Android. Po druhé Komisia zdôrazňuje, že od nej nemožno vyžadovať, aby definovala pevný štandard zhoršenia kvality na vykonanie testu SSNDQ, lebo inak by sa stal v praxi nevykonateľný.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
Treba poznamenať, že Komisia v napadnutom rozhodnutí pri posudzovaní postavenia spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS preskúmala možnosť zhoršenia kvality OS Android. Komisia v tejto súvislosti uviedla, že používatelia a vývojári aplikácií pre licencovateľné OS nie sú dostatočne citliví na zhoršenie kvality OS Android (odôvodnenie 483 napadnutého rozhodnutia). Na toto posúdenie odkázala aj pri vymedzení rozsahu trhu s licencovateľnými OS (pozri odôvodnenia 243 a 267 napadnutého rozhodnutia).
Komisia teda v podstate z dôvodu nepriameho a nedostatočného tlaku na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií konštatovala, že nelicencovateľné OS nie sú súčasťou toho istého trhu ako licencovateľné OS a že podniky využívajúce nelicencovateľné OS, najmä Apple, by nevyvážili trhovú silu spoločnosti Google.
V prvom rade Komisia sa na účely vymedzenia relevantného trhu a posúdenia konkurenčného postavenia dotknutého podniku na tomto trhu môže opierať o súbor nepriamych dôkazov, pričom nie je povinná dodržiavať prísne hierarchické poradie rôznych zdrojov informácií alebo rôznych druhov dôkazov, ktoré má k dispozícii (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. januára 2017, Topps Europe/Komisia,
T‑699/14
, neuverejnený,
EU:T:2017:2
, body
až
).
V prípade produktu, ktorý sa sotva mohol podrobiť klasickému testu hypotetického monopolistu zameranému na overenie reakcie trhu na malé, ale významné a nie prechodné zvýšenie ceny tovaru (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price), test SSNDQ, ktorý posudzuje zhoršenie kvality dotknutého produktu, skutočne predstavoval relevantný ukazovateľ na vymedzenie relevantného trhu. Hospodárska súťaž medzi podnikmi môže zaiste prebiehať z hľadiska ceny, ale aj v oblasti kvality a inovácií.
Tento predpoklad mohol byť použitý aj v oddieloch 9.3.4.1 až 9.3.4.3 napadnutého rozhodnutia na účely overenia, či Google, ktorá má dominantné postavenie na trhu s licencovateľnými OS, bola obmedzovaná konkurenciou zo strany spoločnosti Apple, ktorá sa nachádza mimo tohto trhu. Zistenie o slabej zastupiteľnosti nepriameho dopytu v prípade zhoršenia kvality produktu, ku ktorému dospela v štádiu vymedzenia trhu, si zachovalo relevantnosť aj v štádiu posúdenia dominantného postavenia na účely posúdenia tlaku vyvíjaného podnikom, ktorý uvádza na trh iný produkt a nie je súčasťou takto vymedzeného trhu.
Ďalej formulácia tohto predpokladu vôbec neznamená, ako nesprávne tvrdí Google, že Komisia tvrdila, že je v záujme spoločnosti Google znižovať kvalitu OS Android. Naopak, preskúmanie zhoršenia kvality OS Android malo za cieľ len overiť, či Google čelí na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií konkurenčnému tlaku zo strany spoločnosti Apple, ako to Google tvrdila počas správneho konania.
Napokon definovanie presného kvantitatívneho štandardu zhoršenia kvality cieľového produktu nemôže byť nevyhnutnou podmienkou vykonania testu SSNDQ. Predpoklad mierneho zhoršenia kvality OS Android si nevyžadoval, rovnako ako v prípade klasického testu hypotetického monopolistu, pri ktorom je jednoduchšie kvantifikovať malé, ale významné a nie prechodné zvýšenie ceny, predchádzajúce stanovenie presného štandardu zhoršenia kvality. Dôležité je len to, že zhoršenie kvality zostáva mierne, ale významné a nie prechodné.
Komisia teda správne posudzovala zhoršenie kvality OS Android prostredníctvom testu SSNDQ.
iv)

O vernosti používateľov svojim OS
–
Tvrdenia účastníkov konania
Podľa spoločnosti Google vernosť používateľov nebola relevantným parametrom. Hoci v roku 2015 viac ako štyria používatelia z piatich, ktorí si kúpili zariadenie s OS Android, si kúpili ďalšie zariadenie s OS Android, bolo to len vďaka úsiliu, ktoré Google vyvíjala na zachovanie kvality OS. Vernosť teda závisí od kvality OS Android, o čom svedčia viaceré dôkazy, ktoré Komisia neoprávnene zamietla. Navyše Komisia nesprávne odmieta použitie Klempererovho ekonomického modelu, ktorý preukazuje, že Google súťaží so spoločnosťou Apple o získanie zákazníkov kupujúcich svoje prvé zariadenie a že táto hospodárska súťaž má vplyv na správanie v prípade všetkých používateľov OS Android.
Podľa názoru Komisie vernosť používateľov bola relevantným parametrom na vylúčenie možnosti výrazného prechodu používateľov na iný OS v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android. Komisia rovnako tak odmietla relevantnosť výsledkov získaných použitím Klempererovho ekonomického modelu v prejednávanej veci.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
V tejto súvislosti treba po prvé uviesť, že dôvodom vernosti používateľov operačnému systému Android nebola podľa Komisie len samotná kvalita OS. Ako Komisia uviedla na základe vyhlásení OEM citovaných v odôvodneniach 524 a 534 napadnutého rozhodnutia, vysokú mieru vernosti používateľov operačnému systému Android je možné pripísať aj ťažkostiam, ktorým používatelia čelia pri prenose osobných údajov, alebo tiež nutnosti opätovnej kúpy aplikácií. Predovšetkým, ako okrem iného uviedol jeden z týchto OEM, používatelia si zvyknú na fungovanie svojho inteligentného zariadenia a nechcú sa znova učiť nový systém (pozri odôvodnenie 534 bod 3 napadnutého rozhodnutia). Vernosť používateľov však nemožno pripísať len samotnej kvalite OS, ako Komisia uviedla v odôvodnení 488 napadnutého rozhodnutia, keďže mnohí používatelia používajú neaktualizovanú verziu OS Android.
Po druhé vyhlásenie vedúceho pracovníka spoločnosti Google, uvedené v prílohe k žalobe, nespochybňuje význam parametra založeného na vernosti používateľov svojmu OS. V tomto vyhlásení sa poukazuje najmä na úsilie spoločnosti Google reagovať na požiadavky používateľov a vývojárov produktov Android a na rôzne techniky, ktoré tento podnik používa na posúdenie rizika prechodu používateľov k spoločnosti Apple. Vyhlásenia v tejto súvislosti sú však len vo všeobecnej rovine a vo väčšine prípadov a z väčšej časti nie sú podložené konkrétnymi dôkazmi alebo číselnými údajmi, ktoré by umožňovali posúdiť ich dosah. Pokiaľ ide konkrétnejšie o spoločnosťou Google uvádzané úsilie reagovať na požiadavky používateľov, treba uviesť, že uspokojenie používateľov nemožno vysvetliť len rizikom ich prechodu na iný OS, ale vo všeobecnosti zodpovedá skôr stratégii každého podniku, ktorý chce inovovať a reagovať na potreby svojich používateľov. Zabezpečenie spokojnosti používateľov tiež umožnilo posilniť vernosť používateľov operačnému systému Android.
Po tretie dôkazy, o ktoré sa Komisia opierala v napadnutom rozhodnutí, síce poukazovali na prechod na iný OS, avšak s relatívnou intenzitou. Je pravda, že Google tvrdí, že skutočnosť, že 82 % používateľov zariadení s OS Android zostalo v roku 2015 verných OS Android pri ďalšej kúpe, neumožňuje s istotou dospieť k záveru, že toto percento by ostalo rovnako vysoké aj v prípade zhoršenia kvality OS Android. Naproti tomu na základe tejto skutočnosti bolo možné uviesť, že prinajmenšom vzhľadom na vysokú mieru vernosti používateľov operačnému systému Android bol prechod používateľov na prvý pohľad nepravdepodobný. Podobne tak Komisia v odôvodnení 537 napadnutého rozhodnutia uviedla, pričom Google toto jej vyjadrenie nespochybnila, že v období rokov 2013 – 2015 len 16 % používateľov mobilných zariadení Apple používalo predtým zariadenia s OS Android. Inak povedané, prechod k spoločnosti Apple bol pravdepodobný len u malej časti používateľov, nie u značnej časti používateľov. Vyhlásenia OEM uvedené v odôvodnení 543 napadnutého rozhodnutia vyznievali v rovnakom zmysle. Aj keď OEM uznali možnosť prechodu používateľov k spoločnosti Apple, bolo to len vo výnimočných prípadoch vyznačujúcich sa dôležitými zmenami.
Okrem toho, hoci, ako Komisia uviedla v odôvodnení 538 napadnutého rozhodnutia, mnohí používatelia prešli koncom roka 2015 k spoločnosti Apple, bolo to z dôvodu uvedenia na trh nového inteligentného mobilného zariadenia s novými vlastnosťami. Inak povedané, dôvodom tohto prechodu nebola hospodárska súťaž medzi OS. Tento výklad potvrdzuje interný dokument spoločnosti Google, o ktorý sa táto spoločnosť opiera. Z dokumentu nazvaného „Switcher Insights“ (Informácie o prechádzajúcich používateľoch) totiž vyplýva, že prechod používateľov bol spôsobený hlavne uvedením nových zariadení na trh a nie zmenami operačných systémov.
Po štvrté použitie Klempererovho ekonomického modelu, uvedené v odôvodnení 551 napadnutého rozhodnutia, neumožňovalo spochybniť vernosť používateľov svojmu OS. Táto štúdia sa totiž týkala zákazníkov kupujúcich svoje prvé zariadenie a nemožno ju vykladať v tom zmysle, že používatelia by neprejavovali vernosť svojmu OS, keď sa už rozhodli.
Komisia sa preto mohla pri posúdení rozsahu konkurenčného tlaku zo strany spoločnosti Apple opierať o vernosť používateľov svojmu OS.
v)

O citlivosti používateľov na kvalitu OS
–
Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, rovnako ako vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, že používatelia boli citliví na akékoľvek čo i len mierne zhoršenie kvality OS Android. Kvalita je rozhodujúcim parametrom výberu spotrebiteľa, nie parametrom rovnocenným alebo vedľajším k iným parametrom, ako sú cena alebo dizajn daného produktu. Rozsiahla medializácia uvádzania nových verzií OS na trh a viaceré prieskumy sú toho dôkazom.
Komisia podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, spresňuje, že sa nedomnievala, že by používatelia boli necitliví na akékoľvek zmeny kvality mobilných OS, ale domnievala sa, že je nepravdepodobné, že by v reakcii na mierne zhoršenie kvality OS Android zmenili svoje nákupné návyky a prešli na iný produkt. Používatelia zohľadňujú všetky parametre a nie iba OS. Rôzne skutočnosti uvádzané spoločnosťou Google neumožňujú podporiť opačný názor.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
Na úvod treba uviesť, že v rozpore s tvrdením spoločnosti Google sa Komisia vôbec nedomnievala, že používatelia nepripisujú nijaký význam OS inteligentných mobilných zariadení.
Komisia tak v súlade so svojou rozhodovacou praxou uviedla, že OS je dôležitým parametrom pri výbere inteligentného mobilného zariadenia. Komisia však tiež zdôraznila, že nejde o jediný parameter, ktorý používatelia zohľadňujú (pozri odôvodnenie 483 napadnutého rozhodnutia). Najmä vzhľadom na to sa Komisia v uvedenom odôvodnení domnievala, že v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android je „nepravdepodobné“, že by používateľ zmenil svoje nákupné návyky a prešiel zo zariadenia s licencovateľným OS na zariadenie s nelicencovateľným OS.
Google spochybňuje okrem tohto samotného konštatovania aj dva z dôvodov, na ktorých Komisia založila svoje posúdenie. Po prvé Google uvádza, pričom nespochybňuje skutočnosť, že používateľ sa rozhoduje na základe viacerých parametrov, že pripustenie existencie viacerých parametrov nestačí na vylúčenie možnosti, že zhoršenie kvality OS môže viesť používateľov k prechodu na zariadenie s iným OS. Výsledky viacerých prieskumov potvrdzujú, že kvalita OS bola kľúčovým parametrom výberu spotrebiteľa. Po druhé Google uvádza, že v rozpore s odôvodneniami 488 až 490 napadnutého rozhodnutia neexistencia okamžitého prechodu používateľov v prípade oneskoreného prístupu k aktualizáciám OS Android nijako neumožňuje tvrdiť, že používatelia by nereagovali na zhoršenie kvality OS Android. Prístup k aktualizáciám OS Android si vyžaduje určitý čas.
Na jednej strane treba konštatovať, že prieskumy, na ktoré sa Google odvoláva, nemôžu účinne podporiť jej tvrdenia. V prvom, ktorým je dokument nazvaný „Switcher Insights“, vypracovaný spoločnosťou Google a spomenutý v odôvodnení 540 napadnutého rozhodnutia, sa uvádzalo, že prechody používateľov sa časovo zhodujú s uvedením nového zariadenia na trh a nie so zmenami OS. Z toho vyplýva, že používatelia pripisovali význam všetkým parametrom zariadenia a nie len samotnému OS. Tento výklad je o to prípustnejší, že prieskum preukázal rozdielnu mieru prechodu v závislosti od OEM.
V druhom prieskume, ktorý vypracovala spoločnosť Kantar a ktorý je spomenutý v odôvodnení 494 napadnutého rozhodnutia, sa uvádzalo, že 24 % používateľov zariadení nižšej triedy s OS Android prešlo každý rok na iný OS, v porovnaní so 14 % používateľov zariadení vyššej triedy. Je pravda, že tento prieskum odhalil, že niektorí používatelia zariadení Google Android v Spojenom kráľovstve prešli na zariadenia využívajúce iný mobilný OS. Tento prechod však nemožno vysvetliť hlavne kvalitou OS, ale inými vlastnosťami, ako sú značka alebo model, cena, jednoduchosť používania, sieť alebo operátor. To platí tým viac, že z uvedeného prieskumu vyplýva, pričom Google nespochybnila túto skutočnosť, že len veľmi malá časť používateľov prešla na zariadenie Apple z dôvodu kvality a značky OS. Inak povedané, hoci kvalita OS mohla byť dôležitým parametrom, nebola rozhodujúcim parametrom pri kúpe nového zariadenia.
V treťom prieskume, ktorý predložila spoločnosť Yandex a ktorý je spomenutý v odôvodnení 492 napadnutého rozhodnutia, sa uvádzalo, že väčšina používateľov zariadení s OS Android je verná tomuto OS najmä z dôvodu jeho kvality. Tento prieskum však nemôže podporiť tvrdenia spoločnosti Google. Hoci totiž 44 % používateľov vyjadrilo svoju vernosť operačnému systému Android na základe záujmu o tento OS a nie o zariadenie alebo jeho cenu, predmetný dokument relativizoval význam tohto údaja. V samotnom tomto dokumente sa uvádzalo, že nemožno vylúčiť, že títo používatelia budú zohľadňovať aj iné parametre, najmä vernosť značke alebo náklady spojené s prechodom na inú platformu. Podobne tak v záveroch prieskumu sa tiež uvádzalo, že mierne zhoršenie kvality OS Android nie je rozhodujúce pri výbere zariadenia vo fáze jeho distribúcie.
Na druhej strane v odôvodneniach 488 až 490 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla, že mnohí používatelia licencovateľných OS používajú zariadenie so staršou verziou OS Android. Google nespochybňuje toto konštatovanie. V máji 2017 tak len 7,1 % používateľov vlastnilo zariadenie s aktualizovanou verziou OS Android, ktorá bola pritom dostupná od októbra 2016. Podobne tak z odôvodnení 489 a 490 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že predaj zariadení Google Android nemal súvislosť s aktualizáciami tohto OS. Z toho teda vyplýva, že používatelia boli relatívne citliví na zmenu kvality OS Android, keďže sa zrejme uspokojili so staršími verziami uvedeného OS.
Komisii preto nemožno vytýkať, že sa domnievala, že vzhľadom na viacero parametrov rozhodujúcich pre výber používateľa je nepravdepodobné, že zhoršenie kvality OS Android by viedlo k prechodu používateľov zo zariadenia s licencovateľným OS na zariadenie s nelicencovateľným OS.
vi)

O nákladoch spojených s prechodom na iný OS
–
Tvrdenia účastníkov konania
Podľa názoru spoločnosti Google nutnosť znova si kúpiť aplikácie, aby mohli fungovať v operačnom systéme iOS, nebola prekážkou prechodu používateľov na tento OS. Platené aplikácie tvoria len nepatrnú časť sťahovaných aplikácií a niektoré umožňujú zabezpečiť prenosnosť predplatného. Apple tiež vynakladá veľké úsilie, aby používateľom uľahčila zmenu OS tým, že ponúka nástroje na presun aplikácií z operačného systému Android do operačného systému iOS.
Podľa názoru Komisie existuje mnoho ďalších faktorov, ktoré bránia používateľom prejsť na iný OS, ako sú vernosť používateľov svojmu OS, vlastnosti zariadenia a nutnosť znova si kúpiť nové aplikácie.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
Na úvod treba zdôrazniť, že Google nespochybňuje všetky prekážky prechodu, ktoré Komisia uviedla v odôvodnení 523 napadnutého rozhodnutia. Google sa sústreďuje len na potrebu stiahnuť a kúpiť nové aplikácie, na ktorú poukázala Komisia, zatiaľ čo konštatovanie Komisie, že prechod na iOS by bol nákladný, sa opiera aj o skutočnosť, že používatelia sa musia oboznámiť s novým rozhraním a preniesť veľké množstvo údajov.
Tvrdenia uvedené spoločnosťou Google pritom nemôžu spochybniť všetky posúdenia uvedené v odôvodneniach 522 až 532 napadnutého rozhodnutia. Po prvé, aj keď používatelia míňali na aplikácie len malé sumy v porovnaní s cenou mobilných zariadení, treba uviesť, že používateľom, ktorí by chceli prejsť na iný OS, by predsa len vznikli dodatočné náklady. Google to nespochybňuje. Akokoľvek nízke by tieto dodatočné náklady boli, nebolo by možné vyhnúť sa im a naozaj predstavovali prekážku prechodu používateľov.
Po druhé skutočnosť uvedená v odôvodnení 525 napadnutého rozhodnutia, že Apple sa usilovala uľahčiť takýto prechod, nemožno vykladať v tom zmysle, že k tomuto prechodu skutočne dochádzalo. Naopak, ako uvádza Komisia, uvedenie aplikácie na trh spoločnosťou Apple s cieľom uľahčiť prechod z OS Android na iOS skutočne svedčilo o tom, že prechod bol zdrojom obáv. Komisia správne poznamenáva, pričom Google toto jej vyjadrenie nespochybnila, že prechod núti používateľov oboznámiť sa s novým rozhraním, v dôsledku čoho je nevyhnutne zložitejší a neistý.
Komisia sa preto nedopustila nesprávneho posúdenia, keď konštatovala, že prechod na iný mobilný OS mohol viesť k dodatočným nákladom, ktoré predstavovali ďalšiu prekážku prechodu používateľov k spoločnosti Apple.
vii)

O vplyve cenovej politiky spoločnosti Apple
–
Tvrdenia účastníkov konania
Podľa spoločnosti Google a vedľajších účastníkov konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, cenová politika spoločnosti Apple nebola prekážkou prechodu používateľov, a to bez ohľadu na to, či používajú zariadenia vyššej alebo nižšej triedy.
Komisia namieta, rovnako ako vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, že cenovú politiku spoločnosti nebolo možné ignorovať a predstavovala významnú prekážku prechodu používateľov tak v prípade zariadení vyššej triedy, ako aj v prípade zariadení nižšej triedy.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
V prejednávanej veci Google uvádza tie isté tvrdenia, ktoré Komisia zamietla v odôvodneniach 512 až 521 napadnutého rozhodnutia. V prípade používateľov zariadení nižšej triedy sa cenová politika spoločnosti Apple javila ako zjavná prekážka. Komisia v odôvodnení 513 napadnutého rozhodnutia správne poznamenala, že najmenej 50 % zariadení s OS Android sa predáva za cenu nižšiu ako je cena zariadení Apple. Navyše v odôvodneniach 503 a 504 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôraznila, že v období rokov 2009 – 2014 stáli zariadenia Apple v priemere takmer dvakrát viac ako zariadenia s OS Android. Akýkoľvek prechod na zariadenia Apple bol preto v prípade používateľov zariadení nižšej triedy sprevádzaný vyššími nákladmi.
Tvrdenie založené na cene modelu iPhone SE nemôže v tejto súvislosti uspieť. Po prvé, hoci bol model iPhone SE lacnejším zariadením predávaným spoločnosťou Apple, konkrétne za cenu okolo 400 amerických dolárov (USD) (približne 290 euro v roku 2014), podľa grafu uvedeného v odôvodnení 503 napadnutého rozhodnutia bola táto cena predsa len stále vyššia ako priemerná predajná cena zariadení s OS Android. Po druhé nižšia cena uvedeného zariadenia iPhone na online predajnej platforme, ktorú Google uviedla, vôbec nezodpovedala cene účtovanej spoločnosťou Apple. Túto cenu účtoval tretí predajca v danom okamihu, a teda ju nemožno zovšeobecniť. Po tretie vzhľadom na odôvodnenie 518 napadnutého rozhodnutia bol model iPhone SE uvedený do predaja od marca 2016, teda na konci obdobia porušovania, čo Google nespochybňuje.
Komisia sa preto nedopustila nesprávneho posúdenia, keď konštatovala, že cenová politika spoločnosti Apple bola prekážkou prechodu používateľov zariadení s OS Android nižšej triedy.
Rovnaký záver však nemožno vyvodiť, pokiaľ ide o používateľov zariadení vyššej triedy, teda zariadení predávaných v rovnakej cenovej kategórii ako zariadenia Apple.
V odôvodnení 513 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôraznila, že prechod používateľov zariadení vyššej triedy je nepravdepodobný vzhľadom na ich nákupné návyky, na dodatočné náklady spojené s takýmto prechodom, ako aj na vernosť používateľov svojmu OS. V odôvodnení 515 napadnutého rozhodnutia Komisia tiež spresnila, že aj pri zohľadnení takéhoto prechodu by finančný dopad na spoločnosť Google bol obmedzený. Google totiž naďalej dosahovala významnú časť príjmov z používania svojho vyhľadávača Google Search na platforme iOS vďaka dohode uzavretej so spoločnosťou Apple. Google v tejto súvislosti naopak tvrdí, že dosahuje veľkú časť svojich príjmov z používania zariadení Google Android, ktoré patria do cenovej kategórie zodpovedajúcej zariadeniam Apple. Preto by jej aj prechod čo i len malej časti používateľov spôsobil škodu.
Hoci sa cenová politika spoločnosti Apple zdá byť prekážkou prechodu používateľov zariadení nižšej triedy, v prípade používateľov zariadení vyššej triedy to tak nie je. Zdá sa, že Komisia to implicitne uznáva, keďže v odôvodnení 513 napadnutého rozhodnutia sa na účely tvrdenia, že používatelia takýchto zariadení by neprešli na zariadenia Apple, odvoláva na odlišné dôvody. Komisia vôbec neargumentuje cenovou politikou spoločnosti Apple, ktorá sama osebe nie je prekážkou prechodu používateľov zariadení vyššej triedy v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android.
Konštatovanie uvedené v odôvodnení 515 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého by dopad takéhoto prechodu v prípade zariadení vyššej triedy bol finančne obmedzený, lebo používatelia by na zariadeniach s operačným systémom iOS naďalej používali na vyhľadávanie Google Search a Google by si zachovala príjmy vytvárané týmito vyhľadávaniami, nemá skutočný vplyv na otázku, či cenová politika spoločnosti Apple mohla vyvážiť postavenie spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS. Ako totiž Komisia uznáva napríklad v odôvodnení 540 bode 1 napadnutého rozhodnutia, cenová politika spoločnosti Apple nemôže byť prekážkou prechodu používateľov zariadení vyššej triedy z ekosystému Android na ekosystém iOS.
Komisia preto správne konštatovala, že cenová politika spoločnosti Apple predstavuje prekážku prechodu prevažnej väčšiny používateľov zariadení s OS Android. Naproti tomu to isté nemožno povedať o používateľoch zariadení vyššej triedy. Toto pochybenie však nemá nijaké dôsledky, keďže v prípade týchto používateľov ich prechod závisí od iných faktorov, ako vyplýva z odôvodnenia 513 napadnutého rozhodnutia alebo tiež z odôvodnenia 540 bodov 2 a 3 napadnutého rozhodnutia. Ide najmä o vernosť používateľov svojmu OS vrátane, ako vyplýva z vyhlásenia jedného z OEM citovaného Komisiou v odôvodnení 534 napadnutého rozhodnutia, zvyku používateľov na spôsob, akým ich OS pracuje (pozri body 184 až 189 vyššie).
viii)

O správaní vývojárov aplikácií
–
Tvrdenia účastníkov konania
Google zdôrazňuje dôležitosť podpory zo strany vývojárov aplikácií. Tvrdí, že musí zachovávať vysokú úroveň kvality OS Android, aby vývojárom aplikácií zabezpečila čo najširšiu používateľskú základňu. Akékoľvek zhoršenie OS Android by viedlo vývojárov aplikácií k prechodu na iné platformy, najmä na platformu spoločnosti Apple, alebo dokonca k zníženiu ich investícií do platformy Android. Pokles investícií vývojárov aplikácií by spôsobil negatívnu špirálu, ktorá by viedla k prechodu používateľov.
Podľa Komisie neexistencia prechodu používateľov v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android zároveň znamená neexistenciu prechodu vývojárov aplikácií. Graf uvedený v odôvodnení 610 napadnutého rozhodnutia navyše ukazuje, že od roku 2010 vývojári aplikácií vo veľkej miere prechádzali z operačného systému iOS na operačný systém Android.
–
Posúdenie Všeobecným súdom
V tejto súvislosti treba uviesť, že Komisia správne vysvetlila dôvody, prečo by vývojár aplikácií v prípade mierneho zhoršenia kvality OS naďalej pracoval pre Android. Android bol totiž najrozšírenejšou platformou medzi používateľmi, takže bolo v najlepšom záujme vývojárov aplikácií zamerať sa na čo najväčšiu časť používateľov (pozri odôvodnenie 553 napadnutého rozhodnutia).
Vzhľadom na to, že v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android bol prechod používateľov na iný OS málo pravdepodobný, to isté platí aj pre vývojárov aplikácií, ktorí sa logicky nemohli vzdať veľkej časti svojich zákazníkov.
Rovnako tak v rozpore s tvrdením spoločnosti Google skutočnosť, že vývojári aplikácií pracovali pre viacero OS, podporuje zistenie, že zhoršenie kvality OS Android by neviedlo k zastaveniu vývoja aplikácie pre Android.
Komisia sa preto nedopustila nesprávneho posúdenia, keď konštatovala, že vývojári aplikácií by sa v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android neodvrátili od tohto OS.
V dôsledku toho sa Komisia správne domnievala, že relatívna intenzita konkurencie zo strany spoločnosti Apple odôvodňovala nerozšírenie relevantného trhu na všetky mobilné OS a vylúčenie akéhokoľvek konkurenčného tlaku zo strany nelicencovateľných OS z dôvodu silného postavenia spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS. Či už ide o vernosť používateľov svojmu OS, o vplyv cenovej politiky spoločnosti Apple, najmä v prípade používateľov so zariadeniami nižšej triedy, alebo o náklady spojené s prechodom na iný OS, Komisia sa správne domnievala, že tieto početné prekážky umožňujú relativizovať vplyv konkurenčného tlaku zo strany spoločnosti Apple na trhovú silu spoločnosti Google.
2)

O konkurenčnom tlaku licencie AOSP
i)

Tvrdenia účastníkov konania
Google sa domnieva, že licencia AOSP, ktorá umožňuje vyvíjanie dokonalých náhrad za OS Android, na ňu vytvára konkurenčný tlak. Akékoľvek mierne zhoršenie kvality OS Android by tak viedlo OEM k tomu, že by uprednostnili voľne dostupné verzie OS Android bez zhoršenej kvality. Komisia nezohľadňuje riešenie, ktoré prijala vo svojom rozhodnutí K(2010) 142 v konečnom znení z 21. januára 2010, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (ďalej len „rozhodnutie Sun Microsystems“), v ktorom konštatovala, že otvorená povaha softvéru vedie ku konkurenčnému tlaku. Okrem toho stabilita trhových podielov spoločnosti Google od roku 2011, ktorú možno pripísať jej úsiliu o udržanie kvality OS Android, by nemala vplyv na reakciu OEM na mierne zhoršenie jeho kvality. Google tiež spochybňuje relevantnosť odkazov uvedených v napadnutom rozhodnutí, a to na ochrannú známku Android, ktorej je majiteľkou, na jej proprietárne aplikačné programovacie rozhrania (ďalej len „proprietárne API“), na jej kontrolu nad OS Android prostredníctvom testov kompatibility alebo na skutočnosť, že prevažná väčšina OEM s ňou uzatvorila DAF a DDMA.
Komisia túto argumentáciu spochybňuje. Pripomína najmä, že Google riadi prístup k zdrojovému kódu OS Android (odôvodnenia 128 až 130 napadnutého rozhodnutia). Komisia sa ďalej odvoláva na internú prezentáciu vedúceho pracovníka spoločnosti Google. Táto prezentácia podľa nej objasňuje politiku spoločnosti Google, najmä potrebu zachovať si kontrolu nad OS Android prostredníctvom vyvíjania obchodu Play Store a jeho aplikácií Google, čím v konečnom dôsledku znemožňuje vznik reálnej alternatívnej verzie OS Android. Okrem toho rozhodnutie Sun Microsystems nie je vôbec nápomocné, keďže v prejednávanej veci OEM, ktorí chcú používať ochrannú známku Android, mať prístup k obchodu Play Store a používať aplikácie spoločnosti Google, musia s touto spoločnosťou uzatvoriť dohody.
BDZV súhlasí s Komisiou. Android je podľa nej „najuzatvorenejší otvorený projekt“. BDZV poukazuje na skutočnosť, že Google sama vyvíja zdrojový kód OS Android, riadi licenciu AOSP, ako aj ochrannú známku Android; kontroluje jeho implementáciu prostredníctvom testov kompatibility; má obchodný záujem stojaci za jej potrebou udržať si kontrolu nad OS Android a otvorená povaha OS Android je vzhľadom na postupné obmedzovanie zdrojového kódu diskutabilná.
ii)

Posúdenie Všeobecným súdom
Treba konštatovať, že Google preceňuje konkurenčný tlak spôsobovaný licenciou AOSP. Je pravda, že dôvod uvedený v odôvodnení 568 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého trhové podiely spoločnosti Google od roku 2011 neustále rástli a napokon dosiahli veľmi vysokú úroveň, nemôže sám osebe postačovať na vylúčenie akéhokoľvek konkurenčného tlaku spôsobovaného licenciou AOSP. Ani skutočnosť, že nemohla vzniknúť nijaká nekompatibilná odnož OS Android, neumožňuje vylúčiť možnosť, že niektorý podnik vyvinie zo zdrojového kódu reálnu alternatívu k OS Android. Nič to však nemení na tom, že v spojení s ďalšími dôvodmi, z ktorých Komisia vychádzala v odôvodneniach 567 až 583 napadnutého rozhodnutia, je možné tlak spôsobovaný licenciou AOSP do značnej miery relativizovať.
Po prvé treba pripomenúť, že prekážky vstupu podniku, ktorý by chcel vyvinúť OS zo zdrojového kódu OS Android, boli veľké, a to napriek bezplatnosti OS Android, alebo dokonca práve z dôvodu jeho bezplatnosti. Ako Komisia správne uviedla v odôvodnení 569 napadnutého rozhodnutia, pričom Google toto jej vyjadrenie nespochybnila, každý podnik, ktorý by chcel vyvinúť alternatívny OS zo zdrojového kódu OS Android, by musel znášať značné náklady, čo by pravdepodobne viedlo k tomu, že by spočiatku ponúkal platenú alternatívnu verziu. Obzvlášť presvedčivé sú príklady OS spoločnosti Amazon alebo pokusu spoločnosti Seznam o vývoj vlastného OS. Inak povedané, Google nemôže tvrdiť, že v prípade mierneho zhoršenia kvality OS Android by OEM mohli veľmi rýchlo prejsť na zdrojový kód s cieľom neutralizovať takéto zhoršenie.
To platí tým viac vzhľadom na DAF, ktoré bránili vzniku alternatív k OS Android, ako Komisia zdôraznila najmä v odôvodneniach 572, 575 a 576 napadnutého rozhodnutia. Mnohí OEM boli totiž viazaní takýmito dohodami, ktoré im neumožňovali predávať mobilné zariadenia s verziami OS Android, ktoré Google neschválila. Prechod signatárov DAF, teda v skutočnosti stovky OEM vrátane 30 najvýznamnejších (pozri bod 849 nižšie), na alternatívnu verziu neschválenú spoločnosťou Google znamenal úplné ukončenie vzťahov s touto spoločnosťou.
Po druhé, aj keby sa OEM podarilo vyvinúť alternatívnu verziu OS Android zo zdrojového kódu OS Android, takáto verzia by spočiatku nemusela byť reálnym konkurentom. Na to, aby podnik vyvinul takúto verziu, musel by byť schopný ponúkať viacero aplikácií a tiež poskytovať prístup k dostatočne funkčným aplikačným programovacím rozhraniam, ako uviedla Komisia v odôvodnení 576 napadnutého rozhodnutia. Google navyše nespochybňuje vyhlásenia, ktoré Komisia uviedla v odôvodneniach 576 a 577 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorých aplikácie a proprietárne API spoločnosti Google boli pre výrobcov z obchodného hľadiska významné najmä z dôvodu jej trhovej sily v oblasti služieb všeobecného vyhľadávania. Replikovanie týchto aplikácií a príslušných aplikačných programovacích rozhraní si tak vyžadovalo čas a značné investície. Inak povedané, vznik reálnej alternatívnej verzie bol veľmi neistý.
Google v tejto súvislosti tvrdí, že alternatívna verzia OS Android mohla využívať jej proprietárne API. Aj keby sa však takáto možnosť potvrdila, Google nepopiera posúdenie uvedené v odôvodnení 576 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého prístup k aplikáciám a jej proprietárnym API bol podmienený uzatvorením DAF, čo spoločnosti Google umožnilo dohliadať na alternatívne verzie OS Android.
Po tretie rozhodnutie Sun Microsystems nespochybňuje vyššie uvedenú analýzu. Ako totiž tvrdí Komisia, okolnosti uvedenej veci a prejednávanej veci sa líšia. Je pravda, že v odôvodnení 749 uvedeného rozhodnutia Komisia pri skúmaní trhovej sily subjektu vytvoreného fúziou zohľadnila konkurenčný tlak vyvíjaný softvérmi vyvinutými zo zdrojového kódu softvéru spoločnosti Sun Microsystems. Podobne v odôvodnení 252 napadnutého rozhodnutia, na ktoré sa Google odvoláva, Komisia uznala, že vlastník otvoreného softvéru je vystavený tlaku nezávislých vývojárov, ktorí môžu ponúkať vylepšenia alebo opravy uvedeného softvéru. Nič to však nemení na skutočnosti, že otvorená povaha OS Android v prejednávanej veci nie je porovnateľná s otvorenou povahou softvéru, o ktorý išlo v rozhodnutí Sun Microsystems. Ako totiž vyplýva z odôvodnenia 128 napadnutého rozhodnutia, dostupná otvorená verzia OS Android nie je nevyhnutne poslednou verziou OS Android, ktorú Google ponúka. Rovnako tak ponúkanie vylepšení OS Android vyvinutých zo zdrojového kódu sa v praxi javí byť zložité, pokiaľ teda nedôjde k užšiemu prepojeniu so spoločnosťou Google s cieľom získať najmä prístup k jej aplikáciám, ako aj k jej proprietárnym API. Z uvedeného vyplýva, že otvorená povaha OS Android nevyvíja konkurenčný tlak porovnateľný s tým, ktorý bol opísaný v rozhodnutí Sun Microsystems.
Napokon nie je potrebné ďalej sa zaoberať tvrdením spoločnosti Google uvedeným v replike, podľa ktorého si Komisia protirečí, lebo na jednej strane tvrdí, že „na to, aby variant OS Android predstavoval reálnu hrozbu, musí mať prístup k značkám Android a k aplikáciám Play Store a Google Search“, zatiaľ čo na druhej strane sa domnieva, na základe zneužívajúceho konania jednak na celosvetovom trhu (s výnimkou Činy) s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a jednak na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, ktoré spočívalo v podmienení udelenia licencie k aplikáciám Play Store a Google Search dodržiavaním AFZ (ďalej len „druhé zneužitie“), že „nekompatibilné odnože“, ktoré nemajú tento prístup, „predstavujú reálnu konkurenčnú hrozbu“ (pozri odôvodnenie 1036 bod 1 napadnutého rozhodnutia). Ako totiž uviedla Komisia, na posúdenie konkurenčného tlaku, ktorý môže vytvárať licencia AOSP, je potrebné zohľadniť skutočnosť, že aby OEM mohli predávať svoje zariadenia využívajúce kompatibilné odnože a implementovať proprietárne API spoločnosti Google, musia uzatvoriť DAF alebo DDMA. Preto v rozsahu, v akom sú títo OEM viazaní DAF, ktorých doba trvania je vo všeobecnosti päť rokov (odôvodnenia 168, 169 a 1078 napadnutého rozhodnutia), títo OEM nemôžu voľne využívať zdrojový kód OS Android na vytváranie odnoží. Nemôžu teda rýchlo a kedykoľvek uviesť na trh zariadenia s takouto odnožou.
Komisia preto správne dospela k záveru, že otvorená povaha licencie AOSP nevyvíja dostatočný konkurenčný tlak na vyváženie dominantného postavenia spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS.
Prvú časť prvého žalobného dôvodu preto treba zamietnuť ako nedôvodnú.
3.

O druhej časti, ktorá sa týka dominancie obchodov s aplikáciami pre operačný systém Android
Komisia okrem trhu s licencovateľnými OS posúdila aj trh s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android. Na účely vymedzenia tohto trhu Komisia v odôvodneniach 268 až 322 napadnutého rozhodnutia zahrnula všetky obchody s aplikáciami pre zariadenia Google Android, ako aj obchody s aplikáciami pre ostatné zariadenia s operačným systémom Android. Naproti tomu Komisia po prvé vylúčila, že všetky aplikácie, najmä tie, ktoré možno stiahnuť priamo z internetu, sú súčasťou toho istého trhu ako obchod s aplikáciami. Po druhé Komisia vylúčila obchody s aplikáciami pre iné licencovateľné OS, ako aj obchody s aplikáciami pre nelicencovateľné OS.
Komisia následne dospela k záveru, že Google má so svojím obchodom Play Store dominantné postavenie na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android. Ako vyplýva z odôvodnení 590 až 673 napadnutého rozhodnutia, Komisia založila tento záver na trhovom podiele spoločnosti Google, na počte a popularite aplikácií na stiahnutie, ako aj na dostupnosti aktualizácií, na povinnosti používať na využívanie služieb Google Play obchod Play Store, na existencii prekážok vstupu, na neexistencii vyrovnávacej kúpnej sily OEM, ako aj na existencii nedostatočného konkurenčného tlaku zo strany obchodov s aplikáciami pre nelicencovateľné mobilné OS.
V druhej časti prvého žalobného dôvodu Google zameriava svoje tvrdenia na preskúmanie intenzity konkurenčného tlaku zo strany obchodov s aplikáciami pre nelicencovateľné mobilné OS, ktoré Komisia vykonala v oddiele 9.4.7 napadnutého rozhodnutia.
a)

Tvrdenia účastníkov konania
V prvom rade Google zdôrazňuje, že Android a Play Store boli navzájom závislé. Museli byť súčasne konkurencieschopné: dominanciu jedného nemožno oddeliť od dominancie druhého. Komisia to uznala v odôvodneniach 299, 305 a 594 napadnutého rozhodnutia. HMD, ADA a CCIA potvrdzujú tento výklad a zdôrazňujú, že napadnuté rozhodnutie neodráža reálny skutkový stav v rozsahu, v akom nezohľadňuje hospodársku súťaž medzi „systémami“ Android a Apple a neposudzuje hospodársku súťaž na globálnej úrovni.
Ďalej Komisia tým, že oddelila Play Store od OS Android, následne nezohľadnila konkurenciu zo strany spoločnosti Apple. Práve Apple je pritom hnacou silou rozvíjania Play Store s cieľom udržať tento obchod s aplikáciami na vysokej kvalitatívnej úrovni. Rozsudok z 12. decembra 2018, Servier a i./Komisia (
T‑691/14
, v odvolacom konaní,
EU:T:2018:922
), potvrdzuje, že takýto model inovácie je signálom existencie hospodárskej súťaže. Ak by Google mala dominantné postavenie, ako to tvrdí Komisia, nevenovala by sa inováciám a bolo by možné pozorovať zhoršenie kvality Play Store. Podobne tvrdenie uvedené v odôvodnení 660 napadnutého rozhodnutia, že rozvíjanie Play Store nemožno pripísať fenoménu inovácie, ale skôr technologickým trendom alebo zosúladeniu jedného s vlastnosťami druhého, je nepreukázané a nesprávne. Keby bolo toto zistenie pravdivé, potvrdzovalo by existenciu hospodárskej súťaže medzi spoločnosťami Google a Apple.
Napokon v rozpore s tvrdením uvedeným v odôvodneniach 290 a 668 napadnutého rozhodnutia Google zdôrazňuje, podobne ako ADA, že nemôže rentabilným spôsobom zvýšiť sumu poplatkov, ktoré účtuje vývojárom aplikácií. Rovnako ako nemôže znížiť kvalitu OS Android, nemôže získať nijaký prospech zo zvýšenia poplatkov vývojárov aplikácií bez zintenzívnenia hospodárskej súťaž zo strany spoločnosti Apple. Dôkazom toho je zníženie poplatkov účtovaných vývojárom aplikácií o 15 %, ku ktorému Google pristúpila počas obdobia údajnej dominancie, aby sa zosúladila so znížením, ku ktorému pristúpila Apple.
Komisia a vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, spochybňujú dôvodnosť tvrdení spoločnosti Google. Po prvé tvrdenia spoločnosti Google sú nesprávne v rozsahu, v akom obchádzajú najmä skutočnosť, že používatelia nemôžu používať obchody s aplikáciami pre iné OS, ako vyplýva z odôvodnenia 299 bodu 2 napadnutého rozhodnutia, a že Play Store dominuje na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android.
Po druhé nijaký z dôkazov neumožňuje preukázať, že vývoj obchodu Play Store bol stimulovaný vývojom obchodu App Store spoločnosti Apple. V každom prípade iné dôkazy uvedené v napadnutom rozhodnutí umožňujú preukázať dominantné postavenie obchodu Play Store na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android. Podobne aj dôkazy uvedené v napadnutom rozhodnutí na vysvetlenie, ako by Google mohla zvýšiť ceny pre vývojárov aplikácií bez akýchkoľvek dôsledkov, zostávajú platné. Najmä vzhľadom na zvýšenie podielu zariadení Google Android na celosvetovom predaji inteligentných mobilných zariadení, ktorý stúpol zo 48 % v roku 2011 na 81 % v roku 2016, by sa vývojári aplikácií nechceli vzdať prístupu k tak širokej a rozrastajúcej sa používateľskej základni. Vývojári aplikácií by v prípade zvýšenia cien neprestali distribuovať aplikácie prostredníctvom obchodu Play Store.
b)

Posúdenie Všeobecným súdom
V prvom rade treba uviesť, že Google spochybňuje len obmedzený počet dôvodov napadnutého rozhodnutia. Výhrady sa netýkajú všetkých skutočností, ktoré viedli Komisiu k záveru, že Google má prostredníctvom Play Store dominantné postavenie na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android. Google sa sústreďuje výlučne na to, že Komisia nezohľadnila konkurenčný tlak zo strany spoločnosti Apple.
Google v tomto kontexte poukazuje na odôvodnenie 299 a nasl. napadnutého rozhodnutia, ktoré sa týkajú vymedzenia trhu a vylúčenia akéhokoľvek systému vytvoreného medzi operačným systémom Android a obchodom Play Store. Podľa spoločnosti Google sa Komisia dopustila nesprávneho posúdenia, keď zamietla existenciu takéhoto systému, ktorý je v konkurenčnom vzťahu so systémom spoločnosti Apple, konkrétne systémom vytvoreným medzi operačným systémom iOS a obchodom App Store.
Treba však uviesť, že Komisia v odôvodnení 299 a nasl. napadnutého rozhodnutia skúmala existenciu systému medzi OS Android a Play Store nie preto, aby zamietla hypotézu o konkurencii zo strany spoločnosti Apple, ale preto, aby relativizovala konkurenciu zo strany obchodov s aplikáciami pre iné licencovateľné OS a iných obchodov s aplikáciami pre operačný systém Android. Inak povedané, Komisia sa v odôvodnení 299 a nasl. napadnutého rozhodnutia formálne nezaoberala otázkou existencie konkurencie medzi systémom Android a systémom Apple.
V druhom rade, pokiaľ ide o preskúmanie konkurenčného tlaku zo strany obchodu App Store, otázka existencie systému medzi OS Android a Play Store je formulovaná v odlišných súvislostiach. Operačný systém iOS mal totiž na rozdiel od operačného systému Android len jeden obchod s aplikáciami a už len z tohto dôvodu sa nedal od neho oddeliť. V tomto zmysle si Play Store a App Store navzájom konkurovali prostredníctvom systému, ktorého boli tieto obchody súčasťou, teda systému Android a iOS.
V konfrontácii so systémom Apple a na účely posúdenia konkurenčného tlaku zo strany App Store tiež nie je možné oddeliť Play Store od OS Android. Platí to o to viac, že Google podmieňuje prístup k Play Store uzatvorením DAF, ktorá umožňuje prepojiť Play Store len s tými verziami OS Android, ktoré uspejú v jej teste kompatibility.
Z uvedeného vyplýva, že posúdenie konkurenčného tlaku obchodu App Store na obchod Play Store na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií znamená zohľadnenie konkurenčného tlaku operačného systému iOS na operačný systém Android, čo Google výslovne uznala v odpovedi na otázku Všeobecného súdu položenú na pojednávaní.
Konkurenčný tlak vyvíjaný obchodom App Store na obchod Play Store totiž závisel od konkurenčného tlaku vyvíjaného operačným systémom iOS na operačný systém Android. Okrem toho, že OS je predpokladom fungovania mobilného zariadenia, riadne fungovanie a rozmanitosť dostupných aplikácií závisia tiež od jeho kvality.
Túto skutočnosť, ktorá vedie k posúdeniu konkurencie medzi systémami, potvrdzuje aj znenie napadnutého rozhodnutia. Komisia v odôvodnení 656 napadnutého rozhodnutia konštatovala, že App Store nevyvíja dostatočný konkurenčný tlak na Play Store, pričom odkázala najmä na oddiel 9.3.4, v rámci ktorého konštatovala, že z hľadiska používateľov iOS nevyvíja dostatočný konkurenčný tlak na Android.
Podobne z hľadiska vývojárov aplikácií Komisia vychádzala z odôvodnení v podstate totožných s odôvodneniami 552 až 555 a 668 až 670 napadnutého rozhodnutia, keď konštatovala, že iOS vyvíja nedostatočný konkurenčný tlak na Android a App Store vyvíja tlak rovnakej intenzity na Play Store. Toto prekrývanie sa dôvodov je ešte zrejmejšie v odôvodneniach 553 a 668 napadnutého rozhodnutia, ktoré obe odkazujú na odôvodnenie 290 týkajúce sa skutočnosti, že App Store nie je súčasťou toho istého trhu ako Play Store.
Dôvodnosť druhej časti prvého žalobného dôvodu teda závisí od dôvodnosti prvej časti, ktorou Google vytýka Komisii, že nezohľadnila konkurenčný tlak vyvíjaný operačným systémom iOS na operačný systém Android na úrovni používateľov a vývojárov aplikácií. Logicky je totiž vylúčené, aby sa konkurenčný tlak, ktorý App Store vyvíja na Play Store, líšil intenzitou od konkurenčného tlaku, ktorý iOS vyvíja na Android. Údaje zohľadnené pri posúdení intenzity konkurenčného tlaku sú v oboch prípadoch rovnaké.
Keďže však tvrdenia uvedené spoločnosťou Google na podporu prvej časti prvého žalobného dôvodu boli zamietnuté ako nedôvodné, čím sa potvrdilo odôvodnenie napadnutého rozhodnutia týkajúce sa nedostatočnej konkurencie, ktorú iOS spoločnosti Apple vyvíja na OS Android, tvrdenia uvedené spoločnosťou Google na podporu druhej časti prvého žalobného dôvodu nemožno v dôsledku toho prijať.
Druhú časť prvého žalobného dôvodu preto treba zamietnuť ako nedôvodnú.
4.

O tretej časti, ktorá sa týka rozporu medzi dominantným postavením služieb vyhľadávania poskytovaných používateľom a teóriou o zneužití spájanou s aplikáciami na vyhľadávanie poskytovanými na základe licencie OEM
a)

Tvrdenia účastníkov konania
Google na podporu tejto časti tvrdí, že posúdenie týkajúce sa jej dominancie na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania nezodpovedá teórii o zneužití prijatej v napadnutom rozhodnutí. Komisia totiž v odôvodnení 674 napadnutého rozhodnutia zdôraznila, že Google má dominantné postavenie v oblasti služieb všeobecného vyhľadávania poskytovaných používateľom, no správanie vytýkané v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia sa týka len aplikácií na všeobecné vyhľadávanie poskytovaných na základe licencie OEM, nie používateľom.
Napadnuté rozhodnutie nepreukazuje, že Google dominuje „trhu“ s udeľovaním licencií OEM na aplikácie na všeobecné vyhľadávanie, čo v praxi nie je pravda. OEM nemusia nutne vkladať aplikáciu Google Search do svojich zariadení, keďže táto vyhľadávacia služba je voľne a ľahko dostupná na internete. Podobne tak používateľ, ktorý si kúpi zariadenie bez aplikácie Google Search, by k nej mohol ľahko získať prístup. OEM by tiež mohol vytvoriť a nainštalovať ikonku vedúcu na domovskú stránku spoločnosti Google v prehliadači. Vzhľadom na neexistenciu konštatovania, že Google dominuje v oblasti aplikácií na vyhľadávanie poskytovaných na základe licencie OEM, skutočnosť, že DDMA podmieňuje udelenie licencie na Google Search prijatím antifragmentačných záväzkov zo strany OEM a predinštalovaním prehliadača Chrome, sa nemôže považovať za zneužitie. To isté platí, aj pokiaľ ide o skutočnosť, že Google sa delila o niektoré zo svojich príjmov z reklamy protihodnotou za výhradnú predinštaláciu vyhľadávača Google Search dotknutými OEM a PMS.
Komisia vo všeobecnosti tvrdí, že závery týkajúce sa dominantného postavenia spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania sú v súlade so zistenými zneužitiami. V každom prípade nemožno tvrdiť, že na základe toho, že všeobecné vyhľadávanie uskutočňujú používatelia, nemôže dochádzať k nijakému zneužitiu dominantného postavenia, ktoré Google má na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, prostredníctvom jej správania voči OEM. Komisia nevychádza z formy zneužitia, ale z podobnosti skutkových okolností, keďže správanie spoločnosti Google sa odohrávalo na úrovni OEM, ale týkalo sa produktu používaného spotrebiteľmi.
b)

Posúdenie Všeobecným súdom
Výhrada založená na rozpore medzi zneužitiami, ktoré Komisia identifikovala v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia, a dominantným postavením spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania nemôže uspieť.
V prvom rade treba totiž uviesť, že zneužitia, ktoré Komisia identifikovala v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia, kvalifikovala týmto spôsobom vzhľadom na dominantné postavenie spoločnosti Google tak na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, ako aj na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android. Preto, aj keby sa tieto zneužitia nesprávne zakladali na dominantnom postavení, ktoré Google mala na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, treba konštatovať, že boli založené aj na dominantnom postavení spoločnosti Google na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android, ktoré nebolo spochybnené tvrdeniami uvedenými spoločnosťou Google v rámci druhej časti prvého žalobného dôvodu.
V druhom rade bez ohľadu na zistenie, že zneužitia identifikované Komisiou v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia vychádzali aj z dominantného postavenia spoločnosti Google na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android, v každom prípade treba tiež konštatovať, že predmetné praktiky boli úzko spojené s dominantným postavením spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania. Keďže Google Search je produkt, ktorý používatelia zariadení Google Android očakávali vo svojich zariadeniach, Google využívala svoju trhovú silu na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania na účely poskytovania tejto aplikácie signatárom DDMA.
V rozpore s tvrdením spoločnosti Google boli teda zneužitia, ktoré Komisia identifikovala v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia a ktoré sa nepochybne prejavili vo vzťahoch medzi spoločnosťou Google a signatármi DDMA, v skutočnosti zamerané na používateľov a vnútroštátne trhy so službami všeobecného vyhľadávania, na ktorých mala Google dominantné postavenie. Skutočnosť, že predmetné praktiky sa týkali poskytovania aplikácie Google Search signatárom DDMA, nespochybňuje toto zistenie. Google Search bol dôležitým vstupným bodom k službám všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google, pričom signatári DDMA konali v tomto rámci ako sprostredkovatelia medzi spoločnosťou Google a jeho požívateľmi.
Inak povedané, dominantné postavenie spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania predstavovalo tak východiskový bod, ako aj cieľ praktík preskúmaných v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia (pozri najmä odôvodnenie 1341 napadnutého rozhodnutia), ktoré boli podľa Komisie v skutočnosti zamerané na zachovanie a zvýšenie sily spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, ako aj na zabránenie preniknutiu akýchkoľvek konkurentov na tento trh.
Preto nemožno konštatovať nijaký rozpor medzi zneužitiami, ktoré Komisia identifikovala v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia, a dominantným postavením spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania.
Takýto výklad je nutný, aj pokiaľ ide o údajný nesúlad medzi zneužitím identifikovaným v odôvodnení 1192 napadnutého rozhodnutia v súvislosti s DPP na základe portfólia a dominantným postavením spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania.
Zatiaľ čo zneužitia identifikované v odôvodneniach 877 a 1016 napadnutého rozhodnutia Komisia považuje za viazanie produktov alebo záväzkov do balíkov, zneužitie identifikované v odôvodnení 1192 napadnutého rozhodnutia sa prostredníctvom DPP na základe portfólia týkalo rozdelenia príjmov z reklamy, ktoré Google dosahovala vďaka svojej činnosti na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania. DPP na základe portfólia teda nevyhnutne záviseli od sily spoločnosti Google na týchto trhoch. Okrem toho, aj keď sa DPP na základe portfólia týkali vzťahov medzi spoločnosťou Google a signatármi týchto dohôd, ktorí viac nemohli predinštalovať aplikáciu konkurujúcu Google Search, znova je potrebné uviesť, že títo signatári prijatím takéhoto záväzku umožnili spoločnosti Google posilniť jej postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania pre používateľov.
Preto nemožno konštatovať nijaký rozpor medzi zneužitím, ktoré Komisia identifikovala v odôvodnení 1192 napadnutého rozhodnutia, a dominantným postavením spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania.
Preto treba zamietnuť tretiu časť prvého žalobného dôvodu ako nedôvodnú a v dôsledku toho aj prvý žalobný dôvod v celom rozsahu.
5.

O relatívnom význame hospodárskej súťaže medzi ekosystémami pre potreby prejednávanej veci
Z vyššie uvedeného vyplýva, že prvý žalobný dôvod treba zamietnuť v celom rozsahu. Pokiaľ ide konkrétne o prvú a druhú časť uvedeného žalobného dôvodu, je zrejmé, že Komisia správne konštatovala, že nepriamy konkurenčný tlak vyvíjaný spoločnosťou Apple na spoločnosť Google zostáva nedostatočný.
Okrem toho treba uviesť, že hoci Google na podporu prvej a druhej časti prvého žalobného dôvodu spochybňuje samostatne vymedzenie a jej následné postavenie na trhoch s licencovateľnými OS a na trhoch s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android, jej tvrdenia tiež poukazujú na potrebu zohľadniť existenciu hospodárskej súťaže medzi ekosystémami.
Komisia totiž v napadnutom rozhodnutí uznala, že iOS rovnako ako App Store spoločnosti Apple mohli vyvíjať určitý tlak na spoločnosť Google (odôvodnenia 242, 243 a 322 napadnutého rozhodnutia). „Ekosystému“ spoločnosti Google, charakterizovanému vzťahom medzi OS Android a Play Store, tak konkuroval „ekosystém“ spoločnosti Apple, charakterizovaný vzťahom medzi iOS a App Store.
V tomto kontexte Google tvrdí, že tlaky, ktoré Apple vyvíja prostredníctvom iOS a App Store, na ktoré neudeľuje licencie, jej neumožňovali správať sa do značnej miery nezávisle od tohto konkurenta, najmä pokiaľ išlo o určenie dominantných postavení, ktoré jej Komisia pripísala na celosvetových trhoch (s výnimkou Číny) s licencovateľnými OS a s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android.
V tejto súvislosti je pritom dôležité zohľadniť skutočnosť, že Apple a
priori
nemôže ovplyvniť dominantné postavenie spoločnosti Google na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania. Ako totiž vyplýva najmä z odôvodnení 118 až 199 a 515 napadnutého rozhodnutia, Apple mala počas obdobia porušovania prospech z dohody o podiele na príjmoch, ktorej podmienkou bolo, že nastaví Google Search ako predvolený vyhľadávač vo svojom internetovom prehliadači Safari. V dôsledku tejto dohody Apple teda nemala motiváciu vstúpiť na tieto trhy s cieľom konkurovať vyhľadávaču Google Search, keďže používanie tohto vyhľadávača používateľmi zariadení s operačným systémom iOS bolo pre ňu zdrojom značných príjmov.
Hoci táto dohoda bezpochyby nebola predmetom konania, bolo možné zohľadniť ju v napadnutom rozhodnutí, ako to urobila Komisia, ako skutkovú okolnosť, ktorá umožňuje lepšie posúdiť veľkosť hospodárskej sily spoločnosti Google a jej schopnosť správať sa do značnej miery nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov.
C.

O druhom žalobnom dôvode, ktorý sa týka prvých zneužití a je založený na nesprávnom posúdení nekalej povahy podmienok predinštalácie stanovených v DDMA
Druhým žalobným dôvodom, ktorý je rozdelený na dve časti, Google tvrdí, že Komisia nesprávne dospela k záveru o nekalej povahe podmienok predinštalácie stanovených v DDMA, v zmysle ktorých podmienkou získania obchodu Play Store je predinštalácia aplikácie Google Search a podmienkou získania obchodu Play Store a aplikácie Google Search je predinštalácia prehliadača Chrome (ďalej len „prvé zneužitia“).
1.

Kontext
Na úvod je na účely poskytnutia odpovede na tvrdenia účastníkov konania potrebné vymedziť po prvé podmienky vyžadované na konštatovanie, že predmetné praktiky predstavujú zneužitie dominantného postavenia, po druhé rôzne skutočnosti, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí na účely kvalifikovania účinkov vylúčenia konkurentov vyvolaných týmito praktikami, a po tretie vzťahy medzi týmito praktikami.
a)

Pojmy zneužívajúca praktika, účinky vylúčenia a viazanie, a to najmä vzhľadom na rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
)
Dominantné postavenie podniku a súťaženie s konkurentmi na trhu na základe kvality nie je samo osebe nezákonné. Jeho správanie predstavuje zneužitie dominantného postavenia v zmysle článku 102 ZFEÚ len za určitých okolností, napríklad keď toto správanie vyvoláva účinky vylúčenia, ktoré nepatria do rozsahu takejto hospodárskej súťaže.
Cieľom článku 102 ZFEÚ totiž v nijakom prípade nie je zakázať podniku, aby vlastnou zásluhou nadobudol dominantné postavenie na trhu. Cieľom tohto ustanovenia nie je ani zabezpečiť, aby konkurenti, ktorí sú menej efektívni ako podnik v dominantnom postavení, zostali na trhu (pozri rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovanú judikatúru).
Každé vylúčenie tak nevyhnutne neznamená narušenie hospodárskej súťaže. Hospodárska súťaž založená na zásluhách zo svojej podstaty môže viesť k zániku na trhu alebo marginalizácii konkurentov, ktorí sú menej efektívni, a teda menej zaujímaví pre spotrebiteľov, najmä z pohľadu cien, výberu, kvality alebo inovácií (pozri rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovanú judikatúru).
V tomto kontexte však podnik v dominantnom postavení zodpovedá za to, aby svojím správaním nenarušil hospodársku súťaž založenú na zásluhách na vnútornom trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovanú judikatúru).
Z tohto dôvodu článok 102 ZFEÚ tak najmä zakazuje podniku v dominantnom postavení, aby používal také postupy, ktoré majú za následok vylúčenie rovnako efektívnych konkurentov, a posilňujú tak jeho dominantné postavenie používaním iných prostriedkov než tých, ktoré vychádzajú z hospodárskej súťaže založenej na zásluhách. Z tohto hľadiska teda nemožno, rovnako ako v prípade každej cenovej hospodárskej súťaže, každú hospodársku súťaž založenú na iných parametroch považovať za zákonnú (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovanú judikatúru).
Účinkami vylúčenia sa vyznačujú situácie, v ktorých je efektívny prístup existujúcich alebo potenciálnych konkurentov k trhom obmedzený alebo znemožnený v dôsledku správania dominantného podniku, následkom čoho má dominantný podnik možnosť vo svoj prospech a na úkor spotrebiteľov negatívne ovplyvňovať jednotlivé parametre hospodárskej súťaže, ako sú ceny, produkcia, inovácie, rozmanitosť alebo kvalita tovaru alebo služieb.
Skutočnosť, že správanie podniku v dominantnom postavení má účinky vylúčenia na iných trhoch, ako je dominantný trh, nebráni uplatneniu článku 102 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. novembra 1996, Tetra Pak/Komisia,
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, bod
a citovanú judikatúru).
V prejednávanej veci predmetné praktiky v prípade prvých zneužití spočívajú vo viazaní. Ide o bežnú praktiku v obchodnom styku, ktorej cieľom je vo všeobecnosti poskytovať zákazníkom lepšie produkty alebo ponuky nákladovo efektívnejšími spôsobmi. Viazanie spočíva v tom, že dominantný podnik podmieňuje predaj určitého produktu (viažuci produkt) kúpou iného produktu (viazaný produkt). Toto viazanie môže vyvolávať účinky vylúčenia na viazanom trhu, na viažucom trhu alebo na oboch trhoch súčasne. Podnik, ktorý má dominantné postavenie na jednom alebo viacerých trhoch s produktmi (trh s viažucim produktom), totiž môže takouto praktikou poškodiť spotrebiteľov tak, že uzavrie trh s inými produktmi, ktoré sú súčasťou viazania (trh s viazaným produktom), a nepriamo aj viažuci trh.
V tejto súvislosti na účely posúdenia zneužívajúcej povahy takýchto praktík už bolo rozhodnuté, že Komisia môže vychádzať z týchto skutočností (rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
):
–
po prvé viažuci produkt a zviazaný produkt sú dva odlišné produkty,
–
po druhé dotknutý podnik má dominantné postavenie na trhu viažuceho produktu,
–
po tretie tento podnik nedáva spotrebiteľom možnosť získať viažuci produkt bez zviazaného produktu,
–
po štvrté uvedené konanie „obmedzuje hospodársku súťaž“,
–
po piate toto konanie nie je objektívne odôvodnené.
Pokiaľ ide konkrétne o štvrtú podmienku uvedenú v bode 284 vyššie, ktorá sa týka obmedzenia hospodárskej súťaže, Súd prvého stupňa v bode 867 rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), pripomenul obsah skoršej judikatúry, podľa ktorej „správanie bude zásadne považované za zneužívajúce iba vtedy, ak je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž“.
V bode 868 rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), však Súd prvého stupňa tiež uviedol, že v rozhodnutí napadnutom v uvedenej veci „[si] Komisia… myslela, že so zreteľom na osobitné okolnosti prípadu sa nemohla uspokojiť s domnienkou – ako to obvykle robí vo veciach zneužívajúcich viazaných predajov –, že viazaný predaj daného produktu a dominantného produktu má vylučujúci účinok na trhu
per se
“ a že za takýchto okolností „[Komisia] preskúmala teda najmä konkrétne účinky, ktoré už viazaný predaj, o ktorý ide, mal na [relevantnom] trhu…, ako aj očakávaný vývoj tohto trhu“ (pozri tiež v tomto zmysle rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
).
Na vysvetlenie, prečo Komisia preskúmala konkrétne účinky viazaného predaja na relevantný trh, Súd prvého stupňa poznamenal, že Komisia sa v rozhodnutí napadnutom v uvedenej veci domnievala, že (rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
):
„Existujú… okolnosti, ktoré odôvodňujú v prípade viazaného predaja prehrávača [Windows Media Player] pozornejšie preskúmanie účinkov, ktoré má toto konanie na hospodársku súťaž. Hoci v klasických prípadoch viazaných predajov Komisia a súd [Únie] usúdili, že viazaný predaj odlišného produktu s dominantným produktom je nepriamym dôkazom vylučujúceho účinku, ktorý má toto konanie na konkurentov, [treba zdôrazniť, že] v tomto prípade si môžu používatelia zaobstarať – a v určitom rozsahu si zaobstarávajú – multimediálne prehrávače konkurujúce [prehrávaču Windows Media Player] na internete, a to niekedy zadarmo. Existujú teda dobré dôvody nepovažovať bez doplnenia analýzy za samozrejmé, že viazaný predaj prehrávača Windows Media Player predstavuje správanie, ktoré je svojou povahou spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž.“
V dôsledku toho sa Súd prvého stupňa v bode 869 rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2077:289
), domnieval, že otázku viazaného predaja, o ktorý ide, treba posúdiť s ohľadom na štyri podmienky uvedené v rozhodnutí napadnutom v uvedenej veci (uvedené v bodoch 842 a 843 uvedeného rozsudku) vrátane podmienky týkajúcej sa skutočnosti, že uvedené konanie „obmedzuje hospodársku súťaž“.
V prejednávanej veci Komisia v napadnutom rozhodnutí odkazuje pri stanovení podmienok potrebných na kvalifikáciu prvých zneužití (odôvodnenia 741 a 742 napadnutého rozhodnutia) na rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Pokiaľ ide konkrétne o štvrtú podmienku uvedenú v bode 284 vyššie, Komisia v napadnutom rozhodnutí najprv poukázala na to, že podľa judikatúry predchádzajúcej rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), sa preukázanie protisúťažných účinkov nevyžadovalo v „klasických“ prípadoch viazania, a následne v podstate uviedla, že štvrtá podmienka vyžadovaná na konštatovanie viazania je v zásade splnená, ak predmetné konanie „je spôsobilé [alebo môže] obmedziť hospodársku súťaž“ [pozri odôvodnenie 749 a poznámku pod čiarou 813, ktorá odkazuje na rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia, (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
)].
V tejto súvislosti, ako bude preskúmané ďalej, je v prejednávanej veci zrejmé, že Komisia si v rámci uplatnenia kritéria formulovaného s odkazom na bod 867 rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), ako „schopnosť obmedziť hospodársku súťaž“, dala tiež záležať na tom, aby v napadnutom rozhodnutí konkrétne uviedla jednotlivé skutočnosti, ktoré podľa nej umožňujú preukázať existenciu údajných účinkov vylúčenia, v súlade s bodom 868 uvedeného rozsudku.
Ako totiž Google uviedla v prejednávanej veci, pre používateľov je ľahké zaobstarať si aplikácie na všeobecné vyhľadávanie alebo na prehliadanie konkurujúce aplikáciám, ktoré sú predmetom viazania. Túto skutočnosť uznávajú všetci dotknutí účastníci konania, keďže predmetom diskusie nie je otázka možnosti používateľov ľahko si stiahnuť takéto aplikácie, ale otázka motivácie, ktorá by ich k tomu mohla viesť (pozri odôvodnenie 917 napadnutého rozhodnutia).
Za týchto okolností, ako uviedol Všeobecný súd a ako potvrdili účastníci konania na pojednávaní, z napadnutého rozhodnutia skutočne vyplýva, že Komisia sa usilovala kvalifikovať obmedzenie hospodárskej súťaže nielen ako „potenciálne“ alebo „prípadné“, ale tiež ako „skutočné“ alebo „konkrétne“ z hľadiska niektorých jej aspektov. Podľa Komisie od roku 2011 alebo augusta 2012 do júla 2018 mali predmetné praktiky účinky vylúčenia uvedené v napadnutom rozhodnutí, ktoré sa ukázali ako škodlivé pre hospodársku súťaž na základe kvality.
Komisia teda napríklad dospela k záveru, že tieto praktiky mali okrem iného za následok „sťaženie“ možnosti konkurenčných služieb vyhľadávania získať vyhľadávacie dopyty, ako aj príjmy a informácie potrebné na zlepšenie svojich služieb (odôvodnenie 859 napadnutého rozhodnutia), že „zvýšili prekážky vstupu“ tým, že chránili spoločnosť Google pred konkurenciou zo strany ostatných služieb vyhľadávania (odôvodnenie 861 napadnutého rozhodnutia), a „znížili stimuly“ pre inovácie, ktoré chceli ponúkať konkurenti uvádzajúci na trh špecializované služby vyhľadávania v určitom jazyku alebo zamerané na určitú konkrétnu skupinu používateľov (pozri odôvodnenie 862 napadnutého rozhodnutia a odôvodnenie 1213 napadnutého rozhodnutia, v ktorom sú citované služby Seznam, DuckDuckGO, Qwant a funkcia „touch to search“ služby Kikin).
Komisia sa teda v prejednávanej veci správne domnievala, rovnako ako v rozhodnutí, ktoré viedlo k vydaniu rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) (pozri bod 286 vyššie), že je potrebné pozornejšie preskúmať konkrétne účinky alebo doplniť analýzu, v súlade s terminológiou v minulosti použitou v tejto súvislosti, predtým, ako sa dospeje k záveru, že predmetné viazanie má nepriaznivý účinok na hospodársku súťaž. Takéto preskúmanie je v záujme jednak zníženia rizika sankcionovania správania, ktoré v skutočnosti nepoškodzuje hospodársku súťaž na základe kvality, a jednak lepšieho objasnenia závažnosti predmetného správania, čo uľahčí stanovenie primeranej výšky prípadnej sankcie.
Vzhľadom na to, že k predmetným praktikám dochádzalo počas dlhého obdobia a podľa napadnutého rozhodnutia mali konkrétne pozorovateľné účinky na relevantné trhy, menej jednoznačné vymedzenie pojmu „obmedzenie hospodárskej súťaže“ v časti napadnutého rozhodnutia týkajúcej sa jeho „schopnosti obmedziť hospodársku súťaž“ má menší význam, než aký by mohlo mať za iných okolností.
Nejde o to, že by Komisia vykonala analýzu budúceho vývoja, ktorá by bola založená na účinkoch, ktoré vzniknú na základe predpokladov, ktoré ešte nie je možné overiť v praxi, ako to môže byť v prípade iných okolností [pozri napríklad rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
].
Okrem toho, ak ku správaniu dochádzalo po dobu niekoľkých rokov, Komisia môže preukázať obmedzenie hospodárskej súťaže na základe zistenia, že tieto praktiky eliminovali alebo bránili zdrojom hospodárskej súťaže, ktoré by v prípade ich neexistencie vznikli alebo sa rozvíjali. Je teda nesporné, že skutočné a konkrétne účinky predmetných praktík, účinky, ktoré vznikli v minulosti, sa majú posudzovať tak s ohľadom na aktuálnu hospodársku súťaž, ktorej musí podnik v dominantnom postavení čeliť, ako aj s ohľadom na potenciálnu hospodársku súťaž, ktorá nemohla vzniknúť z dôvodu vylučujúcich praktík.
V dôsledku toho rozdiel medzi „obmedzením hospodárskej súťaže“ a „schopnosťou obmedziť hospodársku súťaž“ nemá vplyv na preukázanie v prípadoch, keď tak ako v prejednávanej veci Komisia kvalifikovala obmedzenie hospodárskej súťaže na základe účinkov, ktoré malo uplatňovanie predmetných praktík počas značného obdobia, keďže tieto účinky možno pozorovať a umožňujú Komisii určiť povahu a rozsah vyplývajúceho protisúťažného vylúčenia a Všeobecnému súdu preskúmať tieto posúdenia.
b)

