CELEX: 62017TJ0350
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado do frete aéreo
Decisão que declara uma infração ao artigo 101.° TFUE, ao artigo 53.° do Acordo EEE e ao artigo 8.° do Acordo entre a Comunidade Europeia e a Suíça relativo aos transportes aéreos
Coordenação de elementos do preço dos serviços de frete aéreo (sobretaxa de combustível, sobretaxa de segurança, pagamento de uma comissão sobre as sobretaxas)
Troca de informações
Competência territorial da Comissão
Princípio ne bis in idem
Constrangimento estatal
Infração única e continuada
Montante da coima
Valor das vendas
Gravidade da infração
Competência de plena jurisdição

(
)
[Omissis]
II.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de junho de 2017, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
A Comissão apresentou a contestação na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de setembro de 2017.
As recorrentes apresentaram a réplica na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de dezembro de 2017.
A Comissão apresentou a tréplica na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de março de 2018.
Em 24 de abril de 2019, sob proposta da Quarta Secção, o Tribunal Geral decidiu, nos termos do artigo 28.° do seu Regulamento de Processo, remeter o presente processo a uma formação de julgamento alargada.
Em 7 de junho de 2019, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.° do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral colocou questões por escrito às partes. Estas últimas responderam no prazo fixado.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 26 de junho de 2019. As recorrentes apresentaram, nessa ocasião, um novo documento que o Tribunal Geral decidiu juntar aos autos, deixando para final a questão da sua admissibilidade.
Por Despacho de 31 de julho de 2020, considerando que não estava suficientemente esclarecido e que era necessário convidar as partes a apresentar as suas observações sobre um argumento que não foi debatido, o Tribunal Geral (Quarta Secção alargada) ordenou a reabertura da fase oral do processo, nos termos do artigo 113.° do Regulamento de Processo.
As partes responderam, no prazo fixado, a uma série de questões colocadas pelo Tribunal Geral em 4 de agosto de 2020 e, posteriormente, apresentaram observações sobre as suas respetivas respostas.
Por Decisão de 6 de novembro de 2020, o Tribunal Geral encerrou de novo a fase oral do processo.
As recorrentes concluem pedindo, em substância, que o Tribunal Geral se digne:
–        anular integral ou parcialmente a decisão recorrida, na parte que lhes diz respeito;
–        a título adicional ou subsidiário, reduzir significativamente o montante da coima que lhes foi aplicada;
–        condenar a Comissão nas despesas;
–        ordenar qualquer medida que o Tribunal Geral considere adequada às circunstâncias do processo.
A Comissão conclui pedindo, em substância, que Tribunal Geral se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        alterar o montante da coima aplicada às recorrentes, retirando‑lhes o benefício da redução geral de 50 % e da redução geral de 15 % na hipótese de o Tribunal Geral decidir que o volume de negócios proveniente da prestação de serviços de frete de entrada não pode estar incluído no valor das vendas;
–        condenar as recorrentes nas despesas.
III.
Questão de direito
[Omissis]
A.
Quanto aos pedidos de anulação
[Omissis]
6.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros de direito, de apreciação e de facto na declaração da participação das recorrentes na infração única e continuada
[Omissis]
b)
Quanto à segunda parte, relativa a uma violação do princípio ne bis in
idem
, na medida em que a Comissão considerou provada a participação das recorrentes na infração única e continuada nas rotas intra
‑
União antes de 1 de maio de 2004 e nas rotas União
‑
Suíça
As recorrentes alegam que os comportamentos anteriores a 1 de maio de 2004 não podem ser‑lhes imputados para estabelecer a sua participação numa infração referente às rotas intra‑União, assim como os comportamentos relacionados com as rotas União‑Suíça, sem que haja violação do princípio
ne bis in idem
, uma vez que a Decisão de 9 de novembro de 2010 não declarou a participação das recorrentes nessa infração.
