CELEX: 62018TJ0604
Hospodářská soutěž
Zneužití dominantního postavení
Chytrá mobilní zařízení
Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP
Pojmy ‚mnohostranná platforma‘ a ‚mnohostranný trh‘ (‚ekosystém‘)
Operační systém (Google Android)
Obchod s aplikacemi (Play Store)
Aplikace pro vyhledávání a prohlížení (Google Search a Chrome)
Dohody s výrobci zařízení a operátory mobilních sítí
Jediné a trvající protiprávní jednání
Pojmy ‚celkový plán‘ a ‚chování v rámci téhož protiprávního jednání‘ (spojené prodeje výrobků, platby za výlučný odběr a antifragmentační závazky)
Účinky vyloučení z trhu
Právo na obhajobu
Pravomoc k soudnímu přezkumu v plné jurisdikci

Svou žalobou založenou na článku 263 SFEU se společnosti Google LLC (dříve Google Inc.) a Alphabet, Inc., jejíž dceřinou společností je Google LLC (dále společně jen „Google“ nebo „žalobkyně“), domáhají primárně zrušení rozhodnutí Komise C(2018) 4761 final ze dne 18. července 2018 v řízení podle článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP (věc AT.40099 – Google Android) (dále jen „napadené rozhodnutí“), nebo podpůrně zrušení nebo snížení pokuty, která jim byla uložena v uvedeném rozhodnutí.
I.

Skutečnosti předcházející sporu
Společnost Google je podnikem, který působí v Evropském hospodářském prostoru (EHP) v odvětví informačních a komunikačních technologií a specializuje se na produkty a služby související s internetem.
A.

Kontext věci
V roce 2005 společnost Google s cílem zohlednit vznik a rozvoj mobilního internetu a pravděpodobnou změnu chování uživatelů, pokud jde o obecné vyhledávání na internetu, koupila podnik, který původně vyvinul operační systém Android pro chytrá mobilní zařízení (dále jen „OS“). Podle Evropské komise bylo v červenci 2018 přibližně 80 % chytrých mobilních zařízení používaných v Evropě a na celém světě vybaveno systémem Android.
Když společnost Google vyvíjí novou verzi systému Android, zveřejňuje její zdrojový kód na internetu. To umožňuje třetím osobám stahovat a upravovat tento kód, a vytvářet tak „odnože“ systému Android (odnož je nový software vytvořený ze zdrojového kódu existujícího softwaru). Zdrojový kód systému Android šířený volně pod licencí („Android Open Source Project“, dále jen „licence AOSP“) obsahuje základní prvky OS, nikoli však aplikace a služby systému Android, které vlastní společnost Google. Výrobci originálního zařízení (dále jen „VOZ“), kteří chtějí od společnosti Google získávat aplikace a služby, proto musí se společností Google uzavřít smlouvy. Takové smlouvy uzavírá společnost Google také s operátory mobilních sítí (dále jen „OMS“), kteří chtějí mít možnost instalovat aplikace a služby, které vlastní společnost Google, do zařízení prodávaných koncovým uživatelům.
Některé z těchto smluv jsou předmětem této věci.
B.

Řízení před Komisí
Dne 25. března 2013 podalo FairSearch AISBL, sdružení podniků působících v odvětví informačních a komunikačních technologií, Komisi stížnost týkající se některých obchodních praktik společnosti Google v oblasti mobilního internetu. V návaznosti na tuto stížnost zaslala Komise společnosti Google, jejím zákazníkům, konkurentům a dalším subjektům působícím v tomto prostředí žádosti o informace. Na chování společnosti Google v oblasti mobilního internetu si Komisi stěžovaly i další subjekty.
Dne 15. dubna 2015 zahájila Komise řízení proti společnosti Google týkající se systému Android.
Dne 20. dubna 2016 zaslala Komise společnosti Google oznámení námitek. Nedůvěrná verze oznámení námitek byla rovněž zaslána 17 stěžovatelům a zúčastněným třetím stranám.
Od října 2016 do října 2017 obdržela Komise připomínky k oznámení námitek od 11 stěžovatelů a zúčastněných třetích stran. V prosinci 2016 společnost Google předložila konečnou verzi své odpovědi na oznámení námitek (dále jen „odpověď na oznámení námitek“). V té době společnost Google nepožádala o konání slyšení.
Od srpna 2017 do května 2018 poskytla Komise společnosti Google různé faktické údaje, které mohly podložit závěry uvedené v oznámení námitek. Ke sdělení těchto skutečností došlo mimo jiné prostřednictvím prvního dopisu popisujícího skutkové okolnosti ze dne 31. srpna 2017 a druhého dopisu popisujícího skutkové okolnosti ze dne 11. dubna 2018. Společnost Google předložila své připomínky k těmto dopisům dne 23. října 2017 a dne 7. května 2018.
Kromě toho si společnost Google v září 2017 vyžádala veškeré relevantní dokumenty týkající se případných schůzek Komise se třetími stranami. Komise na tuto žádost odpověděla v únoru 2018.
Společnost Google měla přístup ke spisu v roce 2016 v návaznosti na oznámení námitek, v roce 2017 v návaznosti na první dopis popisující skutkové okolnosti a v roce 2018 v návaznosti na druhý dopis popisující skutkové okolnosti.
Dne 7. května 2018 požádala společnost Google o konání slyšení. Komise tuto žádost dne 18. května 2018 zamítla.
Dne 21. června 2018 poskytla Komise společnosti Google na její žádost dva dopisy od zúčastněných třetích stran. Společnost Google předložila své připomínky k těmto dokumentům dne 27. června 2018.
C.

Napadené rozhodnutí
Dne 18. července 2018 přijala Komise napadené rozhodnutí. Komise v něm uložila společnosti Google LLC, a částečně i společnosti Alphabet, Inc. pokutu za to, že porušily pravidla hospodářské soutěže tím, že uložily VOZ a OMS protisoutěžní smluvní omezení s cílem chránit a upevnit dominantní postavení společnosti Google na vnitrostátních trzích v EHP v oblasti služeb obecného vyhledávání.
V napadeném rozhodnutí jsou uvedeny tři řady smluvních omezení:
–
omezení obsažená ve smlouvách o distribuci mobilních aplikací (dále jen „SDMA“), na jejichž základě společnost Google uložila VOZ, aby si předinstalovali její aplikace pro obecné vyhledávání (Google Search) a prohlížení (Chrome) před tím, než mohli získat licenci k provozování jejího obchodu s aplikacemi (Play Store);
–
omezení obsažená v antifragmentačních smlouvách (dále jen „AFS“), na jejichž základě VOZ, kteří si chtěli předinstalovat aplikace Google, nemohli prodávat zařízení s verzemi systému Android, které nebyly schváleny společností Google;
–
omezení obsažená ve smlouvách o rozdělení příjmů (dále jen „SRP“), na jejichž základě společnost Google poskytovala VOZ a OMS procentní podíl ze svých příjmů z reklamy, pokud tito výrobci nebo operátoři souhlasili s tím, že si na žádné ze zařízení ve vzájemně dohodnutém portfoliu nepředinstalují konkurenční službu obecného vyhledávání (dále jen „SRP v rámci portfolia“).
Pokud jde o dobu trvání smluvních omezení (dále společně jen „sporná omezení“), omezení spojená s SDMA trvala v případě balíčku Google Search a Play Store od 1. ledna 2011 do data přijetí napadeného rozhodnutí a v případě balíčku Chrome, Google Search a Play Store od 1. srpna 2012 do data přijetí napadeného rozhodnutí; omezení spojená s AFS trvala od 1. ledna 2011 do data přijetí napadeného rozhodnutí a omezení spojená se SRP trvala od 1. ledna 2011 do 31. března 2014, kdy skončila poslední SRP v rámci portfolia.
Podle Komise měla sporná omezení za cíl chránit a posílit dominantní postavení společnosti Google v oblasti služeb obecního vyhledávání, a tedy i příjmy, kterých tento podnik dosahuje z reklamy související s tímto vyhledáváním. Společný cíl a vzájemná závislost sporných omezení vedly Komisi k tomu, že je označila za jediné a trvající porušení článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP.
Komise uložila společnosti Google pokutu ve výši 4342865000 eur, aby sankcionovala tyto praktiky považované za zneužívající. Pro určení této částky vzala Komise v úvahu hodnotu relevantních tržeb společnosti Google v EHP v souvislosti s jediným a trvajícím protiprávním jednáním v posledním roce účasti na protiprávním jednání (2017) a na ně použila koeficient závažnosti (11 %). Komise poté vynásobila výslednou částku počtem let účasti na protiprávním jednání (přibližně 7,52) a připočetla k ní dodatečnou částku (odpovídající 11 % hodnoty tržeb v roce 2017) proto, aby odradila podobné podniky od stejných praktik. Komise měla rovněž za to, že neexistovaly žádné polehčující nebo přitěžující okolnosti, ani že bylo potřeba zvláště přihlédnout k významné finanční schopnosti společnosti Google za účelem snížení nebo zvýšení částky pokuty.
Komise rovněž společnosti Google uložila, aby tyto praktiky ukončila do 90 dnů od oznámení napadeného rozhodnutí.
II.

Řízení a návrhová žádání účastnic řízení
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 9. října 2018 podala společnost Google projednávanou žalobu.
Na žádost Komise byla lhůta pro podání žalobní odpovědi několikrát prodloužena. Naposledy byla stanovena do 15. března 2019, což je datum, ke kterému byla žalobní odpověď předložena.
Na žádost společnosti Google byla lhůta pro podání repliky několikrát prodloužena. Naposledy byla stanovena do 1. července 2019, což je datum, ke kterému byla replika předložena.
Na žádost Komise byla lhůta pro podání dupliky několikrát prodloužena. Naposledy byla stanovena do 29. listopadu 2019, což je datum, ke kterému byla duplika předložena.
A.

Návrhy na vstup vedlejších účastnic do řízení
Ve lhůtě stanovené v čl. 143 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu bylo podáno jedenáct návrhů na vstup vedlejších účastnic do řízení.
Usnesením předsedy třetího senátu ze dne 23. září 2019:
–
bylo povoleno vedlejší účastenství Application Developers Alliance (dále jen „ADA“); Computer & Communications Industry Association (dále jen „CCIA“); Gigaset Communications GmbH (dále jen „Gigaset“); HMD global Oy (dále jen „HMD“) a Opera Norway AS, dříve Opera Software AS (dále jen „Opera“) na podporu návrhových žádání společnosti Google;
–
bylo povoleno vedlejší účastenství Evropské organizace spotřebitelů (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (dále jen „VDZ“), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (dále jen „BDZV“), Seznam.cz, a.s. (dále jen „Seznam“), FairSearch a Qwant na podporu návrhových žádání Komise.
Lhůta pro podání spisů vedlejších účastníků byla stanovena od podání společné nedůvěrné verze dupliky, aby se vedlejší účastnice mohly vyjádřit ke všem spisům hlavních účastnic řízení.
Na žádost některých vedlejších účastnic byla lhůta pro podání spisů vedlejších účastnic několikrát prodloužena. Naposledy byla stanovena do 30. června 2020, což je datum, ke kterému byly všechny tyto spisy předloženy.
Dne 12. října 2020 podaly hlavní účastnice řízení svá vyjádření ke spisům vedlejších účastnic.
B.

Průběh řízení, hlavní žádosti o důvěrné zacházení a příprava věci pro rozhodování
Na žádost hlavních účastnic řízení byla několikrát prodloužena lhůta pro podání žádostí o důvěrné zacházení s žalobou, žalobní odpovědí, replikou a duplikou. Pro žalobu a žalobní odpověď byla naposledy stanovena lhůta do 13. září 2019, což je datum, ke kterému hlavní účastnice řízení předložily společnou nedůvěrnou verzi každého z těchto dokumentů. Pro repliku a dupliku byla naposledy stanovena lhůta do 11. prosince 2019 a do 1. května 2020, což jsou data, ke kterým hlavní účastnice řízení předložily společnou verzi každého z těchto dokumentů.
Pokud jde o tyto dokumenty, jediné námitky k žádostem o důvěrné zacházení vznesla společnost FairSearch dne 20. března 2020 v souvislosti s důvěrností, kterou společnost Google požadovala ve vztahu ke třem přílohám k duplice.
Dne 7. dubna 2020 vyzval Tribunál v rámci organizačního opatření podle článku 89 jednacího řádu společnost Google k upřesnění rozsahu důvěrnosti požadované ohledně tří příloh, které označila společnost FairSearch. Společnost Google odpověděla dne 23. dubna 2020 a předložila nové verze těchto příloh.
Dne 6. května 2020 se Tribunál v rámci organizačního procesního opatření dotázal společnosti FairSearch, zda s ohledem na nové verze tří příloh dupliky, které předložila společnost Google, trvá na svých námitkách proti důvěrnosti těchto dokumentů. Společnost FairSearch odpověděla dne 1. června 2020 a uvedla, že na svých námitkách netrvá.
Na žádost hlavních účastnic řízení byla několikrát prodloužena lhůta pro podání žádostí o důvěrné zacházení s jejich vyjádřeními ke spisům vedlejších účastnic. Naposledy byla stanovena do 11. prosince 2020, což je datum, ke kterému byly předloženy společné nedůvěrné verze těchto vyjádření.
Pokud jde o vyjádření hlavních účastnic řízení ke spisům vedlejších účastnic, jediné námitky k žádostem o důvěrné zacházení vznesla organizace BEUC dne 8. ledna 2021, pokud jde o důvěrnost, kterou společnost Google požadovala v souvislosti s přílohou žaloby a některými částmi vyjádření společnosti Google ke spisu organizace BEUC jako vedlejší účastnice.
Dne 21. ledna 2021 vyzval v rámci organizačního procesního opatření Tribunál společnost Google k upřesnění rozsahu důvěrnosti požadované ohledně této přílohy žaloby a těchto částí jejích vyjádření. Společnost Google odpověděla dne 27. ledna 2021 a předložila nové verze přílohy žaloby, kterou označila organizace BEUC, jakož i svých vyjádření ke spisu organizace BEUC jako vedlejší účastnice.
Dne 18. února 2021 se Tribunál v rámci organizačního procesního opatření dotázal organizace BEUC, zda s ohledem na novou nedůvěrnou verzi přílohy, kterou označila, jakož i na novou nedůvěrnou verzi vyjádření společnosti Google k jejímu spisu vedlejší účastnice, trvá na svých námitkách. Organizace BEUC odpověděla dne 5. března 2021 a uvedla, že na svých námitkách netrvá.
Společné úsilí všech účastnic řízení v průběhu celého řízení navzdory často rozdílným zájmům umožnilo vyřešit obtíže spojené s důvěrností informací, údajů a dokumentů, na které se v tomto případě odvolávaly, a umožnit přezkum věci na základě společné verze bez důvěrných informací. Některé důvěrné údaje známé hlavním účastnicím řízení byly níže nahrazeny rozpětími použitými ve veřejné verzi napadeného rozhodnutí, která je k dispozici na internetové stránce Komise.
Vzhledem ke změně složení senátů Tribunálu byl soudce zpravodaj podle čl. 27 odst. 5 jednacího řádu přidělen k šestému senátu Tribunálu, kterému byla následně přidělena i projednávaná věc.
Písemná část řízení byla ukončena dne 19. března 2021 sdělením posledních vyjádření k žádostem o důvěrné zacházení.
Dne 6. dubna 2021 požádala společnost Google, aby byla vyslechnuta na jednání k přednesu řečí.
Na návrh šestého senátu rozhodl Tribunál na základě článku 28 jednacího řádu o postoupení věci šestému rozšířenému senátu.
Na návrh soudce zpravodaje rozhodl Tribunál o zahájení ústní části řízení.
Dne 25. června 2021 vyzval Tribunál v rámci organizačních procesních opatření účastnice řízení, aby odpověděly na první řadu otázek. Účastnice řízení odpověděly na tyto otázky týkající se merita věci a hlavní účastnice řízení předložily k těmto odpovědím písemná vyjádření.
Dne 5. července 2021 vyzval Tribunál účastnice řízení, aby předložily vyjádření k navrhovanému harmonogramu jednotlivých dnů jednání. Tento harmonogram byl upraven s ohledem na vyjádření, která byla v této souvislosti předložena.
Zpráva z jednání byla sdělena účastnicím řízení a dne 7. září 2021 a dne 24. září 2021 předložily společnost Google a Komise vyjádření k tomuto dokumentu. Tribunál tato vyjádření zaznamenal.
Řeči a odpovědi hlavních a vedlejších účastnic řízení na ústní otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání, které se konalo po dobu pěti dnů od 27. září do 1. října 2021.
C.

Návrhová žádání účastnic řízení
Společnost Google, podporovaná ADA, CCIA, Gigaset, HMD a Opera, navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil napadené rozhodnutí;
–
podpůrně, zrušil nebo snížil pokutu;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení;
–
rozhodl, že BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant ponesou náklady řízení v souvislosti s jejich vedlejším účastenstvím.
ADA, CCIA, Gigaset, HMD a Opera rovněž navrhují, aby Tribunál uložil Komisi náhradu nákladů řízení v souvislosti s jejich vedlejším účastenstvím.
Komise, podporovaná BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant, navrhuje, aby Tribunál:
–
zamítl žalobu;
–
uložil společnosti Google náhradu nákladů řízení;
–
rozhodl, že ADA, CCIA, Gigaset, HMD a Opera ponesou náklady řízení v souvislosti s jejich vedlejším účastenstvím.
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant rovněž navrhují, aby Tribunál uložil společnosti Google náhradu nákladů řízení v souvislosti s jejich vedlejším účastenstvím.
III.

Právní otázky
Na podporu žaloby předkládají žalobkyně šest žalobních důvodů:
–
první žalobní důvod vychází z nesprávného posouzení definice trhu a existence dominantního postavení;
–
druhý žalobní důvod vychází z nesprávného posouzení zneužívající povahy podmínek pro předinstalaci v SDMA;
–
třetí žalobní důvod vychází z nesprávného posouzení zneužívající povahy jediné podmínky pro předinstalaci obsažené v SRP v rámci portfolia;
–
čtvrtý žalobní důvod vychází z nesprávného posouzení zneužívající povahy podmínění udělení licencí pro Play Store a Google Search dodržením antifragmentačních závazků (dále jen „AFZ“) obsažených v AFS;
–
pátý žalobní důvod vychází z porušení práva na obhajobu;
–
šestý žalobní důvod vychází z nesprávného posouzení různých skutečností, které byly zohledněny při výpočtu pokuty.
A.

Úvodní poznámky
Před posouzením argumentace účastnic řízení je třeba učinit několik poznámek k obchodnímu kontextu sankcionovaných jednání, podmínkám soudního přezkumu napadeného rozhodnutí a dokazování, jakož i k přípustnosti důkazů předložených Tribunálu.
1.

K obchodnímu kontextu sankcionovaných jednání
Internetový slovník
Merriam-Webster
definuje sloveso „to google“ jako jednání, které spočívá v „použití vyhledávače Google k získání informace o někom nebo něčem na celosvětovém internetu“. Jen málokteré podniky jsou tak známé, že se jejich jméno stalo základem pro sloveso, a již jen tato skutečnost svědčí o významu společnosti Google v běžném životě.
a)

Obchodní model zaměřený na vyhledávání prostřednictvím Google Search
Společnost Google získává většinu příjmů ze svého stěžejního produktu: vyhledávače Google Search. Na chytrých mobilních zařízeních mohou uživatelé přistupovat k vyhledávači Google Search prostřednictvím aplikace Google Search nebo jiných vstupech, jako je widget pro vyhledávání (search widget) nebo adresní řádek v prohlížeči. Tento vyhledávač poskytuje služby obecného vyhledávání („general search services“) a umožňuje uživatelům vyhledávat odpověď na jejich dotazy na celém internetu (body 94 až 101 a 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Obchodní model společnosti Google je založen na interakci mezi produkty a službami souvisejícími s internetem, které jsou uživatelům nabízeny většinou zdarma, a internetovými reklamními službami, z nichž plyne převážná většina jejích příjmů. Bezplatně jsou tak nabízeny například OS Android, obchod s aplikacemi Play Store, aplikace Google Search, prohlížeč Chrome, e-mailová služba Gmail, služba pro ukládání a úpravu obsahu Google Drive, služba pro určování polohy Google Maps a služba pro šíření obsahu YouTube. Jiné služby jsou zpoplatněny, například Google Play Music and Movie, a některé nabízejí prémiový balíček za poplatek, například YouTube a Google Drive (bod 107 odůvodnění a poznámka pod čarou 65 napadeného rozhodnutí). Například v roce 2016 tvořila internetová reklama 88,7 % celkových příjmů společnosti Google, z nichž 80 % bylo generováno prostřednictvím jejích stránek, zejména domovské stránky Google Search (body 105 až 107 odůvodnění a poznámka pod čarou 62 napadeného rozhodnutí).
Na rozdíl od obchodního modelu přijatého například společností Apple, který je založen na vertikální integraci a prodeji špičkových chytrých mobilních zařízení, je obchodní model společnosti Google založen především na zvyšování počtu uživatelů jejích internetových vyhledávacích služeb proto, aby mohla prodávat své internetové reklamní služby (bod 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Při interakci uživatelů s jejími produkty a službami shromažďuje společnost Google údaje o jejich obchodních aktivitách a používání jejich zařízení. Shromážděné údaje zahrnují mimo jiné kontaktní údaje (jméno, adresu, e-mailovou adresu, telefonní číslo), identifikační údaje účtu (uživatelské jméno a heslo), demografické údaje (pohlaví a datum narození), údaje o kartě nebo o použitém bankovním účtu, informace o obsahu zobrazeném uživateli (reklamy, navštívené stránky atd.), takové údaje týkající se interakce jako jsou „kliknutí“, umístění a údaje o použitém zařízení a operátorovi. Tyto údaje umožňují společnosti Google zlepšit její schopnost zobrazovat relevantní odpovědi na vyhledávání a relevantní reklamy (body 109 až 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
b)

Praktiky při přechodu na mobilní internet
Obchodní model společnosti Google byl původně vyvinut v prostředí osobních počítačů (PC), kde byl prohlížeč hlavním vstupem na internet. V polovině roku 2000 si společnost Google uvědomila, že rozvoj mobilního internetu bude znamenat zásadní změnu uživatelských návyků, zejména vzhledem k možnostem, které nabízejí služby určování polohy.
Toto předvídatelné rozšíření přimělo společnost Google k zavedení strategie, která měla předvídat účinky této změny a zajistit, aby uživatelé prováděli vyhledávání na mobilních zařízeních prostřednictvím Google Search (body 112 až 117 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tato strategie měla několik podob.
Zaprvé společnost Google v roce 2005 koupila společnost, která původně vyvinula OS Android, a převzala vývoj a údržbu tohoto operačního systému (body 120 až 123 odůvodnění napadeného rozhodnutí). OS Android je nabízen VOZ, OMS a vývojářům aplikací zdarma prostřednictvím licence AOSP (bod 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí). OS Android je rovněž vložen do „ekosystému“, který zahrnuje další prvky, jako je balíček služeb Google Mobile (GMS bundle nebo Google Mobile Services, dále jen „balíček SMG“) (viz bod 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí), který zahrnuje mimo jiné obchod s aplikacemi Play Store, aplikaci Google Search a prohlížeč Chrome. První komerční verze zařízení Android byly uvedeny na trh v letech 2008–2009.
Zadruhé, od roku 2007 uzavřela společnost Google se společností Apple dohodu, která umožňuje nastavit vyhledávání Google Search jako výchozí obecnou vyhledávací službu na všech chytrých mobilních zařízeních uváděných na trh společností Apple počínaje iPhone. V důsledku této dohody představoval v roce 2010 Google Search více než polovinu internetového provozu na iPhonu a téměř třetinu veškerého mobilního internetového provozu (body 118 a 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Kromě toho společnost Google působí také ve výrobě zařízení Google Android s vlastními značkami Nexus a Pixel (body 152 a 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
c)

Jediné protiprávní jednání v několika podobách
V projednávané věci měla Komise za to, že některé aspekty strategie společnosti Google přizpůsobit její obchodní model přechodu na mobilní internet představovaly zneužití dominantního postavení.
Jednalo se tak o sporná omezení, která společnost Google uložila VOZ a OMS proto, aby zajistila, aby provoz na zařízeních Google Android směřoval na vyhledávač Google Search. Podle Komise tyto praktiky vedly k tomu, že konkurenti společnosti Google – jako například Qwant nebo Seznam – byli zbaveni možnosti soutěžit na základě své výkonnosti a unijní spotřebitelé byli zbaveni výhod účinné hospodářské soutěže, jako je možnost používat vyhledávač, který upřednostňuje ochranu soukromí, je přizpůsoben jazykovým zvláštnostem nebo upřednostňuje obsah s přidanou hodnotou, zejména v oblasti informací.
Jak bylo uvedeno výše, podle bodů 11 až 13 napadeného rozhodnutí se jednalo o tři sporná omezení:
–
omezení obsažená v SDMA, na jejichž základě společnost Google uložila VOZ, aby si předinstalovali její aplikace pro obecné vyhledávání (Google Search) a prohlížení (Chrome) před tím, než mohli získat licenci k provozování jejího obchodu s internetovými aplikacemi (Play Store);
–
omezení obsažená v AFS, na jejichž základě VOZ, kteří si chtěli předinstalovat aplikace Google, nemohli prodávat zařízení s verzemi systému Android, které nebyly schváleny společností Google;
–
omezení obsažená v SRP v rámci portfolia, na jejichž základě společnost Google poskytovala VOZ a OMS procento ze svých příjmů z reklamy za předpokladu, že tito výrobci nebo operátoři souhlasili s tím, že si na žádné ze zařízení ve vzájemně dohodnutém portfoliu nepředinstalují konkurenční službu obecného vyhledávání.
Podle Komise byla sporná omezení součástí celkové strategie společnosti Google, jejímž cílem bylo upevnit její dominantní postavení na trhu s obecným vyhledáváním na internetu v době, kdy význam mobilního internetu výrazně vzrostl (viz bod 14 napadeného rozhodnutí).
Cílem této strategie bylo, aby si společnost Google zachovala šanci, že spotřebitelé budou používat její vyhledávač při obecném vyhledávání na internetu, což by jí zajistilo nejen odpovídající příjmy z reklamy, ale také získání informací potřebných ke zlepšení jejích služeb. Ačkoli použitých prostředků bylo mnoho a vzájemně se ovlivňovaly, cíl zůstal v podstatě stejný:
–
cílem SDMA bylo umožnit společnosti Google zajistit, aby zařízení Google Android uváděná na trh byla vybavena aplikací Google Search a prohlížečem Chrome jako dvěma hlavními vstupy pro obecné vyhledávání; předinstalace těchto aplikací tak měla za následek, že společnost Google mohla využít
statu quo bias
, který je s nimi spojen, což mělo významné dopady na hospodářskou soutěž, zejména snížením možností výběru ze strany spotřebitelů;
–
cílem AFS bylo umožnit společnosti Google zabránit vzniku řešení, která by mohla využívat OS Android v její neprospěch; společnost Amazon tedy nemohla využívat Android k vývoji vlastních řešení v oblasti aplikací a souvisejících služeb;
–
SRP v rámci portfolia, které se sice nevztahovaly na všechna zařízení Google Android a byly zavedeny pouze na krátkou dobu, měly společnosti Google umožnit získat to, co ostatní dohody formálně neupravovaly, a sice výlučnost; v rámci těchto smluv o rozdělení příjmů se totiž významní VOZ a OMS zavázali předinstalovat pouze vyhledávač Google Search.
Rovněž je třeba zdůraznit důležitý bod uvažování Komise v napadeném rozhodnutí, zejména v bodech 738 a 739 odůvodnění a v bodě 14.2.
Komise totiž identifikovala tři druhy sporných omezení v SDMA, AFS a SRP v rámci portfolia a měla za to, že vedly ke „čtyřem samostatným protiprávním jednáním“ v rozporu s článkem 102 SFEU.
Komise však měla rovněž za to, že tato omezení a z nich vyplývající protiprávní jednání sledovala stejný cíl, vzájemně se doplňovala a byla na sobě závislá. Tento celek tedy tvořil „jediné a trvající protiprávní jednání“, za které byla uložena jediná pokuta.
Takové protiprávní jednání tedy mělo několik podob, z nichž každá se v průběhu času vyvíjela podle vlastních parametrů, ale všechny byly spojeny společným cílem zajistit společnosti Google co nejlepší přístup k obecnému vyhledávání spotřebitelů na chytrých mobilních zařízeních. S kombinací různých podob tohoto protiprávního jednání byl spojen také nezanedbatelný „kumulativní účinek“. Zejména účinky sporných omezení nebyly stejné od okamžiku, kdy záruka přítomnosti umožněná SDMA, ačkoli nebyla výlučná, byla posílena výlučností přiznanou SRP.
2.

K podmínkám soudního přezkumu
Je třeba připomenout, že systém soudního přezkumu rozhodnutí Komise přijatých v řízení podle článků 101 a 102 SFEU spočívá v přezkumu legality aktů orgánů stanoveném v článku 263 SFEU, který může být na základě článku 261 SFEU a na základě návrhu žalobců doplněn přezkumem Tribunálu v plné jurisdikci, pokud jde o sankce uložené Komisí v této oblasti (viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovaná judikatura).
a)

Důkladný přezkum všech relevantních skutečností
Pokud jde o přezkum legality stanovený v článku 263 SFEU, je třeba uvést, že jeho rozsah zahrnuje všechny prvky rozhodnutí Komise přijatých v řízení podle článků 101 a 102 SFEU, jejichž důkladný přezkum Tribunál zajišťuje po právní i skutkové stránce ve světle důvodů vznesených žalobcem a s ohledem na všechny relevantní skutečnosti předložené žalobcem (viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovaná judikatura).
V tomto ohledu pokud napadené rozhodnutí ukládá pokutu a penále za protiprávní jednání, které je v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, unijní soud musí zejména ověřit nejen věcnou správnost Komisí dovolávaných důkazních materiálů, jejich věrohodnost a soudržnost, ale musí rovněž přezkoumat, zda tyto skutečnosti představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování existence skutečností zakládajících protiprávní jednání vzaty v úvahu, a zda lze o ně opřít výklad, který z nich byl vyvozen Komisí v napadeném rozhodnutí (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. prosince 2011, Chalkor v. Komise,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, bod
a citovaná judikatura).
Například na rozdíl od analýzy předpokládaného vývoje, jaká je nezbytná pro kontrolu spojení, která vyžaduje odhad událostí, ke kterým dojde v budoucnu s větší či menší pravděpodobností, pokud není přijato rozhodnutí, jímž je plánované spojení zakázáno nebo jsou upřesněny jeho podmínky, totiž Komise při trestání zneužití dominantního postavení nejčastěji zkoumá událostí z minulosti, k nimž obecně existuje řada poznatků umožňujících porozumět jejich příčinám a posoudit jejich účinky na účinnou hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. února 2005, Komise v. Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, bod
).
V takové situaci přísluší Komisi, aby prokázala nejenom existenci zneužití, ale i dobu jeho trvání. Konkrétně musí Komise poskytnout důkazy o jí konstatovaném protiprávním jednání a uvést vhodné důkazní prostředky, aby právně dostačujícím způsobem prokázala existenci skutečností protiprávní jednání zakládajících (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
a citovaná judikatura, a ze dne 15. července 2015, Trafilerie Meridionali v. Komise,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, bod
a citovaná judikatura).
Pochybnosti soudce v tomto ohledu musí být ku prospěchu podniku, kterému je rozhodnutí konstatující protiprávní jednání určeno. Soudce tedy nemůže učinit závěr, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala předmětné protiprávní jednání, jestliže má o této otázce stále ještě pochybnosti, zejména v rámci žaloby směřující ke zrušení nebo změně rozhodnutí, kterým je uložena pokuta (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
a citovaná judikatura, a ze dne 15. července 2015, Trafilerie Meridionali v. Komise,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, bod
a citovaná judikatura).
Konkrétně, pokud Komise konstatuje porušení pravidel hospodářské soutěže na základě předpokladu, že zjištěné skutkové okolnosti nelze vysvětlit jinak než existencí protisoutěžního jednání, unijní soud zruší předmětné rozhodnutí, předloží-li dotyčný podnik argumentaci, která poskytuje jiné vysvětlení skutkových okolností zjištěných Komisí, a umožní tak nahradit vysvětlení skutkových okolností, na základě kterého Komise konstatovala existenci protiprávního jednání, jiným přijatelným vysvětlením. V takovém případě totiž nelze mít za to, že Komise předložila důkaz o existenci protiprávního jednání porušujícího právo hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 28. března 1984, Compagnie royale asturienne des mines a Rheinzink v. Komise,
29/83 a 30/83
,
EU:C:1984:130
, bod
, a ze dne 31. března 1993, Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, body
a
).
V případě pochybností o existenci skutečnosti zakládající protiprávní jednání je totiž nezbytné uplatnit zásadu presumpce neviny, která je součástí základních práv chráněných právním řádem Unie a je zakotvena v čl. 48 odst. 1 Listiny základních práv Evropské unie. S ohledem na povahu dotčených protiprávních jednání a na povahu a stupeň přísnosti souvisejících sankcí se zásada presumpce neviny použije zejména na řízení o porušení pravidel hospodářské soutěže uplatnitelných na podniky, v jejichž rámci může být rozhodnuto o pokutách či penále. Je tak nezbytné, aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že došlo k údajnému protiprávnímu jednání, uvedla přesné a shodující se důkazy (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
a citovaná judikatura, a ze dne 15. července 2015, Trafilerie Meridionali v. Komise,
T‑422/10
,
EU:T:2015:512
, bod
a citovaná judikatura).
Je sice nezbytné, aby Komise k odůvodnění pevného přesvědčení, že došlo k protiprávnímu jednání, podala přesné a shodující se důkazy, avšak je třeba zdůraznit, že není nutné, aby každý z důkazů předložených Komisí odpovídal těmto kritériím se zřetelem na každý prvek protiprávního jednání. Postačí, aby tomuto požadavku vyhověl soubor indicií uváděných tímto orgánem, posuzován jako celek (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. ledna 2017, Komise v. Keramag Keramische Werke a další,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
, bod
a citovaná judikatura).
b)

Pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, pokud jde o pokutu
Pokud jde o pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, která je unijnímu soudu přiznána v článku 31 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 a 102 SFEU] (
Úř. věst. 2003, L 1, s. 1
; Zvl. vyd. 08/02, s. 205) v souladu s článkem 261 SFEU, tato pravomoc opravňuje soud, aby nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradil posouzení Komise svým posouzením, a uloženou pokutu nebo penále tedy zrušil, snížil nebo zvýšil (viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovaná judikatura).
Za účelem splnění požadavků na soudní přezkum v plné jurisdikci ve smyslu článku 47 Listiny základních práv, pokud jde o pokutu, musí unijní soud při výkonu pravomocí stanovených v článcích 261 a 263 SFEU zejména přezkoumat všechny právní i skutkové výhrady směřující k prokázání toho, že částka pokuty neodpovídá závažnosti a době trvání protiprávního jednání (viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovaná judikatura).
V této souvislosti bylo zejména rozhodnuto, že závažnost protiprávního jednání musí být posouzena individuálně a pro stanovení částky pokut je třeba zohlednit dobu trvání protiprávního jednání a všechny skutečnosti, které mohou ovlivnit posouzení jeho závažnosti, jako je jednání dotčeného podniku, jeho role při zavádění zneužívajících praktik, zisk, který mohl z těchto jednání mít, nebo dále intenzita protisoutěžních jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, body
a
a citovaná judikatura).
Tato pravomoc Tribunálu neukládá, aby použil pokyny Komise pro výpočet pokut (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. září 2016, Trafilerie Meridionali v. Komise,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, body
až
).
Unijní soud může napadený akt změnit, aniž jej zruší s cílem zrušit, snížit nebo zvýšit uloženou pokutu. Tuto pravomoc vykonává s přihlédnutím ke všem skutkovým okolnostem. Z toho plyne, že unijní soud je oprávněn vykonávat svou pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, pokud je mu předložena k posouzení otázka výše pokuty, přičemž výkon této pravomoci s sebou nese konečné přenesení pravomoci ukládat sankce na tento soud (viz usnesení ze dne 7. července 2016, Westfälische Drahtindustrie a Pampus Industriebeteiligungen v. Komise,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
, body
až
a citovaná judikatura).
3.

K dokazování a jednotlivým zpochybněním předloženým v tomto ohledu
V projednávané žalobě jak Komise, tak společnost Google zpochybňují relevanci, nebo dokonce přípustnost některých argumentů a souvisejících důkazů předložených jimi nebo vedlejšími účastnicemi řízení.
Tak je tomu například ve vztahu k určitým prohlášením učiněným manažerem nebo zaměstnancem společnosti Google nebo zúčastněnou osobou, k určitým prohlášením nebo určitým zprávám předloženým na žádost účastnice řízení třetí osobou jako znalcem a k dokumentům předloženým za účelem prokázání existence skutečnosti, kterou lze označit za všeobecně známou a která je uvedena v napadeném rozhodnutí a napadena před Tribunálem, a sice koncept
status quo bias
, který je v psychologii používán ke znázornění iracionálního jednání vysvětlujícího nechuť ke změně. Totéž platí pro dokumenty předložené na základě interních údajů podniku, které byly předloženy na podporu nebo k vyvrácení tvrzení v napadeném rozhodnutí nebo v projednávané žalobě.
V tomto ohledu je třeba zaprvé připomenout, že přezkum legality rozhodnutí Komise přijatých v řízení podle článku 101 a 102 SFEU je prováděn s ohledem na všechny skutečnosti předložené žalobcem bez ohledu na to, zda se jedná o skutečnosti, které nastaly před přijetím napadeného rozhodnutí či následně po něm, a zda byly předtím předloženy v rámci správního řízení nebo poprvé v rámci žaloby podané k Tribunálu, v rozsahu, v němž jsou posledně uvedené skutečnosti relevantní (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, bod
a citovaná judikatura).
Stejně tak je věcí Tribunálu, aby v rámci výkonu pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci posoudil ke dni, kdy přijme své rozhodnutí, zda byla žalobci uložena přiměřená pokuta (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. července 2014, Esso a další v. Komise,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
, bod
a citovaná judikatura). V tomto rámci je Tribunál oprávněn zohlednit všechny skutkové okolnosti, které považuje za relevantní, ať předcházely přijatému rozhodnutí, či nastaly až po něm (usnesení ze dne 7. července 2016, Westfälische Drahtindustrie a Pampus Industriebeteiligungen v. Komise,
C‑523/15 P
,
EU:C:2016:541
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávané věci z těchto zásad vyplývá, že pokud jsou relevantní pro posouzení Tribunálu, nelze k argumentům a souvisejícím důkazům, které žalobkyně předložily poprvé před Tribunálem, nepřihlédnout z důvodu, že nebyly dříve předloženy Komisi v rámci správního řízení.
Zadruhé je třeba rovněž uvést, že v unijním právu platí zásada volného hodnocení důkazů, ze které vyplývá, že jestliže byl důkaz řádně získán, nemůže být jeho přípustnost zpochybněna u Tribunálu, a také to, že jediným relevantním kritériem pro posouzení důkazní hodnoty řádně předložených důkazů je jejich věrohodnost (viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, bod
a citovaná judikatura).
Na základě této zásady se v projednávané věci jeví, že Tribunál nemá důvod domnívat se, že jednotlivé důkazy předložené účastnicemi řízení nebyly řádně získány nebo že nemají dostatečnou věrohodnost proto, aby mohly být zohledněny při jeho posouzení.
V tomto ohledu, pokud jde o důkazní hodnotu jednotlivých důkazů, které byly zpochybněny, lze uvést následující.
Pokud jde o prohlášení učiněná manažerem nebo zaměstnancem společnosti Google nebo zúčastněnou stranou, je třeba nejprve poznamenat, že ačkoli nelze mít za to, že nemají žádnou důkazní hodnotu, nic to nemění na tom, že taková prohlášení mají buď zmírnit, nebo podpořit odpovědnost dotčeného podniku v řízení za účelem jeho obhajoby nebo obvinění, v závislosti na zájmech strany, která prohlášení předkládá. Pokud tedy tato prohlášení mají důkazní hodnotu, je třeba ji relativizovat ve vztahu k hodnotě různých dokumentů, jako jsou e-maily nebo jiné interní dokumenty, které se přímo týkají daného období a daných skutečností (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. července 2008, Lafarge v. Komise,
T‑54/03
, nezveřejněný,
EU:T:2008:255
, bod
).
Stejně pokud jde o prohlášení nebo zprávy předložené na žádost účastnice řízení na podporu jejího tvrzení třetí osobou, která se prohlašuje za znalce, je třeba poznamenat, že důkazní hodnota těchto dokumentů se posuzuje z několika hledisek. Zaprvé musí jejich autor zajistit, aby uvedl svou kvalifikaci a zkušenosti a vysvětlil, z jakého důvodu jsou relevantní pro vydání posudku k posuzované problematice. Zadruhé musí obsah tohoto posudku uvádět důvody, proč si zaslouží být zohledněn, ať už jde o věrohodnost použité metodiky nebo relevantnost odpovědi na tuto otázku pro potřeby této věci. S ohledem na tyto zásady a na vyjádření účastnic řízení v tomto ohledu posoudil Tribunál tyto dokumenty v projednávané věci.
Pokud jde o dokumenty předložené za účelem prokázání existence skutečnosti, kterou lze označit za všeobecně známou, uvedené v napadeném rozhodnutí, z judikatury vyplývá, že je třeba je považovat za přípustné [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. února 2020, Hickies v. EUIPO (Tvar tkaničky do bot),
T‑573/18
,
EU:T:2020:32
, bod
]. Tyto dokumenty se totiž v podstatě omezují na prokázání existence shody ohledně významu, který je běžně přikládán pojmu
status quo bias
, na který se odvolávají některé podniky a který Komise převzala v napadeném rozhodnutí.
Zatřetí je třeba konstatovat, že i když se na základě článku 85 jednacího řádu důkazy a důkazní návrhy předkládají v rámci první výměny spisů účastníků řízení, hlavní účastníci řízení mohou v replice a v duplice nebo výjimečně před ukončením ústní části řízení ještě předložit nebo navrhnout na podporu své argumentace další důkazy za podmínky, že je toto prodlení odůvodněné. Z judikatury nicméně vyplývá, že protidůkazy a rozšíření původních důkazních návrhů v důsledku argumentu nebo protidůkazu protistrany v její žalobní odpovědi nejsou dotčeny pravidlem prekluze stanoveným v uvedeném článku. Toto ustanovení se totiž týká označení nových důkazů a musí být vykládáno ve světle čl. 92 odst. 7 uvedeného řádu, který výslovně stanoví, že mohou být předkládány protidůkazy a lze rozšířit původní důkazní návrhy (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, body
a
, a ze dne 5. prosince 2006, Westfalen Gassen Nederland v. Komise,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, bod
).
V projednávané věci z přezkumu jednotlivých námitek účastnic řízení týkajících se relevantnosti, nebo dokonce přípustnosti některých argumentů a souvisejících důkazů předložených hlavními účastnicemi řízení nebo vedlejšími účastnicemi vyplývá, že všechny tyto námitky mohou být odmítnuty z toho důvodu, že se tyto argumenty a důkazy týkají výkonu zásady kontradiktornosti, jelikož je dotčené účastnice řízení předložily, aby reagovaly na opačný argument nebo důkaz, které byly předloženy Tribunálu.
Z tohoto hlediska má Tribunál za to, že jak důkazy, které byly poprvé předloženy v rámci žaloby, tak uvedení skutečností nebo předložení důkazů určených k vyvrácení argumentů předložených druhou účastnicí řízení v průběhu řízení, případně za použití interních údajů, nebo k potvrzení všeobecně známé skutečnosti, nelze prohlásit za nepřípustné a jejich relevance bude moci být následně posouzena v rámci přezkumu jednotlivých žalobních důvodů předložených proti napadenému rozhodnutí.
Ve světle těchto úvah je třeba přezkoumat jednotlivé žalobní důvody předložené společností Google na podporu žaloby a všechny důkazy předložené účastnicemi řízení.
B.

K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z chybného posouzení definice relevantního trhu a existence dominantního postavení
V prvním žalobním důvodu, který je rozdělen do tří částí, společnost Google vytýká Komisi, že se dopustila několika nesprávných posouzení při vymezení relevantních trhů a při následném posouzení jejího dominantního postavení na některých z těchto trhů.
1.

Kontextuální prvky
Za účelem posouzení pojmu „hospodářská soutěž mezi ‚ekosystémy‘ “, který uvádí společnost Google v tomto žalobním důvodu, je třeba úvodem jednak připomenout, co je hlavní otázkou při určování relevantního trhu ve věcech zneužití dominantního postavení, a jednak přezkoumat zvláštnosti projednávané věci.
a)

Pojmy „relevantní trh“, „dominantní postavení“ a „konkurenční tlak“ zejména v kontextu „ekosystému“
Je třeba připomenout, že účelem vymezení relevantního trhu v rámci uplatňování článku 102 SFEU je vytyčení hranic, v jejichž rámci musí být posouzena otázka, zda je příslušný podnik schopen jednat do značné míry nezávisle na svých konkurentech, na svých zákaznících a na spotřebitelích [viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
a citovaná judikatura].
Vymezení relevantního trhu je tedy v zásadě podmínkou posouzení existence případného dominantního postavení příslušného podniku. K určení relevantního trhu je zaprvé nezbytné vymezit výrobky a služby, které jsou součástí relevantního trhu (dále jen „výrobkový trh“), a dále zadruhé vymezit zeměpisný rozměr tohoto trhu [viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, body
a
a citovaná judikatura].
Pokud jde o výrobkový trh, z pojmu relevantní trh vyplývá, že účinná hospodářská soutěž může existovat mezi výrobky nebo službami, které jsou jeho součástí, což předpokládá dostatečný stupeň zaměnitelnosti nebo zastupitelnosti mezi těmito výrobky a těmito službami. Zaměnitelnost či zastupitelnost se neposuzuje pouze ve vztahu k objektivním charakteristikám dotčených výrobků a služeb. Je třeba rovněž zohlednit podmínky hospodářské soutěže a strukturu poptávky a nabídky na tomto trhu [viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
a citovaná judikatura].
Zeměpisný rozměr relevantního trhu odpovídá území, na němž jsou podmínky hospodářské soutěže podobné a tvoří dostatečně homogenní celek, aby mohl být považován za celek a bylo možné posoudit hospodářskou sílu dotčeného podniku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands Continentaal v. Komise,
27/76
,
EU:C:1978:22
, body
,
,
a
).
Na základě těchto zásad se tedy dominantní postavení podle článku 102 SFEU týká hospodářsky silného postavení podniku, které mu umožňuje bránit zachování účinné hospodářské soutěže na relevantním trhu tím, že mu poskytuje možnost jednat do značné míry nezávisle na jeho konkurentech, na jeho zákaznících, a v konečném důsledku na spotřebitelích (rozsudek ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands Continentaal v. Komise,
27/76
,
EU:C:1978:22
, bod
).
V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že účelem určení relevantního trhu a dominantního postavení, které na tomto trhu zaujímá dotčený podnik, je nejen definovat existenci a rozsah vnitřních konkurenčních tlaků specifických pro tento trh, ale také ověřit, zda neexistují vnější konkurenční tlaky pocházející od jiných výrobků, služeb nebo území, než které jsou součástí posuzovaného relevantního trhu.
Obecně řečeno, Komise je totiž povinna určit a vytyčit hranice, v jejichž rámci probíhá hospodářská soutěž mezi podniky proto, aby bylo možné určit, zda příslušný podnik může jednat do značné míry nezávisle na tlacích plynoucích z účinné hospodářské soutěže.
Jak již přitom uvedl Soudní dvůr, zaměnitelnost a zastupitelnost výrobků nebo služeb mají přirozeně dynamickou povahu, jelikož nová nabídka může změnit pojetí výrobků nebo služeb považovaných za zaměnitelné s výrobkem nebo služkou, které jsou již přítomny na trhu, nebo výrobků považovaných za s tímto výrobkem nebo s touto službou zastupitelné, a odůvodnit tak nové vymezení parametrů relevantního trhu [rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
].
Takové posouzení však předpokládá, že existuje dostatečný stupeň zaměnitelnosti mezi výrobky nebo službami, které jsou součástí relevantního trhu, a výrobky nebo službami, které mají odpovídat na poptávku na tomto trhu. Tak je tomu v případě, kdy je autor alternativní nabídky schopen v krátké době reagovat na poptávku dostatečně důrazně, aby mohl být vážnou protiváhou síle dotčeného podniku na relevantním trhu [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, body
a
].
Ačkoli tedy za určitých okolností může být vhodné zkoumat vnější tlaky, které by mohla představovat alternativní nabídka, je rovněž třeba zohlednit specifické rysy určitých situací, zejména v případě, že se několik trhů vzájemně prolíná.
Výše uvedené zásady sice zůstávají platné pro vymezení jasného a transparentního rámce analýzy pojmů relevantní trh a dominantní postavení, avšak jejich provádění někdy vyžaduje podrobnější zkoumání, které jde nad rámec samotné segmentace trhů, aby bylo možné lépe posoudit konkurenční tlaky, které na těchto trzích převládají, a hospodářskou sílu dotčeného podniku.
To platí zejména pro trhy v digitální ekonomice, jako je tomu v tomto případě, kde tradiční parametry, jako je cena výrobků nebo služeb nebo podíl dotčeného podniku na trhu, mohou být méně důležité než u tradičních trhů ve srovnání s jinými proměnnými, jako jsou inovace, přístup k údajům, mnohostrannost, chování uživatelů nebo síťové efekty.
V případě existence digitálního „ekosystému“, který sdružuje a umožňuje vzájemné působení několika kategorií poskytovatelů, zákazníků a spotřebitelů v rámci platformy, mohou být tedy výrobky nebo služby, které jsou součástí relevantních trhů tvořících tento ekosystém, vzájemně provázány nebo propojeny s ohledem na jejich horizontální nebo vertikální doplňkovost. Dohromady mohou mít tyto relevantní trhy také celosvětový rozměr vzhledem k systému, který sdružuje jejich součásti, a k možným konkurenčním tlakům v rámci tohoto systému nebo z jiných systémů.
Určení podmínek hospodářské soutěže relevantních pro posouzení hospodářsky silného postavení dotčeného podniku tedy může vyžadovat přezkum na několika úrovních nebo v několika směrech, aby se určila existence a rozsah jednotlivých konkurenčních tlaků, které mohou být na tento podnik vyvíjeny.
Závěrem je třeba v rámci tohoto žalobního důvodu ověřit s ohledem na argumenty účastnic řízení a uvažování uvedené v napadeném rozhodnutí, zda výkon síly, kterou Komise přisoudila společnosti Google na relevantních trzích, jí skutečně umožnil jednat ve značné míře nezávisle na různých faktorech, které mohly omezit její jednání.
Podle společnosti Google, jak v podstatě tvrdila během správního řízení a znovu tvrdí v rámci tohoto žalobního důvodu, měla totiž Komise zohlednit její tvrzení, že z důvodu konkurenčních tlaků vyvíjených ekosystémem společnosti Apple neměla sílu bránit zachování účinné hospodářské soutěže na relevantních trzích souvisejících s ekosystémem Android.
b)

Odlišné, avšak vzájemně propojené trhy
V projednávané věci je třeba nejprve uvést, že Komise určila čtyři druhy relevantních trhů (body 217 a 402 odůvodnění napadeného rozhodnutí): zaprvé celosvětový trh (s výjimkou Číny) licencovaných OS ve smyslu licencí operačních systémů pro chytrá mobilní zařízení (viz bod 3 výše, dále jen „trh licencovaných OS“); zadruhé celosvětový trh (s výjimkou Číny) obchodů s aplikacemi Android; zatřetí různé vnitrostátní trhy v rámci EHP pro poskytování služeb obecného vyhledávání a začtvrté celosvětový trh internetových prohlížečů určených pro mobilní použití (dále jen „mobilní internetové prohlížeče“), které nejsou specifické pro OS.
Dále měla Komise za to, že společnost Google měla dominantní postavení na prvních třech trzích (bod 439 odůvodnění napadeného rozhodnutí), tj. že se na těchto trzích mohla ve značné míře chovat nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a spotřebitelích.
V rámci této analýzy Komise vzala v úvahu mimo jiné konkurenční tlaky vyvíjené ze strany společnosti Apple na společnost Google, které byly označeny jako „nepřímý tlak“, neboť byl vyvíjen na úrovni uživatelů a vývojářů aplikací (bod 242 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a který byl považován za „nedostatečný“ ke zpochybnění dominantních postavení společnosti Google na relevantních trzích (body 243, 322, 479 až 559 a 652 až 672 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Podle napadeného rozhodnutí nebyla společnost Apple a ekosystém iOS v pozici, kdy by mohly vyvíjet dostatečný konkurenční tlak na společnost Google a ekosystém Android.
V tomto ohledu je třeba nejprve poznamenat, že společnost Google v žalobě z důvodu účelnosti, aniž je tím dotčeno její postavení v tomto ohledu, uvádí, že se rozhodla nezpochybňovat zjištění obsažené v napadeném rozhodnutí, které se týká jejího dominantního postavení na různých vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání.
Vzhledem k tomu, že v tomto ohledu nebyl předložen žádný argument, kromě následně předložené incidenční poznámky společnosti Google k podmínkám hospodářské soutěže, které Komise zkoumala v souvislosti s trhem služeb obecného vyhledávání v České republice, kde není sporné, že podíl společnosti Google na trhu je méně významný než v ostatních zemích EHP, nemá Tribunál důvod zpochybňovat zjištění, která Komise učinila v souvislosti s těmito vnitrostátními trhy v bodech 674 až 727 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
Pro účely projednávané věci je tedy třeba mít za to, že Komise v napadeném rozhodnutí řádně prokázala, že společnost Google, která se dokonce mohla chovat do značné míry nezávisle na svých konkurentech, svých zákaznících a na spotřebitelích, měla dominantní postavení na různých vnitrostátních trzích v rámci EHP se službami obecného vyhledávání (viz body 674 a 675 odůvodnění napadeného rozhodnutí a uvažování, o které se tento závěr opírá).
Zadruhé je třeba zdůraznit, že ačkoli jsou relevantní trhy v napadeném rozhodnutí uvedeny odlišně, nelze je uměle oddělovat, neboť všechny tyto trhy vykazovaly doplňující se aspekty, které Komise řádně zmínila.
Tak tomu bylo v případě trhu licencovaných OS a trhu s obchody s aplikacemi Android. Aplikace dostupné v obchodě s aplikacemi pro Android byly totiž zajímavé pouze proto, že fungovaly na licencovaném OS Android. Naopak zvýšení atraktivity licencovaného OS záviselo na počtu, rozmanitosti a kvalitě aplikací, které na tomto OS mohly fungovat (body 84 až 88 odůvodnění a bod 271 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Stejně tak nebylo možné oddělit vnitrostátní trhy se službami obecného vyhledávání od trhů licencovaných OS, trhů s obchody s aplikacemi pro Android a trhů mobilních internetových prohlížečů, které nejsou specifické pro OS. Výrobky nebo služby, na které se vztahovaly tyto tři druhy relevantních trhů, byly totiž v souhrnu vstupem ke službám obecného vyhledávání (viz například bod 1341 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Právě na pozadí tohoto skutkového kontextu odlišných, ale vzájemně propojených relevantních trhů a provádění celosvětové strategie, jejímž cílem bylo podle Komise především zajistit dominantní postavení společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, je třeba přezkoumat argumenty týkající se prvního žalobního důvodu.
2.