Napadnuté rozhodnutie
Komisia v napadnutom rozhodnutí konštatovala, že prvé zneužitia spočívajú v dvoch dohodách o viazaní, ktoré dostali podobu podmienok predinštalácie stanovených v DDMA, s ktorými museli OEM a PMS, ktorí chceli uvádzať na trh zariadenia s balíkom GMS, súhlasiť, konkrétne:
–
v prípade prvého viazania, v rámci ktorého bola aplikácia Google Search previazaná s obchodom Play Store, Google zneužívala svoje dominantné postavenie na celosvetovom trhu (s výnimkou Číny) s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android od 1. januára 2011 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia (odôvodnenia 752 a 1009 napadnutého rozhodnutia),
–
v prípade druhého viazania, v rámci ktorého bol prehliadač Chrome previazaný s aplikáciou Google Search a s obchodom Play Store, Google zneužívala svoje dominantné postavenie na celosvetovom trhu (s výnimkou Číny) s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania v rámci EHP od 1. augusta 2012 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia (odôvodnenia 753 a 1010 napadnutého rozhodnutia).
Google nespochybňuje posúdenie týkajúce sa prvých troch podmienok uvedených v rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), ktoré Komisia vykonala v napadnutom rozhodnutí, ako také. Tvrdenia predložené v rámci tohto žalobného dôvodu sa týkajú skôr skutočností uvedených v napadnutom rozhodnutí v súvislosti so štvrtým a piatym kritériom uvedeným v danom rozsudku, ktoré sa týkajú obmedzenia hospodárskej súťaže a objektívnych odôvodnení uvedených v tejto súvislosti spoločnosťou Google.
1)

O prvých troch podmienkach uvedených v rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
)
Pokiaľ ide o balík Google Search‑Play Store, Komisia konštatuje po prvé, že ide o samostatné produkty (odôvodnenia 756 až 762 napadnutého rozhodnutia), po druhé, že Google má dominantné postavenie na celosvetovom trhu (s výnimkou Číny) s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android (odôvodnenie 763 napadnutého rozhodnutia), a po tretie, že Google Search a Play Store nemožno získať samostatne (odôvodnenia 764 až 772 napadnutého rozhodnutia).
Pokiaľ ide o balík Chrome‑Play Store a Google Search, Komisia kvalifikuje prehliadač Chrome ako produkt odlišný od obchodu Play Store a od aplikácie Google Search (odôvodnenia 879 až 885 napadnutého rozhodnutia). Komisia tiež pripomína, že Google má dominantné postavenie na celosvetovom trhu (s výnimkou Číny) s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania v rámci EHP (odôvodnenie 886 napadnutého rozhodnutia). Komisia tiež uvádza, že obchod Play Store a aplikáciu Google Search nemožno získať bez prehliadača Chrome, pričom opakuje tvrdenia uvedené v súvislosti s prvým balíkom (odôvodnenia 887 až 895 napadnutého rozhodnutia).
2)

O podmienke týkajúcej sa „obmedzenia hospodárskej súťaže“
i)

Balík Google Search‑Play Store
Pokiaľ ide o podmienku týkajúcu sa „obmedzenia hospodárskej súťaže“ (názov oddielu 11.3.4 napadnutého rozhodnutia), Komisia konštatuje, že balík Google Search‑Play Store môže viesť k obmedzeniu hospodárskej súťaže z týchto dôvodov (odôvodnenie 773 napadnutého rozhodnutia):
–
po prvé poskytuje spoločnosti Google významnú konkurenčnú výhodu, ktorú konkurenční poskytovatelia služieb všeobecného vyhľadávania nemôžu kompenzovať, a
–
po druhé umožňuje spoločnosti Google udržiavať a posilňovať svoje dominantné postavenie na každom z vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania zvyšovaním prekážok vstupu a odrádzaním od inovácií, čo má tendenciu priamo alebo nepriamo poškodzovať spotrebiteľa.
Po prvé na účely kvalifikovania významnej konkurenčnej výhody, ktorú balík Google Search‑Play Store poskytuje spoločnosti Google na úkor ostatných poskytovateľov služieb všeobecného vyhľadávania, Komisia uvádza týchto päť tvrdení (odôvodnenie 775 napadnutého rozhodnutia):
–
počet všeobecných vyhľadávaní uskutočnených na inteligentných mobilných zariadeniach sa počas obdobia porušovania výrazne zvýšil, pričom od roku 2015 výrazne prekračoval počet všeobecných vyhľadávaní na PC (odôvodnenie 777 napadnutého rozhodnutia),
–
predinštalácia je dôležitým kanálom na distribúciu služieb všeobecného vyhľadávania na inteligentných mobilných zariadeniach, keďže umožňuje výrazne a trvalo zvýšiť používanie služby poskytovanej aplikáciou; používateľ má totiž tendenciu skôr použiť predinštalovanú alebo predvolenú aplikáciu než stiahnuť si alternatívny produkt („efekt statusu quo“) a balík Google Search‑Play Store zabezpečuje spoločnosti Google, že distribúcia aplikácie Google Search je rovnako rozsiahla ako počet zariadení Google Android (odôvodnenia 778 až 800 napadnutého rozhodnutia),
–
aplikáciu Google Search nie je možné odinštalovať z balíka GMS (odôvodnenia 801 až 803 napadnutého rozhodnutia),
–
konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania nemôžu kompenzovať konkurenčnú výhodu, ktorú poskytuje balík Google Search‑Play Store, či už prostredníctvom sťahovania, dohôd s vývojármi vyhľadávačov alebo dohôd o predinštalácii (odôvodnenia 804 až 834 napadnutého rozhodnutia),
–
vývoj trhových podielov spoločnosti Google v oblasti všeobecných vyhľadávacích dopytov potvrdzuje vyššie uvedené zistenia (odôvodnenia 835 až 851 napadnutého rozhodnutia).
Po druhé Komisia preukazuje existenciu a škodlivú povahu účinkov vylúčenia nasledovne. Na dôkaz toho, že balík Google Search‑Play Store „pomáha spoločnosti Google udržiavať a posilňovať svoje dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, zvyšuje prekážky vstupu, odrádza od inovácie a má tendenciu poškodzovať spotrebiteľa“, Komisia uvádza viacero tvrdení:
–
správanie spoločnosti Google „sťažuje“ možnosť jej konkurentov na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania získať vyhľadávacie dopyty, ako aj s tým spojené príjmy a informácie potrebné na zlepšenie svojich služieb (odôvodnenia 859 a 860 napadnutého rozhodnutia),
–
správanie spoločnosti Google „zvyšuje“ prekážky vstupu tým, že ju chráni pred konkurenciou zo strany služieb všeobecného vyhľadávania, ktoré by mohli ohroziť jej dominantné postavenie na relevantných vnútroštátnych trhoch; konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania totiž musia vynakladať zdroje na kompenzovanie výhody vyplývajúcej z predinštalácie, ktorá tiež chráni Google pred najefektívnejšou konkurenciou, spojenej s výhradnou predinštaláciou (odôvodnenie 861 napadnutého rozhodnutia),
–
správanie spoločnosti Google „znižuje“ motiváciu konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania investovať a inovovať, a to tým, že sťažuje získanie vyhľadávacích dopytov, ako aj príjmov a informácií potrebných na zlepšenie týchto služieb (odôvodnenie 862 napadnutého rozhodnutia),
–
v dôsledku týchto zásahov do bežného procesu hospodárskej súťaže správanie spoločnosti Google „[tiež] môže poškodzovať“, priamo alebo nepriamo, spotrebiteľov, ktorí môžu mať menej možností výberu z dostupných služieb všeobecného vyhľadávania (odôvodnenie 863 napadnutého rozhodnutia).
V reakcii na tvrdenia spoločnosti Google, ktorými sa usiluje minimalizovať vplyv balíka Google Search‑Play Store s odôvodnením, že zariadenia s OS Android predstavovali v rokoch 2013 až 2015 len [10 – 20 %] až [20 – 30 %] všetkých vyhľadávaní v Google Search, Komisia tvrdí, že tieto čísla predstavujú dvojnásobok až päťnásobok čísel, ktoré dosiahli vyhľadávania na všetkých konkurenčných službách. Pokiaľ ide o tvrdenie, že táto praktika sa zhoduje s obdobím zlepšenia služby všeobecného vyhľadávania, toto nestačí na preukázanie neexistencie účinkov na hospodársku súťaž (odôvodnenia 864 až 866 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho Komisia vyhlasuje, že nie je povinná preukázať, že hospodárska súťaž by bola bez balíka Google Search‑Play Store intenzívnejšia, ale len to, že tento balík mohol obmedziť hospodársku súťaž, k čomu podľa nej aj skutočne došlo (odôvodnenia 867 až 876 napadnutého rozhodnutia).
ii)

Balík Chrome‑Play Store a Google Search
Podobne tak, pokiaľ ide o „obmedzenie hospodárskej súťaže“ (názov oddielu 11.4.4 napadnutého rozhodnutia), Komisia konštatuje, že balík Chrome‑Play Store a Google Search môže viesť k obmedzeniu hospodárskej súťaže z týchto dôvodov (odôvodnenie 896 napadnutého rozhodnutia):
–
po prvé poskytuje spoločnosti Google významnú konkurenčnú výhodu, ktorú ostatné mobilné internetové prehliadače bez špecificky určeného OS nemôžu kompenzovať,
–
po druhé umožňuje spoločnosti Google odrádzať od inovácie a má tendenciu priamo alebo nepriamo poškodzovať spotrebiteľa.
Po prvé v súvislosti s významnou konkurenčnou výhodou, ktorú konkurenčné mobilné internetové prehliadače bez špecificky určeného OS nemôžu kompenzovať, Komisia uvádza:
–
predinštalácia je dôležitým kanálom na distribúciu vyhľadávačov pre inteligentné mobilné zariadenia; to vyplýva najmä z porovnania medzi príjmami dosiahnutými na Google Android z predinštalovaného prehliadača Chrome a z ostatných nepredinštalovaných prehliadačov, alebo medzi príjmami z vyhľadávaní uskutočnených prostredníctvom prehliadača v OS iOS alebo v OS Android (odôvodnenia 900 až 912 napadnutého rozhodnutia),
–
Google Chrome nie je možné odinštalovať zo zariadení s GMS (odôvodnenia 913 až 915 napadnutého rozhodnutia),
–
konkurenčné mobilné internetové prehliadače bez špecificky určeného OS nemôžu kompenzovať výhodu, ktorú poskytuje balík Chrome‑Play Store a Google Search, či už prostredníctvom sťahovania alebo dohôd o predinštalácii (odôvodnenia 916 až 946 napadnutého rozhodnutia),
–
vývoj trhových podielov potvrdzuje tieto zistenia (odôvodnenia 947 až 963 napadnutého rozhodnutia).
Komisia sa tiež domnieva, že konkurenčné podniky nemôžu kompenzovať výhodu vyplývajúcu z balíka Chrome‑Play Store a Google Search prostredníctvom dohôd a predinštalácii uzatvorených s OEM a PMS (odôvodnenia 964 až 982 napadnutého rozhodnutia).
Po druhé Komisia preukazuje existenciu a škodlivú povahu účinkov vylúčenia nasledovne. Na dôkaz toho, že balík Chrome‑Play Store a Google Search „pomáha spoločnosti Google udržiavať a posilňovať svoje dominantné postavenie na vnútroštátnom trhu so službami všeobecného vyhľadávania, odrádza od inovácie a má tendenciu priamo alebo nepriamo poškodzovať spotrebiteľa“, Komisia uvádza tieto tvrdenia:
–
správanie spoločnosti Google „odrádza“ od inovácie internetových prehliadačov tým, že bráni vývoju inovatívnych mobilných internetových prehliadačov bez špecificky určeného OS (odôvodnenie 970 napadnutého rozhodnutia),
–
v dôsledku zasahovania spoločnosti Google do bežného procesu hospodárskej súťaže toto správanie „[tiež] môže poškodzovať“, priamo alebo nepriamo, spotrebiteľov, ktorí môžu mať menej možností výberu z mobilných internetových prehliadačov (odôvodnenie 971 napadnutého rozhodnutia),
–
správanie spoločnosti Google jej „pomáha udržiavať a posilňovať“ svoje dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania a jej príjmy z reklamy spojenej s vyhľadávaním; toto správanie teda „bráni“ ostatným službám všeobecného vyhľadávania získať vyhľadávacie dopyty a výnosy v zmysle príjmov a informácií potrebných na zlepšenie svojich služieb (odôvodnenia 972 až 977 napadnutého rozhodnutia).
Tvrdenia, že správanie spoločnosti Google sa zhoduje so zlepšením prehliadača Chrome, ktoré umožňuje používateľom zmeniť službu všeobecného vyhľadávania, ktorá bola nastavená ako predvolená, a že OEM stále môžu inštalovať iné prehliadače (odôvodnenie 978 napadnutého rozhodnutia), nemajú vplyv na tieto posúdenia. Komisia tiež uvádza, že rôzne tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa nutnosti chápať danú praktiku v jej kontexte nie sú preukázané (odôvodnenia 983 až 992 napadnutého rozhodnutia).
3)

O podmienke týkajúcej sa neexistencie objektívnych odôvodnení
Komisia vyvrátila aj objektívne odôvodnenia uvedené spoločnosťou Google. V prvom rade Google nepreukázala, že jej praktiky boli nevyhnutné na zabezpečenie návratnosti jej investícií do OS Android a jej aplikácií, ktoré nevytvárajú príjmy. Vzhľadom na príjmy spoločnosti Google existovali aj iné riešenia. Google nepreukázala ani to, že nemala vlastný záujem na vyvíjaní OS Android s cieľom čeliť rizikám, ktoré pre jej obchodný model vyplývali z mobility. Ďalej Google nepreukázala, že jej praktiky boli nevyhnutné na to, aby poskytla používateľom údajný zážitok. Napokon preukázanie nutnosti spoločnosti Google vyhnúť sa účtovaniu poplatkov OEM za obchod Play Store je nedostatočné vzhľadom príjmy dosahované vďaka hodnote obchodu Play Store (odôvodnenia 993 až 1008 napadnutého rozhodnutia).
c)

Vzájomné dopĺňanie sa prvých zneužití
Hoci je skutočne možné rozlišovať dva produktové balíky podľa dotknutých aplikácií, ako to robí Komisia, treba zohľadniť aj skutočnosť, že tieto balíky sú si podobné v dvoch aspektoch, v súvislosti s ktorými boli účastníci konania vypočutí na pojednávaní, a teda sa do určitej miery navzájom dopĺňajú.
Na účely posúdenia zneužívajúcej povahy predmetných praktík v rámci prvých zneužití je totiž tiež potrebné uviesť, že balík Chrome‑Play Store a Google Search sa prekrýval s balíkom Google Search‑Play Store s cieľom zohľadniť vývoj DDMA, ktorá pôvodne nezahrnula prehliadač Chrome medzi aplikácie zahrnuté v balíku GMS (odôvodnenie 1010 napadnutého rozhodnutia).
Podobne je potrebné uviesť, že v jednom aj druhom prípade bolo účelom oboch balíkov identifikovaných Komisiou umožniť spoločnosti Google dostať sa k používateľom, aby uskutočňovali všeobecné vyhľadávania prostredníctvom Google Search, a to buď ako aplikácie na všeobecné vyhľadávanie, alebo ako vyhľadávača v prehliadači Chrome.
2.

O prvej časti, ktorá sa týka „obmedzenia hospodárskej súťaže“
Google na podporu prvej časti druhého žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia v napadnutom rozhodnutí nepreukázala, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA viedli k vylúčeniu hospodárskej súťaže.
Tieto podmienky majú vzhľadom na možnosti ponúkané konkurentom a používateľom len obmedzený vplyv na hospodársku súťaž. V DDMA sa vyžaduje len to, aby sa na zariadeniach, do ktorých chcú OEM predinštalovať balík GMS, zobrazovali na domovskej obrazovke ikonky Play Store, priečinku s aplikáciami a Google Search. Toto propagačné umiestnenie nebráni OEM v tom, aby predinštalovali konkurenčné služby a umiestnili na domovskú obrazovku iné rovnako alebo viac viditeľné ikonky. OEM môžu tiež nastaviť tieto konkurenčné služby ako predvolené, čo im dáva väčšie možnosti propagácie v porovnaní s tými, ktoré DDMA požaduje pre aplikácie spoločnosti Google. Okrem toho DDMA nebráni používateľom v sťahovaní konkurenčných služieb vyhľadávania alebo prehliadačov a používatelia môžu mať tiež prístup k službám vyhľadávania priamo prostredníctvom prehliadača. Jediné, čo OEM nemôžu na základe DDMA urobiť, je predinštalovať výhradne konkurenčné služby vyhľadávania a prehliadače. Stále však môžu predávať zariadenia s OS Android bez akýchkoľvek aplikácií spoločnosti Google a predinštalovať do nich výhradne konkurenčné služby vyhľadávania a prehliadače.
Google uvádza na podporu svojej argumentácie päť výhrad a kritizuje napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom po prvé nepreukazuje, že podmienky predinštalácie vytvárajú „efekt statusu quo“, po druhé nezohľadňuje skutočnosť, že DDMA ponechali OEM možnosť predinštalovať konkurenčné služby a nastaviť ich ako predvolené, po tretie nezohľadňuje ani skutočnosť, že konkurenti disponovali inými účinnými prostriedkami na získavanie používateľov, po štvrté nepreukazuje, že podiely na používaní služby vyhľadávania a prehliadača spoločnosti Google boli pripísateľné sporným podmienkam predinštalácie, a po piate nezohľadňuje správne celkový hospodársky a právny kontext, ktorý by ju priviedol k záveru, že podmienky predinštalácie poskytli konkurentom nové príležitosti a nie ich o ne pripravili.
a)

Predinštalácia a „efekt statusu quo“
V rámci svojej prvej výhrady Google kritizuje odôvodnenie, ktoré Komisia uviedla na podporu existencie významnej konkurenčnej výhody vyplývajúcej z podmienok predinštalácie stanovených v DDMA.
1)

Napadnuté rozhodnutie
Vzhľadom na rôzne skutočnosti, ktoré svedčia o význame predinštalácie alebo podobných techník pre distribúciu služieb všeobecného vyhľadávania a prehliadačov na inteligentných mobilných zariadeniach, sa Komisia domnievala, že predinštalácia vyvoláva „efekt statusu quo“ (status quo bias, ako sa vyjadril jeden z podnikov pôsobiaci v tomto odvetví), keďže používatelia majú tendenciu používať to, čo im bolo ponúknuté (pozri najmä odôvodnenia 781 a 782 napadnutého rozhodnutia), a tým umožňuje výrazne a trvalo zvyšovať používanie poskytovanej služby (odôvodnenia 779 a 900 napadnutého rozhodnutia).
Po preukázaní tejto výhody Komisia konštatovala, že konkurenti spoločnosti Google nemôžu kompenzovať túto výhodu, či už:
–
prostredníctvom dohôd o predinštalácii uzatvorených s OEM alebo PMS (odôvodnenia 823 až 834 a 932 až 946 napadnutého rozhodnutia),
–
prostredníctvom sťahovania konkurenčných aplikácií (odôvodnenia 805 až 816 a 917 až 931 napadnutého rozhodnutia), alebo
–
prostredníctvom dohôd s vývojármi konkurenčných prehliadačov (odôvodnenia 817 až 822 napadnutého rozhodnutia).
2)

Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
Google tvrdí, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA neboli výhradné, nevytvárali „efekt statusu quo“, a teda neviedli k vylúčeniu hospodárskej súťaže. Opačný záver je založený hlavne na dôkazoch, ktorých relevantnosť Google spochybňuje, lebo sa týkajú skôr predvoleného nastavenia, na ktoré predtým poukazovalo oznámenie o výhradách, ako predinštalácie, ktorá bola nakoniec uvedená v napadnutom rozhodnutí.
Google v tejto súvislosti spochybňuje tieto dôkazy:
–
po prvé použitie jej vyhlásení a vyhlásení tretích osôb (HP, Nokia, Amazon, Mozilla), analýzy Yandex a dohody Microsoft‑Verizon,
–
po druhé štúdiu FairSearch, údaje poskytnuté spoločnosťou Microsoft najmä s ohľadom na údaje z Netmarketshare a porovnanie jej príjmov zo zariadení s OS Android a s OS iOS,
–
po tretie porovnanie príjmov, ktoré Safari vytvára v iOS, a príjmov, ktoré vytvára Chrome, ako aj prieskum spoločnosti Opera.
Komisia tvrdí, že súbor dôkazov uvedený v napadnutom rozhodnutí sa netýka len predvoleného nastavenia alebo prémiového umiestňovania. Okrem toho skutočnosť, že tieto techniky vytvárajú „efekt statusu quo“, nič nemení na tom, že predinštalácia vedie aj k takejto tendencii. V prejednávanej veci Google vychádza z úzkeho vymedzenia pojmov „predvolené“, ktoré sa obmedzuje na predvolené nastavenie služby v danej aplikácii. Rovnako ako ostatné subjekty pôsobiace v tomto odvetví aj Google používa tento pojem v širšom zmysle predinštalácie alebo „nahratia vopred“ aplikácií zo strany OEM alebo PMS na svojich zariadeniach, a teda nastavenia zariadenia v továrenskej fáze. Kritizované dôkazy vo svojom kontexte sa skutočne týkajú „efektu statusu quo“, ktorý vytvára predinštalácia.
3)

Posúdenie Všeobecným súdom
i)

Úvodné pripomienky
Pred preskúmaním dôvodnosti tvrdení spoločnosti Google je potrebné uviesť dve úvodné pripomienky, ktoré sa týkajú po prvé neexistencie praktického významu navrhovaného rozlišovania medzi „predinštaláciou“ a „predvoleným nastavením“ a po druhé kvantitatívneho významu podmienok predinštalácie.
–
Neexistencia praktického významu navrhovaného rozlišovania
Google Komisii v podstate vytýka, že v napadnutom rozhodnutí poukázala na „efekt statusu quo“ vzťahujúci sa na podmienky predinštalácie stanovené v DDMA, pričom zohľadnila dôkazy týkajúce sa skôr predvoleného nastavenia.
Google kritizuje najmä chýbajúce rozlišovanie alebo vyváženie medzi tým, čo sa skrýva pod predinštaláciou, a tým, čo sa skrýva pod predvoleným nastavením.
Tento prístup vychádza z predpokladu, že by bolo jednoduché vykonať takéto rozlíšenie alebo vyváženie. Bolo by teda možné a vhodné rozlišovať účinky predinštalácie od účinkov predvoleného nastavenia v nespočetnom množstve odkazov na tieto pojmy v rôznych dokumentoch uvedených v napadnutom rozhodnutí.
Už od samého začiatku sa však ukazuje, že takéto rozlišovanie nie je jednoduché. Z niektorých dokumentov citovaných v napadnutom rozhodnutí vyplýva, že samotná Google niekedy používa pojem „predvolené“ nie na účely užšieho označenia nastavenia služby ako predvolenej v danej aplikácii, ale širšieho označenia predinštalácie alebo „nahratia vopred“ aplikácií vo fáze konfigurácie zariadení pred ich uvedením na trh (pozri odôvodnenie 787 body 2 a 3 napadnutého rozhodnutia, v ktorých sa spomínajú interné e‑maily vedúceho pracovníka spoločnosti Google). Aj ostatné subjekty pôsobiace v tomto odvetví takýmto spôsobom zamieňajú pojmy predvolené nastavenie a predinštalácia, ktoré súvisia aj s treťou technikou používanou na motivovanie používateľov k používaniu predmetnej služby, konkrétne s prémiovým umiestňovaním (pozri najmä odôvodnenia 781 a 782 napadnutého rozhodnutia, v ktorých sa spomínajú vyhlásenia spoločností HP alebo Nokia).
Okrem toho, ako bolo uvedené na pojednávaní, je nesporné, že predinštalácia aplikácie ako taká poskytuje výhodu oproti konkurenčným aplikáciám. Je určite lepšie byť k dispozícii v zariadení už od prvého použitia ako v ňom nebyť. Komisia v tejto súvislosti vo všeobecnosti uznáva, že predinštalácia rovnako ako každá forma propagácie zvyšuje pravdepodobnosť, že používatelia vyskúšajú takúto predinštalovanú aplikáciu. Predinštalácia má teda pre spoločnosť Google rovnako ako pre ostatné subjekty pôsobiace v tomto odvetví minimálne propagačnú hodnotu. Google na pojednávaní uznala tento názor, uvedený v napadnutom rozhodnutí na základe pasáží odpovede na oznámenie o výhradách (odôvodnenie 780 napadnutého rozhodnutia).
V prejednávanej veci je tiež potrebné uviesť, že možnosti propagácie vyplývajúce z podmienok predinštalácie stanovených v DDMA zahŕňali nielen ustanovenia týkajúce sa predinštalácie aplikácie Google Search a prehliadača Chrome, ale aj ustanovenia týkajúce sa prednostného umiestňovania alebo predvoleného nastavenia. Ako Google uznala na pojednávaní, podmienky predinštalácie skutočne obsahovali bod týkajúci sa umiestňovania. V každom prípade teda nejde len o samotnú predinštaláciu.
Prístup zvolený v napadnutom rozhodnutí treba preskúmať práve v tomto kontexte. Podľa tohto prístupu sa Komisia domnieva, že vzhľadom na účinky predinštalácie, predvoleného nastavenia alebo prémiového umiestňovania, alebo tiež na kombináciu týchto techník (odôvodnenia 779, 781 a 782 napadnutého rozhodnutia), podmienky predinštalácie stanovené v DDMA poskytujú konkurenčnú výhodu (pozri odôvodnenie 785 napadnutého rozhodnutia).
Za predpokladu, že je to tak, by sa teda dôkazy kritizované spoločnosťou Google v rámci prvej časti mohli použiť na preukázanie existencie všeobecnej tendencie zmraziť situáciu, či už sa týkajú striktne povedané predvoleného nastavenia alebo predinštalácie, alebo tiež prémiového umiestňovania. Podľa prístupu zvoleného v napadnutom rozhodnutí totiž to, čo možno vyvodiť v prípade predinštalácie, platí
mutatis mutandis
a
a fortiori
aj v prípade predvoleného nastavenia. Podobne, hoci sa spomína len predvolené nastavenie, nevylučuje to možnosť, že podobný účinok môže nastať aj v prípade predinštalácie, najmä ak sa kombinuje s prémiovým umiestňovaním alebo s predvoleným nastavením.
Preto nie je na účely preukázania existencie „efektu statusu quo“ hneď potrebné presne rozlišovať, ako si to želá Google, účinky predvoleného nastavenia od účinkov predinštalácie, keďže, ako vyplýva z napadnutého rozhodnutia, tieto účinky sú v jednotlivých prípadoch podobné.
–
Kvantitatívny význam podmienok predinštalácie
Okrem toho treba zdôrazniť, že predinštalácia aplikácie Google Search a prehliadača Chrome, spojená v prvom prípade s prémiovým umiestňovaním a v druhom prípade s predvoleným nastavením aplikácie Google Search, má významné dôsledky z kvantitatívneho hľadiska.
V dôsledku podmienok predinštalácie stanovených v DDMA boli totiž aplikácia Google Search a prehliadač Chrome predinštalované na veľkom počte inteligentných mobilných zariadení. V tejto súvislosti z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že:
–
v roku 2016 z počtu 260 miliónov smartfónov predaných v Európe bolo 197 miliónov, teda 76 %, zariadení Google Android, pričom Google nespochybňuje tvrdenie uvedené v napadnutom rozhodnutí, že aplikácia Google Search a prehliadač Chrome boli predinštalované na všetkých týchto zariadeniach (odôvodnenie 783 napadnutého rozhodnutia),
–
podobne v roku 2016 z počtu 1,65 miliardy inteligentných mobilných zariadení predaných vo svete bolo 1,33 miliardy, teda 81 %, zariadení Google Android, z čoho 918 miliónov, teda 56 %, teda prakticky takmer všetky zariadenia Google Android predané mimo územia Číny, malo predinštalovanú aplikáciu Google Search a prehliadač Chrome (odôvodnenia 784 a 901 napadnutého rozhodnutia).
Na porovnanie, Bing bol v roku 2016 nastavený ako predvolená služba všeobecného vyhľadávania len na 21 miliónoch inteligentných mobilných zariadení predaných vo svete a Samsung predinštalovala svoj prehliadač Samsung Internet, v ktorom bol navyše ako predvolený nastavený vyhľadávač Google Search, len na 336 miliónoch uvedených zariadení (odôvodnenia 784 a 901 napadnutého rozhodnutia).
Tvrdenia spoločnosti Google, ktoré sa týkajú po prvé niektorých vyhlásení a informácií uvedených v napadnutom rozhodnutí, po druhé niektorých porovnaní vykonaných v napadnutom rozhodnutí a po tretie konkrétnejšie niektorých skutočností týkajúcich sa prehliadača Chrome, treba preskúmať práve v tomto kontexte.
ii)

O niektorých vyhláseniach a informáciách uvedených v napadnutom rozhodnutí
V prvom rade Google tvrdí, že dôkazy citované v napadnutom rozhodnutí sa týkajú skôr predvoleného nastavenia ako predinštalácie (dôkazy týkajúce sa jej samej a spoločností HP, Nokia, Amazon a Mozilla), nerozlišujú medzi predinštaláciou a predvoleným nastavením (analýza spoločnosti Yandex), alebo svedčia o tom, že Komisia si zamieňa výhody predvoleného nastavenia s výhodami predinštalácie (dohoda o predinštalácii medzi spoločnosťami Microsoft a Verizon). Služba nastavená ako predvolená sa však spustí bez toho, aby si ju používateľ musel zvoliť, zatiaľ čo predinštalovanú aplikáciu, ktorá nie je nastavená ako predvolená, si používateľ musí zvoliť. Nevýhradnú predinštaláciu nepredvolenej aplikácie, ktorú stanovuje DDMA, teda nemožno považovať za podobnú predvolenému nastaveniu.
–
Dôkazy získané od spoločnosti Google
Pokiaľ ide o tvrdenia týkajúce sa dôkazov získaných od spoločnosti Google, v súvislosti s prvým balíkom je potrebné uviesť nasledujúce skutočnosti.
Po prvé v internom e‑maile zo 14. novembra 2008 vedúci pracovník spoločnosti Google vyjadruje obavy týkajúce sa „[služby všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google] z dôvodu dôsledkov na príjmy vyplývajúcich z toho, že táto služba nie je vopred nahratá (základným predpokladom je, že prednostné postavenie [tejto služby] vedie k väčšiemu počtu vyhľadávaní, najmä prostredníctvom hlasu)“, a pýta sa (odôvodnenie 787 bod 1 napadnutého rozhodnutia):
„Ako môžeme tento problém vyriešiť? Môžeme aspoň vyžadovať, aby [táto služba] bola vopred nahratá na platforme Android (alebo na všetkých platformách) ako nevyhnutná podmienka pre akúkoľvek zmluvu GMS?“
Po druhé v internom e‑maile z 1. novembra 2010 iný vedúci pracovník spoločnosti Google uvádza (odôvodnenie 787 bod 2 napadnutého rozhodnutia):
„Nahratie vopred je pre používateľov, a teda pre OEM stále cenné, napriek neviazanému sprístupneniu [to znamená, že aplikácie spoločnosti Google sú nielen predinštalované, ale aj dostupné na stiahnutie v Play Store], lebo väčšina používateľov používa len to, čo dostanú so zariadením. Ľudia málokedy menia predvolené [v zmysle predvolených nastavení].“
Po tretie v internom e‑maile z 26. apríla 2011 ten istý vedúci pracovník spoločnosti Google uvádza (odôvodnenie 787 bod 3 napadnutého rozhodnutia):
„Naozaj potrebujeme podmienky exkluzivity? Aktuálna verzia [neplatná pre USA] týchto podmienok má takmer rovnaký účinok. OEM predinštaluje predvolené [nastavenia] podľa DDMA + motivácia subjektov vo forme podielu na príjmoch pri neduplikovaní + ciele týkajúce sa objemu [dohody o vyhľadávaní] = veľa prekážok pre subjekt, ktorý by chcel zmeniť predvolené nastavenia. Potrebovali by viac peňazí na iný vyhľadávač [a buď] presvedčiť OEM, aby nás požiadal o (a získal) výnimku z ich DDMA s cieľom umožniť predinštaláciu služby na vyhľadávanie s predinštaláciou inej GMS, [alebo] predávať zariadenia bez akejkoľvek nainštalovanej GMS [požiadavky DDMA]. V praxi nedochádza k expedovaniu bez akejkoľvek GMS, s výnimkou krajných prípadov, ako (kedysi) America Movil. Na všetkých rozvinutých trhoch sú používatelia, ktorí očakávajú a vyžadujú GMS.“
Po štvrté v odpovedi na oznámenie o výhradách Google s odkazom na pripojenú správu z 5. novembra 2016, ktorú vypracoval profesor Carl Shapiro z University of California, Berkeley (Spojené štáty), uvádza, že „nahratie [Google Search a Google Chrome] vopred a umiestnenie vyhľadávača Search na domovskú obrazovku je pre [tento podnik] nepochybne cenné“ (odôvodnenie 788 napadnutého rozhodnutia).
Okrem toho, pokiaľ ide o balík Chrome‑Play Store a Google Search, v napadnutom rozhodnutí sa spomína interný e‑mail spoločnosti Google z apríla 2012, v ktorom jeden z jej vedúcich pracovníkov zdôrazňuje záujem spoločnosti Google na „zavedení povinného prehliadača Chrome“ v tom zmysle, že by musel byť dostupný na zariadeniach, ktoré OEM distribuujú (odôvodnenie 904 napadnutého rozhodnutia).
Komisia predkladá tieto dokumenty na podporu svojho tvrdenia, že predinštalácia je pre spoločnosť Google dôležitá. Google v tejto súvislosti tvrdí, že bez toho, aby spochybňovala význam predinštalácie aplikácie ako takej, tieto dokumenty, najmä druhý a tretí dokument, ktoré sú internými dokumentmi vzťahujúcimi sa na obdobia porušovania, sa týkajú skôr predvoleného nastavenia ako predinštalácie.
V tejto súvislosti treba uviesť, ako tvrdí Komisia, že terminológia použitá spoločnosťou Google je nepresná. Spomínajú sa totiž výrazy „nahratie vopred“ alebo „predvolené“. Tieto výrazy je samozrejme možné a
priori
považovať za odkazy na „predvolené nastavenia“, ale vzhľadom na obsah DDMA, ktorá upravuje len predinštaláciu a prémiové umiestňovanie, niet pochýb o tom, že tieto výrazy sa nevzťahujú na predvolené nastavenie v užšom zmysle uvádzanom spoločnosťou Google.
Vzhľadom na zmluvný kontext, do ktorého tieto dokumenty patria, konkrétne kontext podmienok predinštalácie vymedzených v DDMA, je preto potrebné zamietnuť tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa potreby rozlišovať medzi predinštaláciou a predvoleným nastavením a uznať, že tvrdenie predložené v súvislosti s jedným z týchto dvoch pojmov sa môžu uplatniť aj v súvislosti s druhým z nich.
–
Dôkazy získané od tretích podnikov
Pokiaľ ide o tvrdenia týkajúce sa dôkazov získaných od tretích podnikov, v súvislosti s balíkom Google Search‑Play Store je potrebné uviesť nasledujúce skutočnosti.
Po prvé v napadnutom rozhodnutí sa cituje vyhlásenie spoločnosti HP (odôvodnenie 781). HP totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú OEM, v odpovedi na otázku 55 týkajúcu sa „obchodného významu prémiového umiestňovania a predvolených nastavení pre distribúciu mobilných služieb a aplikácií na inteligentných mobilných zariadeniach“ uviedla:
„Prémiové umiestňovanie a predvolené nastavenia poskytujú aplikáciám a službám umiestneným na týchto pozíciách výhodu, že sú prvými vecami, ktoré používatelia vidia, keď začnú pracovať so svojimi zariadeniami. Používatelia s väčšou pravdepodobnosťou vyskúšajú tieto aplikácie a služby z dôvodu ich výraznej viditeľnosti a keď ich už raz použijú, zvyčajne tak robia aj naďalej. Ide o jednoduchý spôsob získania nových používateľov a zabezpečenia takmer automatickej vernosti aplikácii alebo službe.“
V prvom rade je pravda, ako uvádza Google, že toto vyhlásenie sa netýka striktne povedané predinštalácie. Predinštalácia bola totiž predmetom otázok 50 až 54 v rámci oddielu „predinštalácia mobilných služieb a aplikácií“ (pozri najmä otázku 54: „Ovplyvňuje predinštalácia konkrétnej mobilnej aplikácie spôsob, akým používatelia využívajú konkurenčné mobilné služby a aplikácie?“). Pokiaľ ide o otázku 55, tá otvára oddiel „prémiové umiestňovanie a predvolené nastavenia mobilných služieb a aplikácií“.
Ako však ukazujú rôzne snímky obrazovky zariadenia Google Android, ktoré HP poskytla vo svojej odpovedi na otázku 55, prémiové umiestnenie skutočne umožňuje používateľom tohto zariadenia vidieť služby spoločnosti Google výrazne viditeľným spôsobom. Treba tiež uviesť, že popri týchto snímkach obrazovky HP na účely identifikácie aplikácií, na ktoré sa vzťahuje prémiové umiestňovanie, uvádza, že tieto aplikácie sú „predinštalované“.
Okrem toho sa zdá, ako to vyplýva zo spresnení poskytnutých k tejto záležitosti v odpovedi na opatrenia na zabezpečenie priebehu konania, že odpoveď spoločnosti HP na otázku 54 nemôže spochybniť obsah odpovede na otázku 55, ktorú Komisia zohľadnila v napadnutom rozhodnutí.
Ďalej sa vzhľadom na odpovede na opatrenia na zabezpečenie priebehu konania tiež zdá, že odpoveď na otázku 55, ktorá sa týka obchodného významu prémiového umiestňovania a predvolených nastavení, potvrdzuje osem z dvanástich ďalších odpovedí OEM, ktorým bola žiadosť o informácie zaslaná.
Z týchto odpovedí vyplýva, že medzi OEM existuje určitý konsenzus v tom, že prémiové umiestňovanie alebo predvolené nastavenie, alebo kombinácia týchto techník, uľahčuje používanie aplikácií, na ktoré sa vzťahuje. Práve v tomto kontexte treba zohľadniť vyhlásenie spoločnosti HP citované v odôvodnení 781 napadnutého rozhodnutia.
Napokon, pokiaľ ide o obsah ostatných odpovedí OEM, ktorým bola žiadosť o informácie zaslaná, na otázku 54 týkajúcu sa predinštalácie, ktorej obsah Komisia poskytla Všeobecnému súdu, nemožno z neho vyvodiť rovnaký konsenzus, aký vyplýva z odpovedí týkajúcich sa prémiového umiestňovania alebo predvoleného nastavenia.
Z deviatich OEM, ktorí sa výslovne vyjadrili v tejto súvislosti, totiž piati uvádzajú, že predinštalácia nemôže ovplyvniť spôsob, akým používatelia využívajú mobilné služby a aplikácie. Jeden OEM sa v tejto súvislosti obmedzuje len na zápornú odpoveď na položenú otázku, zatiaľ čo ďalší štyria poukazujú na možnosti, ktoré ponúka sťahovanie. Treba poznamenať, že ako tvrdí Google, tento druhý názor zastávajú aj spoločnosti Gigaset a HMD, ďalší dvaja OEM. Ďalší štyria OEM, ktorí predložili odpovede na otázku 54, uznávajú pravdepodobný vplyv predinštalácie, pričom dvaja z nich poznamenávajú, že tento vplyv je možné kompenzovať možnosťami, ktoré ponúka sťahovanie.
V rozpore s tvrdením spoločnosti Google však chýbajúci konsenzus medzi OEM v otázke úlohy predinštalácie v správaní používateľov nemôže postačovať na spochybnenie tvrdenia Komisie uvedeného v odôvodnení 781 napadnutého rozhodnutia. Komisia totiž vo svojom tvrdení, že „dôvod, prečo predinštalácia, rovnako ako predvolené nastavenie alebo prémiové umiestňovanie, môže výrazne a trvalo zvýšiť používanie služby poskytovanej aplikáciou, spočíva v tom, že používatelia, ktorí nájdu predinštalované a viditeľné aplikácie na svojich inteligentných mobilných zariadeniach, pravdepodobne zostanú pri týchto aplikáciách“, zohľadňuje vyhlásenie spoločnosti HP, ale aj ďalšie dôkazy citované v napadnutom rozhodnutí.
Tieto dôkazy, ktoré potvrdzujú takéto tvrdenie, najmä pokiaľ ide o aplikáciu Google Search a analogicky a v dôsledku toho aj prehliadač Chrome, boli získané tak od niektorých OEM vrátane spoločnosti Nokia, ako aj od iných subjektov vrátane spoločnosti Google, či už ide najmä o vývojárov aplikácií alebo operačných systémov (Amazon, Yandex), o jedného PMS (Hutchison 3G), alebo o poskytovateľov služieb vyhľadávania (Yahoo, Qwant, Microsoft).
Podobne aj tvrdenie Komisie uvedené v odôvodnení 781 napadnutého rozhodnutia treba analyzovať v jeho kontexte, teda tak s ohľadom na skutočnosť, že predinštalácia aplikácie Google Search a prehliadača Chrome nebola len jednoduchou predinštaláciou, ale bola predinštaláciou spojenou s prémiovým umiestnením alebo s predvoleným nastavením vyhľadávača, a že táto predinštalácia sa týkala veľmi veľkého počtu zariadení Google Android (pozri bod 337 vyššie), ako aj na skutočnosť, že počet stiahnutí konkurenčných aplikácií zostal v praxi nízky (pozri body 549 a 550 nižšie).
Okrem toho treba uviesť, že vstup BEUC ako vedľajšieho účastníka do konania v prejednávanej veci, ktorú možno považovať za zástupcu z hľadiska používateľov služieb všeobecného vyhľadávania, umožňuje zmierniť pripomienky, ktoré v tejto súvislosti predložili ADA v mene vývojárov a CCIA v mene subjektov pôsobiacich v tomto sektore. Vysvetlenia, ktoré v tejto súvislosti poskytla BEUC, totiž umožňujú podložiť a potvrdiť myšlienku, že z hľadiska používateľov má predinštalácia aplikácie Google Search a prehliadača Chrome na takmer všetkých zariadeniach Google Android uvedených na trh v rámci EHP tendenciu zmraziť situáciu, pokiaľ ide o používanie s nimi súvisiacej služby všeobecného vyhľadávania Google Search.
Z uvedeného vyplýva, že námietky spoločnosti Google týkajúce sa vyhlásenia spoločnosti HP a „efektu statusu quo“, ktorý môže byť spojený s predinštaláciou, rovnako ako s predvoleným nastavením alebo s prémiovým umiestňovaním, s ktorými sa môže kombinovať, nemôžu vyvolať pochybnosti, ktoré by mohli byť v prospech spoločnosti Google. Takéto námietky sa síce zdajú byť a
priori
relevantné, keď sa skúmajú mimo kontextu, to však nemôže stačiť na spochybnenie uvedeného záveru, keď sa zohľadní kontext a údaje uvedené v tejto súvislosti v napadnutom rozhodnutí, ktorých obsah je pripomenutý vyššie.
Po druhé v napadnutom rozhodnutí sa cituje vyhlásenie spoločnosti Nokia (odôvodnenie 782 napadnutého rozhodnutia). Nokia totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 29. júna 2015, adresovanú vývojárom aplikácií, v odpovedi na otázku 17, ktorá sa týkala „predinštalácie aplikácií“ a žiadala v súvislosti s tromi populárnymi aplikáciami o odhad dodatočného priemerného príjmu na zariadenie v prípade, keď táto aplikácia bola buď predinštalovaná na prednej obrazovke alebo predinštalovaná na jedno potiahnutie od prednej obrazovky, v porovnaní s priemerným príjmom v prípade neexistencie takejto predinštalácie, okrem iného uviedla, že „keď je produkt nahratý vopred, spotrebitelia majú tendenciu zostať pri tomto produkte na úkor konkurenčných produktov, a to aj keď predvolený produkt je horší ako konkurenčné produkty“. Nokia v tejto súvislosti spresnila, že jej odpoveď sa týka „vplyvu predinštalovaných aplikácií vo všeobecnosti“.
Žalobkyne sa odvolávajú na inú pasáž odpovede spoločnosti Nokia na túto otázku, v ktorej tento podnik uviedol, že „pokiaľ ide o vplyv predinštalovaných aplikácií vo všeobecnosti, je zrejmé, že predvolené nastavenie na mobilných zariadeniach má značný význam“, a tvrdia, že v tejto odpovedi sa zamieňajú účinky predinštalácie s účinkami predvoleného nastavenia.
Z odpovede spoločnosti Nokia ako celku vyplýva, že sa zaoberá rôznymi možnosťami, konkrétne možnosťou predvoleného nastavenia, keď hovorí o Apple Maps, a možnosťou predinštalácie, keď používa pojem „nahratý vopred“ v súvislosti s Google Search alebo YouTube. Toto vyhlásenie treba teda zohľadniť práve v kontexte rôznych technických riešení zvolených pre uvedené aplikácie, ktoré môžu byť nastavené ako predvolené, predinštalované alebo prémiovo umiestňované.
Vyhlásenie spoločnosti Nokia potvrdzuje aj vyhlásenie spoločnosti Yandex (odôvodnenie 782 a poznámka pod čiarou 834 napadnutého rozhodnutia). Yandex totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú vývojárom aplikácií, v odpovedi na otázku 35.1 uviedla, že „úroveň sťahovania mobilných aplikácií konkurujúcich predinštalovaným mobilným aplikáciám má tendenciu zostať nízka, ak je kvalita predinštalovaných služieb porovnateľná alebo dokonca podstatne horšia“.
Po tretie v napadnutom rozhodnutí sa cituje iné vyhlásenie spoločnosti Nokia (odôvodnenie 789 bod 1). Nokia totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú OEM, v odpovedi na otázku 17.2, ktorá sa týkala významu dostupnosti a predinštalácie jednotlivých mobilných služieb na zariadeniach ako nákupných kritérií pre používateľov, okrem iného uviedla, že „nahratie aplikácií vopred (v protiklade k poskytnutiu aplikácií na stiahnutie) zohráva pre vývojárov kľúčovú úlohu, lebo dobrá viditeľnosť na domovskej obrazovke smartfónu alebo v blízkosti domovskej obrazovky nevyhnutne zvyšuje pravdepodobnosť, že spotrebitelia aplikáciu vyskúšajú“.
Žalobkyne sa odvolávajú na iné pasáže tejto odpovede, v ktorých Nokia tiež uviedla, že „používatelia si zvykli vyhľadávať v obchodoch s aplikáciami, aby si stiahli aplikácie, ktoré chcú používať“, že „tým sa znížil význam nahratia vopred“ a že „väčšina spotrebiteľov predpokladá, že inteligentné zariadenia sú vybavené plnohodnotnými funkciami prehliadača a môžu na svojom inteligentnom zariadení ľahko uskutočňovať vyhľadávanie na internete“. Tieto pasáže sú podľa nich v rozpore s tvrdením, že predinštalácia aplikácie na všeobecné vyhľadávanie vytvára „efekt statusu quo“.
Hoci je potrebné zohľadniť pasáže citované žalobkyňami, ktoré sa týkajú situácie používateľov viac ako pasáž citovaná v napadnutom rozhodnutí, ktorá sa týka vývojárov aplikácií, je potrebné zohľadniť aj ďalšie pasáže odpovede spoločnosti Nokia. Tento podnik totiž jednak uviedol aj to, že „samotná Google je pripravená platiť svojim distribučným partnerom značné sumy peňazí za vkladanie jej vlastných aplikácií na popredné miesto v zariadeniach“, a jednak na iných miestach svojej odpovede spresnil, že sa domnieva, že predinštalácia môže ovplyvniť výber spotrebiteľov a používanie aplikácií.
Vzhľadom na celú odpoveď spoločnosti Nokia na žiadosť Komisie o informácie a na technické riešenia uvedené v tejto odpovedi preto nemožno vyvodiť záver, že predinštalácia špecializovanej aplikácie na vyhľadávanie nevytvára „efekt statusu quo“.
Po štvrté v napadnutom rozhodnutí sa citujú dve vyhlásenia spoločnosti Amazon (odôvodnenie 789 bod 2). Amazon totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 29. júna 2015, adresovanú vývojárom aplikácii, v odpovedi na otázku 17, ktorá sa týkala významu dostupnosti a predinštalácie jednotlivých mobilných služieb na zariadeniach ako nákupných kritérií pre používateľov, uviedol, že „mať predinštalovanú aplikáciu na zariadení zvyšuje šance na objavenie tejto aplikácie koncovými používateľmi“. Podobne vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú vývojárom operačných systémov, Amazon v odpovedi na otázku 35 týkajúcu sa vplyvu, ktorý môže mať predinštalácia konkrétnej mobilnej aplikácie na využívanie konkurenčných aplikácií, uviedol, že „prémiové umiestňovanie predinštalovaných aplikácií má významný vplyv na ich používanie“ a „prítomnosť predinštalovaných mobilných aplikácií v mnohých prípadoch znižuje ochotu používateľov vyskúšať konkurenčné mobilné aplikácie“.
Žalobkyne citujú tretie vyhlásenie spoločnosti Amazon, ktoré uviedla vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013 adresovanú vývojárom, v ktorom tento podnik v odpovedi na otázku 35.1 týkajúcu sa rozsahu, v akom používatelia sťahujú mobilné aplikácie konkurujúce predinštalovaným aplikáciám na inteligentných mobilných zariadeniach, uviedol, že má k dispozícii údaje o stiahnutiach predinštalovaných aplikácií len v súvislosti s tými, ktoré sú prémiovo umiestňované alebo nastavené ako predvolené. Príklady poskytnuté spoločnosťou Amazon v tejto súvislosti sa týkali predvolených mapovacích služieb.
Aj v tomto prípade preskúmanie jednotlivých vyhlásení, na ktoré sa odvolávajú hlavní účastníci konania, v ich kontexte nespochybňuje spôsob, akým sú použité v napadnutom rozhodnutí. Výňatky citované Komisiou môžu byť použité na podporu tvrdenia, že predinštalácia aplikácie, prípadne v kombinácii s prémiovým umiestňovaním, má tendenciu zmraziť situáciu. Výňatky citované spoločnosťou Google nie sú v protiklade s uvedenými pripomienkami.
Po piate v napadnutom rozhodnutí sa cituje vyhlásenie spoločnosti Hutchison 3G (odôvodnenie 789 bod 3). Hutchison 3G totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú PMS, v odpovedi na otázku 51 uviedla:
„Pre použitie aplikácie je silným nástrojom, ak máte aplikáciu vopred nahratú, v protiklade k bootstrapu alebo marketingovému odporúčaniu. Ako pri každej službe, ak je aplikácia poruke, pravdepodobnosť jej použitia je vyššia“.
Žalobkyne kritizujú toto vyhlásenie z dôvodu, že tento podnik navyše uznáva, že nevyvíja aplikácie (odpoveď na žiadosť o informácie z 13. augusta 2013).
Skutočnosť, že Hutchison 3G uvádza, že nevyvíja aplikácie, jej však nebráni v možnosti mať svoj názor na užitočnosť predinštalácie na základe, okrem iného, jej skúsenosti ako PMS so správaním používateľov. Vyhlásenie uvedené v napadnutom rozhodnutí zostáva relevantné pre posúdenie účinkov predinštalácie z hľadiska dotknutého subjektu.
Po šieste v napadnutom rozhodnutí sa cituje vyhlásenie spoločnosti Yandex (odôvodnenie 789 bod 4). Yandex totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú vývojárom aplikácií, v odpovedi na otázku 25.5 uviedla:
„Najefektívnejším distribučným kanálom je predinštalácia zo strany OEM. OEM v zásade predinštalujú služby, ktoré im môžu generovať dodatočné príjmy; službou, ktorá v tejto súvislosti generuje najvyššie príjmy, je naša služba mobilného vyhľadávania a súvisiace služby. Väčšina našich diskusií s OEM sa teda týka hlavne predinštalácie Yandex Search.“
Google nespochybňuje toto vyhlásenie. Komisia sa naň môže odvolávať na podporu tvrdenia, že predinštalácia aplikácie má tendenciu zmraziť situáciu.
Pokiaľ ide o balík Chrome‑Play Store a Google Search, v napadnutom rozhodnutí sa cituje okrem iného vyhlásenie spoločnosti Mozilla (odôvodnenie 905 bod 1). Mozilla totiž vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie z 12. júna 2013, adresovanú vývojárom aplikácií, v odpovedi na otázku 39, ktorá sa týkala prémiového umiestňovania a predvolených nastavení na inteligentných mobilných zariadeniach, uviedla, že „predvolené nastavenie si zachováva najsilnejší vplyv na používanie aplikácií“ a že prémiové umiestňovanie sa nachádza „[v] hierarchii obchodného významu medzi predvoleným nastavením a predinštaláciou“, pričom predvolené nastavenie je nad ním (pozri odpoveď na žiadosť o informácie z 22. marca 2016).
Podľa žalobkýň toto vyhlásenie kladie dôraz na predvolené nastavenie. Z tohto vyhlásenia však vyplýva, že sa vzťahuje aj na predinštaláciu aplikácie, v súvislosti s ktorou sa v ňom tiež konštatuje, že „zvyšuje prijatie zo strany používateľa“, aj keď je to v menej výraznej podobe ako v prípade predvoleného nastavenia. Vzhľadom na toto rozlíšenie zostáva vyhlásenie spoločnosti Mozilla naďalej relevantné.
Google nespochybňuje ostatné vyhlásenia uvedené v napadnutom rozhodnutí na účely preukázania významu predinštalácie ako distribučného kanála.
Na záver z uvedeného vyplýva, že rôzne skutočnosti uvedené v napadnutom rozhodnutí posudzované ako celok skutočne umožňujú Komisii domnievať sa, že z hľadiska účastníkov trhu predinštalácia aplikácií Google Search a Chrome za podmienok stanovených v DDMA umožňuje „zmraziť situáciu“ a odrádzať používateľov od používania konkurenčnej aplikácie.
Preskúmanie vyjadrení vedľajších účastníkov konania k tejto otázke podporuje tento záver. BEUC, FairSearch, Seznam a Qwant, ktorí vstúpili do konania ako vedľajší účastníci na podporu Komisie, tak potvrdzujú, že z ich pohľadu je možné „efekt statusu quo“ spojený s predinštaláciou považovať za obdobný efektu statusu quo vyvolanému predvoleným nastavením. ADA, CCIA, HMD, Gigaset a Opera, ktorí vstúpili do konania ako vedľajší účastníci na podporu spoločnosti Google, nespochybňujú existenciu „efektu statusu quo“ spojeného s predinštaláciou ako takú, ale kladú dôraz na možnosti nápravy situácie, ktoré ponúka sťahovanie.
–
Analýza spoločnosti Yandex
V napadnutom rozhodnutí sa odkazuje na analýzu spoločnosti Yandex, ktorá sa týka trhových podielov tohto vyhľadávača v Rusku v máji 2015 a uvádza, že keď bol „search widget“ predinštalovaný na domovskej obrazovke a nastavený ako predvolený v predinštalovanom mobilnom internetovom prehliadači, trhový podiel spoločnosti Yandex na zariadeniach Android bol „trikrát vyšší“ ako jeho trhový podiel na zariadeniach bez predinštalácie (odôvodnenie 789 bod 5 obrázok 18 a odôvodnenie 798 bod 4 napadnutého rozhodnutia).
Google kritizuje toto posúdenie z dôvodu, že nerozlišuje medzi predinštaláciou a predvoleným nastavením, keďže vyhľadávač spoločnosti Yandex je „nastavený ako predvolený v predinštalovanom mobilnom internetovom prehliadači“ a účinky predinštalácie závisia od tohto predvoleného nastavenia (pozri Econometric Data Report). Táto analýza obsahuje tiež viacero metodologických chýb.
Ako však tvrdí Komisia, takéto rozlišovanie nie je potrebné na posúdenie rozsahu posúdenia uvedeného v napadnutom rozhodnutí. To totiž vzhľadom na rôzne scenáre preskúmané v analýze spoločnosti Yandex len konštatuje, že v prípade predinštalácie a predvoleného nastavenia (stĺpce 4 a 5 obrázka 18 napadnutého rozhodnutia) je trhový podiel tohto vyhľadávača „trikrát vyšší“ ako trhový podiel v prípade neexistencie predinštalácie (stĺpec 1 uvedeného obrázka). Údaje uvedené na tomto obrázku tiež ukazujú, že trhový podiel spoločnosti Yandex je vyšší, keď je jej vyhľadávač predinštalovaný ako vyhľadávací „widget“ na druhej obrazovke (stĺpec 3 uvedeného obrázka), ako keď nie je predinštalovaný.
Analýza spoločnosti Yandex a jej výsledky uvedené na obrázku 18 napadnutého rozhodnutia teda môžu byť použité na podporu tvrdenia, že predinštalácia aplikácie, prípadne v kombinácii s predvoleným nastavením alebo prémiovým umiestňovaním, umožňuje dosiahnuť lepšie výsledky.
Skutočnosť, že analýza spoločnosti Yandex sa týka len jedného podniku a jedného mesiaca, alebo že obsahuje prvky, ktoré Google považuje za metodologické chyby, nespôsobuje jej irelevantnosť, keďže Komisia sa odvoláva na túto analýzu len preto, aby potvrdila iné dôkazy týkajúce sa významu predinštalácie ako distribučného kanála a „efektu statusu quo“, ktorý vyvoláva.
Okrem toho treba v tejto súvislosti poznamenať, že Google nespochybňuje vyhlásenia spoločností Yahoo a Qwant, ktoré v podstate uvádzajú, že predinštalácia môže zlepšiť výsledky dotknutých služieb vyhľadávania (odôvodnenie 789 bod 6 a odôvodnenie 789 bod 7 napadnutého rozhodnutia).
–
Dohoda medzi spoločnosťami Microsoft a Verizon
V napadnutom rozhodnutí sa odkazuje aj na dohodu medzi spoločnosťami Microsoft a Verizon z roku 2008, na základe ktorej bola v rokoch 2010 a 2011 služba všeobecného vyhľadávania spoločnosti Microsoft, Bing, predinštalovaná popri vyhľadávači Google Search na šiestich modeloch zariadení Google Android, pričom návštevnosť dosahovaná na základe tejto dohody predstavovala 15 až 25 % celkového objemu všeobecných vyhľadávacích dopytov vo vyhľadávači Bing v Spojených štátoch počas tohto obdobia. Trhový podiel vyhľadávača Bing v Spojených štátoch sa počas tohto obdobia zvýšil z takmer 0 na približne 1,5 % (odôvodnenie 789 bod 8 a odôvodnenie 798 bod 3 napadnutého rozhodnutia).
Google tvrdí, že tieto zistenia svedčia o zámene medzi výhodami predvoleného nastavenia a výhodami predinštalácie. Microsoft totiž vysvetlil, že táto dohoda mu umožnila získať „nastavenie predvoleného vyhľadávania pre Bing“, pričom mobilné zariadenia boli „dodávané s [nastaveným] predvoleným vyhľadávačom Bing na všetkých vstupných bodoch“. Uvedené zvýšenie navyše nebolo ani „významné“, ani „trvalé“ a nemohlo byť pripísané predinštalácii, ale len predvolenému nastaveniu.
Na základe preskúmania odpovede spoločnosti Microsoft na otázku 10.1 žiadosti o informácie z 20. novembra 2015, ktorá bola adresovaná poskytovateľom služieb všeobecného vyhľadávania, je skutočne možné konštatovať, že zo šiestich v nej uvedených zariadení bol na jednom Bing nastavený ako predvolený na všetkých vstupných bodoch a na zvyšných piatich bola popri predvolenom vyhľadávači Bing aj aplikácia Google Voice Search s ikonkou na domovskej obrazovke. Google teda správne tvrdí, že výsledky, ktoré Microsoft dosiahol vďaka tejto dohode so spoločnosťou Verizon, možno pripísať predvolenému nastaveniu a nie predinštalácii na zariadeniach Google Android.
Aj keď sa na túto dohodu nemožno odvolávať na podporu významu predinštalácie, predsa len nevyvracia jej relevantnosť, a to z dôvodov, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí na základe dôkazov preskúmaných vyššie.
iii)

O niektorých porovnaniach vykonaných v napadnutom rozhodnutí
V druhom rade Google kritizuje niektoré porovnania vykonané v napadnutom rozhodnutí.
–
Štúdia FairSearch
Po prvé v napadnutom rozhodnutí sa poukazuje na štúdiu, ktorú pre združenie FairSearch vypracoval v roku 2017 profesor Marco Iansiti z Harvardskej univerzity (Spojené štáty) (ďalej len „štúdia FairSearch“), a konštatuje sa, že používanie každej aplikácie z balíka GMS vrátane aplikácie Google Search je výrazne vyššie na zariadeniach Google Android, na ktorých sú predinštalované, ako na zariadeniach s operačným systémom iOS, do ktorých si používatelia musia tieto aplikácie stiahnuť. Toto konštatovanie je založené na údajoch, ktoré poskytol Microsoft v súvislosti s mesačným používaním týchto aplikácií v Spojenom kráľovstve vo februári 2016. Konkrétne tak 17 % používateľov zariadení s iOS používalo stiahnutú aplikáciu Google Search, zatiaľ čo 76 % používateľov zariadení s OS Android používalo predinštalovanú aplikáciu Google Search (odôvodnenia 791 a 792, tabuľka 10 a obrázok 19, ako aj odôvodnenie 799 bod 1 napadnutého rozhodnutia).
Google tvrdí, že porovnania vykonané v štúdii FairSearch sú v rozpore s tvrdením o „efekte statusu quo“, lebo preukazujú, že jej podiely v prípade používania funkcií vyhľadávania v OS Android, na ktorý sa DDMA vzťahuje, a v operačnom systéme iOS, na ktorý sa DDMA nevzťahuje, sú podobné. Google sa na podporu tohto tvrdenia v skutočnosti odvoláva na iné údaje, ako sú údaje zahrnuté v štúdii FairSearch. Google predovšetkým zdôrazňuje, že štúdia FairSearch sa týka len používania aplikácie Google Search a nie používania služby Google Search ako celku, ktorá však podľa napadnutého rozhodnutia predstavuje relevantný trh (odôvodnenie 323), alebo vyhľadávaní prostredníctvom prehliadača. Keď sa pritom zohľadní prístup prostredníctvom prehliadača, „rozsah“ Google Search na operačných systémoch Android a iOS sa výrazne nelíši (pozri odôvodnenie 515 bod 3 a poznámku pod čiarou 857 napadnutého rozhodnutia). V tomto celkovom kontexte teda porovnanie používania v operačnom systéme Android a v operačnom systéme iOS nepotvrdzuje existenciu „efektu statusu quo“ vyplývajúceho z predinštalácie, ale skôr zdôrazňuje význam prístupu na internet prostredníctvom prehliadača.
Na rozdiel od toho, čo tvrdí Google, však konštatovanie, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí na základe výsledkov štúdie FairSearch, zostáva naďalej relevantné pre preskúmanie prvého balíka. Táto štúdia totiž zohľadňuje len vyhľadávania prostredníctvom aplikácie Google Search a nie vyhľadávania prostredníctvom iných vstupných bodov, ako sú napríklad mobilné internetové prehliadače (odôvodnenie 799 bod 1 napadnutého rozhodnutia), na ktoré sa vzťahuje posúdenie týkajúce sa druhého balíka.
Okrem toho, ako tvrdí Komisia, hoci je používanie Google Search – a nie aplikácie Google Search – na zariadeniach s OS Android a na zariadeniach s iOS podobné, je to tak z dôvodu, že aj keď Apple na zariadenia s iOS nepredinštaluje aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie, v prehliadači Safari nastavuje Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania (pozri najmä odôvodnenie 799 bod 2 napadnutého rozhodnutia).
Vzhľadom na uvedené osobitosti preto nie je dôvod domnievať sa, že preskúmanie porovnaní vykonaných v štúdii FairSearch je v rozpore s tým, ako boli použité v napadnutom rozhodnutí, pokiaľ ide o existenciu „efektu statusu quo“.
–
Údaje poskytnuté spoločnosťou Microsoft a údaje Netmarketshare
Po druhé v napadnutom rozhodnutí sa odkazuje na údaje poskytnuté spoločnosťou Microsoft v odpovedi na otázku 13 žiadosti o informácie z 10. apríla 2017, ktoré porovnávajú všeobecné vyhľadávacie dopyty na zariadeniach Google Android, na ktorých je predinštalovaný Google Search, a všeobecné vyhľadávacie dopyty na zariadeniach Windows Mobile, na ktorých je ako predvolený nastavený Bing, vo Francúzsku, Nemecku, Taliansku, Španielsku a Spojenom kráľovstve v rokoch 2014 až 2017. Podľa týchto údajov Google Search predstavuje [10 – 20] % až [40 – 50] % všeobecných vyhľadávacích dopytov na zariadeniach Windows Mobile a [90 – 100] % všeobecných vyhľadávacích dopytov na zariadeniach Google Android (pozri odôvodnenie 793 a tabuľku 11 napadnutého rozhodnutia).
Google tvrdí, že nerozlišovanie medzi účinkami predvoleného nastavenia a účinkami predinštalácie podkopáva relevantnosť týchto údajov, keďže Google Search nebol predinštalovaný na zariadeniach Windows Mobile, na ktorých je Bing „nastavený ako predvolená služba všeobecného vyhľadávania“ (pozri odôvodnenia 793 a 840 napadnutého rozhodnutia) a toto predvolené nastavenie nie je vo všeobecnosti možné zmeniť, na rozdiel od predvolených nastavení vyhľadávania na zariadeniach s OS Android. Predvolené nastavenie teda môže zodpovedať značnej časti rozdielu alebo celému rozdielu uvedenému v napadnutom rozhodnutí. Nízky počet stiahnutí konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie teda možno pripísať skôr tomu, že používatelia uprednostňujú vyhľadávač Google Search (podľa údajov spoločnosti Google z konca roka 2016 približne 95 % používateľov v Spojenom kráľovstve, Francúzsku a Nemecku uprednostňuje Google). Na porovnanie, údaje z Netmarketshare ukazujú, že rozdiel v podiele spoločnosti na vyhľadávacích dopytoch medzi zariadeniami s OS Android a zariadeniami s OS Windows Mobile je nižší, pričom skutočný rozdiel je len vo výške 1 % (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). Komisia v napadnutom rozhodnutí vyjadruje poľutovanie nad tým, že Google neposkytla kvantitatívne údaje, na ktorých sú tieto štatistiky založené (odôvodnenie 799 bod 3), Komisia ich však mohla na požiadanie získať.
Aj za predpokladu, že časť rozdielu medzi podielmi na vyhľadávacích dopytoch na zariadeniach s OS Android a na zariadeniach s OS Windows Mobile možno „pripísať predvolenému nastaveniu na predinštalovanom prehliadači“ skôr ako predinštalácii, údaje poskytnuté spoločnosťou Microsoft zostávajú naďalej relevantné. Tieto údaje totiž len odrážajú rozdiely, ktoré existujú medzi zariadeniami vybavenými OS Android s balíkom GMS a zariadeniami s OS Windows Mobile: na prvých z nich je predinštalovaná aplikácia služby vyhľadávania Google Search a na druhých je ako predvolená nastavená služba vyhľadávania Bing.
Pokiaľ ide po údaje Netmarketshare, ktoré Google poskytla a na ktoré sa odvoláva s cieľom preukázať, že rozdiel medzi jej podielmi na vyhľadávacích dopytoch na zariadeniach s OS Android a na zariadeniach s OS Windows Mobile je nízky a rovná sa 1 %, treba predovšetkým uviesť, že tieto údaje sú stručné. Sú uvedené vo forme grafu a tabuľky bez akéhokoľvek vysvetlenia. Konkrétne, ako uvádza Komisia v odôvodnení 799 bode 3 napadnutého rozhodnutia, vzhľadom na neexistenciu informácií o údajoch použitých na určenie, ktoré zariadenia boli zohľadnené pri posudzovaní podielov na vyhľadávacích dopytoch na zariadeniach s OS Windows Mobile, je ťažké posúdiť skutočný rozsah údajov uvedených v stĺpci „Windows Phone“. Podobne, ako tiež uvádza Komisia v odôvodnení 799 bode 3 napadnutého rozhodnutia, údaje Netmarketshare sú v rozpore s inými údajmi, ktoré poskytli spoločnosti Microsoft a Google v priebehu správneho konania a ktoré potvrdzujú tvrdenie uvedené v napadnutom rozhodnutí, že podiel spoločnosti Google na všeobecných vyhľadávaniach uskutočnených na zariadeniach s OS Android, na ktorých je predinštalovaný Google Search, je vyšší ako na zariadeniach s OS Windows Mobile, na ktorých táto aplikácia nie je predinštalovaná.
–
Porovnanie príjmov spoločnosti Google zo zariadení s operačným systémom Android a s operačným systémom iOS
Po tretie v napadnutom rozhodnutí sa poukazuje na porovnanie celosvetových príjmov spoločnosti Google zo zariadení s operačným systémom Android a zo zariadení s operačným systémom iOS (odôvodnenie 794 a tabuľka 12) za roky 2014 až 2016, vykonané s použitím údajov poskytnutých spoločnosťou Google, z ktorého vyplýva, že z používania svojej aplikácie na všeobecné vyhľadávanie Google Search v OS Android má výrazne vyššie príjmy ako v OS iOS (+71 % v roku 2014, +134 % v roku 2015 a +193 % v roku 2016), zatiaľ čo celkové príjmy dosiahnuté z vyhľadávania boli medzi operačnými systémami Android a iOS na podobnej úrovni (+3 % v roku 2014, +22 % v roku 2015 a +28 % v roku 2016).
Google tvrdí, že nezohľadnenie vyhľadávacích dopytov v prehliadači znižuje výpovednú hodnotu tohto porovnania. Keby sa tieto dopyty zohľadnili, z tabuľky 12 napadnutého rozhodnutia by vyplynulo, že celkové príjmy spoločnosti Google z vyhľadávania dosiahnuté z dopytov v iOS boli vyššie ako príjmy dosiahnuté z vyhľadávania v OS Android, aj keď na zariadeniach iPhone nebola predinštalovaná aplikácia Google Search. Okrem toho Apple nesprístupňuje Safari v OS Android. Podiel prehliadača Chrome je teda v iOS nevyhnutne nižší.
Ako však uvádza Komisia, z údajov poskytnutých spoločnosťou Google vyplýva, že príjmy vytvárané aplikáciou Google Search sú vyššie na zariadeniach s GMS, kde je aplikácia Google Search predinštalovaná, ako na zariadeniach s iOS, kde nie je predinštalovaná nijaká aplikácia na všeobecné vyhľadávanie vrátane Google Search. Keďže táto časť napadnutého rozhodnutia sa týka prvého balíka, nie je potrebné zahrnúť do nej príjmy z implementácie druhého balíka. V širšom zmysle aj v tomto prípade tieto údaje porovnávajú situácie, v ktorých predmetná služba všeobecného vyhľadávania, v tomto prípade Google Search, profituje buď z predinštalácie aplikácie Google Search na zariadeniach Google Android, alebo z predvoleného nastavenia Google Search v prehliadači Safari.
Kritiku spoločnosti Google namierenú proti porovnaniu príjmov zo zariadení s operačným systémom Android a príjmov zo zariadení s operačným systémom iOS, ako bolo vykonané v napadnutom rozhodnutí, treba preto zamietnuť.
iv)