Segundo as recorrentes, os princípios decorrentes do Acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582), mencionados nos considerandos 1056 e 1057 da decisão recorrida, não devem levar à exclusão do princípio
ne bis in idem
, na medida em que, por um lado, o Acórdão de 16 de dezembro de 2015 Singapore Airlines e Singapore Airlines Cargo Pte/Comissão (T‑43/11, não publicado, EU:T:2015:989), não decretou a anulação da Decisão de 9 de novembro de 2010 por falha puramente formal, mas por violação grave dos direitos de defesa e, por outro, a decisão recorrida tem um âmbito substancialmente mais amplo do que essa decisão.
A Comissão contesta a argumentação das recorrentes.
É jurisprudência constante que o
princípio ne bis in idem
, enunciado aliás no artigo 50.° da Carta, deve ser respeitado nos processos no domínio do direito da concorrência que visam a aplicação de coimas. Este princípio proíbe que uma empresa seja condenada ou alvo de um processo uma segunda vez por um comportamento anticoncorrencial pelo qual já foi punida ou declarada isenta de responsabilidade por uma decisão anterior de que já não caiba recurso (v. Acórdão de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o., C‑17/10, EU:C:2012:72, n.° 94 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, as recorrentes invocam a Decisão de 9 de novembro de 2010, que constitui, segundo elas, uma decisão anterior e definitiva que as declara não responsáveis pela infração única e continuada no que respeita  às rotas intra‑União e União‑Suíça.
Importa, antes de mais, determinar se é fundada a alegação das recorrentes de que a referida decisão constitui uma declaração de não responsabilidade.
A este respeito, importa salientar que essa declaração pressupõe que a responsabilidade da empresa em causa tenha sido apreciada na sequência de uma análise das circunstâncias do processo, por outras palavras, que tenha havido uma apreciação do mérito da causa. Esta apreciação pressupõe, por sua vez, que a Comissão tenha procedido ao estudo ou à avaliação das provas juntas aos autos e tenha feito uma apreciação sobre a participação da empresa em causa num ou em todos os comportamentos que foram objeto da comunicação de acusações, a fim de determinar se a sua responsabilidade foi demonstrada.
No caso em apreço, no ponto 1582 da comunicação de acusações, a Comissão indicou que «tenciona [...] adotar uma decisão [...] que declare que as empresas que são destinatárias da presente comunicação de acusações violaram o artigo [101.° TFUE], o artigo 53.° do Acordo EEE e o artigo 8.° do Acordo [CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos]». Como decorre do n.° 8,
supra
, as recorrentes faziam parte dessas destinatárias.
Decorre dos pontos 3, 129, 1389, 1395 e 1434, bem como dos pontos 1575, alínea c), e 1577 da comunicação de acusações que a infração que a Comissão tencionava declarar no ponto 1582 da referida comunicação abrangia, nomeadamente, as rotas intra‑União relativamente a todo o período da infração e as rotas União‑Suíça a partir de 1 de junho de 2002.
Daqui resulta que, na comunicação de acusações, a Comissão tencionava considerar as recorrentes responsáveis pela violação das normas da concorrência pertinentes nas rotas intra‑União e União‑Suíça.
Em contrapartida, na Decisão de 9 de novembro de 2010, a Comissão não se pronunciou expressamente sobre a responsabilidade das recorrentes nas rotas intra‑União e União‑Suíça. No dispositivo dessa decisão, considerou‑as responsáveis pela infração única e continuada na medida em que respeita às rotas União‑países terceiros (artigo 2.° da Decisão de 9 de novembro de 2010) e às rotas EEE, exceto União‑países terceiros (artigo 3.° dessa decisão), mas não no que respeita às rotas intra‑EEE, que incluem as rotas intra‑União (artigo 1.° da referida decisão), nem às rotas União‑Suíça (artigo 4.° da mesma decisão). A Comissão também não as puniu por violação das normas da concorrência pertinentes nestas duas últimas categorias de rotas. Contudo, a Comissão não excluiu expressamente a responsabilidade das recorrentes por tais violações nas referidas categorias de rotas.