K první části, týkající se dominance licencovaných OS pro chytrá mobilní zařízení
Při vymezení trhu licencovaných OS se Komise domnívala, že z tohoto trhu bylo třeba vyloučit operační systémy pro počítače, operační systémy pro mobilní zařízení s omezenými funkcionalitami a nelicencované OS ve smyslu operačních systémů pro chytrá mobilní zařízení, které nebyly licencovány, včetně iOS společnosti Apple. Naproti tomu Komise uvedla, že tento trh zahrnoval všechny licencované OS a nerozlišoval podle toho, zda tyto OS fungovaly pro chytré telefony nebo tablety (body 218 až 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Dále měla Komise za to, že společnost Google měla se svými zařízeními Google Android dominantní postavení na trhu licencovaných OS. Při přijetí tohoto závěru se Komise opírala o podíl společnosti Google na trhu a jeho vývoj v čase, o přezkum překážek vstupu a expanze, o neexistenci vyrovnávací kupní síly, jakož i o existenci nedostatečného konkurenčního tlaku nelicencovaných OS, zejména iOS společnosti Apple (body 440 až 589 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V první části prvního žalobního důvodu Google tvrdí, že Komise nesprávně posoudila její postavení na tomto trhu, když nezohlednila jednak konkurenci nelicencovaných OS, zejména iOS společnosti Apple, a jednak konkurenci vyplývající z licence AOSP.
a)

K přípustnosti první části
Komise tvrdí, že první část musí být v rozsahu, v němž zpochybňuje vymezení trhu licencovaných OS, prohlášena za nepřípustnou. Společnost Google totiž pouze zpochybňuje zjištění o jejím dominantním postavení na tomto trhu.
Společnost Google se ve své argumentaci sice soustředila na údajné dominantní postavení na trhu licencovaných OS a v tomto smyslu formulovala nadpis první části, avšak v tomto ohledu zůstává skutečností, že ve svých argumentech vytýká Komisi, že tento trh definovala s ohledem na VOZ, a nikoli na uživatele nebo vývojáře aplikací, kteří by zohlednili konkurenční tlak vyvíjený společností Apple.
Tuto argumentaci lze chápat ve světle úvah, které vedly Komisi k nezařazení nelicencovaných SE na relevantní trh a mimo jiné zohledňují skutečnost, že konkurence ze strany společnosti Apple byla nepřímá a nedostatečná, a skutečnost, že řešení stanovená v rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), na které se odvolává Google, nebyla použitelná (viz bod 7.3.5 týkající se vymezení trhu a body 241 až 245 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Kromě toho Komise ve fázi vymezení trhu licencovaných OS sama odkázala na úvahy rozvinuté za účelem posouzení dominantního postavení společnosti Google na tomto trhu, které rovněž zohledňují konkurenční tlak, který může vyvíjet společnost Apple, zejména pokud jde o uživatele nebo vývojáře aplikací (viz body 243 a 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které odkazují na bod 9.3.4 týkající se posouzení dominantního postavení).
Vzhledem k tomu, že společnost Google zpochybňuje jak úvahy rozvinuté za účelem vymezení trhu licencovaných OS, tak úvahy rozvinuté za účelem posouzení jejího dominantního postavení na tomto trhu, není tudíž třeba omezit přípustnost první části na druhou skupinu zpochybněných úvah.
Argumentaci společnosti Google zpochybňující vymezení trhu s licencovanými OS v rámci první části prvního žalobního důvodu je proto třeba považovat za přípustnou.
b)

K opodstatněnosti první části
Na podporu první části prvního žalobního důvodu vznáší společnost Google dvě výtky, z nichž první vychází z nesprávného posouzení konkurenčního tlaku vyvíjeného nelicencovanými OS, zejména iOS společnosti Apple, a druhá z nesprávného posouzení konkurenčního tlaku vyvíjeného otevřenou povahou licence AOSP.
1)

Ke konkurenčnímu tlaku ze strany nelicencovaných OS
V napadeném rozhodnutí měla Komise za to, že zaprvé nelicencované OS nebyly součástí stejného trhu jako licencované OS (viz body 238 až 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a zadruhé dominantní postavení společnosti Google na trhu licencovaných OS nebylo ovlivněno konkurenčním tlakem, který na tento trh vyvíjejí nelicencované OS společností Apple a BlackBerry (viz body 479 až 589 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ačkoli se definice relevantního trhu a postavení společnosti Google na tomto trhu řeší odděleně, otázky vznesené v těchto dvou fázích napadeného rozhodnutí spolu tedy významně souvisejí.
V tomto ohledu je třeba poznamenat, že Komise při vymezování trhu licencovaných OS zohlednila skutečnost, kterou společnost Google nezpochybnila, že VOZ neměli přístup k nelicencovaným OS, zejména k iOS společnosti Apple (bod 239 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Potenciální roli nelicencovaných OS tedy bylo možné zkoumat pouze na úrovni uživatelů a vývojářů aplikací, což ostatně učinila i společnost Google (bod 241 odst. 2 odůvodnění a bod 243 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise se však domnívala, že tato nepřímá konkurence nebyla dostatečná k vyvážení tržní síly společnosti Google (bod 243 odůvodnění s odkazem na bod 9.3.4 napadeného rozhodnutí).
Při přijetí takového závěru Komise zvážila mimo jiné hypotézu malého, ale významného a nepřechodného zhoršení kvality (Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality, dále jen „zhoršení kvality“ nebo „test SSNDQ“) systému Android. Prostřednictvím tohoto testu Komise přezkoumala reakci uživatelů a vývojářů aplikací na zhoršení kvality systému Android. Jinými slovy, Komise zkoumala, zda by společnost Google mohla upustit od vývoje a financování systému Android, aniž její uživatelé a vývojáři aplikací v reakci na to dali přednost alternativní nabídce.
V rámci první části společnost Google vytýká Komisi, že při vymezení trhu licencovaných OS a při posuzování tržní síly společnosti Apple nezohlednila konkurenci vyvíjenou touto společností, pokud jde o uživatele a vývojáře aplikací. Zaprvé Komise údajně nesprávně odmítla důkazy o konkurenčním tlaku společnosti Apple. Zadruhé nezohlednila zásady stanovené v rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), které se týkaly konkurence vertikálně integrovaných podniků. Zatřetí, pokud jde o test SSNDQ, který zůstává nepřesným nástrojem, Komise podcenila dopad zhoršení kvality systému Android tím, že nesprávně posoudila citlivost uživatelů na kvalitu OS, význam cenové politiky společnosti Apple, náklady na přechod na jiný OS, věrnost uživatelů k jejich OS a také chování vývojářů aplikací.
i)

K důkazům týkajícím se konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple
–
Argumenty účastnic řízení
Společnost Google, stejně jako vedlejší účastnice na její podporu, tvrdí, že Komise nesprávně odmítla několik důkazů týkajících se konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple. Zaprvé se tak jedná o značné investice společnosti Google do vývoje OS Android, zadruhé o pravidelnost inovací u tohoto OS a u iOS společnosti Apple a zatřetí o dokumenty uvedené v bodech 250 až 252 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které dokládají konkurenci ze strany společnosti Apple.
Komise bez dalšího zdůrazňuje, že řádně posoudila, že konkurenční tlaky vyplývající z nelicencovaných OS společností Apple a BlackBerry byly nedostatečné. V tomto ohledu byly zaprvé investice společnosti Google do vývoje systému Android motivovány jejím finančním zájmem, zadruhé nebyl prokázán závod v inovacích, jak tvrdí společnost Google, zejména vzhledem k tomu, že uživatelé si vybírají spíše zařízení než OS, a zatřetí dokumenty, které společnost Google uvedla, jsou omezené a nedostatečné k prokázání existence dostatečného konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple.
–
Posouzení Tribunálu
Na podporu svého tvrzení, že posouzení konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple na trhu licencovaných OS a dominantního postavení společnosti Google na tomto trhu je nesprávné, se společnost Google opírá o různé prvky, které lze shrnout následovně:
–
prohlášení jednoho z jejích vedoucích pracovníků, který tvrdí, že investovala do systému Android v reakci na konkurenční tlak ze strany společnosti Apple;
–
některé odpovědi na žádosti Komise o informace přiložené k žalobě, které prokazují konkurenční vztah mezi společnostmi Apple a Google;
–
dva interní dokumenty společnosti Google, konkrétně e-mail ze dne 16. května 2012 a interní prezentace z října 2011, uvedené v bodě 252 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z nichž vyplývá, že společnost Google čelí útokům ze strany jejich konkurentů, včetně společnosti Apple, a že cílem společnosti Google je konkurovat tomuto vertikálně integrovanému podniku.
V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout, že společnost Google nezpochybňuje, že konkurenční tlak ze strany společnosti Apple neexistoval, pokud jde o VOZ, jak uvedla Komise (viz body 239, 249 a 252 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost Google se omezuje na odkaz na konkurenci ze strany společnosti Apple ve vztahu k uživatelům a vývojářům aplikací, kterou Komise přezkoumala, a tento konkurenční tlak shledala nejen nepřímým, ale i nedostatečným (viz body 242 a 243 odůvodnění a odkaz na bod 9.3.4, body 249 a 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Dále je třeba konstatovat, že důkazy, na které se společnost Google odvolává, neprokazují, že by společnost Apple vyvíjela konkurenční tlak, který by jí bránil chovat se ve značné míře nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a spotřebitelích. Prohlášení vedoucího pracovníka společnosti Google ani odpovědi různých podniků na žádosti Komise o informace totiž neprokazují, že by nepřímá konkurence společnosti Apple, pokud jde o uživatele a vývojáře aplikací, byla dostatečně silná, aby mohla vyvážit sílu společnosti Google na trhu licencovaných OS. Tyto dokumenty pouze naznačují, že společnost Google a další podniky vnímají společnost Apple jako konkurenta. Stěží z nich lze vyvodit závěr, zda je společnost Google významným způsobem omezována konkurencí ze strany společnosti Apple na relevantním trhu. Totéž zjištění platí pro dva interní dokumenty společnosti Google, na které se Komise odvolává v bodě 252 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které pouze dokládají existenci konkurenčního vztahu mezi společnostmi Google a Apple, avšak neumožňují posoudit jeho význam nebo stanovit jeho důležitost ve vztahu k síle společnosti Google na trhu licencovaných OS.
Pokud jde konkrétně o tvrzení společnosti Google, že výše jejích investic do systému Android a souběžnost inovací Android a iOS jsou důkazem živé konkurence se společností Apple, tato tvrzení nepostačují ke zpochybnění odůvodnění uvedeného Komisí v napadeném rozhodnutí.
Zaprvé investice společnosti Google do vývoje systému Android totiž nelze vysvětlit významem konkurence společnosti Apple vůči společnosti Google, pokud jde o uživatele chytrých mobilních zařízení a vývojáře aplikací pro tato zařízení. Jak Komise správně vysvětluje, hlavním důvodem těchto investic byla skutečnost, že systém Android byl klíčovou součástí strategie společnosti Google pro řešení výzvy přechodu na mobilní internet, neboť tento OS umožnil, aby služby obecného vyhledávání společnosti Google byly umístěny na chytrých mobilních zařízeních.
Zadruhé Komise již v napadeném rozhodnutí reagovala na argument založený na souběžnosti inovací, když zejména uvedla, aniž byla v tomto ohledu v této žalobě rozporována, že tato souběžnost nebyla tak pravidelná, jak tvrdí společnost Google, neboť některé z uvedených aktualizací systému iOS společnosti Apple před rokem 2011 byly pouze průběžnými aktualizacemi určenými k údržbě OS, a nikoli skutečnými aktualizacemi, a zpomalení aktualizací systému Android od roku 2011, a tedy jeho přizpůsobení se aktualizacím systému iOS, bylo pravděpodobně vysvětleno tím, že od tohoto data získala společnost Google významnou tržní sílu, která jí umožnila déle těžit z verzí systému Android, aniž musela do jejich aktualizací investovat tolik jako v minulosti (viz body 258 až 262 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Komisi tedy nelze vytýkat, že údajný závod v inovacích mezi systémy Android a iOS v období 2008–2011 relativizovala, jelikož v tomto období byly vyvinuty pouze tři po sobě jdoucí verze systému iOS oproti sedmi v případě systému Android. Stejně tak se Komise správně domnívala, že snížení četnosti aktualizací systému Android od roku 2011 spíše představovalo skutečnost, která mohla dokládat existenci tržní síly společnosti Google, než že se jednalo o skutečnost, která mohla odrážet konkurenční tlak ze strany společnosti Apple, který by však v každém případě nebyl dostatečný.
I kdyby bylo možné se do určité míry dovolávat příčinné souvislosti mezi aktualizací systému iOS a aktualizací systému Android, neumožňují tudíž dovolávané důkazy v tomto ohledu prokázat, že tato souvislost byla natolik významná, aby umožnila společnosti Apple omezit společnost Google takovým způsobem, že by se tato společnost nemohla chovat do značné míry nezávisle na svých konkurentech, zákaznících a spotřebitelích.
Pokud jde o výtky směřující vůči odmítnutí Komise v bodě 251 odůvodnění napadeného rozhodnutí stran dokumentů z doby před rokem 2011 z důvodu, že společnost Google ještě neměla dominantní postavení na trhu licencovaných OS, je třeba konstatovat, že konkurenční situace před rokem 2011 a po něm se změnila v důsledku vývoje postavení společnosti Google na tomto trhu. Význam konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple proto nelze analyzovat na základě údajů týkajících se období, kdy společnost Google neměla dominantní postavení, a Komise proto správně usoudila, že dotčené dokumenty nebyly pro její posouzení relevantní. Posouzení Komise by se ostatně nezměnilo, ani kdyby byly vzaty v úvahu, protože sice znázorňují konkurenční tlak ze strany společnosti Apple, ale neumožňují posoudit jeho význam a nejsou takové povahy, aby mohly prokázat jeho významnou povahu s ohledem na sílu, kterou měla společnost Google na trhu licencovaných OS.
Všechny argumenty společnosti Google týkající se posouzení některých důkazů o konkurenčním tlaku vyvíjeném systémem iOS společnosti Apple na trhu licencovaných OS proto musí být odmítnuty.
ii)

K zohlednění rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), a ke konzistentnosti s předchozí rozhodovací praxí
–
Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že Komise se tím, že nezohlednila konkurenční tlak ze strany společnosti Apple, dopustila totožného pochybení, jaké sankcionoval Tribunál v rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
). V této věci měl Tribunál rozhodnout, že pro účely posouzení postavení neintegrovaného podniku na navazujícím trhu je třeba zohlednit konkurenci integrovaných podniků na stejném trhu. Společnost Google rovněž tvrdí, že Komise narušila konzistentnost své rozhodovací praxe.
Komise podotýká, že skutkový kontext projednávané věci se liší od skutkového kontextu věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), mimo jiné v tom, že mezi společnostmi Apple a Google neexistovala žádná konkurence, pokud jde o VOZ. Rozhodnutí, na která se společnost Google odvolává, mimoto neprokazují žádnou nekonzistentnost s praxí Komise.
–
Posouzení Tribunálu
Pokud jde o zohlednění rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), je třeba připomenout, že tento rozsudek byl vydán v řízení o žalobě na neplatnost podané proti rozhodnutí, kterým bylo prohlášeno spojení dvou podniků, Schneider Electric SA a Legrand SA, za neslučitelné s vnitřním trhem. V tomto rozsudku Tribunál zrušil rozhodnutí Komise mimo jiné z důvodu, že Komise řádně nezohlednila tržní sílu integrovaných podniků a přecenila tržní sílu neintegrovaných podniků, zejména tržní sílu subjektu vzniklého spojením společností Schneider a Legrand.
Z bodu 282 rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), konkrétně vyplývá, že neintegrovaní výrobci součástí pro elektrické rozváděče, jako jsou společnosti Schneider a Legrand, byli vystaveni konkurenci integrovaných výrobců na dvou úrovních. Tato konkurence měla podobu přímé účasti integrovaných výrobců a jejich síťových montážních firem ve výběrových řízeních, kterých se rovněž účastnili i neintegrovaní výrobci ve spojení s jinými montážními firmami. Realizovala se také nepřímo tím, že integrovaní výrobci prodávali své součásti montážním firmám, které vyhrály výběrové řízení, ale nebyly součástí jejich sítí. V obou těchto případech čelili neintegrovaní výrobci konkurenci ze strany integrovaných výrobců.
Skutkový kontext projednávané věci se však liší od skutkového kontextu věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
). Zaprvé na navazujícím trhu neprobíhala výběrová řízení, v nichž by společnosti Apple a Google podávaly přímé nabídky. Na navazujícím trhu uživatelů si konkurovaly společnosti Apple a další VOZ, kteří nesestavovali svá mobilní zařízení pouze ze součástí prodávaných společností Google. OS byl jen jednou ze součástí. I kdyby integrací systému Android spojili VOZ síly se společností Google a postavili se proti společnosti Apple jako integrovanému podniku, nemohla se konkurence na úrovni koncových uživatelů omezit pouze na OS.
Jak Komise dále správně uvedla v bodě 245 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Apple jako integrovaný podnik nenabízela iOS VOZ. Mezi společnostmi Apple a Google proto na této úrovni nemůže existovat žádná konkurence. Jinak by tomu bylo v případě, že by společnost Apple kromě prodeje zařízení se systémem iOS nabízela svůj licencovaný OS. Zatímco v rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
), si integrované a neintegrované podniky navzájem konkurovaly při nabízení svých součástí montážním firmám, v projednávané věci tomu tak nebylo.
Pokud jde o VOZ, iOS a Android tedy nebyly vzájemně zastupitelné, což odůvodňovalo nevymezení trhu zahrnujícího všechny OS. Společnost Google sice čelila konkurenci ze strany společnosti Apple ve vztahu k uživatelům nebo vývojářům aplikací v tom smyslu, že OS mohl být jedním z parametrů, které uživatelé nebo vývojáři berou v úvahu před zakoupením mobilního zařízení nebo vývojem aplikace pro tento OS, ale byl to pouze jeden z parametrů. Zastupitelnost se tedy na této úrovni jeví jako omezená, což mohlo odůvodnit nezařazení systémů iOS a Android do stejného trhu, jak Komise uvedla v bodě 243 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
V každém případě nelze Komisi vytýkat, že v napadeném rozhodnutí opomenula konkurenci ze strany společnosti Apple ve vztahu k uživatelům a vývojářům aplikací, neboť ji Komise zohlednila, když dospěla k závěru, že byla nepřímá a nedostatečná.
Komise tedy postupovala správně, když v projednávané věci nepoužila řešení uvedená v rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (
T‑310/01
,
EU:T:2002:254
).
Pokud jde o konzistentnost napadeného rozhodnutí s předchozí rozhodovací praxí Komise, je třeba připomenout, že rozhodnutí v jiných věcech mají pouze orientační charakter, neboť okolnosti těchto věcí nejsou totožné (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. září 2013, Roca Sanitario v. Komise,
T‑408/10
,
EU:T:2013:440
, bod
a citovaná judikatura).
Každopádně je Komise povinna provést individuální analýzu okolností vlastních každému případu, aniž je vázána dřívějšími rozhodnutími, která se týkají jiných hospodářských subjektů, jiných výrobkových trhů výrobků a trhů služeb nebo jiných zeměpisných trhů v různých okamžicích (viz rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, bod
a citovaná judikatura). Proto nelze Komisi vytýkat, že vzhledem k okolnostem této věci narušila konzistentnost své rozhodovací praxe.
Zaprvé z rozhodnutí Komise C(2012) 2405 final ze dne 4. dubna 2012, kterým bylo spojení prohlášeno za slučitelné se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (věc COMP/M.6439 – AGRANA/RWA/JV), vyplývá, že integrované podniky v této věci byly považovány za podniky, které vyvíjejí konkurenční tlak, neboť mohly přesměrovat a prodávat část výroby koncentrované šťávy třetím osobám. V projednávané věci však společnost Apple nenabízela svůj OS třetím osobám. Ačkoli z bodu 115 odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí vyplývá, že Komise vzala v úvahu existenci nepřímého konkurenčního tlaku ze strany integrovaných podniků na zpracovatele koncentrované šťávy, nelze konstatovat žádný rozdíl oproti projednávané věci. Komise správně posoudila nepřímý konkurenční tlak ze strany společnosti Apple, ale nakonec jej nepovažovala pro své posouzení za relevantní, protože byl nedostatečný.
Zadruhé, pokud jde o přístup uplatněný v rozhodnutí Komise C(2014) 8546 final ze dne 12. listopadu 2014, kterým se prohlašuje spojení za slučitelné se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (věc COMP/M.7342 – Alcoa/Firth Rixson); a v rozhodnutí Komise C(2005) 2676 final ze dne 13. července 2005, kterým se prohlašuje spojení za slučitelné se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (věc COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech), tento postup se zdá být podobný přístupu v projednávané věci, takže nelze shledat žádnou nekonzistentnost. V těchto rozhodnutích totiž Komise zkoumala význam konkurenčního tlaku, který by na relevantním trhu mohly vyvíjet vertikálně integrované podniky.
Zatřetí se v rozhodnutí Komise C(2012) 1068 final ze dne 13. února 2012, kterým se prohlašuje spojení za slučitelné se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (věc COMP/M.6381 – Google/Motorola Mobility), Komise v žádném ohledu nedomnívala, že licencované a nelicencované mobilní OS patří na stejný trh. Z bodu 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že Komise raději ponechala tuto otázku otevřenou, neboť spojení společností Google a Motorola Mobility v tomto ohledu nevyvolávalo žádné obtíže.
Začtvrté totéž platí pro rozhodnutí Komise C(2009) 10033 ze dne 16. prosince 2009 v řízení podle článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP [věc COMP/39.530 – Microsoft (vázaný prodej)]. Ačkoli na základě bodu 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí je možné se zabývat otázkou vymezení trhu zahrnujícího licencované i nelicencované počítačové operační systémy, je třeba poznamenat, že tato otázka nebyla nijak diskutována. Z bodu 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí totiž vyplývá, že společnost Microsoft nijak nezpochybnila své dominantní postavení na trhu počítačových operačních systémů.
Zapáté podobný náhled poskytuje přezkum rozhodnutí Komise C(2013) 8873 ze dne 4. prosince 2013, kterým se prohlašuje spojení za slučitelné se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (věc COMP/M.7047 – Microsoft/Nokia). Z bodu 102 odůvodnění tohoto rozhodnutí totiž vyplývá, že Komise nezaujala stanovisko k existenci, či neexistenci trhu s licencovanými a nelicencovanými OS.
Komisi proto nelze vytýkat, že narušila konzistentnost své rozhodovací praxe, takže argumenty, které v tomto ohledu předložila společnost Google, je třeba odmítnout.
iii)

K testu SSNDQ
–
Argumenty účastnic řízení
Společnost Google se domnívá, že Komise si protiřečí, když zvažovala hypotézu zhoršení kvality systému Android, pokud současně tvrdila, že společnost Google měla zájem na zajištění co nejširšího rozšíření zařízení se systémem Android. Společnost Google, stejně jako vedlejší účastnice, které ji podporují, rovněž zdůrazňuje, že test zhoršení kvality, který se v tomto ohledu používá, je nepřesný a nezná jeho konkrétní podmínky provedení.
Komise se domnívá, že zaprvé neexistuje nekonzistentnost mezi zjištěním, že obchodní strategií společnosti Google bylo zvýšit distribuci zařízení se systémem Android, a zjištěním, že společnost Google mohla mít prospěch ze zhoršení kvality systému Android. Tento předpoklad však neznamená, že bylo v zájmu společnosti Google snížit kvalitu systému Android. Zadruhé Komise zdůrazňuje, že po ní nelze požadovat, aby definovala pevný standard zhoršení kvality pro provádění testu SSNDQ, neboť by tím v praxi ztratil smysl
–
Posouzení Tribunálu
Je třeba poznamenat, že v napadeném rozhodnutí Komise při posuzování postavení společnosti Google na trhu licencovaných OS zvažovala možnost zhoršení kvality systému Android. V tomto ohledu Komise uvedla, že uživatelé a vývojáři aplikací licencovaných OS nebyli dostatečně citliví na zhoršení kvality systému Android (bod 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na toto posouzení se rovněž odvolala při vymezení rozsahu trhu licencovaných OS (viz body 243 a 267 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Rovněž v podstatě z důvodu nepřímého a nedostatečného tlaku, pokud jde o uživatele a vývojáře aplikací, se Komise domnívala, že nelicencované OS nepatřily na stejný trh jako licencované OS a podniky provozující první z nich, zejména Apple, nevyvážily tržní sílu společnosti Google.
Zaprvé pro účely vymezení relevantního trhu a posouzení konkurenční situace dotčeného podniku na tomto trhu může přitom Komise vycházet ze souboru důkazů, aniž je povinna dodržovat přísné hierarchické pořadí různých zdrojů informací nebo různých druhů důkazů, které má k dispozici (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. ledna 2017, Topps Europe v. Komise,
T‑699/14
, nezveřejněný,
EU:T:2017:2
, body
až
).
V případě výrobku, který by jen stěží mohl vést ke klasickému testu hypotetického monopolisty, jehož cílem je ověřit reakci trhu na malé, ale významné a nepřechodné zvýšení ceny zboží (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price), byl test SSNDQ, který předpokládá zhoršení kvality daného výrobku, skutečně relevantním ukazatelem pro vymezení relevantního trhu. Konkurence mezi podniky může zajisté probíhat v oblasti cen, ale také v oblasti kvality a inovací.
Tento předpoklad mohl být rovněž použit v bodech 9.3.4.1 až 9.3.4.3 napadeného rozhodnutí k ověření, zda společnost Google, která měla dominantní postavení na trhu licencovaných OS, byla omezena konkurencí ze strany společnosti Apple, která se nacházela mimo tento trh. Zjištění nízké zastupitelnosti nepřímé poptávky při zhoršení kvality výrobku ve fázi vymezení trhu bylo ve fázi posouzení dominantního postavení relevantní i pro posouzení tlaku ze strany jiného podniku, který uvádí na trh jiný výrobek mimo takto vymezený trh.
Zadruhé formulace tohoto předpokladu neznamená, jak společnost Google nesprávně tvrdí, že Komise tvrdila, že bylo v zájmu společnosti Google snížit kvalitu systému Android. Cílem přezkumu zhoršení kvality systému Android bylo naopak pouze ověřit, zda společnost Google není vystavena konkurenčnímu tlaku ze strany společnosti Apple, pokud jde o uživatele a vývojáře aplikací, jak tvrdila společnost Google ve správním řízení.
Definice přesného kvantitativního standardu zhoršení kvality cílového produktu nemůže být předpokladem pro provedení testu SSNDQ. Předpoklad mírného zhoršení kvality systému Android nevyžadoval, jako v klasickém testu hypotetického monopolisty, u kterého lze snadněji kvantifikovat mírné, ale významné a dlouhodobé navýšení ceny, předchozí stanovení přesného standardu zhoršení. Důležitá je pouze myšlenka, že zhoršení kvality zůstává malé, ale významné a dlouhodobé.
Komise proto správně zvážila zhoršení kvality systému Android pomocí testu SSNDQ.
iv)

K věrnosti uživatelů vůči svým OS
–
Argumenty účastnic řízení
Podle společnosti Google nebyla věrnost uživatelů relevantním parametrem. I když si v roce 2015 více než čtyři z pěti uživatelů, kteří si pořídili zařízení se systémem Android, pořídili nové zařízení s tímto systémem, bylo to jen díky úsilí společnosti Google o udržení kvality tohoto OS. Věrnost tak závisela na kvalitě systému Android, jak dokládá několik důkazů, které Komise nesprávně zamítla. Kromě toho Komise údajně chybně odmítla použití Klempererova ekonomického modelu, který by prokázal, že společnost Google konkuruje společnosti Apple při získávání kupujících, kteří nakupují poprvé, a tato konkurence má dopad na jednání všech uživatelů systému Android.
Podle názoru Komise byla věrnost uživatelů relevantním parametrem pro vyloučení hypotézy podstatného přechodu uživatelů na jiný OS v případě mírného zhoršení kvality systému Android. Komise stejně tak odmítla v projednávané věci relevanci výsledků získaných pomocí Klempererova ekonomického modelu.
–
Posouzení Tribunálu
V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že věrnost uživatelů systému Android nebyla podle Komise vysvětlena pouze kvalitou OS. Jak Komise uvedla na základě prohlášení VOZ citovaných v bodech 524 a 534 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vysokou míru věrnosti uživatelů vůči systému Android bylo možné vysvětlit také obtížemi, s nimiž se uživatelé setkávají při zajišťování přenositelnosti osobních údajů, nebo povinností dalšího nákupu aplikací. Konkrétně, jak uvedl mimo jiné jeden z těchto VOZ, uživatelé si zvyknou na fungování svého chytrého zařízení a nechtějí se znovu učit nový systém (viz bod 534 odůvodnění bod 3 napadeného rozhodnutí). Věrnost uživatelů stejně tak nelze vysvětlit pouhou kvalitou OS, jak Komise vysvětlila v bodě 488 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť mnoho uživatelů používalo neaktualizovanou verzi systému Android.
Zadruhé prohlášení vedoucího pracovníka společnosti Google, které je přílohou žaloby, nezpochybňuje význam parametru vycházejícího z věrnosti uživatelů k jejich OS. Prohlášení zejména zmiňuje úsilí společnosti Google reagovat na požadavky uživatelů a vývojářů produktů Android a různých technik používaných tímto podnikem k posouzení rizika přechodu uživatelů ke společnosti Apple. Prohlášení v tomto ohledu jsou pouze obecná a ve většině případů a z velké části nejsou podložena konkrétními důkazy nebo čísly, která by umožnila změřit jejich rozsah. Pokud jde konkrétně o úsilí společnosti Google reagovat na požadavky uživatelů, je třeba poznamenat, že spokojenost uživatelů nelze vysvětlit pouze rizikem přechodu uživatelů na jiný OS, ale spíše odpovídá obecně strategii každého podniku, který chce inovovat a reagovat na potřeby svých uživatelů. Zajištění spokojenosti uživatelů umožňovalo také posílit věrnost uživatelů k systému Android.
Zatřetí důkazy, o které se Komise opírala v napadeném rozhodnutí, sice naznačovaly přechod k jinému OS, ale pouze v omezeném rozsahu. Je pravda, že společnost Google tvrdí, že skutečnost, že 82 % uživatelů zařízení Android v roce 2015 zůstalo při nákupu nového zařízení věrných Android, neumožňuje s jistotou dospět k závěru, že v případě zhoršení kvality systému Android zůstane toto procento stejně vysoké. Naproti tomu tato skutečnost umožňovala konstatovat, že přinejmenším vysoká míra věrnosti uživatelů k systému Android způsobila na první pohled nepravděpodobnost přechodu uživatelů na jiný OS. Stejně tak, aniž to společnost Google zpochybnila, Komise v bodě 537 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že v období let 2013 až 2015 pouze 16 % uživatelů mobilních zařízení Apple předtím používalo zařízení Android. Jinými slovy, pouze malá, nikoliv podstatná část uživatelů mohla přejít ke společnosti Apple. Stejný závěr vyplývá i z prohlášení VOZ v bodě 543 odůvodnění napadeného rozhodnutí. VOZ sice připustili možnost přechodu uživatelů ke společnosti Apple, ale pouze za výjimečných okolností, které se vyznačovaly významnými změnami.
Jak Komise uvedla v bodě 538 odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud mnoho uživatelů přešlo na konci roku 2015 ke společnosti Apple, bylo to z důvodu uvedení na trh nového chytrého mobilního zařízení s novými funkcemi. Jinými slovy, přechod nebyl způsoben konkurencí mezi OS. Tento výklad potvrzuje interní dokument společnosti Google, z něhož vychází. Z dokumentu nazvaného „Switcher Insights“ (Informace o přechodech) vyplývá, že přechod uživatelů byl způsoben především uvedením nových zařízení na trh, nikoli vývojem OS.
Začtvrté použití Klempererova ekonomického modelu, na které odkazuje bod 551 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neumožnilo popřít věrnost uživatelů k jejich OS. Tato studie byla totiž zaměřena na kupující, kteří nakupují poprvé, a nelze ji vykládat tak, že by uživatelé neprojevovali žádnou věrnost vůči svému OS, jakmile se pro něj rozhodnou.
Komise se tedy mohla správně opírat o věrnost uživatelů k jejich OS při posouzení dosahu konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple.
v)

K citlivosti uživatelů na kvalitu OS
–
Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, stejně jako účastnice řízení, které ji podporují, že uživatelé byli citliví na jakékoli, byť nepatrné, zhoršení kvality systému Android. Kvalita je údajně rozhodujícím faktorem při výběru spotřebitele, který není rovnocenným nebo vedlejším faktorem ve vztahu k jiným faktorům, jako je cena nebo design dotčeného výrobku. Tento stav ilustruje rozsáhlá medializace uvedení nových verzí OS a několik průzkumů.
Komise, podporovaná vedlejšími účastnicemi na její podporu, uvádí, že se nedomnívala, že by uživatelé nebyli citliví na všechny rozdíly v kvalitě mobilních OS, ale domnívala se, že bylo nepravděpodobné, že by změnili své nákupní zvyklosti a přešli na jiný produkt v reakci na mírné zhoršení kvality systému Android. Uživatelé berou v úvahu celou řadu parametrů, nejen OS. Různé skutečnosti, na které se společnost Google odvolává, neumožňují podpořit opačné tvrzení.
–
Posouzení Tribunálu
Úvodem je třeba uvést, že na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, Komise se v žádném ohledu nedomnívala, že by uživatelé nepřikládali žádný význam OS chytrých mobilních zařízení.
V souladu se svou rozhodovací praxí tak Komise uvedla, že OS byl významným parametrem pro výběr chytrého mobilního zařízení. Komise nicméně trvala na skutečnosti, že se nejednalo o jediný parametr zohledněný uživateli (viz bod 483 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zejména s ohledem na tuto skutečnost se Komise v uvedeném bodě odůvodnění domnívala, že v případě mírného zhoršení kvality Android bylo „nepravděpodobné“, že by uživatel změnil své nákupní zvyklosti a přešel ze zařízení provozovaného s licencovaným OS na zařízení provozované s nelicencovaným OS.
Kromě tohoto zjištění společnost Google zpochybňuje dva z důvodů, o které se opírá posouzení Komise. Zaprvé společnost Google podotýká, aniž zpochybňuje skutečnost, že se uživatel rozhoduje v závislosti na několika parametrech, že připustit existenci několika parametrů nestačí k vyloučení, že zhoršení kvality OS povede uživatele k přechodu na jiná zařízení provozované s jiným OS. Výsledky několika průzkumů tak svědčí o skutečnosti, že kvalita OS byla převažujícím parametrem při rozhodování uživatelů. Zadruhé společnost Google podotýká, že na rozdíl od bodů 488 až 490 odůvodnění napadeného rozhodnutí neumožňuje neexistence okamžitého přechodu uživatelů v případě opožděného přístupu k aktualizacím Android tvrdit, že by uživatelé nereagovali na zhoršení kvality Android. Přístup k aktualizacím Android vyžaduje určitý čas.
Je však třeba zaprvé uvést, že průzkumy uváděné společností Google neumožňují užitečně podpořit její tvrzení. První z nich, dokument nadepsaný „Switchers Insight“, vypracovaný společností Google a uvedený v bodě 540 odůvodnění napadeného rozhodnutí, uváděl, že k přechodům docházelo současně s uvedením nového zařízení na trh, a nikoli s vývojem OS. Vyplývá z něj, že uživatelé přikládali význam celé řadě parametrů zařízení, a nikoli pouze OS. Tento výklad je o to přípustnější, že průzkum ukázal odlišná procenta odchodů podle VOZ.
Druhý z nich, průzkum Kantar, uvedený v bodě 494 odůvodnění napadeného rozhodnutí, uváděl, že 24 % uživatelů zařízení Android nižší třídy přecházelo každý rok na jiný OS oproti 14 % uživatelů zařízení vyšší třídy. Je pravda, že tento průzkum ukázal, že někteří uživatelé zařízení Google Android ve Spojeném království přešli na jiná zařízení fungující pod jiným mobilním OS. Nicméně tento přechod nebyl vysvětlen primárně kvalitou OS, ale jinými rysy, jako je značka nebo model, náklady, jednoduchost užívání, síť nebo operátor. Tak tomu bylo tím spíše, že z uvedeného průzkumu vyplynulo, aniž byla tato skutečnost zpochybněna společností Google, že velmi malá část uživatelů uvedla, že by přešla na zařízení společnosti Apple z důvodu kvality a značky OS. Jinými slovy, i když kvalita OS mohla být důležitým parametrem, nebyl to určující parametr při koupi nového zařízení.
Třetí z nich, průzkum Yandex, uvedený v bodě 492 odůvodnění napadeného rozhodnutí, uvedl, že většina uživatelů zařízení Android byla věrná uvedenému OS v podstatě z důvodu jeho kvality. Tento průzkum však nemůže podpořit tvrzení společnosti Google. Ačkoliv totiž 44 % uživatelů vyjádřilo svou věrnost Androidu z důvodu zájmu spojeného s OS, a nikoli se zařízením nebo s jeho cenou, dotčený dokument relativizoval význam tohoto údaje. Tento dokument sám uvedl, že nelze vyloučit, že mezi těmito uživateli byly zohledňovány další parametry, zejména věrnost ke značce nebo náklady způsobené přechodem na jinou platformu. Stejně tak průzkum ve svých závěrech rovněž uváděl, že mírné zhoršení kvality Androidu nebylo určující při rozhodování o zařízení ve fázi jeho dodání.
Zadruhé Komise v bodech 488 až 490 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že mnoho uživatelů licencovaných OS používalo zařízení se starší verzí systému Android. Společnost Google toto zjištění nezpochybňuje. Například v květnu 2017 vlastnilo pouze 7,1 % uživatelů zařízení s aktualizovanou verzí systému Android, která však byla k dispozici od října 2016. Stejně tak z bodů 489 a 490 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že prodej zařízení Google Android nesouvisel s aktualizacemi tohoto OS. Z toho vyplývá, že uživatelé byli relativně citliví na změnu kvality systému Android, protože se ukázalo, že jsou spokojeni se staršími verzemi tohoto OS.
Komisi proto nelze vytýkat, že se domnívala, že při existenci více parametrů určujících volbu uživatele bylo nepravděpodobné, že by zhoršení kvality systému Android vedlo k přechodu uživatelů ze zařízení s licencovaným OS k zařízení s nelicencovaným OS.
vi)

K nákladům na přechod na jiný OS
–
Argumenty účastnic řízení
Podle společnosti Google nebyla povinnost dalšího nákupu aplikací, aby fungovaly v systému iOS, brzdou pro přechod uživatelů na tento OS. Placené aplikace tvoří jen malou část stahovaných aplikací a některé umožňují zajistit přenositelnost předplatného. Stejně tak se společnost Apple usilovně snaží o to, aby uživatelům usnadnila přechod na jiný OS tím, že jim nabízí nástroje pro migraci aplikací z Androidu na iOS.
Podle názoru Komise existuje mnoho dalších faktorů, které mohly způsobit neochotu uživatelů přejít na jiný OS, jako je věrnost uživatelů k jejich OS, rysy zařízení a povinnost dalšího nákupu nových aplikací.
–
Posouzení Tribunálu
Úvodem je třeba zdůraznit, že společnost Google nezpochybňuje všechny překážky přechodu, které Komise uvedla v bodě 523 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Společnost Google se zaměřuje pouze na nutnost stahování a nákupu nových aplikací, na kterou upozorňuje Komise, zatímco Komise rovněž dokládá zjištění, že přechod na iOS je nákladný vzhledem k povinnosti uživatelů seznámit se s novým rozhraním a povinnosti přenést značné množství údajů.
Argumenty předložené společností Google však nemohou zpochybnit všechna posouzení uvedená v bodech 522 až 532 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zaprvé, i kdyby uživatelé utratili za aplikace v porovnání s náklady na mobilní zařízení málo, je třeba poznamenat, že pro uživatele, kteří chtějí přejít na jiný OS, přesto existují dodatečné náklady. Společnost Google to nezpochybňuje. I kdyby byly dodatečné náklady jakkoli malé, nebylo možné se jim vyhnout a skutečně představovaly pro uživatele brzdu při přechodu.
Zadruhé skutečnost uvedená v bodě 525 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle které se společnost Apple snažila usnadnit takový přechod, nemůže být vykládána tak, že přechod byl skutečný. Naopak, jak uvádí Komise, zavedení aplikace za účelem usnadnění přechodu z Androidu na iOS společností Apple ukazovalo, že přechod byl zdrojem obav. Komise správně poznamenává, aniž to společnost Google zpochybňuje, že přechod nutí uživatele seznámit se s novým rozhraním, což tvoří přechod nutně složitějším a nejistým.
Komise proto nepochybila, když se domnívala, že přechod na jiný mobilní OS mohl vyvolat dodatečné náklady, které představovaly další překážku pro přechod uživatelů ke společnosti Apple.
vii)

K dopadu cenové politiky společnosti Apple
–
Argumenty účastnic řízení
Podle společnosti Google a vedlejších účastnic na její podporu nepředstavovala cenová politika společnosti Apple brzdu pro přechod uživatelů, a to bez ohledu na to, zda uživatelé používali zařízení vyšší nebo nižší třídy.
Komise namítá, stejně jako vedlejší účastnice na její podporu, že cenovou politiku společnosti Apple nebylo možné opomenout a že představovala významnou překážku pro přechod uživatelů, a to jak v případě zařízení vyšší, tak nižší třídy.
–
Posouzení Tribunálu
V projednávané věci jsou argumenty předložené společností Google stejné jako ty, které Komise odmítla v bodech 512 až 521 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Pro uživatele zařízení nižší třídy se cenová politika společnosti Apple jevila jako zjevná překážka. Komise v bodě 513 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedla, že nejméně 50 % zařízení provozovaných pod systémem Android bylo prodáno za nižší cenu než zařízení společnosti Apple. Navíc, Komise v bodech 503 a 504 odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázala na to, že v období let 2009 až 2014 stála zařízení společnosti Apple v průměru téměř dvakrát více než zařízení Android. Proto byl jakýkoli přechod na zařízení společnosti Apple spojen s vyššími náklady pro uživatele zařízení nižší třídy.
Argument založený na ceně modelu iPhone SE nemůže být v tomto ohledu úspěšný. Zaprvé, ačkoli model iPhone SE byl nejlevnějším zařízením prodávaným společností Apple, jehož cena činila přibližně 400 USD (přibližně 290 eur v roce 2014), nic to nemění na tom, že podle tabulky uvedené v bodě 503 odůvodnění napadeného rozhodnutí byla tato cena stále vyšší než průměrná prodejní cena zařízení Android. Zadruhé nižší cena uvedeného iPhonu na internetové prodejní platformě, jak tvrdí Google, vůbec neodpovídala ceně účtované společností Apple. Tato cena byla cenou, kterou v daném okamžiku účtoval třetí prodejce, a nelze ji zobecnit. Zatřetí s ohledem na bod 518 odůvodnění napadeného rozhodnutí byl model iPhone SE uveden do prodeje od března 2016, tedy na konci doby trvání protiprávního jednání, což Google nezpochybňuje.
Komise proto nepochybila, když se domnívala, že cenová politika společnosti Apple byla brzdou pro přechod uživatelů zařízení Android nižší třídy.
Stejný závěr však neplatí pro uživatele zařízení vyšší třídy, tj. zařízení prodávaných ve stejné cenové relaci jako zařízení Apple.
V napadeném rozhodnutí Komise v bodě 513 odůvodnění zdůraznila, že přechod uživatelů zařízení vyšší třídy byl nepravděpodobný vzhledem k jejich nákupním zvyklostem, dodatečným nákladům spojeným s takovým přechodem a věrnosti uživatelů k jejich OS. V bodě 515 odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž uvedla, že i při zohlednění takového přechodu by byl finanční dopad na společnost Google omezený. Společnost Google totiž na základě dohody se společností Apple nadále získávala významný podíl příjmů z používání jejího vyhledávače Google Search systémem iOS. Společnost Google v této souvislosti naopak tvrdí, že velkou část svých příjmů získává z používání zařízení Google Android, která jsou cenově srovnatelná se zařízeními Apple. Proto by jí způsobil škodu i přechod malé části z nich.
I když se cenová politika společnosti Apple jevila jako brzda pro přechod uživatelů zařízení nižší třídy, neplatí to pro uživatele zařízení vyšší třídy. Komise zřejmě tuto skutečnost implicitně uznává, neboť v rámci svého tvrzení v bodě 513 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že uživatelé těchto zařízení nepřejdou na zařízení Apple, zmiňuje jiné důvody. Komise tedy nijak neargumentuje cenovou politikou společnosti Apple, která sama o sobě není brzdou pro přechod uživatelů zařízení vyšší třídy v případě mírného zhoršení kvality Android.
Zjištění obsažené v bodě 515 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že dopad takového přechodu ve vztahu k zařízením vyšší třídy by byl finančně omezený, neboť uživatelé i nadále vyhledávali pomocí vyhledávače Google Search na zařízeních s iOS a společnost Google si ponechala příjmy z těchto vyhledávání, nemá žádný skutečný vliv na otázku, zda cenová politika společnosti Apple byla schopna vyvážit postavení společnosti Google na trhu licencovaných OS. Jak totiž Komise uznává v bodě 540 odůvodnění bodě 1 napadeného rozhodnutí s odkazem na příklad, cenová politika společnosti Apple nemůže být brzdou pro přechod uživatelů zařízení vyšší třídy z ekosystému Android na ekosystém iOS.
Komise se proto správně domnívala, že cenová politika společnosti Apple byla brzdou pro přechod naprosté většiny uživatelů zařízení Android. Naproti tomu totéž neplatí o uživatelích zařízení vyšší třídy. Toto pochybení však nemá žádný význam, neboť v případě posledně uvedených uživatelů závisí jejich přechod na jiných faktorech, jak vyplývá z bodu 513 odůvodnění napadeného rozhodnutí a z bodu 540 odůvodnění bodů 2 a 3 napadeného rozhodnutí. To platí zejména pro věrnost uživatelů k jejich OS, včetně, jak vyplývá z prohlášení jednoho z VOZ převzatého Komisí v bodě 534 odůvodnění napadeného rozhodnutí, toho, že uživatelé jsou zvyklí na obsluhu svého OS (viz body 184 až 189 výše).
viii)