O niektorých skutočnostiach týkajúcich sa prehliadača Chrome
V treťom rade Google tvrdí, že zistenie, že Safari vytvára v operačnom systéme iOS vyššie príjmy ako Chrome (odôvodnenie 907 napadnutého rozhodnutia), taktiež nerozlišuje medzi predinštaláciou a predvoleným nastavením a že prieskum spoločnosti Opera (pozri odôvodnenie 905 bod 3 napadnutého rozhodnutia) neumožňuje preukázať obmedzujúce účinky.
–
Porovnanie príjmov spoločnosti Google prostredníctvom Safari a prostredníctvom Chrome
Po prvé v napadnutom rozhodnutí sa poukazuje na porovnanie celosvetových príjmov, ktoré Google dosahuje z vyhľadávania prostredníctvom prehliadača Safari, ktorý je predinštalovaný na zariadeniach s iOS, a prostredníctvom prehliadača Chrome, ktorý nie je na týchto zariadeniach predinštalovaný. Z tohto porovnania, vykonaného s použitím údajov poskytnutých spoločnosťou Google, vyplýva, že na zariadeniach s iOS dosahuje viac príjmov prostredníctvom Safari ako prostredníctvom Chrome (+2457 % v roku 2014, +1988 % v roku 2015 a +1883 % v roku 2016) (odôvodnenie 907 a tabuľka 16 napadnutého rozhodnutia). V roku 2016 bol na zariadeniach s iOS počet stiahnutí prehliadača Chrome len 40 miliónov v porovnaní s 258 miliónmi predinštalácií prehliadača Safari (odôvodnenie 912 bod 2 napadnutého rozhodnutia).
Google tvrdí, že toto zistenie, podľa ktorého Safari generuje na zariadeniach s iOS vyššie príjmy ako na týchto zariadeniach generuje Chrome (odôvodnenie 907 napadnutého rozhodnutia), nerozlišuje medzi predinštaláciou a predvoleným nastavením. Apple totiž nastavuje svoj vlastný prehliadač Safari ako predvolený prehliadač na všetkých zariadeniach s iOS, v napadnutom rozhodnutí sa však táto skutočnosť nezohľadňuje. Je nemožné správne oddeliť účinky predinštalácie vzhľadom na dôkazy týkajúce sa kombinácie predinštalácie, prémiového umiestňovania a predvoleného nastavenia.
Takéto zistenie však neznamená, že porovnanie príjmov, ktoré Google dosahuje na zariadeniach s iOS z vyhľadávacích dopytov prostredníctvom Safari a prostredníctvom Google Chrome, je irelevantné. Toto porovnanie bolo totiž vykonané s ohľadom na špecifiká týchto prehliadačov v zariadeniach s operačným systémom iOS: len prvý z nich je predinštalovaný, zatiaľ čo druhý z nich je potrebné stiahnuť. Okrem toho používatelia sťahujú Google Chrome len na malom percente zariadení s iOS (15 % v roku 2016) (odôvodnenie 912 bod 2 napadnutého rozhodnutia).
Kritiku spoločnosti Google namierenú proti porovnaniu príjmov vytváraných prostredníctvom prehliadača Safari a prostredníctvom prehliadača Chrome treba preto zamietnuť.
–
Prieskum spoločnosti Opera
Po druhé v napadnutom rozhodnutí sa poukazuje na prieskum, ktorý uskutočnila spoločnosť Opera (pozri odôvodnenie 905 bod 3), v ktorom sa uvádza jednak, že v roku 2013 až 72 % z 1500 respondentov v Nemecku, Poľsku a Spojenom kráľovstve používalo prehliadač predinštalovaný na ich inteligentných mobilných zariadeniach, a jednak, že 16 % z tejto skupiny respondentov nebralo do úvahy faktory ako kvalita, jednoduchosť používania, rýchlosť, bezpečnosť alebo iné vlastnosti, ale naďalej používalo daný prehliadač jednoducho len preto, lebo bol predinštalovaný.
Google pripomína, že otázka položená v tomto prieskume znela takto: „Aké faktory zohľadňujete pri výbere prehliadača, ktorý najčastejšie/pravidelne používate?“. Tvrdenia uvedené v napadnutom rozhodnutí sa opierajú o používateľov, ktorí si zvolili odpoveď, že „jednoducho použív[ajú] prehliadač dodaný s [ich] mobilným telefónom“. Táto možnosť nerozlišuje medzi používateľmi, ktorí si vybrali prehliadač preto, lebo bol predinštalovaný, a používateľmi, ktorí si ho vybrali preto, lebo bol nastavený ako predvolený. Viacero odpovedí bolo pritom doplnených o poznámku, že používajú „predvolený prehliadač telefónu“. Okrem toho, ako ukazujú údaje z prieskumu, ktoré poskytla Opera (odpoveď na žiadosť o informácie z 15. decembra 2015), len 70 z 500 účastníkov (14 %) si v skutočnosti zvolilo možnosť citovanú v napadnutom rozhodnutí. Toto číslo môže byť v skutočnosti ešte nižšie: 18 z týchto 70 používateľov zdá sa hovorí o zariadeniach s OS iOS a nie o zariadeniach s OS Android, keďže uvádzajú, že používajú ako prehliadač Safari, ktorý nie je v OS Android dostupný. Zvyšných 86 % respondentov uviedlo faktory ako rýchlosť, jednoduchosť používania, bezpečnosť, spotreba dát a iné faktory súvisiace s kvalitou. Bolo by tiež nesprávne domnievať sa, že existuje len jeden prehliadač „dodaný“ s telefónom, keďže v skutočnosti OEM obvykle predinštalujú dva alebo viac prehliadačov.
Ako však tvrdí Komisia, aj keď v prieskume spoločnosti Opera nie je účinok predinštalácie oddelený od účinku predvoleného nastavenia, minimálne časť dôvodov, pre ktoré respondenti používali internetový prehliadač „dodaný s mobilom“, možno pripísať skutočnosti, že OEM predinštalovali tento prehliadač. Tento prieskum identifikuje mobilný internetový prehliadač, ktorý používatelia „najčastejšie“ používajú na vyhľadávanie na internete na svojich zariadeniach. Keď sa zohľadnia tri krajiny EHP (Nemecko, Spojené kráľovstvo a Poľsko) zahrnuté do vzorky 1500 používateľov, 853 používateľov (57 %) uviedlo Chrome alebo Safari ako prehliadač, ktorý používajú najčastejšie – ide o prehliadače predinštalované na všetkých zariadeniach s GMS a s iOS –, a 232 používateľov (15 %) odpovedalo, že najčastejšie používajú prehliadače nastavené ako predvolené (t. j. Chrome na zariadeniach s GMS a Safari na zariadeniach s iOS).
Kritiku spoločnosti Google týkajúcu sa odkazov na výsledky prieskumu spoločnosti Opera v napadnutom rozhodnutí treba preto zamietnuť.
Na záver treba konštatovať, že jednotlivé tvrdenia, ktoré Google uvádza s cieľom vyvrátiť výhodu vyplývajúcu z predinštalácie aplikácií Google Search a Chrome na zariadeniach Google Android, neumožňujú spochybniť závery, ktoré Komisia vyvodila z rôznych skutočností uvedených v tejto súvislosti v napadnutom rozhodnutí.
b)

Možnosť OEM predinštalovať alebo nastaviť ako predvolené konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania
1)

Napadnuté rozhodnutie
V napadnutom rozhodnutí sa konštatuje, že poskytovatelia konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania nemôžu kompenzovať konkurenčnú výhodu, ktorú poskytujú podmienky predinštalácie stanovené v DDMA, prostredníctvom iných dohôd o predinštalácii z týchto dôvodov (odôvodnenie 833 napadnutého rozhodnutia):
–
OEM vo všeobecnosti nechcú inštalovať inú aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie; dôvodom sú dosť nízke dodatočné príjmy, ktoré by získali z doplnenia takejto aplikácie, náklady na rokovania o takýchto dohodách a riziko duplicity aplikácií, ktoré by mohlo mať negatívny vplyv na používateľský zážitok alebo spôsobiť problémy s ukladacím priestorom; to isté platí
mutatis mutandis
aj pre prehliadače (odôvodnenia 824 až 829, 933 a 934 napadnutého rozhodnutia),
–
DDMA bránia OEM a PMS predinštalovať na zariadenia Google Android výhradne inú aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie (odôvodnenia 830 až 832 napadnutého rozhodnutia); okrem toho, aj keď by prehliadač konkurujúci prehliadaču Chrome mohol byť predinštalovaný, nemohol by byť nastavený ako predvolený (odôvodnenie 935 napadnutého rozhodnutia),
–
DPP uzatvorené s OEM a PMS, ktoré viedli k výhradnej predinštalácii aplikácie Google Search na [50 – 60 %] až [80 – 90 %] všetkých zariadení Google Android v EHP, tiež bránia konkurentom spoločnosti Google, aby na týchto zariadeniach predinštalovali popri jej službe všeobecného vyhľadávania aj inú takúto službu (odôvodnenie 833 napadnutého rozhodnutia),
–
počet predinštalácií konkurenčných prehliadačov na zariadeniach Google Android je výrazne nižší ako počet predinštalácií prehliadača Google Chrome (odôvodnenie 936 a tabuľka 19 napadnutého rozhodnutia).
Napríklad Bing, hlavný konkurent prehliadača Google Search, nemohol byť v rokoch 2011 až 2016 predinštalovaný na zariadeniach Google Android, s výnimkou jediného modelu zariadenia uvádzaného na trh v Spojených štátoch od roku 2011 (odôvodnenie 834 a odôvodnenie 789 bod 8 napadnutého rozhodnutia).
2)

Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
Google tvrdí, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA nebránili OEM v tom, aby na všetkých zariadeniach s OS Android poskytovali konkurenčným službám vyhľadávania a prehliadačom rovnakú predinštaláciu akú poskytujú pre Google Search a Chrome. Dokonca bolo možné zabezpečiť im väčšiu možnosť propagácie ako produktom spoločnosti Google, keďže OEM mohli nastaviť prehliadač iný ako Chrome ako predvolený prehliadač a konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania ako predvolené služby v týchto predinštalovaných prehliadačoch. Okrem toho, hoci Google Search bol v prehliadači Chrome nastavený ako predvolený v paneli s adresou URL, používatelia vždy mohli zmeniť túto službu vyhľadávania nastavením konkurenčnej služby. Predmetné praktiky teda nemohli obmedziť hospodársku súťaž.
Tvrdenie, že OEM a PMS nechcú konkurenčné aplikácie na zariadeniach s OS Android, je v rozpore s ich praxou, či už ide o služby všeobecného vyhľadávania, o prehliadače alebo o iné typy aplikácií. Podobne tak odôvodnenie týkajúce sa DPP je v rozpore s tvrdením, že OEM a PMS nemajú nijaký záujem na predinštalácii ďalších aplikácií na vyhľadávanie a prehliadanie popri aplikáciách spoločnosti Google (odôvodnenia 824 až 829, 933 a 934, v porovnaní s odôvodnením 1208 bodom 1 a s odôvodneniami 1213, 1214, 1219 a 1220 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho ani jeden zo štyroch dôvodov uvedených na podporu tvrdenia, že OEM nechceli popri aplikáciách spoločnosti Google predinštalovať aj konkurenčné aplikácie, teda prekážky súvisiace s „používateľským zážitkom“, problémy s ukladacím priestorom, transakčné náklady a nedostatočné finančné výhody vyplývajúce z predinštalácie, nie je podložený dostatočnými dôkazmi.
Komisia tvrdí, že konkurenti nemôžu prostredníctvom dohôd o predinštalácii kompenzovať významnú konkurenčnú výhodu, ktorú si Google zabezpečuje vďaka predinštalácii aplikácie Google Search a prehliadača Google Chrome na prakticky všetkých zariadeniach Google Android predávaných v EHP.
3)

Posúdenie Všeobecným súdom
i)

Úvodné pripomienky
Na úvod je potrebné uviesť, že Google v rámci tejto výhrady v podstate tvrdí, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA nebránili OEM v tom, aby na zariadeniach Google Android predávaných v EHP poskytovali konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania a prehliadačom rovnakú predinštaláciu, akú poskytovali Google Search a Chrome.
Komisia však v napadnutom rozhodnutí nespochybňuje, že DDMA umožňuje OEM predinštalovať aplikácie konkurujúce Google Search a Chrome. Konkurenti spoločnosti Google teda v zásade mohli ponúknuť OEM rovnaké podmienky predinštalácie pre svoje vlastné aplikácie, aké boli upravené v DDMA. DDMA umožňovala spoločnú inštaláciu.
V napadnutom rozhodnutí sa skôr uvádza jednak, že DDMA „bráni“ OEM predinštalovať výhradne takéto aplikácie namiesto Google Search a Chrome (odôvodnenie 832 napadnutého rozhodnutia), a jednak, že DPP vyžadujú od OEM a PMS výhradnú predinštaláciu aplikácie Google Search v rozsahu upravenom týmito dohodami, teda postupom času na [80 – 90 %] až [50 – 60 %] zariadení Google Android predávaných v EHP (odôvodnenie 833 napadnutého rozhodnutia), čo zahŕňa DPP na základe portfólia, ako aj DPP na základe zariadení, ako Komisia potvrdila v odpovedi na opatrenia na zabezpečenie priebehu konania.
V tomto kontexte vzhľadom na trhové podiely a ich vývoj, v prípade Google Search od roku 2011 a v prípade Chrome od roku 2012 do prijatia napadnutého rozhodnutia, diskusia o možnostiach konkurentov kompenzovať konkurenčnú výhodu vyplývajúcu z podmienok predinštalácie stanovených v DDMA zostáva prevažne v teoretickej rovine. Poskytovatelia konkurenčných aplikácií totiž v praxi nemohli kompenzovať prostredníctvom dohôd o predinštalácii konkurenčnú výhodu, ktorú si Google zabezpečila vďaka predinštalácii Google Search a Chrome na prakticky všetkých zariadeniach Google Android predávaných v EHP. Ako sa uvádza v napadnutom rozhodnutí, predinštalácia konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie a prehliadačov nie je z hľadiska ich prítomnosti porovnateľná s predinštaláciou aplikácie Google Search a prehliadača Google Chrome (pokiaľ ide o prehliadače, pozri odôvodnenie 940 napadnutého rozhodnutia).
V tejto súvislosti treba rozlišovať medzi teoretickými hypotézami o existencii hospodárskej súťaže a realitou v praxi, v ktorej sa konkurenčné alternatívy, na ktoré sa Google odvoláva, zdajú byť málo vierohodné alebo majú malý reálny vplyv z dôvodu „efektu statusu quo“, ktorý vyvolávajú podmienky predinštalácie stanovené v DDMA, a účinkov týchto podmienok v spojení s inými zmluvnými dohodami spoločnosti Google vrátane DPP.
Práve v tomto kontexte treba preskúmať argumentáciu spoločnosti Google, podľa ktorej OEM mohli aj napriek podmienkam predinštalácie stanoveným v DDMA poskytovať na zariadeniach s OS Android predávaných v EHP rovnaké podmienky predinštalácie, ako poskytovali Google Search a Chrome, aj konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania a prehliadačom. Táto argumentácia sa týka najprv predinštalácie konkurenčných aplikácií, potom údajného rozporu medzi odôvodnením týkajúcim sa DPP a tvrdením, že predinštalácia konkurenčných aplikácií nie je zaujímavá, a napokon záujmu OEM na predinštalácii konkurenčných aplikácií.
ii)

O predinštalácii konkurenčných aplikácií
V prvom rade je potrebné uviesť, že argumentácia spoločnosti Google v tejto súvislosti sa zameriava viac na situáciu prehliadačov ako na situáciu aplikácií služieb všeobecného vyhľadávania. Táto argumentácia sa týka najprv aplikácie Google Search a konkurenčných aplikácií, potom prehliadača Chrome a jeho konkurentov a napokon iných aplikácií.
–
O aplikácii Google Search a jej konkurentoch
Pokiaľ ide o aplikácie služieb všeobecného vyhľadávania, Google sa obmedzuje len na spochybnenie odkazu na službu Bing, ktorá v rokoch 2011 až 2016 mohla byť predinštalovaná len na jednom modeli zariadenia Google Android uvedenom na trh v Spojených štátoch v roku 2011 (pozri odôvodnenie 834 a odôvodnenie 789 bod 8 napadnutého rozhodnutia).
Podľa spoločnosti Google skutočnosť, že Bing nemohol byť predinštalovaný na zariadeniach Google Android predávaných v EHP, nemožno vysvetliť podmienkami predinštalácie stanovenými v DDMA, ale skôr chýbajúcim lokalizovaným naprogramovaním aplikácie Bing pre väčšinu krajín EHP.
Treba však poznamenať, ako to robí Komisia, že konkurentom spoločnosti Google sa len veľmi zriedkavo podarilo dosiahnuť, aby na zariadeniach bola okrem aplikácie Google Search predinštalovaná aj ich aplikácia na všeobecné vyhľadávanie. V každom prípade sa to týkalo len obmedzenej časti dotknutých OEM, najmä v EHP
V napadnutom rozhodnutí sa totiž uvádzajú len dva prípady „predinštalácie“ konkurenčnej aplikácie na všeobecné vyhľadávanie, a to v prípadoch, keď OEM nemali alebo už nemali uzatvorenú DPP so spoločnosťou Google (odôvodnenie 1219 napadnutého rozhodnutia):
–
dohoda o podiele na príjmoch uzatvorená medzi spoločnosťami Microsoft a ZTE vo februári 2017 o predaji určitých zariadení Google Android vo svete vrátane EHP, na ktorých bola aplikácia Bing nastavená ako predvolená v prehliadači ZTE, ako aj o predaji určitého množstva zariadení Google Android s predinštalovanou aplikáciou na všeobecné vyhľadávanie Bing (odôvodnenie 1219 bod 1 napadnutého rozhodnutia),
–
dohoda o podiele na príjmoch uzatvorená medzi spoločnosťami Yandex a dvomi OEM o predaji zariadení Google Android vo svete vrátane pár štátov EHP, na ktorých bol v predvolenom vyhľadávači predinštalovaný „widget“ služby všeobecného vyhľadávania Yandex a odkazy na domovskú stránku spoločnosti Yandex (odôvodnenie 1219 bod 2 napadnutého rozhodnutia).
Okrem toho dôvod, ktorý Google uvádza v súvislosti s aplikáciou Bing, nie je prijateľným vysvetlením neschopnosti spoločnosti Microsoft presvedčiť OEM, aby predinštalovali túto aplikáciu na zariadenia Google Android. Chýbajúce lokalizované naprogramovanie sa totiž netýkalo všetkých krajín EHP a dokonca aj v krajinách, kde táto aplikácia umožňovala lokalizáciu, ako napríklad v Spojenom kráľovstve či v Nemecku, OEM nepredinštalovali aplikáciu Bing. Podobne tak OEM nepredinštalovali aplikáciu Seznam na svoje zariadenia v Českej republike aj napriek tomu, že algoritmy všeobecného vyhľadávania tejto aplikácie boli vytvorené na češtine (pozri odôvodnenie 682 a odôvodnenie 814 bod 4 napadnutého rozhodnutia).
Z uvedeného vyplýva, že v rozpore s tvrdením spoločnosti Google poskytovatelia služby všeobecného vyhľadávania konkurujúci aplikácii Google Search nemohli kompenzovať konkurenčnú výhodu vyplývajúcu z podmienok predinštalácie stanovených v DDMA.
–
O prehliadači Chrome a jeho konkurentoch
Pokiaľ ide o prehliadače, Google sa na podporu tvrdenia, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA nebránili OEM poskytovať konkurenčným prehliadačom rovnaké podmienky predinštalácie, ako poskytovali aplikáciám Google Search a Chrome, odvoláva na rôzne skutočnosti:
–
v napadnutom rozhodnutí sa uvádza, že v rokoch 2013 až 2016 boli konkurenčné prehliadače predinštalované popri prehliadači Chrome na takmer 60 % zariadení s OS Android (odôvodnenie 936 a tabuľka 19); počet týchto predinštalácií konkurenčných prehliadačov teda nebol „výrazne nižší ako počet predinštalácií prehliadača Google Chrome na zariadeniach Google Android“;
–
druhý predinštalovaný prehliadač by mohol dosahovať vyšší podiel príjmov z vyhľadávania ako aplikácia Google Search alebo Chrome, ktoré sú predinštalované na základe DDMA; vyplýva to z týchto dôkazov: spoločnosť Samsung, ktorá začala v roku 2016 s predinštaláciou vlastného prehliadača na svojich zariadeniach a poskytla mu lepšie umiestnenie ako prehliadaču Chrome, pričom tento prehliadač tvoril 38,4 % príjmov Google Search v EHP na zariadeniach Samsung Galaxy S6, čím predbehol aplikáciu Google Search (38,1 %) a Chrome (23,3 %) (odôvodnenie 949 napadnutého rozhodnutia); spoločnosť Huawei, ktorá v roku 2015 uviedla, že „prehliadač Huawei je vopred nahratý na všetkých smartfónoch Huawei na trhu EHP ako predvolený systémový prehliadač“ (Huawei, 14. decembra 2015), a spoločnosť HTC, ktorá v roku 2015 uviedla, že jej prehliadač HTC Internet je predinštalovaný na jej zariadeniach a skutočnosť, že Google v roku 2012 pridala Chrome do balíka GMS, nemá „významný vplyv“, lebo HTC predinštaluje vlastný internetový prehliadač na väčšinu svojich zariadení (HTC, 13. novembra 2015).
V rozpore s tým, čo tvrdí Komisia, argumentáciu spoločnosti Google a rôzne skutočnosti na jej podporu nemožno hneď automaticky zamietnuť.
Argumentácia spoločnosti Google totiž umožňuje a
priori
preukázať, ako to vyplýva zo skutočností uvedených v napadnutom rozhodnutí (pozri tabuľku 19, ktorá uvádza miery súbežnej predinštalácie od 40 do 60 % vo svete v rokoch 2013 až 2016), že pokiaľ ide o prehliadače, hospodárska súťaž je živšia ako v prípade aplikácií služieb všeobecného vyhľadávania. Na zariadeniach Google Android môžu byť predinštalované aj iné prehliadače ako Chrome a napokon aj často sú.
Dobrý príkladom je prípad spoločnosti Opera. Podľa spoločnosti Opera, ktorá vstúpila do konania ako vedľajší účastník na podporu spoločnosti Google, veľkú časť svojich používateľov získava, pokiaľ ide o zariadenia Google Android, vďaka dohodám o predinštalácii uzatvoreným s OEM (Samsung, Huawei, OPPO a Tecno). Komisia v tejto súvislosti uvádza, že tieto dohody sa týkali menej ako 5 % zariadení Google Android predávaných v EHP (odôvodnenie 940 napadnutého rozhodnutia), keďže tieto zariadenia sa predávali hlavne v Afrike (dohody spoločnosti Opera so spoločnosťami Samsung a Tecno).
Tento príklad ukazuje, že počas trvania porušovania mohli existovať dohody o spoločnej predinštalácii prehliadačov, a to v každom prípade vo výraznejšej miere ako v prípade dohôd o predinštalácii aplikácie služby všeobecného vyhľadávania. Je však potrebné preskúmať vplyv takýchto dohôd na otázku, či môžu kompenzovať výhodu vyplývajúcu z predinštalácie.
Vplyv argumentácie spoločnosti Google na analýzu totiž stráca svoju podstatu vzhľadom na rôzne pripomienky Komisie a vedľajších účastníkov konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu. V praxi sa teda ukazuje, že hoci OEM skutočne mali možnosť slobodne predinštalovať iné aplikácie na prehliadanie, v praxi ju mohli využiť len na predinštalovanie aplikácií na prehliadanie, ktoré používajú Google Search ako predvolený vyhľadávač.
Na rozdiel od príkladu spoločnosti Opera totiž spoločnosť Seznam vo svojom vyjadrení vedľajšieho účastníka konania poukazuje na ťažkosti, ktorým čelila v snahe dosiahnuť predinštaláciu svojich aplikácií na vyhľadávanie a prehliadanie. Seznam okrem toho uvádza, že tieto ťažkosti existovali tak po dobu trvania DPP na základe portfólia, ako aj následne, keď nadobudli účinnosť DPP na základe zariadení. Podobne aj Qwant mohol byť vo Francúzsku a v Nemecku nastavený ako predvolený vyhľadávač v prehliadači Brave až v septembri 2018, teda po prijatí napadnutého rozhodnutia.
Po prvé je pravda, že v rokoch 2013 až 2016 boli konkurenčné prehliadače predinštalované popri prehliadači Chrome na takmer 60 % zariadení s OS Android (tabuľka 19 napadnutého rozhodnutia).
Na jednej strane však, pokiaľ ide o prípady spoločností Samsung a Huawei uvádzané spoločnosťou Google, treba uviesť, že jedinými mobilnými internetovými prehliadačmi, ktoré boli predinštalované na zariadeniach Google Android týchto OEM, sú vlastné prehliadače týchto OEM a nie prehliadače tretích strán (odôvodnenie 936 napadnutého rozhodnutia).
Komisia v tejto súvislosti poznamenáva, že niektoré subjekty vrátane Samsung a Huawei nastavili Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania vo svojich prehliadačoch. V odôvodnení 798 bode 2 napadnutého rozhodnutia sa tak odkazuje na „dohody s OEM a PMS s cieľom zabezpečiť, aby Google Search bol jedinou predinštalovanou a predvolenou službou všeobecného vyhľadávania vo všetkých predinštalovaných mobilných prehliadačoch tretích strán“. Komisia v odpovedi na otázku v tejto súvislosti spresnila, že ide o odkaz na DPP. Komisia poukazuje aj na spoločnosť HTC, ktorá tiež nastavila Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania vo svojom prehliadači, a uvádza, že v každom prípade táto spoločnosť prestala od 30. novembra 2016 vyvíjať vlastný prehliadač.
Na druhej strane, pokiaľ ide o situáciu subjektov, ktoré uzatvorili DPP, treba uviesť, že aby tieto subjekty mali nárok na podiel na príjmoch, zaväzujú sa nastaviť na svojich zariadeniach Google Search ako predvolený vyhľadávač na rôznych vstupných bodoch vrátane svojho vlastného prehliadača (odôvodnenie 822, poznámka pod čiarou 908 a oddiel 6.3.3 týkajúci sa DPP na základe portfólia) a nepredinštalovať nijakú konkurenčnú službu všeobecného vyhľadávania (odôvodnenia 192 a 198 napadnutého rozhodnutia).
Uvedené je o to významnejšie, že v odôvodnení 822 napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza, že v rokoch 2011 až 2016 DPP pokrývali od [80 – 90 %] do [50 – 60 %] zariadení Google Android predávaných v EHP. Z informácií uvedených v poznámke pod čiarou 908 k odôvodneniu 822 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že informácie zohľadnené v tejto súvislosti zahŕňajú nielen informácie vyvodené z rozsahu pokrytia DPP na základe portfólia, ale aj informácie vyvodené z rozsahu pokrytia DPP na základe zariadení, ktoré boli nástupkyňami DPP na základe portfólia. Komisia to potvrdila v odpovedi na otázku položenú v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania.
V rokoch 2011 až 2016 tak DPP uzatvorené so spoločnosťou Google pokrývali viac ako 50 % zariadení Google Android predávaných v EHP, či už išlo o DPP na základe portfólia alebo o DPP na základe zariadení, ktoré všetky vyžadovali, aby bol Google Search nastavený ako predvolený vyhľadávač na predinštalovaných prehliadačoch, a zakazovali inštaláciu konkurenčnej služby vyhľadávania.
Ukazuje sa teda, a to platí tak pre spoločnosti Samsung, HTC, LG a Sony, ako aj pre ostatné subjekty, ktoré uzatvorili DPP, že keď bol prehliadač predinštalovaný popri prehliadači Chrome, na ktorom je Google Search nastavený ako predvolený, aj na uvedenom prehliadači bol Google Search nastavený ako predvolený.
Táto poznámka ilustruje vzájomné dopĺňanie sa jednotlivých praktík spoločnosti Google a nevyhnutne znamená potrebu zohľadniť – ako bolo napokon uvedené v napadnutom rozhodnutí – kombinované účinky DDMA a DPP. Zmluvná povinnosť spojená s DPP, ktorá spočíva v neinštalovaní iného riešenia na uskutočňovanie všeobecných vyhľadávaní ako Google Search, má totiž za následok, že teoretická možnosť predinštalácie služby konkurujúcej aplikáciám spoločnosti Google, ktorú DDMA v zásade povoľovali, bola v rokoch 2011 až 2016 v skutočnosti vylúčená v prípade najmenej polovice zariadení Google Android predávaných v EHP. Inak povedané, DPP zaručovali exkluzivitu na príslušných zariadeniach, čo je skutočnosť, ktorú je potrebné zohľadniť pri posúdení protisúťažných účinkov DDMA.
V tejto súvislosti treba uviesť, že zohľadnenie kombinovaných účinkov DDMA a DPP ako skutkových okolností vôbec nezávisí od toho, či DPP sú nekalé alebo nie, či už ide o DPP na základe portfólia, ktoré podľa analýzy Komisie predstavovali zneužitie, čo Google spochybňuje v rámci tretieho žalobného dôvodu, alebo o DPP na základe zariadení, ktoré sa v napadnutom rozhodnutí nepovažujú za nekalé.
Za týchto okolností tvrdenie, ktoré Google uviedla v súvislosti s jedným OEM, že mobilný internetový prehliadač uvedeného OEM dosiahol v roku 2016 v EHP v určitej kategórii jeho zariadení vyššie príjmy z vyhľadávania ako aplikácia Google Search alebo Chrome, nespochybňuje uvedenú analýzu.
Toto tvrdenie uvedené v žalobe Komisia spochybnila s odôvodnením, že ho nemôže overiť, či už pokiaľ ide o danú kategóriu zariadení tohto OEM v roku 2016, alebo všeobecnejšie o iné roky a iné kategórie zariadení tohto OEM. Google v reakcii na to predložila interné údaje použité na preukázanie tvrdení uvedených v žalobe. Z týchto údajov skutočne vyplýva, že v roku 2016 vlastný prehliadač tohto OEM dosiahol v dvoch modelových radoch vyššie príjmy prostredníctvom vyhľadávacích dopytov ako aplikácia Google Search alebo Chrome.
Tieto príjmy boli tiež vyššie ako príjmy, ktoré Chrome dosiahol v roku 2017 v troch modelových radoch (dvoch už spomínaných a treťom) a v roku 2018 v štyroch modelových radoch (troch už spomínaných a štvrtom) uvedeného OEM, ale nižšie ako príjmy, ktoré v tom čase dosiahla na týchto zariadeniach aplikácia Google Search.
Google tvrdí, že ide o prípad, keď OEM mohol predinštaláciou vlastného prehliadača na svojich zariadeniach Google Android do určitej miery kompenzovať konkurenčnú výhodu, z ktorej Google ťažila vďaka predinštalácii aplikácie Google Search a Chrome.
Keďže však dotknutý OEM bol viazaný DPP, a teda povinný nastaviť Google Search ako predvolený na rôznych vstupných bodoch svojich zariadení vrátane svojho vlastného prehliadača, konkurenčný účinok takejto kompenzácie je potrebné relativizovať. Google potvrdila túto skutočnosť v odpovedi na opatrenia na zabezpečenie priebehu.
Okrem toho situácia OEM, ktorý predinštaluje svoj vlastný prehliadač na svojich zariadeniach, nie je porovnateľná so situáciou konkurenta spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, ktorý nemá možnosť vyrábať vlastné zariadenia, keďže takýto konkurent musí rokovať s OEM, aby mohol predinštalovať svoje aplikácie.
Po druhé Komisia pripomína, že v každom prípade aj keď je konkurenčný prehliadač predinštalovaný na zariadení Google Android, nemôže byť nastavený ako predvolený (odôvodnenie 935 napadnutého rozhodnutia).
V reakcii na tvrdenia spoločnosti Google založené na vyhlásení zástupcu spoločnosti Huawei, ktoré bolo uvedené v e‑maile zaslanom Komisii v decembri 2015 a podľa ktorého iný prehliadač ako Chrome by mohol byť nastavený ako „predvolený systémový prehliadač“, Komisia uvádza, že by to nebolo možné.
Z DDMA totiž vyplýva, že OEM boli povinní predinštalovať Chrome na takmer všetkých svojich zariadeniach Google Android predávaných v EHP, zatiaľ čo z DAF a z ustanovenia 3.2.3.2 dokumentu definujúceho kompatibilitu Android (ďalej len „DDK“) vyplýva, že „dizajnéri zariadení nemajú spájať špecifické privilégiá s tým, ako systémové aplikácie používajú vzorce zámerov, ani brániť tretím aplikáciám viazať sa na tieto vzorce a prevziať nad nimi kontrolu“. OEM, ktorý predinštaloval prehliadač Chrome, čoho predpokladom bolo podpísanie DDMA a DAF, teda nemohol nastaviť konkurenčný mobilný internetový prehliadač ako predvolený.
Vyhlásenia spoločnosti Orange a jedného ďalšieho podniku (odôvodnenie 935 napadnutého rozhodnutia) potvrdzujú, že aj v prípade predinštalácie prehliadača konkurujúceho prehliadaču Chrome takýto konkurenčný prehliadač nemôže byť „nastavený ako predvolený prehliadač“. Tieto dva subjekty poukazujú v tejto súvislosti na povinnosť, ktorú Komisia spomenula vyššie, nezvýhodniť prehliadač konkurujúci prehliadaču Chrome, keď je tento prehliadač tiež predinštalovaný na zariadení Google Android.
V tomto kontexte nijaký z dôkazov, na ktoré sa Google odvoláva, nemôže podporiť jej tvrdenie, že takéto predvolené nastavenie konkurenčného prehliadača je možné, keď je nainštalovaný Chrome:
–
pokiaľ ide o vyhlásenie, že „prehliadač Huawei je vopred nahratý na všetkých smartfónoch Huawei na trhu EHP ako predvolený systémový prehliadač“, ukazuje sa, že toto vyhlásenie nebolo uvedené v odpovedi na žiadosť o informácie, ale istý zamestnanec spoločnosti Huawei ho uviedol len ako „všeobecnú informáciu“ v rámci „predbežnej odpovede“, a neumožňuje určiť, čo tento zamestnanec myslel pod pojmom „predvolený systémový prehliadač“, najmä s prihliadnutím na požiadavku vyššie uvedeného DDK, v zmysle ktorej OEM nemohli nastaviť konkurenčný prehliadač ako predvolený; v každom prípade od roku 2016 už Huawei nevykonáva predinštaláciu svojho vlastného mobilného internetového prehliadača (pozri Huawei ALE Android 6.0 Release Notes, 7. jún 2016: „V záujme zlepšenia používateľského zážitku bude zo všetkých našich mobilných telefónov upravených pre zahraničné trhy, ktoré majú operačný systém Android 5.0 a vyšší, odstránený integrovaný prehliadač Huawei a budú používať Google Chrome“),
–
pokiaľ ide o vyhlásenie spoločnosti Orange uvedené v e‑maile z 3. augusta 2012, že „Chrome bude môcť existovať súčasne s prehliadačmi výrobcov a Google nevyžaduje jeho nastavenie ako predvoleného prehliadača“, vyplýva z neho len to, že DDMA neukladajú OEM povinnosť nastaviť Chrome ako predvolený prehliadač – čo Komisia nespochybňuje –, nie však, že OEM môžu nastaviť svoj vlastný mobilný internetový prehliadač ako predvolený prehliadač.
Okrem toho otázka, či konkurenčný prehliadač môže byť nastavený ako predvolený, je irelevantná. Google navyše nespochybňuje teoretickú povahu tejto otázky vzhľadom na kombinované účinky DDMA a DAF. V prejednávanej veci je dôležité preskúmať rôzne praktické možnosti konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania dostať sa k používateľom, pričom Google zabezpečuje, aby OEM dodržiavali vo vzťahu k prehliadačom konkurujúcim prehliadaču Chrome svoju povinnosť – ako vyplýva z DAF – zaobchádzať s vyhľadávačom Google Search prinajmenšom rovnakým spôsobom, ako by mohli zaobchádzať s inou službou všeobecného vyhľadávania.
Po tretie skutočnosť, že OEM predinštalujú na niektoré zo svojich zariadení vlastné prehliadače, nemení nič na skutočnosti, že počet predinštalácií každého z týchto prehliadačov je nižší ako počet predinštalácií prehliadača Google Chrome na týchto zariadeniach. V tejto súvislosti je potrebné zohľadniť najmä skutočnosť, že niektoré údaje uvádzané spoločnosťou Google sa týkajú predinštalácie na celosvetovej úrovni vrátane Číny (pozri napríklad tabuľku 19 napadnutého rozhodnutia). Neexistencia predinštalácie prehliadača Google Chrome v Číne má pritom významný vplyv na údaje týkajúce sa EHP. Predinštalácia Google Chrome sa týkala prakticky všetkých zariadení Google Android v EHP, zatiaľ čo na porovnanie spoločná predinštalácia s iným prehliadačom bola z hľadiska rozsahu a efektívnosti menej významná. Google teda nespochybňuje pripomienky Komisie k tejto otázke.
–
O iných aplikáciách
Pokiaľ ide o iné aplikácie ako Google Search a Chrome, ktorú sú súčasťou GMS, a aplikácie, ktoré im konkurujú, treba uviesť, ako to urobila Komisia, že tvrdenia spoločnosti Google uvedené v tejto súvislosti sú irelevantné. V prípade týchto iných aplikácií a konkurenčných aplikácií totiž nejde o aplikácie na všeobecné vyhľadávanie ani o prehliadače, a teda nie sú predmetom zneužívania dominantného postavenia vymedzeného v napadnutom rozhodnutí.
iii)

O údajom rozpore medzi odôvodnením týkajúcim sa DPP a tvrdením, že predinštalácia konkurenčných aplikácií nie je zaujímavá
V druhom rade Google tvrdí, že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia týkajúce sa DPP je v rozpore s tvrdením, že OEM nemajú záujem predinštalovať aplikácie na všeobecné vyhľadávanie a prehliadanie popri svojich aplikáciách.
V tejto súvislosti treba najprv pripomenúť obsah sporných tvrdení.
Na jednej strane pri vyvodení záveru, že dohody o predinštalácii s OEM nemožno z hľadiska rozsahu a efektívnosti porovnávať s dohodami o predinštalácii aplikácie Google Search na zariadeniach s GMS, sa Komisia domnievala – okrem iného –, že je „nepravdepodobné“, že OEM predinštalujú okrem povinnej aplikácie Google Search aj jednu či viac aplikácií služby všeobecného vyhľadávania. Tento záver možno vysvetliť najmä tým, že OEM musia zvážiť potenciálne príjmy, ktoré by dosiahli vďaka tejto aplikácii služby všeobecného vyhľadávania, oproti nákladom na takúto transakciu a ďalším nákladom súvisiacim s takými faktormi, ako sú používateľský zážitok a podpora (odôvodnenia 823 a 824 napadnutého rozhodnutia).
Komisia na vysvetlenie tohto záveru uviedla, že zohľadnila tieto skutočnosti:
–
po prvé podiel na potenciálnych príjmoch, ktoré by OEM získali z inštalácie jednej alebo viacerých ďalších aplikácií popri aplikácii Google Search, by bol nízky vzhľadom na viac ako 90 % podiel spoločnosti Google na väčšine vnútroštátnych trhov so službami vyhľadávania v EHP a vzhľadom na skutočnosť, že Google by bol stále nastavený ako predvolený na všetkých ostatných hlavných vstupných bodoch, najmä v prehliadačoch (odôvodnenie 825 napadnutého rozhodnutia),
–
po druhé OEM by museli znášať transakčné náklady na získanie takýchto dohôd o predinštalácii a tieto náklady by pravdepodobne neboli odôvodnené pre malé objemy zariadení (odôvodnenie 826 napadnutého rozhodnutia),
–
po tretie OEM by museli zohľadniť aj skutočnosť, že vzhľadom na to, že balík GMS obsahuje 12 až 30 aplikácií, niektoré aplikácie by mohli byť duplicitné, čo by mohlo mať negatívny vplyv na používateľský zážitok (odôvodnenia 827 až 829 napadnutého rozhodnutia).
Podobne tak pri vyvodení záveru, že dohody o predinštalácii s OEM nemožno z hľadiska rozsahu a efektívnosti porovnávať s dohodami o predinštalácii prehliadača Chrome na zariadeniach s GMS, sa Komisia domnievala – okrem iného –, že OEM sa „zdráhajú“ predinštalovať aplikácie, ktoré by duplikovali už nainštalované aplikácie, z dôvodu problémov niektorých zariadení s ukladacím priestorom (odôvodnenia 932 a 933 napadnutého rozhodnutia).
Na druhej strane v časti napadnutého rozhodnutia venovanej DPP však Komisia opakovane poukazuje na záujem OEM získať takéto dohody z týchto dôvodov:
–
„bez platieb odvodených od podielu na príjmoch na základe portfólia by OEM… mali obchodný záujem na predinštalácii konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania prinajmenšom na niektorých svojich zariadeniach Google Android“ (odôvodnenie 1208 bod 1 napadnutého rozhodnutia),
–
predinštalácia konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania by umožnila OEM „ponúkať diferencované produkty“ (odôvodnenie 1213 napadnutého rozhodnutia),
–
„predinštalácia služieb všeobecného vyhľadávania popri Google by zvýšila návštevnosť týchto služieb“ (pozri odôvodnenie 1214 napadnutého rozhodnutia, v ktorom sú citované spoločnosti Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex a Seznam),
–
OEM uzatvorili dohody o predinštalácii konkurenčných služieb vyhľadávania na zariadeniach alebo o ich nastavení ako predvolených služieb (odôvodnenie 1219 napadnutého rozhodnutia),
–
z dohody medzi spoločnosťou Mozilla a konkurenčnou službou všeobecného vyhľadávania „vyplýva, že Mozilla sa domnieva, že OEM… majú obchodný záujem na predinštalácii prehliadača Mozilla s konkurenčnou službou všeobecného vyhľadávania nastavenou ako predvolenou službou prinajmenšom na niektorých svojich zariadeniach s OS Android“ (odôvodnenie 1220 napadnutého rozhodnutia).
V rozpore s tvrdením spoločnosti Google sa nemožno domnievať, že tieto dve odôvodnenia si protirečia. V prvom prípade totiž Komisia skúma pravdepodobnosť alebo motiváciu OEM rokovať o dohodách o predinštalácii s konkurentmi aplikácie Google Search alebo Chrome, ktoré sú na základe DDMA predinštalované na zariadeniach s GMS. Komisia však nespochybňuje, že títo OEM môžu mať obchodný záujem na rokovaní o takýchto dohodách, ktorý sa spomína najmä v kontexte DPP. Tento obchodný záujem je však potrebné vyvážiť s ostatnými faktormi uvedenými v odôvodnení Komisie v súvislosti s prvým balíkom (nízky zostávajúci podiel na trhu pre druhú aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania, transakčné náklady, ťažkosti súvisiace s duplicitou z hľadiska používateľského zážitku a kapacity pamäte) a s druhým balíkom (problémy spojené s ukladacím priestorom).
Z uvedeného vyplýva, že výhradu založenú na rozpore medzi odôvodnením napadnutého rozhodnutia týkajúcim sa DPP a tvrdeniami Komisie, že je nepravdepodobné, že OEM predinštalujú aplikácie služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce aplikácii Google Search, a že OEM sa „zdráhajú“ predinštalovať aplikácie na prehliadanie konkurujúce aplikácii Chrome, treba zamietnuť.
iv)

O záujme OEM na predinštalácii konkurenčných aplikácií
V treťom rade Google tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí sú identifikované štyri dôvody na podporu tvrdenia, že „je nepravdepodobné, že OEM predinštalujú okrem povinnej aplikácie Google Search aj doplňujúcu aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania“ (odôvodnenie 824 napadnutého rozhodnutia, ďalej len „napadnuté tvrdenie“), a to konkrétne existencia prekážok súvisiacich s používateľským zážitkom, problémy súvisiace s ukladacím priestorom, transakčné náklady a nedostatok finančných výhod spojených s predinštaláciou. Keďže však OEM v skutočnosti vykonávajú predinštaláciu konkurenčných aplikácií na zariadenia s GMS, ani jeden z týchto dôvodov nie je podložený dôkazmi a namietané tvrdenie je teda nesprávne.
Na účely preskúmania tejto argumentácie je nutné najprv ju zasadiť do kontextu.
Namietané tvrdenie je totiž založené na myšlienke uvedenej v tom istom odôvodnení 824 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorej rozhodnutie o predinštalácii aplikácie služby všeobecného vyhľadávania konkurujúcej aplikácii Google Search je výsledkom toho, že OEM zvážia po prvé príjmy, ktoré by mohli získať z tejto doplňujúcej aplikácie, oproti po druhé nákladom na transakciu a jej vplyvu na používateľský zážitok alebo technickú podporu. Namietané tvrdenie sa teda týka hlavne záujmu OEM na predinštalovaní aplikácie konkurujúcej aplikácii Google Search, alebo alternatívne prehliadaču Chrome, ktorý je v službe všeobecného vyhľadávania Google Search nastavený ako predvolený, a nie akejkoľvek z ostatných aplikácií patriacich do balíka GMS, najmä tých, ktoré nesúvisia s implementáciou služby všeobecného vyhľadávania.
V dôsledku toho skutočnosťami relevantnými pre posúdenie dôvodnosti namietaného tvrdenia sú tie skutočnosti, ktoré sa týkajú aplikácií, ktorými sa implementuje služba všeobecného vyhľadávania, a nie iného typu aplikácií.
Namietané tvrdenie je tiež len prvým z piatich vysvetlení, ktoré Komisia uviedla na podporu tvrdenia, protichodného k tvrdeniu uvedenému spoločnosťou Google v priebehu správneho konania, že „dohody o predinštalácii s OEM a PMS nemožno z hľadiska rozsahu a efektívnosti porovnávať s predinštaláciou aplikácie Google Search na zariadeniach s GMS“ (odôvodnenie 823 napadnutého rozhodnutia).
Google nespochybňuje tieto vysvetlenia:
–
DDMA bránila OEM predinštalovať na zariadenia Google Android výhradne aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania konkurujúcu aplikácii Google Search; konkurenti spoločnosti Google teda nemali možnosť získať lepšie podmienky ako tie, ktoré stanovila DDMA; v praxi totiž OEM, ktorý súhlasí s takouto výhradnou predinštaláciou konkurenčnej aplikácie služby všeobecného vyhľadávania, nemôže ponúkať Play Store alebo ostatné aplikácie balíka GMS (odôvodnenia 830 a 831 napadnutého rozhodnutia),
–
DDMA tiež bránila PMS v tom, aby od OEM požadovali výhradnú predinštaláciu aplikácie služby všeobecného vyhľadávania konkurujúcej aplikácii Google Search na zariadeniach Google Android, keďže takmer všetci OEM uzatvorili DDMA, a teda sa zaviazali predinštalovať aplikáciu Google Search na zariadeniach s GMS (odôvodnenie 832 napadnutého rozhodnutia),
–
DPP uzatvorené s niektorými OEM a PMS viedli v rokoch 2011 až 2016 k výhradnej predinštalácii aplikácie Google Search na [80 – 90 %] až [50 – 60 %] zariadení Google Android predávaných v EHP, čím konkurenti spoločnosti Google prišli o možnosť predinštalovať svoju aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania popri aplikácii Google Search (odôvodnenie 833 a oddiel 13.4.2.1 napadnutého rozhodnutia),
–
Bing, hlavný konkurent prehliadača Google Search, nemohol byť v rokoch 2011 až 2016 predinštalovaný na akomkoľvek zariadení Google Android, s výnimkou jediného modelu zariadenia uvedeného na trh v Spojených štátoch v roku 2011 (odôvodnenie 834 a odôvodnenie 789 bod 8 napadnutého rozhodnutia).
Argumentáciu spoločnosti Google týkajúcu sa namietaného tvrdenia je potrebné preskúmať práve v tomto skutkovom kontexte, ktorý zohľadňuje rozsah a efektívnosť predinštalácie aplikácie Google Search na zariadeniach s GMS vzhľadom na rôzne zmluvy, ktoré Google uzatvorila v rámci svojej všeobecnej stratégie zameranej na upevnenie a udržanie svojich podielov na trhu mobilného internetu v rámci EHP. Google v podstate kritizuje jednotlivé dôvody uvedené Komisiou (pozri bod 475 vyššie) pri posúdení záujmu OEM na predinštalácii konkurenčných aplikácií, teda potenciálne príjmy, transakčné náklady, používateľský zážitok a ukladací priestor.
–
O potenciálnych príjmoch
Komisia v rámci posúdenia pravdepodobnosti, že OEM predinštaluje na zariadenia s GMS okrem povinnej aplikácie Google Search aj doplňujúcu aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania, poznamenáva, že „podiel na potenciálnych príjmoch, ktorý by OEM získali z jednej alebo viacerých doplňujúcich aplikácií služieb všeobecného vyhľadávania, by bol nízky, keďže Google má 90 % trhové podiely na takmer všetkých vnútroštátnych trhoch a, ako bolo vysvetlené v odôvodnení 796 [napadnutého rozhodnutia], Google by bol stále nastavený ako predvolený na všetkých ostatných hlavných vstupných bodoch, najmä v prehliadačoch“ (odôvodnenie 825 napadnutého rozhodnutia).
Google kritizuje toto odôvodnenie z týchto dôvodov:
–
podľa napadnutého rozhodnutia by rovnako efektívni konkurenti mohli získať 22,5 % podiel na vyhľadávacích dopytoch, keby boli predinštalovaní popri Google a nastavení ako predvolení na vstupných bodoch prehliadačov (odôvodnenie 1226 bod 2 napadnutého rozhodnutia); títo konkurenti by sa teda mohli deliť o príjmy z týchto dopytov s OEM (ďalej len „prvá kritika“),
–
tvrdenie, že „Google by bol stále nastavený ako predvolený na všetkých ostatných hlavných vstupných bodoch, najmä v prehliadačoch“ (odôvodnenie 825 napadnutého rozhodnutia), je nesprávne, lebo „DDMA nikdy nevyžadovala, aby bol Google [Search] nastavený ako predvolený na konkurenčných prehliadačoch“; napadnuté rozhodnutie odkazuje v tejto súvislosti na dôkazy týkajúce sa predvolených nastavení zariadení s iným operačným systémom ako Android (pozri odôvodnenie 796 bod 2, v ktorom sa spomínajú prehliadače na zariadeniach s iOS alebo na prenosných počítačoch), čo s tým nemá nič spoločné; okrem toho v iných častiach napadnutého rozhodnutia sa odkazuje na verziu DDMA, ktorá však nevyžadovala predvolené nastavenia v prehliadačoch a v každom prípade bola zrušená (odôvodnenie 185) (ďalej len „druhá kritika“),
–
odkazy v iných častiach napadnutého nariadenia na vyhlásenia dvoch podnikov, podľa ktorých konkurenčné prehliadače nemôžu byť nastavené ako predvolené (odôvodnenie 935 napadnutého rozhodnutia), sú nepodložené; ani jeden z týchto podnikov nebol zmluvnou stranou DDMA a jeden z nich spresnil, že „Chrome bude môcť existovať súčasne s prehliadačmi OEM a nevyžaduje [sa] jeho nastavenie ako predvoleného prehliadača“; tieto tvrdenia zároveň vyvracajú OEM, ktorí, tak ako Huawei, nastavili konkurenčný prehliadač ako predvolený (ďalej len „tretia kritika“),
–
tvrdiť, že OEM by nemali záujem na predinštalovaní konkurenčných aplikácií, lebo väčšina používania spojeného s vyhľadávaním by smerovala na Google, znamená, že tieto aplikácie sú menej atraktívne, čo by znamenalo ochranu menej efektívnych konkurentov (ďalej len „štvrtá kritika“).
Táto kritika však nemôže spochybniť namietané tvrdenie.
Ako už bolo uvedené, Google totiž nespochybňuje, že v dôsledku DDMA nijaká aplikácia služieb všeobecného vyhľadávania konkurujúca aplikácii Google Search nemohla získať výhradnú predinštaláciu na zariadeniach Google Android (odôvodnenia 830 až 832 napadnutého rozhodnutia). Na týchto zariadeniach bola možná len spoločná predinštalácia.
V praxi je navyše potrebné poznamenať, že Google si len na samotnom základe DDMA zabezpečila predinštaláciu, ktorá zostávala výhradná, pokiaľ sa OEM nerozhodli nainštalovať súčasne aj inú aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania.
Na rozdiel od predinštalácie, ktorú Google získava automaticky na základe DDMA, tento OEM alebo konkurent spoločnosti Google musel na účely predinštalácie alebo získania predinštalácie inej aplikácie služieb všeobecného vyhľadávania zohľadniť aj iné parametre.
V tomto kontexte podiel na potenciálnych príjmoch, ktorý by bolo možné získať z predinštalácie jednej alebo viacerých doplňujúcich aplikácií služieb všeobecného vyhľadávania, nebol z hľadiska rozsahu a efektívnosti porovnateľný s podielom na príjmoch získaným z DDMA a mohol byť len obmedzený.
Ako uvádza Komisia v odôvodneniach 825 a 830 napadnutého rozhodnutia, je to tak v prvom rade preto, že služba všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google je lídrom v tomto odvetví so silnými a stabilnými trhovými podielmi presahujúcimi 90 % vo väčšine krajín EHP, a to od roku 2008 (pozri odôvodnenia 683 a 684 napadnutého rozhodnutia). Je potrebné zohľadniť aj silné povedomie o značke Google, z ktorého ťaží jej služba všeobecného vyhľadávania (odôvodnenia 712, 812 a 830 napadnutého rozhodnutia). Google nepodrobuje kritike ani jedno z týchto tvrdení.
Google kritizuje skôr tvrdenie uvedené v závere odôvodnenia 825 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého aj keby bola na zariadeniach s GMS predinštalovaná konkurenčná aplikácia služby všeobecného vyhľadávania, „Google by bol stále nastavený ako predvolený na všetkých ostatných hlavných vstupných bodoch, najmä v prehliadačoch“. V rámci svojej druhej kritiky totiž Google uvádza, že toto tvrdenie je nesprávne, a to jednak preto, že „DDMA nikdy nevyžadovala, aby bol Google [Search] nastavený ako predvolený na konkurenčných prehliadačoch“, a jednak preto, že toto tvrdenie je založené na dôkazoch týkajúcich sa predvoleného nastavenia na zariadeniach s iným operačným systémom ako Android (pozri odôvodnenie 796 bod 2 napadnutého rozhodnutia, ktoré hovorí o zariadeniach s iOS, o PC vybavených prehliadačom Chrome a o PC vybavených prehliadačmi Safari, Opera alebo Firefox).
Pokiaľ ide o prvé dve tvrdenia druhej kritiky, treba najprv uviesť, že v napadnutom rozhodnutí sa netvrdí, že nastavenie služby všeobecného vyhľadávania Google Search ako predvolenej na ostatných hlavných vstupných bodoch bolo výsledkom DDMA. Tvrdenie uvedené v závere odôvodnenia 825 napadnutého rozhodnutia, vnímané v jeho kontexte, skôr naznačuje, ako uvádza Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe, že Google využívala viacero dostupných prostriedkov s cieľom dosiahnuť, aby OEM nastavili Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania na vstupných bodoch iných, ako bol vstupný bod vyplývajúci z používania predinštalovanej aplikácie Google Search.
Je síce pravda, ako uvádza Google, že niektoré dôkazy uvedené v napadnutom rozhodnutí na účely potvrdenia rozsahu používania prehliadača Google Search na všeobecné vyhľadávanie sa netýkajú zariadení s GMS, ale zariadení s operačným systémom iOS, PC vybavených prehliadačom Chrome alebo PC vybavených prehliadačmi Safari, Opera alebo Firefox, pričom na všetkých bol Google Search nastavený ako predvolený (pozri odôvodnenie 796 bod 2 napadnutého rozhodnutia), rovnako je však tiež preukázané, a to aj vo vzťahu k zariadeniam s GMS, že aj v prípade predinštalácie konkurenčnej aplikácie služby všeobecného vyhľadávania by bol Google Search stále nastavený ako predvolený na všetkých ostatných hlavných vstupných bodoch, najmä v prehliadačoch.
Ako totiž vyplýva z odôvodnení 818 a 973 napadnutého rozhodnutia, Google neumožňuje, aby bola v prehliadači Chrome nastavená ako predvolená iná služba všeobecného vyhľadávania ako Google Search. OEM nemôže toto predvolené nastavenie zmeniť.
Podobne tak z odpovedí na opatrenia na zabezpečenie priebehu konania vyplýva, že na väčšine prehliadačov predinštalovaných popri prehliadači Chrome alebo tiež stiahnutých bol Google Search nastavený ako predvolená služba všeobecného vyhľadávania. Platí to pre prehliadače Samsung, Mozilla a UC Web browser, alebo tiež v rámci EHP pre prehliadač Opera. Uvedené predvolené nastavenie bolo dôsledkom DPP alebo inej dohody v tom zmysle uzatvorenej medzi spoločnosťou Google a dotknutým podnikom, v dôsledku čoho sa teda relativizoval finančný záujem, ktorý by OEM mohol mať na predinštalácii aplikácie služby všeobecného vyhľadávania konkurujúcej aplikácii Google Search.
Rôzne prostriedky, ktoré Google používala v rámci svojej celkovej stratégie zameranej na upevnenie a udržanie svojho postavenia na trhoch všeobecného vyhľadávania, najmä vyhľadávania na mobilných zariadeniach s použitím internetu, jej tak umožnili získať so službou všeobecného vyhľadávania Google Search a takmer na všetkých vnútroštátnych trhoch v rámci EHP v roku 2016 trhový podiel predstavujúci 2‑ až 5‑násobok kombinovaného trhového podielu všetkých ostatných služieb všeobecného vyhľadávania (pozri odôvodnenie 796 bod 1 napadnutého rozhodnutia).
Vzhľadom na tieto skutkové zistenia je preto potrebné sa domnievať, že tvrdenie uvedené v závere odôvodnenia 825 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého aj keby bola na zariadeniach s GMS predinštalovaná konkurenčná aplikácia služby všeobecného vyhľadávania, „Google by bol stále nastavený ako predvolený na všetkých ostatných hlavných vstupných bodoch, najmä v prehliadačoch“, nie je nesprávne.
V každom prípade, pokiaľ ide o tretie tvrdenie druhej kritiky, je potrebné relativizovať význam odkazov uvedených v napadnutom rozhodnutí na ustanovenia DDMA týkajúce sa predvoleného nastavenia, ktoré uvádza Google, ktoré boli nesprávne vyložené a v každom prípade zrušené, keďže tieto odkazy nemajú nijaký vplyv na predchádzajúce odôvodnenie. Za týchto podmienok sa ich kritika zo strany spoločnosti Google stáva neúčinnou.
Je pravda, že v iných častiach napadnutého rozhodnutia mimo odôvodnenia 825 Komisia uviedla, že niektoré verzie DDMA boli koncipované tak, že vzbudzovali dojem, že vyžadujú, aby OEM nastavili službu všeobecného vyhľadávania Google Search ako predvolenú na všetkých prístupových bodoch vyhľadávania uskutočňovaného na zariadeniach s GMS (pozri odôvodnenie 185, kde sa tiež uvádza, že od októbra 2014 Google upustila od tejto povinnosti).
Je však potrebné domnievať sa, že z dôvodov uvedených spoločnosťou Google v priebehu správneho konania už nie je sporné, že tieto zmluvné ustanovenia nevyžadovali, aby OEM nastavili Google Search ako predvolený vyhľadávač pre všetky vyhľadávania uskutočňované v predinštalovanom prehliadači na zariadení Google Android. Podľa vyjadrenia spoločnosti Google, ktoré Komisia nevyvracia, cieľom uvedeného ustanovenia bolo vyriešiť konflikty, ktoré mohli potenciálne vzniknúť v prípade, keď by všeobecný vyhľadávací dopyt uskutočnený v akejkoľvek aplikácii mohol byť spracovaný viac než jednou aplikáciou na všeobecné vyhľadávanie.
Preto, hoci Komisia odôvodnene uvádza, že zo spisu vyplýva, že na začiatku obdobia porušovania mohla existovať určitá nejednoznačnosť, pokiaľ ide o skutočný rozsah týchto zmluvných ustanovení (pozri jednak odôvodnenia 1228 až 1238 a jednak odôvodnenie 1230 napadnutého rozhodnutia, ktoré sú súčasťou analýzy DPP na základe portfólia), nič to nemení na skutočnosti, že vysvetlenia, ktoré Google poskytla v tejto súvislosti, sú presvedčivé a umožňujú vysvetliť ich význam. Pochybnosť v tomto ohľade musí byť v prospech obvineného podniku.
Pokiaľ ide o prvú kritiku, odkaz, uvedený v rámci preskúmania nekalej povahy DPP na základe portfólia, na hypotézu, že jeden alebo viacerí hypotetickí konkurenti rovnako efektívni ako Google by mohli získať 22,5 % podiel na všeobecných vyhľadávacích dopytoch, „keby boli predinštalovaní popri Google a tiež nastavení ako predvolení na vstupných bodoch prehliadačov“, nespochybňuje odôvodnenie Komisie kritizované spoločnosťou Google. Aj za predpokladu, že by bolo možné zvážiť takúto možnosť pri posúdení „podielu na potenciálnych príjmoch, ktorý by OEM získali z predinštalácie jednej alebo viacerých doplňujúcich aplikácií služieb všeobecného vyhľadávania“, stále platí, že predmetné príjmy by boli len ťažko porovnateľné s príjmami, ktoré Google dosahuje vďaka podmienkam predinštalácie stanoveným v DDMA.
Okrem toho v zásade platí, že OEM by za súhlas s tým, že spoločne s aplikáciami služby všeobecného vyhľadávania podľa DDMA predinštaluje jednu alebo viaceré ďalšie takéto aplikácie, požadoval od konkurenta spoločnosti Google odmenu. Vzhľadom na samotnú prítomnosť aplikácie Google Search a Chrome, odhliadnuc od možnosti platieb za získanie exkluzivity podľa DPP na základe portfólia, to, čo by konkurent spoločnosti Google mohol ponúknuť v tejto súvislosti, nemôže byť zaujímavé vzhľadom na príjmy, s ktorými by z tejto spoločnej predinštalácie mohol počítať.
Pokiaľ ide o tretiu kritiku, Komisia správne pripomína, že aj keby OEM predinštaloval na zariadenia s GMS aj prehliadač konkurujúci prehliadaču Chrome, takýto prehliadač by nemohol byť nastavený ako predvolený prehliadač.
Ako totiž vyplýva z odpovedí na opatrenia na zabezpečenie priebehu konania, Google nespochybňuje, že podľa DAF a DDK v prípade, ak bol na zariadení s OS Android predinštalovaný viac ako jeden prehliadač, ani jeden z týchto prehliadačov nemohol byť nastavený ako predvolený.
Pritom, pokiaľ ide o zariadenia Google Android, keďže podľa DDMA bol OEM povinný predinštalovať Chrome, aby mohol získať celý balík GMS, v odôvodnení 935 napadnutého rozhodnutia sa teda správne uvádza, že vzhľadom na kombinované účinky tejto dohody a uvedených ustanovení „aj keď bol konkurenčný prehliadač nainštalovaný, nemohol byť nastavený ako predvolený prehliadač“.
V tejto súvislosti v rozpore s tvrdením spoločnosti Google a v súlade s tým, ako už bolo rozhodnuté v bodoch 462 a 463 vyššie, na spochybnenie namietaného posúdenia nemožno užitočne použiť vyhlásenia niektorých podnikov.
V e‑maile spoločnosti Google z 27. marca 2013, zaslanom jednému z hlavných OEM, sa tak spomína potreba, aby v takom prípade tento OEM umožnil používateľovi vybrať si medzi predinštalovaným prehliadačom tohto OEM a prehliadačom Google Chrome.
Vyhlásenie spoločnosti Orange uvedené v e‑maile z 3. augusta 2012, že „Chrome bude môcť existovať súčasne s prehliadačmi výrobcov[;] Google nevyžaduje jeho nastavenie ako predvoleného prehliadača“, teda len poukazuje na to, že DDMA neukladala OEM povinnosť nastaviť Chrome ako predvolený prehliadač a že tento prehliadač teda mohol existovať súčasne s inými prehliadačmi (pozri bod 463 vyššie).
Vyhlásenia iného podniku uvedené v roku 2013 (odôvodnenie 935 bod 2 napadnutého rozhodnutia) sú tiež súčasťou kontextu, v ktorom, ako uvádza Komisia, OEM a v dôsledku toho PMS nemohli nastaviť konkurenčný prehliadač ako predvolený. Komisia sa mohla oprávnene odvolávať na tieto vyhlásenia s cieľom konštatovať, ako to urobila v odôvodnení 935 napadnutého rozhodnutia, že „aj keď bol konkurenčný prehliadač tiež predinštalovaný, nemohol byť nastavený ako predvolený prehliadač“ (pozri bod 462 vyššie).
Pokiaľ ide o vyhlásenie spoločnosti Huawei uvedené v roku 2015 v rámci predbežnej odpovede jedného z jej zamestnancov, podľa ktorého „prehliadač Huawei je vopred nahratý na všetkých smartfónoch na trhu EHP ako predvolený systémový prehliadač“, jeho obsah zostáva nejednoznačný (pozri bod 463 vyššie). Ako tvrdí Komisia, je skutočne ťažké zistiť, čo autor tejto odpovede myslí pod výrazom „predvolený systémový prehliadač“, vzhľadom na požiadavku DDK, v zmysle ktorej OEM nemohli nastaviť konkurenčný prehliadač ako predvolený. Prehliadač Huawei teda v zásade nemohol byť nastavený ako predvolený prehliadač, ak bol predinštalovaný na zariadení, na ktorom bol predinštalovaný aj Chrome, aspoň v zmysle vymedzenom v DDK. Je preto pravdepodobné, ako tvrdí aj Komisia, že výraz „predvolený systémový prehliadač“ jednoducho odkazuje na to, že prehliadač Huawei bol „vopred nahratý“, teda predinštalovaný na zariadeniach Google Android.
Podobne tak nemožno pripisovať rozhodujúcu hodnotu obsahu e‑mailu spoločnosti Opera, ktorý z vlastnej iniciatívy zaslala Komisii 31. mája 2017 a v ktorom uvádza, že „niektorí OEM s operačným systémom Android súhlasili, že predinštalujú prehliadač Opera a nastavia prehliadač Opera ako predvolený prehliadač na svojich zariadeniach a výrazne viditeľným spôsobom ho zobrazia na predvolenej domovskej obrazovke“. Uvedený e‑mail je totiž v rozpore s predchádzajúcim vyjadrením spoločnosti Opera, obsiahnutým v jej odpovedi na žiadosť o informácie z 19. októbra 2015, v ktorom uviedla, že „dostupnosť prehliadača Chrome ako predvolenej aplikácie na prehliadanie, ktorá je predinštalovaná a dostupná na domovskej obrazovke telefónov s OS Android, obmedzuje schopnosť prehliadača Opera súťažiť o postavenie predvoleného prehliadača na všetkých zariadeniach s OS Android“ (pozri odôvodnenie 925 bod 2 napadnutého rozhodnutia).
V tejto súvislosti Opera na vysvetlenie zmeny svojho postoja vo vyjadrení vedľajšieho účastníka konania uvádza, že hoci v roku 2015 mala dojem, že „DDMA vyžadujú, aby OEM nielen predinštalovali prehliadač Chrome, ale ho aj nastavili ako predvolený prehliadač a poskytli mu prémiové umiestnenie na domovskej obrazovke zariadení s OS Android“, v roku 2017 sa dozvedela, že „jej výklad zjavne nezodpovedá podmienkam predinštalácie stanoveným v DDMA[;] DDMA vyžadovali len to, aby bol Chrome predinštalovaný v priečinku“. Takéto vysvetlenie je skutočne možné uplatniť, keďže podmienky predinštalácie stanovené v DDMA neukladali v prípade spoločnej predinštalácie povinnosť predvoleného nastavenia jedného prehliadača na úkor druhého (pozri bod 491 vyššie).
Ako však správne poznamenáva Komisia, predvolené nastavenie konkurenčného prehliadača v prípade spoločnej predinštalácie s prehliadačom Chrome nebolo možné z dôvodu kombinovaných účinkov DDMA a DDK. Predinštalovaný konkurenčný prehliadač mohol byť nastavený ako predvolený len prostredníctvom zásahu používateľa v neskoršom štádiu. Okrem toho Opera sa vo svojom vyjadrení vedľajšieho účastníka konania už neodvoláva na predinštaláciu svojho prehliadača s nastavením ako „predvoleného prehliadača“ a umiestnením na domovskej obrazovke, ale len na predinštaláciu svojho prehliadača s umiestnením na domovskej obrazovke.
Pokiaľ ide o štvrtú kritiku, nemožno súhlasiť s tvrdením spoločnosti Google, že namietané posúdenie znamená, že konkurenčné aplikácie služieb všeobecného vyhľadávania boli pre používateľov menej atraktívne alebo že pochádzali od menej efektívnych konkurentov. Ako už bolo totiž uvedené (pozri bod 294 vyššie), napadnuté rozhodnutie uvádza dôvody, prečo v prejednávanej veci nemožno takýto predpoklad uplatniť vzhľadom na význam rôznych technických riešení ponúkaných konkurentmi spoločnosti Google pre používateľov či inovácie.
Na záver z uvedeného vyplýva, že nie je dôvod spochybniť posúdenie Komisie, podľa ktorého OEM mohli získať len obmedzené príjmy z predinštalácie jednej alebo viacerých konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania súbežne s aplikáciou Google Search.
–
O transakčných nákladoch
V druhom rade Google kritizuje tvrdenie, že transakčné náklady by odrádzali OEM od rokovaní o dohodách o predinštalácii s inými službami všeobecného vyhľadávania, lebo „tieto náklady by pravdepodobne neboli odôvodnené pre malé objemy zariadení“ (odôvodnenie 826 napadnutého rozhodnutia). Neexistuje totiž nijaký dôkaz, ktorý by odôvodňoval alebo kvantifikoval tieto transakčné náklady alebo tiež preukazoval, prečo by tieto náklady pokrývali len malý objem zariadení. Jediný dôkaz citovaný v tejto súvislosti, konkrétne interný e‑mail spoločnosti Google z roku 2012 týkajúci sa diskusií s jedným OEM o podiele na príjmoch vytvorených obchodom Play Store na televízoroch a mobilných zariadeniach (pozri odôvodnenie 1222 bod 2 napadnutého rozhodnutia), je nedostatočný.
Podľa názoru Komisie napadnuté rozhodnutie nevyvodzuje „nijaký všeobecný záver, že transakčné náklady bráni[li] dohodám o predinštalácii“, ale len konštatuje, že vzhľadom na transakčné náklady bolo nepravdepodobné, že OEM uzatvoria veľký počet dohôd na malé objemy, či už ide o dohody o predinštalácii, alebo o dohody o podiele na príjmoch. Okrem toho interný e‑mail spoločnosti Google z roku 2012 preukazuje, že Google uznáva existenciu takýchto transakčných nákladov vo svojom prípade.
Z uvedeného vyplýva, že hlavní účastníci konania zhodne uznávajú, že tvrdenie týkajúce sa transakčných nákladov nemožno vykladať v tom zmysle, že vylučuje dohody o predinštalácii. Otázkou skôr je, či je vzhľadom na tieto náklady uzatváranie dohôd o predinštalácii na malé objemy zariadení nepravdepodobné.
Jediný dôkaz uvedený v tejto súvislosti v napadnutom rozhodnutí, konkrétne interný e‑mail spoločnosti Google z roku 2012 uvedený v odôvodnení 826 a citovaný v odôvodnení 1222 bode 2, nemožno považovať za dostatočný na preukázanie existencie prekážky rokovania o dohodách o predinštalácii.
Ide totiž o jediný, z hľadiska obdobia porušovania relatívne starý a nie priamo relevantný dokument, keďže sa týka prebiehajúceho rokovania medzi spoločnosťou Google a jedným OEM o podiele na príjmoch vytvorených obchodom Play Store na televízoroch a mobilných zariadeniach. Informácie, že táto dohoda sa týkala objemu, ktorý bol označený ako „nevýznamný“ z hľadiska vynaložených zdrojov a platieb zo strany, ktoré by Google uhrádzala, sú príliš všeobecné v rozsahu, v akom nie sú kvantifikované, a zároveň príliš úzko spojené s konkrétnou situáciou spoločnosti Google, aby bolo možné zovšeobecniť ich na situáciu jej konkurentov.
Ako tvrdí Google, zo spisu teda nevyplýva, že transakčné náklady uvedené v napadnutom rozhodnutí boli prekážkou rokovania o dohodách o predinštalácii medzi OEM a poskytovateľmi služby všeobecného vyhľadávania konkurujúcej službe Google Search. Aj keď však tieto náklady nebránia rokovaniu o takýchto dohodách, faktom zostáva, že ide o ekonomický parameter, ktorý OEM zohľadňujú pri posudzovaní ich významu.
Práve v tomto kontexte je potrebné zohľadniť jednotlivé skutočnosti a posúdenia uvedené v napadnutom rozhodnutí v súvislosti s transakčnými nákladmi.
–
O používateľskom zážitku
V treťom rade Google kritizuje tvrdenie, že „duplicita príliš veľkého počtu aplikácií môže mať negatívny vplyv na používateľský zážitok“, lebo napríklad používatelia „budú opakovane vyzvaní, aby si vybrali, ktorá aplikácia sa má použiť alebo má byť nastavená ako predvolená“ (odôvodnenia 827 a 828 napadnutého rozhodnutia). V napadnutom rozhodnutí nie je totiž preukázané, že výber aplikácie na všeobecné vyhľadávanie alebo prehliadača by mal taký nepriaznivý vplyv na používateľský zážitok, že by OEM nechceli predinštalovať tieto konkurenčné služby. V napadnutom rozhodnutí nie je preukázané ani to, že používatelia sú „opakovane vyzvaní“, aby si vybrali, ktorú aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie alebo ktorý prehliadač chcú používať ako predvolený. Okrem toho predinštalácia konkurenčnej aplikácie na všeobecné vyhľadávanie a konkurenčného prehliadača by neduplikovala „príliš veľký počet aplikácií“, duplikovala by len aplikácie Google Search a Chrome. Nešlo by o „bloatware“, čo je výraz, ktorým sa označujú aplikácie s malým alebo žiadnym využitím.
Komisia pripomína, že podľa DDMA sú OEM povinní predinštalovať balík 12 až 30 aplikácií spoločnosti Google a nie iba aplikáciu Google Search a Chrome. V tejto súvislosti by duplicita príliš veľkého počtu aplikácií spoločnosti Google mala negatívny vplyv na používateľský zážitok. Toto zistenie platí pre rôzne aplikácie zahrnuté v balíku GMS a nie konkrétne pre aplikácie na všeobecné vyhľadávanie a na prehliadanie, ktoré konkurujú aplikácii Google Search alebo Chrome.
Z uvedeného vyplýva, že hlavní účastníci konania zhodne uznávajú, že kritika týkajúca sa duplicity aplikácií sa netýka prísne vzaté aplikácií Google Search a Chrome alebo konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie a prehliadačov, ale skôr iných aplikácií, ktoré sú zahrnuté v balíku GMS.
Dôkazy spomenuté v tejto súvislosti v odôvodneniach 827 a 828 napadnutého zariadenia, konkrétne interný e‑mail spoločnosti Google z 10. januára 2012, interný e‑mail spoločnosti Google zo 17. januára 2014 týkajúci sa stavu diskusií medzi spoločnosťou Google a jedným OEM a e‑mail spoločnosti Google zaslaný tomuto OEM 18. apríla 2014, potvrdzujú, že je to tak.
Okrem toho, pokiaľ ide konkrétnejšie o nevýhodu, ktorú by pre používateľa mohlo predstavovať opakované vyzvanie, aby si vybral, ktorú aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie alebo ktorý prehliadač chce použiť alebo nastaviť ako predvolený, treba uviesť, že Google tvrdí, pričom toto jej tvrdenie nie je spochybnené, že takáto výzva sa zobrazí len vtedy, keď určitá aplikácia chce spustiť všeobecné vyhľadávanie alebo nejakú činnosť v prehliadači a daná aplikácia nešpecifikovala služby všeobecného vyhľadávania alebo prehliadač, ktorý sa má použiť, pričom keď sa takáto výzva objaví, používateľ si bežne bude môcť vybrať možnosť „vždy“ použiť preferovanú aplikáciu a v takom prípade sa už daná výzva nezobrazí. Google tiež bez toho, aby bola v tomto bode spochybnená, poukazuje na to, že v každom prípade používatelia môžu ľahko deaktivovať aplikácie Google Search a Chrome tak, aby sa stali neviditeľné a prestali pracovať.
Preto, ako tvrdí Google, zo spisu nevyplýva, že inštalácia jednej alebo viacerých aplikácií na všeobecné vyhľadávanie alebo prehliadačov má nepriaznivý vplyv na používateľský zážitok.
–
O ukladacom priestore
Vo štvrtom rade Google kritizuje tvrdenie, že „duplicita príliš veľkého počtu povinných aplikácií spoločnosti Google môže spôsobovať problémy s ukladacím priestorom na niektorých zariadeniach“ (odôvodnenia 829 a 933 napadnutého rozhodnutia), keďže predinštalácia viacerých aplikácií na všeobecné vyhľadávanie a na prehliadanie celkom iste nemôže viesť k zaplneniu ukladacieho priestoru moderného mobilného zariadenia. Kapacita pamäte mobilných zariadení sa totiž exponenciálne zvyšovala. Napríklad Samsung Galaxy S9 mal zabudovanú pamäť s kapacitou 64 GB, model S9+ až do 256 GB a HTC Desire disponoval internou flash pamäťou s kapacitou 512 MB, zatiaľ čo konkurenčná aplikácia na všeobecné vyhľadávanie ako Bing mala veľkosť 2,9 MB v roku 2012 a 14 MB v roku 2016. Okrem toho podľa údajov, ktoré poskytla International Data Corporation (IDC), v roku 2012 mala väčšina dodávaných smartfónov s OS Android pamäť s kapacitou 4 GB alebo vyššou, a do prvého polroka 2017 až 74 % zariadení malo pamäť s kapacitou 16 GB alebo vyššou. Vyhlásenia citované v napadnutom rozhodnutí nemôžu prevážiť nad objektívnym dôkazom o dostupnej kapacite pamäte.
Podľa názoru Komisie sa v napadnutom rozhodnutí nekonštatuje, že problémy s ukladacím priestorom zariadení vo všeobecnosti odrádzajú OEM od toho, aby popri aplikácii Google Search alebo prehliadači Chrome predinštalovali aj konkurenčnú aplikáciu. V napadnutom rozhodnutí sa len konštatuje, že OEM museli pozorne vnímať dôsledky duplicity danej predinštalovanej aplikácie spoločnosti Google pre používateľský zážitok, a to vzhľadom na skutočnosť, že v súlade s DDMA museli predinštalovať balík 12 až 30 aplikácií spoločnosti Google a duplicita príliš veľkého počtu týchto aplikácií Google mohla spôsobovať problémy s ukladacím priestorom niektorých zariadení (odôvodnenia 827 až 829 a 926 napadnutého rozhodnutia).
Rovnako ako pri predchádzajúcej výhrade, ktorá sa týka používateľského zážitku, hlavní účastníci konania zhodne uznávajú, že kritika týkajúca sa duplicity aplikácií sa netýka prísne vzaté aplikácií Google Search a Chrome alebo konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie a prehliadačov, ale skôr iných aplikácií, ktoré sú zahrnuté v balíku GMS.
Pokiaľ ide o aplikácie služby všeobecného vyhľadávania a vzhľadom na technologický vývoj v oblasti pamäte inteligentných mobilných zariadení, ako aj na príklady uvedené spoločnosťou Google, sa nezdá, že by duplicita tohto typu aplikácií mohla skutočne predstavovať problém. V tejto súvislosti treba poznamenať, že vyhlásenie spoločnosti Hutchison 3G, ktoré je v tejto súvislosti spomenuté v odôvodnení 829 napadnutého rozhodnutia, sa týka duplicity aplikácií vo všeobecnosti a nie duplicity aplikácií služby všeobecného vyhľadávania. Ako tvrdí Google, zo spisu teda nevyplýva, že inštalácia jednej alebo viacerých aplikácií na všeobecné vyhľadávanie spôsobuje problémy s pamäťou.
Pokiaľ však ide o prehliadače, treba uviesť, že vyhlásenia dvoch OEM citované v odôvodnení 934 napadnutého rozhodnutia poukazujú v jednom prípade na žiadosti PMS z augusta 2012 a v druhom prípade na rozhodnutie prestať od roku 2012 s predinštaláciou vlastného prehliadača vzhľadom na povinnú predinštaláciu prehliadača Chrome v súlade s DDMA. Preto je možné predpokladať, že takéto vyhlásenia boli vyslovené v čase, keď dostupný ukladací priestor v inteligentných mobilných zariadeniach bol ešte relatívne obmedzený, čo už neskôr nemuselo tak byť, ako ukazuje Google na príkladoch moderných zariadení.
V dôsledku toho, hoci nie je preukázané, že predinštalácia viacerých aplikácií služby všeobecného vyhľadávania spôsobuje problém s kapacitou pamäte, predsa len sa zdá, že niektorí OEM sa z dôvodu nainštalovaného prehliadača Chrome vzdali inštalácie konkurenčných prehliadačov, prinajmenšom počas prvých rokov existencie porušovania. Zo spisu tiež vyplýva, že minimálne od roku 2016 mohol jeden z OEM citovaných v odôvodnení 934 napadnutého rozhodnutia inštalovať na zariadeniach Google Android popri prehliadači Chrome aj svoj vlastný prehliadač. Zdá sa teda, že obmedzenie vyplývajúce z ukladacieho priestoru rýchlo pominulo.
V súlade s touto analýzou, a teda vzhľadom na neustále zvyšovanie kapacity pamäte mobilných zariadení, však treba zohľadniť aj skutočnosť, že aplikácie Google Search a Chrome boli súčasťou balíka, čím sa zvýšil zabratý priestor.
Práve v tomto kontexte treba zohľadniť jednotlivé skutočnosti a posúdenia uvedené v napadnutom rozhodnutí v súvislosti s ukladacím priestorom.
–
Záver
Z uvedeného vyplýva, že napriek tomu, že niektoré výhrady uplatnené žalobkyňami proti niektorým prvkom odôvodnenia napadnutého rozhodnutia umožňujú zmierniť či spresniť jeho rozsah, Komisia mohla konštatovať, že hoci poskytovatelia služieb všeobecného vyhľadávania konkurujúcich službe Google Search mohli poskytovať OEM a PMS rovnakú predinštaláciu, aká sa poskytovala aplikácii Google Search a prehliadači Chrome na zariadeniach Google Android predávaných v EHP, počas väčšiny obdobia porušovania sa tak nestávalo, pričom vysvetlenie neexistencie takýchto predinštalácií možno aspoň sčasti nájsť v kombinovaných účinkoch DDMA, DPP a DAF.
V tejto súvislosti je markantný rozdiel medzi situáciou spoločnosti Seznam, ktorej sa napriek vynaloženému úsiliu nepodarilo získať dohody o predinštalácii na zariadeniach Google Android, a situáciou spoločnosti Opera, ktorej sa podarilo získať dohody o predinštalácii na týchto zariadeniach, a to v rozsahu, v akom tento rozdiel možno vysvetliť tým, že prvá uvedená sa usilovala konkurovať službe všeobecného vyhľadávania Google Search, zatiaľ čo druhá uvedená mala záujem používať túto službu tak, že ju vo svojom prehliadači nastavila ako predvolenú.
c)