A questão consiste, portanto, em saber se se pode deduzir deste silêncio que, na Decisão de 9 de novembro de 2010, a Comissão declarou implicitamente as recorrentes não responsáveis pela infração única e continuada no respeita às rotas intra‑União e União‑Suíça, de modo que já não podia condená‑las a este respeito na decisão recorrida sob pena de violar o princípio
ne bis in idem
.
A este propósito, importa recordar que a missão de vigilância confiada à Comissão em matéria de concorrência pelo artigo 105.°, n.° 1, TFUE, pelo artigo 55.°, n.° 1, do Acordo EEE e pelo Acordo CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos não implica que ela tenha a obrigação de se pronunciar sobre a existência de uma infração às normas pertinentes da concorrência (v., neste sentido, Acórdãos de 18 de setembro de 1992, Automec/Comissão, T‑24/90, EU:T:1992:97, n.
os
74 a 76, e de 16 de outubro de 2013, Vivendi/Comissão, T‑432/10, não publicado, EU:T:2013:538, n.° 68). Não se pode inferir igualmente das disposições do Regulamento n.° 1/2003 e das disposições de execução do artigo 53.° do Acordo EEE e do artigo 8.° do Acordo CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos que a Comissão tenha a obrigação de declarar e de punir qualquer comportamento anticoncorrencial (v., neste sentido, Acórdão de 9 de setembro de 2015, Philips/Comissão, T‑92/13, não publicado, EU:T:2015:605, n.° 112).
Também não decorre das disposições do Regulamento n.° 1/2003 nem das disposições de execução do artigo 53.° do Acordo EEE ou do artigo 8.° do Acordo CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos que tal obrigação incumba à Comissão quando esta última indica, na comunicação de acusações, que pretende declarar a existência de uma violação das normas da concorrência pertinentes. A Comissão não pode, assim, ser obrigada, na decisão final, a pronunciar‑se sobre a existência de uma violação das normas da concorrência pertinentes que previu declarar na comunicação de acusações.
Por conseguinte, não se pode concluir que, ao abster‑se de declarar a existência de uma violação das regras de concorrência pertinentes na decisão final quanto a certos comportamentos referidos na comunicação de acusações, a Comissão tenha, implícita mas necessariamente, feito uma declaração de não responsabilidade a este respeito.
A sistemática geral do Regulamento n.° 1/2003 confirma esta interpretação. Com efeito, há que sublinhar que é do artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003, que lhe dá competência para declarar a não aplicabilidade do artigo 101.° TFUE a um determinado comportamento, designadamente devido ao não preenchimento das condições do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, que a Comissão retira o seu poder de declarar a inexistência de violação do artigo 101.° TFUE e, assim, adotar uma decisão «negativa» sobre o mérito suscetível de impedir uma declaração posterior de infração ao referido artigo (v., neste sentido, Acórdão de 3 de maio de 2011, Tele2 Polska, C‑375/09, EU:C:2011:270, n.
os
23, 24, 28 e 29). O mesmo acontece quando a Comissão usa poderes conferidos pelo Regulamento n.° 1/2003 para a aplicação do artigo 53.° do Acordo EEE e do artigo 8.° do Acordo CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos.
Ora, o artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 é a única base legal em que a Comissão se pode basear para adotar uma decisão que declare a não aplicabilidade das regras do Tratado em matéria de concorrência a um determinado comportamento individual.
Em primeiro lugar, isto resulta do título e do disposto no artigo 10.° do referido regulamento. Com efeito, este artigo tem por objeto a «declaração de não aplicabilidade» e dispõe que «[s]empre que o interesse público [da União] relacionado com a aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] assim o exija, a Comissão, pode, através de decisão, declarar oficiosamente que o artigo [101.° TFUE] não se aplica a um acordo, decisão de associação de empresas ou prática concertada, quer por não estarem preenchidas as condições do n.° 1 do artigo [101.° TFUE], quer por estarem preenchidas as condições do n.° 3 do artigo [101.° TFUE]».