K chování vývojářů aplikací
–
Argumenty účastnic řízení
Společnost Google zdůrazňuje význam podpory ze strany vývojářů aplikací. Tvrdí, že musela udržovat vysokou úroveň kvality systému Android, aby vývojáři aplikací měli co nejširší uživatelskou základnu. Jakékoli zhoršení kvality systému Android by vedlo k tomu, že by vývojáři aplikací přešli na jiné platformy, zejména na platformu Apple, nebo dokonce snížili své investice do Androidu. Pokles investic ze strany vývojářů aplikací by vytvořil začarovaný kruh, který by vedl k přechodu uživatelů.
Podle Komise neexistence přechodu uživatelů v případě mírného zhoršení kvality systému Android znamená současně neexistenci přechodu ze strany vývojářů aplikací. Schéma v bodě 610 odůvodnění napadeného rozhodnutí ostatně odráží skutečnost, že vývojáři aplikací od roku 2010 z velké části přešli z iOS na Android.
–
Posouzení Tribunálu
V tomto ohledu je třeba poznamenat, že Komise správně uvedla důvody, proč by vývojář aplikací i nadále pracoval pro systém Android v případě mírného zhoršení kvality OS. Android byl totiž mezi uživateli nejrozšířenější platformou, takže vývojáři aplikací měli obzvláštní zájem zaměřit se na největší část uživatelů (viz bodě 553 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Vzhledem k tomu, že uživatelé by v případě mírného zhoršení kvality systému Android pravděpodobně nepřešli na jiný mobilní OS, totéž platilo i pro vývojáře aplikací, kteří by nemohli rozumně opustit většinu svých zákazníků.
Stejně tak skutečnost, že vývojáři aplikací působili pro několik OS, na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, posiluje zjištění, že zhoršení kvality systému Android by nevedlo k pozastavení vývoje aplikace pro Android.
Komise se proto nedopustila nesprávných posouzení, když se domnívala, že vývojáři aplikací nepřejdou na Android v případě mírného zhoršení kvality tohoto OS.
Komise se proto správně domnívala, že relativní intenzita konkurence ze strany společnosti Apple odůvodňovala nerozšíření relevantního trhu na všechny mobilní OS a vyloučení jakéhokoli konkurenčního tlaku ze strany nelicencovaných OS v důsledku významné síly společnosti Google na trhu licencovaných OS. Ať už se jedná o věrnost uživatelů k jejich OS, dopad cenové politiky společnosti Apple, zejména v případě uživatelů zařízení nižší třídy, a náklady na přechod na jiný OS, Komise se správně domnívala, že tyto vícenásobné překážky ve svém souhrnu umožnovaly relativizovat dopad konkurenčního tlaku společnosti Apple na tržní sílu společnosti Google.
2)

Ke konkurenčnímu tlaku licence AOSP
i)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google se domnívá, že je vystavena konkurenčnímu tlaku z důvodu licence AOSP, která umožňuje vývoj dokonalých náhrad za Android. Jakékoli mírné zhoršení kvality systému Android by tedy vedlo k tomu, že by VOZ dávali přednost nezhoršeným volně přístupným verzím systému Android. Komise tak nebere v potaz řešení zakotvené v rozhodnutí C(2010) 142 final ze dne 21. ledna 2010, kterým se prohlašuje spojení za slučitelné se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (věc COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (dále jen „rozhodnutí Sun Microsystems“), v němž měla za to, že otevřená povaha softwaru vede ke konkurenčnímu tlaku. Kromě toho stabilita tržních podílů společnosti Google na trhu od roku 2011, která je údajně způsobena její snahou o udržení kvality systému Android, nemá vliv na reakci VOZ v případě mírného zhoršení jeho kvality. Společnost Google rovněž zpochybňuje relevanci odkazů v napadeném rozhodnutí na ochrannou známku Android, kterou vlastní, na její proprietární rozhraní pro programování aplikací (dále jen „proprietární RPP“), na její kontrolu systému Android prostřednictvím testování kompatibility nebo na skutečnost, že naprostá většina VOZ uzavřela se společností Google dohody AFS a SDMA.
Komise tuto argumentaci zpochybňuje. Zejména připomíná, že společnost Google kontroluje přístup ke zdrojovému kódu systému Android (body 128 až 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise se dále opírá o interní prezentaci jednoho z vedoucích pracovníků společnosti Google. Tato prezentace objasňuje politiku společnosti Google, zejména potřebu udržet si kontrolu nad systémem Android prostřednictvím vývoje Play Store a jeho aplikací Google, což v konečném výsledku umožnilo zabránit vzniku důvěryhodné alternativní verze systému Android. Rozhodnutí Sun Microsystems mimoto neposkytuje žádnou oporu, protože v projednávané věci musí VOZ, kteří chtějí používat ochrannou známku Android, mít přístup do Play Store a používat aplikace společnosti Google, uzavřít se společností Google dohody.
BDZV souhlasí s Komisí. Android je „nejuzavřenější otevřený projekt“. BDZV se dovolává skutečnosti, že společnost Google sama vyvíjí zdrojový kód systému Android, že kontroluje licenci AOSP, jakož i ochrannou známku Android; že kontroluje jeho implementaci prostřednictvím testování kompatibility; že má obchodní zájem na udržení kontroly nad systémem Android a že otevřená povaha systému Android je vzhledem k postupnému omezování zdrojového kódu sporná.
ii)

Posouzení Tribunálu
Je třeba konstatovat, že společnost Google přeceňuje konkurenční tlak způsobený licencí AOSP. Je pravda, že důvod uvedený v bodě 568 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož se tržní podíly společnosti Google od roku 2011 neustále zvyšovaly až na velmi vysokou úroveň, nemůže sám o sobě postačovat k vyloučení jakéhokoli konkurenčního tlaku v důsledku licence AOSP. Skutečnost, že nemohla vzniknout nekompatibilní odnož systému Android, neumožňuje ani vyloučit možnost, že by nějaký podnik vyvinul ze zdrojového kódu důvěryhodnou alternativu k systému Android. Nic to však ve spojení s dalšími důvody, které Komise uvedla v bodech 567 až 583 odůvodnění napadeného rozhodnutí, nemění na tom, že bylo možné tlak vyplývající z licence AOSP silně relativizovat.
Zaprvé je třeba připomenout, že překážky vstupu pro podnik, který by chtěl vyvinout OS ze zdrojového kódu Android, byly vysoké, a to navzdory skutečnosti, že Android byl zdarma, nebo dokonce právě proto. Jak Komise správně uvedla v bodě 569 odůvodnění napadeného rozhodnutí, aniž to společnost Google zpochybnila, jakýkoli podnik, který by chtěl vyvinout alternativní OS ze zdrojového kódu Android, by musel vynaložit značné náklady, což by pravděpodobně vedlo k tomu, že by zpočátku nabízel placenou alternativní verzi. Obzvláště přesvědčivé jsou příklady OS společnosti Amazon nebo pokus společnosti Seznam o vývoj vlastního OS. Jinými slovy, společnost Google nemůže tvrdit, že v případě mírného zhoršení kvality Android by VOZ mohli v krátkém čase přejít na zdrojový kód, aby takovému zhoršení čelili.
To platí tím spíš vzhledem k AFS, které brzdily vznik alternativ k systému Android, jak zdůraznila Komise zejména v bodech 572, 575 a 576 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Mnoho VOZ bylo totiž vázáno takovými dohodami, které jim neumožňovaly prodávat mobilní zařízení s verzemi Android, které nebyly schváleny společností Google. Pro strany dohod AFS, a sice ve skutečnosti pro stovku VOZ, včetně 30 největších (viz bod 849 dále), by přechod na alternativní verzi neschválenou společností Google vedl k úplnému rozchodu se společností Google.
Zadruhé, i kdyby se VOZ podařilo vyvinout alternativní verzi systému Android ze zdrojového kódu Android, nemusela by taková verze být v první řadě důvěryhodným konkurentem. Proto, aby mohl podnik vyvinout takovou verzi, musel být schopen nabídnout několik aplikací a poskytnout přístup k dostatečně funkčním rozhraním pro programování aplikací, jak uvedla Komise v bodě 576 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Společnost Google ostatně nezpochybňuje prohlášení převzatá Komisí v bodech 576 a 577 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle nichž jsou aplikace a proprietární RPP společnosti Google, zejména z důvodu její síly na trhu se službami obecného vyhledávání, pro výrobce obchodně důležité. Replikace těchto aplikací a příslušných aplikačních programových rozhraní byla proto časově náročná a vyžadovala značné investice. Jinými slovy, vznik věrohodné alternativní verze byl velmi nejistý.
Společnost Google v tomto ohledu tvrdí, že alternativní verze Android mohla těžit z jejích proprietárních RPP. I pokud by však byla taková možnost pravdivá, Google nerozporuje posouzení uvedené v bodě 576 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že přístup k aplikacím a jejím proprietárním RPP byl podmíněn uzavřením AFS, což společnosti Google umožnilo dohlížet na alternativní verze Android.
Zatřetí rozhodnutí Sun Microsystems nezpochybňuje výše uvedenou analýzu. Jak tvrdí Komise, okolnosti v této věci a v projednávané věci se totiž liší. Je pravda, že v bodě 749 odůvodnění tohoto rozhodnutí Komise při zkoumání tržní síly spojením vzniklého subjektu zohlednila konkurenční tlak vyplývající ze softwaru vyvinutého ze zdrojového kódu softwaru společnosti Sun Microsystems, Inc. Podobně v bodě 252 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na který se odvolává společnost Google, Komise uznala, že vlastník softwaru s otevřeným zdrojovým kódem je omezen nezávislými vývojáři, kteří mohou navrhovat vylepšení nebo opravy tohoto softwaru. Nic to však nemění na tom, že otevřená povaha systému Android v projednávané věci není srovnatelná s otevřenou povahou softwaru, který byl předmětem rozhodnutí Sun Microsystems. Jak totiž vyplývá z bodu 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dostupná otevřená verze Androidu nemusí být nutně nejnovější verzí systému Android nabízenou společností Google. Stejně tak je v praxi obtížné nabízet vylepšení systému Android ze zdrojového kódu, s výjimkou dalšího propojení se společností Google, aby bylo možné získat zejména přístup k jejím aplikacím a proprietárním RPP. Z výše uvedeného vyplývá, že otevřená povaha systému Android nepředstavuje konkurenční tlak srovnatelný s konkurenčním tlakem charakterizovaným v rozhodnutí Sun Microsystems.
Závěrem je třeba odmítnout argument společnosti Google v replice, že si Komise protiřečí, protože sice tvrdí, že „varianta systému Android potřebuje přístup k ochranným známkám Android a k aplikacím Play Store a Google Search, aby představovala věrohodnou hrozbu“, avšak stran zneužití na globálním trhu, s výjimkou Číny, obchodů s aplikacemi pro Android na jedné straně a na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání na straně druhé tím, že podmiňuje udělení licencí pro Play Store a Google Search přijetím VOZ (dále jen „druhé zneužití“), se má za to, že „nekompatibilní odnože“, které takový přístup nemají, „představují reálnou konkurenční hrozbu“ (viz bod 1036 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí). Jak uvedla Komise, pro posouzení konkurenčního tlaku, který může licence AOSP představovat, je totiž třeba vzít v úvahu skutečnost, že VOZ, aby mohli prodávat svá zařízení s kompatibilními odnožemi a implementovat proprietární RPP společnosti Google, musí uzavřít AFS a SDMA. Jelikož jsou tito VOZ vázáni AFS, jejichž doba platnosti je obecně pět let (body 168, 169 a 1078 odůvodnění napadeného rozhodnutí), nemohou při vytváření odnoží volně využívat zdrojový kód Android. Nemohli proto kdykoli a v krátkém čase uvést na trh zařízení fungující pod takovouto odnoží.
Komise tedy správně dospěla k závěru, že otevřená povaha licence AOSP nepředstavovala dostatečný konkurenční tlak, které by vyvážil dominantní postavení společnosti Google na trhu licencovaných OS.
Proto je třeba první část prvního žalobního důvodu zamítnout jako neopodstatněnou.
3.

K druhé části, týkající se dominance obchodů s aplikacemi Android
Kromě trhu s licencovanými OS se Komise zabývala také trhem obchodů s aplikacemi Android. Při vymezení tohoto trhu Komise v bodech 268 až 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí zahrnula všechny obchody s aplikacemi pro zařízení Google Android, jakož i obchody s aplikacemi pro jiná zařízení se systémem Android. Naproti tomu Komise zaprvé vyloučila, aby byl do stejného trhu jako obchod s aplikacemi zařazen soubor aplikací, zejména těch, které lze stáhnout přímo z internetu. Zadruhé Komise vyloučila obchody jiných licencovaných OS, jakož i obchody nelicencovaných OS.
Na trhu s obchody pro Android se Komise následně domnívala, že společnost Google zaujímala dominantní postavení s Play Store. Jak vyplývá z bodů 590 až 673 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise vycházela z tržních podílů společnosti Google, z počtu a oblíbenosti aplikací ke stažení, jakož i z dostupnosti aktualizací, z povinnosti používat Play Store, aby bylo možné využívat služeb Google Play, z existence překážek vstupu na trh, z neexistence vyrovnávací kupní síly VOZ, jakož i z existence nedostatečného konkurenčního tlaku obchodů s aplikacemi pro nelicencované mobilní OS.
V druhé části prvního žalobního důvodu se společnost Google ve svých argumentech zaměřuje na to, že Komise v bodě 9.4.7 napadeného rozhodnutí přezkoumala intenzitu konkurenčního tlaku obchodů nelicencovaných mobilních OS.
a)

Argumenty účastnic řízení
Zaprvé společnost Google zdůrazňuje, že Android a Play Store byly vzájemně závislé. Musely být současně konkurenceschopné: dominanci jednoho nelze oddělit od dominance druhého. Komise to uznává v bodech 299, 305 a 594 odůvodnění napadeného rozhodnutí. HMD, ADA a CCIA tento výklad potvrzují a zdůrazňují, že tím, že napadené rozhodnutí nebere v potaz konkurenci mezi „systémy“ Android a Apple a neposuzuje hospodářskou soutěž na celosvětové úrovni, odchyluje od skutečného stavu věci.
Dále tím, že Komise oddělila Play Store od systému Android, nezohlednila konkurenci ze strany společnosti Apple. Ta je přitom příčinou vývoje Play Store, aby si uvedený obchod zachoval vysokou kvalitu. Rozsudek ze dne 12. prosince 2018, Servier a další v. Komise (
T‑691/14
, napadený kasačním opravným prostředkem,
EU:T:2018:922
), potvrdil, že takové schéma inovací předpokládá existenci konkurence. Pokud by společnost Google měla dominantní postavení, jak tvrdí Komise, upustila by od inovací a mohlo by dojít ke zhoršení kvality Play Store. Stejně tak tvrzení v bodě 660 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že k vývoji Play Store nedošlo v důsledku inovace, ale spíše v důsledku uplatňování technologických trendů nebo sladění jednoho s vlastnostmi druhého, je neprokázané a nesprávné. Pokud by toto zjištění bylo opodstatněné, podporovalo by existenci konkurence mezi společnostmi Google a Apple.
Na rozdíl od tvrzení v bodech 290 a 668 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Google, stejně jako ADA, zdůrazňuje, že nemůže se ziskem zvýšit výši nákladů, které mají platit vývojáři aplikací. Stejně tak jako nemůže zhoršit kvalitu Android, nemůže jakkoli těžit ze zvýšení poplatků, které platí vývojáři, ledaže by tím zvýšila konkurenci ze strany společnosti Apple. Důkazem toho je 15 % snížení společností Google, co se týče nákladů placených vývojáři aplikací během období údajné dominance, aby kopírovala snížení, o kterém rozhodla společnost Apple.
Komise a vedlejší účastnice na její podporu zpochybňují opodstatněnost argumentů vznesených společností Google. Argumenty společnosti Google jsou zaprvé chybné, neboť zastírají mimo jiné skutečnost, že uživatelé nemohou používat obchody s aplikacemi pro jiné OS, jak vyplývá z bodu 299 odůvodnění bodu 2 napadeného rozhodnutí, a Play Store dominuje trhu s obchody s aplikacemi Android.
Zadruhé žádný důkaz neumožňuje prokázat, že by podnětem pro vývoj Play Store byl vývoj App Store společnosti Apple. Každopádně další důkazy uvedené v napadeném rozhodnutí umožňují prokázat dominantní postavení Play Store na trhu obchodů s aplikacemi Android. Stejně tak zůstávají platné důkazy uvedené v napadeném rozhodnutí za účelem vysvětlení, proč společnost Google mohla bez následků zvýšit ceny pro vývojáře aplikací. Zejména vzhledem k nárůstu podílu zařízení Google Android na celosvětovém prodeji chytrých mobilních zařízení ze 48 % v roce 2011 na 81 % v roce 2016 se vývojáři nehodlali vzdát přístupu k tak velké a rostoucí uživatelské základně. Vývojáři aplikací v případě zvýšení cen nepřestali distribuovat aplikace prostřednictvím Play Store.
b)

Posouzení Tribunálu
Zaprvé je třeba uvést, že společnost Google zpochybňuje pouze omezený počet důvodů napadeného rozhodnutí. Výtky se nezabývají všemi skutečnostmi, které vedly Komisi k závěru, že společnost Google měla dominantní postavení na trhu obchodů s aplikacemi pro Android prostřednictvím Play Store. Společnost Google se zaměřuje výhradně na to, že Komise nezohlednila konkurenční tlak ze strany společnosti Apple.
V této souvislosti společnost Google odkazuje na bod 299 a následující odůvodnění napadeného rozhodnutí, které se týkají vymezení trhu a vyloučení jakéhokoli systému mezi Android a Play Store. Podle společnosti Google se Komise dopustila nesprávného posouzení, když odmítla existenci takového systému, který by konkuroval systému společnosti Apple, a sice systému iOS a App Store.
Je však třeba uvést, že v bodě 299 a následujícím odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zvažovala existenci systému mezi Android a Play Store nikoliv proto, aby odmítla hypotézu o konkurenci ze strany společnosti Apple, ale aby relativizovala konkurenci ze strany obchodů s aplikacemi určenými pro jiné licencované OS a ze strany jiných obchodů s aplikacemi určenými pro Android. Jinými slovy, v bodě 299 a následujícím odůvodnění napadeného rozhodnutí se Komise formálně nezabývala otázkou existence konkurence mezi systémem Android a systémem Apple.
Zadruhé, pokud jde o zkoumání konkurenčního tlaku App Store, vyvstává otázka existence systému mezi Android a Play Store v odlišném pojetí. Na rozdíl od systému Android měl iOS pouze jeden obchod s aplikacemi, a už jen z tohoto důvodu se od něj nemohl oddělit. V tomto smyslu si Play Store i App Store konkurovaly prostřednictvím systému, do kterého tedy tyto obchody patřily, tedy Android, resp. iOS.
V konfrontaci se systémem Apple a pro účely posouzení konkurenčního tlaku App Store nelze oddělit ani Play Store od Android. To platí tím spíše, že společnost Google podmiňuje přístup do Play Store uzavřením AFS, která umožňuje, aby byl Play Store spojen pouze s těmi verzemi Android, které splní jeho test kompatibility.
Z výše uvedeného vyplývá, že posouzení konkurenčního tlaku App Store na Play Store, pokud jde o uživatele a vývojáře aplikací, se rovná zohlednění konkurenčního tlaku iOS na Android, což společnost Google v odpovědi na otázku položenou Tribunálem na jednání k přednesu řečí výslovně uznala.
Konkurenční tlak App Store na Play Store byl skutečně závislý na konkurenčním tlaku iOS na Android. Kromě toho, že OS je nezbytným předpokladem pro fungování mobilního zařízení, závisí na jeho kvalitě také správné fungování a rozmanitost dostupných aplikací.
Tuto skutečnost, která vede k posouzení konkurence mezi systémy, potvrzuje i napadené rozhodnutí. V bodě 656 odůvodnění napadeného rozhodnutí se Komise domnívala, že App Store nevyvíjel dostatečný konkurenční tlak na Play Store, když odkázala zejména na bod 9.3.4, podle něhož se domnívala, že iOS nevyvíjel z hlediska uživatelů dostatečný konkurenční tlak na Android.
Stejně tak z hlediska vývojářů aplikací se Komise opírala o v podstatě stejné důvody v bodech 552 až 555 a 668 až 670 odůvodnění napadeného rozhodnutí, aby dospěla k závěru, že iOS vyvíjel nedostatečný konkurenční tlak na Android a že App Store vyvíjel podobně silný tlak na Play Store. Toto překrývání odůvodnění dále dokládají body 553 a 668 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které odkazují na bod 290 odůvodnění týkající se neúčasti App Store na stejném trhu jako Play Store.
Opodstatněnost druhé části prvního žalobního důvodu tedy závisí na opodstatněnosti první části, v níž společnost Google vytýká Komisi, že nezohlednila konkurenční tlak, který vyvíjel iOS na Android, pokud šlo o uživatele a vývojáře aplikací. Je totiž logicky vyloučeno, aby se konkurenční tlak vyvíjený App Store na Play Store lišil rozsahem od konkurenčního tlaku vyvíjeného iOS na Android. V obou případech jsou údaje, které se berou v úvahu při posuzování rozsahu konkurenčního tlaku, totožné.
Vzhledem k tomu, že argumenty vznesené společností Google na podporu první části prvního žalobního důvodu byly odmítnuty jako neopodstatněné, čímž bylo potvrzeno odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se neexistence dostatečné konkurence iOS společnosti Apple na Android, nemohou být tudíž argumenty vznesené společností Google na podporu druhé části prvního žalobního důvodu úspěšné.
Druhou část prvního žalobního důvodu je proto třeba zamítnout jako neopodstatněnou.
4.

K třetí části, týkající se rozporu mezi dominancí služeb vyhledávání poskytovaných uživatelům a teorií zneužití, která se týká licencí pro aplikace na vyhledávání pro VOZ
a)

Argumenty účastnic řízení
Na podporu této části společnost Google tvrdí, že posouzení dominance na trzích se službami obecného vyhledávání neodpovídá teorii zneužití použité v napadeném rozhodnutí. V bodě 674 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž Komise zdůrazňuje, že společnost Google má dominantní postavení u služeb obecného vyhledávání poskytovaných uživatelům, avšak jednání zpochybněné v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí se týká pouze licencí pro aplikace na obecné vyhledávání pro VOZ, nikoliv pro uživatele.
Napadené rozhodnutí neprokazuje, že by společnost Google dominovala na „trhu“ poskytování licencí na aplikace pro obecné vyhledávání pro VOZ, což v praxi není pravda. VOZ nemuseli nutně nainstalovat aplikaci Google Search do svých zařízení, protože tato služba vyhledávání je volně a snadno dostupná na internetu. Stejně tak uživatel, který si zakoupí zařízení bez aplikace Google Search, k ní může snadno získat přístup. VOZ si může také vytvořit a nainstalovat ikonu vedoucí na domovskou stránku Google v prohlížeči. Vzhledem k tomu, že nebylo zjištěno dominantní postavení u licencí na aplikace pro vyhledávání pro VOZ, nelze podmínění licence pro aplikaci Google Search souhlasem VOZ s AFZ a s předinstalací Chrome v rámci SDMA, považovat za zneužití. Totéž se týká rozdělení části příjmů z reklamy společností Google výměnou za to, že si dotčení VOZ a OMS výhradně předinstalují vyhledávač Google Search.
Komise obecně tvrdí, že závěry týkající se dominance společnosti Google na trzích se službami obecného vyhledávání jsou v souladu se zjištěnými zneužitími. V každém případě nelze tvrdit, že pod záminkou, že obecné vyhledávání provádějí uživatelé, nemohlo dojít ke zneužití dominantního postavení na trzích se službami obecného vyhledávání v důsledku jednání společnosti Google vůči VOZ. Komise nevychází z formy, kterou má zneužití, ale z podobnosti skutečností, protože k jednání společnosti Google došlo na úrovni VOZ, ale týká se produktu, který používají spotřebitelé.
b)

Posouzení Tribunálu
Výtce vycházející z rozporu mezi zneužitími, které Komise uvedla v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a dominantním postavením společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, nelze vyhovět.
Zaprvé je totiž třeba uvést, že zneužití, která Komise uvedla v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí, byla zjištěna s ohledem na dominantní postavení, které společnost Google zaujímala jak na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, tak i na trhu obchodů s aplikacemi Android. I kdyby tedy tato zneužití byla nesprávně založena na dominantním postavení společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, je třeba konstatovat, že byla rovněž založena na dominantním postavení společnosti Google na trhu obchodů s aplikacemi Android, které nebylo zpochybněno argumenty předloženými společností Google v rámci druhé části prvního žalobního důvodu.
Zadruhé bez ohledu na zjištění, že zneužití uvedená Komisí v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývala rovněž z dominantního postavení společnosti Google na trhu obchodů s aplikacemi Android, je třeba rovněž uvést, že dotčené praktiky byly úzce spojeny s dominantním postavením společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání. Vzhledem k tomu, že Google Search byla produktem, který uživatelé zařízení Google Android očekávali, využívala společnost Google své síly na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání k tomu, aby tuto aplikaci poskytla protistranám SDMA.
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, tedy zneužití, která Komise uvedla v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí a která se zajisté projevila ve vztazích mezi společností Google a protistranami SDMA, byla ve skutečnosti zaměřena na uživatele a vnitrostátní trhy se službami obecného vyhledávání, na nichž měla společnost Google dominantní postavení. Skutečnost, že se dotčené praktiky týkaly poskytování Google Search protistranám SDMA, toto zjištění nezpochybňuje. Google Search byla důležitým vstupem ke službám obecního vyhledávání společnosti Google, přičemž protistrany SDMA působily jako prostředníci mezi společností Google a jejími uživateli.
Jinými slovy, dominantní postavení společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání bylo východiskem i cílem praktik zkoumaných v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz zejména bod 1341 odůvodnění napadeného rozhodnutí), které podle názoru Komise ve skutečnosti směřovaly k zachování a posílení síly společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání a k zabránění vzniku jakéhokoli konkurenta na tomto trhu.
Nelze tedy shledat žádný rozpor mezi zneužitími, která Komise uvedla v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a dominantním postavením společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání.
Tento závěr platí i pro údajný nesoulad mezi zneužitím uvedeným v bodě 1192 odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vztahu k SRP v rámci portfolia a dominantním postavením společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání.
Zatímco zneužití uvedená v bodech 877 a 1016 odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje Komise za seskupování produktů nebo závazků, zneužití uvedené v bodě 1192 odůvodnění napadeného rozhodnutí se prostřednictvím SRP v rámci portfolia zaměřilo na rozdělení příjmů z reklamy, které společnost Google získala v důsledku své činnosti na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání. SRP v rámci portfolia proto nutně závisely na síle společnosti Google na těchto trzích. Ačkoli se SRP v rámci portfolia týkaly vztahů společnosti Google se strany těchto smluv, které již nemohly předinstalovat konkurenční aplikaci ke Google Search, je třeba znovu poznamenat, že uzavřením takového závazku tyto smluvní strany umožnily společnosti Google posílit její postavení na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání pro uživatele.
Nelze tedy konstatovat žádný rozpor mezi zneužitím, které Komise uvedla v bodě 1192 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a dominantním postavením společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání.
Třetí část prvního žalobního důvodu musí být proto zamítnuta jako neopodstatněná, a v důsledku toho i první žalobní důvod v plném rozsahu.
5.

K relevanci týkající se konkurence mezi ekosystémy pro potřeby projednávané věci
Z výše uvedeného vyplývá, že první žalobní důvod musí být v plném rozsahu zamítnut. Zejména pokud jde o první a druhou část tohoto žalobního důvodu, Komise se správně domnívala, že nepřímý konkurenční tlak vyvíjený společností Apple na společnost Google zůstal nedostatečný.
Kromě toho je třeba poznamenat, že ačkoli společnost Google na podporu první a druhé části prvního žalobního důvodu izolovaně zpochybňuje definici a své následné postavení na trzích licencovaných OS a obchodů s aplikacemi Android, její argumenty se týkají také nutnosti zohlednit skutečný stav konkurence mezi ekosystémy.
Komise totiž v napadeném rozhodnutí uznala, že jak iOS, tak App Store společnosti Apple mohly vyvíjet určitý tlak na společnost Google (body 242, 243 a 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí). „Ekosystému“ společnosti Google, charakterizovanému vztahem mezi OS Android a Play Store, tak údajně konkuroval „ekosystém“ společnosti Apple, charakterizovaný vztahem mezi iOS a App Store.
V tomto kontextu neumožnil podle společnosti Google tlak, který společnost Apple vyvíjela prostřednictvím iOS a App Store, které nepodléhají licencování, aby se chovala ve značné míře nezávisle na tomto konkurentovi, zejména pokud jde o určení dominantních postavení, které jí Komise přisoudila na celosvětových trzích mimo Čínu s licencovanými OS a s obchody s aplikacemi Android.
V tomto ohledu je třeba vzít v úvahu, že společnost Apple nemůže
a priori
ovlivnit dominantní postavení společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání. Jak totiž vyplývá mimo jiné z bodů 118 až 199 a 515 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Apple měla během doby trvání protiprávního jednání výhodu z dohody o rozdělení příjmů, která byla podmíněna náhradním nastavením Google Search na jejím mobilním internetovém prohlížeči Safari. V důsledku této dohody proto společnost Apple nebyla nijak motivována ke vstupu na tyto trhy, aby konkurovala Google Search, protože používání tohoto vyhledávače uživateli zařízení se systémem iOS bylo pro společnost Apple zdrojem významných příjmů.
Ačkoli tato dohoda nebyla zajisté předmětem řízení, mohla být nicméně zohledněna v napadeném rozhodnutí, jak to učinila Komise, jako skutková okolnost, která umožnila lépe posoudit postavení hospodářské síly společnosti Google a její schopnost chovat se ve značné míře nezávisle na svých konkurentech, svých zákaznících a spotřebitelích.
C.

K druhému žalobnímu důvodu, týkajícímu se prvních zneužití vycházejícímu z nesprávného posouzení zneužívající povahy podmínek pro předinstalaci v SDMA
Ve druhém žalobním důvodu, který je rozdělen do dvou částí, společnost Google tvrdí, že Komise nesprávně dospěla k závěru, že podmínky pro předinstalaci v SDMA, které podmiňují získání Play Store předinstalací aplikace Google Search a získáním Play Store a získání aplikace Google Search předinstalací prohlížeče Chrome (dále jen „první zneužití“), jsou zneužívající.
1.

Kontextuální prvky
Úvodem proto, aby bylo možné reagovat na argumenty účastnic řízení, je třeba uvést zaprvé podmínky nutné k závěru, že dotčené praktiky představují zneužití dominantního postavení, zadruhé různé skutečnosti, které Komise uvedla v napadeném rozhodnutí, aby charakterizovala účinky vyloučení z trhu způsobené těmito praktikami, a zatřetí vztahy mezi těmito praktikami.
a)

Pojmy „zneužití“, „účinky vyloučení z trhu“ a „vázaný prodej“ zejména s ohledem na rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
)
Není samo o sobě protiprávní, pokud podnik zaujímá dominantní postavení a účastní se hospodářské soutěže na základě vlastní výkonnosti. Pouze za určitých okolností, například pokud jeho jednání působí účinky vyloučení z trhu, které nespadá do takové hospodářské soutěže, představuje toto jednání zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU.
Cílem článku 102 SFEU není zabránit podniku, aby na základě vlastní výkonnosti získal dominantní postavení na trhu. Toto ustanovení nemá ani zajistit, aby konkurenti méně výkonní než podnik s dominantním postavením zůstali na trhu (viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovaná judikatura).
Každý účinek spočívající ve vyloučení tedy nutně neznamená narušení hospodářské soutěže. Hospodářská soutěž na základě výkonnosti může z povahy věci vést k tomu, že soutěžitelé, kteří jsou méně výkonní, a tedy pro spotřebitele méně zajímaví zejména z hlediska ceny, výběru, kvality nebo inovací, zmizí z trhu nebo se dostanou na jeho okraj (viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovaná judikatura).
Podnik v dominantním postavení však má odpovědnost za to, že jeho chování nebude na újmu hospodářské soutěži na základě výkonnosti na vnitřním trhu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovaná judikatura).
Článek 102 SFEU proto podniku s dominantním postavením zakazuje zejména používat praktiky mající za následek vyloučení jeho konkurentů považovaných za stejně výkonné jako on sám z trhu posilováním svého dominantního postavení využitím jiných prostředků, než jsou ty, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Z tohoto hlediska tedy nelze za legitimní považovat stejně jako každou cenovou soutěž každou soutěž na základě jiných parametrů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
a citovaná judikatura).
Účinky vyloučení z trhu charakterizují situace, kdy je skutečným nebo potenciálním soutěžitelům v důsledku jednání dominantního podniku ztížen nebo vyloučen účinný přístup na trhy nebo jejich součásti, což mu umožňuje negativně ovlivňovat ve svůj prospěch a na úkor spotřebitelů různé parametry hospodářské soutěže, jako jsou ceny, výroba, inovace, rozmanitost nebo kvalita zboží či služeb.
Skutečnost, že jednání podniku v dominantním postavení má za následek účinky vyloučení z trhu na jiných trzích než na dominantním trhu, nebrání použití článku 102 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. listopadu 1996, Tetra Pak v. Komise,
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávané věci je praktikami, které jsou předmětem prvního zneužití, vázaný prodej. Vázaný prodej je běžnou praktikou v obchodním životě, jejímž cílem je obecně nabídnout zákazníkům lepší výrobky nebo nabídky ekonomičtějším způsobem. O vázaný prodej se jedná tehdy, když dominantní podnik podmiňuje prodej určitého výrobku (vázající výrobek) nákupem jiného výrobku (vázaný výrobek). Vázaný prodej může mít účinky vyloučení z trhu na vázaném trhu, na vázajícím trhu nebo na obou trzích. Podnik, který má dominantní postavení na jednom nebo více výrobkových trzích (trh vázajícího výrobku), může poškodit spotřebitele tím, že uzavře trh s ostatními výrobky, které jsou předmětem vázaného prodeje (trh vázaného výrobku) a nepřímo i trh vázajícího výrobku.
V tomto ohledu za účelem posouzení zneužití takových praktik již bylo rozhodnuto, že Komise může vycházet z následujících skutečností (rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
):
–
zaprvé vázající výrobek a vázaný výrobek jsou dva odlišné výrobky;
–
zadruhé dotčený podnik má na trhu vázajícího výrobku dominantní postavení;
–
zatřetí uvedený podnik nedává spotřebitelům volbu získat vázající výrobek bez vázaného výrobku;
–
začtvrté dotčené jednání „omezuje hospodářskou soutěž“;
–
zapáté toto jednání není objektivně odůvodněné.
Pokud jde konkrétně o čtvrtou podmínku uvedenou v bodě 284 výše, která se týká omezení hospodářské soutěže, Tribunál zaprvé připomněl v bodě 867 rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), obsah starší judikatury, podle které „jednání bude v zásadě považováno za zneužívající, pouze může-li omezit hospodářskou soutěž“.
Nicméně v bodě 868 rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), Tribunál rovněž zadruhé uvedl, že v rozhodnutí, které bylo napadnuto v uvedené věci, „Komise měla za to, že s ohledem na specifické okolnosti projednávaného případu se nemohla spokojit s tím, že by měla za to – jak to běžně činí ve věcech v oblasti zneužívajících vázaných prodejů – že vázaný prodej daného výrobku a dominantního výrobku má účinek vyloučení z trhu
per se
“ a že za takových okolností „[Komise] přezkoumala tedy předem konkrétní účinky, které dotčený vázaný prodej již měl na [relevantním] trhu, jakož i způsob, kterým se měl tento trh vyvíjet“ (viz rovněž v tomto smyslu rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
).
Proto, aby Tribunál vysvětlil, proč Komise zkoumala konkrétní účinky vázaného prodeje na relevantním trhu, uvedl, že se Komise v rozhodnutí, které bylo v této věci napadeno, domnívala následující (rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
):
„Existují […] okolnosti, které odůvodňují, co se týče vázaného prodeje přehrávače [Windows Media Player], pozornější přezkum účinků, které má tato praxe na hospodářskou soutěž. Zatímco Komise a [unijní] soud v klasických případech vázaných prodejů měly za to, že vázaný prodej odlišného výrobku s dominantním výrobkem byl ukazatelem účinku vyloučení, který tato praxe měla na soutěžitele, [musí být uvedeno, že] v projednávaném případě si mohou uživatelé pořídit – a v určitém rozsahu si pořizují – přehrávače multimédií konkurující [Windows Media Player] na internetu, a to někdy zdarma. Existují tedy pádné důvody nepovažovat bez doplňující analýzy za prokázanou skutečnost, že vázaný prodej Windows a Windows Media Player je chováním, které může svou povahou omezit hospodářskou soutěž.“
V bodě 869 rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2077:289
), proto Tribunál rozhodl, že otázku dotčeného vázaného prodeje bylo třeba posoudit s ohledem na podmínky stanovené v rozhodnutí napadeném v této věci (uvedeném v bodech 842 a 843 uvedeného rozsudku), včetně podmínky, že dotčené jednání „omezovalo hospodářskou soutěž“.
V projednávané věci Komise v napadeném rozhodnutí odkazuje na rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), proto, aby stanovila podmínky, které jsou nezbytné pro charakteristiku prvních zneužití (body 741 a 742 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zejména pokud jde o čtvrtou podmínku uvedenou v bodě 284 výše, Komise poté, co v napadeném rozhodnutí uvedla, že podle judikatury před rozsudkem ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), se prokázání protisoutěžních účinků v „klasických případech“ vázaného prodeje nevyžadovalo, v podstatě uvedla, že čtvrtá podmínka vyžadovaná pro konstatování vázaného prodeje je v zásadě splněna, pokud je dotčené jednání „možné [nebo způsobilé] omezit hospodářskou soutěž“ [viz bod 749 odůvodnění a poznámka pod čarou 813 odkazující na rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise, (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, bod
)].
V tomto ohledu, jak bude přezkoumáno dále, v projednávaném případě se jeví, že pod záminkou použití kritéria formulovaného jako kritérium „způsobilosti omezit hospodářskou soutěž“, formulovaného s odkazem na bod 867 rozsudku ze dne 17. září 2009, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), Komise v souladu s bodem 868 tohoto rozsudku rovněž v napadeném rozhodnutí podrobně uvedla jednotlivé skutečnosti, které podle jejího názoru umožňovaly prokázat existenci údajných účinků vyloučení z trhu.
Jak totiž společnost Google v projednávané věci tvrdila, uživatelé si mohou snadno pořídit aplikace pro obecné vyhledávání nebo prohlížení konkurenční k těm, které jsou předmětem vázaného prodeje. Tuto skutečnost uznávají všechny dotčené účastnice řízení, přičemž diskuse není o tom, zda si uživatelé mohou takové aplikace snadno stáhnout, ale o motivaci, která by je k tomu mohla vést (viz bod 917 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Za těchto okolností, jak bylo uvedeno Tribunálem a potvrzeno účastnicemi řízení na jednání, z napadeného rozhodnutí skutečně vyplývá, že se Komise snažila charakterizovat omezení hospodářské soutěže, které nebylo pouze „potenciální“ nebo „případné“, ale také „skutečné“ nebo „konkrétní“, pokud jde o některé jeho aspekty. Podle Komise od roku 2011 nebo od srpna 2012 do července 2018 vedly dotčené praktiky k účinkům vyloučení z trhu, které byly zjištěny v napadeném rozhodnutí a které se ukázaly jako škodlivé pro hospodářskou soutěž na základě výkonnosti.
Komise například dospěla k závěru, že tyto praktiky měly mimo jiné za následek „ztížení“ získání vyhledávacích dotazů a příjmů a informací nezbytných ke zlepšení jejich služeb, pro konkurenční služby vyhledávání (bod 859 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že „zvýšily překážky vstupu“ tím, že chránily společnost Google před konkurencí ze strany jiných služeb vyhledávání (bod 861 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a že „snížily motivaci“ k inovacím, které chtěli nabídnout konkurenti uvádějící na trh službu vyhledávání specializovanou na určitý jazyk nebo zaměřenou na určitou skupinu uživatelů (viz body 862 a 1213 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž tento bod uvádí Seznam, DuckDuckGO, Qwant a Kikin’s „touch to search“).
V projednávaném případě se tedy Komise správně domnívala, stejně jako v rozhodnutí, které bylo předmětem rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) (viz bod 286 výše), že předtím než dospěje k závěru, že dotčený vázaný prodej je škodlivý pro hospodářskou soutěž, je třeba pečlivě přezkoumat konkrétní účinky nebo provést další analýzu, podle terminologie používané v minulosti v tomto ohledu. Výhodou takového zkoumání je zaprvé snížení rizika sankcionování jednání, které ve skutečnosti není škodlivé pro hospodářskou soutěž na základě výkonnosti, a zadruhé lepší upřesnění závažnosti daného jednání, což usnadní stanovení přiměřené výše případné sankce.
Vzhledem k tomu, že dotčené praktiky probíhaly po dlouhou dobu a měly podle napadeného rozhodnutí konkrétní pozorovatelné účinky na relevantních trzích, je tedy význam vágnějšího vymezení pojmu „omezení hospodářské soutěže“ pod nadpisem jeho „způsobilosti omezit hospodářskou soutěž“ menší, než by jinak mohl být za jiných okolností.
Nejde o to, aby Komise prováděla výhledovou analýzu založenou na účincích, které se projeví s ohledem na předpoklady, které ještě nelze ověřit v praxi, jak tomu může být za jiných okolností [například viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, bod
].
Kromě toho může Komise v případě jednání prováděného po řadu let prokázat omezení hospodářské soutěže tím, že se domnívá, že tato jednání vyloučila nebo narušila zdroje konkurence, které by se v případě neexistence tohoto omezení objevily nebo rozvinuly. Není tedy sporné, že skutečné a konkrétní účinky dotčených praktik, k nimž došlo v minulosti, je třeba posuzovat jak s ohledem na skutečnou hospodářskou soutěž, které musel podnik v dominantním postavení čelit, tak s ohledem na potenciální hospodářskou soutěž, která nemohla vzniknout v důsledku praktik vyloučení z trhu.
Rozdíl mezi „omezením hospodářské soutěže“ a „způsobilostí omezit hospodářskou soutěž“ tudíž nemá vliv na dokazování v případech, kdy Komise, jako v projednávaném případě, charakterizovala omezení hospodářské soutěže s ohledem na účinky způsobené prováděním dotčených praktik po značnou dobu, neboť tyto účinky lze pozorovat a umožňují Komisi určit povahu a rozsah protisoutěžního vyloučení z trhu, které způsobují, a Tribunálu tato posouzení přezkoumat.
b)

Napadené rozhodnutí
V napadeném rozhodnutí měla Komise za to, že první zneužití byla tvořena dvěma vázanými prodeji, které se projevily v podmínkách pro předinstalaci v SDMA, jež museli přijmout VOZ a OMS, kteří chtěli moci uvádět na trh zařízení s balíčkem SMG, a to:
–
prvním vázaným prodejem, který spojil aplikaci Google Search s Play Store, zneužila společnost Google své dominantní postavení na celosvětovém trhu (mimo Čínu) s obchody s aplikacemi Android od 1. září 2011 do dne vydání napadeného rozhodnutí (body 752 a 1009 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
druhým vázaným prodejem, který propojil prohlížeč Chrome s aplikací Google Search a Play Store, společnost Google údajně zneužila svá dominantní postavení na celosvětovém trhu (mimo Čínu) s obchody s aplikacemi Android a na vnitrostátních trzích v EHP se službami obecného vyhledávání od 1. srpna 2012 do data vydání napadeného rozhodnutí (body 753 a 1010 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Posouzení prvních tří podmínek uvedených v rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), které provedla Komise v napadeném rozhodnutí, společnost Google jako takové nezpochybňuje. Argumenty uvedené v rámci tohoto žalobního důvodu se týkají spíše skutečností uvedených v napadeném rozhodnutí, pokud jde o čtvrté a páté kritérium tohoto rozsudku, které se týkají omezení hospodářské soutěže a objektivních odůvodnění, která v tomto ohledu uvedla společnost Google.
1)

K prvním třem podmínkám uvedeným v rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
)
Co se týče seskupení Google Search a Play Store, Komise má za to, že se zaprvé jedná o odlišné produkty (body 756 až 762 odůvodnění napadeného rozhodnutí), zadruhé společnost Google má dominantní postavení na celosvětovém trhu (mimo Čínu) s obchody s aplikacemi Android (bod 763 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a zatřetí Google Search a Play Store nelze získat samostatně (body 764 až 772 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o seskupení Chrome-Play Store a Google Search, Komise kvalifikuje Chrome jako odlišný produkt od Play Store a aplikace Google Search (body 879 až 885 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise rovněž připomíná, že společnost Google má dominantní postavení na celosvětovém trhu (s výjimkou Číny) s obchody s aplikacemi Android a na vnitrostátních trzích v EHP se službami obecného vyhledávání (bod 886 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise rovněž uvádí, že Play Store a aplikaci Google Search nelze získat bez prohlížeče Chrome, a opakuje argumenty předložené u prvního seskupení (body 887 až 895 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2)

K podmínce týkající se „omezení hospodářské soutěže“
i)

Seskupení Google Search-Play Store
Pokud jde o podmínku týkající se „omezení hospodářské soutěže“ (nadpis bodu 11.3.4 napadeného rozhodnutí), Komise se domnívá, že seskupení Google Search-Play Store je způsobilé omezit hospodářskou soutěž z následujících důvodů (bod 773 odůvodnění napadeného rozhodnutí):
–
zaprvé poskytuje společnosti Google významnou konkurenční výhodu, kterou konkurenční poskytovatelé služeb obecného vyhledávání nemohou vyvážit;
–
zadruhé umožňuje společnosti Google udržet a posílit její dominantní postavení na jednotlivých vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, čímž zvyšuje překážky vstupu na trh a odrazuje od inovací, což přímo či nepřímo poškozuje spotřebitele.
Zaprvé proto, aby Komise charakterizovala významnou konkurenční výhodu, kterou seskupení Google Search-Play Store poskytlo společnosti Google na úkor ostatních poskytovatelů služeb obecného vyhledávání, uvádí pět následujících argumentů (bod 775 odůvodnění napadeného rozhodnutí):
–
množství obecného vyhledávání provedené pomocí chytrých mobilních zařízení se v průběhu doby trvání protiprávního jednání výrazně zvýšil, a zejména od roku 2015 překročil množství obecných vyhledávání provedených pomocí PC (bod 777 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
předinstalace je důležitým kanálem pro distribuci služeb obecného vyhledávání na chytrých mobilních zařízeních, protože umožňuje trvale značně zvýšit využívání služby poskytované aplikací; uživatel má totiž sklon se obrátit na předinstalovanou nebo defaultně nainstalovanou aplikaci než stáhnout alternativní produkt (
status quo bias
), a seskupení Google Search-Play Store zajišťuje společnosti Google, že distribuce aplikace Google Search je stejně široká jako počet zařízení Google Android (body 778 až 800 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
není možné aplikaci Google Search z balíčku SMG odinstalovat (body 801 až 803 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
konkurenční služby obecného vyhledávání nemohou vyrovnat výhodu, kterou poskytuje seskupení Google Search-Play Store, ať už prostřednictvím stahování, dohod s vývojáři vyhledávačů nebo předinstalačních dohod (body 804 až 834 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
vývoj tržních podílů společnosti Google s obecnými vyhledávacími dotazy potvrzuje výše uvedená zjištění (body 835 až 851 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zadruhé Komise, aby prokázala existenci a škodlivou povahu účinků vyloučení z trhu, uvádí následující důkazy. Proto, aby Komise prokázala, že seskupení Google Search-Play Store „pomáhá společnosti Google udržet a posílit její dominantní postavení na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, zvyšuje překážky vstupu na trh, odrazuje od inovací a poškozuje spotřebitele“, uvádí několik argumentů:
–
společnost Google svým jednáním „ztěžuje“ svým konkurentům na trzích se službami obecného vyhledávání možnost získávání vyhledávacích dotazů a souvisejících příjmů a informací za účelem zlepšení jejich služeb (body 859 a 860 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
jednání společnosti Google „zvyšuje“ překážky vstupu na trh tím, že ji chrání před konkurencí ze strany služeb obecného vyhledávání, které by mohly zpochybnit její dominantní postavení na relevantních vnitrostátních trzích; konkurenční služby obecného vyhledávání totiž musí vynakládat prostředky, aby vyrovnávaly výhodu plynoucí z předinstalace, která rovněž chrání společnost Google před nejúčinnější konkurencí spojenou s výhradní předinstalací (bod 861 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
jednání společnosti Google „snižuje“ motivaci konkurenčních služeb obecného vyhledávání k investicím a inovacím tím, že ztěžuje získávání vyhledávacích dotazů a příjmů a informací nezbytných ke zlepšení těchto služeb (bod 862 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v důsledku těchto zásahů do běžné hospodářské soutěže je jednání společnosti Google „[rovněž] způsobilé přímo či nepřímo poškodit“ spotřebitele, kteří mohou mít menší výběr, pokud jde o dostupné služby obecného vyhledávání (bod 863 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V reakci na argumenty společnosti Google, které směřují k minimalizaci dopadu seskupení Google Search-Play Store na základě toho, že zařízení Android představovala v letech 2013 až 2015 pouze [10–20 %] až [20–30 %] všech vyhledávání na Google Search, Komise tvrdí, že tato čísla byla dvakrát až pětkrát vyšší než čísla dosažená při vyhledávání ve všech konkurenčních službách. Pokud jde o argument, že se tato praxe časově shodovala s obdobím zlepšení služby obecného vyhledávání, nemůže to stačit k prokázání neexistence účinků na hospodářskou soutěž (body 864 až 866 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise kromě toho uvádí, že nemusí prokázat, že by hospodářská soutěž byla intenzivnější, pokud by neexistovalo seskupení Google Search-Play Store, ale pouze to, že mohlo omezit hospodářskou soutěž, což se skutečně stalo (body 867 až 876 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
ii)

Seskupení Chrome-Play Store a Google Search
Stejně tak, pokud jde o „omezení hospodářské soutěže“ (nadpis bodu 11.4.4 napadeného rozhodnutí), Komise se domnívá, že seskupení Chrome-Play Store a Google Search je způsobilé omezit hospodářskou soutěž z následujících důvodů (bod 896 odůvodnění napadeného rozhodnutí):
–
zaprvé poskytuje společnosti Google významnou konkurenční výhodu, kterou ostatní mobilní internetové prohlížeče, jež nejsou specifické pro OS, nemohou vyrovnat;
–
zadruhé umožňuje společnosti Google odrazovat od inovací a má tendenci přímo či nepřímo poškozovat spotřebitele.
Zaprvé, pokud jde o významnou konkurenční výhodu, kterou konkurenční mobilní internetové prohlížeče, jež nejsou specifické pro OS, nemohou vyrovnat, Komise předkládá následující:
–
předinstalace je důležitým kanálem pro distribuci vyhledávačů pro chytrá mobilní zařízení; to vyplývá zejména ze srovnání mezi příjmy generovanými z Google Android z předinstalovaného prohlížeče Chrome a jiných nepředinstalovaných prohlížečů nebo mezi příjmy generovanými z vyhledávání provedeného prostřednictvím prohlížeče v OS iOS nebo v OS Android (body 900 až 912 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
Google Chrome nelze ze zařízení SMG odinstalovat (body 913 až 915 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
konkurenční mobilní internetové prohlížeče, které nejsou specifické pro OS, nemohou vyrovnat výhodu, kterou poskytuje seskupení Chrome-Play Store a Google Search, a to ani prostřednictvím stahování, ani prostřednictvím dohod o předinstalaci (body 916 až 946 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
vývoj tržních podílů tato zjištění potvrzuje (body 947 až 963 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Komise se rovněž domnívá, že konkurenční podniky nemohou vyrovnat výhodu, kterou poskytuje seskupení Chrome-Play Store a Google Search prostřednictvím předinstalačních dohod s VOZ a OMS (body 964 až 982 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zadruhé proto, aby Komise prokázala existenci a škodlivost účinků vyloučení z trhu, provádí následující dokazování. Proto, aby Komise prokázala, že seskupení Chrome-Play Store a Google Search „pomáhá společnosti Google udržet a posílit její dominantní postavení na jednotlivých vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, odrazuje od inovací a má tendenci přímo či nepřímo poškozovat spotřebitele“, uvádí následující argumenty:
–
jednání společnosti Google „odrazuje“ od inovací webových prohlížečů tím, že brání vývoji inovativních mobilních webových prohlížečů, které nejsou specifické pro OS (bod 970 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v důsledku zásahu společnosti Google do běžné hospodářské soutěže je toto jednání „rovněž způsobilé přímo či nepřímo poškodit“ spotřebitele, kteří mohou mít menší výběr, pokud jde o mobilní internetové prohlížeče (bod 971 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
jednání společnosti Google jí „pomáhá zachovat a posílit“ její dominantní postavení na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání a její příjmy z reklamy spojené s vyhledáváním; toto jednání tedy „brání“ ostatním službám obecného vyhledávání v získávání vyhledávacích dotazů a příjmů a informací nezbytných pro zlepšení těchto služeb (body 972 až 977 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Tato posouzení nejsou dotčena argumentem, že jednání společnosti Google se shoduje s vylepšením Chrome, které uživatelům umožňuje změnit službu obecného vyhledávání nastavenou defaultně, a argument, že VOZ si nadále mohli svobodně instalovat jiné prohlížeče (bod 978 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise rovněž tvrdí, že jednotlivé argumenty společnosti Google týkající se nutnosti vykládat jednání v celkovém kontextu nejsou prokázány (body 983 až 992 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
3)

K podmínce týkající se neexistence objektivních odůvodnění
Komise rovněž vyvrátila objektivní odůvodnění dovolávaná společností Google. Zaprvé, společnost Google neprokázala, že její praktiky byly nezbytným příjmem z jejích investic do systému Android a jejích aplikací, které negenerovaly příjmy. Vzhledem k příjmům společnosti Google existují i jiná řešení. Společnost Google rovněž neprokázala, že neměla zájem na vývoji systému Android, aby čelila rizikům, která mobilita představovala pro její obchodní model. Dále společnost Google neprokázala, že její jednání bylo nezbytné k tomu, aby uživatelům poskytla údajné zkušenosti. Konečně prokázání nutnosti společnosti Google vyhnout se účtování nákladů za Play Store VOZ bylo nedostatečné vzhledem k příjmům generovaným hodnotou Play Store (body 993 až 1008 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
c)

Doplňkovost prvních zneužití
Pokud je skutečně možné, jak to činí Komise, rozlišovat mezi dvěma seskupeními produktů na základě dotčených aplikací, je třeba vzít v úvahu také skutečnost, že tato seskupení jsou podobná ve dvou ohledech, na které byly účastnice řízení dotazovány na jednání, a vykazují tedy určitou doplňkovost.
Při posuzování zneužívající povahy praktik dotčených v rámci prvních zneužití je totiž třeba rovněž poznamenat, že seskupení Chrome-Play Store a Google Search bylo přidáno k seskupení Google Search-Play Store proto, aby byl zohledněn vývoj SDMA, který původně nezahrnoval prohlížeč Chrome mezi aplikacemi sdruženými v balíčku SMG (bod 1010 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Stejně tak je třeba poznamenat, že v obou případech bylo cílem obou seskupení, které Komise identifikovala, umožnit společnosti Google oslovit uživatele, aby prováděli obecné vyhledávání prostřednictvím vyhledávače Google buď jako aplikace obecného vyhledávání, nebo jako vyhledávače pro prohlížeč Chrome.
2.