Iné prostriedky na získavanie používateľov ako predinštalácia
1)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že konkurenti môžu nielen zabezpečiť, aby OEM predinštalovali ich služby všeobecného vyhľadávania, nastavili ich ako predvolené a umiestnili ich rovnakým alebo viditeľnejším spôsobom ako predinštalované aplikácie spoločnosti Google, ale v prípade služieb všeobecného vyhľadávania majú tiež voľný prístup k používateľom prostredníctvom sťahovania a prostredníctvom prehliadača. To vylučuje záver, že podmienky predinštalácie sú spôsobilé vylúčiť prístup k používateľom. Správanie používateľov ukazuje, že vo veľkom rozsahu sťahujú aplikácie, a to vrátane konkurenčných aplikácií, ktorých alternatíva je predinštalovaná na zariadení. Tento zvyk sťahovania odporuje tvrdeniu uvedenému v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorého predinštalácia vytvára „efekt statusu quo“, ktorý bráni používateľom vo vyhľadávaní konkurenčných služieb.
Po prvé, pokiaľ ide o sťahovanie aplikácií používateľmi, Google poukazuje na to, že sťahovanie je účinným prostriedkom získavania používateľov, a to aj vtedy, keď sú predinštalované konkurenčné aplikácie. Dôkazy týkajúce sa aplikácie Google Search a aplikácií Seznam, Naver a Yandex potvrdzujú, že používatelia si stiahnu služby všeobecného vyhľadávania, ak sú atraktívne. Miera sťahovania prehliadačov je tiež vysoká. V porovnaní s tým dôkazy, o ktoré sa napadnuté rozhodnutie opiera, nepostačujú na tvrdenie, že sťahovanie je neúčinné. Citované odpovede na žiadosti o informácie tak neodrážajú všeobecný obsah prijatých odpovedí.
Nízku mieru sťahovania konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie konštatovanú v napadnutom rozhodnutí (odôvodnenia 808 až 810 napadnutého rozhodnutia) preto nemožno pripísať ani všeobecnej zdržanlivosti používateľov sťahovať si aplikácie, ktorých konkurenčná služba je predinštalovaná, ani neúčinnosti sťahovania. Vzhľadom na vysokú mieru sťahovania iných typov konkurenčných aplikácií je pravdepodobnejšie, že táto nízka miera sťahovania je výsledkom faktorov, ktoré nesúvisia s DDMA, ako sú preferencia Google Search zo strany používateľov, jeho kvalita a výkonnosť, alebo to, že používatelia uskutočňujú vyhľadávanie prostredníctvom prehliadača.
Po druhé Google uvádza, že používatelia môžu ľahko a rýchlo pristupovať ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania prostredníctvom prehliadača bez sťahovania aplikácií. Niektoré prehliadače, ako napríklad Chrome, už ponúkajú konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania tým, že poskytujú používateľom zoznam vo forme rozbaľovacích menu s rôznymi službami všeobecného vyhľadávania, čím im umožňujú zvoliť si jednu z nich ako predvolenú. V napadnutom rozhodnutí sa konštatuje, že väčšina dopytov vo vyhľadávači Google Search pochádza z prehliadača a nie z aplikácie Google Search [odôvodnenie 1234 bod 3 písm. b)]. Významný podiel prehliadača Chrome z hľadiska používania prehliadačov a nastavenie Google Search v prehliadači Chrome ako predvolenej služby vyhľadávania (odôvodnenia 818 a 821 napadnutého rozhodnutia) sú irelevantné. Dôležité je, že používatelia môžu mať a majú prístup ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania prostredníctvom prehliadača Chrome rovnako ako prostredníctvom ktoréhokoľvek iného prehliadača. Používatelia majú teda neobmedzený prístup ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania prostredníctvom prehliadača a veľká časť vyhľadávaní sa uskutočňuje týmto spôsobom.
Okrem toho Google v rámci tejto argumentácie vytýka napadnutému rozhodnutiu, že zamieňa „konkurenčnú výhodu“ s „protisúťažným vylúčením“. Protisúťažné vylúčenie môže vyplynúť z konkurenčnej výhody. Aby sa však správanie považovalo za zneužívajúce, Komisia by musela preukázať, že účinok vylúčenia „sťažuje, či dokonca znemožňuje prístup konkurentov podniku v dominantnom postavení na trh“. Konkurenčné znevýhodnenie sa nerovná praktike protisúťažného vylúčenia. V prejednávanej veci, aj keby bola pravda, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA poskytovali spoločnosti Google „významnú konkurenčnú výhodu“, čo nie je, v napadnutom rozhodnutí nie je preukázané, že konkurenti nemohli kompenzovať túto výhodu alebo že tieto podmienky „veľmi sťažili, či dokonca znemožnili ich vstup na trh“. Napadnuté rozhodnutie sa neusiluje kvalifikovať údajnú konkurenčnú výhodu a neskúma mieru pokrytia daného správania, hoci k veľkej väčšine všeobecných vyhľadávacích dopytov v EHP – od [80 – 90] % do [70 – 80] % v rokoch 2013 až 2015 – nedochádzalo na zariadeniach Google Android (odôvodnenie 796). DDMA sa obmedzuje na zariadenia s GMS, ktoré predstavujú len zlomok zariadení, na ktorých používatelia pristupujú k prehliadačom a k službám všeobecného vyhľadávania; používajú najmä mobilné zariadenia značky Apple alebo stolové počítače s OS Windows. Okrem toho vývojári konkurenčných prehliadačov a služieb všeobecného vyhľadávania môžu rokovať o dohodách o predinštalácii pre zariadenia s GMS a získať rovnakú alebo lepšiu reklamu pre svoju služby na týchto zariadeniach Jednoduchý prístup ku konkurentom vďaka sťahovaniu a prehliadaču znamená, že disponujú ďalšími možnosťami, ako získať zákazníkov na týchto zariadeniach. Tvrdenie o vylúčení z trhu nemá teda nijaké opodstatnenie.
Komisia tvrdí, že žiadne z tvrdení spoločnosti Google nespochybňuje záver, že konkurenti nemôžu kompenzovať významnú konkurenčnú výhodu, ktorú si Google zabezpečuje vďaka predinštalácii aplikácie Google Search a prehliadača Google Chrome na prakticky všetkých zariadeniach Google Android predávaných v EHP. Sťahovanie konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie a prehliadačov alebo nastavenie konkurenčnej služby všeobecného vyhľadávania ako predvolenej služby v prehliadačoch na zariadeniach Google Android nie sú totiž z hľadiska prítomnosti a účinnosti porovnateľné (pozri odôvodnenia 805 až 812 a 917 až 931 napadnutého rozhodnutia). Navyše v napadnutom rozhodnutí sa na účely preukázania obmedzenia hospodárskej súťaže zohľadnila nielen významná konkurenčná výhoda vyplývajúca z predinštalácie, ale aj skutočnosť, že konkurenti nemohli túto výhodu kompenzovať (pozri odôvodnenie 896 bod 1 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho, hoci nie je potrebné kvantifikovať významnú konkurenčnú výhodu vyplývajúcu z viazania ani skúmať mieru pokrytia trhu viazaním, v napadnutom rozhodnutí sa okrem iného uvádza, že v rokoch 2013 až 2015 zariadenia Google Android predstavovali [10 – 20 %] až [20 – 30 %] všeobecných vyhľadávacích dopytov v prehliadači Google Search v EHP a v roku 2016 [20 – 30] % týchto dopytov (pozri odôvodnenie 796 napadnutého rozhodnutia).
2)

Posúdenie Všeobecným súdom
Google tiež tvrdí, že popri možnostiach predinštalácie dostupných konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania alebo prehliadačom jej konkurenti môžu kompenzovať tendenciu zmraziť situáciu, ktorá vyplýva z podmienok predinštalácie stanovených v DDMA, vďaka správaniu používateľov, ktorí môžu sťahovať ich aplikácie alebo pristupovať k ich službe všeobecného vyhľadávania prostredníctvom prehliadača.
i)

O sťahovaní konkurenčných aplikácií
Na úvod je potrebné uviesť, že hlavní účastníci konania nepopierajú, že používatelia môžu ľahko sťahovať aplikácie služby všeobecného vyhľadávania alebo aplikácie na prehliadanie konkurujúce aplikácii Google Search alebo Chrome.
Hlavní účastníci konania sa rozchádzajú v názore na to, či k takémuto sťahovaniu naozaj dochádza, čo má priamy dopad na možnosť konkurentov spoločnosti Google kompenzovať podmienky predinštalácie stanovené v DDMA.
Vysvetlenia v napadnutom rozhodnutí súvisiace s touto otázkou sa teda týkajú charakterizácie skutočných a konkrétnych účinkov sporného správania spoločnosti Google v období od roku 2011 alebo 2012 do roku 2018.
V tejto súvislosti, pokiaľ ide o aplikácie na všeobecné vyhľadávanie, z údajov poskytnutých spoločnosťou Google a prevzatých v napadnutom rozhodnutí vyplýva, že počet stiahnutí aplikácií konkurujúcich aplikácii Google Search bol nízky v porovnaní s počtom zariadení, na ktorých bola predinštalovaná aplikácia Google Search:
–
v rokoch 2011 až 2016 používatelia stiahli z obchodu Play Store konkurenčné aplikácie na všeobecné vyhľadávanie na menej ako 5 % celosvetovo predaných zariadení s GMS, pričom toto číslo kleslo v prípade zariadení s GMS predaných v EHP na menej ako 1 %, keďže väčšina týchto stiahnutí sa uskutočnila v Južnej Kórei (odôvodnenia 808 a 809 napadnutého rozhodnutia),
–
v rokoch 2011 až 2016 bol ročný počet stiahnutí konkurenčných aplikácií na všeobecné vyhľadávanie z obchodu Play Store v každej krajine EHP minimálny, s výnimkou Českej republiky s aplikáciou Seznam (odôvodnenie 810 napadnutého rozhodnutia),
–
pokiaľ ide o Českú republiku, používatelia stiahli aplikáciu na vyhľadávanie Seznam z obchodu Play Store v danom roku najviac na 23 % zariadení s GMS predaných v tomto členskom štáte.
Podobne, pokiaľ ide o prehliadače, z údajov poskytnutých spoločnosťou Google a prevzatých v napadnutom rozhodnutí vyplýva, že počet stiahnutí prehliadačov konkurujúcich prehliadaču Chrome bol nízky v porovnaní s počtom zariadení, na ktorých bol predinštalovaný Chrome:
–
v roku 2016 nijaký konkurenčný mobilný internetový prehliadač nedosiahol počet stiahnutí porovnateľný s počtom predinštalovaných prehliadačov Google Chrome (pozri odôvodnenie 919 napadnutého rozhodnutia),
–
v roku 2016 používatelia stiahli konkurenčný mobilný internetový prehliadač na menej ako 50 % celosvetovo predaných zariadení s GMS a v rokoch 2013 až 2016 používatelia stiahli konkurenčné mobilné internetové prehliadače približne len na 30 % celosvetovo predaných zariadení s GMS (pozri odôvodnenie 920 napadnutého rozhodnutia),
–
v roku 2016 používatelia stiahli prehliadače UC, Opera a Firefox na menej ako 1 %, 1,5 % a 4 % zariadení s GMS predaných v EHP a v rokoch 2013 až 2016 celkový počet stiahnutí konkurenčných mobilných internetových prehliadačov z obchodu Play Store na zariadeniach s GMS v EHP predstavoval menej ako 10 % zariadení s GMS, na ktorých bol predinštalovaný Google Chrome (pozri odôvodnenia 921 a 922 napadnutého rozhodnutia).
V tomto kontexte treba uviesť, že skutočnosti, na ktoré sa Google odvoláva v súvislosti so sťahovaním aplikácií Seznam, Naver a Yandex, nepostačujú na spochybnenie predchádzajúcich zistení. Ako uznávajú hlavní účastníci konania, tieto tri príklady možno vysvetliť tým, že ide o služby všeobecného vyhľadávania postavené na algoritme, ktorý zohľadňuje špecifiká českého, kórejského a ruského jazyka.
Komisia tiež presvedčivým spôsobom vysvetľuje, že opačný príklad sťahovania aplikácie Google Search na zariadeniach s OS Windows Mobile, na ktorých je ako predvolený nastavený Bing, nie je vôbec taký presvedčivý, ako tvrdí Google, keďže rok 2016 nie je reprezentatívny a uvádzané údaje nezahŕňajú len smartfóny, ale aj iné druhy zariadení (poznámka pod čiarou 901 napadnutého rozhodnutia). Uvádzaný údaj 95 % stiahnutí aplikácie Google Search je tak v skutočnosti len 27 % v roku 2016. Takýto číselný údaj by sa dal porovnať s číselným údajom 23 %, ktorý zodpovedá počtu stiahnutí aplikácie Seznam na smartfónoch Google Android predaných v Českej republike, ktoré mali všetky predinštalovanú aplikáciu Google Search.
Podobne tak Komisia z dôvodov uvedených v odôvodnení 813 napadnutého rozhodnutia správne poznamenáva, že analógie, ktoré Google navrhuje s prihliadnutím na prax sťahovania zaznamenanú pri iných typoch aplikácií, napríklad aplikácií na odosielanie správ, nie sú relevantné pre vyhľadávanie a prehliadanie.
Okrem toho v rozpore s tým, čo Google tvrdí, jednotlivé skutočnosti uvedené v napadnutom rozhodnutí s cieľom preukázať, že sťahovanie aplikácií konkurujúcich aplikáciám Google Search a Chrome nekompenzuje výhodu, ktorú poskytuje predinštalácia, sú relevantné. Tieto skutočnosti potvrdzujú, že sťahovanie nie je z hľadiska prítomnosti a účinnosti porovnateľné s predinštaláciou.
To platí v prípade prieskumu spoločnosti Opera (odôvodnenia 812 a 923 napadnutého rozhodnutia), ktorý síce poskytuje len informácie o používaní predinštalovaných prehliadačov a týka sa len roku 2013, predsa len sa však naň možno odvolávať v napadnutom rozhodnutí na podporu tvrdenia, že „niektorí používatelia sa stále zdráhajú sťahovať si aplikácie a dávajú prednosť používaniu predinštalovaného mobilného internetového prehliadača“.
Podobne, pokiaľ ide o rôzne vyhlásenia uvedené v odpovediach na žiadosti o informácie, skutočne sa zdá, že odpovede, ktoré nie sú citované v napadnutom rozhodnutí, spomínajú teoretickú možnosť, že by sťahovanie kompenzovalo predinštaláciu. To však nezbavuje relevantnosti rôzne odpovede uvedené v napadnutom rozhodnutí, ktoré podporujú myšlienku, že používatelia majú tendenciu uprednostňovať predinštalovanú aplikáciu.
Okrem toho v rozpore s tvrdením spoločnosti Google nie je opodstatnené domnievať sa, že napadnuté rozhodnutie nie je v súlade s predchádzajúcou rozhodovacou praxou. V napadnutom rozhodnutí sa totiž nespochybňuje, že sťahovanie môže v zásade kompenzovať výhodu, ktorú poskytuje predinštalácia, čo už bolo predmetom úvah v iných veciach preskúmaných Komisiou. V prejednávanej veci sa však z dôvodov uvedených v napadnutom rozhodnutí a preskúmaných vyššie zdá, že aj keď je stiahnutie aplikácie na všeobecné vyhľadávanie alebo prehliadanie ľahké a bezplatné, k tomuto stiahnutiu v praxi nedochádza alebo k nemu v každom prípade dochádza na nedostatočnej časti dotknutých zariadení.
Výhradu spoločnosti Google týkajúcu sa sťahovania konkurenčných aplikácií treba preto zamietnuť.
ii)

O prístupe ku konkurenčným službám vyhľadávania prostredníctvom prehliadača
Google svojou argumentáciou nespochybňuje záver, že konkurenti nemôžu prostredníctvom dohôd s vývojármi mobilných internetových prehliadačov kompenzovať významnú konkurenčnú výhodu, ktorú si Google zabezpečuje vďaka predinštalácii aplikácie Google Search na prakticky všetkých zariadeniach Google Android predávaných v EHP.
V tejto súvislosti treba porovnať skutočnú situáciu, ako ju Komisia zistila a uviedla v napadnutom rozhodnutí, s rôznymi alternatívnymi riešeniami uvádzanými spoločnosťou Google, ktoré sa však v skutočnosti nepretavujú do reality.
Ako totiž uvádza Komisia, nastavenie konkurenčnej služby všeobecného vyhľadávania ako predvolenej v mobilných internetových prehliadačoch na zariadeniach Google Android nie je z hľadiska prítomnosti a účinnosti porovnateľné s predinštaláciou aplikácie Google Search (pozri odôvodnenia 817 až 822 napadnutého rozhodnutia). Osobitne treba zohľadniť skutočnosť, že Google neumožňuje nastaviť v prehliadači Chrome ako predvolenú inú službu vyhľadávania ako Google Search a že Chrome mal podiel na používaní mobilných internetových prehliadačov bez špecificky určeného OS približne 75 % v Európe a 58 % na celosvetovej úrovni.
Komisia tiež uvádza rôzne dôkazy, ktoré Google nevyvracia, vrátane prezentácií spoločností Microsoft a Yandex, ktoré potvrdzujú, že používatelia v praxi nepristupujú k iným službám všeobecného vyhľadávania prostredníctvom prehliadača a predvolené nastavenie týchto prehliadačov menia len zriedka. Takéto pripomienky sú v rozpore s tvrdením spoločnosti Google relevantné a umožňujú preukázať, že aj napriek existujúcej možnosti nastaviť iný všeobecný vyhľadávač sa v praxi naďalej používa vyhľadávač, ktorý bol pôvodne nastavený.
Za takýchto okolností treba výhradu spoločnosti Google, ktorá je založená na prístupe ku konkurenčným službám vyhľadávania prostredníctvom prehliadača, zamietnuť.
iii)

O zámene medzi konkurenčnou výhodou a protisúťažným vylúčením
Pokiaľ ide o údajnú zámenu medzi konkurenčnou výhodou a protisúťažným vylúčením, treba uviesť, že táto výhrada vychádza z nesprávneho výkladu napadnutého rozhodnutia, z ktorého vyplýva, že preukazuje jednak existenciu výhody spojenej s podmienkami predinštalácie stanovenými v DDMA, ktorú konkurenti nemohli kompenzovať, a jednak protisúťažné účinky tejto výhody.
Pokiaľ ide o otázku, či je potrebné kvantifikovať výhodu, treba v každom prípade poukázať na to, ako to navrhuje Komisia, že v rokoch 2013 až 2015 zariadenia Google Android predstavovali 11 až 24 % všetkých vyhľadávacích dopytov uskutočnených vo vyhľadávači Google Search v EHP. V roku 2016 zariadenia Google Android predstavovali 29 % týchto vyhľadávacích dopytov (odôvodnenie 796 napadnutého rozhodnutia). Podobne v roku 2016 DDMA pokrývali všetky zariadenia Google Android predané mimo Číny, čo zodpovedá 76 % celkového počtu inteligentných mobilných zariadení predaných v Európe a 56 % celkového počtu inteligentných mobilných zariadení predaných na celom svete (vrátane Číny) (odôvodnenia 783, 784 a 901 napadnutého rozhodnutia). Za týchto okolností sa naďalej možno domnievať, ako to robí Komisia v napadnutom rozhodnutí, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA poskytovali spoločnosti Google významnú konkurenčnú výhodu.
Výhradu spoločnosti Google založenú na zámene medzi konkurenčnou výhodou a protisúťažným vylúčením treba preto zamietnuť.
iv)

Záver
Z uvedeného vyplýva, že Komisia sa oprávnene domnieva, že aj keď používatelia stále mohli sťahovať aplikácie konkurujúce aplikácii Google Search a Chrome alebo meniť predvolené nastavenia, alebo tiež že vývojári mobilných internetových prehliadačov mohli ponúkať svoje aplikácie OEM, počas podstatnej časti obdobia porušovania sa tak nestávalo z dôvodu podmienok predinštalácie stanovených v DDMA.
d)

Nepreukázanie súvislosti medzi podielmi na používaní a predinštaláciou
1)

Tvrdenia účastníkov konania
Google poukazuje na to, že podľa napadnutého rozhodnutia jej podiely na všeobecnom vyhľadávaní a prehliadaní „zdá sa nemožno vysvetliť“ používateľskými preferenciami a „zhodujú sa“ s obmedzením hospodárskej súťaže (odôvodnenia 835, 837, 947 a 954). V napadnutom rozhodnutí však nie je preukázané, že podiely spoločnosti Google boli výsledkom sporných podmienok predinštalácie alebo že sú nezlučiteľné s hospodárskou súťažou na základe kvality, čo pritom prináleží Komisii preukázať. Okrem toho v napadnutom rozhodnutí nie je zohľadnených množstvo dôkazov, ktoré svedčia o tom, že úspech služby všeobecného vyhľadávania a prehliadača spoločnosti Google bol odrazom ich kvality. Poukázanie na hodnotenie aplikácie Google Search a jej konkurentov v obchode Play Store nestačí na zamietnutie týchto dôkazov.
Komisia tvrdí, že ani jedno z tvrdení spoločnosti Google nespochybňuje záver, že významná konkurenčná výhoda vyplývajúca z predinštalácie aplikácie Google Search a Google Chrome na prakticky všetkých zariadeniach Google Android predávaných v EHP a neschopnosť konkurentov kompenzovať túto výhodu sú v zhode s vývojom trhových podielov spoločnosti Google. Úspech aplikácie Google Search a Google Chrome totiž nie je len odrazom údajnej „vysokej kvality a výkonnosti služieb Google“. Podobne tak nie je rozhodujúce, že hodnotenia používateľov v obchode Play Store sú založené na rôzne veľkých vzorkách. Tieto vzorky sú dostatočne veľké na to, aby boli reprezentatívne.
2)

Posúdenie Všeobecným súdom
V prvom rade, pokiaľ ide o predinštaláciu a jej účinky, treba uviesť, že Komisia v napadnutom rozhodnutí uviedla, že jej závery o existencii konkurenčnej výhody spoločnosti Google vyplývajúcej z predinštalácie, ktorú konkurenti nemohli kompenzovať a ktorá mala za následok obmedzenie hospodárskej súťaže na základe kvality na úkor spotrebiteľov, potvrdzuje vývoj podielov na používaní pripísateľných spoločnosti Google na inteligentných mobilných zariadeniach (pozri odôvodnenia 835 až 851 a 947 až 963 napadnutého rozhodnutia).
V tomto kontexte nie je možné kritizovať samotné odkazy Komisie na vývoj týchto podielov na používaní. Tieto odkazy totiž slúžia Komisii ako základ pre preukázanie, že po prvé predinštalácia poskytuje výhodu aplikáciám spoločnosti Google na všeobecné vyhľadávanie a prehliadanie, ktoré sú predinštalované, a po druhé konkurenti nemohli kompenzovať túto výhodu.
Pokiaľ ide o vývoj podielu spoločnosti Google na všeobecných vyhľadávacích dopytoch uskutočňovaných podľa typu zariadenia v Európe od roku 2009 do marca 2017, Komisia teda môže konštatovať, že tento podiel sa v prípade inteligentných mobilných zariadení od roku 2011 do marca 2017 vždy pohyboval v rozmedzí od 95 do 98 % a že tento podiel bol vždy vyšší ako podiel zaznamenaný v rovnakom období v prípade PC (88 – 95 %) alebo tabletov (90 – 98 % od júla 2012 do marca 2017) (odôvodnenie 836 napadnutého rozhodnutia).
Pokiaľ ide o vývoj podielu používania prehliadača Chrome v porovnaní s inými mobilnými prehliadačmi bez špecificky určeného OS v Európe od augusta 2012 do marca 2017, Komisia môže tiež konštatovať, že podiel prehliadača Chrome sa počas tohto obdobia zvýšil zo 4,7 na 74,9 %. Naproti tomu podiel iných prehliadačov na báze operačného systému Android („AOSP‑based browsers“ alebo „Android browsers“) počas rovnakého obdobia klesol zo 74,5 na 8,2 % (pozri odôvodnenie 949 napadnutého rozhodnutia; pre prezentáciu výsledkov na celosvetovej úrovni pozri odôvodnenie 950 napadnutého rozhodnutia; pre prezentáciu výsledkov prehliadačov na PC pozri odôvodnenie 951 napadnutého rozhodnutia; pre prezentáciu výsledkov prehliadačov so špecificky určeným OS v Európe pozri odôvodnenie 952 napadnutého rozhodnutia).
Komisia je v rozpore s tvrdením spoločnosti Google oprávnená odvolávať sa na tento vývoj na podporu svojho tvrdenia o ujme. Keďže východiskovým bodom tohto tvrdenia je „efekt statusu quo“ spojený s predinštaláciou, ktorý narúša hospodársku súťaž predpokladanú spoločnosťou Google, podľa ktorej by používateľ najmä mohol zvrátiť túto tendenciu stiahnutím konkurenčnej aplikácie – čo je presne to, čo nerobí –, Komisia sa môže oprávnene odvolávať na podiely na používaní.
V druhom rade, pokiaľ ide o faktor kvality a jeho údajný vplyv, treba sa domnievať, že v prípade, o aký ide v prejednávanej veci, Komisia nemusela presne určiť, či tieto podiely na používaní možno pripísať nielen predinštalácii – ako usudzuje –, ale aj, alebo skôr, kvalitatívnej prevahe uvádzanej spoločnosťou Google. Podľa spoločnosti Google totiž nespochybnenie podielov používania aplikácie Google Search alebo postupné zvyšovanie podielov používania prehliadača Chrome možno vysvetliť skôr kvalitatívnou prevahou jej produktov než predinštaláciou. V prejednávanej veci je však predinštalácia nesporná, takže všetky zariadenia Google Android mali aplikáciu Google Search a Chrome, zatiaľ čo vplyv kvality na neexistenciu predinštalácie alebo sťahovania konkurenčnej aplikácie je len tvrdením spoločnosti Google, pričom dôkazy predložené v tejto súvislosti nie sú postačujúce ani osobitne relevantné.
Google sa v tejto súvislosti odvoláva na vyhlásenie jedného zo svojich vedúcich pracovníkov, ktorý poukazuje na kvalitatívnu prevahu aplikácie Google Search v porovnaní s jej konkurentmi. V tomto dokumente sa skutočne poukazuje na rôzne materiály vrátane prieskumu medzi spotrebiteľmi realizovaného v roku 2016, ktorý ukázal, že Google Search je preferovaným vyhľadávačom spotrebiteľov v Spojenom kráľovstve, v Nemecku a vo Francúzsku, a rôznych článkov, v ktorých sa uvádza, že Google Search má lepšie alebo novšie funkcie ako Bing, alebo že Bing nie je tak presný, ako sa uvádza v reklame. Vyhlásenie vedúceho pracovníka spoločnosti Google a rôzne k nemu pripojené materiály však ako také nepostačujú na preukázanie toho, že podiel používania aplikácií Google Search a Chrome možno pripísať skôr tomu, že Google ponúka službu najvyššej kvality, ako tomu, že tieto aplikácie sú predinštalované.
Navyše, aj keby Google Search a Chrome mali kvalitatívnu prevahu nad službami ponúkanými konkurentmi, táto prevaha nie je rozhodujúca, keďže sa v nijakom prípade netvrdí, že rôzne služby ponúkané konkurentmi nie sú technicky schopné uspokojiť potreby spotrebiteľov.
Okrem toho, ako vyplýva z písomností v spise, potreby spotrebiteľov nemusí nutne uspokojovať to najlepšie kvalitatívne riešenie, za predpokladu, že Google by mohla tvrdiť, že jej služby predstavujú takéto riešenie, keďže svoju úlohu zohrávajú aj iné premenné než technická kvalita, napríklad ochrana súkromia alebo zohľadnenie jazykových osobitostí vyhľadávacích dopytov.
V treťom rade treba uviesť, že na vyvrátenie tvrdenia spoločnosti Google, že veľkosť a vývoj jej podielov na používaní možno vysvetliť skôr kvalitou jej produktov v očiach spotrebiteľov ako predinštaláciou, Komisia v napadnutom rozhodnutí uviedla, že z hodnotení udelených konkurenčným službám v obchode Play Store nevyplýva takáto kvalitatívna výhoda.
Pokiaľ ide o prvý balík, priemerné hodnotenie v Play Store bolo 4,4 pre aplikáciu Google Search s počtom 5,8 milióna hodnotení, 4,3 pre aplikáciu Bing s počtom 73000 hodnotení, 4,2 pre aplikáciu Yahoo s počtom 28000 hodnotení, 4,3 pre aplikáciu Seznam s počtom 39000 hodnotení a 4,4 pre aplikáciu Yandex s počtom 219000 hodnotení (odôvodnenie 837 napadnutého rozhodnutia).
Pokiaľ ide o druhý balík, priemerné hodnotenie v Play Store bolo 4,3 pre prehliadač Chrome s počtom 7,4 milióna hodnotení, 4,3 pre prehliadač Opera s počtom 2,2 milióna hodnotení, 4,4 pre prehliadač Firefox s počtom 2,8 milióna hodnotení, 4,5 pre prehliadač UC Browser s počtom 13,9 milióna hodnotení a 4,4 pre prehliadač UC Browser Mini s počtom 2,8 milióna hodnotení (odôvodnenie 954 napadnutého rozhodnutia).
Je pravda, ako uvádza Google, že hodnotenia nie sú založené na rovnako veľkých vzorkách a nevyhnutne nepredstavujú reprezentatívne kritérium hodnotenia. Ako však tvrdí Komisia, z týchto hodnotení vyplýva, že kvalitatívne hodnotenie rôznych konkurenčných služieb je podobné. Môže sa teda zohľadniť v rámci konštatovania, že kvalita jednotlivých konkurenčných služieb vyhľadávania a prehliadania nie je rozhodujúcim kritériom ich používania, keďže všetky ponúkajú službu, ktorá dokáže uspokojiť dopyt.
Z uvedeného vyplýva, že vzhľadom na tendenciu zmraziť situáciu súvisiacu s podmienkami predinštalácie stanovenými v DDMA a na nepreukázanie presného vplyvu kvalitatívnej prevahy uvádzanej spoločnosťou Google v súvislosti s jej aplikáciami na všeobecné vyhľadávanie a prehliadanie sa Komisia správne domnievala, že podiely spoločnosti Google na používaní potvrdzujú „efekt statusu quo“ spojený s predinštaláciou.
Túto výhradu preto treba zamietnuť.
e)

Nezohľadnenie hospodárskeho a právneho kontextu
1)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí chýba posúdenie, či podmienky predinštalácie stanovené v DDMA boli spôsobilé narušiť hospodársku súťaž, ktorá by existovala v prípade ich neexistencie, a to so zreteľom na celý hospodársky a právny kontext. Komplexná analýza tohto kontextu preukazuje, že tieto podmienky neboli spôsobilé vylúčiť konkurenciu ani schopné urobiť to, keďže skôr vytvárali nové príležitosti pre konkurentov ako ich o ne oberali. Rozsah, v akom Google alebo jej konkurenti využili tieto príležitosti, závisí od kvality ich služieb a od ich atraktívnosti pre používateľov. Podmienky predinštalácie stanovené v DDMA boli totiž súčasťou modelu bezplatnej licencie vyvinutého pre platformu Android, a teda ich nemožno preskúmať oddelene. Navyše ktokoľvek si môže bezplatne vziať a používať OS Android.
Komisia tvrdí, že to Google a nie napadnuté rozhodnutie neposudzuje hospodársky a právny kontext viazania aplikácie Google Search s Play Store a viazania Google Chrome s Play Store a aplikáciou Google Search. V napadnutom rozhodnutí sa totiž zohľadňuje povaha interakcií medzi rôznymi stranami platformy Android (odôvodnenia 874 a 875, 990 a 991 napadnutého rozhodnutia). Mali by sa zohľadniť najmä tieto aspekty kontextu, v ktorom dochádzalo k viazaniu:
–
v rámci EHP sa predinštalácia Google Chrome vzťahovala prakticky na všetky zariadenia Google Android (odôvodnenie 901 napadnutého rozhodnutia),
–
na zariadeniach s GMS Google nepovoľuje výhradnú predinštaláciu nijakej inej aplikácie na všeobecné vyhľadávanie ako Google Search. Aplikácia Google Search je jediným najvýznamnejším vstupným bodom pre všeobecné vyhľadávania na zariadeniach Google Android a v roku 2016 predstavovala [40 – 50] % všetkých všeobecných vyhľadávacích dopytov na zariadeniach Google Android (odôvodnenie 799 bod 1 a odôvodnenie 974 napadnutého rozhodnutia),
–
Google neumožňuje nastaviť v prehliadači Google Chrome ako predvolenú inú službu všeobecného vyhľadávania ako Google Search (odôvodnenia 818 a 973 napadnutého rozhodnutia), ktorá je druhým najvýznamnejším vstupným bodom pre všeobecné vyhľadávanie na zariadeniach Google Android a v roku 2016 mala podiel [30 – 40] % všetkých všeobecných vyhľadávacích dopytov na zariadeniach Google Android uskutočnených prostredníctvom Google Chrome (odôvodnenia 818, 973 a 974 napadnutého rozhodnutia),
–
v rokoch 2011 až 2016 Google uzatvárala dohody o podiele na príjmoch s OEM a PMS. Na základe týchto dohôd, ktoré sa vzťahovali na [50 – 60] % až [80 – 90] % všetkých zariadení Google Android predávaných v EHP, boli OEM a PMS povinní predinštalovať výhradne aplikáciu Google Search a nastaviť Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania pre všetky predinštalované mobilné internetové prehliadače (pozri odôvodnenia 822 a 833 napadnutého rozhodnutia),
–
na základe DAF všetci OEM, ktorí chcú predať čo i len jediné zariadenie s predinštalovaným obchodom Play Store a predinštalovanou aplikáciou Google Search, nemôžu predávať nijaké iné zariadenie využívajúce odnož OS Android,
–
na základe dohody o podiele na príjmoch, ktorá platí od roku 2007, Apple nastavuje Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania v prehliadači Safari na zariadeniach s operačným systémom iOS [pozri odôvodnenia 119 a 154, odôvodnenie 515 bod 1, odôvodnenie 796 bod 2 písm. a), odôvodnenie 799 bod 2, odôvodnenia 840 a 1293 napadnutého rozhodnutia],
–
na základe dohôd o podiele na príjmoch sú všetky hlavné internetové prehliadače pre PC, s výnimkou Internet Explorer/Edge spoločnosti Microsoft, povinné nastaviť Google Search ako predvolenú službu všeobecného vyhľadávania [pozri odôvodnenie 796 bod 2 písm. c) a odôvodnenie 845 napadnutého rozhodnutia].
2)

Posúdenie Všeobecným súdom
Google v podstate vytýka Komisii, že neanalyzovala všetky okolnosti relevantné pre posúdenie údajných účinkov sporného správania.
Google sa domnieva, že Komisia mala lepšie zohľadniť po prvé dôvod, ktorý ju viedol k vývoju platformy Android, teda úmysel čeliť zamedzeniu prístupu k iným operačným systémom (iOS alebo Windows) zo strany ich vlastníkov, a po druhé priaznivé účinky na hospodársku súťaž vyvolané úspechom otvorenej a bezplatnej platformy Android aj napriek platnosti sporných podmienok predinštalácie, ktoré sa prejavili nárastom používania služieb všeobecného vyhľadávania a prehliadania, ako aj nárastom počtu aplikácií. Komisia mala v tomto kontexte posúdiť danú situáciu porovnaním so situáciou, v ktorej by Google v dôsledku neexistencie sporných podmienok predinštalácie nebola schopná vyvinúť a udržiavať otvorenú a bezplatnú platformu Android.
Takáto argumentácia však nezodpovedá obsahu napadnutého rozhodnutia.
Ako uvádza Komisia, zneužívajúce správanie kvalifikované v napadnutom rozhodnutí sa totiž netýka vývoja a udržiavania platformy Android vrátane jej otvoreného a bezplatného aspektu, pre ktorý sa Google rozhodla s cieľom čeliť tomu, čo tento podnik považuje za zamedzenie prístupu k iným operačným systémom ich vlastníkmi. Komisia navyše pred Všeobecným súdom uznala, že platforma Android zvýšila príležitosti pre konkurentov spoločnosti Google.
Z napadnutého rozhodnutia tiež vyplýva, že Google predložila Komisii argumentáciu rovnakej povahy, akú zopakovala pred Všeobecným súdom, a že Komisia zamietla túto argumentáciu z dôvodu, že Komisia nespochybňuje DDMA ako celok, ale len jeden z jej aspektov, ktorého účinky viedli k obmedzeniu hospodárskej súťaže (pozri odôvodnenia 867 až 876 v súvislosti s prvým balíkom; pozri odôvodnenia 983 až 992 v súvislosti s druhým balíkom). Ako vyplýva z napadnutého rozhodnutia, Komisia teda v rámci posúdenia všetkých relevantných okolností zohľadnila argumentáciu spoločnosti Google.
Komisia sa totiž aj pri zohľadnení priaznivých účinkov na hospodársku súťaž vyvolaných platformou Android, pričom jednou z foriem jej využívania je DDMA, predsa len domnievala, že jeden špecifický aspekt DDMA, konkrétne sporné podmienky predinštalácie, je nekalý.
Ako už bolo preskúmané v rámci tohto žalobného dôvodu (pozri tiež jednotlivé skutkové okolnosti pripomenuté v bode 585 vyššie), Komisia sa domnievala, že oba produktové balíky poskytujú spoločnosti Google konkurenčnú výhodu pripísateľnú „efektu statusu quo“ spojenému s predinštaláciou, ktorú konkurenti nemohli kompenzovať a ktorá mala za následok obmedzenie hospodárskej súťaže na základe kvality na úkor spotrebiteľov.
Sporné správanie spočíva v týchto podmienkach predinštalácie stanovených v DDMA a nie všeobecne v systéme otvorenej a bezplatnej licencie, o ktorý Google usiluje spolu s OEM, ktorí sú signatármi tejto dohody.
Práve v tomto kontexte, ako navrhuje Komisia, je preto potrebné odkazovať na rôzne príspevky spoločnosti Opera. Niektoré z nich hovoria, ako uvádza Google, o priaznivých účinkoch vývoja a údržby platformy Android na hospodársku súťaž. Iné poukazujú, ako uvádza Komisia, na obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž spojené s predinštaláciou.
Z uvedeného vyplýva, že Google nepreukázala, ako tvrdí, že Komisia riadne nezohľadnila všetky okolnosti relevantné pre posúdenie sporného správania. Túto výhradu preto treba zamietnuť.
3.

O druhej časti, ktorá sa týka objektívnych odôvodnení
a)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA sú objektívne odôvodnené, lebo jej umožňujú bezplatne poskytovať platformu Android vďaka záruke, že aplikácie vytvárajúce príjmy, teda Google Search a Chrome, nebudú vylúčené z predinštalácie a s tým súvisiacich možností propagácie. Tieto legitímne a pre hospodársku súťaž prospešné podmienky prispeli k rozmanitosti a celoplošnému využívaniu mobilných zariadení, znížili prekážky vstupu a vytvorili príležitosti pre konkurentov. Návrh uvedený v napadnutom rozhodnutí, že OEM by sa mohol fakturovať licenčný poplatok za Play Store, ktorý by bol rozdielny pre zariadenia nižšej triedy a vyššej triedy, by oslabil výhody prospešné pre hospodársku súťaž vyplývajúce z toho, že Google ponúka platformu Android bezplatne. Google tiež spochybňuje možnosť získať kompenzáciu z mobilných údajov. Podobne tak nepeňažný obchod vytvorený podmienkami predinštalácie stanovenými v DDMA je účinnejší a zvyšuje produkciu v porovnaní so systémom, v ktorom by OEM uhrádzali platby za jednotlivé súčasti platformy Android.
Komisia tvrdí, že podmienky predinštalácie aplikácií Google Search a Chrome na prakticky všetkých zariadeniach Google Android predávaných v EHP nie sú objektívne odôvodnené. Google už totiž dosahuje výnosy zo svojich investícií vďaka obchodovaniu s údajmi získanými od používateľov a vďaka príjmom z obchodu Play Store a z iných aplikácií a služieb vrátane Google Search. Okrem toho veľký počet používateľov Google Android bude naďalej používať prehliadač Google Search aj bez týchto požiadaviek. Google tiež nepreukázala, že predinštalácia je nevyhnutná na zabezpečenie toho, aby Google nebola vylúčená z výhradnej predinštalácie na zariadeniach Google Android, alebo aby sa zabránilo tomu, aby Google musela účtovať OEM poplatky za Play Store.
b)

Posúdenie Všeobecným súdom
Treba pripomenúť, že ak sa konštatovalo, že existujú protisúťažné následky vyvolané správaním podniku v dominantnom postavení, tento podnik môže odôvodniť konania, na ktoré sa môže vzťahovať zákaz stanovený v článku 102 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
a citovanú judikatúru).
Takýto podnik môže v tejto súvislosti najmä preukázať buď to, že jeho správanie je objektívne nevyhnutné, alebo že vylučujúci účinok, ktorý spôsobuje, možno vyrovnať alebo prekonať výhodami v zmysle efektívnosti, z ktorých majú prospech aj spotrebitelia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
a citovanú judikatúru).
Pokiaľ ide o prvú alternatívu, bolo rozhodnuté, že aj keď dôkazné bremeno preukázania existencie okolností predstavujúcich porušenie článku 102 ZFEÚ spočíva na Komisii, je úlohou dotknutého dominantného podniku, a nie Komisie, aby v prípade potreby a pred skončením správneho konania uplatnil prípadné objektívne odôvodnenie a v tomto ohľade uviedol tvrdenia a označil dôkazné prostriedky. Následne prislúcha Komisii, ak chce vysloviť záver o existencii zneužitia dominantného postavenia, aby preukázala, že tvrdenia a dôkazné prostriedky uplatnené týmto podnikom nemôžu obstáť, a teda že uplatnené odôvodnenie nemožno prijať (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, body
a
).
Pokiaľ ide o druhú alternatívu, dotknutý podnik v dominantnom postavení musí preukázať, že nárast efektívnosti, ktorý môže vyplývať z posudzovaného správania, neutralizuje účinok vylúčenia vyvolaný týmto správaním, že tento nárast efektívnosti bol alebo môže byť dosiahnutý vďaka tomuto správaniu, že toto správanie je nevyhnutné na dosiahnutie tohto nárastu efektivity a že nevylučuje efektívnu hospodársku súťaž odstránením všetkých zdrojov skutočnej alebo potenciálnej konkurencie alebo ich väčšiny (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
).
V tejto súvislosti treba uviesť, že Komisia v napadnutom rozhodnutí v tej istej časti pod názvom „Objektívne odôvodnenia a nárast efektívnosti“ preskúmala rôzne tvrdenia, ktoré Google uviedla v tejto súvislosti v priebehu správneho konania (odôvodnenia 993 až 1008).
Google sa vo svojich písomných podaniach na odôvodnenie svojho správania odvoláva v podstate na dva okruhy tvrdení, ktoré sa do značnej miery prekrývajú s tvrdeniami, ktoré uplatnila v priebehu správneho konania a ktoré boli preskúmané a zamietnuté v napadnutom rozhodnutí.
V prvom rade Google pred Komisiou tvrdila, že jej praktiky sú legitímne, lebo jej umožňujú zabezpečiť návratnosť jej investícii do platformy Android a do jej aplikácií, ktoré nevytvárajú príjmy (odôvodnenie 993 bod 1 napadnutého rozhodnutia).
Táto argumentácia je prevzatá v prejednávanej žalobe, v ktorej Google poukazuje jednak na výšku svojich investícií do vývoja a údržby platformy Android vrátane OS Android, Play Store a balíka GMS a jednak na bezplatnosť tejto platformy. Podmienky predinštalácie stanovené v DDMA sú teda odôvodnené, lebo umožňujú spoločnosti Google, aby prostredníctvom príjmov z aplikácií Google Search a Chrome dosahovala primeranú návratnosť svojich investícií bez toho, aby vylúčila možnosť konkurentov alebo používateľov využiť predinštaláciu alebo iné možnosti.
Komisia zamietla túto argumentáciu s konštatovaním, že Google nepreukázala, že sporné balíky boli nevyhnutné na zabezpečenie návratnosti jej investícii do platformy Android a do jej aplikácií, ktoré nevytvárajú príjmy (pozri odôvodnenia 995 až 998 napadnutého rozhodnutia).
Vzhľadom na výšku investícií spoločnosti Google do vývoja a údržby platformy Android, či už ide o sumu uvedenú Komisiou, alebo o sumu uvádzanú spoločnosťou Google, sa v každom prípade zdá, že Google mohla vždy disponovať významnými zdrojmi príjmov na financovanie týchto investícií, ktoré realizovala v rámci svojej stratégie zameranej na udržanie svojich podielov na trhu so službami všeobecného vyhľadávania počas prechodu na mobilný internet.
Okrem príjmov vytváraných obchodom Play Store (odôvodnenie 996 a poznámka pod čiarou 1074 napadnutého rozhodnutia), ktoré už samy osebe postačujú na to, aby spoločnosti Google umožnili získať späť investície do vývoja a údržby platformy Android v príslušnom roku (pozri v tejto súvislosti údaje, ktoré Google predložila Všeobecnému súdu), Google disponovala aj inými zdrojmi príjmov.
Ako uvádza Komisia v napadnutom rozhodnutí, Google totiž mohla vo svoj prospech zhodnotiť používateľské dáta, ktoré získavala zo zariadení Google Android, ako boli napríklad údaje o polohe alebo o používaní Google Play Services. Google tiež mohla vzhľadom na svoje vysoké podiely na trhu s PC získavať významné príjmy z reklamy zobrazovanej pri vyhľadávaní (odôvodnenia 997 až 998 napadnutého rozhodnutia).
Kritika spoločnosti Google namierená proti uvedeným možnostiam zostáva vo všeobecnej a nejasnej rovine.
V dôsledku toho, vzhľadom jednak na hodnotu, ktorú predstavujú údaje týkajúce sa používateľov, a jednak na vysoké príjmy z reklamy zobrazovanej pri vyhľadávaní na PC, sa Komisia správne domnievala, že Google nemusela získať späť všetky výdavky súvisiace s vývojom a údržbou platformy Android len na základe príjmov vytváraných touto platformou.
Okrem toho, ako tiež uvádza Komisia v napadnutom rozhodnutí, Google nepreukázala, že nemala záujem na vyvíjaní OS Android s cieľom čeliť rizikám, ktoré predstavoval prechod na inteligentné mobilné zariadenia pre jej obchodný model reklamy spojený s vyhľadávaním (odôvodnenie 999 napadnutého rozhodnutia). Z tohto hľadiska sa možno oprávnene domnievať, že Google by vynaložila výdavky na vývoj a údržbu platformy Android, aj keby nemala istotu, že sa jej tieto výdavky vykompenzujú príjmami vytvorenými touto platformou, berúc do úvahy napríklad príjmy vytvárané obchodom Play Store.
Z uvedeného vyplýva, že Google nepreukázala, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA boli objektívne odôvodnené v tom zmysle, že jej vďaka záruke predinštalácie aplikácie Google Search a prehliadača Chrome na zariadeniach Google Android umožnili získať späť výdavky vynaložené na vývoj a údržbu platformy Android.
V druhom rade Google tvrdí, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA jej umožnili bezplatne ponúkať obchod Play Store, lebo jeho hodnota pre OEM a používateľov zodpovedala hodnote, ktorú mala pre spoločnosť Google propagácia jej služby všeobecného vyhľadávania týmito OEM. Návrh Komisie spoplatniť licenciu na obchod Play Store by spochybnil tento model a jeho pozitívne účinky na hospodársku súťaž (pozri odôvodnenie 993 bod 3 napadnutého rozhodnutia).
Ani v tomto prípade však Google neuniesla svoje dôkazné bremeno, ktoré znáša pri preukázaní objektívneho odôvodnenia.
Riešenie preferované spoločnosťou Google, teda bezplatné udeľovanie licencií, však nevylučuje možnosť použiť iné riešenia zvažované Komisiou, ktoré by spoločnosti Google umožnili nahradiť príjmy z predinštalácie aplikácie Google Search a prehliadača Chrome na zariadeniach Google Android, ako sú napríklad platba licenčného poplatku za Play Store, ktorú možno zosúladiť s rozdielnym zaobchádzaním s produktmi nižšej triedy a s produktmi vyššej triedy.
Z uvedeného vyplýva, že Google nie je schopná preukázať, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA sú objektívne odôvodnené v tom zmysle, že zaručujú udeľovanie bezplatných licencií na obchod Play Store.
Druhú časť, ktorá sa týka objektívnych odôvodnení predinštalácie, rovnako ako celý druhý žalobný dôvod založený na nesprávnom posúdení nekalej povahy podmienok predinštalácie stanovených v DDMA, treba preto zamietnuť.
D.

O treťom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení nekalej povahy jedinej podmienky predinštalácie obsiahnutej v DPP na základe portfólia
Tretím žalobným dôvodom Google tvrdí, že Komisia nesprávne dospela k záveru, že niektoré ustanovenia obsiahnuté v DPP na základe portfólia mali nekalú povahu.
1.

Kontext
a)

Napadnuté rozhodnutie
Podľa napadnutého rozhodnutia Google poskytovala platby OEM a PMS pod podmienkou, že nepredinštalujú ani bezprostredne po kúpe nesprístupnia nijakú konkurenčnú službu všeobecného vyhľadávania na všetkých zariadeniach v rámci vopred vymedzeného portfólia (odôvodnenia 198 a 1195 napadnutého rozhodnutia).
Z napadnutého rozhodnutia tiež vyplýva, že sankcionovanými DPP na základe portfólia sú dohody, ktoré boli platné od 1. januára 2011, dátumu, ku ktorému Komisia konštatovala dominantné postavenie spoločnosti Google na každom z vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania v EHP, do 31. marca 2014, dátumu, kedy bola ukončená DPP na základe portfólia uzatvorená s OEM uvedeným Komisiou (odôvodnenie 1333 napadnutého rozhodnutia).
1)

O povahe DPP na základe portfólia
Komisia tvrdí, že DPP na základe portfólia zahŕňajú platby za exkluzivitu. Pripomína, že podľa uvedených DPP platilo, že ak dotknutý OEM alebo PMS predinštaluje konkurenčnú službu všeobecného vyhľadávania na zariadenie patriace do vopred vymedzeného a dohodnutého portfólia, musí sa vzdať podielu na príjmoch z celého portfólia.
Tak v prípade dotknutých OEM, ako aj PMS Komisia zdôrazňuje, že DPP na základe portfólia pokrývali významný segment predávaných mobilných zariadení. Interné dokumenty spoločnosti Google potvrdili, že účelom DPP na základe portfólia bolo zaistiť, aby Google zabezpečovala všetky potreby týchto OEM a PMS v oblasti služieb všeobecného vyhľadávania na zariadeniach zahrnutých do týchto portfólií. Z týchto dokumentov tiež vyplývalo, že Google si bola vedomá toho, že táto praktika môže vyvolávať obavy z narušenia hospodárskej súťaže (odôvodnenia 1195 až 1205 napadnutého rozhodnutia).
2)

O schopnosti DPP na základe portfólia obmedziť hospodársku súťaž
V odôvodneniach 1206 a 1207 napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza, že v prejednávanej veci domnienku o zneužívajúcej povahe platieb za exkluzivitu poskytovaných spoločnosťou Google potvrdzuje analýza ich schopnosti obmedziť hospodársku súťaž, a to najmä vzhľadom na mieru pokrytia vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania spornou praktikou.
V prvom rade Komisia sa domnieva, že DPP na základe portfólia znížili motiváciu dotknutých OEM a PMS predinštalovať konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania. Po prvé, keby DPP na základe portfólia neexistovali, títo OEM a PMS by mali obchodný záujem na predinštalácii takýchto služieb minimálne na časti svojich zariadení Google Android. Po druhé konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania by nemohli ponúknuť týmto OEM a PMS príjmy v rovnakej výške, akú im ponúkala Google. Po tretie DPP na základe portfólia boli jedným z dôvodov, prečo OEM a PMS váhali s inštaláciou konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania na svojich zariadeniach Google Android (odôvodnenia 1208 až 1281 napadnutého rozhodnutia).
Ďalej Komisia uvádza, že DPP na základe portfólia sťažili prístup konkurentov spoločnosti Google na vnútroštátne trhy so službami všeobecného vyhľadávania. Po prvé tieto platby odrádzali OEM a PMS od predinštalácie konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania. Po druhé DPP na základe portfólia pokrývali významnú časť relevantných trhov. Po tretie konkurenčné služby by neboli schopné kompenzovať prostredníctvom alternatívnych distribučných kanálov, akým je napríklad sťahovanie, konkurenčnú výhodu, ktorú spoločnosť Google získala vďaka spornej praktike (odôvodnenia 1282 až 1312 napadnutého rozhodnutia).
Napokon Komisia uvádza, že DPP na základe portfólia odrádzali od inovácií, lebo bránili uvádzaniu na trh zariadení Google Android, na ktorých by boli predinštalované iné služby všeobecného vyhľadávania ako Google Search. Keby takáto praktika neexistovala, používatelia by mali väčší výber. Táto praktika tiež znížila jednak motiváciu konkurentov vyvíjať inovatívne funkcie, keďže im bránila v získavaní dodatočných vyhľadávacích dopytov, ako aj príjmov a údajov potrebných na zlepšovanie svojich služieb, a jednak motiváciu spoločnosti Google inovovať, keďže už nebola vystavená konkurenčnému tlaku na zásluhy. Okrem toho, aj keby sa táto praktika zhodovala s obdobím zlepšovania služby všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google, táto spoločnosť nepreukázala, že táto praktika nemala vplyv na motiváciu alebo schopnosť konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania zlepšovať svoje služby. Google by tak mohla zlepšovať svoje služby vo výraznejšej miere (odôvodnenia 1313 až 1322 napadnutého rozhodnutia).
Okrem toho, ako vyplýva najmä z odôvodnenia 1259 napadnutého rozhodnutia, Komisia v prejednávanej veci preskúmala schopnosť predmetnej praktiky vyvolať účinok vylúčenia na podniky, ktoré by sa považovali za rovnako efektívne ako dominantný podnik. V odpovedi na otázku položenú v tejto súvislosti na pojednávaní Komisia potvrdila, že v rámci svojho posúdenia skutočne zohľadnila atribúty takéhoto hypotetického konkurenta.
3)

O existencii objektívnych odôvodnení
Komisia vyvracia objektívne odôvodnenia uvádzané spoločnosťou Google. Po prvé DPP na základe portfólia neboli spočiatku potrebné na presvedčenie OEM alebo PMS, aby predávali zariadenia Google Android, keďže v januári 2011 už zariadenia Google Android predstavovali viac ako 40 % celosvetovo predávaných inteligentných mobilných zariadení a účelom DPP nebolo predávať zariadenia Google Android, ale umožniť „výhradnú inštaláciu služby všeobecného vyhľadávania“ spoločnosti Google na týchto zariadeniach Google Android. Po druhé Google nepreukázala, že DPP na základe portfólia boli nevyhnutné na zabezpečenie návratnosti investícií do platformy Android. Aj keby Google neuzatvárala DPP na základe portfólia, stále by bola schopná dosahovať príjmy z platformy Android. Po tretie Google nepreukázala, že DPP na základe portfólia boli potrebné na to, aby zariadenia Google Android mohli konkurovať zariadeniam Apple (odôvodnenia 1323 až 1332 napadnutého rozhodnutia).
b)

O rozlišovaní medzi DPP na základe portfólia a DPP na základe zariadení
Podiely na príjmoch z reklamy uvedené v napadnutom rozhodnutí sú podmienené výhradnou predinštaláciou vyhľadávača Google Search na všetkých vopred vymedzených zariadeniach v portfóliu. Inak povedané, aby OEM a PMS získali podiel na príjmoch z reklamy, musia v prípade každého z dotknutých zariadení splniť podmienky stanovené v DPP na základe portfólia.
Ako zdôrazňuje Komisia v odôvodnení 197 napadnutého rozhodnutia, Google však počnúc od marca 2013 postupne nahrádzala DPP na základe portfólia novými DPP na základe zariadení. Podľa DPP na základe zariadení podiel OEM alebo PMS na príjmoch spoločnosti Google závisí od počtu predaných zariadení, ktoré spĺňajú povinnosť spočívajúcu v nepredinštalovaní konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania. DPP na základe zariadení tak umožňujú OEM alebo PMS ponúkať v rámci toho istého typu zariadenia niektoré, ktoré propagujú výhradne službu všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google, a iné, ktoré ponúkajú aj konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania.
Na rozdiel od stanoviska uvedeného v oznámení o výhradách sa preto Komisia v napadnutom rozhodnutí nedomnievala, že DPP na základe zariadení, ktoré boli postupne zavádzané viac ako päť rokov pred prijatím uvedeného rozhodnutia, predstavujú samy osebe zneužívajúcu praktiku. DPP na základe zariadení sú však neoddeliteľnou súčasťou skutkového kontextu, v ktorom Komisia preskúmala účinky vylúčenia vyvolané praktikami, ktoré sú spoločnosti Google vytýkané v napadnutom rozhodnutí (pozri body 448 až 452 vyššie).
c)

O rozdelení príjmov podľa DPP na základe portfólia
Podľa DPP na základe portfólia Google rozdeľuje časť svojich príjmov z reklamy protihodnotou za výhradnú predinštaláciu vyhľadávača Google Search na všetkých mobilných zariadeniach vo vopred vymedzenom portfóliu.
V odôvodnení 1240 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôrazňuje, že tieto DPP sa nevzťahujú na príjmy z vyhľadávacích dopytov uskutočnených na mobilných zariadeniach prostredníctvom domovskej internetovej stránky spoločnosti Google, čo táto spoločnosť výslovne potvrdila v odpovedi na otázku, ktorú jej Všeobecný súd položil pred pojednávaním.
Inak povedané, DPP na základe portfólia sa vzťahujú na príjmy z reklamy zobrazovanej pri vyhľadávaní prostredníctvom vyhľadávača Google Search, prehliadača Chrome a panela s adresou URL iných mobilných internetových prehliadačov, keď je v nich vyhľadávač spoločnosti Google nastavený ako predvolený. Spoločný výklad odôvodnení 1234 a 1240 potvrdzuje toto zistenie.
d)

O dôkaze o zneužívajúcej povahe platby za exkluzivitu
Podľa napadnutého rozhodnutia je účelom DPP na základe portfólia zabezpečiť spoločnosti Google exkluzivitu predinštalácie aplikácií služby všeobecného vyhľadávania na mobilných zariadeniach. Táto praktika viedla ku v podstate identickému výsledku ako tzv. „vernostné“ zľavy, ktoré boli predmetom konania vo veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
). V prejednávanej veci Google odmeňuje OEM a PMS za zabezpečenie výhradnej predinštalácie vyhľadávača Google Search.
V tomto kontexte je potrebné pred posúdením dôvodnosti tvrdení, ktoré Google uvádza na podporu tretieho žalobného dôvodu, pripomenúť zásady, ktorými sa riadi posúdenie platieb za tzv. „exkluzivitu“ z hľadiska článku 102 ZFEÚ.
Z judikatúry vyplýva, že v situácii, keď tak ako v prejednávanej veci podnik, voči ktorému sa vedie konanie podľa článku 102 ZFEÚ, ktoré môže viesť k jeho potrestaniu za zneužitie dominantného postavenia, v priebehu tohto konania tvrdí, že jeho správanie nemalo schopnosť obmedziť hospodársku súťaž, a najmä nemohlo spôsobiť vytýkaný účinok vylúčenia konkurentov, Komisii prináleží, aby na účely preukázania viny tohto podniku analyzovala rôzne okolnosti umožňujúce preukázať obmedzenie hospodárskej súťaže vyplývajúce zo spornej praktiky (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
V takej situácii je Komisia povinná nielen analyzovať jednak rozsah dominantného postavenia podniku na relevantnom trhu a jednak mieru pokrytia trhu spornou praktikou, ako aj podmienky a spôsoby predmetných cenových postupov, ich trvanie a ich výšky, ale je tiež povinná posúdiť prípadnú existenciu stratégie zameranej na vylúčenie prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov. Podobne tak zváženie priaznivých a nepriaznivých účinkov spornej praktiky na hospodársku súťaž možno vykonať len po preskúmaní schopnosti vytlačiť prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov, ktorá je obsiahnutá v predmetnej praktike (rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Na posúdenie prirodzenej schopnosti určitej praktiky vytlačiť prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov môže byť užitočný tzv. test rovnako efektívneho konkurenta (As Efficient Competitor Test, ďalej len „test AEC“).
Test AEC sa týka hypoteticky rovnako efektívneho konkurenta, o ktorom sa predpokladá, že svojim zákazníkom účtuje rovnaké ceny ako dominantný podnik, pričom mu vznikajú rovnaké náklady ako dominantnému podniku (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 17. februára 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, body
až
). Okrem toho, aby sa tento hypotetický konkurent mohol považovať za „rovnako efektívneho“ ako dominantný podnik, musí byť okrem ceny rovnako zaujímavý pre zákazníkov uvedeného podniku aj z pohľadu výberu, kvality alebo inovácií (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
).
Test AEC, ktorý sa spomína v Usmernení o prioritách Komisie v oblasti presadzovania práva pri uplatňovaní článku [102 ZFEÚ] na prípady zneužívania dominantného postavenia podnikov na vylúčenie konkurentov z trhu (
Ú. v. EÚ C 45, 2009, s. 7
, ďalej len „usmernenie o zneužívajúcom vylúčení“), má za cieľ odlíšiť správanie, ku ktorému sa podnik v dominantnom postavení nemôže uchýliť, od správania, ktoré mu je dovolené. Test AEC teda predstavuje možný rámec pre analýzu účinkov vylúčenia v danej veci a vytýkaných účinkov vylúčenia. Ide však len o jeden z viacerých faktorov, ktoré možno použiť na preukázanie existencie protisúťažného vylúčenia v zmysle článku 102 ZFEÚ prostredníctvom kvalitatívnych alebo kvantitatívnych dôkazov.
Ak sa však test AEC použije, tak ako v prejednávanej veci, musí sa vykonať dôsledne. V tejto súvislosti Komisia musí na zistenie, či by sporná praktika mohla hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnemu konkurentovi zabrániť v prístupe na trh, preskúmať hospodárske údaje týkajúce sa nákladov a predajných cien, a najmä overiť, či dominantný podnik neponúka svoje výrobky za ceny, ktoré nepokrývajú náklady. Na tento účel je potrebné, aby boli k dispozícii dostatočne vierohodné údaje. Ak sú dostupné informácie o nákladoch samotného dominantného podniku, Komisia je povinná ich použiť. Na získanie potrebných údajov má Komisia vyšetrovacie právomoci. Okrem toho, ak vierohodné informácie o týchto nákladoch nie sú dostupné, Komisia sa môže rozhodnúť, že použije údaje o nákladoch od konkurentov alebo iné porovnateľné vierohodné údaje.
Pokiaľ ide o platby za exkluzivitu, účelom testu AEC je posúdiť, či by bol konkurent, ktorý je hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako dominantný podnik, schopný poskytovať rovnaké alebo vyššie platby. Ako vyplýva z napadnutého rozhodnutia, predmetom testu AEC vykonaného Komisiou v prejednávanej veci bolo posúdiť, či by konkurent spoločnosti Google, ktorý je hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny, mohol mať strategický alebo hospodársky záujem získať dosiahnuteľný podiel dopytov služieb všeobecného vyhľadávania, na ktoré sa vzťahovali DPP na základe portfólia.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že analýza, ktorú Komisia vykonala v napadnutom rozhodnutí na účely preukázania protisúťažnej povahy DPP na základe portfólia, závisí najmä od dvoch skupín úvah, a to po prvé od preskúmania rozsahu pokrytia tejto praktiky a po druhé od výsledkov testu AEC, ktorý vykonala.
S prihliadnutím na tieto úvodné pripomienky je potrebné preskúmať dôvodnosť tvrdení, ktoré Google uviedla na podporu tretieho žalobného dôvodu.
Tretí žalobný dôvod sa rozdeľuje na tri časti. V prvej Google vytýka Komisii, že sa nesprávne domnievala, že DPP na základe portfólia obsahujú podmienku exkluzivity. V druhej, ktorú rozvinula vo fáze pojednávania, Google tvrdí, že napadnuté rozhodnutie je založené na nedostatku odôvodnenia v rozsahu, v akom Komisia nezdôvodnila, do akej miery praktika s obmedzeným pokrytím relevantného trhu obmedzuje hospodársku súťaž. V tretej Google tvrdí, že Komisia zo skutkového a právneho hľadiska dostatočne nepreukázala protisúťažnú povahu DPP.
2.