Em segundo lugar, importa salientar que nenhuma outra disposição do Regulamento n.° 1/2003 confere à Comissão a faculdade de declarar a não aplicabilidade das regras do Tratado em matéria de concorrência a um determinado comportamento individual. O considerando 14 deste regulamento explicita a intenção do legislador de limitar estritamente a faculdade da Comissão a este respeito às hipóteses abrangidas pelo artigo 10.° deste regulamento, indicando que essa declaração só pode ocorrer em «casos excecionais» e «quando o interesse público [da União] o exija».
Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça declarou que o início de um processo pela Comissão, com vista a punir comportamentos anticoncorrenciais, não priva, de forma permanente e definitiva, as autoridades da concorrência dos Estados‑Membros da sua competência para aplicarem o artigo 101.° TFUE aos comportamentos em causa, uma vez que a competência das referidas autoridades é, com efeito, restabelecida a partir do momento em que o processo instaurado pela Comissão está concluído, incluindo através de uma decisão tomada com fundamento no artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 (v., neste sentido, Acórdão de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o., C‑17/10, EU:C:2012:72, n.
os
79, 80, 86 e 87). É neste contexto que deve ser apreciado o alcance a dar ao silêncio da Comissão quanto a certos comportamentos, no âmbito de uma decisão tomada com fundamento no artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003. Ora, a interpretação deste silêncio como uma declaração implícita da inexistência de violação das normas da concorrência levaria a que as autoridades da concorrência dos Estados‑Membros nunca mais pudessem recuperar a sua competência para aplicar o artigo 101.° TFUE relativamente a comportamentos devido aos quais a Comissão deu início a um processo que depois encerrou para a adoção de uma decisão tomada com fundamento no artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, pelo motivo de que o princípio
ne bis in idem
seria violado. Essa interpretação seria contrária à jurisprudência recordada no presente número.
Em quarto lugar, há que sublinhar que o Tribunal de Justiça analisou o alcance das decisões tomadas pelas autoridades da concorrência dos Estados‑Membros com fundamento no artigo 5.°, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003, através das quais consideram, com base nas informações de que dispõem, que as condições de proibição não estão reunidas. Decorre, assim, dos n.
os
22 a 28 do Acórdão de 3 de maio de 2011, Tele2 Polska (C‑375/09, EU:C:2011:270), que essas decisões não implicam uma declaração de não responsabilidade suscetível de impedir uma declaração de infração posterior. Por outras palavras, o comportamento anticoncorrencial de uma empresa a que se refere uma decisão desta natureza é suscetível de ser, posteriormente, objeto de procedimento e, sendo caso disso, de uma condenação, sem que se deva considerar que estes últimos violam o princípio
ne bis in idem
[v., neste sentido, Acórdãos de 3 de maio de 2011, Tele2 Polska, C‑375/09, EU:C:2011:270, n.
os
22 a 28; de 25 de novembro de 2014, Orange/Comissão, T‑402/13, EU:T:2014:991, n.
os
28 a 31; v., igualmente, neste sentido, Conclusões do advogado‑geral J. Mazák no processo Tele2 Polska, C‑375/09, EU:C:2010:743, n.° 30].
A este respeito, importa salientar que a decisão de que não se justifica uma intervenção tomada com fundamento no artigo 5.°, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003, pode ser adotada após o exame quanto ao mérito de um comportamento e o envio de um ato de acusação, segundo o modelo da comunicação de objeções dirigida pela Comissão nos termos do artigo 10.° do Regulamento (CE) n.° 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.°] e [102.° TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18).
Assim, nem o estado adiantado do processo nem o âmbito da apreciação do mérito das acusações efetuada pela autoridade da concorrência competente são suscetíveis de alterar o alcance do seu silêncio na decisão final quanto à totalidade ou parte da responsabilidade da empresa posta em causa.