K první části, týkající se „omezení hospodářské soutěže“
Na podporu první části druhého žalobního důvodu společnost Google tvrdí, že Komise v napadeném rozhodnutí neprokázala, že podmínky pro předinstalaci v SDMA vyloučily hospodářskou soutěž.
Vzhledem k možnostem, které mají soutěžitelé a uživatelé k dispozici, měly tyto podmínky pouze omezený dopad na hospodářskou soutěž. SDMA pouze vyžadovala, aby se na zařízeních, kde si VOZ přejí předinstalovat balíček SMG, na domovské obrazovce zobrazovaly ikony pro Play Store, složku aplikací a Google Search. Toto reklamní umístění nebránilo VOZ v předinstalování konkurenčních služeb umístěním jiných ikon na domovskou obrazovku se stejnou nebo větší viditelností. VOZ si také mohli tyto konkurenční služby nastavit jako náhradní nastavení, což jim poskytlo větší možnosti reklamy, než jaké vyžaduje SDMA pro aplikace Google. Kromě toho SDMA nebránila uživatelům ve stahování konkurenčních služeb vyhledávání nebo prohlížečů a uživatelé mohli mít přístup ke službám vyhledávání přímo prostřednictvím prohlížeče. Jediné, co VOZ v rámci SDMA nemohli dělat, byla výhradní předinstalace konkurenčních služeb vyhledávání a prohlížečů. Mohli stále prodávat zařízení Android bez jakékoli aplikace Google a předinstalovat si do těchto zařízení výhradně konkurenční služby vyhledávání a prohlížeče.
Společnost Google na podporu své argumentace předkládá pět výtek a napadenému rozhodnutí vytýká, že zaprvé neprokázalo, že podmínky pro předinstalaci vytvářely
status quo bias
; zadruhé nebralo v potaz, že SDMA ponechala VOZ možnost předinstalovat si konkurenty a nastavit je jako náhradní službu; zatřetí rovněž nebere v potaz, že konkurenti měli jiné účinné prostředky, jak oslovit uživatele; začtvrté nepodařilo se prokázat, že podíl používání služby vyhledávání a prohlížeče společnosti Google bylo možné přičíst zpochybněným podmínkám pro předinstalaci, a zapáté řádně nezohledňuje všechny hospodářské a právní souvislosti, aby dospělo k závěru, že podmínky pro předinstalaci poskytly konkurentům nové příležitosti, a nikoli je o ně připravily.
a)

Předinstalace a
status quo bias
Ve své první výtce společnost Google kritizuje uvažování Komise na podporu existence významné konkurenční výhody přiznané podmínkami pro předinstalaci SDMA.
1)

Napadené rozhodnutí
S přihlédnutím k různým skutečnostem, které svědčí o významu předinstalace nebo podobných technik pro distribuci služeb obecného vyhledávání a prohlížečů na chytrých mobilních zařízeních, se Komise domnívala, že předinstalace vyvolávala
status quo bias
(jak se vyjádřil jeden z podniků z odvětví), neboť uživatelé mají sklon používat to, co je jim nabízeno (viz zejména body 781 a 782 odůvodnění), a umožňovala tak výrazně a trvale zvyšovat využívání poskytované služby (body 779 a 900 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Po prokázání této výhody se Komise domnívala, že ji nemohli vyrovnat konkurenti společnosti Google, a to ani:
–
dohodami o předinstalaci s VOZ nebo OMS (body 823 až 834 a 932 až 946 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
stahováním konkurenčních aplikací (body 805 až 816 a 917 až 931 odůvodnění napadeného rozhodnutí); nebo
–
dohodami s konkurenčními vývojáři prohlížečů (body 817 až 822 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2)

Shrnutí argumentů účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že podmínky pro předinstalaci v SDMA nebyly výlučné, nevytvářely
status quo bias
, a proto nevylučovaly hospodářskou soutěž. Opačný závěr se primárně opírá o důkazy, jejichž relevanci společnost Google zpochybňuje, neboť se týkají spíš náhradního nastavení uvedeného dříve v oznámení námitek než předinstalace, která byla nakonec v napadeném rozhodnutí použita.
V tomto ohledu společnost Google zpochybňuje následující skutečnosti:
–
zaprvé využití vlastních prohlášení a prohlášení třetích osob (HP, Nokia, Amazon, Mozilla), analýzy společnosti Yandex a dohody mezi společnostmi Microsoft a Verizon;
–
zadruhé studii FairSearch, údaje poskytnuté společností Microsoft, s přihlédnutím zejména k údajům společnosti Netmarketshare, a srovnání jejích příjmů ze zařízení Android a iOS;
–
zatřetí srovnání příjmů generovaných Safari na iOS a příjmů generovaných Chrome a průzkum společnosti Opera.
Komise tvrdí, že soubor skutečností uvedený v napadeném rozhodnutí se netýká pouze náhradního nastavení nebo přednostního umístění. Skutečnost, že tyto techniky vytvářejí
status quo bias
, mimoto nemění nic na tom, že takový sklon vytváří i předinstalace. V projednávané věci společnost Google vychází z úzké definice výrazu „náhradní“, která se omezuje na náhradní nastavení služby v dané aplikaci. Stejně jako ostatní hráči v odvětví přitom i společnost Google používá tyto termíny v širším smyslu předinstalace nebo „přednahrávání“ aplikací do zařízení ze strany VOZ a OMS, a tedy konfigurace zařízení ve výrobním nastavení. V jejich kontextu se kritizované skutečnosti skutečně týkají
statu quo bias
vytvořeného předinstalací.
3)

Posouzení Tribunálu
i)

Úvodní poznámky
Před zkoumáním opodstatněnosti argumentů společnosti Google je třeba učinit dvě předběžné poznámky týkající se zaprvé nedostatku praktického významu navrhovaného rozlišení mezi „předinstalací“ a „výchozím nastavením“ a zadruhé kvantitativního významu podmínek pro předinstalaci.
–
Nedostatek praktického významu navrženého rozlišení
Společnost Google v podstatě vytýká Komisi, že v napadeném rozhodnutí uvedla
status quo bias
použitelný na podmínky pro předinstalaci v SDMA s přihlédnutím k důkazům týkajícím se spíš výchozího nastavení.
Společnost Google kritizuje zejména to, že nebylo provedeno rozlišení nebo porovnání mezi tím, co bylo předinstalací, a co by bylo výchozím nastavením.
Tento přístup vychází z předpokladu, že takové rozlišení nebo porovnání bylo snadné provést. Bylo tedy možné a vhodné rozlišit účinky předinstalace od účinků výchozího nastavení v nesčetných odkazech na tyto pojmy v jednotlivých dokumentech uvedených v napadeném rozhodnutí.
Bez dalšího se však jeví, že takové rozlišení není snadné. Z některých dokumentů citovaných v napadeném rozhodnutí vyplývá, že sama společnost Google někdy používá pojem „výchozí“ nikoliv v úzkém smyslu pro výchozí nastavení služby v dané aplikaci, ale v širším smyslu pro předinstalaci nebo „přednahrávání“ aplikací ve fázi konfigurace zařízení před jejich uvedením na trh (viz bod 787 odůvodnění body 2 a 3 napadeného rozhodnutí, které odkazují na interní e-maily manažera společnosti Google). K takovému spojení pojmů výchozího nastavení a předinstalace, které jsou spojeny i s třetí technikou používanou k přimění uživatelů k využívání dotčené služby, totiž s přednostním umístěním, dochází i u jiných hospodářských subjektů v odvětví (viz zejména body 781 a 782 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které odkazují na prohlášení společností HP nebo Nokia).
Jak bylo uvedeno na jednání, není sporné, že předinstalace aplikace jako taková poskytuje výhodu oproti konkurenčním aplikacím. Rozhodně je lepší, když je v zařízení k dispozici při prvním použití, než když v něm není. Obecně společnost Google v tomto ohledu uznává, že stejně jako jakákoli jiná forma reklamy i předinstalace zvyšuje pravděpodobnost, že uživatelé vyzkouší aplikaci, která z ní těží. Předinstalace má proto pro společnost Google i pro ostatní hráče v odvětví přinejmenším reklamní hodnotu. Tento názor, uvedený v napadeném rozhodnutí s ohledem na části odpovědi na oznámení námitek (bod 780 odůvodnění napadeného rozhodnutí), byl společností Google na jednání připuštěn.
V projednávané věci je třeba rovněž poznamenat, že reklamní možnosti poskytnuté podmínkami pro předinstalaci v SDMA zahrnovaly nejen ustanovení týkající se předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Chrome, ale také ustanovení týkající se přednostního umístění nebo výchozího nastavení. Jak společnost Google na jednání uznala, v podmínkách pro předinstalaci skutečně existoval prvek týkající se umístění. V žádném případě se tedy nejedná o pouhou předinstalaci.
V tomto kontextu je třeba přezkoumat přístup přijatý v napadeném rozhodnutí. V souladu s tímto přístupem se Komise domnívá, že s ohledem na účinky předinstalace, výchozího nastavení nebo přednostního umístění nebo kombinace těchto technik (viz body 779, 781 a 782 odůvodnění napadeného rozhodnutí) poskytují podmínky pro předinstalaci v SDMA konkurenční výhodu (viz bod 785 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Za předpokladu, že by tomu tak bylo, by tedy bylo možné se dovolávat důkazů kritizovaných společností Google v rámci první části za účelem prokázání existence obecného sklonu ke zmrazení situace, ať už se týkají samotného výchozího nastavení nebo předinstalace či přednostního umístění. Podle přístupu přijatého v napadeném rozhodnutí totiž platí to, co lze dovodit v případě předinstalace, obdobně
a fortiori
i v případě výchozího nastavení. Podobně, i když je uvedeno pouze výchozí nastavení, nevylučuje to, že podobný účinek může nastat i v případě předinstalace, zejména pokud je tato předinstalace spojena s přednostním umístěním nebo výchozím nastavením.
K prokázání existence
statu quo bias
tedy není třeba bez dalšího přesně rozlišovat, jak si přeje společnost Google, mezi účinky výchozího nastavení a účinky předinstalace, neboť tyto účinky jsou v jednotlivých případech podobné, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí.
–
Kvantitativní význam podmínek pro předinstalaci
Kromě toho je třeba zdůraznit, že předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Chrome spolu s přednostním umístěním první z nich a výchozím nastavením aplikace Google Search pro druhou z nich má důležité kvantitativní důsledky.
Z důvodu podmínek pro předinstalaci v SDMA byly aplikace Google Search a prohlížeč Chrome předinstalovány na velkém počtu chytrých mobilních zařízení. V tomto ohledu napadené rozhodnutí uvádí následující:
–
v roce 2016 bylo z 260 milionů chytrých telefonů prodaných v Evropě 197 milionů, tj. 76 %, zařízení Google Android a společnost Google nezpochybňuje tvrzení uvedené v napadeném rozhodnutí, že aplikace Google Search a prohlížeč Chrome byly předinstalovány téměř na všech těchto zařízeních (bod 783 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
stejně tak v roce 2016 bylo z 1,65 miliardy celosvětově prodaných chytrých mobilních zařízení 1,33 miliardy, tj. 81 %, zařízení Google Android, z nichž 918 milionů, tj. 56 %, tedy téměř všechna zařízení Google Android prodaná mimo Čínu, měla předinstalovanou aplikaci Google Search a prohlížeč Chrome (body 784 a 901 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Pro srovnání Bing byl v roce 2016 nastaven jako výchozí služba obecného vyhledávání pouze na 21 milionech chytrých mobilních zařízení prodaných po celém světě a společnost Samsung předinstalovala svůj internetový prohlížeč Samsung, který byl mimochodem ve výchozím nastavení nastaven na Google Search, pouze na 336 milionech těchto zařízení (body 784 a 901 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V tomto kontextu je třeba přezkoumat argumenty společnosti Google, které se týkají zaprvé některých prohlášení a informací převzatých v napadeném rozhodnutí, zadruhé některých srovnání v něm uvedených a zatřetí konkrétně některých skutečností týkajících se prohlížeče Chrome.
ii)

K některým prohlášením a informacím převzatým v napadeném rozhodnutí
Společnost Google zaprvé tvrdí, že důkazy citované v napadeném rozhodnutí se týkají spíše výchozího nastavení než předinstalace (důkazy týkající se společnosti Google, společností HP, Nokia, Amazon a Mozilla), nerozlišují mezi předinstalací a výchozím nastavením (analýza společnosti Yandex) nebo znázorňují záměnu Komise mezi výhodami výchozího nastavení a výhodami předinstalace (dohoda o předinstalaci mezi společnostmi Microsoft a Verizon). Služba nastavená ve výchozím nastavení je přitom aktivována, aniž se uživatel musí rozhodnout, zatímco předinstalovanou aplikaci, která není nastavena ve výchozím nastavení, si musí uživatel zvolit. Nevýlučná předinstalace jiné než výchozí aplikace stanovená SDMA proto nemůže být považována za podobnou výchozímu nastavení.
–
Důkazy od společnosti Google
Pokud jde o argumenty týkající se důkazů od společnosti Google, je třeba v souvislosti s prvním seskupením uvést následující.
Zaprvé v interním e-mailu ze dne 14. listopadu 2008 vedoucí pracovník společnosti Google vyjadřuje své obavy ohledně „[služby obecného vyhledávání společnosti Google], a to kvůli důsledkům pro příjmy, které by měla skutečnost, že by nebyla předem nahrána (základním předpokladem je, že význam [této služby] povede k většímu počtu vyhledávání, zejména pomocí hlasu)“, a žádá následující (bod 787 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí):
„Jak lze tento problém vyřešit? Bylo by možné minimálně požadovat, aby [tato služba] byla předinstalována na Android (nebo na všech platformách) jako nezbytná podmínka pro jakoukoli smlouvu SMG?“
Zadruhé v interním e-mailu ze dne 1. listopadu 2010 jiný vedoucí pracovník společnosti Google uvádí následující (bod 787 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí):
„Přednahrání je pro uživatele, a tedy i pro VOZ, cenná i přes úplné oddělení [tj. skutečnost, že aplikace Google jsou nejen předinstalované, ale také dostupné ke stažení na Play Store], protože většina uživatelů používá pouze to, co je poskytnuto se zařízením. Lidé málokdy mění tovární nastavení [ve smyslu výchozí nastavení].“
Zatřetí, v interním e-mailu ze dne 26. dubna 2011 tentýž vedoucí pracovník společnosti Google uvádí následující (bod 787 odůvodnění bod 3 napadeného rozhodnutí):
„Opravdu potřebujeme podmínky výlučnosti? Současná verze [neplatí v USA] těchto podmínek dosahuje v podstatě stejného výsledku. VOZ předinstaluje [výchozí] nastavení na základě SDMA + pobídka pro operátory v podobě rozdělení příjmů s vyloučením duplicity + objemové cíle [dohody o vyhledávání] = spousta překážek pro operátora, který chce změnit výchozí nastavení. Potřebovali by více peněz na další vyhledávač [a buď] přesvědčit OMS, aby nás požádali o výjimku (a získali ji) z jejich SDMA, která by umožnila předinstalaci další služby vyhledávání s předinstalací dalšího SMG, [nebo] prodávat zařízení bez nainstalovaného SMG [požadavky SDMA]. V praxi k dodání bez SMG nedochází, s výjimkou hraničních případů, jako byl (dříve) America Movil. Všechny rozvinuté trhy mají uživatele, kteří očekávají a vyžadují SMG.“
Začtvrté v odpovědi na oznámení námitek společnost Google s odkazem na zprávu profesora Carla Shapira z Kalifornské univerzity v Berkeley (USA) ze dne 5. listopadu 2016, která je přílohou tohoto oznámení, uvádí, že „[před]stáhnout [Google Search a Google Chrome] a umístit Search na domovské obrazovce je pro [tento podnik] nepochybně cenné“ (bod 788 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o seskupení Chrome-Play Store a Google Search, napadené rozhodnutí kromě toho odkazuje na interní e-mail společnosti Google z dubna 2012, v němž jeden z vedoucích pracovníků tohoto podniku Google zdůrazňuje zájem společnosti Google na tom, aby „byl Chrome povinný“ v tom smyslu, že by měl být k dispozici na zařízeních distribuovaných VOZ (bod odůvodnění 904 napadeného rozhodnutí).
Tyto dokumenty předkládá Komise na podporu svého tvrzení, že předinstalace je pro společnost Google důležitá. Společnost Google v tomto ohledu tvrdí, že aniž zpochybňuje význam předinstalace aplikace jako takové, tyto dokumenty, zejména druhý a třetí, které jsou interními dokumenty týkajícími se doby trvání protiprávního jednání, se týkají spíše výchozího nastavení než předinstalace.
V tomto bodě, jak tvrdí Komise, je třeba poznamenat, že terminologie používaná společností Google zůstává nepřesná. Uvádí totiž „přednahrání“ nebo „výchozí nastavení“. Tyto výrazy lze jistě
a

priori
považovat za odkazy na „výchozí nastavení“, ale vzhledem k obsahu SDMA, která stanovila pouze předinstalaci a přednostní umístění, nelze pochybovat o tom, že tyto výrazy nepředpokládají výchozí nastavení ve striktním smyslu, na který odkazuje společnost Google.
Vzhledem ke smluvnímu kontextu, jehož jsou tyto dokumenty součástí, a sice kontextu podmínek pro předinstalaci definovaných v SDMA, je tedy třeba odmítnout argumenty společnosti Google týkající se nutnosti rozlišovat mezi předinstalací a výchozím nastavením a připustit, že argumenty předložené v souvislosti s jedním z těchto dvou pojmů lze použít i v souvislosti s druhým.
–
Důkazy od třetích podniků
Pokud jde o argumenty týkající se důkazů od třetích podniků, je třeba uvést následující, pokud jde o seskupení Google Search-Play Store.
Zaprvé napadené rozhodnutí cituje prohlášení společnosti HP (bod 781 odůvodnění). V odpovědi na žádost o informace ze dne 12. června 2013 určené VOZ společnost HP v odpovědi na otázku 55 týkající se „obchodního významu přednostního umístění a výchozího nastavení pro distribuci mobilních služeb a aplikací v chytrých mobilních zařízeních“ uvedla následující:
„[P]řednostní umístění a výchozí nastavení dávají aplikacím a službám umístěným na těchto pozicích výhodu, že jsou první, které uživatelé vidí, když začnou pracovat se svými zařízeními. Uživatelé tyto aplikace nebo služby s větší pravděpodobností vyzkouší, protože jsou dobře viditelné, a jakmile je jednou použijí, obvykle v tom budou pokračovat. Je to snadný způsob, jak získat nové uživatele a zajistit téměř automatické přilnutí k aplikaci nebo službě.“
Jak uvádí společnost Google, toto prohlášení se striktně vzato netýká předinstalace. Předinstalace byla totiž zvažována v otázkách 50 až 54 oddílu týkajícího se „předinstalace mobilních služeb a aplikací“ (viz zejména otázka 54: „ovlivňuje předinstalace určité mobilní aplikace způsob, jakým uživatelé používají konkurenční mobilní služby a aplikace?“). Otázka 55 uvádí oddíl týkající se „přednostního umístění a výchozího nastavení pro mobilní služby a aplikace.“
Jak však ukazují různé snímky obrazovky zařízení Google Android, které společnost HP poskytla ve své odpovědi na otázku 55, přednostní umístění skutečně umožňuje uživatelům tohoto zařízení přednostní zobrazení služeb společnosti Google. Je třeba rovněž uvést, že vedle těchto snímků obrazovky společnost HP za účelem identifikace aplikací, na které se vztahuje přednostní umístění, uvádí, že tyto aplikace jsou „předinstalovány“.
Kromě toho je rovněž zřejmé, jak vyplývá z vysvětlení poskytnutých k tomuto bodu v reakci na organizační procesní opatření, že odpověď společnosti HP na otázku 54 nemůže zpochybnit obsah odpovědi na otázku 55, kterou Komise zohlednila v napadeném rozhodnutí.
Dále z odpovědí na organizační procesní opatření rovněž vyplývá, že odpověď na otázku 55 týkající se obchodního významu přednostního umístění a výchozího nastavení potvrzuje osm z dvanácti dalších odpovědí poskytnutých VOZ, kterým byla určena žádost o informace.
Z těchto odpovědí vyplývá, že v rámci VOZ panuje určitá shoda v tom, že přednostní umístění nebo výchozí nastavení, případně kombinace těchto technik, usnadňuje používání aplikací, které z nich mají prospěch. V této souvislosti je třeba vzít v úvahu prohlášení společnosti HP citované v bodě 781 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
Pokud jde o obsah ostatních odpovědí, které poskytli VOZ, jimž byla zaslána žádost o informace k otázce č. 54 týkající se předinstalace, jejichž obsah byl Tribunálu sdělen Komisí, nelze z nich vyvodit stejnou shodu, jaká vyplývá z odpovědí poskytnutých ohledně přednostního umístění nebo výchozího nastavení.
Z devíti VOZ, kteří v tomto ohledu výslovně vyjádřili svůj názor, jich pět tvrdí, že předinstalace nemůže ovlivnit způsob, jakým uživatelé používají mobilní služby a aplikace. Jeden VOZ odpověděl na otázku jednoduše záporně, zatímco čtyři další se odvolávali na možnosti, které nabízí stahování. Je třeba poznamenat, jak tvrdí společnost Google, že tento názor zastávají také společnosti Gigaset a HMD, další dva VOZ. Ostatní čtyři VOZ, kteří předložili odpovědi na otázku 54, uznávají, že předinstalace může mít vliv, přičemž dva z nich poznamenávají, že tento vliv může být vyrovnán možnostmi, které nabízí stahování.
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, však tento nedostatek shody v rámci VOZ ohledně úlohy předinstalace na jednání uživatelů nemůže postačovat ke zpochybnění tvrzení Komise uvedeného v bodě 781 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Komise totiž při tvrzení, že „důvodem, proč předinstalace, jako je výchozí nastavení nebo přednostní umístění, může významně a trvale zvýšit využívání služby poskytované aplikací, je skutečnost, že uživatelé, kteří na svých chytrých mobilních zařízeních naleznou předinstalované a viditelné aplikace, pravděpodobně u těchto aplikací zůstanou“, bere v úvahu prohlášení společnosti HP, ale i další důkazy citované v napadeném rozhodnutí.
Tyto důkazy, které podporují takové tvrzení, zejména pokud jde o aplikaci Google Search a obdobně a implicitně i prohlížeč Chrome, pocházejí jak od některých VOZ, včetně společnosti Nokia, tak od jiných operátorů, včetně společnosti Google, ať už jde o vývojáře aplikací nebo operačních systémů (Amazon, Yandex), OMS (Hutchison 3G) nebo poskytovatele služeb vyhledávání (Yahoo, Qwant, Microsoft).
Stejně tak tvrzení Komise uvedené v bodě 781 odůvodnění napadeného rozhodnutí je třeba analyzovat v jeho kontextu, tj. jak s ohledem na skutečnost, že předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Chrome nebyla prostou předinstalací, ale předinstalací s přednostním umístěním nebo výchozím nastavením vyhledávače, tak s ohledem na to, že předinstalací byl dotčen velmi velký počet zařízení Google Android (viz bod 337 výše) a že stahování konkurenčních aplikací zůstalo v praxi nízké (viz body 549 a 550 dále).
Kromě toho je třeba poznamenat, že vedlejší účastenství organizace BEUC v projednávané věci, kterou lze považovat za reprezentativní stanovisko uživatelů služeb obecného vyhledávání, umožňuje rozlišit vyjádření, které v tomto ohledu učinila ADA jménem vývojářů a CCIA jménem operátorů v tomto odvětví. Vysvětlení, která organizace BEUC poskytla k tomuto bodu, totiž podporují a potvrzují názor, že z uživatelského hlediska má předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Chrome na téměř všech zařízeních Google Android uváděných na trh v EHP tendenci zablokovat situaci, pokud jde o používání s nimi spojené služby obecného vyhledávání Google Search.
Z výše uvedeného vyplývá, že námitky vznesené společností Google s ohledem na prohlášení společnosti HP a
status quo bias
, který může být spojen s předinstalací, stejně jako s výchozím nastavením nebo přednostním umístěním, s nimiž může být předinstalace spojena, nemohou vyvolat pochybnost, z níž by společnost Google mohla mít prospěch. Ačkoli se totiž tyto námitky mohou zdát
a

priori
relevantní, pokud jsou zkoumány vytržené z kontextu, nemůže to nicméně stačit ke zpochybnění výše uvedeného závěru, pokud se zohlední kontext a údaje uvedené v tomto ohledu v napadeném rozhodnutí, jehož obsah je připomenut výše.
Zadruhé napadené rozhodnutí cituje prohlášení společnosti Nokia (bod 782 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V odpovědi na žádost o informace ze dne 29. června 2015 určenou vývojářům aplikací společnost Nokia mimo jiné uvedla, že v otázce 17 týkající se „předinstalace aplikací“, v níž byl žádán odhad průměrného dodatečného příjmu získaného z jednoho zařízení, pokud byla daná aplikace předinstalována na přední obrazovce, se u tří populárních aplikací odhaduje průměrný dodatečný příjem, nebo předinstalované po přejetí přední obrazovky, ve srovnání s průměrnými příjmy získanými bez takové předinstalace, že „[p]okud byl produkt [předinstalován] ve výchozím nastavení, spotřebitelé [měli] tendenci zůstat u tohoto produktu na úkor konkurenčních produktů, a to i v případě, že výchozí produkt [byl] horší než konkurenční produkty“. Společnost Nokia v této souvislosti upřesnila, že její odpověď se týkala „dopadu předinstalovaných aplikací obecně“.
Žalobkyně odkazují na další část odpovědi společnosti Nokia na tuto otázku, kde tento podnik uvedl, že „pokud jde o dopad předinstalovaných aplikací obecně, je zřejmé, že význam výchozího nastavení v mobilních zařízeních je významný“, a tvrdí, že tato odpověď zaměňuje účinky předinstalace s účinky výchozího nastavení.
Při čtení celé odpovědi společnosti Nokia se jeví, že zvažuje různé možnosti, a to výchozí nastavení, když se odkazuje na Apple Maps, a předinstalaci, když se pojem „předinstalovaný“ používá v souvislosti s Google Search nebo YouTube. Toto prohlášení je proto třeba brát v úvahu v souvislosti s různými technickými řešeními zvolenými pro uvedené aplikace, které mohou být nastaveny jako výchozí, předinstalované nebo podléhající přednostnímu umístění.
Prohlášení společnosti Nokia je potvrzeno prohlášením společnosti Yandex (bod 782 odůvodnění a poznámka pod čarou 834 napadeného rozhodnutí). Ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 12. června 2013 určené vývojářům aplikací společnost Yandex v odpovědi na otázku 35.1 uvedla, že „počet stažení mobilních aplikací, které konkurují předinstalovaným mobilním aplikacím, [bývá] nízký, pokud jsou předinstalované služby [srovnatelné], nebo dokonce podstatně horší kvality“.
Zatřetí napadené rozhodnutí cituje další prohlášení společnosti Nokia (bod 789 odůvodnění bod 1). Ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 12. června 2013 určené VOZ společnost Nokia mimo jiné uvedla v odpovědi na otázku 17. 2 týkající se významu dostupnosti a předinstalace jednotlivých mobilních služeb v jejich zařízeních jako kritéria nákupu pro uživatele, že „[p]ro vývojáře hrálo klíčovou roli předstažení aplikací (na rozdíl od zpřístupnění aplikací ke stažení), neboť viditelné zobrazení na domovské obrazovce chytrého telefonu nebo v její blízkosti nevyhnutelně zvyšovalo pravděpodobnost, že spotřebitelé aplikaci vyzkouší.“
Žalobkyně poukazují na další části této odpovědi, v nichž společnost Nokia rovněž uvedla, že „uživatelé [jsou] zvyklí vyhledávat v obchodech s aplikacemi, aby si stáhli aplikace, které chtějí používat“, a že „to snížilo význam předstažení“ a že „většina spotřebitelů předpokládala, že chytrá zařízení [jsou] vybavena plnými funkcemi prohlížení a že [mohou] snadno vyhledávat na internetu pomocí svého chytrého zařízení“. Tyto části jsou v rozporu s tvrzením, že předinstalování aplikace obecného vyhledávání vytvoří
status quo bias
.
Ačkoliv je třeba vzít v úvahu části citované žalobkyněmi, které se více zabývají situací uživatelů než část citovaná v napadeném rozhodnutí, která se týká vývojářů aplikací, je nicméně třeba zohlednit i další části odpovědi společnosti Nokia. Tento podnik totiž jednak uvedl, že „sama společnost Google byla připravena zaplatit svým distribučním partnerům značné částky za integraci jejích vlastních aplikací na viditelné místo v zařízeních“, a jednak na jiných místech své odpovědi upřesnil, že se domnívá, že předinstalace může ovlivnit výběr a používání aplikací spotřebiteli.
S přihlédnutím k celé odpovědi společnosti Nokia na žádost Komise o informace a k technickým řešením uvedeným v této odpovědi proto nelze vyvodit závěr, že předinstalování aplikace specializovaného vyhledávání nevytváří
status quo bias
.
Začtvrté napadené rozhodnutí cituje dvě prohlášení společnosti Amazon (bod 789 odůvodnění). V odpovědi na žádost o informace ze dne 29. června 2015 určené vývojářům aplikací společnost Amazon v odpovědi na otázku 17 týkající se významu dostupnosti a předinstalace jednotlivých mobilních služeb v zařízeních jako kritéria nákupu pro uživatele totiž uvedla, že „předinstalace aplikace v zařízení zlepšuje objevení této aplikace [koncovými uživateli]“. Stejně tak společnost Amazon ve své odpovědi na žádost o informace pro vývojáře operačních systémů ze dne 12. června 2013 v odpovědi na otázku 35 týkající se vlivu, který může mít předinstalace určité mobilní aplikace na používání konkurenčních aplikací, uvedla, že „přednostní umístění předinstalovaných aplikací má významný vliv na jejich používání“ a „[p]řítomnost předinstalovaných mobilních aplikací v mnoha případech omezuje ochotu uživatelů vyzkoušet konkurenční mobilní aplikace“.
Žalobkyně citují třetí prohlášení společnosti Amazon, které učinila v odpovědi na žádost o informace pro vývojáře aplikací ze dne 12. června 2013, kde v odpovědi na otázku 35.1 týkající se rozsahu, v jakém uživatelé stahují mobilní aplikace, které konkurují předinstalovaným aplikacím na chytrých mobilních zařízeních, uvedla, že má informace o stahování předinstalovaných aplikací pouze ve vztahu k těm, které mají přednostní umístění nebo podléhají výchozímu nastavení. Příklady, které v tomto ohledu poskytla společnost Amazon, se týkaly mapovacích služeb nastavených ve výchozím nastavení.
Přezkoumání různých prohlášení, na která se odvolávají účastnice řízení, opět v jejich kontextu, nezpochybňuje jejich použití v napadeném rozhodnutí. Výňatky citované Komisí lze použít na podporu tvrzení, že předinstalace, ať už v kombinaci s přednostním umístěním, nebo bez něj, má tendenci situaci zablokovat. Výňatky citované společností Google nejsou v rozporu s výše uvedenými poznámkami.
Zapáté napadené rozhodnutí cituje prohlášení společnosti Hutchison 3G (bod 789 odůvodnění bod 3). V odpovědi na žádost o informace ze dne 12. června 2013 určené OMS společnost Hutchison 3G v odpovědi na otázku 51 uvedla následující:
„Je velmi mocné mít předinstalovanou aplikaci na rozdíl od bootstrap nebo dokonce marketingového doporučení k používání aplikace. Stejně jako u jiných služeb platí, že pokud je služba na dosah, je pravděpodobnost jejího využití vyšší.“
Žalobkyně toto prohlášení kritizují s odůvodněním, že tato společnost jinak uznává, že aplikace nevyvíjí (odpověď na žádost o informace ze dne 13. srpna 2013).
Skutečnost, že společnost Hutchison 3G uvádí, že aplikace nevyvíjí, jí však nebrání v tom, aby se mohla vyjádřit k užitečnosti předinstalace, zejména s ohledem na své zkušenosti s jednáním uživatelů, které má jako OMS. Prohlášení převzaté v napadeném rozhodnutí je i nadále relevantní pro posouzení účinků předinstalace z hlediska dotčeného operátora.
Zašesté napadené rozhodnutí cituje prohlášení společnosti Yandex (bod 789 odůvodnění bod 4). Ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 12. června 2013 určené vývojářům aplikací totiž společnost Yandex v odpovědi na otázku 25.5 uvedla následující:
„Nejúčinnějším distribučním kanálem je předinstalace ze strany VOZ. VOZ především předinstalovávají služby, které jim mohou přinést další příjmy; službou, která v tomto ohledu generuje největší příjmy, je naše služba mobilního vyhledávání a související služby. Většina našich diskusí s VOZ se tedy týká především předinstalace vyhledávače Yandex Search.“
Toto prohlášení společnost Google nezpochybňuje. Komise se na něj může odvolávat proto, aby tvrdila, že předinstalace aplikace má tendenci zablokovat situaci.
Pokud jde o seskupení Chrome-Play Store a Google Search, napadené rozhodnutí cituje mimo jiné prohlášení společnosti Mozilla (bod 905 odůvodnění bod 1). Ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 12. června 2013 určené vývojářům aplikací společnost Mozilla v odpovědi na otázku 39 týkající se přednostního umístění a výchozího nastavení v chytrých mobilních zařízeních totiž uvedla, že „výchozí nastavení zůstává nejsilnějším vlivem na používání aplikací“ a že přednostní umístění je „[v] hierarchii komerčního významu mezi [výchozím] nastavením a [předinstalací]“, přičemž výchozí nastavení je nad ním (viz odpověď na žádost o informace ze dne 22. března 2016).
Podle žalobkyň se toto prohlášení zaměřuje na výchozí nastavení. Z tohoto prohlášení však vyplývá, že se týká také předinstalace aplikace, která podle zjištění rovněž „zvyšuje přijetí aplikace uživatelem“, i když v méně výrazné formě než v případě výchozího nastavení. S ohledem na toto rozlišení zůstává prohlášení společnosti Mozilla.
Ostatní prohlášení uvedená v napadeném rozhodnutí, která mají prokázat význam předinstalace jako distribučního kanálu, společnost Google nezpochybňuje.
Závěrem z výše uvedeného vyplývá, že jednotlivé skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí ve svém souhrnu umožňují Komisi usoudit, že z hlediska účastníků trhu umožňuje předinstalace aplikací Google Search a Chrome za podmínek stanovených v SDMA „zablokovat situaci“ a odradit uživatele od použití konkurenční aplikace.
Přezkum vedlejších účastenství k tomuto bodu takový závěr podporuje. BEUC, FairSearch, Seznam a Qwant, které vstoupily do řízení na podporu Komise, tak potvrzují, že podle jejich názoru lze
status quo bias
spojený s předinstalací postavit na roveň
statu quo bias
způsobenému výchozím nastavením. ADA, CCIA, HMD, Gigaset a Opera, které vstoupily do řízení na podporu společnosti Google, nezpochybňují existenci
statu quo bias
spojeného s předinstalací jako takovou, ale zdůrazňují možnosti, které stahování nabízí k nápravě situace.
–
Analýza společnosti Yandex
Napadené rozhodnutí odkazuje na analýzu společnosti Yandex, která se týká podílů na trhu tohoto vyhledávače v Rusku v květnu 2015, a uvádí, že když byl na domovské obrazovce předinstalován „search widget“ a tento vyhledávač byl nastaven jako výchozí v předinstalovaném mobilním internetovém prohlížeči, tržní podíl společnosti Yandex na zařízeních Android byl „třikrát vyšší“ než její tržní podíl bez předinstalace (bod 789 odůvodnění bod 5 tabulka 18 a bod 798 odůvodnění bod 4 napadeného rozhodnutí).
Společnost Google toto posouzení kritizuje s odůvodněním, že nerozlišuje mezi předinstalací a výchozím nastavením, protože vyhledávač Yandex je „nastaven jako výchozí v předinstalovaném mobilním internetovém prohlížeči“ a účinky předinstalace závisí na tomto výchozím nastavení (viz Econometric Data Report). Tato analýza obsahuje také několik metodických chyb.
Jak však tvrdí Komise, takové rozlišení není nutné pro posouzení rozsahu posouzení uvedeného v napadeném rozhodnutí. Toto rozhodnutí pouze konstatuje, že s ohledem na různé scénáře zkoumané v analýze společnosti Yandex je v případě předinstalace a výchozího nastavení (sloupce 4 a 5 tabulky 18 napadeného rozhodnutí) podíl tohoto vyhledávače na trhu „třikrát vyšší“ než podíl na trhu zjištěný bez předinstalace (sloupec 1 uvedené tabulky). Údaje převzaté v této tabulce také umožňují uvést, že podíl společnosti Yandex na trhu je vyšší, pokud je její vyhledávač předinstalován jako „widget“ pro vyhledávání na druhé obrazovce (sloupec 3 uvedené tabulky), než v situaci, kdy předinstalace neexistuje.
Analýzy společnosti Yandex a jejích výsledků převzatých v tabulce 18 napadeného rozhodnutí je tedy možné se dovolávat ke tvrzení, že předinstalace aplikace, ať už v kombinaci s výchozím nastavením nebo přednostním umístěním, umožňuje získat lepší výsledky.
Skutečnost, že se analýza společnosti Yandex týká pouze jednoho podniku a jednoho měsíce nebo že obsahuje chyby, které společnost Google považuje za metodické, ji nečiní irelevantní, neboť Komise se o tuto analýzu opírá pouze proto, aby potvrdila jiné důkazy týkající se významu předinstalace jako distribučního kanálu a
statu quo bias
, který z ní vyplývá.
Kromě toho je třeba v tomto ohledu poznamenat, že prohlášení společností Yahoo a Qwant, z nichž v podstatě vyplývá, že předinstalace může zlepšit výsledky služeb vyhledávání, jichž se týká (bod 789 odůvodnění bod 6 napadeného rozhodnutí a bod 789 odůvodnění bod 7 napadeného rozhodnutí), nejsou společností Google zpochybňována.
–
Dohoda mezi společnostmi Microsoft a Verizon
Napadené rozhodnutí rovněž odkazuje na dohodu mezi společnostmi Microsoft a Verizon z roku 2008, na jejímž základě byla v letech 2010 a 2011 vedle Google Search předinstalována i služba obecného vyhledávání Bing společnosti Microsoft na šesti modelech zařízení Google Android, přičemž provoz generovaný touto dohodou představoval 15–25 % celkového objemu žádostí o obecné vyhledávání zadaných na Bing v USA v tomto období. Podíl společnosti Bing na trhu v USA se v tomto období údajně zvýšil z téměř 0 % na přibližně 1,5 % (bod 789 odůvodnění bod 8 a bod 798 odůvodnění bod 3 napadeného rozhodnutí).
Společnost Google tvrdí, že tato zjištění ilustrují záměnu učiněnou mezi výhodami výchozího nastavení a výhodami předinstalace. Společnost Microsoft totiž údajně vysvětlila, že tato dohoda jí umožnila získat „výchozí nastavení vyhledávání v Bing“, přičemž mobilní zařízení „jsou dodávána s Bing [nastaveným] ve výchozím nastavení na všech vstupech“. Kromě toho není uvedené zvýšení ani „významné“, ani „udržitelné“ a nelze je přičítat předinstalaci, ale pouze výchozímu nastavení.
Přezkum odpovědi společnosti Microsoft na otázku 10.1 žádosti o informace ze dne 20. listopadu 2015 určené poskytovatelům služeb obecného vyhledávání skutečně umožňuje konstatovat, že ze šesti tam uvedených zařízení mělo jedno nastaven Bing jako výchozí na všech vstupech a dalších pět mělo kromě Bing jako výchozí nastavenou také aplikaci Google Voice Search s ikonou na domovské obrazovce. Společnost Google tedy správně tvrdí, že výsledky získané společností Microsoft z této dohody se společností Verizon jsou způsobeny výchozím nastavením, a nikoli předinstalací v zařízeních Google Android.
Ačkoli se této dohody nelze dovolávat k podložení významu předinstalace, nevyvrací však význam předinstalace z důvodů, které Komise uvedla v napadeném rozhodnutí s ohledem na různé výše přezkoumané důkazy.
iii)