O prvej časti, ktorá sa týka povahy DPP na základe portfólia
a)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že Komisia nemala kvalifikovať DPP na základe portfólia ako dohody o exkluzivite. Exkluzivita by abstraktne mohla existovať len vtedy, keby boli pokryté všetky potreby zákazníka. Avšak po prvé DPP na základe portfólia nemali upravovať potreby OEM a PMS v oblasti služby všeobecného vyhľadávania na mobilných zariadeniach s iným operačným systémom ako Android alebo na počítačoch. Po druhé DPP na základe portfólia sa týkali len jedného zo vstupných bodov do služieb všeobecného vyhľadávania. Jasne ukladali povinnosť OEM a PMS zachovať vstupné body pre konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania. Po tretie DPP na základe portfólia sú v niektorých prípadoch územne obmedzené.
Komisia poznamenáva, že DPP na základe portfólia predstavujú „vrchol“ rôznych úzko prepojených praktík sankcionovaných v napadnutom rozhodnutí. Podľa Komisie totiž OEM na to, aby mohli poberať časť príjmov z vyhľadávacích dopytov zadaných prostredníctvom služby všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google na zariadeniach s verziami OS Android schválenými spoločnosťou Google, museli najprv uzatvoriť DAF a DDMA a následne DPP na základe portfólia, ktorá posilňovala obmedzujúce schopnosti DAF a DDMA. Okrem toho ani jeden z troch dôvodov, ktoré Google uviedla s cieľom poprieť, že DPP na základe portfólia sú dohodami o exkluzivite, nie je presvedčivý, lebo všetky tieto dôvody sa zameriavajú na rozsah pokrytia DPP a nie na ich výhradný charakter.
b)

Posúdenie Všeobecným súdom
Po prvé, ako uvádza Google, exkluzivita vzniká tým, že podnik uzavrie trh, pokiaľ ide o všetky potreby zákazníka alebo podstatnú časť jeho potrieb. Skutočnosť, že podnik nachádzajúci sa v dominantnom postavení na trhu si zaväzuje kupujúcich povinnosťou alebo sľubom zásobiť sa úplne alebo, pokiaľ ide o podstatnú časť ich potrieb, výhradne od uvedeného podniku, totiž môže predstavovať zneužitie dominantného postavenia v zmysle článku 102 ZFEÚ, či je už povinnosť uvedená ako taká, alebo je ako jej protihodnota poskytnutá zľava. To platí rovnako aj v prípade, že uvedený podnik bez toho, aby svojim zákazníkom ukladal formálnu povinnosť, uplatňuje systém vernostných zliav, či už na základe dohôd uzavretých s týmito zákazníkmi, alebo jednostranne, to znamená zliav viazaných na podmienku, že zákazník, inak nezávisle od objemu nákupov pokrýva svoje potreby výlučne alebo z významnej časti od podniku v dominantnom postavení (rozsudky z 13. februára 1979, Hoffmann‑La Roche/Komisia,
85/76
,
EU:C:1979:36
, bod
, a zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
).
Na účely posúdenia tvrdenia spoločnosti Google, že Komisia nesprávne kvalifikovala DPP na základe portfólia ako dohody o exkluzivite, je teda potrebné overiť, či na základe týchto dohôd mohli zákazníci spoločnosti Google, teda OEM a PMS, v prípade všetkých svojich potrieb alebo ich podstatnej časti požadovať služby alebo produkty aj od konkurentov podniku v dominantnom postavení.
V prejednávanej veci treba pritom konštatovať, bez toho, aby tým bolo dotknuté preskúmanie rozsahu pokrytia vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania, ktoré je predmetom tretej časti tohto žalobného dôvodu, že Google nespochybňuje, že DPP na základe portfólia predstavovali finančnú výhodu poskytovanú OEM a PMS pod podmienkou, že na všetkých mobilných zariadeniach vo vopred vymedzenom portfóliu nepredinštalujú nijakú inú službu všeobecného vyhľadávania ako Google Search. Podobne tak je nesporné, že DPP na základe portfólia predstavovali pre dotknutých OEM a PMS, pokiaľ chceli uvádzať na trh inteligentné mobilné zariadenia vybavené službou všeobecného vyhľadávania, motiváciu zásobovať sa od spoločnosti Google a vylúčiť jej konkurentov v prípade významnej časti týchto zariadení (pozri odôvodnenia 1197 a 1199 napadnutého rozhodnutia).
Po druhé Google tvrdí, že DPP na základe portfólia nevylučovali prístup ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania, ktoré boli naďalej dostupné aj napriek výhradnej predinštalácii vyhľadávača Google Search. To isté platí pre sťahovanie konkurenčných aplikácií alebo priamy prístup prostredníctvom mobilných internetových prehliadačov iných ako Chrome.
V tejto súvislosti z vyššie pripomenutej judikatúry týkajúcej sa dohôd o exkluzivite vyplýva, že pojem exkluzivita sa posudzuje vo vzťahu k možnosti zákazníkov podniku v dominantnom postavení požadovať rovnaké služby od konkurenta uvedeného podniku. Exkluzivita sa teda neposudzuje vo vzťahu k správaniu používateľov, ale k správaniu zákazníkov podniku v dominantnom postavení. Tvrdenie, ktoré Google zakladá na skutočnosti, že používateľ by sám mohol využívať služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce službe Google Search prostredníctvom sťahovania aplikácií alebo iných prehliadačov ako Chrome, treba teda zamietnuť ako neúčinné.
Po tretie Google zdôrazňuje, že geografický rozsah pôsobnosti niektorých DPP na základe portfólia bol obmedzený na určité členské štáty. Ako však Komisia správne zdôrazňuje, Google nespochybňuje, že vymedzenými trhmi sú všetky vnútroštátne trhy, vnímané jednotlivo, so službami všeobecného vyhľadávania. Skutočnosť, že niektoré DPP na základe portfólia sa vzťahujú len na obmedzený počet členských štátov, neumožňuje vylúčiť účinok exkluzivity na dotknutých vnútroštátnych trhoch.
Google preto nemôže dôvodne tvrdiť, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď konštatovala, že predmetné platby sú platbami za exkluzivitu.
3.

O druhej časti, ktorá sa týka nedostatku odôvodnenia
Google na pojednávaní tvrdila, že napadnuté rozhodnutie je nedostatočne odôvodnené. Komisia totiž podľa nej vôbec neodôvodnila, v akom rozsahu môže praktika, ktorá má podľa Google obmedzené pokrytie relevantného trhu, obmedziť hospodársku súťaž.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že odôvodnenie vyžadované podľa článku 296 ZFEÚ musí byť prispôsobené povahe dotknutého aktu a musia z neho jasne a jednoznačne vyplývať úvahy inštitúcie, ktorá akt prijala, tak, aby dotknuté osoby mohli poznať dôvody prijatého opatrenia a aby príslušný súd mohol vykonať svoje preskúmanie. Požiadavka odôvodnenia musí byť hodnotená vzhľadom na okolnosti daného prípadu, najmä na obsah aktu, charakter uvádzaných dôvodov a záujem, ktorý môžu mať na získaní takýchto vysvetlení osoby, ktorým je akt určený, alebo ďalšie osoby priamo a osobne dotknuté takýmto aktom. Nevyžaduje sa však, aby odôvodnenie uvádzalo všetky relevantné skutkové a právne okolnosti, keďže otázka, či odôvodnenie aktu spĺňa požiadavky článku 296 ZFEÚ, sa musí posudzovať nielen vzhľadom na znenie tohto aktu, ale aj vzhľadom na jeho kontext a všetky právne normy, ktoré upravujú dotknutú oblasť (rozsudok z 27. júna 2012, Microsoft/Komisia,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, bod
).
V prvom rade treba pritom pripomenúť, že dôvody, na základe ktorých Komisia konštatovala, že DPP na základe portfólia majú nekalú povahu, sú uvedené v odôvodneniach 1188 až 1336 napadnutého rozhodnutia, ktoré sú venované preskúmaniu nekalej povahy DPP na základe portfólia. V tejto súvislosti Komisia v rámci týchto úvah venovala odôvodnenia 1286 až 1304 rozsahu pokrytia vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania spornou praktikou.
Vzhľadom na uvedené odôvodnenie a argumentáciu spoločnosti Google uvedenú v tejto súvislosti v rámci tretej časti tohto žalobného dôvodu sa Všeobecný súd domnieva jednak, že Google mohla užitočne spochybniť analýzu Komisiu vykonanú v tejto súvislosti, a jednak, že Všeobecný súd dokáže posúdiť jej dôvodnosť.
Výhradu založenú na nedostatku odôvodnenia, ktorú uplatnila Google, je preto potrebné zamietnuť ako nedôvodnú.
4.

O tretej časti, ktorá sa týka konštatovania obmedzenia hospodárskej súťaže
Google tvrdí, pričom Komisia toto tvrdenie namieta, že jediná podmienka predinštalácie obsiahnutá v DPP na základe portfólia nie je v napadnutom rozhodnutí na účely preukázania jej účinkov vylúčenia analyzovaná správne s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti.
Po prvé v napadnutom rozhodnutí sa nezohľadňuje nízky podiel trhu pokrytého spornou praktikou a jej zanedbateľný vplyv. Po druhé v napadnutom rozhodnutí je nesprávne posúdená možnosť DPP na základe portfólia vylúčiť hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov, najmä schopnosť týchto konkurentov kompenzovať tieto dohody. Po tretie v napadnutom rozhodnutí sa neprihliada na podmienky poskytovania predmetných platieb, ktoré ponechávajú používateľom voľný prístup ku konkurentom. Po štvrté Komisia nevykonala platné kontrafaktuálne posúdenie.
a)

O rozsahu pokrytia a vplyve DPP na základe portfólia
1)

Napadnuté rozhodnutie
Podľa napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala, že DPP na základe portfólia pokrývali významnú časť vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania (odôvodnenie 1286 napadnutého rozhodnutia).
Na podporu tohto konštatovania Komisia po prvé zdôrazňuje, že DPP na základe portfólia boli uzatvorené s hlavnými OEM predávajúcimi smartfóny Google Android a s hlavnými PMS pôsobiacimi na európskom trhu. Podľa Komisie v rokoch 2011 – 2012 dotknutí OEM predali na európskom trhu takmer [80 – 90] % smartfónov Google Android. Komisia aj vzhľadom na skutočnosť, že smartfóny Google Android predstavovali 56 % všetkých smartfónov predaných v rokoch 2011 – 2012, vyvodila záver, že počas tohto obdobia DPP na základe portfólia pokrývali [40 – 50] % všetkých smartfónov predaných v Európe. Komisia v tejto súvislosti spresňuje, že nezahrnula všetky smartfóny, ktoré PMS predali v rámci svojich DPP na základe portfólia, ktoré v prípade dvoch posudzovaných PMS predstavovali len veľmi malú časť uvedených predajov (odôvodnenia 1287 až 1289 a poznámka pod čiarou 1376 napadnutého rozhodnutia).
Po druhé Komisia poznamenáva, že podiel vyhľadávacích dopytov uskutočnených na všetkých mobilných zariadeniach prostredníctvom vyhľadávača Google Search v rokoch 2012 až 2014 výrazne vzrástol a v roku 2014 dosiahol takmer [30 – 40] % dopytov spoločnosti Google uskutočnených v EHP (odôvodnenie 1290 napadnutého rozhodnutia).
Po tretie Komisia poukazuje na skutočnosť, že od roku 2013 boli DPP na základe portfólia nahrádzané DPP na základe zariadení, ktoré v roku 2013 pokrývali takmer [50 – 60] % a v roku 2014 takmer [60 – 70] % zaradení Google Android. Komisia podobne zdôrazňuje, že Google Search bol nastavený ako predvolený v prehliadači Safari spoločnosti Apple, a to na všetkých zariadeniach iPhone. Google Search bol teda predinštalovaný alebo nastavený ako predvolený v prehliadači na veľkej väčšine zostávajúcich mobilných zariadení alebo PC (odôvodnenia 1291 až 1293 a odôvodnenie 1298 napadnutého rozhodnutia).
Po štvrté podiel vyhľadávacích dopytov na zariadeniach Google Android zodpovedal [10 – 20] %, resp. [10 – 20] % všetkých vyhľadávacích dopytov spoločnosti Google uskutočnených v EHP v roku 2013, resp. v roku 2014 (odôvodnenie 1294 napadnutého rozhodnutia; pre roky 2011 a 2012 tieto údaje nie sú k dispozícii).
Po piate v odpovedi na tvrdenie spoločnosti Google, že DPP na základe portfólia mali minimálny „vplyv“ aj vzhľadom na určité údaje zohľadnené v oznámení o výhradách, pokiaľ ide o možnosť konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania poskytovať platby v rovnakej výške, ako boli platby poskytované dotknutým OEM a PMS (pozri odôvodnenia 1225 až 1271 napadnutého rozhodnutia), Komisia uvádza, že hoci sa tento „vplyv“ zdal byť spoločnosti Google minimálny, z pohľadu týchto služieb bol predsa len veľký, najmä preto, lebo vyhľadávacie dopyty uvedené na základe tejto analýzy by pre ne boli predstavovali „významný objem dodatočných vyhľadávaní“ v kľúčovom okamihu rozvoja všeobecného vyhľadávania, konkrétne pri prechode zo všeobecného vyhľadávania na PC na všeobecné vyhľadávanie na mobilných zariadeniach (odôvodnenia 1299 až 1302 napadnutého rozhodnutia). Komisia tiež tvrdí, že významný rozsah pokrytia vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania spornou praktikou vyplýva zo skutočnosti, že predmetný typ vyhľadávania umožňoval získavať presné údaje o polohe, ktoré samy osebe mohli zlepšovať službu všeobecného vyhľadávania a z nej vyplývajúce príjmy z reklamy (odôvodnenie 1298 napadnutého rozhodnutia).
2)

Tvrdenia účastníkov konania
Google poznamenáva, že Komisia v odôvodneniach 1286, 1287 a 1295 napadnutého rozhodnutia tvrdí, že DPP na základe portfólia „pokrývali významnú časť relevantných vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania“, a to z dôvodu, že tieto DPP sa vzťahovali na „najvýznamnejších OEM“ z hľadiska distribúcie zariadení Google Android a na „hlavných PMS pôsobiacich v EHP“. Toto posúdenie nezohľadňuje mieru pokrytia spornou praktikou. Správna analýza rozsahu pokrytia DPP na základe portfólia totiž závisí od podielu vyhľadávacích dopytov pripísateľných zariadeniam Google Android a od podielu zariadení Google Android podliehajúcich DPP na základe portfólia.
Google v bode 262 žaloby, respektíve s prihliadnutím na pripomienky predložené v tejto súvislosti Komisiou v bode 172 repliky uvádza, že počas obdobia údajného zneužívania DPP na základe portfólia v priemere pokrývali len [0 – 5] % vnútroštátnych „trhov“ so službami všeobecného vyhľadávania. Tieto „trhy“ totiž zahŕňali podľa odôvodnenia 353 napadnutého rozhodnutia „vyhľadávanie prostredníctvom PC a inteligentných mobilných zariadení“ a DPP na základe portfólia, ktoré sa vzťahovali len na niektoré smartfóny, predstavovali len nevýznamnú časť vyhľadávaní počas relevantného obdobia. Podobne mnohí OEM a PMS nikdy nepodpísali DPP na základe portfólia. Miera pokrytia, ktorá v období rokov 2011 a 2014 dosahovala v priemere [0 – 5] %, teda neumožňuje vyvodiť záver, že tieto DPP „sťažili, či dokonca znemožnili“ vstup konkurentov na relevantné trhy. Táto miera pokrytia je navyše výrazne nižšia ako miera pokrytia trhu praktikami, ktoré boli posúdené ako zneužívajúce v predchádzajúcich veciach, ktorá dosahovala 39, 40, resp. 85 %.
V reakcii na kritiku Komisie, že Google používala údaje o predaných a nie používaných zariadeniach, Google tvrdí, že aj v samotnom napadnutom rozhodnutí sa predané zariadenia vnímali ako ukazovateľ pokrytia trhu. Google dodáva, že aj keď upraví svoje výpočty tak, že zahrnie používané zariadenia, vzhľadom na to, že životnosť každého predaného zariadenia sa odhaduje na cca dva roky, vplyv na pokrytie trhu je stále minimálny.
Incidenčne Google uvádza, že ako vyplýva z odôvodnenia 1226 napadnutého rozhodnutia, podľa Komisie by konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania mohli dosiahnuť nanajvýš [0 – 5] % dopytov na zariadeniach Google Android podliehajúcich podielom na príjmoch, keby bola popri aplikácii Google Search predinštalovaná aj ich aplikácia. Vzhľadom na zohľadnené trhy a na základe vlastnej analýzy Komisie tak vplyv DPP na základe portfólia na podiely všeobecných vyhľadávacích dopytov v EHP bol extrémne nízky v každom roku údajného porušovania.
Vzhľadom na nízke pokrytie sporných DPP na základe portfólia a ich zanedbateľný vplyv preto nemožno prijať dôvody uvedené na podporu záveru, že rozsah pokrytia jedinej podmienky predinštalácie bol „významný“.
Komisia v podstate tvrdí, že rozsah pokrytia DPP na základe portfólia, ako ho navrhuje Google, neoslabuje záver vyvodený v napadnutom rozhodnutí o rozsahu tohto pokrytia z dôvodov uvedených v tomto rozhodnutí.
Konkrétne ročný predaj nemožno stotožňovať s počtom zariadení, ktoré boli predmetom DPP na základe portfólia, bez zohľadnenia predaja zariadení v predchádzajúcich rokoch, ktoré sa stále používajú. Okrem toho výpočet vplyvu spoločnosti Google vychádza bez ďalšieho vysvetlenia z dosiahnuteľného trhového podielu na úrovni [0 – 5] % namiesto dosiahnuteľného podielu na úrovni 22,5 %, ktorý konkurent môže dosiahnuť v prípade, ak je jeho služba všeobecného vyhľadávania nastavená ako predvolená v predinštalovanom mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome.
Združenie VDZ tvrdí, že stupeň pokrytia trhu je irelevantný, keďže len čo vznikne dominantné postavenie na trhu, hospodárska súťaž by sa mala v maximálnej možnej miere chrániť. V tomto kontexte DPP na základe portfólia prispievali k posilňovaniu dominantného postavenia spoločnosti Google tým, že bránili OEM, aby umožnili používateľom používať viaceré vyhľadávacie služby.
3)

Posúdenie Všeobecným súdom
Treba pripomenúť, že ak, tak ako v prejednávanej veci, dotknutý podnik v priebehu správneho konania uvádza dôkazy preukazujúce, že ním zavedená praktika zahŕňajúca exkluzivitu nemala schopnosť obmedziť hospodársku súťaž, a najmä nemohla spôsobiť Komisiou vytýkaný účinok vylúčenia konkurentov, Komisia je povinná analyzovať najmä mieru pokrytia trhu spornou praktikou (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Takáto analýza umožňuje určiť, či nastal účinok uzavretia trhu pripísateľný spornej praktike, najmä s cieľom určiť, ktorá časť trhu je vylúčená z hospodárskej súťaže v dôsledku exkluzivity priznanej spornými platbami.
Z odôvodnenia 1286 napadnutého rozhodnutia pritom jasne vyplýva, že Komisia konštatovala, že DPP na základe portfólia, ktoré Google uzatvorila s niektorými OEM a PMS, pokrývali významnú časť vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania v rámci EHP.
Z napadnutého rozhodnutia tiež vyplýva, že tieto jednotlivé trhy zahŕňajú všetky všeobecné vyhľadávania uskutočnené na všetkých druhoch zariadení vrátane mobilných zariadení s iným operačným systémom ako Android a tiež PC (pozri napríklad odôvodnenie 353 napadnutého rozhodnutia).
Ako v tejto súvislosti tvrdí Google, aj z rôznych príkladov z predchádzajúcej praxe Komisie vyplýva, že za významné považovala miery pokrytia relevantného trhu dosahujúce 39 % až 85 %.
V prejednávanej veci je však miera pokrytia spornou praktikou, ktorú Komisia považuje za významnú, sama osebe výrazne nižšia ako miery takto kvalifikované Komisiou v jej predchádzajúcej praxi. Podľa údajov, ktoré Google poskytla v tejto súvislosti, je nižšia ako 5 % trhu vymedzeného Komisiou.
Hoci Komisia tvrdí, že miera pokrytia uvádzaná spoločnosťou Google v žalobe a následne v replike podhodnocuje počet zariadení v obehu, na ktoré sa vzťahovali DPP na základe portfólia počas relevantného obdobia porušovania, faktom zostáva, že na základe údajov a vysvetlení poskytnutých spoločnosťou Google v tejto súvislosti je možné domnievať sa, že výpočet spoločnosti Google je hodnoverný.
To platí obzvlášť vzhľadom na to, že Komisia neuviedla, aký je jej vlastný odhad miery pokrytia trhu DPP na základe portfólia, pokiaľ ide o jednotlivé trhy, ktoré sama považovala za relevantné pre svoju analýzu, hoci to podľa judikatúry citovanej v bode 679 vyššie patrí do jej zodpovednosti.
Je totiž zrejmé, že tvrdenia, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí na podporu záveru, že DPP na základe portfólia pokrývali významnú časť vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania v rámci EHP, sa týkajú buď len segmentu jednotlivých relevantných trhov, teda segmentu zodpovedajúceho všeobecným vyhľadávacím dopytom uskutočneným na inteligentnom mobilnom zariadení, alebo skutočností irelevantných z hľadiska vplyvu spornej praktiky na tieto trhy.
Po prvé Komisia teda v odôvodneniach 1287 až 1289 napadnutého rozhodnutia poznamenáva jednak, že DPP na základe portfólia v podstate zaväzujú dôležitých OEM (Komisia uvádza troch) a PMS (Komisia uvádza štyroch) v rámci EHP, a jednak, že DPP zaväzujúce OEM predstavovali [40 – 50] % všetkých smartfónov predaných v Európe v rokoch 2011 a 2012. Takéto zistenia však nemôžu podložiť tvrdenie, že DPP na základe portfólia mali významné pokrytie vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania. Tieto zistenia ukazujú, že je nimi dotknutý len jeden segment trhu, a to segment mobilného vyhľadávania. Tento podiel je o to dôležitejšie vnímať v jeho kontexte, ako vyplýva z odôvodnenia 1288 napadnutého rozhodnutia, že podiel smartfónov Google Android, ktoré OEM predali a na ktoré sa vzťahovali DPP na základe portfólia, od roku 2011 do roku 2014 postupne klesol zo [70 – 80] % v roku 2011 na [5 – 10] % v roku 2014.
Je pravda, že z odôvodnenia 1292 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že od roku 2013, čo je rok, v ktorom podiel smartfónov Google Android, na ktoré sa vzťahovali DPP na základe portfólia, prudko klesol, Google postupne nahrádzala DPP na základe portfólia novými DPP na základe zariadení. Komisia poznamenáva, že tieto nové DPP sa vzťahovali na [50 – 60] % a [60 – 70] % smartfónov Google Android predaných v roku 2013 a 2014. To však nič nemení na skutočnosti, že mieru pokrytia údajne protisúťažnou praktikou zahŕňajúcou exkluzivitu nemožno stanoviť s prihliadnutím na praktiky, ktoré sa samy osebe nepovažujú za protisúťažné. Na účely posúdenia pokrytia DPP na základe portfólia je rovnako irelevantné, že tieto dohody boli od roku 2013 postupne nahrádzané DPP na základe zariadení.
Po druhé v odôvodneniach 1290 a 1297 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôrazňuje, že vyhľadávacie dopyty uskutočňované prostredníctvom Google Search na všetkých mobilných zariadeniach v rokoch 2012 až 2014 neustále rástli a v roku 2014 predstavovali [30 – 40] % všetkých dopytov spoločnosti Google v EHP. Toto zistenie však umožňuje preukázať nie údajne významné pokrytie DPP na základe portfólia na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, ale len dôležitosť, ktorú mal pre spoločnosť Google vyhľadávač Google Search ako vstupný bod na mobilných zariadeniach.
Po tretie v odôvodneniach 1293 a 1298 napadnutého rozhodnutia Komisia zakladá záver o údajne významnom pokrytí vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania zo strany DPP na základe portfólia na zistení, že Google Search je nastavený ako predvolený v prehliadači Safari integrovanom v mobilných zariadeniach predávaných spoločnosťou Apple. Ako však tvrdí Google, jej dohoda so spoločnosťou Apple nie je zahrnutá do rozsahu DPP na základe portfólia uvedených v napadnutom rozhodnutí.
Po štvrté v odôvodnení 1294 napadnutého rozhodnutia Komisia poukazuje na to, že podiel vyhľadávacích dopytov na mobilných zariadeniach Google Android zodpovedal v roku 2013 [10 – 20] % a v roku 2014 [10 – 20] % všetkých vyhľadávacích dopytov spoločnosti Google. Toto zistenie však nepotvrdzuje existenciu údajne významného pokrytia vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania, práve naopak. Aj za predpokladu, že počas rokov 2013 a 2014 by sa DPP na základe portfólia vzťahovali na všetky mobilné zariadenia Google Android, čo nebola pravda, a že by Google mala úplný trhový podiel na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, čo tiež nebola pravda, hoci sa k takémuto podielu blížila, totiž teoretická miera pokrytia DPP na základe portfólia na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania nemohla v rokoch 2013 a 2014 presiahnuť [10 – 20] %, resp. [10 – 20] % vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania. Komisia v odpovedi na otázku, ktorú jej Všeobecný súd položil pred pojednávaním, výslovne súhlasila s výsledkom tohto čisto teoretického výpočtu.
Za týchto podmienok nemožno mieru pokrytia relevantných trhov spornou praktikou kvalifikovať ako významnú.
Je pravda, že v odpovedi na tvrdenie spoločnosti Google, že DPP na základe portfólia mali minimálny „vplyv“ aj vzhľadom na určité údaje zohľadnené v oznámení o výhradách, pokiaľ ide o možnosť konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania poskytovať platby v rovnakej výške, ako boli platby poskytované dotknutým OEM a PMS (pozri odôvodnenia 1225 až 1271 napadnutého rozhodnutia), Komisia uvádza, že hoci sa tento „vplyv“ zdal byť spoločnosti Google minimálny, z pohľadu týchto služieb bol predsa len veľký, najmä preto, lebo vyhľadávacie dopyty uvedené na základe tejto analýzy by pre ne boli predstavovali „významný objem dodatočných vyhľadávaní“ v kľúčovom okamihu rozvoja všeobecného vyhľadávania, konkrétne pri prechode zo všeobecného vyhľadávania na PC na všeobecné vyhľadávanie na mobilných zariadeniach (odôvodnenia 1299 až 1302 napadnutého rozhodnutia). V odpovedi na iné tvrdenie Komisia tiež uvádza, že významný rozsah pokrytia vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania spornou praktikou vyplýva zo skutočnosti, že predmetný typ vyhľadávania umožňoval získavať presné údaje o polohe, ktoré samy osebe mohli zlepšovať službu všeobecného vyhľadávania a z nej vyplývajúce príjmy z reklamy (odôvodnenie 1298 napadnutého rozhodnutia).
Vzhľadom na odôvodnenie uvedené v napadnutom rozhodnutí a preskúmané vyššie však takéto zistenia nemôžu stačiť na preukázanie významného rozsahu pokrytia relevantných trhov spornou praktikou.
Bolo by to inak, keby sa Komisia rozhodla pre tvrdenie, čo však neurobila, že napriek miere pokrytia relevantných trhov spornou praktikou, ktorá nie je významná, mal segment pokrytý touto praktikou alebo dokonca len dotknutí OEM a PMS taký strategický význam, že účinok uzavretia trhu pripísateľný tejto praktike mohol vylúčiť služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce službe spoločnosti Google z relevantných trhov. Tieto konkurenčné služby by v takom prípade prišli o dostatočné možnosti súťažiť na základe kvality vstupom na tieto trhy alebo rozvíjaním sa na týchto trhoch, a to vo chvíli, keď bolo pre spoločnosť Google rovnako ako pre jej konkurentov, ako je Microsoft, dôležité čeliť výzvam spojeným s prechodom zo všeobecného vyhľadávania na PC na všeobecné vyhľadávanie na mobilných zariadeniach.
Takéto preukázanie z napadnutého rozhodnutia nevyplýva, je v ňom len načrtnuté a nedostatočne podložené Komisiou v časti, ktorá začína tvrdením, že záver, že DPP na základe portfólia pokrývali významnú časť vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania, nie je spochybnený tvrdeniami spoločnosti Google uvedenými v tejto súvislosti (pozri odôvodnenie 1295 napadnutého rozhodnutia).
Z celej analýzy týkajúcej sa pokrytia DPP na základe portfólia vyplýva, že toto pokrytie bolo v odôvodnení 1286 napadnutého rozhodnutia nesprávne kvalifikované ako „významné“. Toto pochybenie je preto potrebné zohľadniť pri posúdení samotnej nekalej povahy DPP na základe portfólia.
Okrem toho je potrebné preskúmať tvrdenia, ktoré Google zakladá na pochybeniach, ktorých sa Komisia dopustila pri posúdení podmienok, za akých mohol prinajmenšom rovnako efektívny konkurent kompenzovať konkurenčnú výhodu vyplývajúcu z DPP na základe portfólia.
b)

O kompenzácii DPP na základe portfólia
1)

Napadnuté rozhodnutie
Komisia v napadnutom rozhodnutí zdôrazňuje, že konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania by nemohla kompenzovať stratu príjmov z reklamy, ktorá by vznikla dotknutým OEM a PMS v prípade, že by konkurenčná aplikácia bola predinštalovaná popri aplikácii Google Search. V prvom rade Komisia vychádza z nasledujúcich údajov (odôvodnenia 1225 až 1271 napadnutého rozhodnutia).
Predovšetkým konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania by podľa Komisie mohla očakávať získanie nanajvýš [0 – 5] % vyhľadávacích dopytov na mobilnom zariadení v prípade, že by jej aplikácia bola predinštalovaná popri aplikácii Google Search. Tento dosiahnuteľný podiel by podľa Komisie stúpol na 22,5 %, keby OEM a PMS popri predinštalovaní konkurenčnej aplikácie nastavili konkurenčný vyhľadávač ako predvolený v mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome.
Po prvé Komisia zdôrazňuje, že na základe DDMA mohla byť aplikácia konkurujúca aplikácii Google Search predinštalovaná len ako doplnenie k tejto aplikácii a nie namiesto nej. Podľa niektorých OEM a niektorých zamestnancov spoločnosti Google panuje určitý zmätok aj v súvislosti s povinnosťou zakotvenou v DDMA nastaviť vyhľadávač spoločnosti Google ako predvolený v mobilných internetových prehliadačoch iných ako Chrome. V prípade predvoleného nastavenia vyhľadávača spoločnosti Google na všetkých mobilných internetových prehliadačoch by konkurenčná služba mohla očakávať prinajlepšom dosiahnutie predinštalácie svojej mobilnej aplikácie popri aplikácii Google Search.
Po druhé Komisia podrobne opisuje výpočet dosiahnuteľného podielu v prípade predinštalácie konkurenčnej aplikácie na vyhľadávanie popri aplikácii Google Search. Zohľadňuje percentuálny podiel vyhľadávacích dopytov (12 %) uskutočnených na PC prostredníctvom všetkých konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania počas obdobia rokov 2011 až 2014 a prenáša tento percentuálny podiel do predpokladu týkajúceho sa vyhľadávacích dopytov uskutočnených na mobilnom zariadení. Zohľadňuje tiež podiel pre Google, pokiaľ ide o vyhľadávacie dopyty pochádzajúce z aplikácie Google Search [30 – 40] %. Dosiahnuteľný podiel tak zodpovedá [0 – 5] % vyhľadávacích dopytov pochádzajúcich z tejto aplikácie. Je to tak, lebo podľa DDMA akákoľvek konkurenčná aplikácia služby všeobecného vyhľadávania musí byť v takom prípade predinštalovaná popri aplikácii Google Search. Podľa Komisie je uvedený percentuálny podiel v prospech spoločnosti Google.
Po tretie Komisia podrobne opisuje výpočet dosiahnuteľného podielu v prípade dodatočného nastavenia konkurenčného vyhľadávača ako predvoleného v mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome, ktorý je podľa nej na úrovni 22,5 %. Tento percentuálny podiel vyplýva zo súčtu dosiahnuteľného podielu vyhľadávacích dopytov prostredníctvom mobilnej aplikácie [0 – 5] % a podielu vyhľadávacích dopytov, ktorý Google dosahuje prostredníctvom panela s adresou URL mobilného internetového prehliadača [10 – 20] %.
Komisia ďalej poukazuje na to, že OEM a PMS poberali od [0 – 20] % do [30 – 50] % príjmov spoločnosti Google z reklamy, na ktoré sa vzťahovali DPP na základe portfólia.
Napokon DPP na základe portfólia sa podľa Komisie vzťahovali len na príjmy z reklamy dosiahnuté zo [70 – 80] % vyhľadávacích dopytov spoločnosti Google. Komisia totiž zdôrazňuje, že DPP na základe portfólia sa netýkajú príjmov z reklamy dosiahnutých prostredníctvom domovskej internetovej stránky spoločnosti Google.
V druhom rade Komisia s prihliadnutím na uvedené údaje tvrdí, že konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania by nebola schopná kompenzovať stratu príjmov zo všetkých zariadení patriacich do pôsobnosti DPP na základe portfólia. Komisia uvádza dva rôzne scenáre, ktoré sa líšia v závislosti od toho, či DDMA ukladá alebo neukladá povinnosť nastaviť vyhľadávač spoločnosti Google ako predvolený vyhľadávač v iných mobilných internetových prehliadačoch.
Na jednej strane v rámci scenára, v ktorom takáto povinnosť nie je uložená, Komisia uvádza, že na to, aby konkurenčná služba mohla konkurovať s podielom na príjmoch na úrovni [30 – 40] %, musela by sa vzdať viac ako 100 % svojich príjmov z reklamy. Komisia dodáva, že na to, aby konkurenčná služba mohla konkurovať s podielom na príjmoch na úrovni [10 – 20] %, musela by sa vzdať viac ako [70 – 80] % svojich príjmov z reklamy. Toto percento klesá na [50 – 60] % v prípade, že Google rozdelí [10 – 20] % svojich príjmov z reklamy a na [30 – 40] % v prípade, že Google rozdelí [10 – 20] % uvedených príjmov. Dôvod týchto rozdielov vyplýva z toho, že zatiaľ čo Google rozdeľuje takmer [70 – 80] % svojich príjmov z reklamy, konkurenčná služba by v závislosti od dosiahnuteľného podielu mohla rozdeliť nanajvýš 22,5 % takýchto príjmov.
Podobne Komisia zdôrazňuje, že tento výpočet platí len vtedy, ak sú konkurenčné služby nainštalované v prípade podielu na úrovni [10 – 20] % najmenej na [70 – 80] % mobilných zariadení patriacich do pôsobnosti DPP na základe portfólia, v prípade podielu na úrovni [10 – 20] % najmenej na [50 – 60] % mobilných zariadení a v prípade podielu na úrovni [10 – 20] % najmenej na [30 – 40] % mobilných zariadení. V prípade podielu na úrovni [30 – 40] % by kompenzácia bola v každom prípade nemožná.
Predinštalácia konkurenčných služieb všeobecného vyhľadávania na veľkom počte mobilných zariadení je v praxi zložitá, najmä v prípade služieb zameraných na malú časť spotrebiteľov, ako je napríklad služba Seznam orientovaná na používateľov českého jazyka. Tento problém ešte znásobuje skutočnosť, že konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania by mohli počítať s predinštaláciou len na nových mobilných zariadeniach, nie však na zariadeniach, ktoré sa už používajú. Čím väčší by bol počet mobilných zariadení Google Android v obehu, tým väčšieho percenta príjmov by sa konkurenčné služby museli vzdať, aby kompenzovali DPP na základe portfólia.
Na druhej strane scenár, v ktorom je uložená povinnosť nastaviť Google Search ako predvolený vyhľadávač v predinštalovanom mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome, neponecháva priestor na pochybnosti. Aby totiž konkurenčná služba dokázala kompenzovať čo i len [10 – 20] % podiel na príjmoch z reklamy rozdeľovaných spoločnosťou Google, musela by ponúknuť viac ako 100 % týchto príjmov. K tomu by sa pridal ešte ďalší tlak spojený s predinštaláciou konkurenčnej aplikácie na pravdepodobne veľmi obmedzenom počte mobilných zariadení patriacich do pôsobnosti DPP na základe portfólia.
2)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že vzhľadom na nízke pokrytie trhov zo strany DPP na základe portfólia, na voľný prístup používateľov ku konkurentom a na možnosť rovnako efektívnych konkurentov poskytovať rovnaké platby, aké Google poskytovala v zmysle DPP na základe portfólia, je nesprávne domnievať sa, že tieto dohody umožnili vylúčiť rovnako efektívnych konkurentov. Na základe vlastnej analýzy napadnutého rozhodnutia by totiž rovnako efektívni alebo dokonca menej efektívni konkurenti mohli poskytovať rovnaké platby, ako boli platby poskytované v zmysle DPP na základe portfólia.
V prvom rade Google tvrdí, že veľká väčšina DPP na základe portfólia viedla k platbám vo výške [10 – 20] % príjmov z vyhľadávania a že platby presahujúce [20 – 30] % boli mimoriadne zriedkavé. Z výpočtov uvedených v napadnutom rozhodnutí, najmä v odôvodnení 1243, pritom vyplýva, že rovnako efektívni (alebo dokonca menej efektívni) konkurenti mohli kompenzovať DPP na základe portfólia, ktoré ponúkali platby do výšky [20 – 30] %. V napadnutom rozhodnutí sa presnejšie uvádza, že „v prípade OEM alebo PMS, ktorému Google vyplácala [20 – 30] % podiel na príjmoch na základe portfólia, by konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania musela ponúkať podiel na svojich príjmoch presahujúci [70 – 80] %“. Podľa napadnutého rozhodnutia teda konkurenti mohli kompenzovať DPP na základe portfólia pri ponechaní si marže vo výške približne [30 – 40] % z príjmov z vyhľadávania na pokrytých zariadeniach. Táto marža sa zvyšuje na [60 – 70] % v prípade platieb podielov na príjmoch spoločnosti Google na úrovni [10 – 20] %.
V odôvodnení 1246 napadnutého rozhodnutia sa však uvádza, že konkurentom by neostala nijaká marža z príjmov z vyhľadávania na pokrytých zariadeniach, keď platby podielu na príjmoch spoločnosti Google dosiahli úroveň [40 – 50] %, čo sa ale týka len dvoch PMS. Nijaký iný partner nepoberal podiel na príjmoch v takejto výške. Dohoda s jedným z týchto dvoch partnerských PMS bola pritom uzatvorená predtým, ako sa Google údajne stala dominantnou, a skončila takmer rok pred údajným porušovaním a dohoda s druhým partnerským PMS sa vzťahovala len na niektoré členské štáty EHP, čo vyplýva z odôvodnení 208 a 209 napadnutého rozhodnutia. Keďže pokrytie DPP na základe portfólia bolo celkovo veľmi nízke, pokrytie týchto dvoch DPP na základe portfólia bolo ešte podstatne nižšie. V napadnutom rozhodnutí teda nemohli byť preukázané pravdepodobné účinky vylúčenia konkurentov v dôsledku týchto dohôd.
V druhom rade Google tvrdí, že analýza schopnosti konkurentov poskytnúť rovnaké platby, ako boli platby podľa DPP na základe portfólia, ktorá je uvedená v napadnutom rozhodnutí, obsahuje viacero chýb, ktoré spôsobujú neplatnosť jej záveru, že konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania by nemohla kompenzovať OEM alebo PMS stratu platieb od spoločnosti Google na základe príslušných DPP.
Marža, ktorú by konkurenčná služba vyhľadávania mohla dosiahnuť pri poskytovaní rovnakých podielov na príjmoch ako Google, totiž závisí od podielu dopytov, ktorý by rovnako efektívny a atraktívny konkurent mohol očakávať, že získa v prípade predinštalácie svojej aplikácie popri aplikácii Google, od podielu zariadení, na ktoré by bol OEM alebo PMS ochotný predinštalovať konkurenčnú aplikáciu a od nákladov rovnako efektívneho konkurenta. V každej z týchto položiek sa napadnuté rozhodnutie dopúšťa chýb, ktorých oprava by viedla k preukázaniu, že konkurenti mohli prekonať DPP na základe portfólia spoločnosti Google vrátane DPP ponúkajúcich [40 – 50] % podiel na príjmoch.
Po prvé rovnako efektívny konkurent by v prípade súčasnej predinštalácie konkurenčnej aplikácie na vyhľadávanie mohol získať viac ako 12 % dopytov aplikácie Google Search. Pre ilustráciu, služba Seznam získala v Českej republike počas obdobia údajného zneužívania ročne podiel až do 26 % všeobecných vyhľadávacích dopytov na PC. Rovnako atraktívny, a teda rovnako efektívny konkurent by teda mohol získať aspoň 26 % všeobecných vyhľadávacích dopytov.
Po druhé rovnako efektívny konkurent by mohol získať dopyty prostredníctvom svojej domovskej stránky a vytvárať prostredníctvom tohto vstupného bodu príjmy, ktoré by mohol rozdeľovať. Hoci Google takéto príjmy nerozdeľuje, prinajmenšom rovnako efektívny konkurent by mohol prekonať jej ponuku, keby tieto príjmy rozdeľoval.
Po tretie rovnako efektívny konkurent by mohol získať dodatočné dopyty prostredníctvom predvoleného nastavenia mobilného internetového prehliadača, ktoré DDMA nezakazujú. Vyhlásenia troch OEM citované v napadnutom rozhodnutí nepreukazujú, že OEM nesprávne chápali podmienky DDMA. V každom prípade táto otázka by sa mala posúdiť na základe objektívnych podmienok DDMA a nie na základe nesprávneho pochopenia. Okrem toho tieto vyhlásenia nenaznačujú, že OEM nemohli nastaviť ako predvolený iný prehliadač alebo inú službu vyhľadávania v paneli s adresou URL iných prehliadačov. Ďalšie dokumenty preukazujú, že podľa DDMA mali OEM možnosť nastaviť v prehliadačoch konkurenčné služby vyhľadávania ako predvolené, a potvrdzujú, že OEM chápali, že je to tak. Údajný účinok vylúčenia vyplývajúci z DPP spoločnosti Google sa teda v napadnutom rozhodnutí preceňuje.
Po štvrté v napadnutom rozhodnutí nie je vysvetlené, prečo by rovnako efektívny konkurent mohol získať predinštaláciu len na obmedzenej časti zariadení OEM, ani prečo by daný OEM nemohol predinštalovať duplicitné aplikácie na niektoré zo svojich zariadení, ale na iné áno, ani prečo by konkurenčné aplikácie nemohli byť predinštalované na zariadenia, ktoré už boli predané počas obdobia, v ktorom sa DPP vykonávala.
Po piate v napadnutom rozhodnutí sú nadhodnotené náklady spoločnosti Google, v dôsledku čoho je podhodnotená marža, ktorú by rovnako efektívny konkurent mohol získať pri vyrovnaní sa DPP na základe portfólia spoločnosti Google.
Podľa názoru Google by rovnako efektívny konkurent mohol prilákať aspoň [30 – 40] % vyhľadávacích dopytov, keby bol predinštalovaný popri aplikácii Google Search a nastavený ako predvolený. Mal by byť schopný získať predinštaláciu na celom portfóliu zariadení a znášať náklady len vo výške [5 – 10] %. V dôsledku toho by mohol prekonať DPP na základe portfólia spoločnosti Google pri dosiahnutí marže v rozpätí od [10 – 20] % pri DPP vedúcich k platbám vo výške [40 – 50] % do [70 – 80] % pri DPP vedúcich k platbám vo výške [10 – 20] %.
Pokiaľ ide o Komisiu, tá v prvom rade poznamenáva, že analýza neschopnosti rovnako efektívnych konkurentov kompenzovať platby poskytované spoločnosťou Google je len jedným z viacerých faktorov pri určovaní schopnosti DPP na základe portfólia obmedziť hospodársku súťaž. Okrem toho uplatnenie testu AEC nie je relevantné v situácii, keď štruktúra trhu prakticky znemožňuje existenciu rovnako efektívneho konkurenta.
Komisia sa tiež domnieva, že v prejednávanej veci by bolo nerealistické nezohľadniť dominantné postavenie spoločnosti Google v oblasti všeobecného vyhľadávania, ktoré umocňuje pákový efekt využívaný spoločnosťou Google pri uzatváraní DPP na základe portfólia s OEM a PMS. Rovnako relevantná je aj motivácia spoločnosti Google uzatvárať tieto DPP, ako aj cieľ DPP spočívajúci v tom, aby si OEM a PMS zabezpečovali prostredníctvom spoločnosti Google plnenie všetkých svojich potrieb v oblasti služieb všeobecného vyhľadávania na zariadeniach zahrnutých do dohodnutého portfólia.
V druhom rade, pokiaľ ide o posúdenie DPP na základe portfólia, Komisia trvá na nejednotnosti DPP, ako aj na existencii obmedzení, ktoré DDMA ukladali OEM. V napadnutom rozhodnutí sa v tejto súvislosti uvádza, že existuje niekoľko vstupných bodov pre vyhľadávanie na zariadení Google Android, ktoré už sú na základe DDMA nastavené v prospech spoločnosti Google, ako je povinnosť predinštalovať aplikáciu Google Search na domovskú obrazovku zariadenia a predinštalovať Google Chrome, v ktorom je Google nastavený ako predvolená služba všeobecného vyhľadávania..
V tomto kontexte Google vyplácala OEM alebo PMS percentuálny podiel od [0 – 10] % do [30 – 40] % čistých príjmov z reklamy, ktoré Google dosahovala z vyhľadávania v službe Google na vymedzenom portfóliu zariadení, a to prostredníctvom aplikácie Google Search, panela s adresou prehliadača Chrome a panela s adresou URL všetkých ostatných mobilných internetových prehliadačov. Tieto platby boli podmienené povinnosťou OEM alebo PMS zachovať exkluzivitu, teda neinštalovať na akékoľvek zariadenie dotknutého portfólia akúkoľvek službu podobnú Google Search.
Komisia tiež pripomína, že medzi OEM panovala neistota v otázke, či DDMA bránia OEM nastaviť inú službu všeobecného vyhľadávania ako predvolenú v prehliadači, ktorý títo OEM mohli predinštalovať popri prehliadači Chrome. Niektorí OEM to chápali tak, že ich DDMA im ukladala povinnosť nastaviť službu všeobecného vyhľadávania spoločnosti Google ako predvolenú na všetkých vstupných bodoch ich portfólia zariadení. Na účely určenia, či konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania mohla poskytovať rovnaké platby ako Google, však Komisia vychádzala z predpokladu priaznivého pre Google, že DDMA neukladali takéto obmedzenie. Tvrdenia spoločnosti Google v tejto súvislosti sú teda neúčinné.
V treťom rade po prvé kritika spoločnosti Google namierená proti odôvodneniu napadnutého rozhodnutia vychádza z medzistupňa výpočtu, a to bez zohľadnenia ďalej uvedenej analýzy týkajúcej sa obmedzeného rozsahu inštalácie, ktorej dosiahnutie by konkurent mohol očakávať. Kritika týkajúca sa DPP na základe portfólia, ktoré boli uzatvorené s dvomi partnerským OEM vyrábajúcimi zariadenia s OS Android, nespochybňuje tieto pripomienky.
Po druhé, pokiaľ ide o argumentáciu spoločnosti Google, ktorej cieľom je vyvrátiť relevantnosť kritéria 12 % dosiahnutých konkurentmi na celkovom podiele všeobecných vyhľadávacích dopytov na PC, lebo toto kritérium neodzrkadľuje podiel dosiahnuteľný konkurentom, Komisia pripomína, že jej posúdenie schopnosti konkurentov poskytovať rovnaké platby ako Google bolo pre spoločnosť Google priaznivé. Komisia rovnako odmieta všetky tvrdenia, ktoré Google uviedla v tejto súvislosti.
Po tretie, pokiaľ ide o argumentáciu spoločnosti Google poukazujúcu na to, že konkurenti by rozdeľovali príjmy dosiahnuté prostredníctvom domovskej stránky, podľa Komisie je iluzórne domnievať sa, že títo konkurenti by súhlasili s tým, že budú rozdeľovať príjmy, ktoré Google na základe svojich vlastných DPP nerozdeľuje.
Po štvrté v napadnutom rozhodnutí je riadne vysvetlené, prečo je málo pravdepodobné, že by konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania boli predinštalované na celom portfóliu zariadení OEM, aký by bol vplyv predinštalácie aplikácie Google Search na už predaných zariadeniach, prečo by konkurenčná služba vyhľadávania nemohla kompenzovať platby spoločnosti Google aj napriek zvýšeniu predaja nových zariadení a prečo by OEM nemohli uzatvárať DPP s viacerými konkurenčnými službami s cieľom kompenzovať platby spoločnosti Google.
Po piate, pokiaľ ide o argumentáciu spoločnosti Google týkajúcu sa nákladov, táto argumentácia je neúčinná, ak sa Všeobecný súd stotožní s tvrdeniami Komisie týkajúcimi sa presnosti analýzy nemožnosti konkurenta zosúladiť sa s podmienkami DPP na základe portfólia. Táto argumentácia je v každom prípade nedôvodná, najmä preto, lebo náklady vypočítané spoločnosťou Google nezahŕňajú časť fixných nákladov, najmä nákladov na výskum a vývoj (R&D).
3)

Posúdenie Všeobecným súdom
Google vytýka Komisii konštatovanie, že konkurenčné podniky nemohli kompenzovať stratu, ktorú by OEM a PMS utrpeli v prípade, keby sa rozhodli predinštalovať popri Google Search aj konkurenčnú aplikáciu na všeobecné vyhľadávanie.
Komisia na vyvodenie tohto záveru okrem iného vykonala test AEC, ktorý Google spochybňuje tak z hľadiska jeho výsledkov, ako aj z hľadiska použitej metodiky a kvantitatívnych predpokladov. Chyby, na ktoré Google poukazuje, je teda potrebné preskúmať s prihliadnutím na zásady vyplývajúce z judikatúry pripomenuté v bodoch 639 až 645 vyššie.
i)

O nákladoch pripísateľných hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnemu konkurentovi
Podľa spoločnosti Google Komisia v odôvodneniach 1265 a 1266 napadnutého rozhodnutia nadhodnocuje jej náklady a tým zároveň podhodnocuje maržu, ktorú by konkurenčná služba vyhľadávania mohla dosiahnuť, keby bola jej aplikácia predinštalovaná popri aplikácii Google Search.
Komisia totiž nesprávne predpokladá, že náklady spoločnosti Google zodpovedajú [10 – 20] % jej príjmov z reklamy a že hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent by si musel ponechať aspoň [10 – 20] % príjmov z reklamy, aby mohol konkurovať spoločnosti Google. Pritom náklady, ktoré Google vznikajú a ktoré sú relevantné na vykonanie testu AEC, sú podľa Google rádovo skôr na úrovni [0 – 10] %. Komisia mohla namiesto vyvodzovania domnienok o nákladoch spoločnosti Google ľahko získať presné informácie, keby požiadala o prístup k jej finančným údajom.
Komisia tvrdí, že otázka nákladov je irelevantná. Možnosť, ktorú Google pripisuje rovnako efektívnemu konkurentovi, odpočítať len [0 –10] % namiesto [10 – 20] % by nepostačovala na zmenu výsledkov analýzy vykonanej v napadnutom rozhodnutí. Google nepredkladá dôkaz opaku a, ako je uvedené v odôvodnení 1267 napadnutého rozhodnutia, nezohľadňuje skutočnosť, že konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania by musela pokryť aj časť svojich fixných nákladov, najmä náklady na R&D.
Navyše výhrada týkajúca sa nezohľadnenia „relevantných a dostupných informácií“ je podľa Komisie neopodstatnená. Údaje, ktoré Google uviedla v prílohe k žalobe, neboli predložené v priebehu správneho konania.
V tejto súvislosti treba uviesť, že hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent je konkurent, ktorý, ako zdôrazňuje Komisia v odôvodnení 1259 napadnutého rozhodnutia, má prinajmenšom rovnakú schopnosť vytvárať príjmy a znášať rovnaké náklady ako podnik v dominantnom postavení. Táto požiadavka je uvedená v usmernení o zneužívajúcom vylúčení. Komisia totiž v bode 25 uvedeného usmernenia v podstate zdôrazňuje, že na to, aby zistila, či by cenové postupy mohli hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnemu konkurentovi zabrániť v prístupe na trh, skúma najmä hospodárske údaje týkajúce sa nákladov dominantného podniku, ak sú takéto údaje dostupné.
Náklady, ktoré sa majú zohľadniť, majú totiž priamy vplyv na maržu, ktorú by si konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google mohol ponechať, keby vyplácal platby za exkluzivitu s cieľom kompenzovať v prejednávanej veci DPP na základe portfólia. Čím nižšie sú náklady, ktoré treba pokryť, tým vyššia je marža, ktorú hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent môže dosiahnuť, a teda tým vyššie sú príjmy, ktoré môže rozdeliť.
Okrem tejto úvodnej poznámky treba po prvé uviesť, že Komisia v odôvodnení 1265 napadnutého rozhodnutia tvrdí, že Google vo svojej odpovedi na druhý list opisujúci skutkové okolnosti „uznala“, že jej takzvané „prevádzkové“ náklady sú na úrovni [10 – 20] % a že konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako ona by musel znášať náklady na tej istej úrovni.
Je pravda, že Google vo svojej odpovedi na druhý list opisujúci skutkové okolnosti pripúšťa, že dokument, o ktorý sa Komisia opiera, teda DPP na základe portfólia uzatvorená s jedným OEM, obsahuje riadok „prevádzkové náklady“, ktoré sú vyčíslené na [10 – 20] %. Treba však konštatovať, že Google tiež jasne poukázala na to, že percentuálny podiel použitý Komisiou nezodpovedá nákladom relevantným na vykonanie testu AEC, ktorými by mali byť marginálne náklady.
Google totiž informovala Komisiu, že uvedený percentuálny podiel nijako nesúvisí s nákladmi, ktoré by musel znášať hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent. Zodpovedá len zníženiu podielu príjmov, o ktoré sa delí s druhou zmluvnou stranou, ktorý je vyjadrený len v hodnote brutto a nie netto. Google upozornila na túto skutočnosť vo svojej odpovedi na prvý list opisujúci skutkové okolnosti.
Komisia preto nemôže bez toho, aby skreslila odpoveď spoločnosti Google na druhý list opisujúci skutkové okolnosti, tvrdiť, že Google implicitne súhlasila so zohľadnením takéhoto percentuálneho podielu ako nákladov relevantných na vykonanie testu AEC.
Po druhé Google vo svojej odpovedi na druhý list opisujúci skutkové okolnosti zdôraznila, že úlohou Komisie je vykonať primerané vyšetrovanie s cieľom presne stanoviť relevantné náklady. Google konkrétnejšie vytýkala Komisii, že usúdila, že náklady, ktoré sa majú zohľadniť v rámci testu AEC, sú vo výške [10 – 20] %, keďže tento percentuálny podiel vyvodila z dokumentov predložených tretími osobami a nie z odpovede na žiadosť o informácie zaslanú priamo spoločnosti Google.
Najmä z bodu 25 usmernenia o zneužívajúcom vylúčení pritom vyplýva, že ak sú dostupné hospodárske údaje od dominantného podniku, Komisia ich musí zohľadniť, takže v prejednávanej veci Komisia nevykonala primeraný test nákladov.
Okrem toho, aj keď Google spontánne nepredložila takéto údaje v priebehu správneho konania, ako zdôrazňuje Komisia, nemožno jej to vytýkať.
Dôkazné bremeno o zneužívajúcej povahe praktiky totiž spočíva na Komisii, a to s prihliadnutím na odôvodnenia prípadne uvádzané dotknutým podnikom (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
až
). Komisia preto v prejednávanej veci nemohla vychádzať len z údajov uvedených v dokumente zaslanom treťou osobou a nepotvrdiť si ich so spoločnosťou Google, v prípade potreby prostredníctvom žiadosti o informácie.
Po tretie z odôvodnenia 1266 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia uznáva relevantnosť marginálnych nákladov na vykonanie testu AEC v prejednávanej veci, keď poznamenáva, že vzhľadom na to, že „prevádzkové náklady“ odpočítané spoločnosťou Google sú percentuálnym podielom príjmov spojených s vyhľadávacími dopytmi, v podstate sa približujú k uvedeným nákladom.
Treba však uviesť, že Komisia sa v tejto súvislosti opiera jednoducho len o domnienky, pričom však neodkazuje na presnejšie údaje od spoločnosti Google. Tento aspekt je o to dôležitejší, že Google na Všeobecnom súde vyčíslila svoje marginálne náklady, ktoré sa majú zohľadniť v rámci testu AEC, na [0 – 10] %. Ako pritom správne tvrdí Google, nemožno vylúčiť, že keby mal hypoteticky rovnako efektívny konkurent pokryť len [0 – 10] % nákladov, bol by v lepšom postavení na kompenzovanie DPP na základe portfólia, než aké zvažuje Komisia.
Za týchto podmienok Komisia nemôže jednoducho len poukázať na neúčinnosť argumentácie spoločnosti Google s tvrdením uplatňovaným na Všeobecnom súde, že ani pri zohľadnení nižšieho percentuálneho podielu by sa výsledok testu AEC nezmenil a že Google netvrdí opak.
Z toho vyplýva, že odkaz spoločnosti Google na percentuálny podiel podstatne nižší ako ten, ktorý Komisia použila v napadnutom rozhodnutí, v spojení s neexistenciou doplňujúceho preskúmania Komisiou a s neuvedením s tým súvisiaceho podrobného odôvodnenia v napadnutom rozhodnutí, môže vyvolávať pochybnosti o správnom a riadnom vykonaní testu AEC Komisiou.
ii)

O príjmoch, ktoré by mohol rozdeľovať hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent
Google sa domnieva, že Komisia nesprávne nezohľadnila podiel vyhľadávacích dopytov, ktorý by konkurenčný podnik mohol získať prostredníctvom internetovej domovskej stránky svojho vyhľadávača. Aj keď Google nerozdeľuje príjmy z reklamy vytvárané prostredníctvom vyhľadávacích dopytov na svojej internetovej domovskej stránke, prinajmenšom rovnako efektívne konkurenčné podniky by sa mohli rozhodnúť rozdeľovať uvedené príjmy a tým konkurovať spoločnosti Google. Komisia v odôvodnení 1264 napadnutého rozhodnutia zamietla túto možnosť bez uvedenia primeraného odôvodnenia.
V tejto súvislosti treba najprv uviesť, že Google namieta len jeden z dvoch dôvodov, na základe ktorých Komisia zamietla túto možnosť. V odôvodnení 1264 napadnutého rozhodnutia totiž Komisia poznamenáva, že konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania by nerozdeľovali príjmy z reklamy vytvárané prostredníctvom vyhľadávacích dopytov na internetovej stránke svojich vyhľadávačov, keďže po prvé Google nerozdeľuje tieto príjmy a po druhé tieto príjmy sú vytvárané nezávisle od akejkoľvek dohody o podiele na príjmoch uzatvorenej s OEM alebo PMS.
S tvrdením spoločnosti Google nemožno súhlasiť. Pri posudzovaní schopnosti praktiky vylúčiť z trhu hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta je dôležité zohľadniť príjmy, ktoré rozdeľuje podnik v dominantnom postavení. V opačnom prípade by išlo o posudzovanie účinkov, ktoré má správanie podniku v dominantnom postavení na menej efektívneho konkurenta, keďže tento menej efektívny konkurent by v záujme svojej konkurencieschopnosti musel rozdeľovať aj ďalší zdroj príjmov.
Okrem toho druhý dôvod uvedený v odôvodnení 1264 napadnutého rozhodnutia postačuje na vylúčenie možnosti zohľadniť takéto príjmy pri vykonávaní testu AEC v prejednávanej veci. Cieľom dohody o podiele na príjmoch je motivovať OEM a PMS, aby uprednostnili vyhľadávanie najmä prostredníctvom mobilnej aplikácie alebo iného vstupného bodu. OEM a PMS naproti tomu nemajú nijakú možnosť motivovať používateľov, aby spontánne navštevovali internetovú domovskú stránku konkurenčného vyhľadávača, a to bez ohľadu na prípadne uzatvorené dohody.
Preto je potrebné zamietnuť toto tvrdenie ako nedôvodné.
iii)