Embora se inscrevam no âmbito da interpretação das disposições do artigo 5.°, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003, estas considerações dão indicações úteis sobre o alcance das decisões tomadas pela Comissão com fundamento no artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003, do ponto de vista da aplicação do princípio
ne bis in idem
. Com efeito, o contexto próprio a estes dois artigos pode ser comparado, na medida em que devem, um e outro, ser apreciados, nomeadamente, à luz dos poderes especificamente atribuídos à Comissão nos termos do artigo 10.° deste regulamento. Além disso, uma vez que um texto de direito derivado da União deve ser interpretado, na medida do possível, no sentido da sua conformidade com as disposições dos Tratados e com os princípios gerais do direito da União, o alcance dado pelo Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de 3 de maio de 2011, Tele2 Polska (C‑375/09, EU:C:2011:270), à faculdade de decidir que não se justifica uma intervenção é entendido no sentido de que implica a conformidade desta faculdade, assim apreendida, com o princípio
ne bis in idem
.
Por conseguinte, mesmo admitindo que uma decisão tomada pela Comissão com fundamento no artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003 constitua, no que respeita aos comportamentos relativamente aos quais as condições de proibição não foram declaradas reunidas, uma decisão de que não se justifica uma intervenção, a mesma não pode implicar uma declaração de não responsabilidade.
No caso em apreço, importar observar que a Decisão de 9 de novembro de 2010 é uma decisão de declaração de infração adotada com fundamento no artigo 7.° do Regulamento n.° 1/2003. Em contrapartida, não decorre da referida decisão, nem, aliás, é alegado perante o Tribunal Geral, que a Comissão tenha igualmente pretendido aplicar, no âmbito dessa decisão, o artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003.
Daqui resulta que a Decisão de 9 de novembro de 2010, que não foi adotada com fundamento no artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 a fim de declarar a inexistência de violação, pelas recorrentes, do artigo 101.° TFUE, do artigo 53.° do Acordo EEE e do artigo 8.° do Acordo CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos, nas rotas intra‑EEE e União‑Suíça, e que não contém, no seu dispositivo, uma declaração nesse sentido, não pode constituir a este respeito uma declaração de não responsabilidade das recorrentes.
Por último, na medida em que as recorrentes alegam que os princípios decorrentes do Acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582), não devem conduzir a exclusão da aplicação do princípio
ne bis in idem
, há que observar que este argumento assenta na premissa de que os requisitos de aplicação do referido princípio estavam preenchidos. Ora, como acima decorre do n.° 545, as recorrentes não foram declaradas não responsáveis pelos comportamentos em causa por decisão anterior, pelo que o princípio
ne bis in idem
não encontra aplicação  ao caso em apreço. Falta, portanto, a premissa em que assenta o presente argumento.
Admitindo que as recorrentes tenham ainda pretendido, por referência a esta jurisprudência, alegar que o Acórdão de 16 de dezembro de 2015, Singapore Airlines e Singapore Airlines Cargo Pte/Comissão (T‑43/11, não publicado, EU:T:2015:989), valia por «absolvição» na medida em que a anulação não tinha sido decretada pelo Tribunal Geral por uma falha puramente formal, basta salientar que este último considerou que a Decisão de 9 de novembro de 2010 padecia de vício de fundamentação que justificava a sua anulação (v. n.° 16,
supra
), pelo que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, essa decisão foi efetivamente anulada por razões formais sem que tenha sido decidido do mérito sobre os factos imputados.
A este respeito, importa sublinhar igualmente que, nesse acórdão, o Tribunal Geral anulou a Decisão de 9 de novembro de 2010 com o fundamento, designadamente, de que esta continha contradições no que respeita ao âmbito da responsabilidade das recorrentes quanto às rotas intra‑União e União‑Suíça.
À luz do exposto, há que julgar improcedente a presente parte, sem que seja necessário conhecer do caráter definitivo da alegada declaração de não responsabilidade ou sobre a existência de um segundo processo relativo aos mesmos factos que resultaria da adoção da decisão recorrida na sequência da anulação, pelo Tribunal Geral, da Decisão de 9 de novembro de 2010.
[Omissis]
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção alargada)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Comissão Europeia suportará um terço das suas despesas.
3)
A Singapore Airlines e a Singapore Airlines Cargo suportarão as suas próprias despesas e dois terços das despesas da Comissão.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann

Reine
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de março de 2022.
Assinaturas
*
Língua do processo: inglês.
São apenas reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.