K některým srovnáním provedeným v napadeném rozhodnutí
Zadruhé společnost Google kritizuje některá srovnání provedená v napadeném rozhodnutí.
–
Studie FairSearch
Napadené rozhodnutí zaprvé odkazuje na studii, kterou pro FairSearch v roce 2017 provedl profesor Marco Iansiti z Harvardovy univerzity (USA) (dále jen „studie FairSearch“), ke konstatování, že používání jednotlivých aplikací z balíčku SMG, včetně aplikace Google Search, je výrazně vyšší na zařízeních Google Android, kde jsou předinstalovány, než na zařízeních iOS, kde si uživatelé musí tyto aplikace stáhnout. Toto zjištění vyplývá z údajů poskytnutých společností Microsoft o měsíčním používání těchto aplikací ve Spojeném království v únoru 2016. Takto 17 % uživatelů zařízení iOS použilo staženou aplikaci Google Search, zatímco 76 % uživatelů zařízení Android použilo předinstalovanou aplikaci Google Search (body 791 a 792 odůvodnění, tabulka 10 a graf 19, a bod 799 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Společnost Google tvrdí, že srovnání provedená ve studii FairSearch jsou v rozporu s tvrzením o
statu quo bias
, protože ukazují, že její podíly by byly podobné při používání funkcí vyhledávání v systému Android, kde se SDMA uplatňuje, a v systému iOS, kde se SDMA neuplatňuje. Na podporu tohoto tvrzení se společnost Google odvolává na jiné údaje, než které jsou obsaženy ve studii FairSearch. Společnost Google zejména zdůrazňuje, že studie FairSearch se týká pouze používání aplikace Google Search, a nikoli používání služby Google Search jako celku, která přesto podle napadeného rozhodnutí představuje relevantní trh (bod 323 odůvodnění), nebo vyhledávání prováděného prostřednictvím prohlížeče. Pokud se však vezme v úvahu přístup prostřednictvím prohlížeče, „dosah“ Google Search v Android a iOS se výrazně neliší (viz bod 515 odůvodnění bod 3 a poznámka pod čarou 857 napadeného rozhodnutí). V tomto celkovém kontextu tedy srovnání používání v Android a iOS nepotvrzuje
status quo bias
vyplývající z předinstalace, ale spíše zdůrazňuje význam přístupu k internetu prostřednictvím prohlížeče.
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, však zjištění, které Komise učinila v napadeném rozhodnutí s ohledem na výsledky studie FairSearch, zůstává relevantní pro posouzení prvního seskupení. Tato studie zohledňuje pouze žádosti zadané prostřednictvím aplikace Google Search, a nikoli žádosti zadané prostřednictvím jiných vstupů pro vyhledávání, jako jsou mobilní internetové prohlížeče (bod 799 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí), které spadají do posouzení provedeného v rámci druhého seskupení.
Jak tvrdí Komise, skutečnost, že používání Google Search – a nikoli aplikace Google Search – je na zařízeních Android a iOS podobné, je vysvětlena tím, že ačkoli společnost Apple na zařízeních iOS předem neinstaluje aplikaci obecného vyhledávání, nastavuje Google Search jako výchozí službu obecného vyhledávání v Safari (viz zejména bod 799 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí).
Vzhledem k výše uvedeným zvláštnostem tedy není třeba se domnívat, že přezkoumání srovnání provedených ve studii FairSearch je v rozporu s jejich použitím v napadeném rozhodnutí, pokud jde o existenci
statu quo bias
.
–
Údaje poskytnuté společností Microsoft a údaje Netmarketshare
Zadruhé napadené rozhodnutí odkazuje na údaje poskytnuté společností Microsoft v odpovědi na otázku 13 žádosti o informace ze dne 10. dubna 2017, které porovnávají obecné vyhledávací dotazy provedené na zařízeních Google Android, kde je předinstalován Google Search, a žádosti provedené na zařízeních Windows Mobile, kde je Bing nastaven jako výchozí, ve Francii, Německu, Itálii, Španělsku a Spojeném království v letech 2014 až 2017. Podle těchto údajů představuje Google Search [10–20] % až [40–50] % obecných vyhledávacích dotazů na zařízeních Windows Mobile a [90–100] % obecných vyhledávacích dotazů na zařízeních Google Android (viz bod 793 odůvodnění a tabulka 11 napadeného rozhodnutí).
Společnost Google tvrdí, že nerozlišování mezi příslušnými účinky výchozího nastavení a předinstalace zpochybňuje relevanci těchto údajů, neboť Google Search nebyl předinstalován na zařízeních Windows Mobile, kde je Bing „nastaven jako výchozí služba obecného vyhledávání“ (viz body 793 a 840 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a toto výchozí nastavení obecně nebylo možné změnit, na rozdíl od parametrů výchozího nastavení vyhledávání na zařízeních Android. Výchozí nastavení tedy může představovat značnou část nebo celý rozdíl uvedený v napadeném rozhodnutí. Nízký počet stažení konkurenčních aplikací pro obecné vyhledávání je vysvětlen spíše preferencí uživatelů Google Search (podle údajů, které společnost Google prezentovala koncem roku 2016, dává přibližně 95 % uživatelů ve Spojeném království, Francii a Německu přednost Google). Pro srovnání, údaje Netmarketshare ukazují, že rozdíl v podílu vyhledávacích dotazů společnosti Google mezi zařízeními Android a Windows Mobile je nižší se skutečným rozdílem odpovídajícím pouze 1 % (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). V napadeném rozhodnutí je vyjádřena lítost nad tím, že společnost Google neposkytla kvantitativní údaje, z nichž tyto statistiky vycházejí (bod 799 odůvodnění bod 3), avšak Komise je bývala mohla na požádání získat.
Nicméně i kdyby část rozdílu v podílech vyhledávacích dotazů mezi zařízeními se systémem Android a Windows Mobile mohla být „přičtena výchozímu nastavení předinstalovaného prohlížeče“ spíše než předinstalaci, zůstávají údaje poskytnuté společností Microsoft relevantní. Tyto údaje totiž pouze odrážejí rozdíly mezi zařízeními s OS Android s balíčkem SMG a zařízeními s OS Windows Mobile: v prvních je předinstalována aplikace služby vyhledávání Google Search a ve druhých je jako výchozí nastavena služba vyhledávání Bing.
Pokud jde o údaje Netmarketshare poskytnuté společností Google k prokázání toho, že rozdíl mezi jejím podílem na vyhledávacích dotazech v zařízeních Android a Windows Mobile je malý a odpovídá 1 %, je třeba nejprve poznamenat, že jsou stále stručné. Jsou uvedeny ve formě grafu a tabulky bez vysvětlení. Zejména, jak Komise uvádí v bodě 799 odůvodnění bodě 3 napadeného rozhodnutí, vzhledem k neexistenci údajů, které by byly vzaty v úvahu pro určení, která zařízení byla vzata v úvahu pro posouzení podílů vyhledávacích dotazů na zařízeních vybavených OS Windows Mobile, je obtížné posoudit skutečný rozsah údajů uvedených v kolonce „Windows Phone“. Stejně tak, jak Komise rovněž uvádí v bodě 799 odůvodnění bodě 3 napadeného rozhodnutí, jsou údaje Netmarketshare v rozporu s dalšími údaji poskytnutými společnostmi Microsoft a Google v průběhu správního řízení, které potvrzují tvrzení uvedené v napadeném rozhodnutí, že podíl společnosti Google na obecném vyhledávání na zařízeních Android, kde je předinstalována aplikace Google Search, je vyšší než na zařízeních Windows Mobile, kde tato aplikace předinstalována není.
–
Srovnání příjmů společnosti Google ze zařízení Android a iOS
Zatřetí napadené rozhodnutí uvádí srovnání celosvětových příjmů společnosti Google ze zařízení Android a iOS (bod 794 odůvodnění a tabulka 12) za roky 2014 až 2016, které bylo provedeno na základě údajů poskytnutých společností Google, z něhož vyplývá, že získává výrazně vyšší příjmy z používání své aplikace obecného vyhledávání Google Search na Android než na iOS (+71 % v roce 2014, +134 % v roce 2015 a +193 % v roce 2016), zatímco celkové příjmy získané z vyhledávání byly mezi systémy Android a iOS na podobné úrovni (+3 % v roce 2014, +22 % v roce 2015 a +28 % v roce 2016).
Společnost Google tvrdí, že nezohlednění vyhledávacích dotazů zadaných v prohlížeči narušuje toto srovnání. Pokud by byly tyto žádosti zohledněny, pak by tabulka 12 napadeného rozhodnutí ukázala, že celkové příjmy společnosti Google z vyhledávání na základě žádostí učiněných v iOS byly vyšší než příjmy z vyhledávání v Android, přestože aplikace Google Search není na iPhonech předinstalována. Kromě toho společnost Apple nezpřístupňovala Safari v systému Android. Podíl Chrome na iOS by proto byl nevyhnutelně menší.
Jak však Komise uvádí, z údajů poskytnutých společností Google vyplývá, že příjmy generované aplikací Google Search jsou vyšší na zařízeních SMG, kde je aplikace Google Search předinstalována, než na zařízeních iOS, kde není předinstalována žádná aplikace pro obecné vyhledávání, včetně aplikace Google Search. Jelikož se tato část rozhodnutí zaměřuje na první seskupení, není třeba do ní zahrnovat příjmy z provádění druhého seskupení. V širším měřítku tyto údaje opět porovnávají situace, kdy dotčená služba obecného vyhledávání, v projednávané věci Google Search, využívá buď předinstalace aplikace Google Search v systému Google Android, nebo výchozí nastavení vyhledávání Google Search v prohlížeči Safari.
Je proto třeba odmítnout výtku společnosti Google týkající se srovnání jejích příjmů ze zařízení Android s příjmy ze zařízení iOS, které bylo provedeno v napadeném rozhodnutí.
iv)

K některým skutečnostem týkajícím se Chrome
Zatřetí společnost Google tvrdí, že poznámka, že Safari generuje na iOS vyšší příjmy, než jsou příjmy z Chrome (bod 907 odůvodnění napadeného rozhodnutí), rovněž zaměňuje předinstalaci a výchozí nastavení, a že průzkum Opera (viz bod 905 odůvodnění napadeného rozhodnutí) neumožňuje prokázat omezující účinky.
–
Srovnání příjmů společnosti Google prostřednictvím Safari a prostřednictvím Chrome
Napadené rozhodnutí zaprvé uvádí srovnání celosvětových příjmů společnosti Google z vyhledávání provedených prostřednictvím prohlížeče Safari, který je předinstalován na zařízeních iOS, a prostřednictvím prohlížeče Chrome, který na těchto zařízeních předinstalován není. Z tohoto srovnání, provedeného na základě údajů poskytnutých společností Google, vyplývá, že na zařízeních iOS získává více příjmů prostřednictvím prohlížeče Safari než prostřednictvím prohlížeče Chrome (+2457 % v roce 2014, +1988 % v roce 2015 a +1883 % v roce 2016) (bod 907 odůvodnění a tabulka 16 napadeného rozhodnutí). Za rok 2016 představovalo stažení Chrome na zařízeních iOS v poměru k 258 milionům předinstalací prohlížeče Safari pouze 40 milionů případů (bod 912 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí).
Společnost Google tvrdí, že tato poznámka, podle níž Safari generuje na stejných zařízeních na iOS větší příjmy než Chrome (bod 907 odůvodnění napadeného rozhodnutí), zaměňuje předinstalaci s výchozím nastavením. Společnost Apple totiž nastavuje svůj vlastní prohlížeč Safari jako výchozí prohlížeč na všech zařízeních iOS, což napadené rozhodnutí nezohledňuje. Vzhledem k důkazům o kombinaci předinstalace, přednostního umístění a výchozího nastavení je nemožné správně účinky předinstalace izolovat.
Taková poznámka však nemá za následek, že by srovnání příjmů, které společnost Google inkasuje na zařízeních iOS z vyhledávacích dotazů prostřednictvím Safari a prostřednictvím Google Chrome, bylo irelevantní. Toto srovnání bylo totiž provedeno s ohledem na zvláštnosti těchto prohlížečů v zařízeních iOS: první z nich je jediný předinstalovaný, zatímco druhý je třeba stáhnout. Kromě toho si uživatelé stahují Google Chrome pouze na malé procento zařízení iOS (15 % v roce 2016) (bod odůvodnění 912 bod 2 napadeného rozhodnutí).
Výtku společnosti Google týkající se srovnání jejích příjmů dosažených prostřednictvím Safari a Chrome, které bylo provedeno v napadeném rozhodnutí, je proto třeba odmítnout.
–
Průzkum Opera
Zadruhé napadené rozhodnutí se odvolává na průzkum provedený společností Opera (bod 905 odůvodnění bod 3), z něhož vyplývá, že v roce 2013 používalo 72 % z 1500 dotázaných osob v Německu, Polsku a Spojeném království předinstalovaný prohlížeč na svých chytrých mobilních zařízeních a 16 % těchto osob nebralo v úvahu takové faktory, jako je kvalita, snadnost použití, rychlost, zabezpečení nebo jiné funkce, ale nadále používalo prohlížeč jen proto, že byl předinstalován.
Společnost Google připomíná, že otázka položená v tomto průzkumu zněla: „[P]ři výběru prohlížeče, který používáte nejčastěji/pravidelně, jaké faktory jste brali v úvahu? Napadené rozhodnutí se na podporu svých tvrzení opírá o uživatele, kteří zvolili odpověď, že „prostě používají prohlížeč, který je součástí jejich mobilního telefonu“. Tato možnost nerozlišuje mezi uživateli, kteří si vybrali prohlížeč podle toho, zda byl předinstalován, nebo nastaven jako výchozí. V několika odpovědích však bylo uvedeno, že byl použit „výchozí prohlížeč telefonu“. Jak navíc vyplývá z údajů z průzkumu poskytnutého společností Opera (odpověď na žádost o informace ze dne 15. prosince 2015), pouze 70 z 500 účastníků (14 %) si skutečně zvolilo možnost uvedenou v napadeném rozhodnutí. Ve skutečnosti může být tento počet ještě nižší: 18 uživatelů z těchto 70 se zdá, že odkazuje na zařízení iOS, nikoli na zařízení Android, a uvádí, že jako prohlížeč používají Safari, který není na systému Android k dispozici. Zbývajících 86 % dotázaných osob uvedlo takové faktory, jako je rychlost, snadnost použití, zabezpečení, spotřeba dat a další faktory související s kvalitou. Je rovněž chybné se domnívat, že s telefonem byl „dodáván“ pouze jeden prohlížeč, protože ve skutečnosti VOZ obvykle předinstalovávali dva nebo více prohlížečů.
Jak však tvrdí Komise, i kdyby průzkum Opera neodděloval účinek předinstalace od účinku výchozího nastavení, přinejmenším část důvodů, proč dotazované osoby používaly internetový prohlížeč „poskytnutý s mobilem“, bylo možné přičíst skutečnosti, že VOZ tento prohlížeč předinstalovali. Tento průzkum určuje, který mobilní internetový prohlížeč uživatelé „nejčastěji“ používají k vyhledávání na internetu na svých zařízeních. S ohledem na tři země EHP (Německo, Spojené království a Polsko) zahrnuté do vzorku 1500 uživatelů uvedlo jednak 853 uživatelů (57 %) jako nejčastěji používaný Chrome nebo Safari – jedná se o prohlížeče předinstalované na všech zařízeních SMG a iOS – a jednak 232 uživatelů (15 %) odpovědělo, že nejčastěji používali výchozí prohlížeče (tj. Chrome na zařízeních SMG a Safari na zařízeních iOS).
Výtku společnosti Google týkající se odkazů na výsledky průzkumu Opera v napadeném rozhodnutí je proto třeba odmítnout.
Závěrem různé argumenty předložené společností Google k vyvrácení výhody plynoucí z předinstalace aplikací Google Search a Chrome na zařízeních Google Android neumožňují zpochybnit závěry, které Komise vyvodila z různých skutečností uvedených v napadeném rozhodnutí v tomto ohledu.
b)

Možnost VOZ předinstalovat nebo nastavit jako výchozí konkurenční služby obecného vyhledávání
1)

Napadené rozhodnutí
Napadené rozhodnutí má za to, že konkurenční výhoda, kterou poskytují podmínky pro předinstalaci v SDMA nemůže být vyrovnána konkurenčními poskytovateli služby obecného vyhledávání prostřednictvím dohod o předinstalaci z následujících důvodů (bod 833 odůvodnění napadeného rozhodnutí)
–
VOZ obecně nechtějí instalovat další aplikaci pro obecné vyhledávání; důvodem jsou relativně nízké dodatečné příjmy, které by z přidání takové aplikace plynuly, náklady na sjednání takových dohod a riziko duplicitních aplikací, které by mohlo nepříznivě ovlivnit uživatelskou zkušenost nebo způsobit problémy s místem; totéž platí obdobně pro prohlížeče (body odůvodnění 824 až 829, 933 a 934 napadeného rozhodnutí);
–
DMA brání VOZ a OMS v tom, aby na zařízeních Google Android výhradně předinstalovávali jinou aplikaci pro obecné vyhledávání (bod 830 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí); i když bylo možné předinstalovat prohlížeč konkurující prohlížeči Chrome, nemohl být nastaven jako výchozí (bod 935 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
SRP uzavřené s VOZ a OMS, které vedly k výhradní předinstalaci aplikace Google Search na [50–60 %] až [80–90 %] všech zařízení Google Android v EHP, rovněž zabrání konkurentům společnosti Google předinstalovat na těchto zařízeních vedle své vlastní aplikace i jinou službu obecného vyhledávání (bod 833 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
počet předinstalací konkurenčních prohlížečů na zařízeních Google Android je výrazně nižší než počet předinstalací Google Chrome (bod 936 odůvodnění a tabulka 19 napadeného rozhodnutí).
Bing, hlavní konkurent Google Search, tedy nemohl být v letech 2011 až 2016 předinstalován na zařízeních se systémem Google Android, s výjimkou jediného modelu zařízení uváděného na trh v USA od roku 2011 (bod 834 odůvodnění a bod 789 odůvodnění bod 8 napadeného rozhodnutí).
2)

Shrnutí argumentů účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že podmínky pro předinstalaci v SDMA nebránily VOZ poskytovat stejnou předinstalaci jako Google Search a Chrome pro konkurenční služby vyhledávání a prohlížeče na všech svých zařízeních Android. Dokonce bylo možné zajistit větší reklamní příležitost, než měly produkty společnosti Google, jelikož VOZ mohli jako výchozí prohlížeč nastavit jiný prohlížeč než Chrome a konkurenční služby obecného vyhledávání v těchto předinstalovaných prohlížečích. Pokud byl mimoto Google Search v Chrome nastaven jako výchozí na liště URL, mohli uživatelé tuto službu vyhledávání kdykoli změnit nastavením služby konkurenční. Dotčené praktiky proto údajně nemohly omezit hospodářskou soutěž.
Tvrzení, že VOZ a OMS nechtěli na zařízeních Android konkurenční aplikace, je tedy vyvráceno jejich jednáními, ať už jde o služby obecného vyhledávání, prohlížeče nebo jiné druhy aplikací. Stejně tak uvažování o SRP vyvrací tvrzení, že VOZ a OMS neměli jakýkoli zájem na předinstalování aplikací pro vyhledávání a pro prohlížení vedle aplikací společnosti Google (body odůvodnění 824 až 829, 933 a 934 ve srovnání s bodem 1208 odůvodnění a body 1213, 1214, 1219 a 1220 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Kromě toho žádný ze čtyř důvodů, které byly uvedeny pro tvrzení, že VOZ nechtěli předinstalovat konkurenční aplikace vedle aplikací společnosti Google, a to překážky spojené s „uživatelskou zkušeností“, problémy s velikostí úložiště, transakční náklady a nedostatek finančních výhod spojených z předinstalací, není podložen dostatečnými důkazy.
Komise tvrdí, že konkurenti nemohou prostřednictvím dohod o předinstalaci vyrovnat významnou konkurenční výhodu, kterou si společnost Google zajišťuje předinstalací aplikace Google Search a Google Chrome prakticky na všech zařízeních Google Android prodávaných v EHP.
3)

Posouzení Tribunálu
i)

Úvodní poznámky
Úvodem je třeba poznamenat, že společnost Google v této výtce v podstatě tvrdí, že podmínky pro předinstalaci v SDMA nebránily tomu, aby VOZ poskytovali stejnou předinstalaci, jaká byla poskytnuta Google Search a Chrome pro služby obecného vyhledávání a konkurenční prohlížeče na zařízeních Google Android prodávaných v EHP.
Komise však v napadeném rozhodnutí nezpochybňuje, že SDMA umožňuje VOZ předinstalovat konkurenční aplikace ke Google Search a Chrome. Konkurenti společnosti Google proto v zásadě mohli nabízet VOZ stejné podmínky pro předinstalaci, jaké poskytuje SDMA pro jejich vlastní aplikace. Na základě SDMA bylo možné provést společnou instalaci.
Napadené rozhodnutí spíše uvádí, že zaprvé SDMA „brání“ VOZ v tom, aby tyto aplikace výhradně předinstalovávaly namísto Google Search a Chrome (bod 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a zadruhé SRP vyžadují, aby VOZ a OMS v části, na kterou se vztahují tyto dohody, výhradně předinstalovávaly aplikaci Google Search, tj. v průběhu času z [80–90 %] na [50–60 %] zařízení Google Android prodaných v EHP (bod 833 odůvodnění napadeného rozhodnutí), což zahrnuje SRP v rámci portfolia i SRP v rámci zařízení, jak potvrdila Komise v reakci na organizační procesní opatření.
V této souvislosti s ohledem na podíly na trhu a jejich vývoj od roku 2011 v případě Google Search a od roku 2012 v případě Chrome do přijetí napadeného rozhodnutí zůstává debata o možnostech konkurentů vyrovnat konkurenční výhodu poskytnutou podmínkami pro předinstalaci v SDMA převážně teoretická. Poskytovatelé konkurenčních aplikací totiž v praxi nebyli schopni vyrovnat konkurenční výhodu, kterou si společnost Google zajistila předinstalací Google Search a Chrome prakticky na všech zařízeních Google Android prodávaných v EHP, prostřednictvím dohod o předinstalaci. Jak uvádí napadené rozhodnutí, předinstalace konkurenčních aplikací pro obecné vyhledávání a prohlížečů není z hlediska přítomnosti srovnatelná s předinstalací aplikace Google Search a Google Chrome (viz bod 940 odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se prohlížečů).
V tomto ohledu je třeba rozlišovat mezi teoretickými předpoklady konkurence a praktickou skutečností, kdy se zdá, že konkurenční alternativy uváděné společností Google nejsou věrohodné nebo nemají reálný dopad z důvodu
statu quo bias
, který s sebou nesly podmínky pro předinstalaci v SDMA, a kombinovaných účinků těchto podmínek s dalšími smluvními dohodami společnosti Google, včetně SRP.
V této souvislosti je třeba posoudit argumentaci společnosti Google, že navzdory podmínkám pro předinstalaci v SDMA mohli VOZ i nadále poskytovat stejné podmínky pro předinstalaci, jaké byly poskytnuty Google Search a Chrome pro služby obecného vyhledávání a konkurenční prohlížeče v zařízeních Google Android prodávaných v EHP. Tato argumentace se zabývá zaprvé předinstalací konkurenčních aplikací, zadruhé údajným rozporem mezi uvažováním o SRP a tvrzením, že předinstalace konkurenčních aplikací nebyla atraktivní, a zatřetí zájmem VOZ na předinstalaci konkurenčních aplikací.
ii)

K předinstalaci konkurenčních aplikací
Zaprvé je třeba poznamenat, že argumentace společnosti Google se v tomto ohledu zaměřuje spíše na situaci prohlížečů než na situaci aplikací služeb obecného vyhledávání. Tato argumentace se zabývá zaprvé aplikací Google Search a konkurenčními aplikacemi, zadruhé prohlížečem Chrome a jeho konkurenty a konečně ostatními aplikacemi.
–
K aplikaci Google Search a jejím konkurentům
Pokud jde o aplikace služeb obecného vyhledávání, společnost Google se omezuje na zpochybnění odkazu na Bing, který mohl být od roku 2011 do roku 2016 předinstalován pouze na jednom modelu zařízení Google Android uváděném na trh v USA v roce 2011 (viz bod 834 odůvodnění a bod 789 odůvodnění bod 8 napadeného rozhodnutí).
Podle společnosti Google nebyla skutečnost, že Bing nemohl být předinstalován na zařízeních Google Android prodávaných v EHP, způsobena podmínkami pro předinstalaci v SDMA, ale spíše nedostatkem místního programování Bingu pro většinu zemí EHP.
Je však třeba uvést, jak to činí Komise, že pouze ve velmi vzácných případech se konkurentům společnosti Google podařilo do zařízení kromě aplikace Google Search předinstalovat i svou aplikaci pro obecné vyhledávání. V každém případě se to týkalo pouze omezené části zařízení dotčených VOZ, zejména v EHP.
V napadeném rozhodnutí jsou totiž uvedeny pouze dva případy „předinstalace“ konkurenční aplikace pro obecné vyhledávání, přičemž se jednalo o případy, kdy VOZ neměl nebo již neměl uzavřenou SRP se společností Google (bod 1219 odůvodnění napadeného rozhodnutí):
–
dohoda o rozdělení příjmů mezi společnostmi Microsoft a ZTE z února 2017 o prodeji určitých zařízení Google Android po celém světě, včetně EHP, s aplikací Bing nastavenou jako výchozí v prohlížeči společnosti ZTE, jakož i o prodeji určitého množství zařízení Google Android s aplikací pro obecné vyhledávání Bing předinstalovanou na těchto zařízeních (bod 1219 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí);
–
dohoda o rozdělení příjmů mezi společností Yandex a dvěma dalšími finančními institucemi za prodej zařízení Google Android po celém světě, včetně malého počtu zařízení v EHP, na nichž byl předinstalován „widget“ služby obecného vyhledávání Yandex a odkazy na domovskou stránku Yandex ve výchozím prohlížeči (bod 1219 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí).
Kromě toho důvod uváděný společností Google ohledně Bing není věrohodným vysvětlením neschopnosti společnosti Microsoft přesvědčit VOZ, aby tuto aplikaci předinstalovali do zařízení Google Android. Nedostatek místního programování se netýkal všech zemí EHP, a dokonce i v zemích, kde aplikace umožňovala umístění, jako je USA nebo Německo, VOZ aplikaci Bing nepředinstalovali. Stejně tak VOZ na svých zařízeních v České republice nepředinstalovali aplikaci Seznam, přestože algoritmy obecného vyhledávání této aplikace byly postaveny na českém jazyce (viz bod 682 odůvodnění a bod 814 odůvodnění bod 4 napadeného rozhodnutí).
Z výše uvedeného vyplývá, že na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, nebyli poskytovatelé služeb obecného vyhledávání konkurující Google Search schopni vyrovnat konkurenční výhodu, kterou poskytovaly podmínky pro předinstalaci v SDMA.
–
K prohlížeči Chrome a jeho konkurentům
Pokud jde o prohlížeče, společnost Google poukazuje na různé skutečnosti proto, aby tvrdila, že podmínky pro předinstalaci v SDMA nebránily VOZ poskytovat konkurenčním prohlížečům stejné podmínky pro předinstalaci, jaké byly poskytnuty Google Search a Chrome:
–
v napadeném rozhodnutí se uvádí, že v letech 2013 až 2016 byly konkurenční prohlížeče předinstalovány vedle prohlížeče Chrome na téměř 60 % zařízení Android (bod 936 odůvodnění a tabulka 19); počet těchto předinstalací konkurenčních prohlížečů tedy není „výrazně nižší než počet předinstalací Google Chrome na zařízeních Google Android“;
–
druhý předinstalovaný prohlížeč by mohl generovat vyšší podíl příjmů z vyhledávání než aplikace Google Search nebo Chrome, které byly předinstalovány na základě SDMA; to vyplývá z následujících důkazů: společnost Samsung, která v roce 2016 začala do svých zařízení předinstalovávat vlastní prohlížeč, což mu zajistilo lepší postavení než Chrome, přičemž tento prohlížeč představoval 38,4 % příjmů z Google Search v EHP na zařízeních Samsung Galaxy S6, čímž předčil aplikaci Google Search (38,1 %) a Chrome (23,3 %) (bod 949 odůvodnění napadeného rozhodnutí); společnost Huawei, která v roce 2015 uvedla, že „prohlížeč Huawei [byl] předinstalován ve všech chytrých telefonech Huawei na trhu EHP jako výchozí systémový prohlížeč“ (Huawei, 14. prosince 2015), a společnost HTC, která v roce 2015 uvedla, že její prohlížeč HTC Internet, byl předinstalován na jejích zařízeních a že přidání prohlížeče Chrome společností Google do balíčku SMG v roce 2012 nemělo „žádný významný vliv“, protože společnost HTC předinstalovala svůj vlastní internetový prohlížeč na většině svých zařízení (HTC, 13. listopadu 2015).
Na rozdíl od toho, co naznačuje Komise, nelze argumentaci společnosti Google a různé důkazy, které ji podporují, bez dalšího odmítnout.
Argumentace společnosti Google totiž umožňuje
a

priori
prokázat, jak vyplývá z faktických důkazů převzatých v napadeném rozhodnutí (viz tabulka 19, která uvádí paralelní míru předinstalace 40 až 60 % celosvětově v letech 2013 až 2016), že pokud jde o prohlížeče, je konkurenční situace živější, než pokud jde o aplikace služeb obecného vyhledávání. V zařízeních Google Android mohou být a často jsou předinstalovány i jiné prohlížeče než Chrome.
Dobrým příkladem je případ Opery. Podle společnosti Opera, která vstoupila do řízení jako vedlejší účastnice na podporu společnosti Google, pochází velká část jejích uživatelů z dohod o předinstalaci s VOZ (Samsung, Huawei, OPPO a Tecno), které se týkají zařízení Google Android. Komise v tomto ohledu poznamenává, že tyto dohody se týkaly méně než 5 % zařízení Google Android prodaných v EHP (bod 940 odůvodnění napadeného rozhodnutí), neboť tato zařízení byla prodávána především v Africe (dohody společnosti Opera se společnostmi Samsung a Tecno).
Tento příklad ukazuje, že dohody o společné předinstalaci prohlížečů mohly existovat během doby trvání protiprávního jednání, přinejmenším ve větším rozsahu než dohody o předinstalaci aplikace služby obecného vyhledávání. Je však třeba posoudit účinky těchto dohod na to, zda jsou schopny vyrovnat výhodu plynoucí z předinstalace.
Dopad argumentace společnosti Google na analýzu totiž ztrácí svou podstatu vzhledem k různým vyjádřením Komise a vedlejších účastnic na její podporu. V praxi se jeví, že ačkoli VOZ skutečně měli možnost předinstalovat jiné aplikace pro prohlížení, v praxi ji mohli využít pouze k předinstalaci aplikací pro prohlížení, které používaly Google Search jako výchozí vyhledávač.
Na rozdíl od příkladu společnosti Opera totiž společnost Seznam ve svém spisu vedlejší účastnice popisuje potíže, s nimiž se setkala při získávání předinstalace svých aplikací pro vyhledávání a prohlížení. Společnost Seznam ostatně uvádí, že tyto potíže existovaly jak v dobách SRP v rámci portfolia, tak později, když vstoupily v platnost SRP v rámci zařízení. Stejně tak teprve v září 2018, tj. po přijetí napadeného rozhodnutí, bylo možné ve Francii a Německu nastavit Qwant jako výchozí vyhledávač v prohlížeči Brave.
Zaprvé v letech 2013 až 2016 byly sice konkurenční prohlížeče předinstalovány vedle Chrome na téměř 60 % zařízení Android (tabulka 19 napadeného rozhodnutí).
Nicméně zaprvé je třeba s ohledem na případy Samsung a Huawei, na které odkazuje společnost Google, uvést, že jedinými mobilními internetovými prohlížeči, které byly předinstalovány na značném počtu zařízení Google Android těchto VOZ, byly vlastní prohlížeče těchto VOZ, a nikoli prohlížeče třetích osob (bod 936 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V tomto ohledu Komise poznamenává, že někteří operátoři, včetně společností Samsung a Huawei, nastavili Google Search jako výchozí službu pro obecné vyhledávání ve svých prohlížečích. Bod 798 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí tak odkazuje na „dohody s VOZ a OMS, jejichž cílem bylo zajistit, aby Google Search byl jedinou předinstalovanou službou obecného vyhledávání a byl nastaven jako výchozí ve všech předinstalovaných mobilních prohlížečích třetích osob“. Na dotaz ohledně tohoto bodu Komise upřesnila, že se jednalo o odkaz na SRP. Komise rovněž odkazuje na společnost HTC, která rovněž nastavila Google Search jako výchozí službu obecného vyhledávání ve svém prohlížeči, aby uvedla, že v každém případě přestala vyvíjet svůj vlastní prohlížeč ke dni 30. listopadu 2016.
Zadruhé, pokud jde o situaci operátorů, kteří uzavřeli SRP, je třeba poznamenat, že proto, aby mohli tito operátoři využívat rozdělení příjmů, zavazují se nastavit Google Search jako výchozí v různých vstupech svých zařízení Google Android, včetně jejich vlastního prohlížeče (bod 822 odůvodnění, poznámka pod čarou 908 a bod 6.3.3 SRP v rámci portfolia), a nepředinstalovat žádnou konkurenční službu obecného vyhledávání (body 192 a 198 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Je to o to důležitější, že v bodě 822 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvádí, že v letech 2011 až 2016 se SRP vztahovaly na [80–90 %] až [50–60 %] zařízení Google Android prodaných v EHP. Z informací uvedených v poznámce pod čarou 908 v bodě 822 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že v tomto ohledu zohledněné informace zahrnují nejen informace odvozené z pokrytí SRP v rámci portfolia, ale také informace odvozené z pokrytí SRP v rámci zařízení, které následovaly po SRP v rámci portfolia. Komise to potvrdila v odpovědi na otázku vznesenou v rámci organizačních procesních opatření.
Například v letech 2011 až 2016 se na více než 50 % zařízení Google Android prodaných v EHP vztahovaly SRP se společností Google, a to buď SRP v rámci portfolia, nebo SRP v rámci zařízení, které všechny vyžadovaly, aby byl Google Search nastaven jako výchozí vyhledávač v předinstalovaných prohlížečích, a zakazovaly instalaci konkurenční služby vyhledávání.
Proto, a to platí pro společnosti Samsung, HTC, LG a Sony, jakož i pro ostatní operátory, kteří uzavřeli SRP, se jeví, že pokud byl vedle Chrome, který je nastaven jako výchozí v Google Search, předinstalován také prohlížeč, byl nastaven také jako výchozí v Google Search.
Tato poznámka umožňuje znázornit doplňkovost jednotlivých jednání společnosti Google a nutně předpokládá zohlednění – jak je rovněž uvedeno v napadeném rozhodnutí – kombinovaných účinků SDMA a SRP. Smluvní závazek spojený se SRP neinstalovat jiné řešení než Google Search pro obecné vyhledávání má totiž za následek, že teoretická možnost předinstalovat službu konkurující aplikacím společnosti Google, ačkoli to SDMA v zásadě povolovaly, byla v letech 2011 až 2016 fakticky vyloučena nejméně u poloviny zařízení Google Android prodaných v EHP. Jinými slovy, SRP zaručovaly výlučnost u dotčených zařízení, což je třeba zohlednit při posuzování protisoutěžních účinků SDMA.
V tomto ohledu je třeba uvést, že zohlednění kombinovaných účinků SDMA a SRP jako faktické skutečnosti nijak nezávisí na zneužívající povaze SRP bez ohledu na to, zda se jedná o SRP v rámci portfolia představující zneužití podle analýzy Komise, kterou společnost Google zpochybňuje ve třetím žalobním důvodu, nebo o SRP v rámci zařízení, které nejsou v napadeném rozhodnutí považovány za zneužívající.
Za těchto okolností argument společnosti Google ve vztahu k jednomu VOZ, podle kterého v roce 2016 na jedné kategorii svých zařízení mobilní internetový prohlížeč uvedeného VOZ generoval v EHP vyšší příjmy z vyhledávání než aplikace Google Search nebo Chrome, nezpochybňuje výše uvedenou analýzu.
Tento argument dovolávaný v žalobě Komise zpochybnila s odůvodněním, že takové tvrzení nemůže ověřit ani pro danou kategorii zařízení tohoto VOZ v roce 2016, ani obecněji pro jiné roky a jiné kategorie zařízení uvedeného VOZ. V odpovědi společnost Google předložila interní údaje, které byly použity k prokázání tvrzení uvedených v žalobě. Z těchto údajů skutečně vyplývá, že v roce 2016 generoval prohlížeč specifický pro tohoto VOZ na dvou modelových řadách vyšší příjmy z žádostí o vyhledávání než aplikace Google Search nebo Chrome.
Tyto příjmy byly rovněž vyšší než příjmy generované prohlížečem Chrome v roce 2017 na třech modelových řadách (dvou výše uvedených a třetí) a v roce 2018 na čtyřech modelových řadách (třech výše uvedených a čtvrté) tohoto VOZ, ale byly nižší než příjmy generované v té době aplikací Google Search na těchto zařízeních.
Společnost Google tvrdí, že se jedná o případ, kdy předinstalací vlastního prohlížeče na zařízeních Google Android mohl VOZ do určité míry vyrovnat konkurenční výhodu, kterou měl v důsledku předinstalace aplikace Google Search a Chrome.
Avšak vzhledem k tomu, že byl dotčený VOZ vázán SRP, a tudíž byl povinen nastavit Google Search jako výchozí v různých vstupech svých zařízení, včetně vlastního prohlížeče, je třeba zrelativizovat konkurenční účinek takového vyrovnání. To potvrdila i společnost Google v odpovědi na organizační procesní patření.
Kromě toho situace VOZ, který do svých zařízení předinstaluje svůj vlastní prohlížeč, není srovnatelná se situací konkurenta společnosti Google na trzích se službami obecného vyhledávání, který nemá možnost vyrábět svá vlastní zařízení, neboť musí s VOZ jednat o předinstalaci svých aplikací.
Zadruhé Komise v každém případě připomíná, že i když je na zařízení Google Android předinstalován konkurenční prohlížeč, nemůže být nastaven jako výchozí (bod 935 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V reakci na tvrzení společnosti Google ohledně prohlášení zástupce společnosti Huawei v e-mailu zaslaném Komisi v prosinci 2015, že „výchozím systémovým prohlížečem“ mohl být jiný prohlížeč než Chrome, Komise v této souvislosti uvádí, že to nebylo možné.
Z SDMA totiž zaprvé vyplývá, že VOZ byli povinni předinstalovat Chrome na téměř všechna svá zařízení Google Android prodávaná v EHP, a, zadruhé, z AFS a ustanovení 3.2.3.2 dokumentu o definici kompatibility systému Android (dále jen „DDK“) vyplývá, že „vývojáři zařízení nemuseli s používáním systémových aplikací spojovat zvláštní privilegia pro schémata používání, ani bránit aplikacím třetích osob, aby se s těmito schématy propojily a přebíraly nad nimi kontrolu“. Proto VOZ, který měl předinstalovaný Chrome, což předpokládalo podepsání SDMA a AFS, nemohl ve výchozím nastavení nastavit konkurenční mobilní internetový prohlížeč.
Prohlášení společnosti Orange a jednoho dalšího podniku (bod 935 odůvodnění napadeného rozhodnutí) potvrzují skutečnost, že i v případě předinstalace prohlížeče konkurujícího prohlížeči Chrome, nemůže být prvně uvedený „nastaven jako výchozí prohlížeč“. Tito dva operátoři se v této souvislosti odvolávají na povinnost výše uvedenou Komisí neupřednostňovat prohlížeč konkurující prohlížeči Chrome, pokud je tento prohlížeč rovněž předinstalován na zařízení Google Android.
V této souvislosti nemůže žádná ze skutečností dovolávaná společností Google doložit její tvrzení, že takové výchozí nastavení konkurenčního prohlížeče bylo možné v přítomnosti prohlížeče Chrome:
–
pokud jde o prohlášení, že „prohlížeč Huawei je předinstalován ve všech chytrých telefonech Huawei na trhu EHP jako výchozí systémový prohlížeč“, jeví se, že toto prohlášení nebylo učiněno jménem společnosti Huawei v reakci na žádost o informace, ale zaměstnanec společnosti Huawei jej poskytl pouze jako „obecnou informaci“ v „předběžné odpovědi“, a neumožňuje zjistit, co tento zaměstnanec myslel „výchozím systémovým prohlížečem“, zejména s ohledem na výše uvedený požadavek DDK, na základě něhož VOZ nemohli nastavit konkurenční prohlížeč jako výchozí; v každém případě od roku 2016 již společnost Huawei nepředinstalovává svůj vlastní mobilní internetový prohlížeč (viz Huawei ALE Android 6. 0 Release Notes, 7. června 2016: „Pro lepší zážitek budou všechny naše mobilní telefony uzpůsobené pro zahraniční trhy vybaveny OS Android 5.0 a vyšším a bude z nich vymazán integrovaný prohlížeč Huawei a bude použit Google Chrome“);
–
pokud jde o prohlášení společnosti Orange v e-mailu ze dne 3. srpna 2012, že „Chrome bude moci koexistovat s prohlížeči výrobců a společnost Google jej neukládá jako výchozí prohlížeč“, vyplývá z něj pouze to, že SDMA neukládají VOZ nastavit Chrome jako výchozí prohlížeč – což Komise nezpochybňuje – a nikoli, že VOZ mohou nastavit svůj vlastní mobilní internetový prohlížeč jako výchozí prohlížeč.
To, zda lze konkurenční prohlížeč nastavit jako výchozí, je mimoto irelevantní. Společnost Google ostatně nezpochybňuje teoretickou povahu této otázky vzhledem ke kombinovaným účinkům SDMA a AFS. V projednávané věci je třeba posoudit jednotlivé praktické možnosti, jak mohou konkurenční služby obecného vyhledávání oslovit uživatele, přičemž společnost Google dohlíží nad tím, aby VOZ dodržovali svou povinnost vůči prohlížečům konkurujícím prohlížeči Chrome – jak vyplývá z AFS – poskytnout Google Search přinejmenším stejné zacházení, jaké by mohly poskytnout jiné službě obecného vyhledávání.
Zatřetí skutečnost, že VOZ na některá svá zařízení předinstalovávají své vlastní prohlížeče, nic nemění na tom, že počet předinstalací každého z těchto prohlížečů je nižší než počet předinstalací prohlížeče Google Chrome na těchto zařízeních. Zejména je třeba vzít v úvahu, že některé údaje, o které se Google opírá, se týkají předinstalace v celosvětovém měřítku, včetně Číny (viz například tabulka 19 napadeného rozhodnutí). Neexistence předinstalace prohlížeče Google Chrome v Číně má významný dopad na údaje z EHP. Předinstalace prohlížeče Google Chrome se týkala prakticky všech zařízení Google Android v EHP, zatímco společná předinstalace jiného prohlížeče zůstala z hlediska rozsahu a efektivity méně významná. Společnost Google vyjádření Komise k tomuto bodu tedy nezpochybňuje.
–
K jiným aplikacím
Pokud jde o jiné aplikace než Google Search a Chrome, které jsou součástí balíčku SMG, a o aplikace, které jim konkurují, je třeba uvést, jak to činí Komise, že argumenty společnosti Google týkající se těchto aplikací jsou irelevantní. Tyto jiné aplikace a konkurenční aplikace nejsou aplikacemi pro obecné vyhledávání nebo prohlížeči, a proto nejsou předmětem zneužití dominantního postavení vymezených v napadeném rozhodnutí.
iii)

K údajnému rozporu mezi uvažováním o SRP a tvrzení, podle kterého nebyla předinstalace konkurenčních aplikací zajímavá
Zadruhé společnost Google tvrdí, že úvahy v napadeném rozhodnutí o SRP jsou v rozporu s tvrzením, že by VOZ neměli zájem na předinstalaci aplikací pro obecné vyhledávání a pro prohlížení vedle svých aplikací.
V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout obsah sporných tvrzení.
Zaprvé se Komise domnívala proto, aby dospěla k závěru, že dohody o předinstalaci s VOZ nelze z hlediska rozsahu a efektivity srovnávat s dohodami o předinstalaci aplikace Google Search na zařízeních SMG – mimo jiné – že bylo „nepravděpodobné“, že by VOZ kromě povinné aplikace Google Search předinstalovali jednu nebo více dalších aplikací služby pro obecné vyhledávání. Tento závěr byl vysvětlen zejména skutečností, že VOZ museli zvážit potenciální příjmy, které by získali z této jiné aplikace služby pro obecné vyhledávání, oproti nákladům na takovou operaci a dalším nákladům souvisejícím s takovými faktory, jako je uživatelská zkušenost a podpora (body 823 a 824 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Pro vysvětlení tohoto závěru Komise uvedla, že vzala v úvahu následující skutečnosti:
–
zaprvé podíl na potenciálních příjmech, který by VOZ získali z instalace jedné nebo několika dalších aplikací vedle aplikace Google Search, by byl malý, jelikož podíl společnosti Google na většině vnitrostátních trhů se službami pro vyhledávání v EHP činil více než 90 % a Google by byl stále nastaven jako výchozí na všech ostatních hlavních vstupech, zejména na prohlížečích (bod 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
zadruhé VOZ by museli vynaložit transakční náklady na získání těchto dohod a předinstalaci a tyto náklady by pravděpodobně nemohly být odůvodněny pro malé množství zařízení (bod 826 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
zatřetí by VOZ museli rovněž zohlednit, že v rozsahu, v jakém balíček SMG obsahuje 12 až 30 aplikací, by mohlo dojít k duplicitě aplikací, což by mohlo mít nepříznivý dopad na uživatelskou zkušenost (body 827 až 829 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Stejně tak při závěru, že dohody o předinstalaci s VOZ nebylo možné z hlediska rozsahu a efektivity srovnávat s předinstalací prohlížeče Chrome na zařízeních SMG, se Komise mimo jiné domnívala, že VOZ by se „zdráhali“ předinstalovat aplikace, které by duplikovaly již nainstalované aplikace z důvodu problémů s úložištěm některých zařízení (body 932 a 933 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zadruhé v části napadeného rozhodnutí věnované SRP, Komise však několikrát poukazuje na zájem VOZ na získání těchto dohod z následujících důvodů:
–
„bez plateb za rozdělení příjmů po portfoliu by VOZ […] měli obchodní zájem na předinstalaci konkurenčních služeb obecného vyhledávání alespoň na některých svých zařízeních Google Android“ (bod 1208 bod 1 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
předinstalování konkurenčních služeb obecného vyhledávání by VOZ umožnilo „nabízet diferencované produkty“ (bod 1213 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
„předinstalování služeb obecného vyhledávání vedle Google by zvýšilo provoz těchto služeb“ (viz bod 1214 odůvodnění napadeného rozhodnutí s citací společností Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex a Seznam);
–
VOZ uzavřeli dohody o předinstalaci konkurenčních služeb obecného vyhledávání do zařízení nebo o jejich nastavení jako výchozích služeb (bod 1219 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
dohoda mezi společností Mozillou a konkurenční službou vyhledávání „ukazuje, že společnost Mozilla se domnívá, že VOZ […] mají obchodní zájem na předinstalaci prohlížeče Mozilla s konkurenční službou obecného vyhledávání nastavenou jako výchozí služba alespoň na některých jejich zařízeních s Android“ (bod 1220 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, nelze se domnívat, že si tyto úvahy odporují. Nejprve totiž Komise zkoumá pravděpodobnost nebo motivaci VOZ sjednat dohody o předinstalaci s konkurenty aplikace Google Search nebo Chrome, které jsou předinstalovány na zařízeních SMG na základě SDMA. Komise přitom nezpochybňuje, že by tito VOZ mohli mít obchodní zájem na sjednávání takových dohod, který je uveden zejména v rámci SRP. Tento obchodní zájem je však třeba sladit s dalšími faktory uvedenými v uvažování Komise, pokud jde o první seskupení (nízký zbytkový podíl na trhu pro druhou aplikaci služby obecného vyhledávání, transakční náklady, obtíže spojené s duplikací s ohledem na uživatelskou zkušenost a velikost úložiště) a druhé seskupení (problémy spojené s úložištěm).
Z výše uvedeného vyplývá, že výtku, že úvahy v napadeném rozhodnutí o SRP jsou v rozporu s tvrzeními Komise, že je nepravděpodobné, že by VOZ předinstalovávali aplikace služeb obecného vyhledávání konkurující aplikaci Google Search a VOZ se zdráhají předinstalovávat aplikace pro prohlížení konkurující aplikaci Chrome, je třeba odmítnout.
iv)