O dosiahnuteľnom podiele vyhľadávacích dopytov, ktorý by hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent mohol získať
Google tvrdí, že maržu, ktorú by si konkurenčné podniky mohli vyčleniť s cieľom kontrovať DPP na základe portfólia, je potrebné prehodnotiť smerom nahor. Je to tak, lebo dosiahnuteľný podiel vyhľadávacích dopytov vypočítaný v odôvodnení 1234 napadnutého rozhodnutia mal byť vyšší. Google tiež trvá na tom, že DDMA nijako nebránili dotknutým OEM alebo PMS nastaviť konkurenčnú službu vyhľadávania ako predvolenú v predinštalovanom mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome. Komisia poznamenáva, že údaje použité v napadnutom rozhodnutí sú v prospech spoločnosti Google. Zdôrazňuje tiež, že rozsah pôsobnosti DDMA bol nejednoznačný, čo sa odráža v správaní OEM a PMS.
V tejto súvislosti treba v prvom rade uviesť, že všetci dotknutí OEM a PMS neposudzovali rozsah pôsobnosti DDMA rovnakým spôsobom. Ako poznamenáva Komisia v odôvodneniach 1229 a 1230 napadnutého rozhodnutia, niektorí OEM a PMS, nie však všetci, vykladali DDMA tak, že zakazovali nastavenie konkurenčnej služby všeobecného vyhľadávania ako predvolenej v mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome.
Toto konštatovanie má vplyv na odôvodnenie, ktoré Komisia použila v napadnutom rozhodnutí. V prípade, ak dosiahnuteľný podiel vyhľadávacích dopytov zahŕňa ako vstupný bod ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania aj predvolené nastavenie konkurenčného vyhľadávača v prehliadači tretej strany, totiž Komisia v odôvodnení 1243 napadnutého rozhodnutia dospela v medzistupni svojej analýzy v podstate k záveru, že konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google by mohol kompenzovať takmer všetky DPP na základe portfólia. Toto zistenie však samotná Komisia spochybňuje v odôvodnení 1244 napadnutého rozhodnutia, keďže ako doplňujúci parameter, ktorý Google takisto spochybňuje v rámci prejednávanej žaloby, zahŕňa obmedzený rozsah predinštalácie, ktorý by konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania mohla v praxi dosiahnuť.
Naopak, ak sa zohľadní len jeden vstupný bod, a to predinštalácia konkurenčnej aplikácie popri aplikácii Google Search, Komisia v medzistupni svojej analýzy v odôvodnení 1253 napadnutého rozhodnutia dospela k záveru, že konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google by nemohol kompenzovať DPP na základe portfólia. V tomto kontexte je preto dôležité zaoberať sa otázkou zohľadnenia viacerých výkladov DDMA pri vykonávaní testu AEC.
Neistota alebo pochybnosť, ktorá sa tak ako v prejednávanej veci týka rozsahu zmluvného záväzku, musí byť v rámci vyšetrovania na účely presadzovania práva, ktoré môže viesť k uloženiu pokuty, v prospech dotknutého podniku, pokiaľ tento podnik nemá znášať bremeno takejto pochybnosti (pozri v tomto zmysle rozsudok z 22. novembra 2012, E.ON Energie/Komisia,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, body
a
).
Komisia preto mohla na účely vykonania testu AEC vychádzať len z predpokladu, v ktorom dosiahnuteľný podiel zahŕňa súčasne podiel vyplývajúci z predinštalácie konkurenčnej aplikácie popri aplikácii Google Search a podiel vyplývajúci z predvoleného nastavenia konkurenčnej služby všeobecného vyhľadávania v mobilnom internetovom prehliadači inom ako Chrome.
V druhom rade Google vytýka Komisii, že podhodnotila dosiahnuteľný podiel vyhľadávacích dopytov na mobilných zariadeniach, ktorý by mohol získať hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent. Podľa spoločnosti Google by takýto konkurent mohol získať viac ako 12 % vyhľadávacích dopytov, ktoré používatelia uskutočňujú prostredníctvom vyhľadávača Google Search.
Na úvod treba pripomenúť, že dosiahnuteľný podiel vyhľadávacích dopytov na úrovni 12 % zodpovedá, ako vyplýva z odôvodnenia 1234 napadnutého rozhodnutia, podielu, ktorý dosiahli všetky konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania, pokiaľ ide o všeobecné vyhľadávacie dopyty uskutočnené na PC v EHP. Komisia totiž preniesla dosiahnutý podiel všeobecných vyhľadávacích dopytov na PC na dosiahnuteľný podiel všeobecných vyhľadávacích dopytov na mobilných zariadeniach. Na základe tohto podielu Komisia určila maximálny podiel všeobecných vyhľadávacích dopytov, ktoré by konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania mohla pre seba nanajvýš získať, keby bola jej aplikácia predinštalovaná popri aplikácii Google Search.
Na podporu svojich tvrdení Google po prvé zdôrazňuje, že podiel všeobecných vyhľadávacích dopytov, ktorý dosiahli všetky konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania na PC, je minimálny. Podľa spoločnosti Google to znamená, že konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania nie sú hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnymi konkurentmi. Poukazuje tiež na to, že na vnútroštátnych trhoch, kde majú konkurenčné služby významné pokrytie, ako napríklad Seznam v Českej republike, je dosiahnutý podiel vyšší. Po druhé Komisia nevzala do úvahy skutočnosť, že počas posudzovaného obdobia bol vyhľadávač Bing nastavený ako predvolený na takmer všetkých PC.
V tejto súvislosti na jednej strane tvrdenie týkajúce sa predvoleného nastavenia vyhľadávača Bing na takmer všetkých PC nemôže uspieť. Komisia totiž zdôrazňuje, pričom Google toto jej vyjadrenie nespochybňuje, že počas posudzovaného obdobia, t. j. obdobia rokov 2011 až 2014, Bing nebol nastavený ako predvolený na všetkých PC. Spoločnosť Microsoft bola počas tohto obdobia povinná ponechať výber na používateľoch.
Na druhej strane Google tvrdí, že Komisia pri použití dosiahnuteľného podielu vyhľadávacích dopytov na úrovni 12 % nevychádzala z podielu, ktorý mohol dosiahnuť konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google. Komisia naproti tomu použila podiel, ktorý skutočne získali všetky konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania na PC, ktoré boli potenciálne menej efektívne. Táto chyba spôsobuje neplatnosť celého testu AEC, ktorý Komisia vykonala.
Vymedzenie dosiahnuteľného podielu vyhľadávacích dopytov je pritom, ako Google správne zdôrazňuje, založené na chybnom odôvodnení a nesprávnom poňatí testu AEC.
Po prvé, skutočnosť, že Komisia sa rozhodla použiť ako premisu vo svojom odôvodnení podiel všeobecných vyhľadávacích dopytov, ktorý skutočne získali všetky konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania na PC, neumožňuje s dostatočnou istotou tvrdiť, že hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent by mohol získať na mobilných zariadeniach len rovnaký podiel. Skutočne získané podiely na PC nemohli byť v prejednávanej veci rozumne zohľadnené ako základ testu AEC, ktorého cieľom je overiť dosiahnuteľný podiel všeobecných vyhľadávacích dopytov, ktorý by konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google mohol získať na mobilných zariadeniach.
Po druhé v prípade niektorých vnútroštátnych trhov so službami všeobecného vyhľadávania, najmä v Českej republike, sa podiel, ktorý dosiahli niektorí konkurenti, ako napríklad Seznam, ukazuje byť oveľa vyšší ako podiel, ktorý Komisia použila v napadnutom rozhodnutí. Google totiž zdôrazňuje, pričom Komisia toto jej vyjadrenie nespochybňuje, že služba Seznam získala počas obdobia porušovania až 26 % všeobecných vyhľadávacích dopytov na PC.
Ani skutočnosť, že v dosiahnuteľnom podiele vyhľadávacích dopytov na úrovni 12 % je zohľadnený podiel, ktorý Seznam dosiahla v Českej republike, neumožňuje domnievať sa, že hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent by nemohol, rovnako ako Seznam v Českej republike, získať väčší podiel vyhľadávacích dopytov v EHP. Práve samotná skutočnosť, že Google čelí na niektorých vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania väčšej konkurencii, môže vyvolávať pochybnosti o správnosti takéhoto percentuálneho podielu.
Po tretie ani skutočnosť, že samotná Google mohla využívať výhody spojené s jej trhovou silou na zlepšovanie a ponúkanie precíznej služby, neumožňuje s istotou vylúčiť, že konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny, najmä z hľadiska kvality služieb a inovácií, môže získať podiel vyhľadávacích dopytov vyšší ako 12 %.
Komisia sa preto tiež dopustila pochybenia, keď vychádzala z predpokladu, že konkurent hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google by na mobilných zariadeniach mohol získať len 12 % vyhľadávacích dopytov uskutočňovaných používateľmi služby Google Search.
iv)

O rozsahu predinštalácie aplikácie hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta
Google tvrdí, že Komisia v odôvodnení 1244 napadnutého rozhodnutia neodôvodnila, prečo by konkurenčná aplikácia služby všeobecného vyhľadávania mohla byť predinštalovaná len na obmedzenom počte mobilných zariadení. Podľa spoločnosti Google odkaz na časť napadnutého rozhodnutia týkajúcu sa DDMA nemôže byť postačujúci a je v rozpore s odôvodnením 1208 napadnutého rozhodnutia, v ktorom Komisia zdôrazňuje, že v prípade neexistencie DPP na základe portfólia by OEM a PMS mali obchodný záujem na predinštalovaní viacerých aplikácií na všeobecné vyhľadávanie.
V tejto súvislosti treba uviesť, že v odôvodnení 1244 napadnutého rozhodnutia Komisia odôvodňuje tvrdenie, že je nepravdepodobné, že by konkurent dosiahol predinštaláciu svojej aplikácie na celom portfóliu mobilných zariadení OEM alebo PMS patriacich do pôsobnosti DPP na základe portfólia, odkazom na odôvodnenia 824 až 832 napadnutého rozhodnutia.
Odôvodnenia 824 až 832 napadnutého rozhodnutia sa týkajú posúdenia protisúťažnej povahy DDMA. Komisia v nich uvádza, že hoci DDMA teoreticky nebránili OEM a PMS v predinštalácii konkurenčných aplikácií služby všeobecného vyhľadávania, v praxi sa OEM zdráhali predinštalovať viacero aplikácií služby všeobecného vyhľadávania.
Odkaz na dôvody týkajúce sa posúdenia nekalej povahy DDMA, uvedený v odôvodnení 1244 napadnutého rozhodnutia s cieľom relativizovať schopnosť hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta kompenzovať DPP na základe portfólia, nemôže byť presvedčivý, ako správne zdôrazňuje Google. Kontext konkurenčného posúdenia DDMA sa totiž líši od kontextu posúdenia možnosti konkurenta, ktorý je hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny ako Google a chce získať predinštaláciu svojej aplikácie výmenou za podiel na príjmoch z reklamy, kompenzovať DPP na základe portfólia.
Po prvé na účely preukázania, že predinštaláciou konkurenčných aplikácií nie je možné kompenzovať konkurenčnú výhodu, ktorá spoločnosti Google vyplýva z DDMA, Komisia v odôvodneniach 825 až 832 napadnutého rozhodnutia zdôrazňuje, že OEM a PMS by vzhľadom na trhový podiel spoločnosti Google a jej všadeprítomnosť v prístupových bodoch k službám všeobecného vyhľadávania mohli získať len nízke dodatočné príjmy. Navyše OEM a PMS by čelili vyšším transakčným nákladom a technickým problémom spojeným s kapacitou pamäte, čím by sa zhoršil používateľský zážitok.
Tieto dôvody sú síce relevantné, ak sa zohľadní situácia súčasného konkurenta spoločnosti Google, ktorý sa neusiluje rozdeliť svoje príjmy z reklamy, vôbec však neumožňujú tvrdiť, že hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent, ktorý by sa chcel deliť o svoje príjmy, by nemohol získať predinštaláciu svojej aplikácie na celom portfóliu mobilných zariadení dotknutých OEM a PMS.
Takáto spoločná predinštalácia by mohla zvýšiť atraktívnosť inteligentných mobilných zariadení, a preto by bola v záujme OEM a PMS. Vďaka ponuke viacerých aplikácií na všeobecné vyhľadávanie, teda aplikácií spoločnosti Google a hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta, by sa totiž mohol zlepšiť používateľský zážitok, čím by sa dotknuté mobilné zariadenia stali ešte atraktívnejšími, ako napokon uznáva aj Komisia v odôvodnení 1213 napadnutého rozhodnutia.
Okrem toho príjmy z DPP na základe portfólia, o ktoré by OEM a PMS prišli v prípade, keby Google Search už nebol výhradne predinštalovanou aplikáciou, by prinajmenšom rovnako efektívny konkurent mohol, ako vyplýva z odôvodnenia 1243 napadnutého rozhodnutia, kompenzovať za predpokladu, že by sa podiel na príjmoch z reklamy vyplácaný prinajmenšom rovnako efektívnym konkurentom vzťahoval na všetky mobilné zariadenia. Komisia okrem toho v odôvodnení 1216 napadnutého rozhodnutia zdôrazňuje, vychádzajúc pritom z vyhlásení spoločnosti Google, že v prípade neexistencie DPP na základe portfólia by OEM a PMS mohli vždy poberať príjmy od spoločnosti Google, čo opäť umožňuje relativizovať tvrdenie, že hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent by mohol získať predinštaláciu svojej aplikácie len na obmedzenom počte mobilných zariadení.
Po druhé Komisia v odôvodneniach 830 až 832 napadnutého rozhodnutia poukazuje na to, že DDMA zakazujú OEM a PMS predinštalovať výhradne konkurenčnú aplikáciu služby všeobecného vyhľadávania, respektíve zakazujú PMS požadovať od OEM výhradnú predinštaláciu takejto aplikácie.
V prípade hypotézy uvedenej v odôvodnení 1244 napadnutého rozhodnutia ide pritom o predinštaláciu popri aplikácii Google Search a nie bez tejto aplikácie. Zistenie Komisie uvedené v odôvodneniach 830 až 832 napadnutého rozhodnutia nie je nijako nápomocné, keďže hypotéza uvedená v súvislosti s kompenzáciou DPP vychádza z predpokladu, že konkurenčná aplikácia je predinštalovaná popri aplikácii Google Search.
Po tretie Komisia sa v odôvodnení 1247 napadnutého rozhodnutia opiera o dva príklady uvedené v odôvodnení 1219, na ktorých znázorňuje, že konkurenti, ktorým sa v praxi podarilo získať predinštaláciu služieb všeobecného vyhľadávania, dokázali pokryť len obmedzený počet mobilných zariadení alebo v každom prípade počet nedostatočný na kompenzovanie DPP na základe portfólia. Google naopak zdôrazňuje, že jeden z príkladov citovaných Komisiou potvrdzuje opačný názor.
V príkladoch, o ktoré sa Komisia opiera, ide pritom o súčasných konkurentov. Navyše Komisia v odôvodnení 1247 napadnutého rozhodnutia neuvádza, či považuje týchto konkurentov za konkurentov, ktorí sú prinajmenšom rovnako efektívni ako Google a usilovali sa rozdeliť svoje príjmy z reklamy.
Po štvrté treba uviesť, že tvrdenie, podľa ktorého konkurenčnú výhodu spoločnosti Google vyplývajúcu z DDMA nemožno vyvážiť správaním OEM a PMS, ktorí sa rozhodnú predinštalovať konkurenčnú aplikáciu, je, ako vyplýva z odôvodnenia 833 napadnutého rozhodnutia, odôvodnené predovšetkým skutočnosťou, že títo OEM a PMS sú tiež viazaní so spoločnosťou Google prostredníctvom DPP na základe portfólia. Scenár skúmaný v prejednávanej veci sa pritom týka hypotetického konkurenta, ktorý ponúka vlastnú dohodu o podiele na príjmoch náhradou za DPP spoločnosti Google
Komisia preto nemôže relativizovať schopnosť hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta kompenzovať DPP na základe portfólia jednoduchým tvrdením, že takýto konkurent by v takej situácii mohol získať predinštaláciu svojej aplikácie len na obmedzenom počte mobilných zariadení OEM alebo PMS.
v)

O časovom uplatnení testu AEC
Google v protiklade k prístupu, ktorý Komisia zvolila v odôvodnení 1249 napadnutého rozhodnutia, tvrdí, že možnosť hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta kompenzovať DPP na základe portfólia by sa mala overiť až od okamihu, keď uvedené dohody nadobudli účinnosť. Komisia v každom prípade neskúma schopnosť novších mobilných zariadení vytvárať vyššie príjmy ako zariadenia, ktoré sú už v obehu. Taktiež nesprávne vylučuje skutočnosť, že príjmy dosahované prostredníctvom starších zariadení časom klesajú, a to len z toho dôvodu, že Google nepredložila dôkaz v tomto zmysle v priebehu správneho konania. Komisia tvrdí, že ani jedna zo skutočností uvádzaných spoločnosťou Google neumožňuje spochybniť napadnuté rozhodnutie.
V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že rovnako ako v prípade niektorých systémov zliav priznaných na základe predaného množstva za referenčné obdobie, v rámci ktorých sa tlak na kupujúceho, aby dosiahol obrat nevyhnutný na získanie uvedených zliav, zvyšuje na konci referenčného obdobia, účinok exkluzivity vyplývajúci z dohody o podiele na príjmoch sa zvyšuje s narastajúcim počtom predaných tovarov, ktoré zahŕňajú služby, z ktorých uvedené príjmy pochádzajú (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. októbra 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, bod
).
V prejednávanej veci pritom Komisia v odôvodnení 1249 napadnutého rozhodnutia správne posúdila protisúťažnú povahu DPP na základe portfólia nie len v okamihu uzatvorenia týchto dohôd, ale aj počas obdobia ich platnosti. Na rozdiel od tvrdenia Google nemožno poprieť, že čím viac sa zvyšoval počet mobilných zariadení v obehu, na ktoré sa vzťahovali DPP na základe portfólia, tým ťažšie bolo v praxi pre konkurenta, hoci aj hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho, dokázať sa im vyrovnať. V prejednávanej veci je to tak preto, lebo príjmy rozdeľované spoločnosťou Google závisia od vyhľadávaní uskutočnených na predaných mobilných zariadeniach.
Komisia sa preto nemohla dopustiť nesprávneho právneho posúdenia tým, že analyzovala schopnosť konkurenta kompenzovať DPP na základe portfólia dynamickým a nie statickým spôsobom.
Na jednej strane však treba uviesť, že úvahy uvedené v odôvodnení 1249 napadnutého rozhodnutia sú čisto teoretické. Komisia v prejednávanej veci nekvantifikuje konkrétny vplyv už predaných zariadení na schopnosť konkurenta hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho ako Google kompenzovať DPP na základe portfólia.
Na druhej strane, hoci takýto údaj mohol byť relevantný na účely relativizovania vplyvu na schopnosť hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta kompenzovať DPP na základe portfólia, ako správne zdôrazňuje Google, Komisia v odôvodnení 1270 napadnutého rozhodnutia odmieta tendenciu novších mobilných zariadení vytvárať vyššie príjmy ako staršie mobilné zariadenia len z toho dôvodu, že Google vo svojej odpovedi na druhý list opisujúci skutkové okolnosti nepredložila dôkazy v tomto zmysle.
Zneužívajúca povaha platieb za exkluzivitu pritom nemôže byť založená na jednoduchej domnienke o zneužívaní, ktorú musí vyvrátiť podnik v dominantnom postavení. Naopak, z judikatúry jasne vyplýva, že v prípade spochybnenia obmedzujúcej povahy cenového postupu je Komisia povinná posúdiť všetky relevantné okolnosti predmetnej praktiky s cieľom analyzovať prirodzenú schopnosť tejto praktiky vylúčiť prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov z trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
V rozsahu, v akom v prejednávanej veci dôkazné bremeno účinku vylúčenia, ktorý mali DPP na základe portfólia na hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta, nespočívalo na spoločnosti Google, ale na Komisii, sa teda Komisia nemohla v odôvodnení 1270 napadnutého rozhodnutia opierať o údajnú nečinnosť spoločnosti Google, aby bez doplnenia analýzy považovala za samozrejmé, že novšie a staršie mobilné zariadenia sú schopné vytvárať rovnaké príjmy zo všeobecného vyhľadávania.
Komisia preto nemohla vykonať primerané posúdenie schopnosti hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta kompenzovať DPP na základe portfólia počas obdobia ich platnosti.
vi)

Záver týkajúci sa riadneho vykonania testu AEC
Z vyššie uvedeného vyplýva, že test AEC, ktorý Komisia vykonala v napadnutom rozhodnutí, vykazuje viacero chýb odôvodnenia. Tieto chyby sa týkajú predovšetkým jedného z predpokladov testu AEC, konkrétne dosiahnuteľného podielu všeobecných vyhľadávacích dopytov, ktorý by hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent mohol získať v prípade, keby bola jeho aplikácia predinštalovaná popri aplikácii Google Search. Ďalej treba uviesť, že Komisia nevyčlenila náklady, ktoré by bolo možné pripísať hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnemu konkurentovi, a rozhodla sa jednoducho len extrapolovať údaje uvedené v dokumente predloženom treťou osobou, ktoré Google spochybnila v priebehu správneho konania. Okrem toho dôvody uvedené v odôvodnení 1244 napadnutého rozhodnutia nijako nepodporujú tvrdenie, že v prípade neexistencie DPP na základe portfólia by hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent pravdepodobne mohol získať predinštaláciu svojej aplikácie len na obmedzenom počte mobilných zariadení. Napokon Komisia nedostatočne posúdila tendenciu mobilných zariadení, ktoré už sú v obehu, vytvárať nižšie príjmy ako novšie mobilné zariadenia.
Tieto štyri konštatovania môžu samy osebe vyvolávať pochybnosť o správnosti výsledku testu AEC, ktorý Komisia vykonala, a v dôsledku toho o údajnom účinku vylúčenia, ktorý mali DPP na základe portfólia na hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta. Test AEC v podobe, v akej ho Komisia vykonala, preto nemôže potvrdiť konštatovanie zneužitia vyplývajúceho z DPP na základe portfólia.
5.

Záver o správnosti dôvodov týkajúcich sa nekalej povahy DPP na základe portfólia
Vzhľadom na rôzne chyby odôvodnenia Komisie nie je možné považovať záver, že DPP na základe portfólia boli nekalé, za dostatočne preukázaný. Uvedené chyby sa totiž týkajú kľúčových aspektov konkurenčnej analýzy DPP na základe portfólia, teda posúdenia ich pokrytia a vykonania testu AEC.
Bez ohľadu na tieto etapy odôvodnenia Komisie sa samotná nekalá povaha DPP na základe portfólia nemôže zakladať na dvojitom konštatovaní obmedzenia inovácií alebo záujmu OEM a PMS na predinštalovaní viacerých aplikácií služieb všeobecného vyhľadávania, ktorý by mali v prípade neexistencie uvedených DPP. Aj keby Google nespochybňovala tieto dva aspekty odôvodnenia Komisie, treba uviesť, že samy osebe nepostačujú na odstránenie pochybnosti vyvolanej chybami, ktorých sa Komisia dopustila v rámci analýzy, vykonanej prostredníctvom testu AEC, pokrytia a schopnosti DPP na základe portfólia vylúčiť hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta.
V dôsledku toho je potrebné zrušiť napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom sa v ňom konštatuje, že DPP na základe portfólia samy osebe predstavujú zneužitie, pričom nie je potrebné preskúmať tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa prístupu používateľov ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania a potreby vykonania kontrafaktuálneho posúdenia.
E.

O štvrtom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení zneužívajúcej povahy podmieňovania udeľovania licencií na Play Store a Google Search dodržiavaním AFZ
1.

Úvodné pripomienky týkajúce sa rozsahu druhého zneužitia identifikovaného v napadnutom rozhodnutí
Vo štvrtom žalobnom dôvode, ktorý je rozdelený na dve časti, Google spochybňuje, že jej praktiku spočívajúcu v podmienení udeľovania licencií na obchod Play Store a aplikáciu Google Search (v rámci DDMA) prijatím AFZ obsiahnutých v DAF je možné kvalifikovať ako zneužitie jej dominantného postavenia na trhoch s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a so službami všeobecného vyhľadávania.
Komisia sa domnieva, že predmetné praktiky majú zneužívajúcu povahu a okrem toho aj, že časť tvrdení, ktoré Google uviedla na podporu štvrtého žalobného dôvodu, je neúčinná. V tejto súvislosti tiež tvrdí, že Google nespochybňuje mnoho dôkazov, na ktorých je napadnuté rozhodnutie založené.
Ako vyplýva zo spisu, Google uložila OEM, ktorí chceli využívať možnosť uvádzať na trh inteligentné mobilné zariadenia s predinštalovaným obchodom Play Store a aplikáciou Google Search, povinnosť uzatvoriť DAF. Podpísanie DDMA bol totiž podmienené uzatvorením DAF.
Treba pripomenúť, že je nesporné, že AFZ vyžadujú dodržiavanie minimálneho štandardu kompatibility pre implementáciu zdrojového kódu OS Android. Tento štandard, ktorý Google definuje v DDK, ktorý je uverejnený na internete, vyžaduje okrem iného, aby inteligentné mobilné zariadenia umožňovali inštaláciu aplikácií, správne nahlasovali veľkosť svojich obrazoviek aplikáciám, implementovali základné bezpečnostné funkcie a zahŕňali kompletnú sadu API pre Android.
AFZ sa uplatňujú na všetky zariadenia uvádzané na trh každým OEM, ktorý uzatvoril DAF, ak tieto zariadenia využívajú OS Android alebo odnož OS Android (teda OS vyvinutý zo zdrojového kódu OS Android). Na preukázanie ich súladu so štandardmi stanovenými v DDK musia zariadenia úspešne prejsť sériou testov kompatibility (ďalej len „CTS“). Balík CTS, ku ktorému Google poskytuje verejný prístup na stránke platformy Android, pozostáva zo série testov umožňujúcich preukázať, že inteligentné mobilné zariadenie využívajúce odnož OS Android spĺňa všetky technické požiadavky na kompatibilitu stanovené v DDK. Je úlohou samotných OEM vykonať CTS na svojich zariadeniach využívajúcich odnož OS Android vrátane zariadení, na ktorých nie sú aplikácie spoločnosti Google predinštalované.
Na základe zaužívanej praxe sa odnože OS Android, ktoré úspešne prejdú CTS, budú ďalej označovať ako „kompatibilné odnože OS Android“. Pokiaľ ide o odnože OS Android, ktoré neboli podrobené týmto testom alebo v týchto testoch neuspeli, teda varianty odvodené od zdrojového kódu OS Android, ktoré v skutočnosti nepreukázali svoju schopnosť uspieť v CTS, tie sa budú ďalej označovať ako „nekompatibilné odnože OS Android“.
Podľa napadnutého rozhodnutia Google od 1. januára 2011 zneužívala svoje dominantné postavenie jednak na celosvetovom trhu, s výnimkou Číny, s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a jednak na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania tým, že podmieňuje udeľovanie licencií na obchod Play Store a aplikáciu Google Search prijatím AFZ. Druhé zneužitie sa údajne začalo 1. januára 2011, teda v deň, keď Google získala dominantné postavenie na uvedených trhoch, a pokračovalo až do dňa prijatia napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie 1187 napadnutého rozhodnutia).
Na úvod treba spresniť, že ako potvrdili hlavní účastníci konania na pojednávaní, DAF sa v napadnutom rozhodnutí považujú za nekalé len v rozsahu, v akom ukladajú OEM povinnosť zabezpečiť súlad s DDK v prípade všetkých zariadení, ktoré uvádzajú na trh a ktorých OS je Android alebo odnož OS Android, vrátane tých, na ktorých nie sú aplikácie spoločnosti Google predinštalované. Inak povedané, DAF sa považujú za nekalé len v rozsahu, v akom zakazujú uvádzanie na trh inteligentných mobilných zariadení, ktorých OS sú nekompatibilné odnože OS Android, a to aj v prípade, ak na týchto zariadeniach nie sú aplikácie spoločnosti Google predinštalované.
Hoci je totiž pravda, že Komisia sa vo všeobecnosti domnievala, že podmienenie udeľovania licencií na Play Store a Google Search dodržiavaním AFZ môže obmedziť hospodársku súťaž (odôvodnenie 1036 napadnutého rozhodnutia), toto posúdenie je predsa len potrebné prepojiť s posúdením, podľa ktorého síce možno pripustiť istú dôvodnosť v prípade inteligentných mobilných zariadení, na ktorých je predinštalovaný balík GMS, to isté však za nijakých okolností nemožno povedať v prípade zariadení využívajúcich odnože OS Android, na ktorých nie sú aplikácie spoločnosti Google nainštalované (odôvodnenie 1173 napadnutého rozhodnutia).
Komisia tak s odkazom na rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), a na podmienky, za akých možno preukázať zneužívajúcu povahu balíka produktov alebo záväzkov, v podstate vytýka spoločnosti Google, že uplatňovala protisúťažnú praktiku, ktorej cieľom bolo pripraviť nekompatibilné odnože OS Android o obchodné odbytiská.
Z toho vyplýva, že tvrdenia predložené spoločnosťou Google a vedľajšími účastníkmi konania, ktorí vstúpili do konania na podporu žalobkýň, ktorých cieľom je preukázať oprávnenosť uplatňovania AFZ na zariadenia s nainštalovaným balíkom GMS, nemôžu v nijakom prípade preukázať, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia druhého zneužitia.
V prvej časti svojho štvrtého žalobného dôvodu Google spochybňuje posúdenia Komisie týkajúce sa obmedzujúcej povahy predmetnej praktiky. V druhej časti uvedeného žalobného dôvodu Google tvrdí, že jej správanie je v každom prípade objektívne odôvodnené.
2.

O prvej časti, ktorá sa týka obmedzenia hospodárskej súťaže
a)

Napadnuté rozhodnutie
Komisia s odkazom na rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), uvádza, že na účely kvalifikovania druhého zneužitia je potrebné preukázať po prvé, že AFZ nesúvisia s licenciami na Play Store a Google Search; po druhé, že Google má dominantné postavenie na trhu s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania; po tretie, že Play Store a Google Search nemožno získať bez súhlasu s AFZ, a po štvrté, že AFZ sú schopné obmedziť hospodársku súťaž (odôvodnenie 1011 a nasl. napadnutého rozhodnutia).
Po posúdení prvých troch kritérií Komisia rozvíja šesť okruhov tvrdení s cieľom preukázať, že AFZ sú spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž: po prvé nekompatibilné odnože OS Android predstavujú pre spoločnosť Google reálnu konkurenčnú hrozbu; po druhé Google vymedzuje AFZ, ktorých obsah tak kontroluje, a účinne dohliada na dodržiavanie ich uplatňovania zo strany OEM; po tretie AFZ bránia vyvíjaniu nekompatibilných odnoží OS Android; po štvrté kompatibilné odnože OS Android nepredstavujú pre spoločnosť Google reálnu konkurenčnú hrozbu; po piate schopnosť AFZ obmedziť hospodársku súťaž je posilnená nedostupnosťou proprietárnych API spoločnosti Google pre vývojárov nekompatibilných odnoží OS Android, čo znižuje záujem vývojárov navrhovať aplikácie, ktoré majú využívať takéto OS, a po šieste správanie spoločnosti Google udržiava a posilňuje jej dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, odrádza od inovácií a má tendenciu priamo alebo nepriamo poškodzovať spotrebiteľov (odôvodnenie 1036 napadnutého rozhodnutia).
b)

Tvrdenia účastníkov konania
1)

Tvrdenia spoločnosti Google
Na podporu prvej časti štvrtého žalobného dôvodu Google tvrdí, že AFZ neobmedzujú konkurencieschopnosť jednotlivých variantov OS Android, ale naopak ju zvyšujú tým, že zachovávajú minimálny štandard kompatibility, ktorý je zárukou správneho fungovania aplikácií vo všetkých týchto variantoch. Nekompatibilné odnože OS Android, ktoré nespĺňajú tento štandard, nemajú nijaký význam a ohrozujú celý „ekosystém Android“.
Po prvé Google tvrdí, že dodržiavanie technických štandardov DDK je nevyhnutné jednak na zabezpečenie správneho fungovania inteligentných mobilných zariadení, ktorých OS je Android alebo odnož OS Android, a jednak na umožnenie kompatibility týchto zariadení medzi sebou navzájom a s aplikáciami vyvinutými pre Android (ďalej len „interoperabilita“). Naopak, preukázaná nekompatibilita znižuje atraktívnosť OS a odnoží OS Android pre používateľov a vývojárov aplikácií. AFZ teda umožňujú OEM využívať veľkú flexibilitu otvoreného modelu OS Android a zároveň chrániť životaschopnosť a kvalitu tohto OS a odnoží OS Android proti nesprávnemu fungovaniu v dôsledku nekompatibility. Google tvrdí, že cieľom AFZ je vyvodiť dôsledky z minulých skúseností a zániku iných otvorených ekosystémov, ako boli napríklad Symbian a Unix. AFZ preto vzhľadom na to, že sú nevyhnutné na ochranu „ekosystému Android“, neobmedzujú hospodársku súťaž.
Po druhé Google tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí nie sú uvedené konkrétne požiadavky AFZ, ktoré majú obmedzovať hospodársku súťaž. Nekonkretizuje sa v ňom ani, ktorý parameter hospodárskej súťaže by mohol byť dotknutý. Zmluvné strany AFZ sa len zaväzujú zabezpečiť, že ich odnože OS Android budú spĺňať požiadavky na kompatibilitu stanovené v DDK. AFZ tak ponechávajú OEM možnosť súťažiť so svojimi odnožami OS Android vo všetkých možných parametroch hospodárskej súťaže vrátane ceny, kvality a inovácií. Môžu prichádzať s inováciami zdrojového kódu OS Android, vyvíjať nové funkcie a pridávať API. AFZ nebránia poskytovateľom OS ani OEM, ktorí uzatvorili DAF, ponúkať konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania. Kompatibilné odnože OS Android totiž nie sú menej vhodné na poskytovanie konkurenčných služieb vyhľadávania ako nekompatibilné odnože.
Po tretie Google tiež tvrdí, že DAF tým, že zaručujú vývoj a údržbu platformy Android, rozšírili príležitosti pre konkurentov tým, že ich ušetrili zvýšených nákladov na vývoj, ktoré by im vznikli z dodatočných testov vyžadovaných v prípade fragmentovanej platformy, čím by sa následne zvýšili aj náklady pre používateľov. Napríklad požiadavka, aby všetky API Android boli nainštalované na zariadení vyvinutom špeciálne na používanie OS Android alebo odnože OS Android, je výhodou, nie obmedzením. Každé zariadenie má totiž okamžitý prístup k širokej škále aplikácií navrhnutých pre všetky kompatibilné OS. Ostatné technické požiadavky DDK sledujú dosiahnutie rovnakého výsledku. Všetky dotknuté hospodárske subjekty sa tak môžu vyhnúť potrebe vybudovať svoj vlastný „ekosystém“ od nuly.
Po štvrté Google uvádza, že tvrdenie, že AFZ obmedzujú hospodársku súťaž, je založené na nejasných a nesprávnych tvrdeniach, ktoré navyše nijako nesúvisia s AFZ. Google v tejto súvislosti poukazuje najmä na konkurenčnú hrozbu, ktorú údajne predstavujú nekompatibilné odnože OS Android, na ťažkosti, s ktorými sa stretávajú niektoré nekompatibilné odnože OS Android, ako napríklad Fire OS spoločnosti Amazon a OS Aliyun spoločnosti Alibaba, ako aj na tvrdenie týkajúce sa žiaducej povahy určitej nekompatibility, o ktorej údajne svedčí rozhodnutie spoločnosti Google ukončiť kompatibilitu s platformou Java. Podľa Google možno neúspech nekompatibilných odnoží OS Android pripísať ich vnútorným nedostatkom a nie DAF.
Po piate tvrdenie, že Google by „v zásade“ mohla meniť požiadavky DDK tak, aby boli v budúcnosti prísnejšie, je špekulatívne a nemožno ho kvalifikovať ako porušenie. Google nikdy nevyužila svoju obmedzenú kontrolu nad platformou na obmedzenie hospodárskej súťaže a nie je dôvod domnievať sa, že by ju k tomu mohlo niečo viesť. Pripomína, že DAF stanovujú aj možnosť udeliť výnimky z požiadaviek na kompatibilitu.
A napokon po šieste Google tvrdí, že v rozpore s tým, čo je uvedené v napadnutom rozhodnutí, AFZ neposilnili jej postavenie na trhu so službami všeobecného vyhľadávania. Konkurenčné služby by totiž mohli rovnako dobre používať ako distribučný kanál kompatibilné alebo nekompatibilné odnože OS Android. AFZ nebránia vývojárom OS alebo OEM uvádzať na trh zariadenia, na ktorých je predinštalovaná konkurenčná služba všeobecného vyhľadávania. Okrem toho Komisia v napadnutom rozhodnutí nevysvetlila, prečo usudzuje, že nekompatibilné odnože OS Android poskytujú lepší distribučný kanál pre služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce službe Google Search. Obchodné vyhliadky nekompatibilných odnoží OS Android, ktoré sú menšie ako obchodné vyhliadky kompatibilných odnoží, spôsobujú, že sú menej vhodnými distribučnými kanálmi. Príklady predinštalácie vyhľadávača Bing spoločnosťami Amazon a Nokia na nekompatibilných odnožiach OS Android sú irelevantné.
Vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na podporu spoločnosti Google, uvádzajú na podporu tejto argumentácie okrem iného tieto tvrdenia:
–
ADA tvrdí, že Komisia mala preskúmať DAF z hľadiska interakcií medzi OS a aplikáciami; v tomto kontexte nekompatibilné odnože nepredstavujú reálnu konkurenčnú hrozbu vzhľadom na náklady na prenos a nevýhody spojené s nekompatibilitou; bez proprietárnych API spoločnosti Google by totiž aplikácie nefungovali správne a oprava takýchto porúch by viedla k dodatočným vysokým nákladom; táto nekompatibilita teda predstavuje nevýhodu pre vývojárov a ťažkosti pre používateľov; neexistuje teda realistická alternatíva k DAF,
–
CCIA tvrdí, že Komisia mala hľadať realistický kontrafaktuálny scenár, čo by stačilo na preukázanie, že DAF v rozpore s vyjadrením uvedeným v napadnutom rozhodnutí v skutočnosti rozšírili možnosti pre hospodársku súťaž,
–
Gigaset a HMD tvrdia, že DAF podporovali hospodársku súťaž tým, že chránili životaschopnosť platformy Android vo vzťahu k iným alternatívnym modelom; to prinášalo prospech vývojárom aplikácií, OEM a spotrebiteľom; rozsah pôsobnosti DDK je úplne jednoznačný; nesprávne fungovanie spôsobené nekompatibilnými odnožami má negatívny vplyv na všetky zúčastnené strany,
–
Opera tvrdí, že obchodný model platformy Android bol pre ňu výhodný, keďže jej poskytoval spoľahlivú platformu, ktorá mu umožňuje získať prístup k mnohým potenciálnym používateľom; tento model je výhodnejší pre hospodársku súťaž ako akýkoľvek iný model.
2)

Tvrdenia Komisie
Komisia v podstate odkazuje na obsah napadnutého rozhodnutia. Interné dokumenty a komunikácia spoločnosti Google s OEM totiž preukazujú, že táto spoločnosť si želala, aby DAF bránili OEM, ktorí chceli predávať zariadenia s predinštalovaným obchodom Play Store a aplikáciou Google Search, predávať aj zariadenia využívajúce nekompatibilné odnože OS Android. DAF tiež obmedzujú hospodársku súťaž v oblasti služieb všeobecného vyhľadávania tým, že bránia partnerom a konkurentom spoločnosti Google vyvíjať nekompatibilné odnože OS Android mimo dosahu kontroly spoločnosti Google, do ktorých by OEM mohli predinštalovať a nastaviť ako predvolené konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania.
Po prvé podľa Komisie je teda cieľom DAF zabrániť jednak vývoju nekompatibilných odnoží OS Android tak vývojármi OS, ako aj OEM, a jednak predaju zariadení využívajúcich takéto odnože. Takýto cieľ postačuje na to, aby sa stratégia spoločnosti Google kvalifikovala ako stratégia zameraná na vylúčenie nekompatibilných odnoží OS Android z trhu. Po druhé nekompatibilné odnože OS Android predstavujú pre spoločnosť Google reálnejšiu konkurenčnú hrozbu ako kompatibilné odnože OS Android. Po tretie existencia iných licencovateľných OS ako Android nemôže oslabiť účinky vylúčenia spojené s DAF. Po štvrté Komisia pripomína, že niektorí OEM chceli predávať zariadenia využívajúce nekompatibilné odnože OS Android. Vo všetkých týchto prípadoch by však DAF bránili dotknutým OEM a vývojárom vyhovieť takejto požiadavke.
Vedľajší účastníci konania, ktorí vstúpili do konania na podporu Komisie, uvádzajú okrem iného tieto tvrdenia:
–
VDZ tvrdí, že hospodárska súťaž zo strany nekompatibilných odnoží OS Android zvyšuje rozmanitosť a znižuje cenu zariadení, pričom zároveň podporuje inovácie; AFZ idú teda nad rámec toho, čo je nevyhnutné,
–
FairSearch tvrdí, že AFZ boli koncipované s cieľom vylúčiť hospodársku súťaž medzi softvérmi s otvoreným zdrojovým kódom a že Google má pri výklade pojmu „fragmentácia“ diskrečnú právomoc, čo jej umožňuje upevňovať svoju trhovú silu; AFZ teda nie sú odôvodnené ani primerané,
–
Seznam poukazuje na to, že je nútená využívať obchod Play Store, lebo je nemožné presvedčiť vývojárov, aby vytvorili jej vlastný obchod s aplikáciami pre tak malý trh, akým je Česká republika; AFZ ju pripravujú o akúkoľvek možnosť, ktorá by mala obchodný význam, a bránia hospodárskej súťaži na základe kvality na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania,
–
Qwant tvrdí, že odkedy bolo prijaté napadnuté rozhodnutie, ponuky nekompatibilných odnoží OS Android zo strany OEM sa stali konkurencieschopnými, čoho názorným príkladom je Fairphone; DAF tým, že bránili vývoju nekompatibilných odnoží OS Android, pripravili vyhľadávače konkurujúce vyhľadávaču Google Search o distribučné platformy.
c)

Posúdenie Všeobecným súdom
Ako bolo práve pripomenuté, Komisia vytýka spoločnosti Google, že podmieňuje udeľovanie licencií na Play Store a Google Search súborom záväzkov obmedzujúcich slobodnú možnosť OEM, ktorí chcú získať tieto licencie, a to tým, že im zakazujú uvádzať na trh akékoľvek iné zariadenie využívajúce nekompatibilnú odnož OS Android. Toto obmedzenie vyplýva z DAF a v rozsahu, v akom sa vzťahuje na inteligentné mobilné zariadenia, na ktorých nie sú predinštalované aplikácie spoločnosti Google, je jediným záväzkom, ktorý sa v napadnutom rozhodnutí považuje za zneužitie. Komisia totiž nespochybňuje právo spoločnosti Google stanoviť požiadavky na kompatibilitu vzťahujúce sa na zariadenia, na ktorých sú nainštalované jej aplikácie. Naproti tomu za zneužívajúcu považuje praktiku spoločnosti Google, ktorá bráni vývoju zariadení využívajúcich nekompatibilnú odnož OS Android a ich prítomnosti na trhu. Je teda potrebné preskúmať, či sa Komisii podarilo preukázať, že Google uplatňovala praktiku zameranú na vylúčenie nekompatibilných odnoží OS Android z trhu, ako to konštatuje v napadnutom rozhodnutí, a či je možné túto praktiku kvalifikovať ako protisúťažnú v zmysle článku 102 ZFEÚ.
Podľa článku 102 druhého odseku písm. b) ZFEÚ zneužívajúce praktiky, ktoré môžu predstavovať zneužitie dominantného postavenia, zahŕňajú najmä obmedzovanie výroby, odbytu alebo technického rozvoja na úkor spotrebiteľov. Na účely posúdenia, či druhý typ správania spoločnosti Google kvalifikovaného v napadnutom rozhodnutí ako zneužitie predstavuje takúto zneužívajúcu praktiku, je potrebné overiť najprv, či Komisia preukázala jeho existenciu, a potom, či preukázala, že táto praktika bola schopná obmedziť hospodársku súťaž.
1)

O existencii praktiky
Pokiaľ ide o existenciu predmetnej praktiky, účastníci konania nespochybňujú zákaz uložený zmluvným stranám DAF uvádzať na trh zariadenia využívajúce nekompatibilné odnože OS Android. Jej existencia okrem toho vyplýva aj z písomností v spise.
Po prvé existenciu tejto praktiky potvrdzujú odpovede spoločnosti Google na písomné otázky, ktoré jej položil Všeobecný súd, v ktorých pripomína, že jej rozhodnutie zaviesť AFZ siaha do obdobia počiatkov OS Android. Uvádza, že sa rozhodla udržiavať obchodné vzťahy len s podnikmi, ktoré budú súhlasiť s tým, že neohrozia OS Android. Podľa nej je tento cieľ možné dosiahnuť len obmedzením všetkých možných zdrojov nekompatibility, a najmä obmedzením vyvíjania nekompatibilných odnoží OS Android. Tieto odnože tým, že vytvárajú riziko nesprávneho fungovania aplikácií, predstavujú hrozbu pre jej dobrú povesť a nevýhodu tak z hľadiska vývojárov, ako aj z hľadiska spotrebiteľov. Treba teda konštatovať, že Google uznáva, že od začiatku zavádzala AFZ s cieľom zabrániť vyvíjaniu nekompatibilných odnoží OS Android.
Po druhé Google nespochybňuje existenciu siedmich príkladov uvedených v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorých aktívne zasahovala, aby pripomínala OEM, ktorí začali uvádzať na trh zariadenia s nekompatibilnými odnožami OS Android, ich zmluvné záväzky, alebo aby vyvíjala tlak na vývojárov s cieľom odradiť ich od vytvárania aplikácií pre nekompatibilné odnože OS Android (odôvodnenia 1051 až 1059 napadnutého rozhodnutia). Hoci Google v priebehu správneho konania tvrdila, že cieľom jej zásahov bolo odstrániť hardvérové nedostatky, nepredložila nijaký dôkaz na podporu svojich tvrdení. Naopak, z e‑mailov ktoré Google v tom čase zaslala dotknutým podnikom, vyplýva, že jej zásahy boli motivované želaním zabrániť vyvíjaniu nekompatibilných odnoží OS Android a nie nutnosťou vyriešiť technické ťažkosti spojené so samotnými zariadeniami.
Po tretie pripomienky, ktoré Komisii predložil istý podnik vypočúvaný v priebehu správneho konania, preukazujú, že Google sama dohliadala na dodržiavanie DAF zo strany OEM, a to tak, že sporadicky nakupovala od PMS a takto zakúpené zariadenia podrobovala CTS (odôvodnenie 1061 napadnutého rozhodnutia).
Je teda potrebné sa domnievať, že vecná existencia praktiky, ktorú Komisia kvalifikovala ako druhé zneužitie a ktorú Google priznáva, je preukázaná. Z uvedeného je tiež zrejmé, že uvedená praktika sa skutočne uplatňovala, a to už od počiatkov OS Android.
Je preto potrebné overiť, či táto praktika zameraná na obmedzenie vývoja nekompatibilných odnoží OS Android predstavuje zneužitie dominantného postavenia v zmysle článku 102 ZFEÚ. Na tento účel je potrebné preskúmať dôvody, na základe ktorých Komisia v napadnutom rozhodnutí usúdila, že toto vylúčenie z trhu obmedzilo hospodársku súťaž, alebo prinajmenšom bolo schopné tak urobiť, ako aj tvrdenia, ktorými Google spochybňuje tieto posúdenia.
2)

O protisúťažnej povahe praktiky
Pokiaľ ide o protisúťažnú povahu predmetnej praktiky, podľa napadnutého rozhodnutia Google sledovala protisúťažné ciele a jej správanie malo skutočne obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž. Je teda potrebné preskúmať tieto posúdenia.
i)

O protisúťažnej povahe sledovaných cieľov
Z interných dokumentov spomenutých v napadnutom rozhodnutí vyplýva, že AFZ boli koncipované najmä s cieľom zabrániť akémukoľvek vyvíjaniu zdrojového kódu OS Android, ktorý nebol schválený spoločnosťou Google, tým, že pripravila vývojárov nekompatibilných odnoží OS Android o obchodné odbytiská. Tento cieľ napokon potvrdzujú aj tvrdenia, ktoré Google uviedla v rámci prvej časti štvrtého žalobného dôvodu.
Po prvé z interných e‑mailov citovaných v napadnutom rozhodnutí totiž vyplýva, že stratégia zameraná na zabránenie vyvíjania nekompatibilných odnoží OS Android bola zavedená už od začiatku, a to s cieľom zabrániť partnerom a konkurentom spoločnosti Google vyvíjať autonómne verzie OS Android. Ako vyplýva z interných emailov a informácií uverejnených na internetovej stránke platformy Android, Google mala už od začiatku v úmysle obmedziť prístup k „ekosystému“ len na kompatibilné odnože OS Android a zakázať zúčastneným podnikom uvádzať na trh zariadenia využívajúce nekompatibilné odnože OS Android (odôvodnenia 159 a 160 napadnutého rozhodnutia).
Po druhé tvrdenia, ktoré Google uviedla v rámci prvej časti tohto žalobného dôvodu s cieľom spochybniť protisúťažnú povahu predmetnej praktiky, sú založené na údajnej nutnosti chrániť „ekosystém Android“ pred fragmentáciou vyplývajúcou z povahy takzvaných „open source“ modelov licencií. Táto údajná nutnosť predstavuje okolnosť, ktorá bráni možnosti kvalifikovať jej správanie ako zneužívajúce, keďže výhody v prospech hospodárskej súťaže vyplývajúce z obmedzenia fragmentácie „ekosystému Android“ výrazne prevyšujú protisúťažné účinky vylúčenia nekompatibilných odnoží OS Android z trhu. Podľa Google pritom toto riziko fragmentácie vyplýva zo samotnej prítomnosti nekompatibilných odnoží OS Android na trhu, ktoré vzhľadom na svoju nekompatibilitu môžu narúšať interoperabilitu, teda schopnosť zabezpečiť fungovanie všetkých aplikácií navrhnutých pre OS Android na všetkých zariadeniach, ktoré používajú Android alebo akúkoľvek odnož OS Android ako OS. Google teda uznáva, že potreba bojovať proti takejto hrozbe ju viedla k tomu, aby bránila vyvíjaniu nekompatibilných odnoží.
V tejto súvislosti Google uvádza, že samotné trhové stimuly by nemohli priniesť požadovaný výsledok, keďže vývojári a OEM by v prípade neexistencie DAF nemali dostatočný záujem sami dbať na odstránenie akéhokoľvek rizika nekompatibility. Google tak tvrdí, že zákaz uvádzania na trh nekompatibilných odnoží OS Android obsiahnutý v DAF bol teda nevyhnutný. Pokiaľ ide o otázku, či riziko fragmentácie, na ktoré poukazuje Google, môže objektívne odôvodniť toto správanie, táto otázka bude preskúmaná v rámci druhej časti tohto žalobného dôvodu.
Je teda potrebné konštatovať, že zo samotných vyhlásení spoločnosti Google, ktoré sú potvrdené písomnosťami v spise, vyplýva, že praktika, ktorá bola v napadnutom rozhodnutí kvalifikovaná ako zneužívajúca, bola vedome uplatňovaná s cieľom obmedziť prístup nekompatibilných odnoží OS Android na trh.
ii)

O obmedzení hospodárskej súťaže
Je preto potrebné preskúmať, či Google oprávnene tvrdí, že Komisia v napadnutom rozhodnutí dostatočne nepreukázala, že predmetná praktika bola schopná obmedziť hospodársku súťaž. V tejto súvislosti skutočnosti, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí na preukázanie schopnosti druhého zneužitia obmedziť hospodársku súťaž, ktorú Google spochybňuje, možno rozdeliť do troch hlavných dôvodov. Po prvé nekompatibilné odnože OS Android sú reálnejšími konkurentmi spoločnosti Google ako kompatibilné odnože OS Android. Po druhé toto druhé zneužitie umožnilo spoločnosti Google skutočne vylúčiť nekompatibilné odnože OS Android z trhu. Po tretie a napokon toto vylúčenie je škodlivé pre hospodársku súťaž, lebo má za následok posilnenie dominantného postavenia spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania a potláča inovácie.
–
O potenciálnej hrozbe, ktorú predstavujú nekompatibilné odnože
Podľa Komisie nekompatibilné odnože OS Android predstavujú pre Google konkurenčnú hrozbu, ktorá je nielen reálna, ale dokonca väčšia ako konkurenčná hrozba, ktorú predstavujú kompatibilné odnože OS Android, a konkurenčná hrozba, ktorú by mohli predstavovať rôzne OS, ako napríklad Windows Mobile alebo Linux. V tejto súvislosti sa účastníci konania nezhodujú jednak v otázke, do akej miery by aplikácie navrhnuté pre OS Android mohli správne fungovať na nekompatibilných odnožiach OS Android, a jednak v otázke nákladov spojených s úpravou týchto aplikácií na nekompatibilné odnože OS Android, pričom Komisia zastáva názor, že tieto náklady sú nižšie, ak ide o prenos aplikácie navrhnutej pre OS Android do nekompatibilnej odnože OS Android, než náklady, ktoré by bolo potrebné vynaložiť na prenos tejto aplikácie do iných OS.
V tejto súvislosti z písomností v spise jednoznačne vyplýva, že nekompatibilné odnože OS Android, rovnako ako OS Android a kompatibilné odnože OS Android, sú licencovateľné OS. Okrem toho z preskúmania prvého žalobného dôvodu vyplýva, že licencovateľné OS predstavujú relevantný trh pre posúdenie konkurenčných vzťahov. Nekompatibilné odnože OS Android preto môžu konkurovať spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS. Otázka, ktorá je predmetom diskusie medzi účastníkmi konania, do akej miery je relatívny konkurenčný tlak vyvíjaný kompatibilnými odnožami OS Android a inými licencovateľnými OS viac alebo menej významný v porovnaní s konkurenčným tlakom vyvíjaným na spoločnosť Google nekompatibilnými odnožami OS Android, je preto irelevantná. Na to, aby bolo možné kvalifikovať obmedzenie hospodárskej súťaže, totiž stačí preukázať, že nekompatibilné odnože OS Android by boli konkurentmi OS Android na trhu s licencovateľnými OS, čo Google nespochybňuje.
Podobne tak otázka, či náklady na prenos aplikácií do nekompatibilných odnoží OS Android, teda výdavky na vývoj, ktoré by bolo nutné vynaložiť, aby aplikácie navrhnuté pre Android mohli správne fungovať na zariadeniach, ktorých OS je nekompatibilná odnož OS Android, sú nižšie alebo vyššie ako náklady na prenos do iných OS ako Android, je tiež irelevantná. Aj keby sa totiž pripustilo, čo Google nepreukázala, že náklady na prenos aplikácií navrhnutých pre „ekosystém Android“ do nekompatibilných odnoží OS Android sú porovnateľné s nákladmi, ktoré je nutné vynaložiť na prenos do úplne iných OS, teda do OS nevyvinutých zo zdrojového kódu Android, je potrebné sa domnievať, že pokiaľ ide o tieto náklady, konkurenčná hrozba pre spoločnosť Google zo strany nekompatibilných odnoží OS Android nemôže byť menšia ako konkurenčná hrozba, ktorú predstavujú iné licencovateľné OS analyzované v napadnutom rozhodnutí.
Schopnosť nekompatibilných odnoží OS Android vyvíjať konkurenčný tlak na spoločnosť Google nespochybňujú ani tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých neexistuje nijaký obchodný záujem na vyvíjaní nekompatibilných odnoží OS Android, čo vylučuje, že pre ne predstavujú hrozbu. Google totiž v tejto súvislosti uvádza všeobecné a abstraktné tvrdenie, ktoré nie je podložené nijakým presvedčivým dôkazom. Naopak, Seznam vo svojej odpovedi na písomné otázky Všeobecného súdu tvrdí, že sa neúspešne usilovala presvedčiť OEM, ktorí uzatvorili DAF so spoločnosťou Google, aby uvádzali na trh zariadenia využívajúce nekompatibilné odnože OS Android, do ktorých chcela inštalovať svoj vlastný vyhľadávač. Tento príklad potvrdzuje posúdenia obsiahnuté v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorých druhé zneužitie pomohlo spoločnosti Google vyhnúť sa konkurenčnej hrozbe, ktorú pre ňu mohli predstavovať nekompatibilné odnože OS Android, tak na trhu s licencovateľnými OS, ako aj na trhu so službami všeobecného vyhľadávania.
Z uvedeného vyplýva, že Google nepreukázala, že nekompatibilné odnože OS Android by pre ňu v nijakom prípade nemohli predstavovať konkurenčnú hrozbu. Preto je potrebné preskúmať, či DAF skutočne mohli sťažiť vstup týchto konkurentov spoločnosti Google na trh s OS.
–
O skutočnom vylúčení nekompatibilných odnoží OS Android z trhu a o protisúťažných účinkoch tohto vylúčenia
Je nesporné, že počas obdobia porušovania posudzovaného v napadnutom rozhodnutí nijaká nekompatibilná odnož OS Android nebola schopná trvalo existovať na trhu. Účastníci konania sa nezhodujú v otázke výkladu tohto konštatovania, pričom Komisia v napadnutom rozhodnutí usudzuje, že obchodný neúspech v minulosti existujúcich nekompatibilných odnoží OS Android na jednej strane a neexistencia nových nekompatibilných odnoží OS Android vstupujúcich na trh na druhej strane sú výsledkom správania spoločnosti Google. Komisia konkrétne vytýka spoločnosti Google, že všetkým OEM, ktorí chceli mať možnosť inštalovať Play Store a Google Search na zariadenia, ktoré uvádzali na trh, uložila povinnosť uzatvoriť DAF. Google naproti tomu tvrdí, že neúspech nekompatibilných odnoží OS Android je spôsobený ich vnútornými nedostatkami a chýbajúcim obchodným záujmom.
Najprv treba poznamenať, že Google nespochybňuje pripomienky uvedené v oddiele 6.3.1 napadnutého rozhodnutia, ktoré sa týkajú pokrytia DAF. V napadnutom rozhodnutí sa v tejto súvislosti pripomína, že Google uzatvorila DAF alebo podobné dohody asi so stovkou podnikov pôsobiacich na trhu s inteligentnými mobilnými zariadeniami, na všetkých úrovniach výrobného reťazca týchto zariadení. DAF boli okrem iného uzatvorené s 30 najvýznamnejšími OEM z hľadiska ich predaja inteligentných mobilných zariadení (obrázok 7 napadnutého rozhodnutia). Doba trvania týchto dohôd uzatvorených s OEM bola prinajmenšom rovnaká ako doba trvania DDMA, pričom DAF bolo potrebné predĺžiť, ak OEM chceli naďalej využívať DDMA. Treba teda považovať za preukázané, že počas obdobia porušovania najvýznamnejšie hospodárske subjekty, ktoré boli spôsobilé poskytovať vývojárom nekompatibilných odnoží OS Android obchodné odbytisko, tak nemohli robiť z dôvodu, že im v tom bránili DAF.
Ďalej Google spochybňuje výklad Komisie v otázke neúspechu Fire OS, nekompatibilnej odnože OS Android vyvinutej spoločnosťou Amazon a navrhnutej s cieľom vytvoriť „ekosystém“ nezávislý od spoločnosti Google, ale s možnosťou umožniť fungovanie aplikácií navrhnutých pre OS Android. Podľa Google za neúspechom Fire OS stojí viacero faktorov vrátane nedostupnosti obchodu Play Store, čo uznala aj samotná spoločnosť Amazon. V tejto súvislosti treba uviesť, že je bezpochyby nesporné, že Play Store je „must have“ zámerne vyhradený pre účastníkov „ekosystému Android“. Google však nepredložila nijaký dôkaz, ktorý by mohol vyvrátiť konštatovania uvedené v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorých šesť z najvýznamnejších OEM z hľadiska predaja odmietlo uzatvoriť dohody týkajúce sa vývoja zariadení s Fire OS, pričom spoločnosti Amazon argumentovali tým, že by išlo o jasné porušenie DAF (odôvodnenie 1094 napadnutého rozhodnutia). Preto je potrebné domnievať sa, že aj keď obchodný neúspech operačného systému Fire OS mohol byť spôsobený aj inými dôvodmi, ktoré navyše nie sú nezávislé od obchodnej politiky spoločnosti Google, Komisia predsa len preukázala, že DAF pripravila tieto OS o odbytiská, ktorými pre ne mohli byť OEM, ktorí uzatvorili DAF so spoločnosťou Google.
Okrem toho Google nespochybňuje, že aktívne zasahovala s cieľom pripomínať ich zmluvné záväzky viacerým OEM, ktorí zamýšľali uvádzať na trh, v prvom rade v Číne, OS Aliyun, nekompatibilnú odnož OS Android vyvinutú spoločnosťou Alibaba. Z vyhlásení spoločnosti Alibaba, ktoré poskytla v priebehu správneho konania, totiž vyplýva, že zamýšľala uzatvárať dohody o produkcii s cieľom uviesť svoj OS na trh v Číne a potom vo zvyšku sveta vrátane EHP. Z vyhlásení viacerých OEM tiež vyplýva, že Google ich výslovne požiadala, aby pozastavila akékoľvek obchodné rokovania so spoločnosťou Alibaba (odôvodnenia 1054, 1057 a 1069 napadnutého rozhodnutia). Hoci Google považuje svoje zásahy za odôvodnené potrebou chrániť svoju dobrú povesť a želaním neumožniť svojim konkurentom ťažiť z pozitívnych externalít v dôsledku „open source“ povahy licencie na OS Android, nespochybňuje, že zasahovala preto, aby títo OEM dodržiavali svoje záväzky týkajúce sa zákazu poskytovať odbytiská nekompatibilným odnožiam OS Android, ktoré boli obsiahnuté v DAF. Za týchto podmienok Google nemôže dôvodne tvrdiť, že neúspech spoločnosti Alibaba v Číne možno pripísať výlučne hardvérovým nedostatkom a problémom s kvalitou falzifikátov.
Okrem toho treba pripomenúť, že v druhej časti štvrtého žalobného dôvodu Google v reakcii na tvrdenie Komisie uvádza, že keby neexistovali DAF, disciplína na trhu by napriek neexistencii obchodného záujmu na vyvíjaní nekompatibilných odnoží OS Android nebola dostatočná na zabezpečenie neexistencie nekompatibility. Google sa totiž domnieva, že v prípade neexistencie záväzných povinností by subjekty „ekosystému Android“ mali záujem využívať výhody interoperability vyplývajúcej z kompatibility, nie však nevyhnutne aj sami vynakladať výdavky potrebné na odstránenie každej nekompatibility.
Napokon účastníci konania sa nezhodujú ani v otázke dôsledkov, ktoré je potrebné vyvodiť zo skutočnosti, že Google si zachovala vlastnícke práva k API, ako aj k iným programom, ktoré sama vyvinula a ktoré prispievali k fungovaniu aplikácií na zariadeniach tým, že im umožňovali efektívne komunikovať s OS. Hoci sa Komisia v napadnutom rozhodnutí domnieva, že odmietnutie spoločnosti Google poskytnúť svoje API k dispozícii vývojárom nekompatibilných odnoží OS Android prispelo k druhému zneužitiu, ako to potvrdila na pojednávaní, nespochybňuje vlastnícke právo spoločnosti Google k programom, ktoré vyvinula, ako také. Okrem toho treba uviesť, že Google uviedla, pričom jej v tomto ohľade nikto neodporoval, že všetky nasledujúce verzie zdrojového kódu OS Android, ktoré sprístupnila, obsahovali aktualizáciu „základných“ API a že tieto postačovali na to, aby umožnili aplikáciám navrhnutým pre Android fungovať na všetkých kompatibilných úpravách zdrojového kódu.
V prejednávanej veci treba uviesť, že využitie legitímne nadobudnutého vlastníckeho práva podnikom, hoci aj v dominantnom postavení, nemožno ako také považovať za zneužívanie v zmysle článku 102 ZFEÚ. Výkon výlučného práva spojeného s právom duševného vlastníctva je súčasťou výsad majiteľa takéhoto práva, takže výkon tohto práva, aj keby ho vykonal podnik v dominantnom postavení, nemôže sám osebe predstavovať zneužitie tohto práva. Takéto konania však nemožno pripustiť, ak je ich cieľom práve posilnenie dominantného postavenia ich pôvodcu a jeho zneužívanie [pozri rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, body
a
a citovanú judikatúru].
V prejednávanej veci je potrebné zohľadniť vyhlásenia získané od troch podnikov v priebehu správneho konania, podľa ktorých poskytovanie čoraz výkonnejších proprietárnych API len účastníkom „ekosystému Android“ malo tendenciu podnecovať kritickú závislosť vývojárov aplikácií pre Android od týchto API. Náklady na prípadný prenos do nekompatibilných odnoží OS Android sa tak stali ešte viac odrádzajúcimi. Vzhľadom na tieto zistenia sa treba domnievať, že obchodnú politiku, ktorú Google prijala v súvislosti s poskytovaním svojich API, je potrebné zohľadniť ako prvok celkového kontextu pri posúdení účinku, ktorý mali obmedzenia odbytísk zavedené v DAF. Tento účinok je o to dôležitejší, že Google nespochybňuje posúdenia Komisie, podľa ktorých sa technologický rozdiel medzi API spoločnosti Google a základnými verziami zdrojového kódu počas celého obdobia porušovania zväčšoval. Prístup k proprietárnym API spoločnosti Google mal teda pre vývojárov a OEM strategický význam. ADA, vedľajší účastník konania, ktorý vstúpil do konania na podporu spoločnosti Google, tiež potvrdzuje, že bez proprietárnych API spoločnosti Google by aplikácie nefungovali správne a oprava takýchto porúch by viedla k dodatočným vysokým nákladom.
Ako pritom vyplýva z preskúmania druhého žalobného dôvodu, OEM, ktorí chceli mať k dispozícii proprietárne API spoločnosti Google, museli uzatvoriť DDMA, čoho predpokladom bolo prijatie podmienok DAF. Preto je potrebné konštatovať, že politika spoločnosti Google v oblasti vývoja a distribúcie jej API bola podnetom na uzatváranie DAF, ktoré, ako bolo práve konštatované, obmedzovali odbytiská nekompatibilných odnoží OS Android.
Na účely preukázania protisúťažnej povahy tejto vylučujúcej praktiky, ktorá predstavuje druhé zneužitie, Komisia v napadnutom rozhodnutí zdôrazňuje popri prekážke rozvoja skutočných či potenciálnych konkurentov spoločnosti Google na trhu s licencovateľnými OS aj dva hlavné dôsledky. Po prvé druhé zneužitie viedlo k posilneniu dominantného postavenia spoločnosti Google na trhu so službami všeobecného vyhľadávania. Po druhé toto zneužitie potláča inovácie a obmedzuje rozmanitosť ponúk pre spotrebiteľov (odôvodnenia 1139 až 1145 napadnutého rozhodnutia).
Pokiaľ ide o prvý uvedený aspekt, Google spochybňuje, že DAF prispeli k posilneniu jej dominantného postavenia na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania. Na podporu svojho tvrdenia v podstate uvádza, že DAF neobsahovali nijaké ustanovenie, ktoré by OEM zakazovalo inštalovať služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce službe Google Search, a že úspech jej vlastnej služby možno pripísať jej zásluhám.
V tejto súvislosti stačí konštatovať, že Komisia nepovažovala podmienky DAF za nekalé v rozsahu, v akom sa uplatňovali na zariadenia s nainštalovaným balíkom GMS. Naproti tomu Komisia v rámci druhého zneužitia vytýka spoločnosti Google, že konala tak, že pripravila nekompatibilné odnože OS Android o akékoľvek obchodné odbytisko. Pritom je nesporné, že licenčná politika zavedená spoločnosťou Google spočívala vo vyhradení balíka GMS pre kompatibilné odnože OS Android. Inštalácia služby Google Search bola teda vylúčená na zriadeniach s nekompatibilnými odnožami OS Android. Samotná táto okolnosť stačí na preukázanie, že nekompatibilné odnože OS Android mohli predstavovať distribučné kanály pre konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania. Hoci teda DAF nesporne neobsahovali nijaký zákaz predinštalovať služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce službe Google Search, obmedzením odbytísk pre nekompatibilné odnože OS Android predsa len prispeli k tomu, že konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania sa nemohli dostať do situácií, v ktorých by ako výhradne predinštalované služby nevstupovali do priamej konkurencie so službou Google Search na danom zariadení.
Na zariadeniach s nekompatibilnými odnožami OS Android by si totiž služby všeobecného vyhľadávania konkurujúce službe Google Search mohli nárokovať nielen predinštaláciu, ale aj výhradnú inštaláciu. To je napokon podľa spoločnosti Seznam dôvod, prečo navrhla OEM uvádzať na trh zariadenia využívajúce nekompatibilné odnože OS Android, na ktorých by bola nainštalovaná len jej vlastná služba všeobecného vyhľadávania. FairSearch tiež tvrdí, pričom jej nikto zásadne neprotirečí, že sporná praktika sťažila rozvoj a prenikanie na trh služieb všeobecného vyhľadávania, ktoré kladú dôraz na ochranu súkromia používateľov.
Z toho vyplýva, že Google nemôže dôvodne spochybňovať posúdenia, podľa ktorých jej praktika spočívajúca vo vylúčení nekompatibilných odnoží OS Android z trhu prispela k posilneniu jej dominantného postavenia na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania.
Ďalej, pokiaľ ide o potláčanie inovácií, Komisia sa v napadnutom rozhodnutí domnievala, že praktika spočívajúca vo vylúčení nekompatibilných odnoží OS Android z trhu, ktorú zaviedli DAF, tým, že bránila vyvíjaniu rôznych variantov OS, bola prekážkou možných inovácií a pripravila používateľov o funkcie odlišné od tých, ktoré ponúkajú kompatibilné odnože OS Android, alebo o ďalšie doplnkové funkcie. Komisia nebola v tejto súvislosti povinná, v rozpore s tvrdením spoločnosti Google, na účely preukázania dôvodnosti tohto posúdenia presnejšie vymedziť, aké funkcie mohli byť zavedené v prípade neexistencie spornej praktiky. Google totiž nespochybňuje, že predmetné trhy sú charakteristické rýchlymi inováciami, ku ktorým by mohli prispievať odnože s vlastnosťami odlišnými od vlastností kompatibilných odnoží.
Z uvedeného vyplýva, že Komisia dostatočne preukázala, že DAF zakazovali svojim signatárom poskytovať odbytiská nekompatibilným odnožiam OS Android. Táto prekážka priamym konkurentom spoločnosti Google na trhu s OS, ktorej účinky navyše zintenzívňuje politika spoločnosti Google v oblasti uvádzania na trh jej API a iných proprietárnych aplikácií, okrem toho prispela k posilneniu dominantného postavenia spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania a ukázala sa tiež ako škodlivá pre konečných používateľov.
Vzhľadom na to, že Komisia konštatovala, že druhé zneužitie spočíva v uplatňovaní všetkých technických štandardov definovaných v DDK na zariadenia, na ktorých nebol nainštalovaný balík GMS, a vykonala celkovú analýzu účinkov obmedzenia hospodárskej súťaže vyvolaných spornou praktikou, v rozpore s tvrdením spoločnosti Google nebola povinná presne identifikovať štandardy DDK, ktoré stáli za vznikom týchto účinkov. Výhrady adresované spoločnosti Google v napadnutom rozhodnutí sa totiž netýkajú obsahu ňou vymedzených záväzkov v oblasti kompatibility, ale jej praktiky, ktorej cieľom bolo pripraviť nekompatibilné odnože OS Android o obchodné odbytiská.
Keďže na základe uvedených skutočností je možné považovať túto praktiku za preukázanú tak z hľadiska jej existencie, ako aj z hľadiska jej účinkov, nie je potrebné vyjadriť sa v rámci tejto časti k tvrdeniam týkajúcim sa jasnosti AFZ, čisto teoretickej povahy možnosti spoločnosti Google meniť obsah DDK spôsobom narúšajúcim hospodársku súťaž alebo existencie jej úmyslu uviesť druhú zmluvnú stranu do omylu. Cieľom týchto tvrdení je totiž spochybniť ďalšie dôvody uvedené v iných častiach napadnutého rozhodnutia, takže ich preskúmanie nemôže spochybniť predchádzajúce zistenia. Teraz je však potrebné preskúmať objektívne odôvodnenia, ktoré uviedla spoločnosť Google.
3.

O druhej časti, ktorá sa týka existencie objektívnych odôvodnení
a)

Napadnuté rozhodnutie
Komisia sa domnieva, že nijaké z objektívnych odôvodnení uvedených spoločnosťou Google nemožno akceptovať. Spochybňuje argumentáciu, ktorú Google rozvinula v ôsmich bodoch v priebehu správneho konania, a to, že po prvé AFZ sú nevyhnutné na zabezpečenie kompatibility v rámci „ekosystému Android“, keďže obchodné modely vývojárov iných OS viac obmedzujú hospodársku súťaž; po druhé AFZ sú nevyhnutné na zabránenie fragmentácii, ktorá by poškodila celý „ekosystém Android“; po tretie AFZ sú nevyhnutné na ochranu jej dobrej povesti; po štvrté AFZ sú nevyhnutné na zamedzenie tomu, aby vývojári nekompatibilných odnoží OS Android ťažili z nezaslúžených externalít spojených so znížením ich nákladov na vývoj vďaka bezplatnej dostupnosti už fungujúceho zdrojového kódu; po piate AFZ sú nevyhnutné na zamedzenie tomu, aby vývojári nekompatibilných odnoží OS Android ťažili z nezaslúžených externalít vďaka tomu, že im Google poskytne svoju technológiu, najmä prostredníctvom predčasného sprístupnenia zdrojového kódu alebo organizovaním workshopov pre vývojárov; po šieste AFZ boli zavedené predtým, ako získala dominantné postavenie; po siedme AFZ neboli koncipované s cieľom uviesť podniky, ktoré uzatvorili DAF, do omylu z hľadiska ich rozsahu pôsobnosti a po ôsme Komisia nevykonala zváženie protisúťažných a prosúťažných účinkov AFZ (odôvodnenia 1155 až 1183 napadnutého rozhodnutia).
b)

Tvrdenia účastníkov konania
1)

Tvrdenia spoločnosti Google
Na podporu druhej časti štvrtého žalobného dôvodu Google tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí nie je zohľadnená pre hospodársku súťaž prospešná povaha AFZ, ktoré sú nevyhnutné na ochranu integrity a kvality platformy Android proti rizikám spojeným s prípadnou nekompatibilitou.
V prvom rade Google tvrdí, že AFZ sú nevyhnutné na ochranu životaschopnosti a kvality platformy Android proti rizikám vyplývajúcim z nekompatibility. AFZ sú pre vývojárov zárukou, že ich aplikácie budú fungovať na rôznych zariadeniach s OS Android bez zlyhávania. Poskytujú tiež záruku konečným používateľom, že aplikácie vyvinuté pre Android budú fungovať na zariadení s OS Android podľa ich výberu. Podpora kompatibility teda predstavuje konkurenčnú výhodu súčasne pre vývojárov odnoží OS Android, vývojárov aplikácií, OEM aj používateľov. Zachovanie tejto interoperability a ochrana integrity a kvality platformy Android sú legitímne ciele a nemajú protisúťažnú povahu.
V druhom rade Google pripomína, že Android bol zavedený v rámci modelu otvorenej licencie, ktorý poskytuje OEM a vývojárom väčšiu flexibilitu ako modely tzv. „proprietárnych“ licencií, tým, že im umožňuje meniť zdrojový kód a prispôsobovať ho svojim potrebám. Platforma Android, v rámci ktorej existujú súčasne viaceré odnože, sa má teda vyvíjať pluralistickým a diverzifikovaným spôsobom. Vzhľadom na tieto osobitosti je však nevyhnutné zaviesť mechanizmy, ktoré majú zabrániť fragmentácii, ktorá by mohla viesť k deštrukcii platformy Android ako celku. AFZ, ktoré smerujú len k naplneniu tohto cieľa, sú teda odôvodnené, a to aj za predpokladu, že majú protisúťažnú povahu – čo navyše Google spochybňuje v rámci prvej časti tohto žalobného dôvodu.
O nevyhnutnosti AFZ svedčia viaceré faktory. Po prvé minulé skúsenosti s fragmentáciou otvorených platforiem Unix, Symbian a Linux Mobile poukazujú na nenapraviteľné dôsledky šírenia nekompatibility. Po druhé svedectvá mnohých účastníkov „ekosystému Android“ potvrdzujú postoj spoločnosti Google. Viac ako 94 % (35 z 37) zúčastnených strán ekosystému Android, ktoré poskytli meritórne odpovede na otázky Komisie týkajúce sa fragmentácie (vrátane vývojárov aplikácií, OEM, PMS a iných podnikov), uviedlo, že hrozba nekompatibility je zdrojom obáv. Po tretie interné dokumenty spoločnosti Google predložené v priebehu správneho konania potvrdzujú, že jediným dôvodom existencie AFZ bolo zabezpečiť kompatibilitu a zachovať integritu platformy Android.
V treťom rade Google uvádza, že Komisia v napadnutom rozhodnutí poukazuje na to, že AFZ neboli nevyhnutné, lebo vývojári odnoží by sa spontánne vyhýbali nekompatibilite, aby zabezpečili správne fungovanie aplikácií. Podľa názoru spoločnosti Google Komisia nemôže bez toho, aby si protirečila, na jednej strane kritizovať AFZ z dôvodu, že bránia vyvíjaniu nekompatibilných odnoží OS Android, a súčasne na druhej strane tvrdiť, že vývojári by minimalizovali nekompatibilitu bez ohľadu na existenciu AFZ. Google sa domnieva, že vývojári by mohli zabezpečiť kompatibilitu svojich odnoží OS Android len tak, že by spĺňali technické požiadavky DDK. Bez AFZ by preto nebolo možné zaručiť kompatibilitu. Rovnako tak nemožno tvrdiť, že vývojári odnoží alebo OEM by sami zabezpečovali kompatibilitu, keďže v prípade neexistencie spoločných kritérií definovania a kontroly, ktoré mohla zaviesť jedine Google, by síce mali záujem využívať výhody interoperability, nemali by však dostatočnú motiváciu vynakladať maximálne úsilie nevyhnutné na jej zabezpečenie.
Vo štvrtom rade Google uvádza, že uplatňovanie AFZ, ktorých legitimitu Komisia uznáva v rozsahu, v akom sa uplatňujú na zariadenia s nainštalovaným balíkom GMS, sa musí nevyhnutne rozšíriť aj na zariadenia, na ktorých tieto aplikácie nie sú predinštalované. V opačnom prípade by nebolo možné chrániť integritu a životaschopnosť platformy Android ako celku pred problémami spôsobenými nekompatibilitou, teda pred rizikom fragmentácie operačného systému Android.
V piatom rade Google spochybňuje tvrdenia Komisie týkajúce sa možnosti odstrániť nevýhody fragmentácie prostredníctvom vhodnej politiky v oblasti duševného vlastníctva. Komisia v tejto súvislosti uvádza, že problémy s nekompatibilitou by poškodili len jej dobrú povesť a bolo by ich možné vyriešiť stratégiou obchodnej známky, ktorá by obmedzila používanie názvu „Android“ len na kompatibilné zariadenia. Nekompatibilita a riziko nesprávneho fungovania aplikácií Android však nie sú problémom dobrej povesti, ale problémom ohrozujúcim integritu a životaschopnosť „ekosystému Android“. Toto tvrdenie tiež nezohľadňuje skutočnosť, že AFZ sa uplatňujú len na zariadenia „špeciálne vyvinuté na fungovanie na OS Android“. Keby tieto zariadenia nedokázali plniť očakávania používateľov a vývojárov aplikácií v oblasti kompatibility, podkopali by dôveru v Android ako celok.
2)

Tvrdenia Komisie
Komisia tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí namieta AFZ len v rozsahu, v akom vyžadujú od OEM, aby ich zariadenia, na ktorých nie sú predinštalované aplikácie spoločnosti Google, uspeli v CTS. Podľa Komisie sa objektívne odôvodnenia uvádzané v súvislosti s potrebou vyhnúť sa rizikám spojeným s aplikáciami, ktoré nefungujú alebo nefungujú správne na zariadeniach, na ktorých nie sú predinštalované aplikácie spoločnosti Google, musia zamietnuť. Používatelia a vývojári aplikácií by totiž nepripisovali prípadné nedostatky alebo nesprávne fungovanie aplikácií na týchto zariadeniach spoločnosti Google.
Zabezpečenie kompatibility a zachovanie integrity platformy Android nie je jediným dôvodom existencie AFZ, ich úsilím je tiež bojovať proti negatívnym dôsledkom, ktoré by pre spoločnosť Google mala konkurencia zo strany nekompatibilných odnoží OS Android. Tento záver vyplýva z interných dokumentov spoločnosti Google a z odpovedí na žiadosti o informácie.
c)

Posúdenie Všeobecným súdom
Podľa judikatúry, ktorá bola pripomenutá v rámci preskúmania druhej časti druhého žalobného dôvodu, správanie nie je zneužívajúce, ak je odôvodnené výhodami prospešnými pre hospodársku súťaž alebo slúži legitímnym záujmom. Podnik v dominantnom postavení môže v tejto súvislosti najmä preukázať buď to, že jeho správanie je objektívne nevyhnutné, alebo že vylučujúci účinok, ktorý spôsobuje, možno vyrovnať alebo prekonať výhodami v zmysle efektívnosti, z ktorých majú prospech aj spotrebitelia. Na tento účel musí dotknutý podnik v dominantnom postavení preukázať, že nárast efektívnosti, ktorý môže vyplývať z posudzovaného správania, neutralizuje vylučujúci účinok, ktorý spôsobuje, že tento nárast efektívnosti bol alebo môže byť dosiahnutý vďaka tomuto správaniu, že toto správanie je nevyhnutné na jeho dosiahnutie a že nevylučuje skutočnú súťaž odstránením všetkých zdrojov skutočnej alebo potenciálnej konkurencie alebo ich väčšiny (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, body
až
a citovanú judikatúru). Odôvodnenia uvedené spoločnosťou Google treba posúdiť práve s prihliadnutím na tieto zásady.
1)

O nevyhnutnosti chrániť kompatibilitu v rámci „ekosystému“ a zabrániť „fragmentácii“
Google sa domnieva, že sporné správanie je nevyhnutné na zabezpečenie kompatibility v rámci „ekosystému Android“, pre ktorú je fragmentácia hrozbou. Ide však o dva rôzne ciele, ktoré je potrebné posúdiť samostatne.
Po prvé treba pripomenúť, že Komisia sa v napadnutom rozhodnutí nedomnievala, že zavedenie záväzkov, ktorých cieľom bolo zabezpečiť kompatibilitu odnoží OS Android, na ktorých bol nainštalovaný Play Store a Google Search, predstavuje porušenie článku 102 ZFEÚ. Treba tiež pripomenúť, že Komisia nespochybňuje právo spoločnosti Google obmedziť inštaláciu balíka GMS na zariadenia s kompatibilnými odnožami OS Android. Komisia považovala za zneužívanie len zákaz uložený OEM, ktorí uvádzali na trh zariadenia s nainštalovaným balíkom GMS, aby poskytovali obchodné odbytisko aj pre nekompatibilné odnože OS Android. Z toho vyplýva, že prvé odôvodnenie uvedené spoločnosťou Google, a to nevyhnutnosť zabezpečiť kompatibilitu v rámci „ekosystému Android“, nesúvisí s druhým zneužitím, a teda je v prejednávanej veci irelevantné.
Po druhé Google nemôže odôvodniť to, že v dôsledku DAF pripravila nekompatibilné odnože OS Android o všetky odbytiská, len samotným rizikom, ktoré by „fragmentácia“, teda nárast počtu navzájom nekompatibilných platforiem, predstavovala pre samotné prežitie platformy Android. Google v tejto súvislosti poukazuje na neúspech, ktorý z tohto dôvodu zaznamenali predchádzajúce OS distribuované, tak ako Android, ako „open source“.
Bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o účastníkmi konania diskutovanej škodlivej povahe alebo výhodách, ktoré by fragmentácia mohla predstavovať pre spoločnosť Google a pre celé odvetvie, pritom stačí konštatovať, že Google nijako zásadne nespochybňuje zistenia uvedené v napadnutom rozhodnutí v súvislosti s prevažujúcou trhovou silou „ekosystému Android“. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že tvrdenia, ktoré boli uvedené na podporu prvého žalobného dôvodu v súvislosti s dominantným postavením spoločnosti Google na trhoch s obchodmi s aplikáciami a s OS, sa musia zamietnuť. Google navyše nepopiera, že má dominantné postavenie na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania. Okrem toho podľa tabuľky 1 uvedenej v napadnutom rozhodnutí, ktorú Google takisto nespochybňuje, podiel zariadení využívajúcich licencovateľný OS, ktoré celosvetovo, s výnimkou Číny, predávali OEM viazaní DAF, stúpol zo [70 – 80] % v roku 2011 na [90 – 100] % v roku 2016 (odôvodnenie 167 napadnutého rozhodnutia). Google nespochybňuje ani presnosť údajov uvedených na obrázku 16 v napadnutom rozhodnutí, z ktorých vyplýva, že počet aplikácií dostupných v obchode Play Store dosahoval 1 milión v roku 2013 a 2,8 milióna v roku 2017 (odôvodnenie 607 napadnutého rozhodnutia). Samozrejme, nemožno vylúčiť, že situácia OS Android by sa v čase jeho spustenia mohla dať prirovnať k situácii už existujúcich OS distribuovaných ako „open source“, ako sú Unix, Symbian a Linux. Vzhľadom na mimoriadne rýchly rast „ekosystému Android“ od začiatku druhej dekády 21. storočia sú však tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa hypotetického rizika, že ňou opisovaná hrozba pre samotné prežitie tohto „ekosystému“ mohla pretrvávať počas celého obdobia porušovania, nevierohodné. Z toho vyplýva, že toto odôvodnenie je potrebné zamietnuť.
2)

O nevyhnutnosti chrániť svoju dobrú povesť
Google tvrdí, že hoci AFZ boli primárne zamerané na riešenie technických problémov, ktoré mali oveľa závažnejší dopad, boli nevyhnutné aj na ochranu jej dobrej povesti.
V tejto súvislosti treba najprv pripomenúť, že Komisia nepovažovala AFZ za nekalé v rozsahu, v akom sa uplatňovali na zariadenia, na ktorých bol nainštalovaný balík GMS, teda aplikácie spoločnosti Google. Tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa potreby chrániť svoju dobrú povesť je teda potrebné preskúmať len z hľadiska prekážky, ktorú AFZ predstavovali pre nekompatibilné odnože OS Android, na ktorých Google v každom prípade vylúčila inštaláciu týchto aplikácií. Je totiž nesporné, že Google vyhradzuje právo inštalovať jej aplikácie len pre OEM, ktorí dodržiavajú technické povinnosti vymedzené v DDK.
Ďalej Google spochybňuje posúdenie uvedené v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorého mohla zaviesť opatrenia umožňujúce vylúčiť akékoľvek nejasnosti týkajúce sa obchodného pôvodu zariadení s kompatibilnými odnožami OS Android, napríklad registráciou ochranných známok, ktoré by pre ne vyhradili označenie „Android“ (odôvodnenia 1172 až 1176 napadnutého rozhodnutia). Google sa v tejto súvislosti obmedzuje len na tvrdenie, že takéto opatrenia by neboli dostatočné, nepredkladá však nijaký podrobný dôkaz na podporu tohto tvrdenia. Nemožno preto preukázať, že ochrana práv duševného vlastníctva spoločnosťou Google s cieľom chrániť svoju dobrú povesť tým, že by zakázala napríklad používanie označení „Google“ a „Android“ na zariadeniach využívajúcich nekompatibilné odnože OS Android, ktoré nepatria do „ekosystému Android“, by bola neúčinná. Takéto opatrenia by pritom obmedzovali hospodársku súťaž určite menej ako vylúčenie nekompatibilných odnoží OS Android vyplývajúce z DAF, ktoré je preto neprimerané vzhľadom na údajný cieľ.
Napokon Google na podporu predmetného porušenia poukazuje hlavne na riziká, ktoré podľa nej vyplývajú z „fragmentácie“, pričom prípadné nesprávne fungovanie pripísateľné nekompatibilným odnožiam OS Android by sa odrazilo na celom „ekosystéme“. Z uvedeného pritom vyplýva (pozri body 879 a 880 vyššie), že riziko šírenia na úkor ekosystému Android nie je v prejednávanej veci dostatočne preukázané.
3)

O nevyhnutnosti eliminovať účinky mŕtvej váhy
Google tvrdí, že AFZ sú nevyhnutné na obmedzenie účinkov mŕtvej váhy vyplývajúcich zo sprístupnenia jej technológie. Pokiaľ ide o pozitívne externality, z ktorých ťažia nekompatibilné odnože OS Android, podľa spoločnosti Google ide jednak o finančné účinky mŕtvej váhy vyplývajúce zo zníženia nákladov na vývoj tak pokiaľ ide o OS, ako aj o aplikácie, a jednak o technické účinky mŕtvej váhy, spojené s prenosom jej technológie (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, body
a
).
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Komisia spochybňuje DAF len v rozsahu, v akom obsahujú záväzky, ktorých cieľom je pripraviť nekompatibilné odnože OS Android o obchodné odbytiská. Právo podniku využívať ekonomické výhody spojené so službami, ktoré vyvíja, pritom nemôže mať taký rozsah, aby mu priznávalo právo brániť prípadným konkurentom v existencii na trhu. Okrem toho treba poznamenať, podobne ako to urobila Komisia (odôvodnenia 1177 až 1181 napadnutého rozhodnutia), že možnosť tretích osôb využívať technológiu vyvinutú spoločnosťou Google je neoddeliteľnou súčasťou rozhodnutia tohto podniku sprístupniť zdrojový kód OS Android prostredníctvom licencie AOSP. Možnosť, že konkurenti spoločnosti Google by mohli ťažiť z účinkov mŕtvej váhy, preto nemôže odôvodniť druhé zneužitie.
4)

O správaní predchádzajúcom získaniu dominantného postavenia a o neexistencii uvedenia do omylu
Po prvé Google nespochybňuje relevantnosť zistení uvedených v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorých okolnosť, že sporné správanie sa začalo predtým, ako získala dominantné postavenie na trhoch s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a so službami všeobecného vyhľadávania, nemôže odôvodniť druhé zneužitie. V tejto súvislosti treba len poznamenať, že Komisia neuložila spoločnosti Google sankciu za obdobie pred získaním jej dominantného postavenia.
Po druhé Komisia nevytýka spoločnosti Google, že sa usilovala uviesť zmluvné strany DAF alebo tretie osoby do omylu v súvislosti s rozsahom pôsobnosti AFZ, takže tvrdenie spoločnosti Google založené na neexistencii akéhokoľvek uvedenia do omylu z jej strany treba zamietnuť ako neúčinné.
5)

O zohľadnení účinkov AFZ prospešných pre hospodársku súťaž
Google vytýka Komisii, že nevyvážila účinky AFZ prospešné pre hospodársku súťaž s ich protisúťažnými účinkami. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Komisia nespochybňuje, že štandardy kompatibility definované spoločnosťou Google prispeli k rozvoju „ekosystému Android“. Komisia nespochybňuje ani to, že kompatibilita mala účinky prospešné pre hospodársku súťaž tým, že podporovala rozvíjanie účastníkov tohto ekosystému a ich vzájomnú hospodársku súťaž. Komisia sa ani nedomnieva, že Google nemohla zaviesť štandardy na zabezpečenie kompatibility v rámci uvedeného „ekosystému“. Komisia sa naproti tomu domnievala, že vzhľadom na to, že Google objektívne neodôvodnila prekážky pre nekompatibilné odnože OS Android vyplývajúce z DAF, nebola povinná zohľadniť účinky AFZ prospešné pre hospodársku súťaž (odôvodnenie 1183 napadnutého rozhodnutia).
V tejto súvislosti treba najprv pripomenúť, že Komisia považuje ustanovenia DAF za nekalé len v rozsahu, v akom zakazujú OEM poskytovať obchodné odbytiská nekompatibilným odnožiam OS Android. Na účely uplatnenia článku 102 ZFEÚ treba preto túto prekážku považovať za odlišnú od záväzkov, ktorých cieľom je zabezpečiť kompatibilitu kompatibilných odnoží OS Android a interoperabilitu v rámci „ekosystému Android“, ktorých účinky prospešné pre hospodársku súťaž nie sú spochybnené. Ako totiž bolo pripomenuté vyššie, predmetná prekážka vyvoláva účinky mimo ekosystému Android, keďže sa týka nekompatibilných odnoží, pre ktoré nie sú proprietárne aplikácie spoločnosti Google, akou je balík GMS, určené na inštaláciu a v prípade ktorých sa nutne nevyžaduje kompatibilita a interoperabilita.
Prekážku, ktorá bráni vyvíjaniu nekompatibilných odnoží OS Android, totiž ako takú nemožno považovať za nevyhnutnú na definovanie štandardov kompatibility, ktoré sa majú uplatňovať v rámci „ekosystému Android“. Zo skutočnosti, že odôvodnenia spoločnosti Google týkajúce sa potreby bojovať proti „fragmentácii“ treba zamietnuť, predovšetkým vyplýva, že Google nepreukázala, že bez sporných podmienok bolo pre ňu nemožné zabezpečiť prežitie „ekosystému Android“. Vzhľadom na neexistenciu akéhokoľvek vzťahu nevyhnutnosti medzi vylúčením nekompatibilných odnoží OS Android z trhu na jednej strane a kompatibilitou v rámci ekosystému Android, ktorá navyše predstavuje cieľ sledovaný AFZ, na druhej strane Google nemôže dôvodne tvrdiť, že Komisia mala vykonať zváženie účinkov AFZ prospešných pre hospodársku súťaž v rámci ekosystému Android, ktoré pre účastníkov uvedeného ekosystému vyplývajú z výhod kompatibility, na jednej strane a obmedzení hospodárskej súťaže, ku ktorým dochádza mimo tohto ekosystému a ktoré boli kvalifikované ako druhé zneužitie, na druhej strane.
4.

Záver k posúdeniu štvrtého žalobného dôvodu
Z uvedeného vyplýva, že protisúťažnú povahu vylúčenia nekompatibilných odnoží OS Android z trhu prostredníctvom DAF treba považovať za preukázanú. Toto správanie pripravilo potenciálnych alebo existujúcich konkurentov spoločnosti Google o akékoľvek odbytiská, posilnilo dominantné postavenie spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania a potláčalo inovácie. Okrem toho Google nepreukázala, že vylúčenie nekompatibilných odnoží OS Android vyplývajúce z DAF slúžilo legitímnemu cieľu, ani nepredložila dôkaz o tom, že toto vylúčenie malo účinky prospešné pre hospodársku súťaž pripísateľné tomuto podniku.
Z uvedeného tiež vyplýva, že Komisia v rozpore s tvrdením spoločnosti Google náležite zohľadnila relevantný hospodársky a právny kontext, ako aj konkrétne účinky druhého zneužitia. Keďže Komisia dostatočne preukázala existenciu sporných obmedzení a ich účinky na hospodársku súťaž, v rozpore s tvrdeniami spoločnosti Google a vedľajších účastníkov konania, ktorí vstúpili do konania na jej podporu, nemusela navyše vykonať aj kontrafaktuálnu analýzu zameranú na posúdenie hypotetických dôsledkov, ktoré by v prípade neexistencie druhého zneužitia bolo možné pozorovať na trhoch s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android, na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, na ktorých sa konštatovala existencia tohto zneužitia, a na trhu s licencovateľnými OS, na ktorých má Google tiež dominantné postavenie.
V dôsledku toho treba štvrtý žalobný dôvod zamietnuť.
F.

O piatom žalobnom dôvode založenom na porušení práva na obhajobu
V piatom žalobnom dôvode, ktorý je rozdelený na dve časti, Google tvrdí, že Komisia porušila jej právo na obhajobu tým, že nerešpektovala jednak jej právo byť vypočutá a jednak jej právo na prístup k spisu. Tieto procesné pochybenia majú za následok neplatnosť záverov uvedených v napadnutom rozhodnutí a odôvodňujú jeho zrušenie. Je potrebné preskúmať najprv druhú časť tohto žalobného dôvodu.
1.

O druhej časti piateho žalobného dôvodu, ktorá sa týka porušenia práva na prístup k spisu
a)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že obsah poznámok zo stretnutí Komisie s tretími osobami, ktoré sa týkali predmetu vyšetrovania, je nedostatočný a nezaisťuje jej právo na obhajobu alebo prinajmenšom dodržanie zásady riadnej správy vecí verejných. Tieto poznámky boli vypracované dodatočne, v niektorých prípadoch po niekoľkých rokoch od predmetného stretnutia. Len 3 z 35 poznámok poskytnutých v tejto súvislosti možno považovať za úplné. Zvyšných 32 poznámok je príliš stručných a súhrnných vzhľadom na požiadavky, ktoré článok 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 stanovuje pre vypočúvanie tretej osoby, najmä s prihliadnutím na rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Osobitne Google kritizuje najmä nedostatočnosť informácií poskytnutých v súvislosti so stretnutiami s členkou Komisie poverenou otázkami hospodárskej súťaže alebo s členom jej kabinetu, ako aj anonymizáciu určitých osobných údajov.
Vzhľadom na stručnosť poskytnutých poznámok Google nemohla určiť obsah diskusií medzi Komisiou a vypočutými tretími osobami, ako ani povahu informácií poskytnutých v tomto kontexte. Toto porušenie práva na obhajobu je závažné, najmä pokiaľ ide o vypočúvania vedené s vývojármi aplikácií, v prípade ktorých je pravdepodobné, že poskytli vyhlásenia v jej prospech, ktoré nie sú zaznamenané v poznámkach poskytnutých Komisiou.
Komisia spochybňuje dôvodnosť tejto argumentácie.
Na úvod tvrdí, že je povinná vypracovať úplnú správu zo stretnutia, len ak ide o „vypočúvanie“ v zmysle článku 19 nariadenia č. 1/2003, teda o stretnutie, ktorého cieľom je získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania. V prípade ostatných stretnutí je Komisia povinná vypracovať len stručné poznámky týkajúce sa jednak všetkých dôkazov predložených v priebehu predmetného stretnutia, ktoré má v úmysle použiť v rozhodnutí, a jednak všetkých potenciálnych dôkazov v prospech predložených pri tejto príležitosti, o ktoré by sa podnik, ktorý je predmetom vyšetrovania, mohol oprieť s cieľom vyvrátiť závery Komisie.
V tomto kontexte Komisia tvrdí, že cieľom stretnutí s členkou Komisie poverenou otázkami hospodárskej súťaže a s členom jej kabinetu nebolo získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania.
Pokiaľ ide o poznámky z ostatných stretnutí, Komisia tvrdí, že poskytla dostatok informácií o tom, kedy a ako vypracovala tieto poznámky, aj vrátane dôvodov, prečo boli určité osobné údaje vynechané.
b)

Posúdenie Všeobecným súdom
V druhej časť piateho žalobného dôvodu Google v podstate vytýka Komisii, že jej poskytla poznámky týkajúce sa stretnutí s tretími osobami, ktoré jej neumožňujú pochopiť obsah diskusií, ktoré sa uskutočnili, ako ani povahu informácií poskytnutých k témam prediskutovaným na týchto stretnutiach, a teda správne uplatniť svoje právo na obhajobu v tejto súvislosti.
Z napadnutého rozhodnutia skutočne vyplýva, že 15. septembra 2017, v nadväznosti na vydanie rozsudku zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), Google požiadala o poskytnutie všetkých relevantných dokumentov týkajúcich sa stretnutí, ktoré Komisia mohla mať s tretími osobami (pozri odôvodnenie 30 napadnutého rozhodnutia). Komisia odpovedala na túto žiadosť 28. februára 2018 (pozri odôvodnenia 33 a 63 napadnutého rozhodnutia).
Z napadnutého rozhodnutia tiež vyplýva, že Komisia po poskytnutí týchto dokumentov uviedla, že nedisponuje inými dokumentmi týkajúcimi sa týchto stretnutí, či už prebehli osobne alebo telefonicky (pozri odôvodnenie 64 napadnutého rozhodnutia). Nijaká písomnosť v spise vedenom v prejednávanej veci nespochybňuje toto tvrdenie.
Na úvod treba pripomenúť, že právo na obhajobu je základné právo tvoriace neoddeliteľnú súčasť všeobecných právnych zásad, ktorých dodržiavanie zabezpečuje Všeobecný súd a Súdny dvor (pozri v tomto zmysle rozsudok z 25. októbra 2011, Solvay/Komisia,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, bod
).
Komisia je tiež povinná v súlade so zásadou riadnej správy vecí verejných zabezpečiť, aby jej interné pravidlá rešpektovali právo na obhajobu.
V kontexte práva hospodárskej súťaže dodržiavanie práva na obhajobu znamená, že každý adresát rozhodnutia, ktorým sa konštatuje, že sa dopustil porušenia pravidiel hospodárskej súťaže, musí mať možnosť v priebehu správneho konania účinne vyjadriť svoje stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností a okolností, ktoré sa mu vytýkajú, ako aj k dokumentom, o ktoré Komisia opiera svoje tvrdenie o existencii takéhoto porušenia (rozsudky z 25. októbra 2011, Solvay/Komisia,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, bod
, a z 25. marca 2021, Deutsche Telekom/Komisia,
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, bod
).
Právo na prístup k spisu ako prejav zásady dodržiavania práva na obhajobu znamená, že Komisia musí dotknutému podniku umožniť, aby preskúmal všetky písomnosti vo vyšetrovacom spise, ktoré môžu byť relevantné pre jeho obhajobu. K nim patria dokumenty svedčiace v jeho prospech, ako aj v neprospech, s výhradou obchodných tajomstiev týkajúcich sa iných podnikov, interných dokumentov Komisie a iných dôverných informácií (rozsudky zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, bod
, a z 12. júla 2011, Toshiba/Komisia,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, bod
).
Okrem toho treba tiež pripomenúť, že článok 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003, na ktorý sa Google odvoláva, predstavuje právny základ, ktorý umožňuje Komisii vykonať pohovor s fyzickou alebo právnickou osobou v rámci vyšetrovania (rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
).
Zo samotného znenia článku 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 vyplýva, že toto ustanovenie sa má uplatňovať na všetky vypočúvania týkajúce sa získavania informácií o predmete vyšetrovania. Žiadna skutočnosť vyplývajúca zo znenia tohto ustanovenia alebo cieľ, ktorý sleduje, totiž neumožňuje dospieť k záveru, že normotvorca chcel vylúčiť z pôsobnosti uvedeného ustanovenia niektoré z týchto vypočúvaní (rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Keď Komisia vedie vypočúvanie podľa článku 19 nariadenia č. 1/2003 s cieľom získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania, má pritom povinnosť zaznamenať takéto vypočúvanie vo forme, akú si zvolí. V tejto súvislosti nie je postačujúce, aby Komisia stručne zhrnula témy prediskutované na vypočúvaní. Musí byť schopná poskytnúť informácie o obsahu diskusií, ktoré sa uskutočnili na vypočutí, a to najmä pokiaľ ide o druh informácií poskytnutých počas vypočúvania k diskutovaným otázkam (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Napokon treba uviesť, že podľa ustálenej judikatúry dochádza k porušeniu práva na obhajobu vtedy, keď existuje možnosť, že z dôvodu procesného pochybenia Komisie by správne konanie, ktoré Komisia vedie, mohlo mať iný výsledok. Podnik, ktorý je žalobcom, preukáže, že k takému porušeniu došlo, pokiaľ dostatočným spôsobom preukáže nie to, že by rozhodnutie Komisie malo odlišný obsah, ale to, že by svoju obranu mohol zaistiť lepšie, ak by k procesnému pochybeniu nedošlo (rozsudky z 2. októbra 2003, Thyssen Stahl/Komisia,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, bod
, a z 13. decembra 2018, Deutsche Telekom/Komisia,
T‑827/14
,
EU:T:2018:930
, bod
). Posúdenie dodržania práva na obhajobu Komisiou sa musí uskutočniť v závislosti od skutkových a právnych okolností, ktoré sú špecifické pre prejednávanú vec (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. júna 2020, Komisia/RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
, bod
).
Tvrdenia účastníkov konania týkajúce sa druhej časti piateho žalobného dôvodu treba preskúmať práve s prihliadnutím na tieto zásady.
V prvom rade, pokiaľ ide o otázku, či sa všetky poznámky zo stretnutí s tretími osobami týkajú vypočúvaní v zmysle článku 19 nariadenia č. 1/2003, treba uviesť, že Komisia v odpovedi na otázku Všeobecného súdu položenú na pojednávaní uznala, ako bolo uvedené do zápisnice, že 33 z 35 poznámok zaslaných spoločnosti Google sa týkalo vypočúvaní v zmysle tohto ustanovenia.
Komisia teda namieta kvalifikáciu ako vypočúvania v zmysle článku 19 nariadenia č. 1/2003 len v prípade 2 z 35 stretnutí, ktorých sa týkajú poznámky zaslané spoločnosti Google, a to konkrétne dvoch stretnutí za účasti členky Komisie poverenej otázkami hospodárskej súťaže alebo člena jej kabinetu. Túto námietku zdôvodňuje tým, že cieľom týchto stretnutí nebolo získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania.
V rozpore s tvrdením Komisie však aj tieto dve stretnutia treba v prejednávanej veci považovať za vypočúvania v zmysle článku 19 nariadenia č. 1/2003. Zo znenia poznámok zaslaných Komisiou v súvislosti s týmito stretnutiami je totiž zrejmé, že tieto stretnutia zodpovedajú vypočúvaniam vedeným s cieľom získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania.
Z prvej z týchto poznámok tak vyplýva, že počas vypočúvania, ktoré sa uskutočnilo 2. júla 2015, istý podnik z odvetvia mohol prezentovať Komisii svoje názory na mobilné platformy vrátane platformy Android, ako aj na konkurenčné prostredie, v ktorom sa vyvíjali jeho aplikácie a služby.
Podobne z druhej z týchto poznámok vyplýva, že na vypočúvaní, ktoré sa uskutočnilo 27. septembra 2017, ADA mohla Komisii prezentovať svoje názory na vyšetrovanie, ktoré viedlo k napadnutému rozhodnutiu, najmä pokiaľ ide o DAF a zvažované možnosti na vyriešenie zistených problémov hospodárskej súťaže. V uvedenej poznámke sa tiež uvádza, že ADA potvrdila Komisii, že všetko, čo ADA povedala počas tohto vypočúvania, už bolo Komisii vysvetlené v dokumentoch, ktoré jej boli predložené.
Okolnosť, že vypočúvania, ktoré Komisia viedla s tretími osobami, mohli mať formu stretnutí s členkou Komisie poverenou otázkami hospodárskej súťaže alebo s členom jej kabinetu, preto nemôže viesť k ich vyňatiu z pôsobnosti článku 19 nariadenia č. 1/2003, pokiaľ je ich cieľom získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania.
V druhom rade, pokiaľ ide o správnosť poznámok týkajúcich sa stretnutí, ktoré Komisia viedla s tretími osobami s cieľom získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania, z hľadiska článku 19 nariadenia č. 1/2003, treba uviesť, že Google v podstate tvrdí, že tieto poznámky sú oneskorené a súčasne neúplné.
Pokiaľ ide o oneskorenosť, treba poukázať na to, že z 35 poznámok predložených Všeobecnému súdu v prílohe k žalobe sa len tri týkajú vypočúvaní, ktoré sa uskutočnili po vyhlásení rozsudku zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
). Ide o dve vypočúvania vedené s ADA v dňoch 18. a 27. septembra 2017 a o jedno vypočúvanie vedené s BEUC dňa 20. decembra 2017. Zvyšných 32 vypočúvaní sa uskutočnilo v období od 30. mája 2013 do 26. júla 2017, z toho 21 vypočúvaní v rokoch 2013 až 2015.
Oneskorené zaslanie niektorých z týchto poznámok, najmä tých, ktoré boli dokončené po rokoch od predmetného vypočúvania, možno v tomto prípade vysvetliť osobitnými okolnosťami prejednávanej veci.
Zo spisu totiž predovšetkým vyplýva, že Google 2. septembra 2016 požiadala Komisiu o zaslanie poznámok, ktoré kompletne rekapitulujú obsah všetkých diskusií, ktoré prebehli medzi Komisiou a tretími osobami v súvislosti s predmetom vyšetrovania. Komisia v odpovedi z 22. septembra 2016 uviedla, že túto žiadosť zamieta, pričom sa v tejto súvislosti odvolávala na judikatúru Všeobecného súdu pred vyhlásením rozsudku Súdneho dvora zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), vrátane najmä rozsudku z 12. júna 2014, Intel/Komisia (
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
, bod
a citovaná judikatúra).
Zo spisu tiež vyplýva, že 15. septembra 2017 Google zopakovala svoju žiadosť, pričom tentokrát sa odvolávala na rozsudok vyhlásený 6. septembra 2017, Intel/Komisia(
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), a na spresnenia, ktoré tento rozsudok poskytol k pojmu vypočúvanie, ktorého cieľom je získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania.
V odpovedi na túto žiadosť Komisia 28. februára 2018 uviedla, že kontaktovala všetky tretie osoby, s ktorými mala stretnutia, aby od nich získala súhlas s obsahom diskusií, ktoré boli zaznamenané v príslušných poznámkach. Uvedené poznámky boli teda v prípade 32 poznámok, ktoré sa týkajú vypočúvaní uskutočnených pred vyhlásením rozsudku zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), skutočne dokončené v nadväznosti na žiadosť spoločnosti Google z 15. septembra 2017.
Keďže záznamy vyhlásení tretích osôb poskytnutých počas vypočúvaní neboli vyhotovené v patričnom čase, Komisia sa teda usilovala, ako uvádza úradník poverený vypočutím vo svojom liste z 30. apríla 2018, na ktorého sa Google obrátila vo veci vybavenia svojich žiadostí o prístup k spisu, vypracovať podrobnejšie poznámky, v ktorých boli v prípade možnosti uvedené relevantné dokumenty v spise, ktoré už boli spoločnosti Google poskytnuté, alebo čo najpresnejšie zrekapitulované spomienky prítomných osôb, ak takéto dokumenty nebolo možné identifikovať.
Faktom zostáva, ako uvádza Google, že niektoré z poznámok, ktoré jej boli zaslané, boli vypracované nie bezodkladne alebo krátko po predmetnom stretnutí, ale mnoho rokov po ňom. Práve na tomto základe je potrebné dospieť k záveru, že veľká časť poznámok týkajúcich sa stretnutí s tretími osobami bola zaslaná oneskorene.
Pokiaľ ide o neúplnosť, treba uviesť, že Google sa domnieva, že len 3 z 35 poznámok zaslaných Komisiou spĺňajú požiadavky stanovené v článku 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 pre vypočúvanie, ktorého cieľom je získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania. Ide o poznámky týkajúce sa vypočúvania z 26. januára 2015 vedeného s istým podnikom z odvetvia, vypočúvania z 28. mája 2015 vedeného s podnikom, ktorého meno nebolo spoločnosti Google oznámené, a vypočúvania z 18. septembra 2017 vedeného s ADA.
Pokiaľ ide o ostatných 32 poznámok, treba sa domnievať, ako to robí Google, že tieto poznámky sú príliš stručné na to, aby predstavovali záznam z vypočúvania, ktorého cieľom je získať informácie o predmete vyšetrovania v súlade s požiadavkami článku 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003. Predovšetkým tieto poznámky síce umožňujú určiť všeobecný obsah diskusií, ktoré sa uskutočnili na týchto vypočúvaniach, ako také sú však príliš nejasné alebo nedostatočne podrobné, pokiaľ ide o presný obsah týchto diskusií a povahu informácií, ktoré tieto tretie osoby poskytli počas týchto vypočúvaní.
Vzhľadom na vyššie uvedenú oneskorenosť je preto potrebné domnievať sa, ako tvrdí Google, že 32 ňou namietaných poznámok poskytnutých vo februári 2018 je príliš stručných. A
posteriori
rekonštrukcia obsahu vypočúvaní, ktoré Komisia viedla s tretími osobami s cieľom získať informácie o predmete vyšetrovania, alebo následne uvedené odkazy na skoršie či neskoršie dokumenty vo vyšetrovacom spise, pokiaľ ide o tieto vypočúvania, teda nemôžu primerane kompenzovať neexistenciu riadneho záznamu.
Z uvedeného vyplýva, že veľká časť poznámok, ktoré Komisia poskytla 28. februára 2018, je príliš oneskorených a príliš stručných na to, aby mohli predstavovať záznam z vypočúvania v zmysle článku 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003.
Do budúcna by bolo užitočné a vhodné vypracovať alebo odsúhlasiť záznam z každého vypočúvania, ktoré Komisia vedie s treťou osobou s cieľom získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania, v čase konania tohto vypočúvania alebo krátko po ňom, aby bol čo najskôr vložený do spisu a umožnil obvinenému, keď nastane ten správny čas, oboznámiť sa s ním na účely uplatnenia práva na obhajobu.
V treťom rade, pokiaľ ide o dôsledky, ktoré sa majú vyvodiť z procesných pochybení týkajúcich sa záznamu z vypočúvaní vedených s tretími osobami v zmysle článku 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003, je potrebné určiť, či vzhľadom na špecifické skutkové a právne okolnosti prejednávanej veci Google dostatočne preukázala, že by svoju obhajobu mohla zaistiť lepšie, keby k uvedeným procesným pochybeniam nedošlo. Bez takéhoto preukázania totiž nemožno konštatovať nijaké porušenie jej práva na obhajobu.
K takémuto preukázaniu by došlo, ak obsah nesprístupnených dôkazov nemôže byť ani určený, ani určiteľný. V takom prípade nemožno od podniku očakávať, že unesie nemožné dôkazné bremeno preukázania obsahu dokumentu, najmä existencie dôkazov v neprospech alebo v prospech, ktoré neboli sprístupnené. Podnik sa teda môže obmedziť len na uvedenie samotnej možnosti, že nesprístupnené informácie mohli byť užitočné na jeho obhajobu (pozri v tomto zmysle rozsudok z 25. októbra 2011, Solvay/Komisia,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:687
, body
až
).
Naproti tomu, ak je obsah dôkazov, ku ktorým bol obmedzený prístup, určený alebo určiteľný a
posteriori
, podnik nemôže byť zbavený povinnosti preukázať, že nemal prístup k dôkazom v neprospech alebo v prospech, ako aj objasniť dôsledky, ktoré z toho treba vyvodiť vzhľadom na uplatnenie jeho práva na obhajobu. To platí v prípade, ak podnik má k dispozícii hodnoverné informácie týkajúce sa autorov, ako aj povahy a obsahu dokumentov, ktoré mu neboli sprístupnené (pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Solvay/Komisia,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:257
, bod
).
V prípade nesprístupnených dôkazov v neprospech dotknutý podnik musí preukázať, že konanie mohlo mať iný výsledok za predpokladu, že by tieto dôkazy v neprospech boli sprístupnené (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, body
a
, a z 12. júla 2011, Toshiba/Komisia,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, bod
).
Pokiaľ ide o dôkazy v prospech, dotknutý podnik musí preukázať, že takéto dôkazy by mohol použiť na svoju obhajobu v tom zmysle, že keby mal možnosť využiť ich počas správneho konania, mohol by sa dovolávať okolností, ktoré sa nezhodovali v príslušnom štádiu so závermi Komisie, a mohol by teda určitým spôsobom ovplyvniť posúdenie, ku ktorému dospela Komisia vo svojom rozhodnutí. Z toho vyplýva, že dotknutý podnik musí preukázať jednak to, že nemal prístup k niektorým dôkazom v jeho prospech, a jednak to, že ich mohol použiť na svoju obhajobu (rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
V prejednávanej veci treba pritom konštatovať, že Google nepreukázala, že keby nedošlo k vyššie uvedeným procesným pochybeniam týkajúcim sa oneskorenosti a neúplnosti sporných poskytnutých poznámok, mohla by lepšie zaistiť svoju obhajobu.
Google sa v tejto súvislosti obmedzuje na všeobecné tvrdenie, že verný prepis obsahu komunikácie s vypočúvanými tretími osobami by jej poskytol vysvetlenia a kontext k dokumentom založeným vo vyšetrovacom spise, z ktorých Komisia vychádzala.
Po prvé, pokiaľ ide o možnosť určiť a
posteriori
, či dôkazy neboli sprístupnené, treba pripomenúť, že ak aj neexistovali záznamy z vypočúvaní, Komisia sa predsa len usilovala zrekonštruovať ich obsah, aby umožnila spoločnosti Google uplatniť svoje právo na obhajobu.
Je teda potrebné uviesť, že v rámci pripomienok z 28. februára 2018 uvedených v odpovedi na žiadosť spoločnosti Google Komisia uviedla jednak, že ani jednu z poskytnutých poznámok nepoužila ako dôkaz v jej neprospech, či už v oznámení o výhradách alebo v prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti, a jednak, že poskytla spoločnosti Google všetky potenciálne dôkazy v jej prospech predložené na každom zo stretnutí, ktoré by mohli byť užitočné na jej obhajobu.
Z preskúmania napadnutého rozhodnutia a spisu predloženého Všeobecnému súdu v tomto konaní nevyplýva, že písomnosti v uvedenom spise by mohli spochybniť záruky, ktoré Komisia poskytla v tejto súvislosti.
Po druhé treba konštatovať, že v prípade 26 z 32 poznámok, ktorých úplnosť Google spochybňuje, sa uvádza, že celý obsah diskusií, ktoré prebehli na týchto vypočúvaniach, možno nájsť v konkrétnych dokumentoch založených vo vyšetrovacom spise, pričom Google v odpovedi na otázku Všeobecného súdu uznala, že mala prístup k týmto dokumentom. V prípade 24 z týchto 26 poznámok sa tiež uvádza, že Komisia získala súhlas vypočúvanej tretej osoby s obsahom príslušnej poznámky, čo potvrdzuje relevantnosť a úplnosť odkazov na dokumenty v spise. Pokiaľ ide o dve poznámky, ktorých obsah nebolo možné odsúhlasiť s vypočúvanou treťou osobou, uvádza sa toto vysvetlenie: prvá z týchto tretích osôb už neexistovala a druhá nereagovala na opakované žiadosti Komisie o schválenie.
Za týchto okolností sa treba domnievať, že napriek procesným pochybeniam týkajúcim sa záznamov z vypočúvaní Google mohla získať od Komisie informácie o obsahu diskusií, ktoré prebehli na týchto vypočúvaniach, najmä pokiaľ ide o povahu informácií poskytnutých počas týchto vypočúvaní k témam, o ktorých sa na nich diskutovalo.
Vzhľadom na informácie poskytnuté Komisiou a na závery, ktoré z nich bolo možné vyvodiť na účely posúdenia obsahu vypočúvaní, pritom Google neuvádza nijaké podrobné tvrdenie, ktoré by umožnilo pochopiť, ako by bola mohla lepšie zaistiť svoju obhajobu, a to aj pokiaľ ide o vypočúvania, ktoré sa konali s dvomi tretími osobami, v prípade ktorých nebolo možné získať súhlas s obsahom príslušných poznámok.
Po tretie, pokiaľ ide o zvyšných šesť poznámok, ktoré v súhrnnej forme reprodukujú podstatu komunikácie a neodkazujú na nijaký dokument vo vyšetrovacom spise umožňujúci doplniť jej obsah, treba uviesť toto.
Prvá poznámka v chronologickom poradí sa týka vypočúvania, ktoré sa uskutočnilo 2. júla 2015 s istým podnikom z odvetvia. Uvedený podnik mohol pri tejto príležitosti prezentovať Komisii svoje názory na mobilné platformy vrátane platformy Android, ako aj na konkurenčné prostredie, v ktorom sa vyvíjali jeho aplikácie a služby.
Hoci sa v tejto poznámke neuvádza odkaz na nijaký dokument v spise, Google ju predsa len mohla dať do súvislostí s informáciami poskytnutými k iným dvom vypočúvaniam, ktoré sa na tú istú tému uskutočnili s tým istým podnikom 10. decembra 2014 a 12. januára 2016. V poznámkach zaslaných spoločnosti Google v súvislosti s týmito vypočúvaniami, ktoré dotknutý podnik odsúhlasil, sa pritom spomínajú dokumenty vo vyšetrovacom spise rekapitulujúce obsah diskusií, ktoré prebehli pri týchto príležitostiach, teda tak pred, ako aj po uvedenom vypočúvaní. Google teda bola oboznámená s názormi tohto podniku v rámci vyšetrovania.
Za takýchto okolností však Google neuvádza nijaké podrobné tvrdenie, ktoré by umožňovalo pochopiť, ako by bola mohla lepšie zaistiť svoju obhajobu v prejednávanej veci.
Druhá poznámka sa týka vypočúvania, ktoré sa uskutočnilo 15. júla 2015 s istým poskytovateľom zabezpečenia, ktorého meno nebolo spoločnosti Google oznámené. Ako Komisia spresňuje vo svojej poznámke, ktorú dotknutý podnik odsúhlasil, toto vypočúvanie bolo príležitosťou na prediskutovanie dynamiky trhu, pokiaľ ide o OS Android. Ako však vyplýva z obsahu tejto poznámky, obavy vyjadrené počas tohto vypočúvania sa týkali hlavne bezpečnostných riešení, teda aspektu, ktorým sa napadnuté rozhodnutie nezaoberá, a nie sporných obmedzení skúmaných v rámci jednotlivých zneužití posudzovaných Komisiou.
Rovnako aj tretia poznámka sa týka vypočúvania, ktoré sa uskutočnilo 28. októbra 2015 s istým poskytovateľom platobných služieb. Tento poskytovateľ mohol pri tejto príležitosti prezentovať Komisii svoje názory na dynamiku trhu v súvislosti s mobilnými zariadeniami a ich aplikáciami, pokiaľ ide o systémy mobilných platieb. V tomto prípade ide tiež o aspekt spisu, ktorým sa napadnuté rozhodnutie nezaoberá.
V každom prípade, odhliadnuc od neexistencie akejkoľvek zjavnej súvislosti medzi týmito vypočúvaniami a zneužitiami vytýkanými v napadnutom rozhodnutí, treba uviesť, že Google neuvádza nijaké podrobné tvrdenie, ktoré by umožňovalo pochopiť, ako by bola mohla lepšie zaistiť svoju obhajobu v prejednávanej veci, keby nedošlo k procesným pochybeniam týkajúcim sa záznamov z týchto dvoch stretnutí v zmysle článku 19 ods. 1 nariadenia č. 1/2003.
Štvrtá a piata poznámka sa týkajú dvoch vypočúvaní vedených s BEUC, ktoré sa uskutočnili 1. februára a 20. decembra 2017. Z pohľadu BEUC bolo účelom týchto stretnutí získať od Komisie informácie o napredovaní vyšetrovania. Samotný cieľ týchto stretnutí a ich zhrnutie, ktoré BEUC odsúhlasila, teda umožňujú vylúčiť hypotézu o nesprístupnení dôkazov Komisiou.
Šiesta a posledná poznámka sa týka vyhlásení ADA, aliancie, ktorá vstúpila do konania ako vedľajší účastník na podporu spoločnosti Google v priebehu správneho konania, ktoré poskytla počas vypočúvania 27. septembra 2017. Hoci je táto poznámka formulovaná všeobecne, jasne z nej vyplýva, že ADA nevidela nijaký dôvod požadovať od spoločnosti Google, aby zmenila svoje správanie. Okrem toho zástupca ADA v uvedenej poznámke potvrdil, že diskusia sa týkala informácií, ktoré ADA už predložila Komisii. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že Google netvrdí, že nemala prístup ku všetkým písomnostiam vo vyšetrovacom spise, ktoré ADA predložila v priebehu správneho konania. Tieto okolnosti, rovnako ako prítomnosť ADA, ktorá je v rámci prejednávanej žaloby vedľajším účastníkom konania na podporu spoločnosti Google, a neexistencia akýchkoľvek jej pripomienok v tejto súvislosti umožňujú Všeobecnému súdu vylúčiť hypotézu, že Komisia nesprístupnila dôkazy.
V tejto súvislosti argumentácia spoločnosti Google uvedená v žalobe, podľa ktorej je pravdepodobné, že počas jednotlivých vypočúvaní, ktoré Komisia viedla s vývojármi aplikácií, títo vývojári uviedli vyhlásenia v jej prospech, ktoré nie sú zaznamenané v poskytnutých poznámkach, nemôže byť presvedčivá. Vzhľadom na vstup ADA do konania ako vedľajšieho účastníka na podporu spoločnosti Google v rámci tejto žaloby a na množstvo príležitostí, ktoré ADA rovnako ako Google mali na to, aby spresnili, aby spresnili, aké vyhlásenia mohli byť poskytnuté, ktoré Komisia nezaznamenala, je potrebné dospieť k záveru, že táto hypotéza nie je preukázaná.
Z uvedeného vyplýva, že vzhľadom na skutočnosti uvedené v napadnutom rozhodnutí, ako aj na informácie, ktoré Komisia poskytla spoločnosti Google v priebehu správneho konania, sa nemožno domnievať, že v dôsledku stručného a väčšinou oneskoreného vypracovania poznámok týkajúcich sa vypočúvaní tretích osôb bol spoločnosti Google odopretý prístup k dôkazom v jej neprospech alebo v jej prospech, ktoré by jej umožnili lepšie zaistiť svoju obhajobu.
Preto procesné pochybenia spočívajúce v neexistencii verných prepisov vypočúvaní, ktoré Komisia viedla s tretími osobami, nemohli mať za konkrétnych okolností prejednávanej veci za následok porušenie práva spoločnosti Google na obhajobu.
Tento záver navyše nespochybňuje ani anonymita, ktorú Komisia priznala niektorým tretím osobám. Treba totiž pripomenúť, že podľa článku 27 nariadenia č. 1/2003 sa právo na prístup k spisu nevzťahuje na dôverné informácie, medzi ktoré môžu v závislosti od okolností danej veci patriť osobné údaje zástupcov vypočúvaných spoločností a mená samotných spoločností, s cieľom zabrániť prípadným odvetným opatreniam. V prejednávanej veci z písomností v spise nevyplýva, že anonymita priznaná Komisiou, o ktorej sa diskutovalo pred úradníkom povereným vypočutím, nie je výsledkom správneho vyváženia dvoch protichodných záujmov, a to záujmu vypočúvaného podniku (a/alebo jeho zástupcov) vystupovať anonymne a záujmu spoločnosti Google získať dostatok informácií o komunikácii, ktorá sa uskutočnila.
Podobne tak tvrdenia založené na tom, že Komisia nedodržala zásadu riadnej správy vecí verejných, svoju príručku interných postupov a svoje oznámenie z 20. októbra 2011, treba zamietnuť ako neúčinné. Keďže Všeobecný súd už vyššie dospel k záveru, že procesné pochybenie týkajúce sa obsahu predmetných poznámok nepredstavuje v prejednávanej veci porušenie práva spoločnosti Google na obhajobu, konštatovanie ďalšieho procesného pochybenia, aj keby bolo preukázané, týkajúceho sa vypracovania týchto poznámok a ich oznámenia spoločnosti Google, by nemalo vplyv na otázku, či v prípade, keby nedošlo k uvedenému procesnému pochybeniu, by Google mohla lepšie zaistiť svoju obhajobu.
Druhý žalobný dôvod preto treba zamietnuť ako nedôvodný.
2.

O prvej časti piateho žalobného dôvodu, ktorá sa týka odmietnutia vypočutia v súvislosti s testom AEC
a)

Tvrdenia účastníkov konania
Google tvrdí, že Komisia mala namiesto toho, aby jej zasielala listy opisujúce skutkové okolnosti, prijať jedno alebo viacero dodatočných oznámení o výhradách a tým jej znova priznať právo na vypočutie. Toto vypočutie sa malo týkať hlavných aspektov veci, pokiaľ ide o DPP na základe portfólia a test AEC. V tejto súvislosti sa nemožno domnievať, že Google sa vzdala vypočutia už od štádia oznámenia o výhradách, alebo že listy opisujúce skutkové okolnosti len spresnili predbežné posúdenie obsiahnuté v oznámení o výhradách.
Komisia tvrdí, že Google sa vzdala svojho práva na vypočutie po doručení oznámenia o výhradách a že v rozsahu, v akom listy opisujúce skutkové okolnosti neobsahujú novú výhradu, nemusela zaslať dodatočné oznámenie o výhradách. Listy opisujúce skutkové okolnosti sa týkali správania, ku ktorému už Google mala možnosť predložiť svoje pripomienky. Komisia preto nebola povinná opätovne priznať spoločnosti Google právo na vypočutie.
b)

Posúdenie Všeobecným súdom
Na úvod treba uviesť, že v odpovedi na otázku Všeobecného súdu položenú na pojednávaní Google výslovne uznala, ako bolo uvedené do zápisnice z pojednávania, že akékoľvek konštatovanie porušenia jej práva na obhajobu v rámci prvej časti piateho žalobného dôvodu by mohlo viesť len k zrušeniu časti napadnutého rozhodnutia týkajúcej sa zneužitia vyplývajúceho z DPP na základe portfólia.
Prvá časť piateho žalobného dôvodu totiž predstavuje procesnú časť tretieho žalobného dôvodu, ktorým Google namieta dôvodnosť odôvodnenia napadnutého rozhodnutia týkajúceho sa nekalej povahy DPP na základe portfólia. Google teda tvrdí, že Komisia v priebehu správneho konania porušila jej právo na obhajobu tým, že jej neposkytla možnosť včas sa ústne vyjadriť k hlavným aspektom konkurenčnej analýzy DPP na základe portfólia, najmä k testu AEC.
Je potrebné pripomenúť, že dodržiavanie práva na obhajobu predstavuje všeobecnú zásadu práva Únie, ktorá sa uplatní vtedy, ak má správny orgán v úmysle prijať voči osobe rozhodnutie, ktoré nepriaznivo zasahuje do jej postavenia (rozsudok zo 16. januára 2019, Komisia/United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
, bod
).
Táto zásada je vyjadrená najmä v článku 10 nariadenia Komisie (ES) č. 773/2004 zo 7. apríla 2004, ktoré sa týka vedenia konania Komisiou podľa článkov [101] a [102 ZFEÚ] (
Ú. v. EÚ L 123, 2004, s. 18
; Mim. vyd. 08/003, s. 81). Tento článok vyžaduje, aby Komisia jednak písomne informovala dotknutý podnik o výhradách vznesených proti nemu a jednak poskytla tomuto podniku možnosť písomne ju informovať o svojom stanovisku k týmto výhradám.
Článok 12 nariadenia č. 773/2004 tiež spresňuje, že podnik, ktorému je určené oznámenie o výhradách, môže vo svojich písomných pripomienkach požiadať Komisiu o uskutočnenie ústneho vypočutia, aby mohol ústne rozviesť svoje tvrdenia.
V prejednávanej veci pritom Google vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách z 23. decembra 2016 uviedla, že sa teda vzdáva svojho práva na vypočutie („We therefore declined our right to such a hearing“). Google v tejto odpovedi v podstate uviedla, že nemá dostatok času na to, aby sa riadne pripravila na vypočutie v priestoroch Komisie, a to v obmedzenom časovom rámci.
Google konkrétnejšie zdôraznila, že vzhľadom na to, že necelé tri týždne pred uplynutím lehoty na zaslanie jej pripomienok k oznámeniu o výhradách, ktorá bola stanovená na 23. decembra 2016, jej bolo doručených takmer 60 dokumentov a jeden deň pred uplynutím tejto lehoty jej boli doručené dva dokumenty, z ktorých jeden bol mimoriadne dôležitý a týkal sa predinštalácie konkurenčnej služby všeobecného vyhľadávania na zariadeniach s OS Android, nemohla včas prediskutovať vhodnosť využitia vypočutia. Podľa spoločnosti Google bola nútená vzdať sa práva na vypočutie o to viac, že úradník poverený vypočutím jej oznámil, že vypočutie sa bude konať koncom januára 2017, takže Google a jej právni zástupcovia by mali na prípravu vypočutia len jeden mesiac, a to navyše v období mimoriadneho pracovného vyťaženia.
Preto bez ohľadu na ťažkosti, na ktoré Google poukazuje pri rozhodovaní o užitočnosti uskutočnenia vypočutia v tomto konkrétnom kontexte a v tomto štádiu vyšetrovania, Google nemôže vytýkať Komisii, že po oznámení o výhradách neuskutočnila vypočutie.
Vzniká teda otázka, či Google po tom, ako sa 23. decembra 2016 vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách vzdala svojho práva na vypočutie, mohla argumentovať potrebou dodržania jej práva na obhajobu, aby mohla v máji 2018, teda o šestnásť mesiacov neskôr, dosiahnuť uskutočnenie vypočutia Komisiou.
Vzhľadom na v súčasnosti platné hmotnoprávne ustanovenia týkajúce sa výkonu práva na obhajobu sa totiž zdá, že podnik môže na základe článku 12 nariadenia č. 773/2004 získať právo na nové vypočutie, ak Komisia prijme dodatočné oznámenie o výhradách.
Z článku 11 nariadenia č. 773/2004 skutočne vyplýva, že Komisia sa vo svojich rozhodnutiach môže zaoberať len tými výhradami, ku ktorým mal dotknutý podnik príležitosť predložiť pripomienky. Nová výhrada teda vyžaduje, aby sa dotknutému podniku znova poskytla príležitosť predložiť písomné pripomienky a požiadať o uskutočnenie ústneho vypočutia, aby mohol rozviesť svoje tvrdenia.
V prejednávanej veci však v období medzi odpoveďou na oznámenie o výhradách z 23. decembra 2016 a napadnutým rozhodnutím z 18. júla 2018 Komisia neprijala dodatočné oznámenie o výhradách. Okrem rôznych opatrení, ktoré Komisia prijala v nadväznosti na odpoveď na oznámenie o výhradách, aby spoločnosti Google umožnila získať prístup k spisu, a najmä k následne získaným dôkazom, sa Komisia rozhodla zaslať spoločnosti Google listy opisujúce skutkové okolnosti.
Komisia tak zaslala spoločnosti Google dva listy opisujúce skutkové okolnosti, jeden 31. augusta 2017 a druhý 11. apríla 2018, ku ktorým mala Google príležitosť predložiť písomné pripomienky 23. októbra 2017 a 7. mája 2018. Podľa Komisie tento postup vylučoval akékoľvek právo spoločnosti Google na uskutočnenie nového vypočutia a odôvodňoval rozhodnutie, ktorým úradník poverený vypočutím 18. mája 2018 zamietol žiadosť, ktorú Google podala v tomto zmysle 7. mája 2018.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že oznámenie o výhradách je procesným aktom, ktorý je len prípravný vo vzťahu k rozhodnutiu, ktorým sa správne konanie končí. V dôsledku toho Komisia môže až do prijatia konečného rozhodnutia, najmä vzhľadom na písomné alebo ústne pripomienky účastníkov konania, buď upustiť od niektorých alebo aj všetkých výhrad pôvodne uplatnených voči týmto účastníkom, a zmeniť tak svoj postoj v ich prospech, alebo naopak, rozhodnúť o pridaní nových výhrad, pod podmienkou, že dotknutým podnikom poskytne príležitosť uviesť svoje stanovisko k tejto veci (rozsudok z 27. júna 2012, Microsoft/Komisia,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, bod
).
Dodatočné oznámenie o výhradách sa nemusí nevyhnutne zasielať dotknutým osobám, okrem prípadu, keď sa na základe výsledku vyšetrovaní Komisia rozhodne pripísať podnikom nové správanie alebo podstatným spôsobom zmeniť dôkazy o vytýkanom porušení, nie však vtedy, keď si Komisia plní povinnosť a upustí od výhrad, ktoré sa vzhľadom na odpovede na oznámenie o výhradách ukázali ako nedôvodné (pozri rozsudok z 27. júna 2012, Microsoft/Komisia,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, bod
a citovanú judikatúru).
Naproti tomu v súlade s bodom 111 oznámenia Komisie z 20. októbra 2011 o osvedčených postupoch vedenia konania podľa článkov 101 a 102 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (
Ú. v. EÚ C 308, 2011, s. 6
), ktoré možno uplatniť proti Komisii, vydanie jednoduchého listu s opisom skutočností je odôvodnené, len ak sa Komisia chce opierať o nové dôkazy, ktoré potvrdzujú výhrady už podložené v oznámení o výhradách. V záujme dodržiavania zásady kontradiktórnosti Komisia oznámi podniku, ktorého praktiky sú predmetom vyšetrovania, tieto nové dôkazy a zhromaždí jeho písomné pripomienky v lehote stanovenej Komisiou. Bod 111 uvedeného oznámenia Komisie sa vôbec nezmieňuje o možnosti predloženia ústnych pripomienok.
Je teda potrebné, aby Všeobecný súd overil, že rozhodnutie Komisie použiť listy opisujúce skutkové okolnosti a následné rozhodnutie úradníka povereného vypočutím zamietnuť uskutočnenie ústneho vypočutia spoločnosti Google, ktoré by jej umožnilo ústne rozviesť pripomienky k novým dôkazom uvedeným Komisiou, nepredstavuje porušenia práva tohto podniku na obhajobu v rámci represívneho konania, ktorého cieľom je sankcionovať zneužitie dominantného postavenia.
Hoci v prejednávanej veci listy opisujúce skutkové okolnosti formálne nepridávajú nijakú výhradu k výhradám uvedeným v oznámení o výhradách, keďže ich predmetom sú stále zneužívajúce praktiky identifikované Komisiou v uvedenom oznámení, treba konštatovať, že v skutočnosti listy opisujúce skutkové okolnosti podstatným spôsobom dopĺňajú obsah a rozsah námietky týkajúcej sa nekalej povahy DPP na základe portfólia, ktorá nebola v oznámení o výhradách dostatočne podložená, a teda významne menia dôkazy o vytýkaných porušeniach.
To sa týka najmä testu AEC, ktorý bol v prejednávanej veci skutočne dôležitý v rámci posúdenia Komisie zameraného na schopnosť DPP na základe portfólia mať účinky vylúčenia rovnako efektívnych konkurentov (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
).
Zatiaľ čo totiž body 718 až 722 oznámenia o výhradách obsahujú len súhrnnú analýzu schopnosti konkurenta poskytovať rovnaké platby, aké Google poskytovala v zmysle DPP na základe portfólia, Google sa mohla v plnom rozsahu oboznámiť s testom a s odôvodnením podporovaným Komisiou v prejednávanej veci až po doručení listov opisujúcich skutkové okolnosti, z ktorých posledný jej bol doručený tri mesiace pred prijatím napadnutého rozhodnutia. Kvantitatívnej analýze schopnosti konkurentov poskytovať rovnaké platby, aké Google poskytovala v zmysle DPP na základe portfólia, ktorá bola uvedená v oznámení o výhradách, bolo možné porozumieť len s prihliadnutím na spoločný výklad prvého a druhého listu opisujúceho skutkové okolnosti.
Prvý list opisujúci skutkové okolnosti, ktorý bol vydaný osem mesiacov po oznámení o výhradách, podporuje kvantitatívnu analýzu tak, že podstatne mení prístup predbežne prijatý v oznámení o výhradách.
V uvedenom oznámení Komisia zamerala celú svoju analýzu na dve skutočnosti, a to na nemožnosť konkurenta dosiahnuť viac ako 5 % podiel vyhľadávacích dopytov na mobilných zariadeniach vzhľadom na percentuálny podiel vyhľadávacích dopytov zachytených spoločnosťou Google v období rokov 2012 až 2015 a na údajnú povinnosť vyplývajúcu z DDMA nenastaviť konkurenčný vyhľadávač ako predvolený v prehliadači tretej strany.
V prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti pritom Komisia relativizovala povinnosť podľa DDMA nastaviť služby vyhľadávania spoločnosti Google ako predvolené v prehliadačoch tretích strán. Komisia tiež po prvýkrát vyslovila predpoklad, ktorý uviedla v odôvodnení 1234 napadnutého rozhodnutia, že prinajmenšom rovnako efektívny konkurent ako Google by na mobilných zariadeniach nemohol získať viac ako 12 % všeobecných vyhľadávacích dopytov. Na základe tohto nového predpokladu sa Komisia domnievala, že aplikácia konkurujúca aplikácii Google Search by mohla zachytiť nanajvýš [0 – 10] % vyhľadávacích dopytov, ktoré používatelia uskutočňujú prostredníctvom aplikácie Google Search.
Prvý list opisujúci skutkové okolnosti mení prístup predbežne prijatý v oznámení o výhradách o to zásadnejšie, že Komisia v otázke schopnosti konkurenta poskytovať rovnaké platby, aké Google poskytovala v zmysle DPP na základe portfólia, dospela k jednoznačne diferencovanejšiemu výsledku, než pôvodne predpokladala.
Zatiaľ čo v znení oznámenia o výhradách Komisia zdôraznila, že konkurent by v každom prípade musel rozdeliť všetky svoje príjmy z reklamy, aby poskytoval rovnaké, nie vyššie, platby ako Google, v prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti Komisia uviedla, že keby bol konkurent nastavený ako predvolený v prehliadačoch tretích strán, mohol by poskytovať rovnaké, ba dokonca aj vyššie platby ako sú najbežnejšie platby spoločnosti Google, a to bez nutnosti rozdeliť všetky svoje príjmy.
Druhý list opisujúci skutkové okolnosti, ktorý bol vydaný osem mesiacov po prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti a tri mesiace pred napadnutým rozhodnutím, tiež významným spôsobom upravil analýzu uvedenú v prvom liste opisujúcom skutkové okolnosti a
a fortiori
v oznámení o výhradách.
Po prvé po získaní informácií od spoločnosti Google týkajúcich sa súčasných aspektov oznámenia o výhradách Komisia vylúčila, že konkurent by mohol chcieť rozdeľovať príjmy z reklamy dosiahnuté z vyhľadávacích dopytov uskutočnených prostredníctvom domovskej stránky vyhľadávača, keďže samotná Google uvedené príjmy nerozdeľuje.
Po druhé Komisia zahrnula do testu AEC dve nové premenné, a to nemožnosť konkurenta získať predinštaláciu svojej aplikácie na všeobecné vyhľadávanie na všetkých mobilných zariadeniach v portfóliu OEM alebo PMS a povinnosť konkurenta kompenzovať stratu spôsobenú dotknutým OEM a PMS vzhľadom na príjmy spojené s mobilnými zariadeniami, ktoré už sú v obehu a patria do pôsobnosti DPP na základe portfólia. Tieto dva body sa javia ako rozhodujúce, keďže umožňujú Komisii relativizovať schopnosť konkurenta poskytovať rovnaké platby ako Google v prípade, ak sú konkurenčné služby vyhľadávania tiež nastavené ako predvolené v prehliadači tretej strany.
Po tretie Komisia doplnila určité finančné údaje týkajúce sa spoločnosti Google, ktoré získala od istého OEM a nie od tejto spoločnosti. Ide o tzv. „prevádzkové“ náklady, odhadované na úrovni [10 – 20] %, ktoré Komisia po prvýkrát spomína v druhom liste opisujúcom skutkové okolnosti a extrapoluje na konkurenta hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho ako Google. Google však naďalej spochybňuje tento údaj pred Všeobecným súdom, a to tak pokiaľ ide o jeho výšku, ako aj o kategóriu relevantných nákladov použiteľnú v teste AEC.
Komisia nemôže v tejto súvislosti tvrdiť, že Google vo svojich pripomienkach k prvému listu opisujúcemu skutkové okolnosti súhlasila so zohľadnením takýchto údajov. Google v súvislosti s odôvodnením Komisie týkajúcim sa DPP na základe zariadení, nie na základe portfólia, uvádza len to, že percentuálne podiely na príjmoch sú vyjadrené len v hrubých číslach, pričom tieto percentuálne podiely boli znížené o [10 – 20] % bez akéhokoľvek spresnenia povahy takéhoto zníženia. V každom prípade Komisia, na ktorej spočíva dôkazné bremeno preukázania vytýkaných účinkov vylúčenia, sa vôbec nepokúsila porovnať tieto údaje s údajmi, ktoré jej mohla poskytnúť priamo Google.
Rovnako v rozpore s tým, čo Komisia tvrdí vo vyjadrení k žalobe, vyhlásenia OEM a údaje obsiahnuté v dokumentoch predložených týmto OEM neboli použité len na účely analýzy DPP na základe zariadení. Tieto údaje boli totiž použité na doplnenie analýzy Komisie týkajúcej sa DPP na základe portfólia, čo možno preukázať samotným znením druhého listu opisujúceho skutkové okolnosti.
Na základe uvedeného je potrebné domnievať sa, že Komisia tým, že až v štádiu druhého listu opisujúceho skutkové okolnosti zverejnila údaje, ktoré mala v úmysle použiť pri vykonaní testu AEC, významným spôsobom zmenila obsah výhrady týkajúcej sa DPP na základe portfólia.
Oznámenie o výhradách totiž nemožno v tomto kľúčovom bode konkurenčnej analýzy DPP na základe portfólia považovať za dostatočne podložené na to, aby vypočutie, ktoré sa malo uskutočniť začiatkom roka 2017, mohlo byť užitočné pre spoločnosť Google. Oznámenie o výhradách mohlo byť dostatočne podložené, a teda umožniť spoločnosti Google oboznámiť sa s hlavnými a rozhodujúcimi aspektmi testu AEC zamýšľaného Komisiou, až po druhom liste opisujúcom skutkové okolnosti, ktorý bol zaslaný v apríli 2018, teda tri mesiace pred prijatím napadnutého rozhodnutia. V tomto konkrétnom kontexte mala teda Komisia, ktorá nebola pod časovým tlakom, prijať dodatočné oznámenie o výhradách.
Komisia tým, že namiesto dodatočného oznámenia o výhradách zaslala dva listy opisujúce skutkové okolnosti a nepriznala možnosť ústneho vypočutia k pripomienkam predloženým v reakcii na tieto dva listy opisujúce skutkové okolnosti, obišla právo spoločnosti Google mať možnosť rozviesť svoje tvrdenia k týmto pripomienkam a porušila právo tohto podniku na obhajobu.
Vzhľadom na dôležitosť, ktorú má uskutočnenie ústneho vypočutia v rámci represívneho konania, ktorého cieľom je sankcionovať zneužitie dominantného postavenia, vynechanie takéhoto ústneho vypočutia nevyhnutne spôsobilo vadu tohto konania, a to bez ohľadu na to, či Google preukázala, že toto vynechanie mohlo ovplyvniť v jej neprospech priebeh konania a obsah napadnutého rozhodnutia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. septembra 2017, Feralpi/Komisia,
C‑85/15 P
,
EU:C:2017:709
, body
až
).
Okrem toho treba v každom prípade konštatovať, že vzhľadom na povahu testu AEC a význam, ktorý mu Komisia pripisovala pri posudzovaní schopnosti DPP na základe portfólia mať účinok vylúčenia rovnako efektívnych konkurentov, Google mohla jednoduchšie rozvinúť svoje pripomienky ku koncepcii tohto testu, ktorého alternatívnu verziu, ktorú po napadnutom rozhodnutí vypracovala odborná ekonomická firma a ktorá viedla k odlišnému výsledku, prikladá v prílohe k žalobe.
Skutočnosť, že Komisia umožnila spoločnosti Google predložiť v písomnej forme pripomienky k prvému a druhému listu opisujúcemu skutkové okolnosti, nemôže spochybniť toto zistenie. Hoci bola zásada kontradiktórnosti dodržaná písomne, Komisia sa nijako nepokúsila umožniť spoločnosti Google ústne rozviesť jej pripomienky, ako by sa vyžadovalo v prípade prijatia dodatočného oznámenia o výhradách.
Význam takejto ústnej diskusie možno ilustrovať napríklad na otázke nákladov, ktoré majú byť použité na účely vypracovania testu AEC. V tejto súvislosti totiž náklady, ktoré Komisia pripísala spoločnosti Google, boli vybraté z dokumentov predložených istým OEM, ktoré neboli potvrdené prostredníctvom žiadosti o informácie adresovanej hlavnej dotknutej osobe. Komisia sa v podstate odchýlila od svojho usmernenia o zneužívajúcom vylúčení, podľa ktorého „ak budú dostupné [vierohodné údaje] samotného dominantného podniku, Komisia ich bude používať“.
Vypočutie by teda spoločnosti Google umožnilo poskytnúť Komisii presnejšie informácie umožňujúce už v skoršej fáze odstrániť určité nejasnosti týkajúce sa vypracovania testu AEC a priamo ich s ňou prediskutovať. Uskutočnenie vypočutia by totiž umožnilo Komisii v plnom rozsahu všetko prediskutovať so spoločnosťou Google, aby primeraným spôsobom zúžila sporné skutkové alebo právne body. Význam vypočutia je v prejednávanej veci ešte zásadnejší, keďže Všeobecný súd musí vzhľadom na dôvodnosť námietok, ktoré Google sformulovala v prejednávanej žalobe, vyhovieť tretiemu žalobnému dôvodu.
Vzhľadom na ťažkosti spojené s vypracovaním testu AEC by teda v prípade, keby sa uskutočnilo vypočutie, Google mohla lepšie zaistiť svoju obhajobu a presvedčiť Komisiu o potrebe prehodnotenia viacerých bodov jej analýzy.
Okrem toho, keby sa spoločnosti Google umožnilo ústne rozviesť tvrdenia k podstatným zmenám, ktoré Komisia vykonala v prípade dôkazov použitých na preukázanie nekalej povahy DPP na základe portfólia, Komisia by mohla spresniť svoju analýzu.
V dôsledku uvedeného je potrebné vyhovieť prvej časti piateho žalobného dôvodu a aj na tomto základe zrušiť napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom kvalifikuje DPP na základe portfólia ako nekalé.
G.