K zájmu VOZ na předinstalaci konkurenčních aplikací
Zatřetí společnost Google tvrdí, že napadené rozhodnutí uvádí čtyři důvody na podporu tvrzení, že „je nepravděpodobné, že by VOZ vedle povinné aplikace Google Search předinstalovali další aplikaci služby obecného vyhledávání“ (bod 824 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dále jen „napadené tvrzení“), a to existenci překážek spojených s uživatelskou zkušeností, problémy s úložištěm, transakční náklady a nedostatek finančních výhod spojených s předinstalací. Vzhledem k tomu však, že VOZ ve skutečnosti předinstalovávali konkurenční aplikace na zařízeních SMG, není žádný z těchto důvodů podložen důkazy, a zpochybněné tvrzení je proto chybné.
Proto je třeba tuto argumentaci nejprve zasadit do kontextu, aby ji bylo možné posoudit.
Napadené tvrzení je totiž zaprvé založeno na myšlence uvedené v témže bodě 824 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že rozhodnutí o předinstalaci aplikace služby obecného vyhledávání konkurující aplikaci Google Search vyplývá z toho, že VOZ musí zvážit jednak příjmy, které by tato dodatečná aplikace mohla přinést, a jednak náklady na provoz a její dopady na uživatelskou zkušenost nebo technickou podporu. Napadené tvrzení se tedy týká především zájmu VOZ na předinstalaci aplikace konkurující aplikaci Google Search, resp. prohlížeči Chrome, který je standardně nastaven jako výchozí v rámci služby obecného vyhledávání Google Search, a nikoliv jiných aplikací zahrnutých do balíčku SMG, zejména těch, které nesouvisejí s provedením služby obecného vyhledávání.
Skutečnostmi relevantními pro posouzení opodstatněnosti napadeného tvrzení jsou tedy skutečnosti, které se týkají aplikací, které provádějí službu obecného vyhledávání, a nikoli aplikace jiného druhu.
Zadruhé napadené tvrzení je pouze prvním z pěti vysvětlení, které Komise poskytla na podporu toho, co společnost Google tvrdila ve správním řízení, že „dohody o předinstalaci s VOZ a OMS nelze z hlediska rozsahu a efektivity srovnávat s předinstalací aplikace Google Search na zařízeních SMG“ (bod 823 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Společnost Google nezpochybňuje následující vysvětlení:
–
DMA bránila VOZ předinstalovat výlučně aplikaci služby obecného vyhledávání, která by konkurovala aplikaci Google Search, na zařízeních Google Android; konkurenti společnosti Google tak byli zbaveni možnosti získat lepší podmínky, než jaké byly stanoveny v SDMA; v praxi by totiž VOZ, který by souhlasil s takovou výlučnou předinstalací konkurenční aplikace služby obecného vyhledávání, nemohl nabízet Play Store ani ostatní aplikace balíčku SMG (body 830 a 831 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
DMA rovněž bránila OMS požadovat po VOZ, aby na zařízeních Google Android výlučně předinstalovávali aplikaci služby obecného vyhledávání konkurující aplikaci Google Search, neboť téměř všichni VOZ uzavřeli SDMA, a zavázali se tak předinstalovat aplikaci Google Search na zařízeních SMG (bod 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
SRP s některými VOZ a OMS vedly k výlučné předinstalaci aplikace Google Search na [80–90 %] až [50–60 %] zařízení Google Android prodaných v EHP v letech 2011 až 2016, čímž byli konkurenti společnosti Google zbaveni možnosti předinstalovat vedle aplikace Google Search i jejich aplikaci služby obecného vyhledávání (bod 833 odůvodnění a bod 13.4.2.1 napadeného rozhodnutí);
–
Bing, hlavní konkurent Google Search, nemohl být v letech 2011 až 2016 předinstalován na žádném zařízení Google Android, s výjimkou jediného modelu zařízení uvedeného na trh ve Spojených státech v roce 2011 (bod 834 odůvodnění a bod 789 odůvodnění bod 8 napadeného rozhodnutí).
Právě v kontextu tohoto skutkového stavu, který zohledňuje rozsah a efektivitu předinstalace aplikace Google Search na zařízeních SMG s ohledem na různé dohody, které společnost Google uzavřela v rámci své celkové strategie s cílem upevnit a zachovat svůj podíl na trhu mobilního internetu v EHP, je třeba přezkoumat argumenty společnosti Google týkající se zpochybněného tvrzení. Společnost Google v podstatě kritizuje různé důvody, které Komise uvedla (viz bod 475 výše) pro posouzení zájmu VOZ na předinstalování konkurenčních aplikací, a to potenciální příjmy, transakční náklady, uživatelskou zkušenost a úložiště.
–
K potenciálním příjmům
Při posuzování pravděpodobnosti, že si VOZ vedle aplikace Google Search předinstaluje další aplikaci služby obecného vyhledávání, pokud jde o zařízení SMG, Komise uvádí, že „podíl potenciálních příjmů, které by VOZ získali z jedné nebo několika dalších aplikací služby obecného vyhledávání, by byl malý, vzhledem k tomu, že společnost Google měla na většině vnitrostátních trhů 90 % podíl na trhu, a jak bylo vysvětleno v bodě 796 odůvodnění [napadeného rozhodnutí], Google by byl stále definován jako výchozí na ostatních hlavních vstupech, zejména v prohlížečích“ (bod 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Společnost Google toto vysvětlení kritizuje z následujících důvodů:
–
podle napadeného rozhodnutí by stejně výkonní konkurenti mohli získat 22,5 % podíl na vyhledávacích dotazech, pokud by byli předinstalováni vedle společnosti Google a nastaveni jako výchozí na vstupech prohlížečů (bod 1226 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí); tito konkurenti by se tedy mohli rozdělit o příjmy z těchto žádostí s VOZ (dále jen „první kritika“);
–
tvrzení, že „Google by byl vždy nastaven jako výchozí na ostatních hlavních vstupech, zejména v prohlížečích“ (bod 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí), je chybné, neboť „DMA nikdy nepožadovala, aby byl Google [Search] nastaven jako výchozí v konkurenčních prohlížečích“; napadené rozhodnutí zde odkazuje na důkazy týkající se výchozího nastavení na jiných zařízeních než Android (viz bod 796 odůvodnění bod 2, který se týká prohlížečů na zařízeních s iOS nebo na noteboocích), což je irelevantní; kromě toho se v jiných částech napadeného rozhodnutí odkazuje na verzi SDMA, která přesto nevyžadovala výchozí nastavení v prohlížečích a která byla v každém případě vymazána (bod 185 odůvodnění) (dále jen „druhá kritika“);
–
odkazy v dalších částech napadeného rozhodnutí na prohlášení dvou podniků, že konkurenční prohlížeče nemohou být konfigurovány jako výchozí (bod 935 odůvodnění napadeného rozhodnutí), jsou nepodložené; žádný z těchto podniků nebyl stranou SDMA a jeden z nich uvedl, že „Chrome bude moci existovat společně s prohlížeči VOZ a nemusí být výchozím prohlížečem“; tato prohlášení rovněž odporují jednáním VOZ, kteří stejně jako Huawei nastavili konkurenční prohlížeč jako výchozí (dále jen „třetí kritika“);
–
tvrzení, že VOZ by neměli zájem na předinstalování konkurenčních aplikací, protože většina využití souvisejícího s vyhledáváním by připadla Google, znamená, že takové aplikace by byly méně atraktivní, což by chránilo méně výkonné konkurenty (dále jen „čtvrtá kritika“).
Tyto kritiky však nemohou zpochybnit napadené tvrzení.
Jak již bylo uvedeno, společnost Google totiž nezpochybňuje, že důsledkem SDMA bylo, že žádná aplikace služby obecného vyhledávání konkurující aplikaci Google Search nemohla získat výlučnou předinstalaci na zařízeních Google Android (bod 830 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na těchto zařízeních byla možná pouze společná předinstalace.
V praxi je navíc třeba poznamenat, že výhradně v důsledku SDMA si společnost Google poskytovala předinstalaci, která zůstala výlučná, pokud se VOZ nerozhodl instalovat současně jinou aplikaci služby obecného vyhledávání.
Na rozdíl od předinstalace získané bez dalšího společností Google v rámci SDMA musel tento VOZ nebo konkurent společnosti Google zohlednit další parametry, aby mohl předinstalovat nebo získat předinstalaci jiné aplikace služby obecného vyhledávání.
V této souvislosti podíl potenciálních příjmů, který by mohl být generován předinstalací jedné nebo několika dalších aplikací služby obecného vyhledávání, nebyl co do rozsahu a efektivity srovnatelný s podílem pocházejícím z SDMA a mohl být pouze omezený.
To je vysvětleno především tím, jak Komise uvádí v bodech 825 a 830 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že služba obecného vyhledávání společnosti Google je ve většině zemí EHP vedoucí službou v tomto odvětví se silným a stabilním podílem na trhu přesahujícím 90 %, a to již od roku 2008 (viz body 683 a 684 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Rovněž je třeba zohlednit silnou všeobecnou známost ochranné známky Google, z níž těží její služba obecného vyhledávání (body odůvodnění 712, 812 a 830 napadeného rozhodnutí). Společnost Google žádné z těchto tvrzení nekritizuje.
Společnost Google spíše kritizuje tvrzení na konci bodu 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že i když byla na zařízeních SMG předinstalována konkurenční aplikace služby obecného vyhledávání, „Google byl stále nastaven jako výchozí na jiných hlavních vstupech, včetně prohlížečů“. Ve své druhé kritice společnost Google tvrdí, že toto tvrzení je chybné, zaprvé proto, že „DMA nikdy nevyžadovala, aby Google [Search] byl nastaven jako výchozí v konkurenčních prohlížečích“, a zadruhé proto, že toto tvrzení vychází z důkazů týkajících se výchozího nastavení v zařízeních, která nejsou vybavena systémem Android (viz bod 796 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí, který odkazuje na zařízení iOS, PC vybavené Chrome a PC vybavené Safari, Opera nebo Firefox).
Pokud jde o první dva argumenty druhé kritiky, je třeba nejprve uvést, že napadené rozhodnutí netvrdí, že výchozí nastavení služby obecného vyhledávání Google Search na ostatních hlavních vstupech bylo důsledkem SDMA. Tvrzení na konci bodu 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí ve svém kontextu spíše naznačuje, jak tvrdí Komise ve své žalobní odpovědi, že společnost Google používala několik prostředků, které měla k dispozici, aby přiměla VOZ nastavit Google Search jako výchozí službu obecného vyhledávání na jiných vstupech, než který vyplývá z používání předinstalované aplikace Google Search.
Je sice pravda, jak uvádí společnost Google, že některé důkazy uvedené v napadeném rozhodnutí ohledně významu používání Google Search pro obecné vyhledávání se netýkají zařízení SMG, ale zařízení iOS, PC vybavených Chrome nebo PC vybavených Safari, Opera nebo Firefox, které mají všechny nastaven jako výchozí Google Search (viz bod 796 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí), ale je také pravda, že i pro zařízení SMG, i když mají předinstalovánu konkurenční aplikaci služby obecného vyhledávání, je Google Search stále nastaven jako výchozí na jiných vstupech, zejména v prohlížečích.
Jak totiž vyplývá z bodů 818 a 973 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Google neumožňuje, aby byla v prohlížeči Chrome jako výchozí nastavena jiná služba obecného vyhledávání než Google Search. Toto výchozí nastavení nemůže VOZ změnit.
Stejně tak z odpovědí na organizační procesní opatření vyplývá, že ve většině prohlížečů předinstalovaných spolu s prohlížečem Chrome nebo dokonce stažených byl Google Search výchozí službou obecného vyhledávání. To platí pro Samsung, Mozilla a UC Web browser nebo v rámci EHP pro Opera. Toto výchozí nastavení bylo důsledkem SRP nebo dohody v tomto smyslu mezi společností Google a dotčeným podnikem, což mělo tedy za následek relativizaci finančního zájmu, který by mohl VOZ nalézt v předinstalaci aplikace služby obecného vyhledávání konkurující aplikaci Google Search.
Různé prostředky, které společnost Google použila v rámci své celkové strategie k upevnění a udržení svého postavení na trzích obecného vyhledávání, zejména z mobilních zařízení používajících internet, jí tak umožnily dosáhnout se službou obecného vyhledávání Google Search a pro téměř všechny vnitrostátní trhy v EHP v roce 2016 tržního podílu v rozmezí dvojnásobku až pětinásobku kombinovaného tržního podílu všech ostatních služeb obecného vyhledávání (viz bod 796 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí).
Vzhledem k těmto faktických poznámkám je třeba se domnívat, že tvrzení uvedené na konci bodu 825 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že i v případě předinstalace konkurenční aplikace služby obecného vyhledávání na zařízeních SMG „byl Google stále nastaven jako výchozí na ostatních hlavních vstupech, zejména prohlížečích“, není chybné.
V každém případě, pokud jde o třetí argument druhé kritiky, význam odkazů uvedených v napadeném rozhodnutí na ustanovení SDMA týkající se výchozího nastavení, která cituje společnost Google a která byla údajně nesprávně vyložena a každopádně vymazána, je třeba zrelativizovat, jelikož tyto odkazy nemají žádný vliv na výše uvedené uvažování. Za těchto podmínek se jejich kritika ze strany společnosti Google stává neúčinnou.
Je pravda, že v jiných částech napadeného rozhodnutí než v bodě 825 odůvodnění Komise uvedla, že některé verze SDMA byly vypracovány tak, že se zdálo, že vyžadují, aby VOZ nastavili jako výchozí službu obecného vyhledávání Google Search pro všechny vstupy k vyhledávání na zařízeních SMG (viz bod 185 odůvodnění, kde je rovněž uvedeno, že od této povinnosti společnost Google od října 2014 upustila).
Je však třeba mít za to, že z důvodů uvedených společností Google ve správním řízení již není sporné, že tato smluvní ustanovení nevyžadovala, aby VOZ nastavili Google Search jako výchozí pro všechna vyhledávání prováděná z prohlížeče předinstalovaného na zařízení Google Android. Podle společnosti Google, aniž to Komise vyvrací, bylo účelem dotčeného ustanovení vyřešit konflikty, které by mohly vzniknout, pokud by obecný vyhledávací dotaz učiněný z jakékoli aplikace mohl být zpracován více než jednou aplikací pro obecné vyhledávání.
I když je tedy Komise oprávněna uvádět, že ze spisu vyplývá, že na počátku doby trvání protiprávního jednání mohly existovat určité nejasnosti ohledně skutečného rozsahu těchto smluvních ustanovení (viz zaprvé body 1228 až 1238 odůvodnění a zadruhé bod 1230 odůvodnění napadeného rozhodnutí v rámci analýzy SRP v rámci portfolia), nic to nemění na tom, že vysvětlení, která společnost Google v tomto ohledu poskytla, jsou přesvědčivá a umožňují vysvětlit jejich příčinu. V tomto ohledu musí jít pochybnosti ve prospěch obviněné společnosti.
Pokud jde o první kritiku, odkaz z titulu přezkumu zneužívající povahy SRP v rámci portfolia v rámci třetího žalobního důvodu na předpoklad, že jeden nebo několik hypotetických konkurentů, kteří jsou stejně výkonní jako společnost Google, by mohli získat 22,5 % podíl obecných vyhledávacích dotazů, „pokud by byli předinstalováni vedle aplikací společnosti Google a také nastaveni jako výchozí na vstupech prohlížečů“, nezpochybňuje uvažování Komise, které společnost Google kritizuje. I kdyby bylo možné uvažovat o takové hypotéze pro posouzení „podílu potenciálních příjmů, které by VOZ získali z předinstalace jedné nebo několika dodatečných aplikací služeb obecného vyhledávání“, nic to nemění na tom, že dotyčné příjmy by byly stěží srovnatelné s příjmy, které získala společnost Google z důvodu podmínek pro předinstalaci stanovených v SDMA.
Navíc VOZ by v zásadě za účelem souhlasu se společnou předinstalací jedné nebo několika dalších aplikací služby obecného vyhledávání vedle aplikací předinstalovaných na základě SDMA požadoval od konkurenta společnosti Google odměnu. Avšak vzhledem k samotné přítomnosti aplikace Google Search a prohlížeče Chrome, a to i bez možnosti plateb za získání výlučnosti na základě SRP v rámci portfolia, by nabídka konkurenta společnosti Google v tomto ohledu nebyla atraktivní vzhledem k příjmům, s nimiž by mohl počítat z této společné předinstalace.
Pokud jde o třetí kritiku, Komise správně připomíná, že i kdyby VOZ na zařízeních SMG předinstaloval také prohlížeč konkurující prohlížeči Chrome, nemohl by jej nastavit jako výchozí prohlížeč.
Jak totiž vyplývá z odpovědí na organizační procesní opatření, společnost Google totiž nezpochybňuje, že na základě AFS a DDK, pokud byl na zařízení Android předinstalován více než jeden prohlížeč, nemohl být žádný z těchto prohlížečů nastaven jako výchozí.
Pokud jde přitom o zařízení Google Android, vzhledem k tomu, že podle SDMA byl VOZ povinen předinstalovat Chrome, aby získal balíček SMG, v bodě 935 odůvodnění napadeného rozhodnutí se proto správně uvádí, že s ohledem na kombinované účinky této dohody s výše uvedenými ustanoveními „i kdyby byl nainstalován konkurenční prohlížeč, nemohl by být nastaven jako výchozí prohlížeč“.
V tomto ohledu, na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, a jak již bylo rozhodnuto v bodech 462 a 463 výše, se na prohlášení některých podniků nelze užitečně odvolávat proto, aby bylo zpochybněno zpochybněné posouzení.
V e-mailu od společnosti Google ze dne 27. března 2013, určeném jednomu z hlavních VOZ, se tak uvádí, že je třeba, aby v takovém případě umožnil uživateli vybrat si mezi předinstalovaným prohlížečem tohoto VOZ a prohlížečem Google Chrome.
Proto prohlášení společnosti Orange v e-mailu ze dne 3. srpna 2012, že „Chrome bude moci koexistovat s prohlížeči výrobců [;] Google jej neukládá jako výchozí prohlížeč“, pouze naznačuje, že SDMA nezavazovala VOZ k nastavení Chrome jako výchozího prohlížeče, a že tedy mohl koexistovat s jinými prohlížeči (viz bod 463 výše).
Prohlášení jiného podniku z roku 2013 (bod 935 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí) jsou rovněž učiněna v kontextu, kdy VOZ a následně OMS nemohli nastavit konkurenční prohlížeč jako výchozí, jak tvrdí Komise. Na tato prohlášení se tedy Komise skutečně mohla odvolat za účelem zvážení toho, že „i kdyby byl předinstalován i konkurenční prohlížeč, nemohl být nastaven jako výchozí prohlížeč“ (viz bod 462 výše), jak to činí v bodě 935 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
Pokud jde o prohlášení společnosti Huawei z roku 2015, které bylo předběžnou odpovědí jednoho z jejích zaměstnanců, že „prohlížeč Huawei je předinstalován ve všech chytrých telefonech na trhu EHP jako výchozí systémový prohlížeč“, jeho obsah zůstává nejednoznačný (viz bod 463 výše). Jak tvrdí Komise, není skutečně jasné, co autor odpovědi považuje za „výchozí systémový prohlížeč“, vzhledem k tomu, co požadoval DDK, podle něhož VOZ nemohli nastavit konkurenční prohlížeč jako výchozí. Prohlížeč Huawei proto v zásadě nemohl být nastaven jako výchozí prohlížeč, pokud byl předinstalován na zařízení, na kterém byl předinstalován také prohlížeč Chrome, alespoň ve smyslu definovaném DDK. Proto je pravděpodobné, jak tvrdí i Komise, že pojem „výchozí systémový prohlížeč“ jednoduše odkazuje na skutečnost, že prohlížeč společnosti Huawei byl „předinstalován“, tj. předinstalován v zařízeních Google Android.
Stejně tak nelze přikládat rozhodující hodnotu obsahu dopisu společnosti Opera, zaslaného z jejího vlastního podnětu Komisi dne 31. května 2017, v němž se uvádí, že „někteří VOZ Android souhlasili s předinstalací Opera a nastavením Opera jako výchozího prohlížeče na svých zařízeních a s jeho výrazným zobrazením na výchozí domovské obrazovce“. Uvedený dopis je totiž v rozporu s tím, co již dříve uvedla společnost Opera ve své odpovědi na žádost o informace ze dne 19. října 2015, v níž uvedla, „že dostupnost prohlížeče Chrome jako výchozí aplikace prohlížeče, předinstalované a dostupné na domovské obrazovce telefonů Android, omezovala schopnost [společnosti Opera] soutěžit o výchozí pozici na všech zařízeních Android“ (viz bod 925 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí).
V tomto ohledu proto, aby vysvětlila vývoj svého postoje, společnost Opera ve svém spisu vedlejší účastnice uvádí, že zatímco v roce 2015 chápala, že „DMA vyžadovaly, aby VOZ nejen předinstalovali Chrome, ale také jej nastavili jako výchozí prohlížeč a zajistili jeho umístění do popředí na domovské obrazovce zařízení Android“, v roce 2017 zjistila, že „její výklad zjevně neodpovídal podmínkám pro předinstalaci v SDMA[;] SDMA vyžadují pouze předinstalovaný Chrome ve složce“. Takové vysvětlení lze skutečně předložit, protože podmínky pro předinstalaci v SDMA neukládaly v případě společné předinstalace výchozí nastavení jednoho prohlížeče na úkor druhého (viz bod 491 výše).
Jak však Komise správně poukazuje, výchozí nastavení konkurenčního prohlížeče v případě společné předinstalace s prohlížečem Chrome nebylo kvůli kombinovaným účinkům SDMA a DDK proveditelné. Výchozí nastavení předinstalovaného konkurenčního prohlížeče bylo možné pouze se zásahem uživatele v pozdější fázi. Společnost Opera se ostatně ve svém spisu vedlejší účastnice již nedovolává předinstalace svého prohlížeče s nastavením „jako výchozí prohlížeč“ a umístěním na domovskou obrazovku, ale pouze předinstalace svého prohlížeče s umístěním na domovskou obrazovku.
Co se týče čtvrté kritiky, nelze se společností Google souhlasit, když tvrdí, že zpochybněné posouzení znamenalo, že konkurenční aplikace služeb vyhledávání byly pro uživatele méně atraktivní nebo že pocházejí od méně výkonných konkurentů. Jak již bylo vysvětleno (viz bod 294 výše), napadené rozhodnutí uvádí důvody, proč takový předpoklad nelze v projednávaném případě učinit s ohledem na zájem uživatelů na různých technických řešeních nabízených konkurenty společnosti Google nebo na inovacích.
V souhrnu z výše uvedeného vyplývá, že není namístě zpochybnit posouzení Komise, podle něhož VOZ mohli získat pouze omezené příjmy z předinstalace jedné nebo několika konkurenčních služeb obecného vyhledávání vedle aplikace Google Search.
–
Ke transakčním nákladům
Zadruhé společnost Google kritizuje tvrzení, že transakční náklady odrazovaly VOZ od sjednávání dohod o předinstalaci s jinými službami obecného vyhledávání, neboť „takové náklady patrně nemohou být odůvodněny v případě malého množství zařízení“ (bod 826 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žádný důkaz totiž neumožňuje odůvodnit tyto transakční náklady nebo je kvantifikovat, ani důvod, proč by se vztahovaly pouze na malé množství zařízení. Jediný důkaz citovaný v tomto ohledu, a sice interní e-mail společnosti Google z roku 2012 týkající se diskusí s VOZ o rozdělení příjmů z Play Store na televizorech a mobilních zařízeních (viz bod 1222 odůvodnění bod 2 napadeného rozhodnutí), je nedostatečný.
Podle Komise napadené rozhodnutí nevyvozuje „žádný obecný závěr, že transakční náklady brání dohodám o předinstalaci“, ale pouze konstatuje, že kvůli transakčním nákladům je nepravděpodobné, že by VOZ uzavírali velké množství dohod o malém objemu, ať už dohod o předinstalaci nebo dohod o rozdělení příjmů. Z interního e-mailu společnosti Google z roku 2012 mimoto vyplývá, že existenci takových transakčních nákladů uznává, pokud jde o ni.
Z výše uvedeného vyplývá, že hlavní účastnice řízení se shodují v tom, že uznávají, že tvrzení o transakčních nákladech nelze vykládat tak, že brání dohodám o předinstalaci. Otázkou spíše je, zda tyto náklady nečiní nepravděpodobným uzavření dohod o předinstalaci pro malé množství zařízení.
Jediný důkaz uvedený v napadeném rozhodnutí v tomto ohledu, a to interní e-mail společnosti Google z roku 2012 uvedený v bodě 826 odůvodnění a citovaný v bodě 1222 odůvodnění bodě 2, nelze považovat za dostatečný k doložení existence překážky pro sjednání dohod o předinstalaci.
Jedná se skutečně o jediný dokument, který je relativně starý, pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, a není přímo relevantní, protože se týká probíhajícího vyjednávání mezi společností Google a jedním VOZ o rozdělení příjmů z Play Store v televizorech a mobilních zařízeních. Informace, že tato dohoda se týkala množství, které bylo vzhledem k vynaloženým prostředkům a platbám, které měla společnost Google provést, označeno jako „nevýznamné“, zůstávají příliš obecné, neboť nejsou vyčísleny, a příliš spojené s konkrétní situací společnosti Google na to, aby je bylo možné zobecnit na situaci jejích konkurentů.
Jak tvrdí společnost Google, ze spisu tedy nevyplývá, že by transakční náklady uvedené v napadeném rozhodnutí byly překážkou pro sjednání dohod o předinstalaci mezi VOZ a poskytovateli služby obecného vyhledávání konkurující Google Search. I když tyto náklady nebrání sjednání takových dohod, nic to však nemění na tom, že představují ekonomický parametr, který VOZ zohledňují při posuzování jejich výhodnosti.
V této souvislosti je třeba vzít v úvahu jednotlivé důkazy a posouzení uvedené v napadeném rozhodnutí, pokud jde o transakční náklady.
–
K uživatelské zkušenosti
Zatřetí společnost Google kritizuje tvrzení, že „duplicita příliš mnoha aplikací může mít negativní dopad na uživatelskou zkušenost“, protože například uživatelé „budou opakovaně vyzýváni k výběru aplikace, kterou chtějí používat nebo kterou chtějí nastavit jako výchozí aplikaci“ (body 827 a 828 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Napadené rozhodnutí totiž neprokazuje, že by volba aplikace obecného vyhledávání nebo prohlížeče negativně ovlivnila uživatelskou zkušenost, takže by VOZ nechtěli předinstalovat konkurenční služby. Napadené rozhodnutí rovněž neprokazuje, že by uživatelé byli „opakovaně vyzývání“, aby si zvolili, kterou aplikaci obecného vyhledávání nebo prohlížeč chtějí používat nebo nastavit jako výchozí. Předinstalace konkurenční aplikace obecného vyhledávání a prohlížeče by navíc neznamenalo duplikaci „příliš mnoha aplikací“, ale pouze duplikaci Google Search a Chrome. Nejednalo by se o „bloatware“, což je termín používaný pro aplikace, které nemají žádné nebo jen malé využití.
Komise připomíná, že podle SDMA musí OEF předinstalovat soubor 12 až 30 aplikací Google, a nikoli pouze aplikaci Google Search a Chrome. V této souvislosti má duplikace příliš mnoha aplikací Google negativní dopad na uživatelskou zkušenost. Tato poznámka se týká jednotlivých aplikací obsažených v balíčku SMG, nikoli konkrétně aplikací obecného vyhledávání a prohlížečů, které konkurují aplikaci Google Search nebo prohlížeči Chrome.
Z výše uvedeného vyplývá, že se hlavní účastnice řízení shodují v tom, že uznávají, že kritiky týkající se duplicity aplikací se striktně vzato netýkají aplikací Google Search a Chrome ani aplikací obecného vyhledávání a konkurenčních prohlížečů, ale spíše dalších aplikací, které jsou součástí balíčku SMG.
Skutečnosti uvedené v tomto ohledu v bodech 827 a 828 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a sice interní e-mail společnosti Google ze dne 10. ledna 2012, interní e-mail společnosti Google ze dne 17. ledna 2014 týkající se stavu diskusí mezi společností Google a jedním VOZ a e-mail společnosti Google tomuto VOZ ze dne 18. dubna 2014, potvrzují, že tomu tak skutečně je.
Pokud jde konkrétně o potenciální nepříjemnosti, které by uživateli způsobila opakovaná výzva k výběru aplikace pro obecné vyhledávání nebo prohlížeče, které si přeje používat nebo nastavit jako výchozí, je třeba uvést, že společnost Google tvrdí, aniž jí je v tomto bodě odporováno, že taková výzva by se objevila pouze tehdy, pokud by aplikace chtěla spustit obecné vyhledávání nebo akci v prohlížeči, a aplikace by neurčila službu obecného vyhledávání nebo prohlížeč, které mají být použity, a když k tomu dojde, uživatel bude mít obecně možnost zvolit „vždy“ a používat svou upřednostňovanou aplikaci, v kterémžto případě se výzva již neobjeví. Společnost Google také podotýká, aniž je jí odporováno, že uživatelé mohli v každém případě snadno deaktivovat aplikace Google Search a Chrome tak, aby se staly neviditelnými a přestaly fungovat.
Jak tvrdí společnost Google, ze spisu tedy nevyplývá, že by instalace dvou nebo několika aplikací obecného vyhledávání a prohlížečů negativně ovlivňovala uživatelskou zkušenost.
–
K úložišti
Začtvrté společnost Google kritizuje tvrzení, že „duplikace příliš mnoha povinných aplikací Google mohla vést k problémům s úložištěm v některých zařízeních“ (body 829 a 933 odůvodnění napadeného rozhodnutí), neboť předinstalace několika aplikací obecného vyhledávání a prohlížení jistě nemohla zaplnit úložiště moderního mobilního zařízení. Kapacita paměti mobilních zařízení se totiž exponenciálně zvyšovala. Například Samsung Galaxy S9 byl dodáván s 64 GB interní paměti, S9+ až s 256 GB paměti a HTC Desire měl 512 MB interní flash paměti, zatímco konkurenční aplikace obecného vyhledávání, jako byl Bing, měla v roce 2012 2,9 MB a v roce 201614 MB. Podle údajů společnosti International Data Corporation (IDC) měla mimoto v roce 2012 většina dodaných chytrých telefonů Android 4 GB nebo více úložiště a v první polovině roku 2017 mělo 74 % zařízení 16 GB nebo více úložiště. Prohlášení citovaná v napadeném rozhodnutí nenahrazují objektivní důkaz o dostupné úložné kapacitě.
Podle názoru Komise napadené rozhodnutí neshledává, že by problémy s úložištěm zařízení obecně bránily VOZ v tom, aby vedle aplikace Google Search nebo prohlížeče Chrome předinstalovali konkurenční aplikaci. Napadené rozhodnutí pouze konstatuje, že VOZ musí mít na paměti důsledky duplikace určité předinstalované aplikace Google pro uživatelskou zkušenost, a to s ohledem na to, že kvůli SDMA musí VOZ předinstalovat sadu 12 až 30 aplikací Google a že duplikace příliš velkého počtu těchto aplikací Google mohla působit problémy s úložištěm některých zařízení (body 827 až 829 a 926 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Stejně jako v případě výše uvedené výtky týkající se uživatelské zkušenosti se hlavní účastnice řízení shodují v uznání toho, že kritiky týkající se duplicity aplikací se netýkají aplikací Google Search a Chrome nebo aplikací obecného vyhledávání a konkurenčních prohlížečů jako takových, ale spíše jiných aplikací, které jsou součástí balíčku SMG.
Pokud jde o aplikace služby obecného vyhledávání a s ohledem na technologický vývoj týkající se paměti chytrých mobilních zařízení, jakož i na ilustrace poskytnuté společností Google, nezdá se, že by duplikace tohoto druhu aplikací představovala skutečně problém. V tomto ohledu je třeba poznamenat, že prohlášení společnosti Hutchison 3G uvedené v tomto ohledu v bodě 829 odůvodnění napadeného rozhodnutí se týká duplicity aplikací obecně, a nikoliv duplicity aplikací služby obecného vyhledávání. Jak tvrdí společnost Google, ze spisu tedy nevyplývá, že by instalace dvou nebo několika aplikací obecného vyhledávání způsobovala problémy s ukládáním.
Pokud jde o prohlížeče, je však třeba uvést, že prohlášení dvou VOZ citovaná v bodě 934 odůvodnění napadeného rozhodnutí se v případě jednoho z nich týkají žádostí OMS ze srpna 2012 a v případě druhého rozhodnutí neprovádět od roku 2012 předinstalaci vlastního prohlížeče s ohledem na povinnou předinstalaci prohlížeče Chrome na základě SDMA. Je tedy možné se domnívat, že tato prohlášení byla učiněna v době, kdy byl prostor v chytrých mobilních zařízeních ještě relativně omezený, čemuž již následně nebylo, jak společnost Google ukazuje na příkladech z moderních zařízení.
Není tedy sice prokázáno, že by předinstalace několika aplikací služby obecného vyhledávání představovala problém s kapacitou úložiště, avšak je pravda, že někteří VOZ se v důsledku instalace prohlížeče Chrome vzdali instalace konkurenčních prohlížečů, přinejmenším v prvních letech protiprávního jednání. Ze spisu rovněž vyplývá, že přinejmenším od roku 2016 mohl jeden z VOZ citovaných v bodě 934 odůvodnění napadeného rozhodnutí nainstalovat na svá zařízení Google Android kromě prohlížeče Chrome také vlastní prohlížeč. Zdá se tedy, že omezení dané uložištěm rychle zmizelo.
V návaznosti na tuto analýzu, a tedy s ohledem na neustálé zvyšování kapacity paměti mobilních zařízení, je však třeba vzít v úvahu také skutečnost, že aplikace Google Search a Chrome byly součástí jednoho celku, čímž se odpovídajícím způsobem zvýšil zabraný prostor.
V této souvislosti je třeba zohlednit jednotlivé důkazy a posouzení uvedené v napadeném rozhodnutí, pokud jde o úložiště.
–
Závěr
Z výše uvedeného vyplývá, že navzdory skutečnosti, že některé z výtek vznesených žalobkyněmi proti některým prvkům odůvodnění napadeného rozhodnutí umožňují zmírnit nebo upřesnit jeho rozsah, Komise mohla mít za to, že i když poskytovatelé služeb obecného vyhledávání konkurujících Google Search mohli poskytovat VOZ a OMS stejnou předinstalaci, jaká byla poskytnuta aplikaci Google Search a Chrome v zařízeních Google Android prodávaných v EHP, během většiny doby trvání protiprávního jednání k tomu nedošlo a že přinejmenším část vysvětlení neexistence takových předinstalací je třeba hledat v kombinovaných účincích SDMA, SRP a AFS.
V tomto ohledu je rozdíl mezi situací společnosti Seznam, které se navzdory jejímu úsilí nepodařilo získat dohody o předinstalaci na zařízeních Google Android, a situací společnosti Opera, které se podařilo získat dohody o předinstalaci na těchto zařízeních, nápadný, jelikož byl tento rozdíl vysvětlen skutečností, že první z nich se snažila konkurovat službě obecného vyhledávání Google Search, zatímco druhá chtěla tuto službu využívat tím, že ji nastavila jako výchozí ve svém prohlížeči.
c)

Jiné prostředky než předinstalace umožňují oslovit uživatele
1)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že konkurenti si nejen mohli zajistit, aby VOZ předinstalovali jejich služby obecného vyhledávání, nastavili je jako výchozí a umístili je stejně nebo lépe než předinstalované aplikace Google, ale že také měli volný přístup k uživatelům prostřednictvím stahování a prohlížeče v případě služeb obecného vyhledávání. To neumožňuje dospět k závěru, že by podmínky pro předinstalaci mohly vytlačit uživatele z trhu. Jednání uživatelů ukazuje, že neustále stahují aplikace, včetně konkurenčních aplikací, pro které je v zařízení předinstalována alternativa. Tyto vzorce stahování vyvracejí tvrzení napadeného rozhodnutí, že předinstalace vytváří
status quo bias
, který uživatelům brání ve vyhledávání konkurenčních služeb.
Zaprvé, pokud jde o stahování aplikací uživateli, společnost Google uvádí, že stahování je účinný způsob, jak oslovit uživatele, a to i v případě, že jsou konkurenční aplikace předinstalovány. Důkazy týkající se aplikace Google Search, Seznam, Naver a Yandex potvrzují stahování konkurenčních služeb obecného vyhledávání, pokud byly atraktivní. Prohlížeče také dosahují značné rychlosti stahování. Naopak důkazy, na nichž je založeno napadené rozhodnutí, nepostačují k tvrzení, že stahování je neúčinné. Citované odpovědi na žádosti o informace neodrážejí obecný charakter obdržených odpovědí.
Proto ani obecná neochota uživatelů stahovat aplikace, u nichž je předinstalována konkurenční služba, ani neefektivita stahování nemohly vysvětlit nízkou míru stahování konkurenčních aplikací obecného vyhledávání zjištěnou v napadeném rozhodnutí (body 808 až 810 odůvodnění). Vzhledem k vysoké míře stahování jiných druhů konkurenčních aplikací je pravděpodobnější, že nízká míra stahování je výsledkem faktorů, které nesouvisejí s SDMA, jako je například preference Google Search ze strany uživatelů, jeho kvalita a výkon nebo skutečnost, že uživatelé vyhledávají prostřednictvím prohlížeče.
Zadruhé společnost Google uvádí, že uživatelé mohou snadno a rychle přistupovat ke konkurenčním službám obecného vyhledávání prostřednictvím prohlížeče, aniž museli stahovat aplikace. Některé prohlížeče, například Chrome, již nabízejí konkurenční služby obecného vyhledávání tím, že uživatelům poskytují rozbalovací nabídky jednotlivých služeb obecného vyhledávání a umožňují jim vybrat si jednu z nich jako výchozí nastavení. V napadeném rozhodnutí se uvádí, že většina dotazů v rámci Google Search pochází z prohlížeče, nikoli z aplikace Google Search [viz bod 1234 odůvodnění bod 3 písm. b)]. Vysoký podíl prohlížeče Chrome z hlediska jeho používání a nastavení Google Search jako výchozí služby vyhledávání (body 818 a 821 odůvodnění napadeného rozhodnutí) není relevantní. Důležité je to, aby uživatelé mohli přistupovat a přistupovali ke konkurenčním službám obecného vyhledávání prostřednictvím prohlížeče Chrome stejným způsobem jako v jakémkoli mobilním prohlížeči. Uživatelé tak mají neomezený přístup ke konkurenčním službám obecného vyhledávání prostřednictvím prohlížeče a velká část vyhledávání se provádí tímto způsobem.
V rámci této argumentace kromě toho společnost Google napadenému rozhodnutí vytýká, že zaměňuje „konkurenční výhodu“ s „protisoutěžním vyloučením z trhu“. Druhý termín je odvozen od termínu prvního. Komise, aby bylo jednání považováno za zneužívající, musí prokázat, že účinek vyloučení z trhu „ztěžuje nebo znemožňuje vstup konkurentů dominantního podniku na trh“. Konkurenční nevýhoda neznamená protisoutěžní vyloučení z trhu. V projednávaném případě, i kdyby podmínky pro předinstalaci na základě SDMA poskytovaly společnosti Google „významnou konkurenční výhodu“, což není pravda, napadené rozhodnutí neprokazuje, že konkurenti nebyli schopni tuto výhodu vyrovnat nebo že tyto podmínky „velmi ztížily nebo dokonce znemožnily jejich vstup na trh“. Napadené rozhodnutí se nesnaží kvalifikovat údajnou konkurenční výhodu a nezkoumá míru pokrytí jednání, přestože naprostá většina obecných vyhledávacích dotazů v EHP – mezi [80–90] % a [70–80] % v letech 2013 a 2015 – nebyla provedena na zařízeních Google Android (bod 796 odůvodnění). SDMA je omezena na zařízení SMG, která představují pouze zlomek zařízení, na nichž uživatelé přistupují k prohlížečům a službám obecného vyhledávání; patří mezi ně mobilní zařízení Apple nebo stolní počítače se systémem Windows. Vývojáři konkurenčních prohlížečů a služeb obecného vyhledávání navíc měli možnost sjednat dohody o předinstalaci pro zařízení SMG a získat pro své služby na těchto zařízeních stejnou nebo lepší reklamu. Snadný přístup ke konkurenci prostřednictvím stahování a prohlížeče znamená, že mají další možnosti, jak oslovit uživatele na těchto zařízeních. Neexistuje tedy žádný základ pro tvrzení o vyloučení z trhu.
Komise tvrdí, že žádné z tvrzení společnosti Google nezpochybňuje závěr, že konkurenti nemohou vyrovnat významnou konkurenční výhodu, kterou si společnost Google zajišťuje díky předinstalaci aplikace Google Search a prohlížeče Google Chrome prakticky na všech zařízeních Google Android prodávaných v EHP. Stahování konkurenčních aplikací obecného vyhledávání a prohlížečů nebo výchozí nastavení konkurenční služby obecného vyhledávání v prohlížečích na zařízeních Google Android totiž nejsou srovnatelné z hlediska přítomnosti a efektivity (viz body 805 až 812 a 917 až 931 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Kromě toho napadené rozhodnutí za účelem prokázání omezení hospodářské soutěže zohledňuje nejen významnou konkurenční výhodu, kterou poskytuje předinstalace, ale také skutečnost, že ji nemohou vyrovnat konkurenti (viz bod 896 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí). Kromě toho, ačkoli není nutné kvantifikovat významnou konkurenční výhodu vyplývající z vázaného prodeje ani zkoumat pokrytí trhu vázaným prodejem, z napadeného rozhodnutí zejména vyplývá, že v letech 2013 až 2015 představovala zařízení Google Android [10–20] % až [20–30] % obecných vyhledávacích dotazů v Google Search v EHP a v roce 2016 [20–30] % těchto dotazů (viz bod 796 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2)

Závěry Tribunálu
Kromě možností předinstalace nabízených službám obecného vyhledávání nebo konkurenčním prohlížečům společnost Google rovněž tvrdí, že její konkurenti mohou vyrovnat tendenci k zablokování situace vyplývající z podmínek pro předinstalaci v SDMA tím, že se spolehnou na jednání uživatelů, kteří si mohou stáhnout jejich aplikace nebo přistupovat k jejich službě obecného vyhledávání prostřednictvím prohlížeče.
i)

Ke stahování konkurenčních aplikací
Úvodem je třeba poznamenat, že hlavní účastnice řízení nezpochybňují, že si uživatelé mohou snadno stáhnout aplikace obecného vyhledávání nebo prohlížení konkurující aplikaci Google Search nebo Chrome.
Hlavní účastnice řízení se neshodnou na reálnosti takových stahování, což má přímý dopad na možnost konkurentů společnosti Google vyrovnat podmínky pro předinstalaci v SDMA.
Vysvětlení v napadeném rozhodnutí týkající se této otázky se tedy vztahují k charakteristice konkrétních a skutečných účinků sporného jednání společnosti Google v období od roku 2011 nebo 2012 do roku 2018.
V tomto ohledu, pokud jde o aplikace obecného vyhledávání, z údajů poskytnutých společností Google, převzatých v napadeném rozhodnutí vyplývá, že počet stažení aplikací konkurujících aplikaci Google Search zůstal nízký ve vztahu k počtu zařízení, na nichž byla aplikace Google Search předinstalována:
–
v letech 2011 až 2016 si uživatelé stáhli konkurenční aplikace obecného vyhledávání z Play Store na méně než 5 % celosvětově prodaných zařízení SMG, přičemž toto číslo v případě zařízení SMG prodaných v EHP kleslo na méně než 1 %, neboť většina těchto stažení byla provedena v Jižní Koreji (body 808 a 809 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
mezi roky 2011 a 2016 byl roční počet stažení konkurenčních aplikací obecného vyhledávání z Play Store v každé zemi EHP minimální, s výjimkou České republiky s aplikací Seznam (bod 810 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v České republice si uživatelé v daném roce stáhli aplikaci vyhledávání Seznam z Play Store až na 23 % zařízení SMG prodaných v tomto členském státě.
Stejně tak, pokud jde o prohlížeče, z údajů poskytnutých společností Google převzatých v napadeném rozhodnutí vyplývá, že počet stažení prohlížečů konkurujících prohlížeči Chrome zůstal nízký v poměru k počtu zařízení, na nichž byl Chrome předinstalován:
–
v roce 2016 žádný konkurenční mobilní internetový prohlížeč nezískal počet stažení srovnatelný s počtem předinstalovaných prohlížečů Google Chrome (viz bod 919 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v roce 2016 si uživatelé stáhli konkurenční mobilní internetové prohlížeče na méně než 50 % celosvětově prodaných zařízení SMG a v letech 2013 až 2016 si uživatelé stáhli konkurenční mobilní internetové prohlížeče pouze na přibližně 30 % celosvětově prodaných zařízení SMG (viz bod 920 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v roce 2016 si uživatelé stáhli prohlížeč UC na méně než 1 %, Opera na méně než 1,5 % a Firefox na méně než 4 % zařízení SMG prodaných v EHP a v letech 2013 až 2016 celkový počet stažení konkurenčních mobilních internetových prohlížečů z Play Store na zařízeních SMG v EHP činil méně než 10 % zařízení SMG, na nichž byl předinstalován Google Chrome (viz body 921 a 922 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V této souvislosti je třeba poznamenat, že důkazy poskytnuté společností Google ohledně stahování aplikací Seznam, Naver a Yandex nejsou dostatečné pro zpochybnění výše uvedených zjištění. Jak uznávají hlavní účastnice řízení, tyto tři příklady jsou vysvětleny tím, že se jedná o služby obecného vyhledávání vytvořené na základě algoritmu, který zohledňuje specifičnosti češtiny, korejštiny a ruštiny.
Komise rovněž přesvědčivě vysvětluje, že protipříklad stahování aplikace Google Search na zařízeních se systémem Windows Mobile, pro která je Bing nastaven jako výchozí, není vůbec natolik průkazný, jak tvrdí společnost Google, neboť rok 2016 není reprezentativní a dovolávané údaje zahrnují nejen chytré telefony, ale i jiné druhy zařízení (poznámka pod čarou 901 napadeného rozhodnutí). Údajný údaj 95 % stažení aplikace Google Search tak ve skutečnosti v roce 2016 činil pouze 27 %. Toto číslo lze srovnat s 23 % podílem stažení aplikace Seznam na chytrých telefonech Google Android prodaných v České republice, které měly předinstalovanou aplikaci Google Search.
Stejně tak Komise z důvodů uvedených v bodě 813 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně podotýká, že analogie navrhované společností Google s ohledem na praktiky stahování zjištěné u jiných druhů aplikací, jako jsou aplikace pro zasílání zpráv, nejsou relevantní pro vyhledávání a prohlížení.
Kromě toho na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, zůstávají relevantní jednotlivé důkazy uvedené v napadeném rozhodnutí k prokázání, že stahování aplikací konkurujících vyhledávači Google a prohlížeči Chrome nevyrovnává výhodu poskytnutou předinstalací. Tyto důkazy potvrzují, že stahování není z hlediska přítomnosti a účinnosti srovnatelné s předinstalací.
To je případ průzkumu poskytnutého společností Opera (body 812 a 923 odůvodnění napadeného rozhodnutí), který sice uvádí pouze údaje o používání předinstalovaných prohlížečů a vztahuje se pouze k roku 2013, nicméně lze se o něj v napadeném rozhodnutí opřít při tvrzení, že „někteří uživatelé se nadále zdráhají stahovat aplikace a raději používají předinstalovaný mobilní internetový prohlížeč“.
Stejně tak, pokud jde o různá prohlášení uvedená v odpovědích na žádosti o informace, je pravda, že odpovědi, které nejsou citovány v napadeném rozhodnutí, se týkají teoretické možnosti stahování vyrovnat předinstalaci. To však neznamená, že by různé odpovědi uvedené v napadeném rozhodnutí, které umožňují podložit myšlenku, že uživatelé mají tendenci dávat přednost předinstalované aplikaci před aplikací, kterou je třeba stáhnout, byly irelevantní.
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, nelze se domnívat, že napadené rozhodnutí není v souladu s předchozí judikaturou a rozhodovací praxí. Napadené rozhodnutí totiž nezpochybňuje, že stahování může v zásadě vyrovnat výhodu, kterou poskytuje předinstalace, což již bylo posouzeno v jiných věcech, které Komise zkoumala. V projednávané věci se však z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí a posouzených výše zdá, že i když je stažení aplikace obecného vyhledávání nebo prohlížení snadné a bezplatné, v praxi k takovému stahování nedochází nebo se provádí u nedostatečné části dotčených zařízení.
V důsledku toho je třeba výtku společnosti Google týkající se stahování konkurenčních aplikací odmítnout.
ii)

K přístupu ke konkurenčním službám vyhledávání prostřednictvím prohlížeče
Argumentace společnosti Google nezpochybňuje závěr, že konkurenti nemohou prostřednictvím dohod s vývojáři mobilních internetových prohlížečů vyrovnat významnou konkurenční výhodu, kterou si společnost Google zajišťuje předinstalací aplikace Google Search prakticky na všech zařízeních Google Android prodávaných v EHP.
V tomto ohledu je třeba porovnat skutečnou situaci zjištěnou Komisí a uvedenou v napadeném rozhodnutí s různými alternativními řešeními, která tvrdí společnost Google, ale která nemají žádnou konkrétní podobu ve skutečnosti.
Jak totiž uvádí Komise, výchozí nastavení konkurenční služby obecného vyhledávání v mobilních internetových prohlížečích na zařízeních Google Android není z hlediska přítomnosti a účinnosti srovnatelné s předinstalací aplikace Google Search (viz body 817 až 822 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zejména je třeba vzít v úvahu, že společnost Google neumožňuje, aby v prohlížeči Chrome byla jako výchozí nastavena jiná služba vyhledávání než Google Search, a že podíl používání prohlížeče Chrome na mobilních internetových prohlížečích, které nejsou specifické pro OS, činil v Evropě přibližně 75 % a celosvětově 58 %.
Komise rovněž uvádí, aniž je společnost Google rozporuje, různé důkazy, včetně prezentací společností Microsoft a Yandex, které umožňují dosvědčit, že uživatelé v praxi nepřistupují k jiným službám obecného vyhledávání prostřednictvím prohlížečů a jen zřídka mění výchozí nastavení těchto prohlížečů. Tyto poznámky jsou relevantní na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, a umožňují prokázat, že navzdory možnosti definovat v tomto ohledu jiný obecný vyhledávač zůstává v praxi tímto vyhledávačem ten, který byl nastaven původně.
Za takových okolností je třeba odmítnout výtku společnosti Google týkající se přístupu ke konkurenčním službám vyhledávání prostřednictvím prohlížeče.
iii)

K záměně mezi soutěžní výhodou a protisoutěžním vyloučením z trhu
Pokud jde o údajnou záměnu mezi konkurenční výhodou a protisoutěžním vyloučením z trhu, je třeba uvést, že tato výtka vychází z nesprávného výkladu napadeného rozhodnutí, z něhož vyplývá, že zaprvé prokazuje existenci výhody spojené s podmínkami pro předinstalaci v SDMA, která nemohla být vyrovnána konkurenty, a zadruhé protisoutěžní účinky této výhody.
Pokud jde o otázku, zda je třeba výhodu kvantifikovat, je třeba v každém případě poznamenat, jak naznačuje Komise, že v letech 2013 až 2015 představovala zařízení Google Android mezi 11 % a 24 % všech vyhledávacích dotazů zadaných v Google Search v EHP. V roce 2016 tvořila zařízení Google Android 29 % těchto vyhledávacích dotazů (bod 796 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Stejně tak se SDMA v roce 2016 vztahovala na všechna zařízení Google Android prodaná mimo Čínu, což odpovídá 76 % celkového počtu chytrých mobilních zařízení prodaných v Evropě a 56 % celkového počtu chytrých mobilních zařízení prodaných celosvětově (včetně Číny) (body 783, 784 a 901 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Za těchto okolností je stále možné se domnívat, jak to činí Komise v napadeném rozhodnutí, že podmínky pro předinstalaci v SDMA poskytly společnosti Google významnou konkurenční výhodu.
Výtku společnosti Google o záměně konkurenční výhody a protisoutěžního vyloučení z trhu je proto třeba odmítnout.
iv)

Závěr
Z výše uvedeného vyplývá, že Komise se oprávněně domnívá, že i když si uživatelé mohli nadále volně stahovat aplikace konkurující aplikaci Google Search a prohlížeči Chrome či měnit výchozí nastavení nebo že vývojáři mobilních internetových prohlížečů mohli nabízet své aplikace VOZ, nedocházelo k tomu dostatečně po většinu doby trvání protiprávního jednání z důvodu podmínek pro předinstalaci v SDMA.
d)

Neprokázání souvislosti mezi podíly používání a předinstalací
1)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google uvádí, že podle napadeného rozhodnutí se její podíly obecného vyhledávání a prohlížení „nezdají být vysvětlitelné“ preferencemi uživatelů a jsou „v souladu“ s omezením hospodářské soutěže (body 835, 837, 947 a 954 odůvodnění). Napadené rozhodnutí však neprokazuje, že podíly společnosti Google byly způsobeny zpochybněnými podmínkami pro předinstalaci nebo že jsou neslučitelné s hospodářskou soutěží, což však musí prokázat Komise. Kromě toho napadené rozhodnutí ignoruje řadu důkazů, podle kterých úspěch služby obecného vyhledávání a prohlížeče společnosti Google odráží jejich kvalitu. Dovolávat se hodnocení Play Store pro aplikaci Google Search a její konkurenty nemůže stačit k tomu, aby byly tyto důkazy odmítnuty.
Komise tvrdí, že žádný z argumentů společnosti Google nezpochybňuje závěr, že významná konkurenční výhoda vyplývající z předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Google Chrome na prakticky všech zařízeních Google Android prodávaných v EHP a neschopnost konkurentů tuto výhodu vyrovnat je v souladu s vývojem podílů společnosti Google na trhu. Úspěch aplikace Google Search a prohlížeče Google Chrome není totiž odrazem pouze údajné„vyšší kvality a výkonnosti služeb společnosti Google“. Stejně tak není určující skutečnost, že hodnocení uživatelů v Play Store vychází ze vzorků různých velikostí. Tyto vzorky jsou dostatečně velké, aby byly reprezentativní.
2)