O dôsledkoch preskúmania prvých piatich žalobných dôvodov a o šiestom žalobnom dôvode
Google poznamenáva, že napadnutým rozhodnutím sa ukladá najvyššia pokuta, akú kedy orgán pre hospodársku súťaž uložil v Európe, a to 4342865000 eur.
Bez ohľadu na túto výšku represívny a odstrašujúci účel pokút uložených Komisiou na účely sankcionovania porušenia článku 102 ZFEÚ zaväzuje Všeobecný súd k tomu, aby ako nestranný a nezávislý súd zabezpečil účinnosť práva na účinný prostriedok nápravy zakotveného v článku 47 Charty základných práv, keď rozhoduje o žalobe proti pokute uloženej správnym orgánom, ktorý vykonáva aj vyšetrovacie funkcie.
V rámci tejto žaloby Google navrhuje jednak zrušiť napadnuté rozhodnutie a jednak subsidiárne zrušiť alebo znížiť pokutu na základe neobmedzenej právomoci Všeobecného súdu.
Po preskúmaní prvých piatich žalobných dôvodov je potrebné posúdiť dôsledky vyššie uvedených záverov na napadnuté rozhodnutie. Keďže tieto dôsledky majú vplyv na pokutu, je tiež potrebné spresniť, v akom rozsahu sa v posúdení Všeobecného súdu v tejto súvislosti na základe jeho neobmedzenej právomoci zohľadní argumentácia uvedená v rámci šiesteho žalobného dôvodu, ktorý sa týka rôznych faktorov zohľadnených pri výpočte pokuty.
1.

Prepojenie prvých piatich žalobných dôvodov so šiestym žalobným dôvodom týkajúcim sa pokuty
V šiestom žalobnom dôvode, ktorý je rozdelený na tri časti, Google uvádza, že aj keby Všeobecný súd v rozpore s argumentáciou uplatnenou v prvých piatich žalobných dôvodoch potvrdil posúdenia uvedené v napadnutom rozhodnutí v súvislosti s existenciou porušenia článku 102 ZFEÚ, predsa len existujú tri pochybenia, ktoré vyžadujú zrušenie alebo podstatné zníženie pokuty. Vzhľadom na tieto pochybenia by teda pokuta mala byť zrušená alebo subsidiárne by mal Všeobecný súd vykonať svoju neobmedzenú právomoc a podstatne znížiť výšku pokuty.
V tomto kontexte Google tvrdí po prvé, že sa nedopustila porušenia ani úmyselne ani z nedbanlivosti, po druhé, že napadnuté rozhodnutie porušuje zásadu proporcionality, a po tretie, že napadnuté rozhodnutie obsahuje významné chyby vo výpočte vzhľadom na uplatňovanie usmernení Komisiou. Google v tejto súvislosti tvrdí, že Komisia nesprávne vypočítala relevantnú hodnotu predaja, uplatnila nesprávny násobiaci koeficient závažnosti, pripočítala neodôvodnenú dodatočnú sumu a nezohľadnila rôzne poľahčujúce okolnosti vrátane obmedzenej dĺžky trvania niektorých správaní.
Komisia túto argumentáciu spochybňuje. V napadnutom rozhodnutí je výška pokuty stanovená v súlade s usmerneniami a táto výška zodpovedá závažnosti a dĺžke trvania porušovania.
Z uvedeného vyplýva, že hoci je argumentácia rozvinutá v rámci šiesteho žalobného dôvodu založená na predpoklade, že Všeobecný súd potvrdí analýzu Komisie spochybnenú v rámci prvých piatich žalobných dôvodov, táto argumentácia napriek tomu obsahuje viaceré výhrady, ktoré Všeobecný súd môže preskúmať pri autonómnom výkone svojej neobmedzenej právomoci.
Z tohto dôvodu v rozsahu, v akom je to relevantné a vhodné na účely výkonu tejto právomoci, Všeobecný súd odpovie na tieto výhrady v rámci nasledujúceho preskúmania.
2.

Závery týkajúce sa porušenia po preskúmaní prvých piatich žalobných dôvodov
Z preskúmania prvého, druhého a štvrtého žalobného dôvodu, pokiaľ ide o hmotnoprávne aspekty, ako aj druhej časti piateho žalobného dôvodu, pokiaľ ide o procesné aspekty, vyplýva, že Komisia preukázala zneužívajúcu povahu prvého a druhého aspektu jediného a trvajúceho porušovania, ktoré v napadnutom rozhodnutí kvalifikovala ako prvé až tretie samostatné zneužitie. Naproti tomu z preskúmania tretieho žalobného dôvodu a prvej časti piateho žalobného dôvodu vyplýva, že Komisia porušila právo na obhajobu a poznačila napadnuté rozhodnutie viacerými nesprávnymi posúdeniami v rozsahu, v akom konštatovala, že tretí aspekt tohto porušenia, ktoré v napadnutom rozhodnutí kvalifikovala ako štvrté samostatné zneužitie, predstavuje zneužitie dominantného postavenia v zmysle článku 102 ZFEÚ.
Z toho vyplýva, že články 1, 3 a 4 napadnutého rozhodnutia je potrebné zrušiť, a to len v rozsahu, v akom sa v článku 1 konštatuje, že Google sa dopustila jediného a trvajúceho porušovania článku 102 ZFEÚ pozostávajúceho zo štyroch samostatných zneužití, z ktorých štvrté spočíva v tom, že v rámci niektorých DPP podmienila vyplácanie podielov na príjmoch OEM a PMS výhradnou predinštaláciou aplikácie Google Search na vopred vymedzenom portfóliu zariadení, a v rozsahu, v akom je toto štvrté zneužitie uvedené v článkoch 3 a 4. Z uvedeného tiež vyplýva, že je potrebné zmeniť článok 2 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa v ňom ukladá pokuta, ktorou sa sankcionuje účasť spoločností Google a Alphabet na jedinom a trvajúcom porušovaní článku 102 ZFEÚ zahŕňajúcom štvrté zneužitie.
V prejednávanej veci totiž Komisia nesplnila svoju povinnosť analyzovať prirodzenú schopnosť štvrtého zneužitia, ktoré súvisí s DPP na základe portfólia (tretí aspekt jediného a trvajúceho porušovania), vylúčiť prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov. Všeobecný súd teda nemôže rozptýliť pochybnosti o schopnosti predmetných platieb obmedziť hospodársku súťaž, a najmä vyvolať vytýkané účinky vylúčenia.
Treba však pripomenúť, a to bez ohľadu na dôvodnosť ich kvalifikácie z hľadiska článku 102 ZFEÚ, že DPP na základe portfólia – rovnako ako DPP na základe zariadení – boli v napadnutom rozhodnutí správne zohľadnené ako skutkové okolnosti na účely posúdenia účinkov vylúčenia vyvolaných prvým a druhým aspektom jediného a trvajúceho porušovania (ktoré boli v napadnutom rozhodnutí kvalifikované ako prvé, druhé a tretie samostatné zneužitie), ktorých zneužívajúca povaha bola potvrdená v rámci preskúmania druhého a štvrtého žalobného dôvodu.
Osobitne treba pripomenúť, že bez ohľadu na kvalifikáciu DPP z hľadiska práva hospodárskej súťaže kombinované účinky praktík zavedených spoločnosťou Google jej umožnili zabezpečiť si, pokiaľ ide o aplikáciu Google Search, výhradnú predinštaláciu, ktorá sa prinajmenšom do roku 2016 vzťahovala na viac ako polovicu v EHP predávaných zariadení s OS založeným na OS Android (odôvodnenie 822 a poznámka pod čiarou 908 napadnutého rozhodnutia).
Treba tiež pripomenúť, že v DDMA bolo stanovené, že zariadenia s GMS musia spĺňať technické štandardy kompatibility obsiahnuté v DDK, ktoré sa navyše vzťahovali na OEM, v prípade všetkých ich zariadení s verziou OS založenou na OS Android, a to na základe DAF, ktorých uzatvorenie bolo stanovené ako nevyhnutná podmienka uzatvorenia DDMA. Toto prepojenie medzi DDK a DDMA uľahčilo realizáciu celkovej stratégie uplatňovanej spoločnosťou Google. Komisia teda správne zohľadnila DDK pri posudzovaní účinkov DDMA na trhy so službami všeobecného vyhľadávania.
Tieto skutočnosti, ktoré sú relevantnými skutkovými okolnosťami pre posúdenie zneužívajúcej povahy správania vytýkaného spoločnosti Google, teda preukazujú existenciu súvislosti medzi prvým aspektom jediného a trvajúceho porušovania a DPP, ktoré Google uzatvárala počas celého obdobia porušovania, na jednej strane a prvým a druhým aspektom jediného a trvajúceho porušovania na druhej strane.
Preskúmanie prvého, druhého a štvrtého žalobného dôvodu navyše preukazuje, že prvé a druhé sporné obmedzenie bolo súčasťou celkovej stratégie. Na základe tohto konštatovania sa Komisia odôvodnene domnievala, že správanie žalobkýň spočívajúce v tom, že spojila používanie OS Android na jednej strane, ako aj určitých aplikácií a určitých služieb na druhej strane s osobitnými podmienkami, treba kvalifikovať ako jediné a pokračujúce porušovanie článku 102 ZFEÚ (odôvodnenie 2 a článok 1 napadnutého rozhodnutia).
Konštatované zneužitia boli totiž súčasťou celkovej stratégie zameranej na predvídanie rozvoja mobilného internetu na mobilných zariadeniach pri súčasnom zachovaní vlastného obchodného modelu spoločnosti Google, ktorý je založený na príjmoch, ktoré táto spoločnosť dosahuje najmä z používania svojej služby všeobecného vyhľadávania.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Google nepopiera posúdenia uvedené v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorých je jej obchodný model založený na interakcii medzi produktmi a službami súvisiacimi s internetom, ktoré ponúka používateľom väčšinou bezplatne, na jednej strane a službami internetovej reklamy, z ktorých získava veľkú väčšinu svojich príjmov, na druhej strane. Príjmy spoločnosti Google sú tak v podstate spojené s používateľmi jej služieb všeobecného internetového vyhľadávania, ktoré jej umožňujú predávať služby internetovej reklamy, z ktorých získava odmenu (odôvodnenie 153 napadnutého rozhodnutia).
V rámci tejto celkovej stratégie realizovanej spoločnosťou Google malo teda udržanie dominantného postavenia, ktoré mala počas celého obdobia porušovania na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, rozhodujúci význam, pričom k jeho udržaniu prispelo prvé a druhé sporné obmedzenie. Ako totiž vyplýva z preskúmania štvrtého žalobného dôvodu, vylúčenie konkurenčných OS, ktoré by mohli umožniť predinštaláciu alebo dokonca výhradnú inštaláciu služieb všeobecného vyhľadávania konkurujúcich službe Google Search, tiež sledovalo rovnaký účel.
Napokon treba zohľadniť skutočnosť, že účinky vyvolané uplatňovaním tejto celkovej stratégie boli súčasťou skutkovej situácie, v ktorej mala aplikácia Google Search na základe DPP uzatváraných spoločnosťou Google, a to nezávisle od ich kvalifikácie z hľadiska práva hospodárskej súťaže,
de facto
zabezpečenú výhradnú predinštaláciu, ktorá sa prinajmenšom do roku 2016 vzťahovala na viac ako polovicu v EHP predávaných zariadení s OS založeným na OS Android (odôvodnenie 822 a poznámka pod čiarou 908 napadnutého rozhodnutia).
V širšom kontexte je potrebné poukázať aj na ďalšiu skutkovú okolnosť, ktorú treba zohľadniť pri posudzovaní všetkých relevantných okolností, a to na skutočnosť, že Google mala počas celého obdobia porušovania uzatvorenú dohodu so spoločnosťou Apple, na základe ktorej mohol byť jej vyhľadávač nastavený ako predvolený na všetkých zariadeniach iPhone tohto OEM (pozri odôvodnenia 118 a 119 napadnutého rozhodnutia). Prítomnosť ekosystému Apple, ktorý existoval súčasne s ekosystémom Android, na celosvetovom trhu inteligentných mobilných zariadení preto nepredstavovala pre spoločnosť Google významnú konkurenčnú hrozbu z hľadiska príjmov dosahovaných z reklamy súvisiacej so službami všeobecného vyhľadávania (pozri odôvodnenie 515 napadnutého rozhodnutia).
Okrem toho zneužívajúce praktiky spoločnosti Google viedli okrem iného k zbaveniu konkurentov možnosti, aby bez prekážok ponúkali alternatívne riešenia k službe všeobecného vyhľadávania Google Search používateľom, ktorí o ne mali záujem (odôvodnenia 862 a 1213 napadnutého rozhodnutia). Vo všeobecnosti tak tieto praktiky boli škodlivé z hľadiska záujmu spotrebiteľov mať k dispozícii viac ako jeden zdroj informácií na získavanie informácií na internete. Konkrétnejšie tieto praktiky tiež obmedzili rozvoj služieb všeobecného vyhľadávania zameraných na segmenty spotrebiteľov, ktorí prikladali osobitný význam najmä ochrane súkromia alebo jazykovým osobitostiam v rámci EHP. Takéto záujmy boli nielen v súlade s hospodárskou súťažou na základe kvality, keďže podporovali inovácie v prospech spotrebiteľov, ale boli tiež potrebné na zabezpečenie plurality v demokratickej spoločnosti.
Z uvedeného vyplýva, že aj keď je potrebné čiastočne zrušiť články 1, 3 a 4 napadnutého rozhodnutia a zmeniť článok 2 napadnutého rozhodnutia, keďže Komisia nepreukázala nekalú povahu DPP na základe portfólia, konštatovanie jediného a trvajúceho porušovania ako súčasti celkovej stratégie, ku ktorej prispel prvý a druhý aspekt jediného a trvajúceho porušovania, naproti tomu nie je poznačený nijakou nezákonnosťou. V dôsledku toho Všeobecnému súdu prináleží, aby so zreteľom na uvedené skutočnosti a všetky relevantné okolnosti prejednávanej veci sám stanovil primeranú výšku pokuty na základe výkonu svojej neobmedzenej právomoci, ako ho k tomu Google vyzýva v rámci svojho návrhu na zmenu napadnutého rozhodnutia.
Dôsledky, ktoré je potrebné vyvodiť z čiastočného zrušenia napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o určenie výšky pokuty, boli konkrétne spomenuté a podrobne prediskutované s účastníkmi konania na pojednávaní.
Všeobecný súd považuje za vhodné na úvod pripomenúť, že vzhľadom na to, že v rámci výkonu svojej neobmedzenej právomoci vykonáva vlastné samostatné posúdenie kritérií relevantných na určenie výšky pokuty, nie je potrebné vyvodiť z tohto čiastočného zrušenia, pokiaľ ide o vymedzenie jediného porušovania a jeho jednotlivé zložky, automatické dôsledky na výšku pokuty. Naproti tomu Všeobecný súd zohľadní všetky preukázané skutkové okolnosti a zákonne vykonané posúdenia v napadnutom rozhodnutí, ktoré môžu mať vplyv na primeranosť výšky pokuty.
3.

O zmene pokuty
Vzhľadom na uvedené skutočnosti a v súlade s návrhom predloženým v tomto zmysle je potrebné na základe neobmedzenej právomoci, ktorú Všeobecnému súdu priznáva článok 261 ZFEÚ a článok 31 nariadenia č. 1/2003, rozhodnúť o výške pokuty.
Neobmedzená právomoc oprávňuje Všeobecný súd, aby okrem jednoduchého preskúmania zákonnosti sankcie, ktoré umožňuje len zamietnuť žalobu o neplatnosť alebo zrušiť napadnutý akt, nahradil posúdenie Komisie svojím vlastným posúdením a v dôsledku toho zmenil napadnutý akt, a to aj bez toho, aby ho zrušil, s prihliadnutím na všetky skutkové okolnosti s cieľom napríklad zmeniť výšku pokuty tak v zmysle zníženia tejto sumy, ako aj jej zvýšenia (pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. februára 2007, Groupe Danone/Komisia,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, body
a
, a z 3. septembra 2009, Prym a Prym Consumer/Komisia,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, bod
). Za týchto okolností môže Všeobecný súd v prípade potreby vykonať posúdenia odlišné od posúdení, ktoré Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí, pokiaľ ide o sankciu uloženú spoločnosti Google.
Tento postup nevyžaduje, aby Všeobecný súd uplatnil usmernenia Komisie k metóde stanovovania pokút (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. septembra 2016, Trafilerie Meridionali/Komisia,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, body
až
), hoci ho tieto indikatívne pravidlá môžu prípadne usmerniť (pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a i./Komisia,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, bod
a citovanú judikatúru).
Všeobecnému súdu tiež v rámci jeho povinnosti odôvodnenia prináleží, aby podrobne uviedol faktory, ktoré zohľadňuje pri stanovení výšky pokuty (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. septembra 2016, Trafilerie Meridionali/Komisia,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, bod
).
V prejednávanej veci je potrebné, aby Všeobecný súd na účely určenia výšky pokuty, ktorou sa má sankcionovať účasť spoločnosti Google na jedinom a trvajúcom porušovaní v podobe, aká vyplýva z čiastočného zrušenia článku 1 napadnutého rozhodnutia po preskúmaní prvých piatich žalobných dôvodov, zohľadnil nasledujúce okolnosti.
a)

Úmyselné porušenie alebo porušenie z nedbanlivosti
Je potrebné určiť, či k porušeniu došlo úmyselne alebo z nedbanlivosti. Toto rozlíšenie uvedené v článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 totiž môže mať vplyv na výšku pokuty.
Účastníci konania sa k tejto otázke vyjadrujú v súvislosti s prvou časťou šiesteho žalobného dôvodu.
Google v tejto súvislosti tvrdí, že pokuta nezohľadňuje neexistenciu jej úmyslu alebo nedbanlivosti. V napadnutom rozhodnutí nie je totiž predložený nijaký dôkaz o úmysle, pričom k sporným praktikám došlo predtým, ako Google údajne získala dominantné postavenie. Podobne tak si Google najmä vzhľadom na prax pred napadnutým rozhodnutím a v čase jeho prijatia nemohla byť „vedomá“ protisúťažnej povahy svojho otvoreného a bezplatného obchodného modelu prirodzene prospešného pre hospodársku súťaž. Nie je jej známe, kedy Komisia zmenila svoje posudzovanie.
Komisia zas tvrdí, že na to, aby dospela k záveru, že k porušeniu došlo úmyselne, nemusí preukázať úmysel vylúčiť konkurenta. Stačí, že Google nemohla „nevedieť o protisúťažnej povahe svojho správania“. Porušenie v prejednávanej veci skutočne „malo posilniť“ dominantné postavenie spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania (odôvodnenia 858 až 860, 972 až 977 a 1140 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho k porušeniu došlo prinajmenšom z nedbanlivosti, keďže Google si bola vedomá „podstatných skutočností“, ktoré odôvodňujú závery napadnutého rozhodnutia týkajúce sa dominantného postavenia a zneužití.
Je potrebné pripomenúť, že podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 Komisia môže rozhodnutím uložiť pokutu, keď podnik úmyselne alebo z nedbanlivosti porušuje článok 102 ZFEÚ.
Pokiaľ ide o podmienku úmyselného porušenia alebo porušenia z nedbanlivosti, z judikatúry vyplýva, že o prvý prípad ide vtedy, keď dotknutý podnik prijme určitú praktiku a uplatňuje ju s plným vedomím jej protisúťažných účinkov na trh, pričom nie je potrebné preukázať, či si je vedomý, že tým porušuje pravidlá hospodárskej súťaže (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. novembra 1983, IAZ International Belgium a i./Komisia,
96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82
,
EU:C:1983:310
, bod
).
V prvom rade pritom niet pochýb o tom, že Google, ako správne zdôraznila Komisia, uplatňovala predmetné praktiky úmyselne, teda s plným vedomím účinkov, ktoré tieto praktiky budú mať na relevantné trhy.
Google totiž nemohla rozumne nevedieť, že má dominantné postavenie alebo silné postavenie na trhoch s obchodmi s aplikáciami pre operačný systém Android a so službami všeobecného vyhľadávania. Google navyše v rámci prejednávanej žaloby nespochybňuje, že počas obdobia porušovania mala dominantné postavenie na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania.
Okrem svojho postavenia na relevantných trhoch Google vedome uplatňovala stratégiu „cukru a biča“, čo sú slová použité v internej prezentácii spoločnosti Google a prevzaté Komisiou v napadnutom rozhodnutí (odôvodnenie 1343). Deklarovaným účelom bolo zabrániť vďaka DDMA, DAF a DPP, a to bez ohľadu na nedostatočné preukázanie nekalej povahy DPP na základe portfólia v napadnutom rozhodnutí, používaniu neschválených alternatívnych verzií OS Android a podporiť používanie výlučne služieb spoločnosti Google, a to s jasným cieľom chrániť a posilniť postavenie spoločnosti Google na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania (odôvodnenia 1343, 1350 a 1351). To, že účinky, ktoré odôvodnili zásah Komisie a prijatie napadnutého rozhodnutia, boli zamýšľané, je tým zjavnejšie, že vyplývali zo zmluvných ustanovení obsiahnutých v predmetných zmluvách, ktoré navrhla a vypracovala spoločnosť Google. Vyhlásenia zástupcov spoločnosti Google prevzaté v napadnutom rozhodnutí podporujú tento výklad, pričom jedno z nich jasne uvádza, že cieľom bolo zabrániť tomu, aby boli do verzií OS Android začlenené služby vyhľadávania konkurujúce službe spoločnosti Google (odôvodnenia 1344 a 1347 napadnutého rozhodnutia).
Konkrétne úmysel spoločnosti Google zabrániť akémukoľvek vyvíjaniu zdrojového kódu OS Android tým, že pripraví vývojárov alternatívnych odnoží OS Android o obchodné odbytiská, je nesporný, ako to vyplýva z preskúmania štvrtého dôvodu prejednávanej žaloby. Vôľa zabrániť vyvíjaniu alternatívnych odnoží OS Android je zakomponovaná v rôznych cieľoch sledovaných prostredníctvom DAF, a to aj napriek tvrdeniu spoločnosti Google, že bola nútená tak robiť, aby zabezpečila prežitie platformy Android. Okrem toho z interných e‑mailov citovaných v napadnutom rozhodnutí vyplýva, že táto stratégia zameraná na zabránenie vývoju nekompatibilných odnoží OS Android bola vedome zavedená už od začiatku, a to s cieľom zabrániť partnerom a konkurentom spoločnosti Google vyvíjať autonómne verzie OS Android (odôvodnenia 159 a 160 napadnutého rozhodnutia).
V druhom rade Google nemôže tvrdiť, že nevedela o protisúťažných účinkoch predmetných dohôd len z toho dôvodu, že tieto dohody sa uplatňovali predtým, ako získala akékoľvek dominantné postavenie. Po prvé bez ohľadu na jej postavenie na relevantných trhoch je totiž potrebné poukázať na to, že Google vedome usilovala o dosiahnutie účinkov predmetných dohôd. Po druhé nemohla nevedieť o ich protisúťažnej povahe v čase, keď sa jej trhová sila významne zvýšila. Google teda mohla byť sankcionovaná za úmyselné porušenie článku 102 ZFEÚ skutočne od doby, keď sa stala dominantným podnikom, tak ako to urobila Komisia v napadnutom rozhodnutí.
Podobne samotné konštatovanie, že Google mala podľa vlastných slov v úmysle sledovať iné, pre hospodársku súťaž údajne prospešné ciele, ktoré sa týkali vývoja a ochrany platformy Android, nemôže spochybniť skutočnosť, že predmetnými dohodami uplatňovala stratégiu „cukru a biča“, aby si udržala a posilnila svoje postavenie najmä na trhoch so službami všeobecného vyhľadávania a obmedzila prítomnosť konkurentov na týchto trhoch, alebo dokonca zabránila rozvíjaniu akejkoľvek hospodárskej súťaže.
Google preto nemôže tvrdiť, že predmetné praktiky uplatňovala akokoľvek len nie úmyselne, ani že sa neusilovala dosiahnuť účinky, ktoré tieto praktiky mohli mať a ktoré odôvodnili prijatie napadnutého rozhodnutia Komisiou.
Tvrdenia spoločnosti Google týkajúce sa neistoty, pokiaľ ide o kvalifikovanie predmetných praktík ako zneužívajúcich s prihliadnutím na prax vyplývajúcu z judikatúry a rozhodovaciu prax predchádzajúcu napadnutému rozhodnutiu, nemôžu spochybniť uvedené konštatovanie. Vykonanie tejto analýzy by totiž znamenalo overiť, či si Google mohla byť vedomá toho, že jej správanie predstavuje porušenie článku 102 ZFEÚ, čo je, ako vyplýva z judikatúry Súdneho dvora, irelevantné. V prípade úmyselného porušenia je totiž dôležitý len dôkaz o tom, že praktika bola uplatňovaná s plným vedomím protisúťažných účinkov, ktoré bude mať na trh.
Google sa preto dopustila úmyselného porušenia, ako napokon správne konštatovala Komisia. Všeobecný súd zohľadní túto okolnosť pri stanovení výšky pokuty.
b)

Zohľadnenie závažnosti a dĺžky trvania porušenia
Všeobecnému súdu v rámci výkonu jeho neobmedzenej súdnej právomoci prislúcha určiť výšku pokuty s prihliadnutím na všetky okolnosti prejednávanej veci. Podľa článku 23 ods. 3 nariadenia č. 1/2003 tento postup predpokladá, že bude zohľadnená závažnosť spáchaného porušenia, ako aj jeho dĺžka trvania, pričom je potrebné dodržať najmä zásady proporcionality a individualizácie sankcií (rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a i./Komisia,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, bod
a citovaná judikatúra).
1)

Zohľadnenie hodnoty predaja ako počiatočného údaja
Na úvod, pokiaľ ide o hodnotu predaja dosiahnutého spoločnosťou Google v súvislosti s porušením, ktorá umožňuje Komisii stanoviť základnú sumu pokuty, ktorá sa má uložiť podľa jej usmernení, Všeobecný súd uvádza, že hoci podľa jeho ustálenej judikatúry stanovenie pokuty nie je presným aritmetickým výpočtom (rozsudky z 5. októbra 2011, Romana Tabacchi/Komisia,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
, a z 15. júla 2015, SLM a Ori Martin/Komisia,
T‑389/10 a T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, bod
), použitie takejto hodnoty môže v prejednávanej veci predstavovať vhodné východisko pre stanovenie výšky pokuty.
Na stanovenie výšky pokuty je skutočne vhodné použiť metodiku, ktorá tak ako v prípade metodiky použitej Komisiou najprv určí základnú sumu, ktorá sa potom môže upraviť s prihliadnutím na konkrétne okolnosti prejednávanej veci. V tejto súvislosti hodnota predaja v súvislosti s porušením v prejednávanej veci odráža hospodársky dopad porušenia a veľkosť podniku zúčastneného na porušení.
Práve v tomto kontexte Všeobecný súd preskúma tvrdenia proti sume, ktorú Komisia zohľadnila, uvedené v tretej časti šiesteho žalobného dôvodu.
Po prvé Google vytýka Komisii, že zohľadnila hodnotu predaja dosiahnutú v roku 2017, ktorý bol posledným celým rokom účasti na porušení, hoci mala zohľadniť skôr priemernú hodnotu predaja za celé obdobie porušovania. Zohľadnenie takejto hodnoty je odôvodnené exponenciálnym rastom príjmov spoločnosti Google v rokoch 2011 až 2017 v dôsledku prechodu z digitálnych telefónov na smartfóny a zodpovedajúceho nárastu mobilného internetu.
Komisia naopak zdôrazňuje, že spoločnosti Google prináležalo preukázať, že predaj dosiahnutý v roku 2017 neodrážal hospodársku realitu porušenia a veľkosť a trhovú silu spoločnosti Google. Samotné konštatovanie rastu jej príjmov v rokoch 2011 až 2017 nie je na tento účel postačujúce.
Treba pripomenúť, že zohľadnenie hodnoty predaja pri výpočte základnej sumy pokuty má odrážať hospodársku realitu a rozsah sankcionovaného porušenia. Posledný rok účasti na porušení ako referenčné obdobie na účely výpočtu hodnoty predajov však nemusí byť použitý vždy, najmä ak predaj, ktorý podnik dosiahol v poslednom roku účasti na porušení, nemôže odrážať hospodársky rozsah porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. júla 2014, Esso a i./Komisia,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
, bod
).
Samotné konštatovanie významného rastu príjmov spoločnosti Google v rokoch 2011 až 2017 však nestačí na preukázanie toho, že príjmy, ktoré dosiahla v roku 2017, neodrážajú hospodársku realitu, rozsah porušenia, veľkosť tohto podniku a jeho trhovú silu. Naopak, jednostranná povaha praktík sankcionovaných Komisiou, ktoré v rokoch 2011 až 2017 umožnili spoločnosti Google posilniť jej dominantné postavenie a trhovú silu a brzdiť expanziu jej konkurentov, alebo ich dokonca vylúčiť z trhu či brániť potenciálnym konkurentom, odôvodňuje zohľadnenie príjmov dosiahnutých v roku 2017, čo bol rok, v ktorom Google mohla z ekonomického hľadiska zbierať všetky plody svojich praktík uplatňovaných od roku 2011.
Všeobecný súd preto považuje za vhodné v rámci výkonu svojej neobmedzenej právomoci zohľadniť hodnotu predaja, ktorý Google dosiahla v poslednom roku svojej plnej účasti na porušení.
Po druhé Google vytýka Komisii, že do relevantnej hodnoty predaja započítala príjmy, ktoré nijako nesúvisia s porušením. Týka sa to príjmov, ktoré Google získala z kliknutí používateľov na reklamné odkazy po uskutočnení všeobecných vyhľadávacích dopytov nie prostredníctvom predinštalovaných aplikácií spoločnosti Google, ale prostredníctvom domovskej stránky spoločnosti Google. Na tieto príjmy sa DPP na základe portfólia nevzťahovali a Google bola schopná oddeliť tieto príjmy od príjmov z dopytov uskutočnených prostredníctvom svojich aplikácií.
Komisia naopak zdôrazňuje dôležitosť zohľadnenia takýchto príjmov, lebo súvisia s porušením.
V tejto súvislosti je potrebné domnievať sa, že hodnota predaja použitá pri výpočte základnej sumy pokuty musí mať priamu alebo prinajmenšom nepriamu súvislosť so sankcionovaným porušením, inak by došlo k skresleniu hospodárskej reality a rozsahu tohto porušenia vo fáze stanovenia sankcie.
V prejednávanej veci pritom príjmy spoločnosti Google z kliknutí používateľov na reklamné odkazy po uskutočnení všeobecných vyhľadávacích dopytov nie prostredníctvom predinštalovaných aplikácií spoločnosti Google, ale prostredníctvom domovskej stránky Google vykazujú prinajmenšom nepriamu súvislosť s porušením. Ako totiž správne vyplýva z napadnutého rozhodnutia, praktiky, ktoré Komisia sankcionovala, umožnili spoločnosti Google udržať si a posilniť svoje dominantné postavenie a svoju trhovú silu na všetkých vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania, či už sa toto vyhľadávanie uskutočňuje prostredníctvom predinštalovanej aplikácie alebo prostredníctvom domovskej stránky spoločnosti Google (odôvodnenie 1439 napadnutého rozhodnutia).
Praktiky uplatňované spoločnosťou Google sťažili používanie a prístup ku konkurenčným službám všeobecného vyhľadávania a zachytili používateľov takýchto služieb, čím jej nepriamo umožnili získať značné príjmy aj prostredníctvom jej domovskej stránky. Skutočnosť, že v DPP na základe portfólia sa takéto príjmy nezohľadňujú, je v tejto súvislosti irelevantná.
Všeobecný súd preto považuje za vhodné nevylúčiť z hodnoty predaja použitej pri výpočte základnej sumy pokuty príjmy získané zo všeobecných vyhľadávacích dopytov uskutočnených na domovskej stránke spoločnosti Google.
Po tretie Google vytýka Komisii, že v rámci hodnoty predaja zohľadnila príjmy, ktoré dosiahla nie ona sama, ale tretie osoby. Týka sa to nákladov na získanie návštevnosti, teda platieb, ktoré Google platí za umiestnenie svojich reklamných odkazov na webových stránkach tretích strán.
Komisia naopak tvrdí, že náklady na získanie návštevnosti sú neoddeliteľnou súčasťou príjmov spoločnosti Google z kontextovej reklamy a sú súčasťou ceny účtovanej inzerentom za služby spoločnosti Google.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že v znení článku 23 ods. 2 druhom pododseku nariadenia č. 1/2003 sa uvádza celkový obrat dotknutého podniku bez akéhokoľvek zníženia (rozsudok z 12. decembra 2012, Almamet/Komisia,
T‑410/09
, neuverejnený,
EU:T:2012:676
, bod
).
V prejednávanej veci, ako správne zdôrazňuje Komisia v napadnutom rozhodnutí, pritom náklady na získanie návštevnosti síce skutočne znáša Google, keďže ide o dobrovoľné výdavky spoločnosti Google vynakladané na zobrazovanie jej odkazov na webových stránkach tretích strán, tieto náklady sú však v podstate fakturované inzerentom, takže predstavujú súčasť príjmov spoločnosti Google (odôvodnenie 1442 napadnutého rozhodnutia).
V rozpore s tvrdením spoločnosti Google preto náklady na získanie návštevnosti nemožno odpočítať od hodnoty predaja. Tieto náklady totiž nemajú vplyv na hrubú výšku príjmov dosiahnutých spoločnosťou Google a primerane odrážajú hospodársku realitu a rozsah sankcionovaného porušenia.
Všeobecný súd preto rozhodol, že pri stanovení výšky pokuty zohľadní rovnakú hodnotu predaja, akú použila Komisia v napadnutom rozhodnutí.
2)

Zohľadnenie závažnosti
Pokiaľ ide o posúdenie závažnosti porušenia, bolo okrem iného rozhodnuté, že závažnosť porušenia musí byť predmetom individuálneho posúdenia, pričom je nutné zohľadniť všetky faktory, ktoré môžu ovplyvniť toto posúdenie, akými sú napríklad počet a intenzita protisúťažných správaní (pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. septembra 2018, Infineon Technologies/Komisia,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, body
a
a citovanú judikatúru).
V prejednávanej veci Všeobecný súd v rámci výkonu svojej neobmedzenej právomoci považuje za vhodné zohľadniť najprv nasledujúce faktory, ktoré uvádza aj Komisia vo svojich usmerneniach, a to povahu porušenia, postavenie spoločnosti Google na relevantných trhoch, geografický rozsah tohto porušenia a uskutočnenie alebo neuskutočnenie porušenia.
Pokiaľ ide o povahu porušenia, z predchádzajúcej analýzy vyplýva, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne charakterizovala viaceré zneužívajúce vylučujúce praktiky spoločnosti Google, ktoré bránili hospodárskej súťaži tým, že vylúčili jej konkurentov z trhu na úkor spotrebiteľov. Tieto praktiky sú spojené s podmienkami predinštalácie stanovenými v DDMA a s účinkami vylúčenia vyplývajúcimi z DAF a majú sa analyzovať so zreteľom na skutkový kontext relevantný počas trvania porušenia.
Pokiaľ ide o postavenie spoločnosti Google na relevantných trhoch a o geografický rozsah porušenia, je nesporné, že Google mala počas celej doby trvania porušenia dominantné postavenie na vnútroštátnych trhoch so službami všeobecného vyhľadávania. Práve tieto trhy boli predmetom celkovej stratégie spoločnosti Google, ktorej cieľom bolo udržať si trhovú silu v oblasti všeobecných vyhľadávacích dopytov uskutočňovaných na PC a v oblasti všeobecných vyhľadávacích dopytov uskutočňovaných na inteligentných mobilných zariadeniach. Takéto konštatovanie nie je spochybnené, ak sa zohľadnia nielen všeobecné vyhľadávacie dopyty uskutočňované na zariadeniach s OS Android, ale aj všeobecné vyhľadávacie dopyty na zariadeniach iPhone.
Pokiaľ ide o uskutočnenie alebo neuskutočnenie porušenia, Všeobecný súd považuje v tejto súvislosti v záujme dodržania zásad proporcionality a individualizácie sankcií za obzvlášť potrebné posúdiť počet a intenzitu protisúťažných správaní spoločnosti Google.
Vykonanie takéhoto posúdenia je ľahšie vďaka dôkladnému preskúmaniu konkrétnych účinkov, ktoré Komisia vykonala v tejto veci s cieľom posúdiť vplyv celkovej stratégie spoločnosti Google a rôznych prostriedkov použitých na jej uplatňovanie na hospodársku súťaž na základe kvality.
Všeobecný súd v tejto súvislosti poznamenáva, že Komisia sa v napadnutom rozhodnutí síce pôvodne obmedzila na konštatovanie, že „relevantné trhy dotknuté porušovaním majú značný hospodársky význam“, čo znamená, že „akékoľvek protisúťažné správanie na týchto trhoch pravdepodobne malo značný vplyv“ (odôvodnenie 1449), následne však starostlivo spresnila, že takéto posúdenie je založené na záveroch, ktoré vyvodila z analýzy obmedzujúcich účinkov na hospodársku súťaž, ktorú v napadnutom rozhodnutí vykonala v súvislosti s každým predmetným správaním (odôvodnenie 1455).
Posúdenie Všeobecného súdu v tejto súvislosti vyplýva z analýzy uvedenej vyššie v rámci relevantných žalobných dôvodov týkajúcich sa prvého a druhého sporného obmedzenia. V tejto analýze sú zohľadnené nielen účinky vylúčenia konštatované Komisiou v napadnutom rozhodnutí, ale aj rôzne tvrdenia uvádzané účastníkmi konania v súvislosti s významom vývoja a údržby OS Android a jeho „ekosystému“, ktorý treba považovať za preukázaný, ako vyplýva najmä z bodov 889 a 890 vyššie.
V tejto súvislosti Všeobecný súd po zohľadnení všetkých týchto faktorov považuje za vhodné uviesť, že podľa jeho názoru uplatnenie Komisiou stanoveného pevného koeficientu závažnosti vo výške 11 % hodnoty predaja (odôvodnenie 1447 napadnutého rozhodnutia) v dostatočnej miere neodráža realitu uskutočnenia porušenia a predovšetkým jeho intenzitu počas dotknutého obdobia, najmä pokiaľ ide, ako bude preskúmané neskôr, o protisúťažné správanie spoločnosti Google v priebehu rokov 2012 až 2014.
3)

Zohľadnenie dĺžky trvania
Pokiaľ ide o posúdenie dĺžky trvania porušenia, je potrebné zohľadniť nasledujúce okolnosti, ktoré Google navyše ani nespochybňuje v rámci prejednávanej žaloby.
Po prvé Google LLC sa od 1. januára 2011 do 18. júla 2018, kedy bolo prijaté napadnuté rozhodnutie, bez prerušenia zúčastňovala na týchto dvoch aspektoch jediného a trvajúceho porušovania: previazanie aplikácie Google Search do balíka s obchodom Play Store a podmieňovanie udelenia licencie na obchod Play Store a aplikáciu Google Search uzatvorením DAF.
Po druhé Google LLC sa od 1. augusta 2012 do 18. júla 2018, kedy bolo prijaté napadnuté rozhodnutie, bez prerušenia zúčastňovala na ďalšom aspekte jediného a trvajúceho porušovania, a to konkrétne na previazaní aplikácie Google Chrome do balíka s obchodom Play Store a aplikáciou Google Search.
Na rozdiel od Komisie, ktorá použila jediný celkový koeficient násobenia na zohľadnenie dĺžky trvania účasti spoločnosti Google na porušení (odôvodnenie 1461 napadnutého rozhodnutia), pričom vynásobila zohľadnenú hodnotu predaja týmto koeficientom trvania, však Všeobecný súd považuje v prejednávanej veci za vhodnejšie zohľadniť aj iné parametre, aby sa lepšie zohľadnili určité osobitosti priebehu porušovania v čase, najmä vzhľadom na jeho rôznu intenzitu.
4)

Kombinované posúdenie s prihliadnutím na intenzitu
Pri posudzovaní výšky pokuty v závislosti od závažnosti a dĺžky trvania porušenia Všeobecný súd považuje za vhodnejšie použiť inú techniku ako aritmetickú a lineárnu techniku, ktorú Komisia vymedzila pri uplatňovaní všeobecnej metodiky prijatej v usmerneniach. Takáto voľba s väčšou pravdepodobnosťou zabezpečí, že sa v súlade so zásadami proporcionality a individualizácie sankcií náležite zohľadnia osobitosti prejednávanej veci bez toho, aby tým bola dotknutá potreba dosiahnuť uspokojivú úroveň odstrašenia.
Po prvé v prejednávanej veci je vhodné zohľadniť vzájomné dopĺňanie sa prvých zneužití. Ako vyplýva z analýzy vykonanej v tejto súvislosti, je zjavné, že zneužívajúce praktiky spoločnosti Google vyvíjané v rámci jej celkovej stratégie sa zintenzívnili od okamihu, keď sa aplikácia Google Search a prehliadač Chrome stali predmetom podmienok predinštalácie stanovených v DDMA. Google si tým zabezpečila významnú konkurenčnú výhodu na dvoch hlavných prístupových bodoch pre internetové vyhľadávanie, pričom konkurenti spoločnosti Google mohli túto konkurenčnú výhodu len ťažko kompenzovať.
Po druhé sa zdá byť tiež potrebné, aby Všeobecný súd osobitne zohľadnil intenzitu protisúťažného správania v čase, ako aj ďalšie skutkové okolnosti tohto správania uvedené v napadnutom rozhodnutí, ako sú napríklad DPP. V tejto súvislosti možno rozlišovať viaceré obdobia:
–
prvé prieskumné obdobie od 1. januára 2011 do 1. augusta 2012, charakterizované zavedením celkovej stratégie, ktorou Google chcela zabezpečiť prechod na internet na mobilných zariadeniach,
–
druhé obdobie od 1. augusta 2012 do konca platnosti DPP na základe portfólia, t. j. do 31. marca 2014, počas ktorého bola intenzita porušenia najvyššia, lebo jeho účinky boli kombináciou obmedzujúcich účinkov DDMA (pre oba typy viazania do balíkov) a DAF, v kontexte, v ktorom exkluzivita priznaná prostredníctvom DPP na základe portfólia zodpovedajúcim spôsobom znížila teoretické možnosti spoločnej predinštalácie na zariadeniach s GMS,
–
tretie obdobie od 31. marca 2014 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia, v ktorom sa možno domnievať, že konkurenti mali väčšiu voľnosť v rámci DPP na základe zariadení než mali v rámci DPP na základe portfólia, ale v ktorom treba zároveň zohľadniť aj rozvoj API, ktoré zhoršovali účinky vylúčenia vyplývajúce z DAF.
Táto segmentácia vedie Všeobecný súd k tomu, aby pri stanovení výšky pokuty zohľadnil nasledujúce okolnosti.
V prvom rade je pravda, ako uvádza Google v rámci druhej časti šiesteho žalobného dôvodu, že je potrebné zohľadniť skutočnosť, že k 31. marcu 2014 spontánne ukončila DPP na základe portfólia a nahradila ich DPP na základe zariadení, čo malo nevyhnutne za následok obmedzenie uzavretia trhu, ktoré bolo výsledkom výhradnej predinštalácie aplikácie Google Search a Chrome na niektorých zariadeniach s GMS uvádzaných na trh v rámci EHP.
Použitie dvoch pevných celkových koeficientov násobenia – jedného pre závažnosť a druhého pre dĺžku trvania – pritom neumožňuje zohľadniť túto okolnosť, rovnako ako neumožňuje zohľadniť ani skutočnosť, že podmienky predinštalácie stanovené v DDMA sa vzťahovali na Chrome až od 1. augusta 2012.
Ďalej treba tiež uviesť, že účinky predmetných praktík boli v druhom období obzvlášť významné, čo treba tiež osobitne zohľadniť, keďže tieto účinky nastali v čase kritickom tak pre spoločnosť Google, ako aj pre jej konkurentov, a to v období rozvoja internetu v mobilných zariadeniach.
V tom čase, ktorý bol rozhodujúci pre rozvoj služieb vyhľadávania na internete prostredníctvom mobilných zariadení, boli zneužívajúce praktiky spoločnosti Google škodlivé pre jej konkurentov, pre ktorých bolo mimoriadne dôležité byť súčasťou hoc i len malého počtu zariadení. Tento názor presvedčivo vyjadrili na pojednávaní rôzni konkurenti spoločnosti Google, ktorí v konaní vystupujú ako vedľajší účastníci konania.
Všeobecný súd teda pri stanovení výšky pokuty zohľadní tak príslušnú dĺžku trvania jednotlivých aspektov jediného a trvajúceho porušovania, ako aj rozdiely medzi jednotlivými obdobiami, ako boli uvedené vyššie, aby posúdil rôznu intenzitu účinkov tohto porušenia.
c)

Poľahčujúce alebo priťažujúce okolnosti
Všeobecný súd zastáva názor, že skutkové okolnosti prejednávanej veci neodôvodňujú uplatnenie poľahčujúcich okolností v prospech spoločnosti Google, ani naopak zohľadnenie priťažujúcich okolností.
Pokiaľ ide o tvrdenia uvedené v tejto súvislosti v rámci tretej časti šiesteho žalobného dôvodu, treba v prvom rade zdôrazniť, že Google sa nemôže domáhať zníženia pokuty z dôvodu, že sa porušenia dopustila z nedbanlivosti. Ako Komisia správne preukázala v napadnutom rozhodnutí a ako vyplýva z predchádzajúcich bodov, Google sa dopustila porušenia úmyselne, tým, že sa vedome usilovala dosiahnuť účinky, ktoré mohli mať predmetné dohody.
Google rovnako nemôže požadovať zníženie pokuty výmenou za jej údajnú aktívnu spoluprácu v priebehu správneho konania. Je pravda, že Google dobrovoľne ponúkla záväzky na vyriešenie obáv Komisie týkajúcich sa hospodárskej súťaže. Takýto návrh však sám osebe nemôže ísť nad rámec zákonných povinností spoločnosti Google spolupracovať počas správneho konania, ani nemôže len z tohto jediného dôvodu odôvodniť zníženie pokuty odmenou za jej aktívnu spoluprácu.
Okrem toho Všeobecný súd nepovažuje za potrebné posudzovať ďalšie skutkové okolnosti, ktoré by mohli ovplyvniť výšku pokuty smerom nadol alebo nahor.
d)

Výška pokuty a spoločná a nerozdielna zodpovednosť spoločnosti Alphabet
Na základe predchádzajúcich úvah, najmä na základe úmyselného uplatňovania celkovej stratégie počas značného obdobia, ktorej existencia nie je spochybnená pochybeniami Komisie týkajúcimi sa tretieho typu správania preskúmaného v napadnutom rozhodnutí a ktorá mala počas obdobia porušovania účinky rôznej intenzity, Všeobecný súd usudzuje, že stanovenie pokuty uloženej spoločnosti Google LLC vo výške 4125000000 eur namiesto 4342865000 eur zodpovedá spravodlivému posúdeniu závažnosti porušenia a dĺžky jeho trvania, najmä s ohľadom na zásadu individualizácie sankcie.
Okrem toho Alphabet, Inc. musí ako materská spoločnosť spoločne a nerozdielne zodpovedať za protiprávne správanie spoločnosti Google LLC od 2. októbra 2015 do 18. júla 2018, a to z dôvodov uvedených v napadnutom rozhodnutí, ktoré neboli v rámci tejto žaloby spochybnené (odôvodnenia 1388 a 1389 napadnutého rozhodnutia). Keďže v prejednávanej veci Alphabet, Inc. ovládala spoločnosť Google LLC počas 1013 z 2748 dní trvania jediného a trvajúceho porušovania, ukladá sa jej spoločná a nerozdielna povinnosť zaplatiť sumu 1520605895 eur.
e)

Primeranosť sankcie
Všeobecný súd považuje pokutu vo výške 4125000000 eur za primeranú vzhľadom na závažnosť porušenia. Pokiaľ ide o tvrdenia, ktoré Google uviedla v tejto súvislosti v rámci druhej časti šiesteho žalobného dôvodu, po prvé treba uviesť, že v rozpore s tvrdením spoločnosti Google Komisia nebola v rámci svojej právomoci ukladať sankcie povinná prejaviť umiernenosť s cieľom zohľadniť údajne nový charakter predmetných praktík. To isté platí aj v prípade Všeobecného súdu v rámci výkonu jeho neobmedzenej právomoci.
Je pravda, že Komisia vykonala konkurenčnú analýzu platformy Android po prvýkrát. Posúdenia týkajúce sa trhov, dominantného postavenia spoločnosti Google na týchto trhoch a zneužití identifikovaných Komisiou v napadnutom rozhodnutí sú však založené na analýzach pevne etablovaných v práve hospodárskej súťaže. Komisia v napadnutom rozhodnutí správne zdôrazňuje, že sankcionuje viaceré dohody, ktorých analýza odhaľuje klasické situácie viazania alebo exkluzivity medzi hospodárskymi subjektmi (odôvodnenie 1432 napadnutého rozhodnutia).
V rozpore s tvrdením spoločnosti Google preto nie je možné porovnávať prejednávanú vec s vecou, v ktorej bol vyhlásený rozsudok z 3. júla 1991, AKZO/Komisia (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
), v ktorej Súdny dvor zohľadnil bezprecedentné sankcionovanie predátorských cien na účely zníženia výšky pokuty, hoci to nebol jediný aspekt zohľadnený na tento účel.
Rovnaký výklad vyplýva z rozhodnutia Komisie 93/82/EHS z 23. decembra 1992 týkajúceho sa konania podľa článkov 101 [ZFEÚ] (IV/32.448 a IV/32.450 – Cewal, Cowac, Ukwal) a 102 [ZFEÚ] (IV/32.448 a IV/32.450 – Cewal) (
Ú. v. ES L 34, 1993, s. 20
), o ktoré sa Google opiera. Je pravda, že Komisia v odôvodnení 116 uvedeného rozhodnutia zohľadnila skutočnosť, že okolnosť, že dotknuté podniky nemuseli vedieť o svojich povinnostiach vyplývajúcich z práva hospodárskej súťaže alebo mohli podceniť závažnosť sankcionovaného porušenia, mohla mať vplyv na stanovenie výšky pokuty.
V prejednávanej veci však po prvé treba uviesť, že podnik veľkosti spoločnosti Google a s významnou trhovou silou na trhoch uvedených v napadnutom rozhodnutí nemôže nevedieť o svojich povinnostiach vyplývajúcich z práva hospodárskej súťaže. Po druhé z interných dokumentov a vyhlásení spoločnosti Google, z ktorých Komisia vychádza, vyplýva, že Google si bola plne vedomá účinkov praktík namietaných v napadnutom rozhodnutí (odôvodnenia 1343 až 1347).
V prejednávanej veci sa Všeobecný súd tiež domnieva, že Komisia sa v rámci svojej predchádzajúcej rozhodovacej praxe už zaoberala rôznymi prípadmi predmetného správania a súd Únie už tiež preskúmal túto jej rozhodovaciu prax, či už v rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), alebo v rozsudku zo 6. septembra 2017, Intel/Komisia (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), pričom oba tieto rozsudky spresnili analytické kritériá, ktoré sa majú použiť pri posudzovaní týchto rôznych typov správania. Nie je teda možné domnievať sa, že uložená pokuta je neprimeraná, lebo nezohľadňuje údajne nový charakter predmetných praktík.
Po druhé Google tvrdí, že jej správanie malo relatívnu závažnosť a malo účinky prospešné pre hospodársku súťaž. Podľa Google uložená pokuta musí teda zodpovedať závažnosti jej správania, nesmie však ísť nad jej rámec.
V tejto súvislosti je zrejmé, že Všeobecný súd v rámci výkonu svojej neobmedzenej právomoci v plnom rozsahu zohľadnil pri určení závažnosti porušenia všetky jeho okolnosti vrátane tvrdení, ktoré účastníci konania uviedli v súvislosti s vývojom a údržbou OS Android a jeho „ekosystému“, a to s cieľom zabezpečiť súlad pokuty so zásadou proporcionality.
f)

Dostatočne odstrašujúci charakter sankcie vzhľadom na veľkosť podniku
Rovnako ako Komisia (odôvodnenie 1479 napadnutého rozhodnutia) Všeobecný súd nepovažuje v prejednávanej veci za potrebné osobitne zvýšiť pokutu s cieľom zabezpečiť jej odstrašujúci charakter.
Vo výške pokuty stanovenej Všeobecným súdom je náležite zohľadnená potreba uložiť spoločnosti Google pokutu v odstrašujúcej výške.
g)

Súlad s hornou hranicou 10 % z celkového obratu
Výška pokuty, ku ktorej Všeobecný súd dospel na základe svojej neobmedzenej právomoci zverenej mu článkom 31 nariadenia č. 1/2003, nepresahuje výšku stanovenú v článku 23 ods. 2 druhom pododseku uvedeného nariadenia, a to 10 % z celkového obratu, ktorý Alphabet dosiahla v predchádzajúcom obchodnom roku.
Uvedené platí tak pokiaľ ide o obchodný rok 2017, ktorý bol obchodným rokom predchádzajúcim uloženiu pokuty Komisiou (odôvodnenie 1481 napadnutého rozhodnutia), ako aj pokiaľ ide o obchodný rok 2021, čo je posledný dostupný obchodný rok, pričom tento celkový obrat sa od roku 2017 konštantne zvyšuje.
h)

Záver k zmene rozhodnutia
Z uvedeného vyplýva, že je potrebné zmeniť článok 2 napadnutého rozhodnutia v tom zmysle, že výška pokuty uloženej spoločnosti Google LLC za jediné a trvajúce porušovanie uvedené v článku 1 napadnutého rozhodnutia, za ktoré je Alphabet, Inc. spoločne a nerozdielne zodpovedná za obdobie od 2. októbra 2015 do dátumu prijatia napadnutého rozhodnutia, má byť stanovená na 4125000000 eur.
Vzhľadom na okolnosti, ktoré Všeobecný súd zohľadnil v rámci výkonu svojej neobmedzenej právomoci, sa nezdá byť potrebné rozhodnúť o dôvodnosti tvrdení spoločnosti Google, ktoré uvádza v súvislosti s dodatočnou sumou zodpovedajúcou 11 % hodnoty relevantného predaja dosiahnutého v roku 2017 (pozri odôvodnenia 1467 a 1468 napadnutého rozhodnutia), keďže Všeobecný súd nezohľadnil takýto parameter pri výkone tejto právomoci.
IV.

O trovách
Podľa článku 134 ods. 2 rokovacieho poriadku, ak je viac účastníkov konania, ktorí vo veci nemali úspech, Všeobecný súd medzi nich rozdelí nahradenie trov konania. V prejednávanej veci je potrebné rozhodnúť, že hlavní účastníci konania znášajú svoje vlastné trovy konania.
Podľa článku 138 ods. 3 rokovacieho poriadku môže Všeobecný súd nariadiť, že vlastné trovy konania znášajú aj iní vedľajší účastníci konania než vedľajší účastníci uvedení v odsekoch 1 a 2 tohto článku. V prejednávanej veci je potrebné rozhodnúť, že ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant znášajú svoje vlastné trovy konania.

Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (šiesta rozšírená komora)
rozhodol a vyhlásil:

1.
Články 1, 3 a 4 rozhodnutia Európskej komisie C(2018) 4761 final z 18. júla 2018 týkajúceho sa konania podľa článku 102 ZFEÚ a článku 54 Dohody o EHP (vec AT.40099 – Google Android) sa zrušujú v rozsahu, v akom sa týkajú štvrtého zneužitia v rámci jediného a trvajúceho porušovania, ktoré spočívalo v podmieňovaní uzatvárania dohôd o podiele na príjmoch s niektorými výrobcami originálnych zariadení a prevádzkovateľmi mobilných sietí výhradnou predinštaláciou aplikácie Google Search na vopred vymedzenom portfóliu zariadení.

2.
Výška pokuty uloženej spoločnosti Google LLC v článku 2 rozhodnutia C(2018) 4761 final za jediné a trvajúce porušovanie, ktorého sa dopustila tak, ako vyplýva z bodu 1 vyššie, sa stanovuje na 4125000000 eur, pričom Alphabet, Inc. spoločne a nerozdielne zodpovedá za jej zaplatenie do výšky 1520605895 eur.

3.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.

4.
Google a Alphabet znášajú svoje vlastné trovy konania.

5.
Komisia znáša svoje vlastné trovy konania.

6.
Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a. s. a Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV znášajú svoje vlastné trovy konania.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 14. septembra 2022.
Podpisy
Obsah

I. Okolnosti predchádzajúce sporu

A. Kontext veci

B. Konanie pred Komisiou

C. Napadnuté rozhodnutie

II. Konanie a návrhy účastníkov konania

A. Návrhy na vstup vedľajšieho účastníka do konania

B. Priebeh konania, hlavné žiadosti o dôverné zaobchádzanie a príprava veci

C. Návrhy účastníkov konania

III. Právny stav

A. Úvodné pripomienky

1. O obchodnom kontexte sankcionovaného správania

a) Obchodný model založený na vyhľadávaní prostredníctvom Google Search

b) Praktiky prijaté pri prechode na mobilný internet

c) Jediné porušenie s viacerými aspektmi

2. O pravidlách súdneho preskúmania

a) Hĺbkové preskúmanie všetkých relevantných skutočností

b) Neobmedzená právomoc vo vzťahu k pokute

3. O vykonávaní dôkazov a o rôznych námietkach vznesených v tejto súvislosti

B. O prvom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení vymedzenia relevantného trhu a existencie dominantného postavenia

1. Kontext

a) Pojmy relevantný trh, dominantné postavenie a konkurenčné tlaky, najmä v prípade existencie „ekosystému“

b) Odlišné, ale vzájomne prepojené trhy

2. O prvej časti, ktorá sa týka dominantného postavenia licencovateľných OS pre inteligentné mobilné zariadenia

a) O prípustnosti prvej časti

b) O dôvodnosti prvej časti

1) O konkurenčnom tlaku zo strany nelicencovateľných OS

i) O dôkazoch o konkurenčnom tlaku zo strany spoločnosti Apple

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

ii) O zohľadnení rozsudku z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia (T‑310/01, EU:T:2002:254), a o súlade s predchádzajúcou rozhodovacou praxou

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

iii) O teste SSNDQ

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

iv) O vernosti používateľov svojim OS

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

v) O citlivosti používateľov na kvalitu OS

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

vi) O nákladoch spojených s prechodom na iný OS

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

vii) O vplyve cenovej politiky spoločnosti Apple

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

viii) O správaní vývojárov aplikácií

– Tvrdenia účastníkov konania

– Posúdenie Všeobecným súdom

2) O konkurenčnom tlaku licencie AOSP

i) Tvrdenia účastníkov konania

ii) Posúdenie Všeobecným súdom

3. O druhej časti, ktorá sa týka dominancie obchodov s aplikáciami pre operačný systém Android

a) Tvrdenia účastníkov konania

b) Posúdenie Všeobecným súdom

4. O tretej časti, ktorá sa týka rozporu medzi dominantným postavením služieb vyhľadávania poskytovaných používateľom a teóriou o zneužití spájanou s aplikáciami na vyhľadávanie poskytovanými na základe licencie OEM

a) Tvrdenia účastníkov konania

b) Posúdenie Všeobecným súdom

5. O relatívnom význame hospodárskej súťaže medzi ekosystémami pre potreby prejednávanej veci

C. O druhom žalobnom dôvode, ktorý sa týka prvých zneužití a je založený na nesprávnom posúdení nekalej povahy podmienok predinštalácie stanovených v DDMA

1. Kontext

a) Pojmy zneužívajúca praktika, účinky vylúčenia a viazanie, a to najmä vzhľadom na rozsudok zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (T‑201/04, EU:T:2007:289)

b) Napadnuté rozhodnutie

1) O prvých troch podmienkach uvedených v rozsudku zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia (T‑201/04, EU:T:2007:289)

2) O podmienke týkajúcej sa „obmedzenia hospodárskej súťaže“

i) Balík Google Search‑Play Store

ii) Balík Chrome‑Play Store a Google Search

3) O podmienke týkajúcej sa neexistencie objektívnych odôvodnení

c) Vzájomné dopĺňanie sa prvých zneužití

2. O prvej časti, ktorá sa týka „obmedzenia hospodárskej súťaže“

a) Predinštalácia a „efekt statusu quo“

1) Napadnuté rozhodnutie

2) Zhrnutie tvrdení účastníkov konania

3) Posúdenie Všeobecným súdom

i) Úvodné pripomienky

– Neexistencia praktického významu navrhovaného rozlišovania

– Kvantitatívny význam podmienok predinštalácie

ii) O niektorých vyhláseniach a informáciách uvedených v napadnutom rozhodnutí

– Dôkazy získané od spoločnosti Google

– Dôkazy získané od tretích podnikov

– Analýza spoločnosti Yandex

– Dohoda medzi spoločnosťami Microsoft a Verizon

iii) O niektorých porovnaniach vykonaných v napadnutom rozhodnutí

– Štúdia FairSearch

– Údaje poskytnuté spoločnosťou Microsoft a údaje Netmarketshare

– Porovnanie príjmov spoločnosti Google zo zariadení s operačným systémom Android a s operačným systémom iOS

iv) O niektorých skutočnostiach týkajúcich sa prehliadača Chrome

– Porovnanie príjmov spoločnosti Google prostredníctvom Safari a prostredníctvom Chrome

– Prieskum spoločnosti Opera

b) Možnosť OEM predinštalovať alebo nastaviť ako predvolené konkurenčné služby všeobecného vyhľadávania

1) Napadnuté rozhodnutie

2) Zhrnutie tvrdení účastníkov konania

3) Posúdenie Všeobecným súdom

i) Úvodné pripomienky

ii) O predinštalácii konkurenčných aplikácií

– O aplikácii Google Search a jej konkurentoch

– O prehliadači Chrome a jeho konkurentoch

– O iných aplikáciách

iii) O údajom rozpore medzi odôvodnením týkajúcim sa DPP a tvrdením, že predinštalácia konkurenčných aplikácií nie je zaujímavá

iv) O záujme OEM na predinštalácii konkurenčných aplikácií

– O potenciálnych príjmoch

– O transakčných nákladoch

– O používateľskom zážitku

– O ukladacom priestore

– Záver

c) Iné prostriedky na získavanie používateľov ako predinštalácia

1) Tvrdenia účastníkov konania

2) Posúdenie Všeobecným súdom

i) O sťahovaní konkurenčných aplikácií

ii) O prístupe ku konkurenčným službám vyhľadávania prostredníctvom prehliadača

iii) O zámene medzi konkurenčnou výhodou a protisúťažným vylúčením

iv) Záver

d) Nepreukázanie súvislosti medzi podielmi na používaní a predinštaláciou

1) Tvrdenia účastníkov konania

2) Posúdenie Všeobecným súdom

e) Nezohľadnenie hospodárskeho a právneho kontextu

1) Tvrdenia účastníkov konania

2) Posúdenie Všeobecným súdom

3. O druhej časti, ktorá sa týka objektívnych odôvodnení

a) Tvrdenia účastníkov konania

b) Posúdenie Všeobecným súdom

D. O treťom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení nekalej povahy jedinej podmienky predinštalácie obsiahnutej v DPP na základe portfólia

1. Kontext

a) Napadnuté rozhodnutie

1) O povahe DPP na základe portfólia

2) O schopnosti DPP na základe portfólia obmedziť hospodársku súťaž

3) O existencii objektívnych odôvodnení

b) O rozlišovaní medzi DPP na základe portfólia a DPP na základe zariadení

c) O rozdelení príjmov podľa DPP na základe portfólia

d) O dôkaze o zneužívajúcej povahe platby za exkluzivitu

2. O prvej časti, ktorá sa týka povahy DPP na základe portfólia

a) Tvrdenia účastníkov konania

b) Posúdenie Všeobecným súdom

3. O druhej časti, ktorá sa týka nedostatku odôvodnenia

4. O tretej časti, ktorá sa týka konštatovania obmedzenia hospodárskej súťaže

a) O rozsahu pokrytia a vplyve DPP na základe portfólia

1) Napadnuté rozhodnutie

2) Tvrdenia účastníkov konania

3) Posúdenie Všeobecným súdom

b) O kompenzácii DPP na základe portfólia

1) Napadnuté rozhodnutie

2) Tvrdenia účastníkov konania

3) Posúdenie Všeobecným súdom

i) O nákladoch pripísateľných hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívnemu konkurentovi

ii) O príjmoch, ktoré by mohol rozdeľovať hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent

iii) O dosiahnuteľnom podiele vyhľadávacích dopytov, ktorý by hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívny konkurent mohol získať

iv) O rozsahu predinštalácie aplikácie hypoteticky prinajmenšom rovnako efektívneho konkurenta

v) O časovom uplatnení testu AEC

vi) Záver týkajúci sa riadneho vykonania testu AEC

5. Záver o správnosti dôvodov týkajúcich sa nekalej povahy DPP na základe portfólia

E. O štvrtom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom posúdení zneužívajúcej povahy podmieňovania udeľovania licencií na Play Store a Google Search dodržiavaním AFZ

1. Úvodné pripomienky týkajúce sa rozsahu druhého zneužitia identifikovaného v napadnutom rozhodnutí

2. O prvej časti, ktorá sa týka obmedzenia hospodárskej súťaže

a) Napadnuté rozhodnutie

b) Tvrdenia účastníkov konania

1) Tvrdenia spoločnosti Google

2) Tvrdenia Komisie

c) Posúdenie Všeobecným súdom

1) O existencii praktiky

2) O protisúťažnej povahe praktiky

i) O protisúťažnej povahe sledovaných cieľov

ii) O obmedzení hospodárskej súťaže

– O potenciálnej hrozbe, ktorú predstavujú nekompatibilné odnože

– O skutočnom vylúčení nekompatibilných odnoží OS Android z trhu a o protisúťažných účinkoch tohto vylúčenia

3. O druhej časti, ktorá sa týka existencie objektívnych odôvodnení

a) Napadnuté rozhodnutie

b) Tvrdenia účastníkov konania

1) Tvrdenia spoločnosti Google

2) Tvrdenia Komisie

c) Posúdenie Všeobecným súdom

1) O nevyhnutnosti chrániť kompatibilitu v rámci „ekosystému“ a zabrániť „fragmentácii“

2) O nevyhnutnosti chrániť svoju dobrú povesť

3) O nevyhnutnosti eliminovať účinky mŕtvej váhy

4) O správaní predchádzajúcom získaniu dominantného postavenia a o neexistencii uvedenia do omylu

5) O zohľadnení účinkov AFZ prospešných pre hospodársku súťaž

4. Záver k posúdeniu štvrtého žalobného dôvodu

F. O piatom žalobnom dôvode založenom na porušení práva na obhajobu

1. O druhej časti piateho žalobného dôvodu, ktorá sa týka porušenia práva na prístup k spisu

a) Tvrdenia účastníkov konania

b) Posúdenie Všeobecným súdom

2. O prvej časti piateho žalobného dôvodu, ktorá sa týka odmietnutia vypočutia v súvislosti s testom AEC

a) Tvrdenia účastníkov konania

b) Posúdenie Všeobecným súdom

G. O dôsledkoch preskúmania prvých piatich žalobných dôvodov a o šiestom žalobnom dôvode

1. Prepojenie prvých piatich žalobných dôvodov so šiestym žalobným dôvodom týkajúcim sa pokuty

2. Závery týkajúce sa porušenia po preskúmaní prvých piatich žalobných dôvodov

3. O zmene pokuty

a) Úmyselné porušenie alebo porušenie z nedbanlivosti

b) Zohľadnenie závažnosti a dĺžky trvania porušenia

1) Zohľadnenie hodnoty predaja ako počiatočného údaja

2) Zohľadnenie závažnosti

3) Zohľadnenie dĺžky trvania

4) Kombinované posúdenie s prihliadnutím na intenzitu

c) Poľahčujúce alebo priťažujúce okolnosti

d) Výška pokuty a spoločná a nerozdielna zodpovednosť spoločnosti Alphabet

e) Primeranosť sankcie

f) Dostatočne odstrašujúci charakter sankcie vzhľadom na veľkosť podniku

g) Súlad s hornou hranicou 10 % z celkového obratu

h) Záver k zmene rozhodnutia

IV. O trovách
(
*1
)	Jazyk konania: angličtina.