Závěry Tribunálu
Zaprvé, pokud jde o předinstalaci a její účinky, je třeba poznamenat, že Komise v napadeném rozhodnutí uvedla, že její závěry o existenci konkurenční výhody pro společnost Google v důsledku předinstalace, která nemohla být vyrovnána konkurenty, a v jejím důsledku došlo k omezení hospodářské soutěže na základě výkonnosti na úkor spotřebitele, byly potvrzeny vývojem podílu společnosti Google na používání u chytrých mobilních zařízení (viz body 835 až 851 a 947 až 963 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V této souvislosti nelze odkazy Komise na vývoj těchto podílů na používání samy o sobě kritizovat. Umožňují totiž Komisi prokázat, že zaprvé předinstalace poskytuje výhodu aplikacím obecného vyhledávání a prohlížení společnosti Google a zadruhé tuto výhodu nemohou vyrovnat konkurenti.
Pokud jde o vývoj podílu společnosti Google na obecných vyhledávacích dotazech podle druhu zařízení v Evropě od roku 2009 do března 2017, Komise může konstatovat, že tento podíl se od roku 2011 do března roku 2017 vždy pohyboval mezi 95 a 98 %, pokud jde o chytrá mobilní zařízení, a že tento podíl byl vždy vyšší než podíl zjištěný ve stejném období, pokud jde o PC (88–95 %) nebo tablety (90–98 % od července 2012 do března 2017) (bod 836 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o vývoj podílu používání prohlížeče Chrome ve srovnání s ostatními mobilními prohlížeči, které nejsou určeny specificky pro OS v Evropě od srpna 2012 do března 2017, může Komise rovněž konstatovat, že podíl prohlížeče Chrome se v tomto období zvýšil ze 4,7 % na 74,9 %. Naopak podíl ostatních prohlížečů Android (dále jen „AOSP-based browsers“ nebo „Android browsers“) se ve stejném období snížil ze 74,5 % na 8,2 % (viz bod 949 odůvodnění napadeného rozhodnutí; prezentace výsledků na celosvětové úrovni, viz bod 950 odůvodnění napadeného rozhodnutí; prezentace výsledků s prohlížeči pro PC, viz bod 951 odůvodnění napadeného rozhodnutí; prezentace výsledků s prohlížeči specifické pro OS v Evropě viz bod 952 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, je Komise oprávněna se o tento vývoj opřít na podporu svého tvrzení o újmě. Jelikož tento argument vychází ze
statu quo bias
spojeného s předinstalací, která narušuje konkurenční proces předpokládaný společností Google, u něhož by uživatel mohl tuto tendenci napravit stažením konkurenční aplikace – což právě nečiní – může Komise správně odkazovat na podíly na používání.
Zadruhé, pokud jde o faktor kvality a jeho údajné účinky, je třeba vzít v úvahu, že v případě, jako je tento, Komise nemusela přesně určit, zda tyto podíly na používání byly vysvětleny nejen předinstalací – což se domnívá, že tomu tak bylo – ale také, nebo dokonce ještě více kvalitativní převahou, kterou tvrdí společnost Google. Podle společnosti Google lze totiž jakékoli nezpochybnění podílů aplikace Google Search na používání nebo postupný nárůst podílů prohlížeče Chrome na používání vysvětlit spíše kvalitativní převahou jejích produktů než předinstalací. V projednávaném případě však není předinstalace sporná, takže na všech zařízeních Google Android byla nainstalována aplikace Google Search a prohlížeč Chrome, zatímco vliv kvality na neexistenci předinstalace nebo stažení konkurenční aplikace společnost Google pouze tvrdí, aniž jsou důkazy předložené v tomto ohledu dostatečné nebo zvlášť relevantní.
Společnost Google se opírá o prohlášení jednoho ze svých vedoucích pracovníků, které hovoří o kvalitativní převaze aplikace Google Search nad konkurenty. Tento dokument skutečně odkazuje na různé skutečnosti, včetně spotřebitelského průzkumu provedeného v roce 2016, který ukázal, že Google Search byl pro spotřebitele ve Spojeném království, Německu a Francii upřednostňovaným obecným vyhledávačem, a různé články, které uvádějí, že Google Search měla lepší nebo novější funkce než Bing nebo že Bing nebyl tak přesný, jak je inzerováno. Prohlášení vedoucího pracovníka společnosti Google a různé skutečnosti, které jsou s ním spojeny, však samy o sobě nestačí k prokázání, že podíl Google Search a prohlížeče Chrome na používání byl způsoben spíše tím, že společnost Google má lepší služby, a nikoli tím, že jsou tyto aplikace předinstalovány.
Ostatně, i kdyby Google Search a Chrome měly kvalitativní převahu nad službami nabízenými konkurenty, nebylo by to rozhodující, protože není nijak tvrzeno, že by různé služby nabízené konkurenty nebyly technicky schopny uspokojit potřeby spotřebitelů.
Jak mimoto vyplývá z písemností obsažených ve spisu, potřeby spotřebitelů nemusí být nutně uspokojeny kvalitativně nejlepším řešením, i kdyby společnost Google mohla tvrdit, že její služby takové řešení představují, neboť roli hrají i jiné proměnné než technická kvalita, jako je ochrana soukromí nebo zohlednění jazykových specifik zadaných vyhledávacích dotazů.
Zatřetí je třeba poznamenat, že Komise v napadeném rozhodnutí k vyvracení argumentu společnosti Google, podle něhož velikost a vývoj jejího podílu na používání vysvětluje spíše kvalita jejích produktů v očích spotřebitelů než předinstalace, uvedla, že taková kvalitativní výhoda z hodnocení konkurenčních služeb v Play Store nevyplývá.
V případě prvního seskupení činila průměrná hodnocení v Play Store 4,4 u aplikace Google Search s 5,8 milionu hodnocení, 4,3 u aplikace Bing se 73000 hodnoceními, 4,2 u aplikace Yahoo s 28000 hodnoceními, 4,3 u aplikace Seznam s 39000 hodnoceními a 4,4 u aplikace Yandex s 219000 hodnoceními (viz bod 837 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
U druhého seskupení byla průměrná hodnocení v Play Store 4,3 u prohlížeče Chrome se 7,4 milionu hodnocení, 4,3 u prohlížeče Opera s 2,2 milionu hodnocení, 4,4 u prohlížeče Firefox s 2,8 milionu hodnocení, 4,5 u prohlížeče UC Browser s 13,9 milionu hodnocení a 4,4 u prohlížeče UC Browser Mini s 2,8 milionu hodnocení (bod 954 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Je pravda, že jak společnost Google uvádí, hodnocení nejsou stejně důležitá a nemusí nutně představovat reprezentativní hodnotící kritérium. Jak však Komise tvrdí, z těchto hodnocení je zřejmé, že hodnocení kvality různých konkurenčních služeb je podobné. Lze to tedy zohlednit při závěru, že kvalita různých konkurenčních služeb vyhledávaní a prohlížení není rozhodujícím kritériem pro jejich využívání, protože všechny nabízejí službu, která je schopna uspokojit poptávku.
Z výše uvedeného vyplývá, že vzhledem k tendenci zablokovat situaci spojenou s podmínkami pro předinstalaci v SDMA a k neprokázání přesného dopadu kvalitativní převahy tvrzené společností Google, pokud jde o její aplikace obecného vyhledávání a prohlížení, se Komise správně domnívala, že podíly používání držené společnosti Google potvrzují
status quo bias
spojený s předinstalací.
Tato výtka musí být odmítnuta.
e)

Nezohlednění hospodářských a právních souvislostí
1)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že napadené rozhodnutí neposuzuje, zda podmínky pro předinstalaci v SDMA mohly poškodit hospodářskou soutěž, která by existovala v případě jejich neexistence, a to s ohledem na všechny hospodářské a právní souvislosti. Úplná analýza těchto souvislostí by prokázala, že podmínky nemohly vyloučit hospodářskou soutěž ani k tomu nebyly způsobilé, protože spíš vytvářely nové příležitosti pro konkurenty, než aby jich je zbavovaly. Míra, do jaké společnost Google nebo její konkurenti využily těchto příležitostí, závisí na kvalitě jejich služeb a jejich atraktivitě pro uživatele. Podmínky pro předinstalaci v SDMA totiž byly součástí modelu bezplatného licencování vyvinutého pro platformu Android, a proto nemohly být zkoumány samostatně. Kromě toho OS Android může používat kdokoli zdarma.
Komise tvrdí, že to byla společnost Google, a nikoli napadené rozhodnutí, kdo neposoudil hospodářské a právní souvislosti vázaného prodeje aplikace Google Search s Play Store a vázaného prodeje Google Chrome s Play Store a aplikací Google Search. Napadené rozhodnutí totiž zohledňuje povahu interakcí mezi jednotlivými součástmi platformy Android (body 874 a 875, 990 a 991 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Je třeba vzít v úvahu zejména následující aspekty, v nichž dochází k vázanému prodeji:
–
v rámci EHP se předinstalace prohlížeče Google Chrome týkala prakticky všech zařízení Google Android (bod 901 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v zařízeních SMG společnost Google neumožňuje výlučnou předinstalaci jiné aplikace obecného vyhledávání než Google Search. Aplikace Google Search je nejdůležitějším jediným vstupem pro obecné vyhledávání na zařízeních Google Android, který v roce 2016 představoval [40–50] % všech obecných vyhledávacích dotazů na zařízeních Google Android (bod 799 odůvodnění bod 1 a bod 974 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
společnost Google neumožňuje, aby byla v prohlížeči Google Chrome (body 818 a 973 odůvodnění napadeného rozhodnutí), který je druhým nejdůležitějším vstupem pro obecné vyhledávání na zařízeních Google Android, nastavena jako výchozí jiná služba obecného vyhledávání než Google Search, která v roce 2016 představovala [30–40] % všech obecných vyhledávacích dotazů na zařízeních Google Android učiněných prostřednictvím prohlížeče Google Chrome (body 818, 973 a 974 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
v letech 2011 až 2016 uzavřela společnost Google dohody o rozdělení příjmů s VOZ a OMS. Na základě těchto dohod, které se týkaly [50–60] % až [80–90] % všech zařízení Google Android prodaných v EHP, byli VOZ a OMS povinni výlučně předinstalovat aplikaci Google Search a nastavit Google Search jako výchozí službu obecného vyhledávání pro všechny předinstalované mobilní internetové prohlížeče (viz body 822 a 833 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
na základě AFS nemohou VOZ, kteří chtěli prodávat byť jen jedno zařízení s předinstalovaným Play Store a aplikací Google Search, prodávat žádné jiné zařízení s odnoží Android;
–
na základě dohody o rozdělení příjmů, která existuje od roku 2007, společnost Apple nastavuje Google Search jako výchozí službu obecného vyhledávání v prohlížeči Safari v zařízeních iOS (viz body 119 a 154 odůvodnění, bod 515 odůvodnění bod 1, bod 796 odůvodnění bod 2 písm. a), bod 799 odůvodnění bod 2, body 840 a 1293 odůvodnění napadeného rozhodnutí);
–
na základě dohod o rozdělení příjmů jsou všechny hlavní internetové prohlížeče pro PC, s výjimkou Internet Explorer/Edge společnosti Microsoft, povinny nastavit Google Search jako výchozí službu obecného vyhledávání (viz bod 796 odůvodnění bod 2 písm. c) a bod 845 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2)

Závěry Tribunálu
Společnost Google v podstatě vytýká Komisi, že neanalyzovala všechny okolnosti relevantní pro posouzení údajných účinků sporného jednání.
Podle názoru společnosti Google měla Komise lépe zohlednit jednak důvod, který ji vedl k vývoji platformy Android, totiž snahu čelit uzavření přístupu k jiným operačním systémům (iOS nebo Windows) jejich vlastníky, a jednak prosoutěžní účinky vyvolané úspěchem bezplatné a otevřené platformy Android, i když platily sporné podmínky pro předinstalaci, které vedly k nárůstu objemu používání služeb obecného vyhledávání a prohlížení, jakož i ke zvýšení počtu aplikací. V této souvislosti měla Komise posoudit situaci porovnáním se situací, kdy by společnost Google nemohla kvůli neexistenci sporných podmínek pro předinstalaci vyvíjet a udržovat otevřenou a bezplatnou platformu Android.
Taková argumentace však neodpovídá obsahu napadeného rozhodnutí.
Jak totiž tvrdí Komise, zneužívající jednání vymezené v napadeném rozhodnutí se netýká vývoje a údržby platformy Android, včetně jejího otevřeného a bezplatného aspektu, který společnost Google definovala, aby čelila tomu, co považuje za uzavření přístupu k jiným operačním systémům ze strany jejich vlastníků. Komise před Tribunálem ostatně uznává, že platforma Android zvýšila příležitosti pro konkurenty společnosti Google.
Z napadeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že společnost Google předložila Komisi argumentaci stejné povahy jako ta, kterou zopakovala před Tribunálem, a že Komise ji odmítla mimo jiné z toho důvodu, že nezpochybňovala SDMA jako celek, ale pouze jeden z jejích aspektů, jehož účinky omezovaly hospodářskou soutěž (viz body 867 až 876 odůvodnění pro první seskupení; viz body 983 až 992 odůvodnění pro druhé seskupení). Komise proto vzala argumentaci společnosti Google v úvahu při posuzování všech relevantních okolností, jak to vyplývá z napadeného rozhodnutí.
Dokonce i s ohledem na účinky podporující hospodářskou soutěž vyvolané platformou Android, jejíž je SDMA jednou z podmínek, se Komise přesto domnívala, že jeden konkrétní aspekt SDMA, konkrétně sporné podmínky pro předinstalaci, byl zneužívající.
Jak bylo tedy přezkoumáno výše v rámci tohoto žalobního důvodu (viz rovněž různé skutkové okolnosti připomenuté v bodě 585 výše), Komise měla za to, že obě seskupení produktů poskytovala společnosti Google konkurenční výhodu způsobenou
statem quo bias
spojeným s předinstalací, kterou nemohli konkurenti vyrovnat a která měla za následek omezení hospodářské soutěže na základě výkonnosti na úkor spotřebitelů.
Právě tyto podmínky pro předinstalaci v SDMA, a nikoliv obecněji otevřený a svobodný licenční systém, o který usilovala společnost Google se stranami VOZ této dohody, představují sporné jednání.
V této souvislosti je proto třeba, jak navrhuje Komise, odkázat na různé příspěvky společnosti Opera. Některé prokazují, jak uvádí společnost Google, že vývoj a údržba platformy Android podporovaly hospodářskou soutěž. Jiné odkazují, jak uvádí Komise, na omezující účinky předinstalace na hospodářskou soutěž.
Z výše uvedeného vyplývá, že společnost Google neprokázala, jak tvrdí, že Komise při posuzování sporného jednání řádně nezohlednila všechny relevantní okolnosti. Tuto výtku je proto třeba odmítnout.
3.

K druhé části týkající se objektivních odůvodnění
a)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že podmínky pro předinstalaci v SDMA jsou objektivně odůvodněné, protože jí umožňují poskytovat platformu Android zdarma tím, že zajišťují, aby aplikace generující příjmy, Google Search a Chrome, nebyly vyloučeny z předinstalace a souvisejících reklamních příležitostí. Tyto legitimní a hospodářskou soutěž podporující podmínky přispěly k rozmanitosti a širokému rozšíření mobilních zařízení, snížily překážky vstupu na trh a vytvořily příležitosti pro konkurenty. Návrh obsažený v napadeném rozhodnutí účtovat VOZ rozdílný licenční poplatek za Play Store pro zařízení nižší a vyšší třídy znamenal obětování výhod bezplatné nabídky společnosti Google pro platformu Android ve prospěch hospodářské soutěže. Společnost Google také popírá, že by mohla získat kompenzaci z mobilních dat. Podobně nepeněžní výměna vytvořená podmínkami pro předinstalaci v SDMA byla účinnější a zvýšila produkci ve srovnání se systémem, v němž by VOZ prováděli platby za součásti platformy Android.
Komise tvrdí, že podmínky pro předinstalaci Google Search a Chrome prakticky na všech zařízeních Google Android prodávaných v EHP nejsou objektivně odůvodněné. Společnost Google již investice zpeněžuje prostřednictvím marketingu údajů shromážděných od uživatelů a příjmů z Play Store a dalších aplikací a služeb, včetně Google Search. Kromě toho i v případě neexistence těchto požadavků bude značný počet uživatelů Google Android i nadále používat Google Search. Společnost Google rovněž neprokazuje, že předinstalace byla nezbytná k tomu, aby se zabránilo tomu, že výlučná předinstalace na zařízeních Google Android nebude pro společnost Google dostupná, nebo aby se vyhnula nutnosti účtovat VOZ poplatky za Play Store.
b)

Závěry Tribunálu
Je třeba připomenout, že v případě, že byla konstatována existence protisoutěžních účinků v důsledku jednání podniku v dominantním postavení, může tento podnik jednání, na které by se mohl vztahovat zákaz uvedený v článku 102 SFEU, odůvodnit (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
a citovaná judikatura).
Takový podnik může za tím účelem zejména prokázat, že buď je jeho jednání objektivně nezbytné, nebo že účinek vyloučení, který je důsledkem takového jednání, může být vyvážen, nebo dokonce převážen výhodami ve formě efektivnosti, ze které má prospěch i spotřebitel (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
a citovaná judikatura).
Pokud jde o první hypotézu, bylo rozhodnuto, že i když důkazní břemeno prokázat existenci okolností představujících porušení článku 102 SFEU nese Komise, přísluší nicméně dotčenému podniku v dominantním postavení, a nikoliv Komisi, aby v daném případě uplatnil před koncem správního řízení případné objektivní odůvodnění a v tomto ohledu uvedl argumenty a předložil důkazy. Komisi dále přísluší, pokud hodlá učinit závěr, že existuje zneužití dominantního postavení, aby prokázala, že argumenty a důkazy uplatněné uvedeným podnikem nemohou obstát, a tedy uvedené odůvodnění nelze přijmout (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, body
a
).
Pokud jde o druhou hypotézu, musí podnik v dominantním postavení prokázat, že nárůst efektivnosti, který může vyplývat z posuzovaného jednání, neutralizuje pravděpodobné škodlivé účinky na hospodářskou soutěž a zájmy spotřebitelů na dotčených trzích, že tohoto nárůstu efektivnosti mohlo nebo může být dosaženo uvedeným jednáním, že toto jednání je k jeho dosažení nezbytné a nevylučuje účinnou hospodářskou soutěž potlačením veškerých existujících zdrojů stávající nebo potenciální konkurence nebo jejich většiny (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
).
V tomto ohledu je třeba uvést, že Komise v napadeném rozhodnutí přezkoumala pod stejným nadpisem „Objektivní odůvodnění a efektivita“ jednotlivé argumenty, které v tomto ohledu předložila společnost Google v průběhu správního řízení (body 993 až 1008 odůvodnění).
Společnost Google ve svých písemnostech uvádí v podstatě dvě skupiny argumentů, kterými odůvodňuje své jednání a které se do značné míry překrývají s těmi, které uvedla ve správním řízení a byly přezkoumány a odmítnuty v napadeném rozhodnutí.
Zaprvé společnost Google před Komisí tvrdila, že její praktiky jsou legitimní, protože jí umožňují dosáhnout návratnosti investic do Android a jeho aplikací, které negenerují příjmy (bod 993 odůvodnění bod 1 napadeného rozhodnutí).
Tato argumentace je převzata v projednávané žalobě, v níž se společnost Google dovolává jednak významu svých investic do vývoje a údržby platformy Android, včetně OS Android, Play Store a balíčku SMG, a jednak skutečnosti, že tato platforma je bezplatná. Podmínky pro předinstalaci v SDMA tak byly údajně odůvodněné, protože společnosti Google umožnily prostřednictvím příjmů z aplikací Google Search a Chrome získat přiměřenou návratnost jejích investic, aniž vyloučily možnost, aby se konkurenti nebo uživatelé uchýlili k předinstalaci nebo jiným možnostem.
Za účelem odmítnutí této argumentace měla Komise za to, že společnost Google neprokázala, že sporná seskupení byla nezbytná pro návratnost jejích investic do systému Android a jeho aplikací, které nevytvářely příjmy (viz body 995 až 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V porovnání s výší investic společnosti Google do vývoje a údržby systému Android, ať už se jedná o částku uvedenou Komisí, nebo o částku předloženou společností Google, se v každém případě jeví, že společnost Google byla vždy schopna mít značné zdroje příjmů k financování těchto investic v rámci své strategie zachování svého podílu na trhu služeb obecného vyhledávání v souvislosti s přechodem na internet v mobilních zařízeních.
Kromě příjmů z Play Store (bod 996 odůvodnění a poznámka pod čarou 1074 napadeného rozhodnutí), které jsou nyní samy o sobě dostatečné k tomu, aby umožnily společnosti Google návratnost investic vynaložených na vývoj a údržbu platformy Android v příslušném roce (v tomto ohledu viz údaje poskytnuté společností Google před Tribunálem), měla společnost Google i další zdroje příjmů.
Jak Komise v napadeném rozhodnutí uvádí, společnost Google mohla mít stále skutečně prospěch z ocenění uživatelských údajů získaných ze zařízení Google Android, jako jsou údaje o poloze nebo údaje o využívání Google Play Services. Společnost Google také mohla vzhledem ke svému velkému podílu na trhu PC těžit z významných příjmů z reklamy ve vyhledávání (body 997 až 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Kritika těchto možností ze strany společnosti Google zůstává obecná a vágní.
V souladu s tím, s přihlédnutím k hodnotě uživatelských údajů na jedné straně a k výši příjmů z reklamy při vyhledávání na PC na straně druhé, se Komise správně domnívala, že společnost Google mohla nezískat zpět veškeré náklady spojené s vývojem a údržbou platformy Android pouze na základě příjmů z této platformy.
Jak Komise rovněž uvádí v napadeném rozhodnutí, společnost Google neprokázala, že neměla zájem na vývoji Android, aby čelila rizikům, která přechod na chytrá mobilní zařízení představoval pro její obchodní model reklamy spojené s vyhledáváním (bod odůvodnění 999 napadeného rozhodnutí). Z tohoto hlediska lze mít za to, že společnost Google vynaložila náklady na vývoj a údržbu platformy Android, aniž měla jistotu, že tyto náklady budou kompenzovány příjmy z této platformy, například s ohledem na příjmy z Play Store.
Z výše uvedeného vyplývá, že společnost Google neprokázala, že podmínky pro předinstalaci v SDMA byly objektivně odůvodněné v tom smyslu, že jí umožňovaly, aby se jí díky záruce předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Chrome na zařízeních Google Android vrátila zpět částka výdajů vynaložených na vývoj a údržbu platformy Android.
Zadruhé společnost Google tvrdí, že podmínky pro předinstalaci v SDMA jí umožnily nabízet Play Store zdarma, protože jeho hodnota pro VOZ a uživatele odpovídala hodnotě, kterou pro společnost Google představovala reklama její služby obecného vyhledávání těmito VOZ. Návrh Komise na zpoplatnění licence pro Play Store by údajně narušil tento model a jeho pozitivní účinky na hospodářskou soutěž (viz bod 993 odůvodnění bod 3 napadeného rozhodnutí).
Společnost Google však nesplnila své důkazní břemeno ve vztahu k prokázání objektivních odůvodnění.
Řešení v podobě bezplatných licencí, upřednostňované společností Google, však nemůže bránit použití jiných řešení zvažovaných Komisí s cílem umožnit společnosti Google nahradit příjmy z předinstalace aplikace Google Search a prohlížeče Chrome na zařízeních Google Android, jako je například placení licenčního poplatku za Play Store, což lze sladit s rozdílným zacházením s výrobky nižší a vyšší třídy.
Z výše uvedeného vyplývá, že společnost Google není schopna prokázat, že podmínky pro předinstalaci v SDMA byly objektivně odůvodněné v tom, že jí zaručovaly bezplatnost licencí pro Play Store.
Druhou část týkající se objektivních odůvodnění předinstalace je proto třeba zamítnout, stejně jako celý druhý žalobní důvod, který vychází z nesprávného posouzení zneužívající povahy podmínek pro předinstalaci v SDMA.
D.

K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nesprávného posouzení zneužívající povahy jediné podmínky pro předinstalaci obsažené v SRP v rámci portfolia
V rámci třetího žalobního důvodu společnost Google tvrdí, že Komise nesprávně dospěla k závěru, že některá ustanovení obsažená v SRP v rámci portfolia jsou zneužívající.
1.

Kontextuální prvky
a)

Napadené rozhodnutí
Podle napadeného rozhodnutí poskytla společnost Google některým VOZ a OMS platby pod podmínkou, že na soubor mobilních zařízení v rámci předem definovaného portfolia předem nenainstalují nebo okamžitě po zakoupení nezpřístupní žádnou konkurenční službu obecného vyhledávání (body 198 a 1195 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Z napadeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že sankcionovanými SRP v rámci portfolia jsou ty, které byly v platnosti od 1. ledna 2011, kdy Komise shledala, že společnost Google má dominantní postavení na jednotlivých vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání v EHP, do 31. března 2014, kdy skončila platnost SRP v rámci portfolia s VOZ citovaná Komisí (bod 1333 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
1)

K povaze SRP v rámci portfolia
Komise tvrdí, že SRP v rámci portfolia zahrnují platby za výlučnost. Komise připomíná, že podle těchto SRP, pokud dotčený VOZ nebo OMS předinstaluje konkurenční službu obecného vyhledávání na zařízení, které spadá do předem dohodnutého a odsouhlaseného portfolia, musí se vzdát rozdělení příjmů z celého portfolia.
V případě dotčených VOZ i OMS Komise zdůrazňuje, že SRP v rámci portfolia pokrývaly významný segment prodaných mobilních zařízení. Interní dokumenty společnosti Google potvrzují, že účelem SRP po portfoliu bylo zajistit, aby společnost Google splnila všechny potřeby těchto VOZ a OMS v oblasti služeb obecného vyhledávání na zařízeních zahrnutých v těchto portfoliích. Z těchto dokumentů rovněž vyplývá, že společnost Google si byla vědoma, že tato praxe mohla vyvolat obavy z narušení hospodářské soutěže (body 1195 až 1205 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2)

Ke způsobilosti SRP v rámci portfolia omezit hospodářskou soutěž
V bodech 1206 a 1207 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise tvrdí, že domněnka, že platby za výlučnost společnosti Google jsou zneužívající, je v projednávaném případě potvrzena analýzou jejich způsobilosti omezit hospodářskou soutěž, zejména s ohledem na míru pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání spornou praktikou.
Zaprvé se Komise domnívá, že SRP v rámci portfolia snížily motivaci dotčených VOZ a OMS k předinstalaci konkurenčních služeb obecného vyhledávání. Zaprvé, pokud by neexistovaly SRP v rámci portfolia, měli by tito VOZ a OMS obchodní motivaci předinstalovat takové služby alespoň na část svých zařízení Google Android. Zadruhé by konkurenční služby obecného vyhledávání těmto VOZ a OMS nemohly nabídnout stejnou úroveň příjmů, jakou nabízí společnost Google. Zatřetí jsou SRP v rámci portfolia jedním z důvodů váhání VOZ a OMS nad instalací konkurenčních služeb obecného vyhledávání do svých zařízení Google Android (body 1208 až 1281 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Dále Komise tvrdí, že SRP v rámci portfolia ztížily konkurentům společnosti Google přístup na vnitrostátní trhy se službami obecného vyhledávání. Zaprvé tyto platby odradily VOZ a OMS od předinstalování konkurenčních služeb obecného vyhledávání. Zadruhé SRP v rámci portfolia pokrývaly významnou část relevantních trhů. Zatřetí konkurenční služby nebyly schopny prostřednictvím alternativních distribučních kanálů, jako je stahování, vyrovnat konkurenční výhodu, kterou společnost Google získala spornou praktikou (body 1282 až 1312 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Konečně Komise uvádí, že SRP v rámci portfolia odrazovaly od inovací, protože bránily uvedení zařízení Google Android s předinstalovanými službami obecného vyhledávání jinými než Google Search. Pokud by taková praxe neexistovala, uživatelé by měli širší výběr. Tento postup také zaprvé snížil motivaci konkurentů vyvíjet inovativní funkce, protože jim znemožnil těžit z dalších vyhledávacích dotazů a z příjmů a údajů potřebných ke zlepšení jejich služeb, a zadruhé snížil motivaci společnosti Google k inovacím, protože již nebyla pod konkurenčním tlakem na základě výkonnosti. Navíc, i když se tato praxe shodovala s obdobím vylepšování služby obecného vyhledávání společnosti Google, společnost Google neprokázala, že tato praxe neovlivnila motivaci nebo způsobilost konkurenčních služeb obecného vyhledávání zlepšovat své služby. Společnost Google tak mohla ve větší míře zlepšit své služby (body 1313 až 1322 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Jak vyplývá zejména z bodu 1259 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise v tomto případě přezkoumala způsobilost dotčené praktiky vyvolat účinek vyloučení z trhu u podniků, které jsou považovány za stejně výkonné jako dominantní podnik. Na dotaz k tomuto bodu na jednání k přednesu řečí Komise potvrdila, že při svém posuzování skutečně zohlednila vlastnosti takového hypotetického konkurenta.
3)

K existenci objektivních odůvodnění
Komise vyvrací objektivní odůvodnění předložená společností Google. Zaprvé SRP v rámci portfolia tedy nebyly nutné k prvotnímu přesvědčení VOZ nebo OMS, aby prodávali zařízení Google Android, jelikož zařízení Google Android již v lednu 2011 představovala více než 40 % celosvětového prodeje chytrých mobilních zařízení a cílem SRP nebyl prodej zařízení Google Android, ale umožnit „výlučnou instalaci služby obecného vyhledávání“ na těchto zařízeních Google Android. Zadruhé společnost Google neprokazuje, že SRP v rámci portfolia byly nezbytné k tomu, aby se jí vrátily investice do systému Android. Pokud by neexistovaly SRP v rámci portfolia, společnost Google by i tak mohla z Android získat značné příjmy. Zatřetí společnost Google neprokázala, že SRP v rámci portfolia byly nezbytné k tomu, aby zařízení Google Android mohla konkurovat společnosti Apple (body 1323 až 1332 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
b)

K rozlišení mezi SRP v rámci portfolia a SRP v rámci zařízení
Rozdělení příjmů z reklam uvedené v napadeném rozhodnutí je podmíněno výlučnou předinstalací Google Search na soubor předem definovaných zařízení v portfoliu. Jinými slovy, pro každé z uvedených zařízení musí VOZ a OMS, aby získali podíl na příjmech z reklamy společnosti Google, splnit podmínky stanovené v SRP v rámci portfolia.
Jak Komise zdůrazňuje v bodě 197 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Google od března 2013 však postupně nahrazovala SRP v rámci portfolia SRP v rámci zařízení. Na základě SRP v rámci zařízení závisí podíl VOZ a OMS na příjmech společnosti Google na počtu prodaných zařízení, která splňují povinnost spočívající v zákazu předinstalace konkurenčních služeb obecného vyhledávání. SRP v rámci zařízení tedy umožňují VOZ nebo OMS nabízet pro stejný druh zařízení některá, která obsahují výhradně službu obecného vyhledávání společnosti Google, a jiná, která obsahují i konkurenční služby obecného vyhledávání.
Na rozdíl od postoje uvedeného v oznámení námitek se tedy Komise v napadeném rozhodnutí nedomnívala, že by SRP v rámci zařízení, které byly postupně zaváděny více než pět let před jeho přijetím, samy o sobě představovaly zneužití. SRP v rámci zařízení však zůstávají nedílnou součástí skutkových souvislostí, v nichž Komise zkoumala účinky vyloučení z trhu praktik vytýkaných společnosti Google v napadeném rozhodnutí (viz body 448 až 452 výše).
c)

K příjmům rozdělovaným na základě SRP po portfoliu
V rámci SRP v rámci portfolia společnost Google rozděluje část svých příjmů z reklam výměnou za výlučnou předinstalaci Google Search na souboru mobilních zařízení v předem definovaném portfoliu.
V bodě 1240 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zdůrazňuje, že tyto SRP se nevztahují na příjmy z vyhledávacích dotazů učiněných na mobilních zařízeních prostřednictvím internetové domovské stránky společnosti Google, což společnost Google výslovně potvrdila v odpovědi na otázku položenou Tribunálem před jednáním.
Jinými slovy, SRP v rámci portfolia zahrnují příjmy z reklam z vyhledávacích dotazů zadaných prostřednictvím Google Search, Chrome a lišty URL jiných mobilních internetových prohlížečů, pokud je na nich vyhledávač Google nastaven jako výchozí. Toto zjištění podporuje společný výklad bodů 1234 a 1240 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
d)

K důkazu zneužívající povahy platby za výlučnost
Podle napadeného rozhodnutí je účelem SRP v rámci portfolia zajistit společnosti Google výlučnost předinstalace aplikací služeb obecného vyhledávání do mobilních zařízení. Tato praxe vede k výsledku, který je v podstatě totožný s výsledkem takzvaných „věrnostních“ slev, které byly jádrem věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
). Společnost Google v projednávané věci odměňuje VOZ a OMS za účelem zajištění výlučné předinstalace Google Search.
V této souvislosti je třeba před posouzením opodstatněnosti argumentů předložených společností Google na podporu třetího žalobního důvodu připomenout zásady, jimiž se řídí posouzení plateb tzv. za výlučnost s ohledem na článek 102 SFEU.
Z ustálené judikatury vyplývá, že v situaci, kdy podnik, jako v projednávané věci, který je předmětem řízení podle článku 102 SFEU, které může vést ke shledání jeho odpovědnosti za zneužití dominantního postavení, tvrdí v tomto řízení, že jeho jednání nebylo způsobilé omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat vytýkané účinky spočívající ve vyloučení z trhu, je věcí Komise, aby k prokázání viny tohoto podniku analyzovala jednotlivé okolnosti, které umožňují prokázat omezení hospodářské soutěže, které vyplývá ze zpochybněné praktiky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
V takovém případě je Komise nejen povinna analyzovat zaprvé rozsah dominantního postavení podniku na trhu a zadruhé dosah napadené praktiky na trhu, jakož i podmínky a způsob poskytnutí předmětných slev, jejich dobu trvání a výši, ale rovněž posoudit případnou existenci strategie směřující k vyloučení soutěžitelů, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní. Stejně tak takové poměřování účinků napadené praktiky, příznivých a nepříznivých z hlediska hospodářské soutěže, lze v rozhodnutí Komise provést až po analýze způsobilosti vyloučit konkurenty, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní, jíž se předmětná praktika vyznačuje (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Pro posouzení inherentní způsobilosti praktiky vyloučit konkurenty, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní, může být užitečný test stejně výkonného konkurenta (As Efficient Competitor Test, dále jen „test AEC“).
Test AEC se týká hypoteticky stejně výkonného konkurenta, u něhož se předpokládá, že svým zákazníkům účtuje stejné ceny jako dominantní podnik, přičemž mu vznikají stejné náklady jako dominantnímu podniku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, body
až
). Kromě toho kromě ceny musí být tento hypotetický konkurent proto, aby mohl být považován za „stejně výkonného“ jako dominantní podnik, stejně zajímavý pro zákazníky uvedeného podniku z hlediska výběru, kvality nebo inovací (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, bod
).
Cílem testu AEC, který je uveden v pokynech k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku [102 SFEU] na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (
Úř. věst. 2009, C 45, s. 7
, dále jen „pokyny k vylučování z trhu“), je rozlišit mezi jednáním, kterého se dominantní podnik nesmí dopustit, a jednáním, kterého se dopustit může. Test AEC tedy poskytuje možný rámec pro analýzu účinků vyloučení z trhu v dané věci a vytýkaných účinků vyloučení. K prokázání existence protisoutěžního vyloučení z trhu ve smyslu článku 102 SFEU na základě kvalitativních nebo kvantitativních důkazů lze však použít pouze jeden z prvků.
Nicméně test AEC, když se použije jako tomu v tomto případě, musí být proveden důsledně. V tomto ohledu musí Komise za účelem určení, zda je pravděpodobné, že zpochybněná praktika vyloučí hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta z trhu, přezkoumat hospodářské údaje týkající se nákladů a prodejních cen, a zejména to, zda dominantní podnik uplatňuje ceny pod náklady. Tato metoda však předpokládá, že jsou k dispozici dostatečně spolehlivé údaje. Pokud jsou takové údaje k dispozici, je Komise povinna použít informace o nákladech samotného dominantního podniku. Za účelem získání potřebných údajů má Komise vyšetřovací pravomoci. Kromě toho může Komise v případě, že nejsou k dispozici spolehlivé údaje o nákladech, rozhodnout, že použije náklady konkurentů nebo jiné spolehlivé srovnatelné údaje.
V případě plateb za výlučnost je účelem testu AEC posoudit, zda by konkurent, který by byl hypoteticky přinejmenším stejně výkonný jako dominantní podnik, byl schopen tyto platby dorovnat nebo překonat. V projednávaném případě, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, bylo účelem testu AEC provedeného Komisí posoudit, zda hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent společnosti Google mohl mít strategický nebo hospodářský zájem na získání sporného podílu dotazů v rámci služeb obecného vyhledávání, na které se vztahují SRP v rámci portfolia.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že analýza, kterou Komise provedla v napadeném rozhodnutí za účelem prokázání protisoutěžní povahy SRP v rámci portfolia, závisí mimo jiné na dvou řadách úvah, a to zaprvé na zkoumání rozsahu této praktiky a zadruhé na výsledcích testu AEC, který provedla.
Ve světle těchto úvodních úvah je třeba posoudit opodstatněnost argumentů předložených společností Google na podporu třetího žalobního důvodu.
Třetí žalobní důvod se dělí na tři části. V první části společnost Google vytýká Komisi, že se nesprávně domnívala, že SRP v rámci portfolia obsahovaly podmínku výlučnosti. V druhé části, která byla rozvedena na jednání, společnost Google tvrdí, že napadené rozhodnutí je založeno na nedostatku odůvodnění, neboť Komise neodůvodnila, do jaké míry jednání s omezeným pokrytím relevantního trhu omezuje hospodářskou soutěž. V rámci třetí části společnost Google tvrdí, že Komise fakticky a právně dostačujícím způsobem protisoutěžní povahu SRP.
2.

K první části, týkající se povahy SRP v rámci portfolia
a)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že Komise nemohla kvalifikovat SRP v rámci portfolia jako dohody o výlučnosti. Situace výlučnosti může abstraktně existovat pouze tehdy, pokud jsou pokryty všechny potřeby zákazníka. Zaprvé SRP v rámci portfolia však nemají upravovat potřeby VOZ a OMS pro služby obecného vyhledávání na mobilních zařízeních, které nejsou vybaveny OS Android, nebo na počítačích. Zadruhé SRP v rámci portfolia se týkaly pouze jednoho ze vstupů do služeb obecného vyhledávání. Ukládaly jasně VOZ a OMS, aby zachovali vstup pro konkurenční služby obecného vyhledávání. Zatřetí SRP v rámci portfolia byly v některých případech územně omezené.
Komise podotýká, že SRP v rámci portfolia představují „vrchol“ různých úzce provázaných praktik, které byly v napadeném rozhodnutí sankcionovány. Podle Komise totiž museli VOZ, aby mohli inkasovat část příjmů z žádostí zadaných prostřednictvím služby obecného vyhledávání Google na zařízeních se schválenou verzí systému Android, nejprve uzavřít dohodu AFS a SDMA a poté SRP v rámci portfolia, která posílila omezující schopnosti AFS a SDMA. Kromě toho žádný ze tří důvodů, které společnost Google uvedla pro popření toho, že SRP v rámci portfolia jsou dohodami o výlučnosti, nemůže být přesvědčivý, protože se všechny tyto důvody zaměřují na rozsah pokrytí SRP, a nikoli na jejich výlučnou povahu.
b)

Závěry Tribunálu
Zaprvé, jak uvádí společnost Google, situace výlučnosti vyplývá z uzavření všech nebo značné části potřeb zákazníka podnikem. Pro podnik nacházející se v dominantním postavení na trhu je vázání kupujících povinností nebo slibem zásobit se celkově nebo pro podstatnou část jejich potřeb výhradně u uvedeného podniku, zneužitím dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU bez ohledu na to, zda je předmětná povinnost stanovena bez dalších podmínek nebo je její protihodnotou poskytnutí slevy. Totéž platí, jestliže uvedený podnik – aniž váže kupující formální povinností – používá na základě dohod uzavřených s těmito kupujícími nebo jednostranně systém věrnostních slev, tj. slev podmíněných tím, že se zákazník bez ohledu na objem svých nákupů zásobí celkově nebo pro podstatnou část svých potřeb výhradně u podniku s dominantním postavením (rozsudky ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise,
85/76
,
EU:C:1979:36
, bod
, a ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
).
Proto je pro posouzení argumentu společnosti Google, že Komise nesprávně kvalifikovala SRP v rámci portfolia jako dohody o výlučnosti, třeba ověřit, zda na základě těchto dohod mohli zákazníci společnosti Google, konkrétně VOZ a OMS, pro všechny své potřeby nebo pro jejich podstatnou část požadovat také služby nebo produkty konkurentů dominantního podniku.
V projednávané věci, aniž je dotčen přezkum pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání, který je předmětem třetí části tohoto žalobního důvodu, je přitom třeba konstatovat, že společnost Google nezpochybňuje, že SRP v rámci portfolia představovaly finanční výhodu poskytnutou VOZ a OMS za podmínky, že na soubor mobilních zařízení v rámci předem definovaného portfolia předem nenainstalují jinou službu obecného vyhledávání než Google Search. Stejně tak je nesporné, že SRP v rámci portfolia motivovaly dotčené VOZ a OMS, pokud chtěli prodávat chytrá mobilní zařízení se službou obecného vyhledávání, aby značnou část těchto zařízení odebírali od společnosti Google a vyloučili její konkurenty (viz body 1197 a 1199 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zadruhé společnost Google tvrdí, že SRP v rámci portfolia nevylučovaly přístup ke konkurenčním službám obecného vyhledávání, které zůstaly přístupné i přes výlučnou předinstalaci Google Search. To platilo pro stahování konkurenčních aplikací nebo přímý přístup přes mobilní internetové prohlížeče jiné než Chrome.
V tomto ohledu z připomenuté judikatury týkající se dohod o výlučnosti vyplývá, že pojem „výlučnost“ se posuzuje ve vztahu k možnosti zákazníků podniku v dominantním postavení poptávat po konkurentech tohoto podniku totožné služby. Výlučnost se tedy neposuzuje ve vztahu k jednání uživatelů, ale ve vztahu k jednání zákazníků podniku v dominantním postavení. Argument společnosti Google vycházející ze skutečnosti, že uživatel může sám využívat služby obecného vyhledávání konkurující Google Search tak, že si stáhne jiné aplikace nebo prohlížeče než Chrome, je proto třeba odmítnout jako neúčinný.
Zatřetí společnost Google zdůrazňuje, že některé SRP v rámci portfolia měly zeměpisnou působnost omezenou na určité členské státy. Jak však Komise správně zdůrazňuje, společnost Google nezpochybňuje, že relevantními trhy jsou všechny vnitrostátní trhy se službami obecného vyhledávání, posuzované jednotlivě. Skutečnost, že se některé SRP v rámci portfolia vztahují pouze na omezený počet členských států, není s to vyvrátit výlučný účinek na relevantních vnitrostátních trzích.
Společnost Google proto nemůže tvrdit, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když měla za to, že dotčené platby byly platbami za výlučnost.
3.

K druhé části týkající se nedostatku odůvodnění
Společnost Google při jednání tvrdila, že napadené rozhodnutí není dostatečně odůvodněno. Komise totiž nijak neodůvodňuje, do jaké míry může praktika, která podle společnosti Google představuje omezené pokrytí relevantního trhu, omezovat hospodářskou soutěž.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že odůvodnění vyžadované článkem 296 SFEU musí být přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musejí z něho jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl vykonávat svůj přezkum. Požadavek odůvodnění musí být posuzován v závislosti na okolnostech případu, zejména v závislosti na obsahu aktu, povaze dovolávaných důvodů a zájmu, který mohou mít osoby, kterým je akt určen nebo jiné osoby, kterých se akt bezprostředně a osobně dotýká, na získání těchto vysvětlení. Není požadováno, aby odůvodnění vylíčilo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 296 SFEU, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (rozsudek ze dne 27. června 2012, Microsoft v. Komise,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, bod
).
Nejprve je třeba přitom připomenout, že důvody, proč se Komise domnívala, že SRP v rámci portfolia měly zneužívající povahu, jsou uvedeny v bodech 1188 až 1336 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které se věnují přezkumu zneužívající povahy SRP v rámci portfolia. V tomto ohledu Komise na základě tohoto uvažování věnovala body 1286 až 1304 odůvodnění pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání zpochybněným jednáním.
S přihlédnutím k uvedenému uvažování a argumentaci společnosti Google v tomto ohledu uvedené ve třetí části tohoto žalobního důvodu má Tribunál za to, že společnost Google zaprvé mohla zpochybnit analýzu tohoto bodu provedenou Komisí a zadruhé je schopna posoudit její opodstatněnost.
Tudíž je třeba odmítnout jako neopodstatněnou výtku vycházející z nedostatku odůvodnění tvrzeného společností Google.
4.

K třetí části, týkající se zjištění omezení hospodářské soutěže
Společnost Google tvrdí, což Komise zpochybňuje, že s ohledem na všechny relevantní okolnosti napadené rozhodnutí řádně neanalyzuje jedinou podmínku pro předinstalaci obsaženou v SRP v rámci portfolia za účelem prokázání jejích účinků vyloučení z trhu.
Zaprvé napadené rozhodnutí údajně nezohledňuje malý podíl na trhu, na který se zpochybněné jednání vztahovala, a jeho zanedbatelný dopad. Zadruhé napadené rozhodnutí nesprávně posuzuje možnost SRP v rámci portfolia vyloučit hypoteticky přinejmenším stejně výkonné konkurenty z trhu, zejména jejich schopnost je vyrovnat. Zatřetí napadené rozhodnutí nezohledňuje podmínky pro poskytnutí dotčených plateb, které uživatelům ponechávají volný přístup ke konkurentům. Začtvrté Komise neprovedla platný srovnávací test.
a)

K pokrytí a dopadu SRP v rámci portfolia
1)

Napadené rozhodnutí
Podle napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že SRP v rámci portfolia pokrývají „významnou část“ vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání (bod 1286 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zaprvé na podporu tohoto zjištění Komise zdůrazňuje, že SRP v rámci portfolia byly uzavřeny s hlavními VOZ prodávajícími chytré telefony Google Android a s hlavními OMS působícími na evropském trhu. Dotčení VOZ podle Komise v letech 2011–2012 prodali na evropském trhu přibližně [80–90] % chytrých telefonů Google Android. S ohledem na skutečnost, že chytré telefony Google Android představovaly 56 % všech chytrých telefonů prodaných v letech 2011–2012, Komise dospěla k závěru, že SRP v rámci portfolia pokrývaly [40–50] % všech chytrých telefonů prodaných v Evropě v tomto období. Komise v tomto ohledu upřesňuje, že nezahrnula všechny chytré telefony prodané OMS na základě jejich SRP v rámci portfolia, které u dvou posuzovaných OMS představovaly pouze velmi malou část výše uvedených prodejů (body 1287 až 1289 odůvodnění a poznámka pod čarou 1376 napadeného rozhodnutí).
Zadruhé Komise uvádí, že podíl vyhledávacích dotazů provedených na všech mobilních zařízeních prostřednictvím Google Search v letech 2012 až 2014 výrazně vzrostl a v roce 2014 dosáhl v EHP téměř [30–40] % žádostí Google (bod 1290 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zatřetí Komise poukazuje na nahrazení SRP v rámci portfolia od roku 2013 SRP v rámci zařízení, které v roce 2013 pokrývaly téměř [50–60] % a v roce 2014 téměř [60–70] % zařízení Google Android. Podobně Komise zdůrazňuje, že Google Search byl ve výchozím nastavení nastaven v prohlížeči Safari společnosti Apple, a to pro všechny telefony iPhone. Google Search tak byl předinstalován nebo nastaven jako výchozí v prohlížeči u velké většiny zbývajících mobilních zařízení nebo PC (body 1291 až 1293 a 1298 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Začtvrté podíl vyhledávacích dotazů ze zařízení Google Android odpovídal [10–20] % všech vyhledávacích dotazů společnosti Google v EHP učiněných v roce 2013 a [10–20] % v roce 2014 (bod 1294 odůvodnění napadeného rozhodnutí; tyto údaje nejsou k dispozici pro roky 2011 a 2012).
Zapáté v reakci na argument společnosti Google o minimálním „dopadu“ SRP v rámci portfolia i s ohledem na některé údaje zohledněné v oznámení námitek, pokud jde o možnost konkurenčních služeb obecného vyhledávání vyrovnat výši plateb poskytovaných dotčeným VOZ a OMS (viz body 1225 až 1271 odůvodnění napadeného rozhodnutí), Komise uvádí, že i když se tento „dopad“ společnosti Google zdál minimální, nicméně byl pro tyto služby významný zejména proto, že vyhledávací dotazy uvedené v této analýze pro ně představovaly „významné množství dodatečného vyhledávání“ v rozhodujícím okamžiku vývoje obecného vyhledávání, a to při přechodu od obecného vyhledávání na PC k obecnému vyhledávání na mobilních zařízeních (body 1299 až 1302 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise rovněž tvrdí, že významné pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání zpochybněným jednáním vychází ze skutečnosti, že dotčený druh vyhledávání umožňoval získávat cenné údaje o poloze, které jako takové mohou vylepšit službu obecného vyhledávání a z nich plynoucí příjmy z reklamy (bod 1298 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
2)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google poznamenává, že v bodech 1286, 1287 a 1295 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise tvrdí, že SRP v rámci portfolia „pokrývaly významnou část relevantních vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání“ na základě toho, že SRP se vztahovaly na „největší VOZ“ distribuující zařízení Google Android a na „hlavní OMS působící v EHP“. Toto posouzení tedy údajně nezohlednilo pokrytí zpochybněného jednání. Řádná analýza pokrytí SRP v rámci portfolia totiž závisela na podílu vyhledávacích dotazů přičitatelných zařízení Google Android a na podílu zařízení Google Android podléhajících SRP v rámci portfolia.
Společnost Google přitom v bodě 262 žaloby nebo, s ohledem na vyjádření Komise v tomto ohledu, v bodě 172 repliky uvádí, že v průměru SRP v rámci portfolia pokrývaly pouze [0–5] % vnitrostátních „trhů“ obecného vyhledávání v době trvání údajného zneužití. Tyto „trhy“ totiž podle bodu 353 odůvodnění napadeného rozhodnutí zahrnovaly „vyhledávání prostřednictvím PC a chytrých mobilních zařízení“ a SRP v rámci portfolia, které se vztahovaly pouze na některé chytré telefony, představovaly pouze nevýznamnou část žádostí učiněných v rozhodném období. Stejně tak mnoho VOZ a OMS nikdy nepodepsalo SRP v rámci portfolia. Průměrná míra pokrytí [0–5] % v období let 2011–2014 tedy neumožňuje dospět k závěru, že tyto SRP „ztížily nebo znemožnily“ přístup konkurentů na relevantní trhy. Taková míra je ostatně výrazně nižší než pokrytí trhu praktikami, které byly v předchozích případech shledány jako zneužívající, které činily 39, 40 nebo 85 %.
V reakci na kritiku Komise, že použila údaje o prodaných, a nikoli o používaných zařízeních, společnost Google tvrdí, že napadené rozhodnutí samo zohlednilo prodaná zařízení jako ukazatel pokrytí trhu. Společnost Google dodává, že i kdyby upravila své výpočty tak, aby zahrnovaly i používaná zařízení s tím, že životnost každého prodaného zařízení se odhaduje přibližně na dva roky, zůstane dopad na pokrytí minimální.
Incidenčně společnost Google poznamenává, že podle Komise, jak vyplývá z bodu 1226 odůvodnění napadeného rozhodnutí, by konkurenční služby vyhledávání mohly dosáhnout nanejvýš [0–5] % žádostí na zařízeních Google Android, na které se vztahuje rozdělení příjmů, pokud by jejich aplikace byla předinstalována vedle aplikace Google Search. S ohledem na posuzované trhy a vlastní analýzu Komise byl tedy dopad SRP v rámci portfolia na podíly obecných vyhledávacích dotazů v EHP v každém roce údajného protiprávního jednání velmi malý.
Vzhledem k nízkému pokrytí zpochybněných SRP v rámci portfolia a jejich zanedbatelnému dopadu proto neměly být přijaty důvody uvedené pro závěr, že pokrytí jediné podmínky pro předinstalaci „významné“.
Komise v podstatě tvrdí, že pokrytí SRP v rámci portfolia navrhované společností Google z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí nezpochybňuje závěr o významu tohoto pokrytí.
Zejména roční prodeje nelze ztotožnit s počtem zařízení, na něž se vztahují SRP v rámci portfolia, aniž se zohledňují prodeje stále používaných zařízení v předchozích letech. Kromě toho výpočet dopadu společnosti Google bez dalšího vysvětlení vycházel ze sporného tržního podílu [0–5] % namísto sporného podílu 22,5 %, kterého by mohl dosáhnout konkurent, pokud by jeho služba vyhledávání byla nastavena jako výchozí v jiném předinstalovaném mobilním internetovém prohlížeči než Chrome.
VDZ tvrdí, že stupeň pokrytí trhu není relevantní, neboť existuje-li na trhu dominantní podnik, je třeba chránit hospodářskou soutěž v maximální možné míře. V této souvislosti SRP v rámci portfolia přispěly k posílení dominantního postavení společnosti Google tím, že zabránily VOZ nabízet uživatelům multihoming (vícenásobné připojení).
3)

Závěry Tribunálu
Je třeba připomenout, že v případě, jako je projednávaná věc, kdy dotyčný podnik v průběhu správního řízení na základě důkazů tvrdí, že jednání spočívající ve výlučnosti, jehož je původcem, nebylo způsobilé omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat Komisí jemu vytýkané účinky spočívající ve vyloučení z trhu, je Komise povinna zejména analyzovat míru pokrytí trhu zpochybněným jednáním (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Taková analýza umožňuje určit účinek uzavření relevantního trhu, který lze přičíst zpochybněnému jednání, zejména s cílem určit část, která je vyřazena z hospodářské soutěže v důsledku výlučnosti poskytnuté spornými platbami.
Z bodu 1286 odůvodnění napadeného rozhodnutí přitom jasně vyplývá, že Komise měla za to, že SRP v rámci portfolia uzavřené společností Google s některými VOZ a OMS pokrývají významnou část vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání v EHP.
Z napadeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že tyto různé trhy zahrnují veškeré obecné vyhledávání ze všech druhů zařízení, včetně mobilních zařízení jiných než Android a OC (viz například bod 353 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Jak v této souvislosti tvrdí společnost Google, z různých příkladů z předchozí praxe Komise je rovněž zřejmé, že Komise považovala za významnou míru pokrytí relevantního trhu v rozmezí od 39 % do 85 %.
V tomto případě je však míra pokrytí zpochybněného jednání, kterou Komise považuje za významnou, jako taková výrazně nižší než ty, které Komise dříve ve své předchozí praxi považovala za významné. Podle údajů, které v této souvislosti poskytla společnost Google, se jedná o méně než 5 % trhu definovaného Komisí.
Ačkoli Komise tvrdí, že míra pokrytí předložená společností Google v žalobě a následně v replice podhodnocuje počet zařízení v oběhu, na která se během doby trvání protiprávního jednání vztahovaly SRP v rámci portfolia, nic to nemění na tom, že údaje a vysvětlení předložené společností Google v tomto ohledu umožňují považovat výpočet předložený společností Google za pravděpodobný.
To platí tím spíše, že Komise, ačkoli je za to podle judikatury citované v bodě 679 výše odpovědná, neuvedla, jaký byl její vlastní odhad míry pokrytí SRP v rámci portfolia, pokud jde o různé trhy, které sama považovala za relevantní pro svou analýzu.
Jeví se totiž, že pro přijetí závěru, že SRP v rámci portfolia pokrývaly významnou část vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání v EHP, argumenty předložené Komisí v napadeném rozhodnutí se týkají buď pouze jednoho segmentu různých relevantních trhů, a to segmentu odpovídajícího obecným vyhledávacím dotazům učiněným z chytrého mobilního zařízení, nebo skutečností, které nesouvisejí s dopadem zpochybněného jednání na tyto trhy.
Zaprvé Komise v bodech 1287 až 1289 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že SRP v rámci portfolia v podstatě zavazují významné VOZ (Komise uvádí tři) a OMS (Komise uvádí čtyři) a že SRP zavazující VOZ představovaly [40–50] % všech chytrých telefonů prodaných v Evropě v letech 2011 a 2012. Tato zjištění však neumožňují podložit zjištění, že existuje významné pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání SRP v rámci portfolia. Tato zjištění ukazují, že je ovlivněn pouze jeden segment těchto trhů, a to segment mobilního vyhledávání. Tento podíl je třeba o to více relativizovat, že z bodu 1288 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že podíl chytrých telefonů Google Android prodávaných VOZ a dotčených SRP v rámci portfolia se od roku 2011 do roku 2014 postupně snižoval, a to ze [70–80] % v roce 2011 na [5–10] % v roce 2014.
Z bodu 1292 odůvodnění napadeného rozhodnutí je sice zřejmé, že od roku 2013, kdy podíl chytrých telefonů Google Android, na které se vztahovaly SRP v rámci portfolia, prudce klesal, společnost Google postupně nahrazovala SRP v rámci portfolia SRP v rámci zařízení. Komise podotýká, že se SRP v rámci zařízení týkaly [50–60] % a [60–70] % chytrých telefonů Google Android prodaných v letech 2013 a 2014. Nic to však nemění na tom, že míru pokrytí spojenou s údajně protisoutěžní praktikou výlučnosti však v zásadě nelze stanovit na základě zohlednění praktik, které samy o sobě nejsou považovány za protisoutěžní. Pro posouzení míry pokrytí SRP v rámci portfolia je také irelevantní, že od roku 2013 byly postupně nahrazovány SRP v rámci zařízení.
Zadruhé v bodech 1290 a 1297 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zdůrazňuje, že obecné vyhledávací dotazy učiněné z Google Search na všech mobilních zařízeních v letech 2012 až 2014 neustále rostly a v roce 2014 představovaly [30–40] % všech dotazů Google v EHP. Toto zjištění však umožňuje nikoli prokázat údajně významné pokrytí ze strany SRP v rámci portfolia na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, ale pouze prokázat význam Google Search pro společnost Google jako vstup na mobilních zařízeních.
Zatřetí v bodech 1293 a 1298 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise zakládá údajně významné pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání ze strany SRP v rámci portfolia na zjištění, že Google Search je nastaven jako výchozí v prohlížeči Safari, který je součástí mobilních zařízení prodávaných společností Apple. Jak však tvrdí společnost Google, její dohoda se společností Apple nepatří mezi SRP v rámci portfolia uvedené v napadeném rozhodnutí.
Začtvrté v bodě 1294 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvádí, že podíl vyhledávacích dotazů z mobilních zařízení Google Android odpovídal [10–20] % všech vyhledávacích dotazů společnosti Google v roce 2013 a [10–20] % v roce 2014. Toto zjištění však naopak nepodporuje existenci údajně významného pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání. I kdyby byla všechna mobilní zařízení Google Android v letech 2013 a 2014 pokryta SRP v rámci portfolia, čemuž tak nebylo, a i kdyby společnost Google držela všechny tržní podíly na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, čemuž tak rovněž nebylo, přestože se tomu její podíly na trhu blížily, teoretické pokrytí plynoucí z SRP v rámci portfolia na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání nemohlo v roce 2013 překročit [10–20] % a v roce 2014 [10–20] % vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání. Komise ve své odpovědi na otázku položenou Tribunálem před jednáním k přednesu řečí výsledek tohoto čistě teoretického výpočtu výslovně připustila.
Za těchto podmínek nelze pokrytí relevantních trhů zpochybněným jednáním považovat za významné.
Komise sice v reakci na argument společnosti Google o minimálním „dopadu“ SRP v rámci portfolia i s ohledem na některé údaje zohledněné v oznámení námitek, pokud jde o možnost konkurenčních služeb obecného vyhledávání vyrovnat se výši plateb poskytovaných dotčeným VOZ a OMS (viz body 1225 až 1271 odůvodnění napadeného rozhodnutí), uvádí, že ačkoli se tento „dopad“ společnosti Google jevil jako minimální, byl přesto pro tyto služby významný, zejména proto, že vyhledávací dotazy uvedené v rámci této analýzy pro ně představovaly „významné množství dodatečného vyhledávání“ v rozhodujícím okamžiku vývoje obecného vyhledávání, tedy v okamžiku přechodu od obecného vyhledávání na PC k obecnému vyhledávání na mobilních zařízeních (body 1299 až 1302 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V reakci na další argument Komise rovněž tvrdí, že význam pokrytí vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání zpochybněným jednáním vyplývá ze skutečnosti, že dotčený druh vyhledávání umožňoval získat takové cenné údaje o poloze, které jako takové mohou zlepšit službu obecného vyhledávání a z ní plynoucí příjmy z reklamy (bod 1298 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V rámci uvažování uvedeného v napadeném rozhodnutí, které bylo posouzeno výše, však tyto poznámky nemohou postačovat k prokázání významné povahy pokrytí relevantních trhů zpochybněným jednáním.
Jiná situace by nastala, kdyby se Komise rozhodla tvrdit, což neučinila, že navzdory nepatrnému pokrytí relevantních trhů zpochybněným jednáním má segment, na který se toto jednání vztahuje, nebo dokonce pouze dotčení VOZ a OMS takový strategický význam, že účinek uzavření trhu, který lze tomuto jednání přičíst, mohl z relevantních trhů vyloučit služby obecného vyhledávání konkurující společnosti Google. Tím by tyto konkurenční služby přišly o dostatečné možnosti konkurovat na základě výkonnosti vstupem nebo vývojem, a to v době, kdy pro společnost Google i její konkurenty, jako je Microsoft, bylo důležité čelit výzvám přechodu od obecného vyhledávání na PC k obecnému vyhledávání na mobilních zařízeních.
Takové prokázání z napadeného rozhodnutí nevyplývá, neboť Komise jej pouze nastínila a nedostatečně odůvodnila v části, která začíná tvrzením, že její závěr, že SRP v rámci portfolia pokrývají významnou část vnitrostátních trhů se službami obecného vyhledávání, není zpochybněn argumenty společnosti Google v tomto ohledu (viz bod 1295 napadeného rozhodnutí).
Z celé analýzy týkající se pokrytí ze strany SRP v rámci portfolia vyplývá, že v bodě 1286 odůvodnění napadeného rozhodnutí bylo toto pokrytí chybně kvalifikováno jako „významné“. Toto pochybení je proto třeba zohlednit při posuzování zneužívající povahy SRP v rámci portfolia jako takových.
Je mimoto třeba přezkoumat argumenty předložené společností Google vycházející z pochybení, kterých se Komise údajně dopustila při posuzování podmínek, za nichž mohla být konkurenční výhoda poskytovaná SRP v rámci portfolia vyrovnána stejně výkonným konkurentem.
b)

K vyrovnání SRP v rámci portfolia
1)

Napadené rozhodnutí
Komise v napadeném rozhodnutí zdůrazňuje, že konkurenční služba obecného vyhledávání nebyla schopna vyrovnat ztrátu příjmů z reklamy, která vznikla dotčeným VOZ a OMS, pokud vedle Google Search byla předinstalována konkurenční aplikace. Zaprvé se Komise opírá o následující údaje (body 1225 až 1271 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zaprvé konkurenční služba obecného vyhledávání podle Komise mohla doufat, že získá nanejvýš [0–5] % vyhledávacích dotazů zadaných na mobilním zařízení, pokud by její aplikace byla předinstalována vedle Google Search. Tento zpochybnitelný podíl by se podle Komise zvýšil na 22,5 %, pokud by VOZ a OMS kromě předinstalování konkurenční aplikace nastavili jako výchozí konkurenční vyhledávač v jiném mobilním internetovém prohlížeči než Chrome.
Komise zaprvé zdůrazňuje, že v důsledku SDMA mohla být aplikace konkurující Google Search předinstalována pouze jako doplněk Google Search, nikoli místo něj. Podle některých VOZ a zaměstnanců společnosti Google existovaly také nejasnosti, pokud jde o povinnost na základě SDMA nastavit vyhledávač Google jako výchozí v mobilních internetových prohlížečích jiných než Chrome. Za předpokladu, že by vyhledávač Google byl nastaven jako výchozí ve všech mobilních internetových prohlížečích, mohla by konkurenční služba doufat maximálně v to, že bude mít vedle Google Search předinstalovanou i svou mobilní aplikaci.
Zadruhé Komise podrobně popisuje výpočet zpochybnitelného podílu za předpokladu, že by vedle Google Search byla předinstalována konkurenční aplikace vyhledávání. Zaprvé bere v úvahu procento vyhledávacích dotazů (12 %) zadaných na PC všemi konkurenčními službami obecného vyhledávání v období let 2011 až 2014 a používá toto procento na předpoklad vyhledávacích dotazů zadaných z mobilního zařízení. Zadruhé zohledňuje podíl vyhledávacích dotazů společnosti Google, které pocházejí z Google Search [30–40] %. Zpochybnitelný podíl tedy odpovídá [0–5] % vyhledávacích dotazů pocházejících z této aplikace. Je tomu tak proto, že podle SDMA musí být v tomto případě každá konkurenční aplikace služeb vyhledávání předinstalována vedle Google Search. Toto procento bylo podle Komise pro společnost Google příznivé.
Zatřetí Komise upřesňuje výpočet zpochybnitelného podílu za předpokladu dodatečné výchozí definice konkurenčního vyhledávače v mobilním internetovém prohlížeči jiném než Chrome, a to 22,5 %. Toto procento vyplývá ze součtu zpochybnitelného podílu vyhledávacích dotazů prostřednictvím mobilní aplikace [0–5] % a podílu vyhledávacích dotazů obdržených společností Google prostřednictvím lišty URL mobilního internetového prohlížeče [10–20] %.
Komise podotýká, že VOZ a OMS získávali mezi [0–20] % až [30–50] % příjmů z reklamy společnosti Google, které byly pokryty SRP v rámci portfolia.
SRP v rámci portfolia pokrývaly podle Komise pouze příjmy z reklamy generované ze [70–80] % vyhledávacích dotazů společnosti Google. Komise totiž zdůrazňuje, že SRP v rámci portfolia se netýkají příjmů z internetové domovské stránky společnosti Google.
Zadruhé ve světle těchto údajů Komise tvrdí, že konkurenční služba obecného vyhledávání by nebyla schopna vyrovnat ztrátu příjmů ze všech zařízení dotčených SRP v rámci portfolia. Komise zvažuje dva odlišné scénáře, které se liší v závislosti na existenci, či neexistenci povinnosti nastavit Google jako výchozí v jiných mobilních internetových prohlížečích na základě SDMA.
Komise zaprvé uvádí, že za předpokladu, že by taková povinnost neexistovala, by se konkurenční služba musela vzdát více než 100 % svých příjmů z reklamy, aby mohla konkurovat dělení příjmů ve výši [30–40] %. Komise dodává, že konkurenční služba by se musela vzdát více než [70–80] % svých příjmů z reklamy, aby mohla konkurovat dělení příjmů ve výši [10–20] %. Tento podíl klesá na [50–60] % v případě, že společnost Google dělí [10–20] % svých příjmů z reklamy, a na [30–40] % v případě, že společnost Google dělí [10–20] % svých příjmů z reklamy. Důvodem těchto rozdílů je skutečnost, že zatímco společnost Google dělí své příjmy z reklamy téměř z [70–80] %, konkurenční služba by se podle zpochybnitelného podílu mohla dělit maximálně o 22,5 % těchto příjmů.
Komise rovněž zdůrazňuje, že tento výpočet je platný pouze tehdy, pokud jsou konkurenční služby přítomny alespoň na [70–80] % mobilních zařízení pokrytých SRP v rámci portfolia v případě dělení ve výši [10–20] %, alespoň na [50–60] % mobilních zařízení v případě dělení ve výši [10–20] %, a alespoň na [30–40] % mobilních zařízení v případě dělení ve výši [10–20] %. V případě dělení ve výši [30–40] % je vyrovnání v každém případě nemožné.
Předinstalace konkurenčních služeb obecného vyhledávání na velkém počtu mobilních zařízení se v praxi jevila jako obtížná, zejména u služeb zaměřených na malou část spotřebitelů, jako je služba Seznam zaměřená na česky mluvící uživatele. Problém je ještě umocněn skutečností, že konkurenční služby obecného vyhledávání mohly být předinstalovány pouze na nových mobilních zařízeních, nikoli na těch, která jsou již v oběhu. Čím větší je počet mobilních zařízení Google Android v oběhu, tím většího procenta příjmů by se konkurenční služby musely vzdát, aby vyrovnaly SRP v rámci portfolia.
Zadruhé předpoklad existence takové povinnosti nastavit Google Search jako výchozí v jiném předinstalovaném mobilním internetovém prohlížeči než Chrome podle Komise neponechával žádný prostor pro pochybnosti. Proto by musela konkurenční služba, aby mohla vyrovnat byť jen dělení [10–20] % příjmů z reklamy společnosti Google, nabídnout více než 100 % stejných příjmů. Kromě toho by existovalo omezení spočívající v předinstalaci konkurenční aplikace na pravděpodobně omezeném počtu mobilních zařízení dotčených SRP v rámci portfolia.
2)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že vzhledem k nízkému pokrytí trhu SRP v rámci portfolia, svobodnému přístupu uživatelů ke konkurentům a možnosti stejně výkonných konkurentů vyrovnat se jejím platbám na základě SRP v rámci portfolia je chybné se domnívat, že tyto platby na základě SRP v rámci portfolia umožňovaly vyloučit z trhu stejně výkonné konkurenty. Na základě vlastní analýzy napadeného rozhodnutí by totiž stejně výkonní nebo dokonce méně výkonní konkurenti mohli vyrovnat platby na základě SRP v rámci portfolia.
Zaprvé společnost Google tvrdí, že naprostá většina SRP v rámci portfolia vedla k platbám ve výši [10–20] % příjmů z vyhledávání a platby nad [20–30] % byly velmi vzácné. Z výpočtů uvedených v napadeném rozhodnutí, zejména v bodě 1243 odůvodnění, však vyplývá, že stejně výkonní (nebo dokonce méně výkonní) konkurenti mohli vyrovnat SRP v rámci portfolia, které nabízejí platby ve výši až [20–30] %. Z napadeného rozhodnutí konkrétně vyplývá, že „proto, aby VOZ nebo OMS mohli dostávat platby za podíl na příjmech z portfolia společnosti Google ve výši [20–30] %, musela by konkurenční služba obecného vyhledávání nabídnout podíl na svých příjmech vyšší než [70–80] %“. Podle napadeného rozhodnutí tak konkurenti mohli vyrovnat SRP v rámci portfolia, přičemž by si ponechali marži ve výši přibližně [30–40] % příjmů z vyhledávání na zařízeních, na která se vztahovaly. Tato marže by se zvýšila na [60–70] %, pokud by se zohlednily platby společnosti Google za dělení příjmů, které činí [10–20] %.
Napadené rozhodnutí však v bodě 1246 odůvodnění zmiňuje, že konkurenti by neměli žádnou marži z příjmů z vyhledávání pokrytých zařízení, když by platby společnosti Google za dělení příjmů dosáhly úrovně [40–50] %, ale to by se týkalo pouze dvou OMS. Žádný jiný partner by neobdržel platby za rozdělení příjmů v této výši. Dohoda s jedním z těchto dvou OMS však byla uzavřena před ukončením údajného dominantního postavení společnosti Google téměř rok před údajným protiprávním jednáním a dohoda s druhým partnerem OMS se vztahovala pouze na některé členské státy EHP, což vyplývá z bodů 208 a 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že pokrytí SRP v rámci portfolia bylo jako celek velmi nízké, bylo pokrytí těchto dvou SRP v rámci portfolia ještě výrazně nižší. Napadené rozhodnutí proto nemůže prokázat pravděpodobné účinky vyloučení z trhu v případě těchto dohod.
Zadruhé společnost Google tvrdí, že analýza napadeného rozhodnutí týkající se schopnosti konkurentů vyrovnat platby SRP v rámci portfolia obsahuje několik chyb, které zpochybňují její závěr, že by konkurenční služba obecného vyhledávání nebyla schopna vyrovnat VOZ a OMS ztrátu plateb společnosti Google na základě relevantních SRP.
Marže, které by konkurenční služba vyhledávání mohla dosáhnout a zároveň se vyrovnat podílům na příjmech společnosti Google, by totiž závisela na podílu dotazů, které by stejně výkonný a atraktivní konkurent mohl očekávat, že získá, pokud bude jeho aplikace předinstalována vedle aplikace Google, na podílu zařízení, pro která by VOZ a OMS byli ochotni konkurenta předinstalovat, a na nákladech stejně výkonného konkurenta. V těchto bodech napadené rozhodnutí obsahuje chyby, které by po opravě prokázaly, že by konkurenti mohli nabídnout lepší podmínky než SRP v rámci portfolia společnosti Google, včetně SRP nabízejících [40–50] % dělení příjmů.
Zaprvé stejně výkonný konkurent by mohl získat mnohem více než 12 % vyhledávacích dotazů z aplikace Google Search, pokud by byla konkurenční aplikace vyhledávání rovněž předinstalována. Pro ilustraci, Seznam v České republice by během doby trvání údajného zneužití získal až 26 % ročního podílu obecných vyhledávacích dotazů na PC. Stejně atraktivní, a tedy stejně výkonný konkurent by tedy mohl získat nejméně 26 % obecných vyhledávacích dotazů.
Zadruhé stejně výkonný konkurent by mohl získávat dotazy prostřednictvím své domovské stránky a generovat příjmy prostřednictvím tohoto vstupu, které mohly být rozděleny. Ačkoli se společnost Google o tyto příjmy nedělí, přinejmenším stejně výkonný konkurent by ji mohl předstihnout, kdyby se o tyto příjmy rozdělil.
Zatřetí stejně výkonný konkurent by mohl získat další dotazy prostřednictvím výchozího nastavení mobilního internetového prohlížeče, aniž mu to SDMA zakazují. Prohlášení tří VOZ citovaná v napadeném rozhodnutí neprokazují, že by VOZ špatně pochopili podmínky SDMA. Tato otázka by měla být v každém případě posuzována na základě objektivních podmínek SDMA, nikoli na základě nedorozumění. Navíc tato prohlášení nenaznačují, že by VOZ nemohli na liště URL jiných prohlížečů jako výchozí nastavit jiný prohlížeč nebo jinou službu vyhledávání. Další dokumenty prokazují, že VOZ mohli podle SDMA nastavit konkurenční služby vyhledávání jako výchozí v prohlížečích, a potvrzují, že VOZ chápali, že tomu tak bylo. Napadené rozhodnutí tedy nadhodnocuje údajný účinek vyloučení z trhu SRP společnosti Google.
Začtvrté napadené rozhodnutí nevysvětluje, proč stejně výkonný konkurent mohl získat předinstalaci pouze na omezené části zařízení VOZ, ani proč bylo danému VOZ znemožněno předinstalovat duplicitní aplikace na některá svá zařízení, ale ne na jiná, ani proč nemohly být konkurenční aplikace předinstalovány na zařízeních, která již byla prodána v období, kdy byla SRP prováděna.
Zapáté napadené rozhodnutí nadhodnocuje náklady společnosti Google, a tím podhodnocuje marži, které by mohl dosáhnout stejně výkonný konkurent, který by se vyrovnal SRP v rámci portfolia společnosti Google.
Podle společnosti Google by stejně výkonný konkurent mohl přilákat alespoň [30–40] % vyhledávacích dotazů, pokud by byl předinstalován vedle Google Search a nastaven jako výchozí. Musel by být schopen předinstalovat se na celé portfolio zařízení a jeho náklady by činily pouze [5–10] %. V důsledku toho by mohl předstihnout SRP v rámci portfolia společnosti Google a zároveň dosáhnout marže v rozmezí od [10–20] % u SRP s platbami ve výši [40–50] % až [70–80] % u SRP s platbami ve výši [10–20] %.
Komise nejprve poznamenává, že analýza neschopnosti stejně výkonných konkurentů vyrovnat platby společnosti Google je pouze jedním z faktorů při určování schopnosti SRP v rámci portfolia omezit hospodářskou soutěž. Použití testu AEC není navíc relevantní v situaci, kdy je trh strukturován tak, že vstup stejně výkonného konkurenta je prakticky nemožný.
Komise se rovněž domnívá, že v tomto případě by bylo nerealistické nezohlednit dominantní postavení společnosti Google v oblasti obecného vyhledávání, které posiluje pákový efekt, ze kterého společnost Google tím, že uzavřela SRP v rámci portfolia s VOZ a OMS. Motivace společnosti Google k uzavření těchto SRP je rovněž relevantní, stejně jako cíl SRP zajistit, aby VOZ a OMS získali od společnosti Google reakci na všechny své potřeby v oblasti služeb obecného vyhledávání na zařízeních zahrnutých do dohodnutého portfolia.
Zadruhé, pokud jde o posouzení SRP v rámci portfolia, Komise trvá na nedostatku jednotnosti SRP, jakož i na existenci uložených VOZ v SDMA. V tomto ohledu napadené rozhodnutí uvádí, že existuje řada vstupů pro vyhledávání na zařízení Google Android, které již byly nastaveny ve prospěch společnosti Google prostřednictvím SDMA s povinností předinstalovat aplikaci Google Search na domovskou obrazovku zařízení a předinstalovat Google Chrome, přičemž Google je nastaven jako výchozí pro obecné vyhledávání.
V této souvislosti společnost Google vyplácela VOZ nebo OMS procentní podíl v rozmezí od [0–10] % do [30–40] % čistých příjmů společnosti Google z reklamy generované Google Search na vymezeném portfoliu zařízení, z aplikace Google Search, adresní řádky Chrome a lišty URL všech ostatních mobilních internetových prohlížečů. Tyto platby byly podmíněny tím, že VOZ nebo OMS zachovají výlučnost, tj. nenainstalují žádnou službu podobnou službě Google Search na žádné zařízení dané řady.
Komise rovněž připomíná, že otázka, zda SDMA bránily VOZ nastavit jinou službu obecného vyhledávání jako výchozí v prohlížeči, který mohou mít předinstalovaný kromě Chrome, byla pro VOZ zdrojem nejistoty. Někteří VOZ pochopili, že jejich SDMA vyžadovala, aby nastavili jako výchozí službu obecného vyhledávání Google pro všechny vstupy na zařízeních jejich řady. Pro účely určení, zda se konkurenční služba obecného vyhledávání mohla vyrovnat platbám společnosti Google, však Komise ve prospěch společnosti Google předpokládala, že SDMA takové omezení neukládaly. Argumenty společnosti Google v tomto ohledu jsou proto neúčinné.
Zatřetí nejprve, kritiky předložené společností Google směřující proti uvažování v napadeném rozhodnutí vychází z mezistupně výpočtu, aniž zohledňují následnou analýzu uvedenou následně, která se týká omezeného rozsahu instalace, který by konkurent mohl očekávat. Tyto poznámky nejsou zpochybněny kritikami učiněnými v souvislosti se SRP v rámci portfolia uzavřenými se dvěma partnerskými OMS Android.
Zadruhé, pokud jde o argumentaci společnosti Google, která vyvrací relevanci 12 % kritéria založeného na celkovém podílu konkurentů na obecných vyhledávacích dotazech na PC s odůvodněním, že toto kritérium neodráží podíl, který by konkurent mohl získat, Komise připomíná, že její posouzení schopnosti konkurentů vyrovnat se platbám společnosti Google bylo pro tuto společnost příznivé. Komise rovněž odmítá všechny argumenty, které společnost Google v tomto ohledu předložila.
Zatřetí, pokud jde o argumentaci společnosti Google, že konkurenti sdílejí příjmy získané prostřednictvím domovské stránky, je podle názoru Komise iluzorní se domnívat, že by tito konkurenti souhlasili se sdílením příjmů, které společnost Google nesdílela na základě jejích SRP.
Začtvrté napadené rozhodnutí správně vysvětluje, proč je nepravděpodobné, že by konkurenční služby obecného vyhledávání byly nainstalovány na celé řadě zařízení VOZ, jaký by byl dopad předinstalace aplikace Google Search na již prodaná zařízení, proč by konkurenční vyhledávací služba nebyla schopna vyrovnat platby společnosti Google, a to i přes nárůst prodeje nových zařízení, a proč by VOZ nebyli schopni uzavřít SRP s několika konkurenčními službami s cílem vyrovnat platby od společnosti Google.
Zapáté, pokud jde o argumentaci společnosti Google týkající se nákladů, bude neúčinná, pokud Tribunál přijme argumenty Komise ohledně správnosti analýzy nemožnosti konkurenta vyrovnat se podmínkám SRP v rámci portfolia. Tato argumentace je v každém případě neopodstatněná, zejména proto, že náklady vypočtené společností Google nezahrnují část fixních nákladů, zejména nákladů na výzkum a vývoj.
3)

Závěry Tribunálu
Společnost Google Komisi vytýká, že se domnívala, že konkurenční podniky nebyly schopny vyrovnat ztrátu, kterou by utrpěli VOZ a OMS, pokud by se rozhodli předinstalovat konkurenční aplikaci obecného vyhledávání vedle Google Search.
Za účelem dosažení tohoto závěru Komise mimo jiné provedla test AEC, jehož výsledky společnost Google zpochybňuje, stejně jako použitou metodiku a kvantitativní předpoklady. Je proto třeba přezkoumat chyby tvrzené společností Google ve světle zásad judikatury připomenutých v bodech 639 až 645 výše.
i)

K nákladům přičitatelným hypoteticky přinejmenším stejně výkonnému konkurentovi
Podle společnosti Google Komise v bodech 1265 a 1266 odůvodnění napadeného rozhodnutí nadhodnotila své náklady, a tudíž podhodnotila marži, kterou by si konkurenční služba vyhledávání mohla vyhradit, pokud by její aplikace byla předinstalována vedle Google Search.
Komise totiž nesprávně konstatovala, že náklady společnosti Google odpovídaly [10–20] % jejích příjmů z reklamy a že aby mohl konkurovat společnosti Google, musel by si hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent vyhradit alespoň [10–20] % příjmů z reklamy. Náklady společnosti Google relevantní pro účely provedení testu AEC se však podle společnosti Google pohybovaly spíše v řádu [0–10] %. Místo toho, aby Komise předpokládala náklady společnosti Google, mohla snadno získat přístup k přesným informacím tím, že by si vyžádala přístup k jejím finančním údajům.
Komise tvrdí, že otázka nákladů se zdá irelevantní. Možnost, kterou společnost Google přičítá stejně výkonnému konkurentovi odečíst pouze [0–10] % nákladů namísto [10–20] %, je nedostatečná ke změně výsledku analýzy v napadeném rozhodnutí. Společnost Google nepředkládá důkaz o opaku a skrývá, že, jak je uvedeno v bodě 1267 odůvodnění napadeného rozhodnutí, konkurenční služba obecného vyhledávání musí rovněž pokrýt část svých fixních nákladů, zejména nákladů na výzkum a vývoj.
Navíc výtka týkající se nezohlednění „relevantních a dostupných informací“ není podle názoru Komise opodstatněná. Údaje přiložené společností Google k žalobě nebyly v průběhu správního řízení poskytnuty.
V tomto ohledu je třeba uvést, že konkurent, který je hypoteticky přinejmenším stejně výkonný, je konkurent, který, jak připomíná Komise v bodě 1259 odůvodnění napadeného rozhodnutí, má přinejmenším stejnou schopnost generovat příjmy a čelí stejným nákladům jako podnik v dominantním postavení. Tento požadavek je ostatně obsažen v pokynech k vylučování z trhu. Komise totiž v bodě 25 těchto pokynů v podstatě zdůrazňuje, že s cílem určit, zda by i hypotetickému soutěžiteli stejně výkonnému jako dominantní podnik byl v důsledku dotyčného chování trh pravděpodobně uzavřen, Komise ověří hospodářské údaje týkající se nákladů, jsou-li dostupné.
Náklady, které je třeba zohlednit, mají totiž přímý dopad na marži, kterou by si hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent jako společnost Google pravděpodobně vyhradil, pokud by musel platit za výlučnost proto, aby vyrovnal v projednávané věci SRP v rámci portfolia. Čím nižší jsou náklady, které je třeba pokrýt, tím vyšší je marže, kterou si hypoteticky stejně výkonný konkurent pravděpodobně vyhradí, a tudíž bude sdílet značné příjmy.
Kromě této úvodní poznámky je třeba poznamenat, že v bodě 1265 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvádí, že společnost Google ve své odpovědi na druhý dopis popisující skutkové okolnosti „uznala“, že její tzv. provozní náklady činily [10–20] % a v podstatě stejnou výši nákladů by musel nést hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent.
Společnost Google zajisté ve své odpovědi na druhý dopis popisující skutkové okolnosti připouští, že dokument, o který se Komise opírá, totiž SRP v rámci portfolia sjednané s jedním VOZ, obsahuje řádek týkající se „provozních nákladů“, které jsou vyčísleny na [10–20] %. Je však třeba konstatovat, že společnost Google rovněž jasně zdůraznila, že procentní podíl použitý Komisí neodpovídal relevantním nákladům na provedení testu AEC, kterými by měly být mezní náklady.
Společnost Google totiž informovala Komisi, že toto procento nemělo žádný vztah k nákladům, které by hypoteticky stejně výkonný konkurent musel nést. Odpovídalo pouze snížení podílu na příjmech sdílených s druhou smluvní stranou, které bylo vyjádřeno pouze v hrubé, nikoli čisté výši. Tento bod předložila společnost Google ve své odpovědi na první dopis popisující skutkové okolnosti.
Komise proto nemůže tvrdit, neboť jinak zkresluje odpověď společnosti Google na druhý dopis popisující skutkové okolnosti, že společnost Google implicitně souhlasila se zohledněním takového procenta jako relevantních nákladů pro provedení testu AEC.
Zadruhé společnost Google ve své odpovědi na druhý dopis popisující skutkové okolnosti zdůraznila, že je na Komisi, aby provedla řádné šetření za účelem přesného vymezení relevantních nákladů. Konkrétně společnost Google vytýkala Komisi to, že se domnívala, že náklady, které je třeba zohlednit v rámci testu AEC, byly [10–20] %, neboť toto procento získala z dokumentů předaných třetí osobou, a nikoli z odpovědi na žádost o informace určenou přímo jí.
Z bodu 25 pokynů k vylučování z trhu přitom zejména vyplývá, že Komise bere v úvahu hospodářské údaje dominantního podniku, pokud jsou dostupné, takže Komise v projednávané věci neprovedla náležitý přezkum nákladů.
Jak zdůrazňuje Komise, jestliže společnost Google tyto údaje během správního řízení sama nepředložila, nelze jí to vytýkat.
Důkazní břemeno ohledně zneužívající povahy praktiky nese Komise, a to s přihlédnutím k případnému odůvodnění předloženému dotčeným podnikem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
až
). Komise se proto v projednávané věci nemohla spoléhat pouze na údaje obsažené v dokumentu předaném třetí osobou a nepotvrdit si je u společnosti Google, případně prostřednictvím žádosti o informace.
Zatřetí z bodu 1266 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise uznává relevanci mezních nákladů pro použití testu AEC v projednávaném případě, když uvádí, že pokud „provozní náklady“ odečtené společností Google představují procento z příjmů spojených s vyhledávacími dotazy, jsou v podstatě podobné těmto nákladům.
Je však třeba poznamenat, že Komise se v tomto ohledu opírá pouze o pouhé domněnky, aniž odkazuje na přesnější údaje společnosti Google. To je o to zásadnější, že společnost Google před Tribunálem vyčísluje své mezní náklady, které bylo třeba zohlednit na základě testu AEC, na [0–10] %. Jak přitom společnost Google správně tvrdí, nelze vyloučit, že jelikož musí pokryto pouze [0–10] % nákladů, hypoteticky stejně výkonný konkurent má výhodnější postavení k vyrovnání SRP v rámci portfolia, než jaké předpokládá Komise.
Za těchto podmínek se nemůže Komise omezit na poukázání na irelevantnost argumentace společnosti Google s tím, že před Tribunálem tvrdila, že při zohlednění nižšího procenta by výsledek testu AEC zůstal nezměněn a že společnost Google netvrdí opak.
Z toho vyplývá, že odkaz společnosti Google na procentní podíl, který je podstatně nižší než procentní podíl použitý Komisí v napadeném rozhodnutí, spolu s neprovedením dalšího šetření Komisí a neuvedením s tím souvisejícího podrobného odůvodnění v napadeném rozhodnutí, může vyvolat pochybnosti o spravedlivosti a řádnosti testu AEC provedeného Komisí.
ii)

K příjmům, které může sdílet hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent
Podle společnosti Google Komise nesprávně nezohledňuje podíl vyhledávacích dotazů, které by konkurenční podnik mohl získat prostřednictvím domovské stránky svého vyhledávače na internetu. Zatímco společnost Google se o příjmy z reklamy generované vyhledávacími dotazy na své domovské internetové stránce nedělila, přinejmenším stejně výkonní konkurenti by se mohli rozhodnout tyto příjmy sdílet a konkurovat tak společnosti Google. V bodě 1264 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise tuto možnost odmítá, aniž uvádí dostatečné odůvodnění.
V tomto ohledu je třeba bez dalšího poznamenat, že společnost Google zpochybňuje pouze jeden ze dvou důvodů, které vedly Komisi k zamítnutí této možnosti. V bodě 1264 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise totiž uvádí, že konkurenční služby obecného vyhledávání by se nedělily o příjmy z reklamy získané z vyhledávacích dotazů na internetových stránkách svých vyhledávačů, neboť zaprvé se společnost Google o tyto příjmy nedělí a zadruhé by tyto příjmy byly generovány nezávisle na případné dohodě o rozdělení příjmů uzavřené s VOZ a OMS.
Argument společnosti Google nemůže být úspěšný. Při posuzování schopnosti praktiky vyloučit hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta je třeba vzít v úvahu příjmy, o které se dominantní podnik dělí. V opačném případě by se to rovnalo posuzování dopadů jednání dominantního podniku na méně výkonného konkurenta, neboť ten by se musel dělit o další zdroj příjmů, aby mohl konkurovat.
Navíc druhý důvod uvedený v bodě 1264 odůvodnění napadeného rozhodnutí postačuje k vyloučení zohlednění těchto příjmů při provádění testu AEC v tomto případě. Logika dohody o rozdělení příjmů spočívá v tom, že motivuje VOZ a OMS, aby upřednostňovali vyhledávání mimo jiné prostřednictvím mobilní aplikace nebo jiného vstupu. VOZ a OMS však nemají žádnou možnost motivovat uživatele, aby spontánně přešli na internetovou domovskou stránku konkurenčního vyhledávače, bez ohledu na případně uzavřené dohody.
Tento argument je proto třeba odmítnout jako neopodstatněný.
iii)

K podílu vyhledávacích dotazů zpochybnitelnému hypoteticky přinejmenším stejně výkonným konkurentem
Společnost Google tvrdí, že marže, kterou by si konkurenční podniky mohly vyhradit jako protiváhu SRP v rámci portfolia, by měla být přehodnocena směrem nahoru. Je tomu tak proto, že zpochybnitelný podíl vyhledávacích dotazů uvedený v bodě 1234 odůvodnění napadeného rozhodnutí měl být vyšší. Společnost Google rovněž trvá na tom, že SDMA nijak nebránily dotčeným VOZ a OMS nastavit konkurenční službu vyhledávání jako výchozí na předinstalovaný mobilní internetový prohlížeč jiný než Chrome. Komise podotýká, že údaje konstatované v napadeném rozhodnutí jsou pro společnost Google příznivé. Zdůrazňuje také, že SDMA neměly jednoznačný dosah, což se projevilo v jednání VOZ a OMS.
V tomto ohledu je třeba nejprve poznamenat, že dosah MDA nebyl všemi dotčenými VOZ a OMS posuzován stejným způsobem. Jak Komise uvádí v bodech 1229 a 1230 odůvodnění napadeného rozhodnutí, někteří VOZ a OMS, nikoli však všichni, vykládali SDMA tak, že zakazovaly nastavení konkurenční služby obecného vyhledávání na jiném mobilním internetovém prohlížeči než Chrome jako výchozí.
Toto zjištění není bez vlivu na uvažování, které Komise použila v napadeném rozhodnutí. Za předpokladu, že by zpochybnitelný podíl vyhledávacích dotazů zahrnoval jako vstup ke konkurenčním službám obecného vyhledávání také nastavení konkurenčního vyhledávače v prohlížeči třetí osoby jako výchozí, dospěla Komise v bodě 1243 odůvodnění napadeného rozhodnutí v podstatě v mezistupni své analýzy k závěru, že hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent jako Google by mohl vyrovnat téměř všechny SRP v rámci portfolia. Toto zjištění však zpochybňuje sama Komise v bodě 1244 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť jako další parametr, který společnost Google v této žalobě rovněž zpochybňuje, zahrnuje omezený rozsah předinstalace, který by mohla konkurenční služba obecného vyhledávání v praxi získat.
Naopak pokud se vezme v úvahu pouze jeden vstup, a to předinstalace konkurenční aplikace vedle Google Search, Komise v mezistupni své analýzy v bodě 1253 odůvodnění napadeného rozhodnutí dochází k závěru, že není možné, aby hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent jako společnost Google vyrovnal SRP v rámci portfolia. V této souvislosti je proto třeba rozhodnout otázku, jak zohlednit mnohočetné výklady SDMA v rámci provádění testu AEC.
Nejistota nebo pochybnost o dosahu smluvního závazku, jako je tomu v tomto případě, však musí být v rámci vyšetřování trestní povahy, které může vést k uložení pokuty, použity ve prospěch dotčeného podniku, neboť jinak by břemeno takové pochybnosti nesl tento podnik (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. listopadu 2012, E.ON Energie v. Komise,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, body
a
).
Pro účely provedení testu AEC proto Komise mohla pouze konstatovat předpoklad zpochybnitelného podílu, který zahrnuje jak podíl vyvolaný předinstalací konkurenční aplikace vedle Google Search, tak podíl vyvolaný výchozím nastavením konkurenční vyhledávací služby v mobilním internetovém prohlížeči jiném než Chrome.
Zadruhé společnost Google Komisi vytýká, že snížila zpochybnitelný podíl vyhledávacích dotazů na mobilních zařízeních hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta. Takový konkurent by podle společnosti Google dokázal získat více než 12 % vyhledávacích dotazů, které uživatelé zadávají prostřednictvím Google Search.
Bez dalšího je třeba připomenout, že zpochybnitelný podíl vyhledávacích dotazů ve výši 12 % odpovídá, jak vyplývá z bodu 1234 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zpochybněnému podílu všech konkurenčních služeb obecného vyhledávání, pokud jde o obecné vyhledávací dotazy na PC v EHP. Komise totiž použila zpochybněný podíl obecných vyhledávacích dotazů na PC na zpochybnitelný podíl obecných vyhledávacích dotazů na mobilních zařízeních. Na základě tohoto podílu Komise určila maximální podíl obecných vyhledávacích dotazů, který by si konkurenční služba obecného vyhledávání mohla maximálně vyhradit, pokud by její aplikace byla předinstalována vedle Google Search.
Na podporu svých tvrzení společnost Google zaprvé zdůrazňuje, že zpochybněný podíl obecných vyhledávacích dotazů všech konkurenčních služeb obecného vyhledávání na PC je minimální. To podle společnosti Google znamená, že konkurenční služby obecného vyhledávání nejsou hypoteticky přinejmenším stejně výkonnými konkurenty. Zdůrazňuje také to, že na vnitrostátních trzích, kde mají konkurenční služby významné pokrytí, jako je například Seznam v České republice, je zpochybněný podíl vyšší. Zadruhé Komise údajně nevzala v úvahu skutečnost, že v rozhodném období byl Bing definován jako výchozí na téměř na všech počítačích.
V tomto ohledu zaprvé nemůže uspět argument týkající se výchozího nastavení služby Bing na téměř všech PC. Komise totiž zdůrazňuje, aniž to společnost Google zpochybňuje, že v rozhodném období, tj. v letech 2011 až 2014, nebyl Bing nastaven jako výchozí na všech PC. Společnost Microsoft byla v tomto období povinna dát uživatelům možnost volby.
Zadruhé společnost Google tvrdí, že Komise při stanovení zpochybnitelného podílu vyhledávacích dotazů ve výši 12 % nevycházela z podílu, který by mohl napadnout hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent jako společnost Google. Komise naopak použila podíl, který skutečně zpochybnily všechny konkurenční služby obecného vyhledávání na PC, které jsou potenciálně méně účinné. Toto pochybení údajně zpochybnilo celý test AEC, který Komise provedla.
Definice zpochybnitelného podílu vyhledávacích dotazů je přitom, jak společnost Google správně poukazuje, založena na chybném uvažování a nesprávném pojetí testu AEC.
Zaprvé skutečnost, že se Komise rozhodla vycházet při svém uvažování ze skutečně zpochybněného podílu obecných vyhledávacích dotazů všech konkurenčních služeb obecného vyhledávání na PC, neumožňuje s dostatečnou jistotou tvrdit, že hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent soutěžitel by mohl na mobilních zařízeních zpochybnit pouze totožný podíl. Zohlednění skutečně zpochybněných podílů na PC nemohlo v projednávané věci být rozumným základem testu AEC pro ověření podílu obecných vyhledávacích dotazů zpochybnitelného hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta jako společnost Google na mobilních zařízeních.
Zadruhé na některých vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, zejména v České republice, se jeví, že podíl zpochybněný některými konkurenty, jako je Seznam, je mnohem vyšší než podíl, který Komise konstatovala v napadeném rozhodnutí. Společnost Google totiž zdůrazňuje, aniž to Komise zpochybnila, že v době trvání protiprávního jednání Seznam získal až 26 % obecných vyhledávacích dotazů na PC.
Skutečnost, že zpochybnitelný podíl vyhledávacích dotazů ve výši 12 % zohledňuje podíl, který zpochybnila společnost Seznam v České republice, rovněž neumožňuje se domnívat, že by hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent nemohl stejným způsobem jako Seznam v České republice zpochybnit větší podíl vyhledávacích dotazů v EHP. Samotná skutečnost, že společnost Google čelí na některých vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání větší konkurenci, právě může vyvolat pochybnost o správnosti takového procentního podílu.
Zatřetí skutečnost, že pouze společnost Google mohla využít výhod své tržní síly ke zlepšení a nabídce přesných služeb, neumožňuje s jistotou vyloučit, že by hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent, zejména pokud jde o kvalitu služeb a inovace, zpochybnil podíl vyšší než 12 % vyhledávacích dotazů.
Komise se proto rovněž dopustila pochybení, když vycházela z předpokladu, že hypoteticky přinejmenším stejně výkonný jako společnost Google, by mohl na mobilních zařízeních zpochybnit pouze 12 % vyhledávacích dotazů učiněných uživateli prostřednictvím Google Search.
iv)

K rozsahu předinstalace aplikace hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta
Podle společnosti Google Komise v bodě 1244 odůvodnění napadeného rozhodnutí neodůvodnila důvody, proč by aplikace konkurenční služby vyhledávání mohla být předinstalována pouze na omezeném počtu mobilních zařízení. Podle společnosti Google není odkaz na část napadeného rozhodnutí týkající se SDMA dostatečný a je v rozporu s bodem 1208 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož Komise zdůrazňuje, že v případě neexistence SRP v rámci portfolia by VOZ a OMS měli obchodní zájem na předinstalování několika aplikací obecného vyhledávání.
V tomto ohledu je třeba poznamenat, že v bodě 1244 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise odůvodňuje tvrzení, že by konkurent nemohl požadovat po VOZ nebo OMS, aby jeho aplikace byla předinstalována na celém portfoliu mobilních zařízení, na něž se vztahují SRP v rámci portfolia, odkazem na body 824 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
Body 824 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí se týkají posouzení protisoutěžní povahy SDMA. Komise v nich uvádí, že ačkoli podle SDMA nebylo VOZ a OMS teoreticky bráněno, aby si předinstalovali konkurenční aplikace obecného vyhledávání, v praxi se zdráhali předinstalovat několik aplikací služeb obecného vyhledávání.
Odkaz v bodě 1244 odůvodnění napadeného rozhodnutí na odůvodnění týkající se posouzení zneužívající povahy SDMA za účelem relativizace schopnosti hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta vyrovnat SRP v rámci portfolia, však nemůže být přesvědčivý, jak správně zdůrazňuje společnost Google. Kontext posouzení SDMA z hlediska hospodářské soutěže se totiž liší od kontextu posouzení možnosti hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta jako společnost Google, který chce výměnou za rozdělení příjmů z reklamy získat předinstalaci své aplikace, vyrovnat SRP v rámci portfolia.
Zaprvé, aby Komise prokázala, že konkurenční výhoda, kterou společnost Google těží z SDMA, nemůže být vyrovnána předinstalací konkurenčních aplikací, zdůrazňuje v bodech 825 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že VOZ a OMS by pravděpodobně získali pouze malé dodatečné příjmy vzhledem k podílu společnosti Google na trhu a její všudypřítomnosti na vstupech ke službám obecného vyhledávání. Navíc VOZ a OMS by čelili vyšším transakčním nákladům a technickým problémům souvisejícím s kapacitou úložiště, čímž by došlo ke zhoršení uživatelské zkušenosti.
Tyto důvody jsou přitom sice relevantní při zohlednění situace současného konkurenta společnosti Google, který by nehodlal sdílet své příjmy z reklamy, nicméně v žádném případě neumožňují tvrdit, že by hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent, který by byl ochoten se o své příjmy podělit, nebyl schopen získat předinstalaci své aplikace na celé portfolio mobilních zařízení dotčených VOZ a OMS.
Taková společná předinstalace by mohla zvýšit atraktivitu chytrých mobilních zařízení, a proto by mohla být v zájmu VOZ a OMS. Nabídkou několika aplikací obecného vyhledávání, a sice aplikací společnosti Google a hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta, by totiž mohlo dojít ke zlepšení uživatelské zkušenosti, čímž by dotčená mobilní zařízení byla ještě atraktivnějšími, jak ostatně Komise uznává v bodě 1213 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
Kromě toho by příjmy ze SRP v rámci portfolia, o které by VOZ a OMS přišli v případě, že by již Google Search přestal těžit z výlučné předinstalace, mohly být, jak vyplývá z bodu 1243 odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyrovnány přinejmenším stejně výkonným konkurentem v případě, že by všechna mobilní zařízení byla pokryta sdílením jeho příjmů z reklamy přinejmenším stejně výkonným konkurentem. Komise dále v bodě 1216 odůvodnění napadeného rozhodnutí na základě prohlášení společnosti Google zdůrazňuje, že v případě neexistence SRP v rámci portfolia by VOZ a OMS stále mohli od společnosti Google získávat příjmy, což opět umožňuje relativizovat tvrzení, že hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent by byl schopen získat předinstalaci své aplikace pouze na omezeném počtu mobilních zařízení.
Zadruhé Komise v bodech 830 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že SDMA zakazují VOZ a OMS výlučně předinstalovat konkurenční aplikaci služeb obecného vyhledávání nebo OMS vyžadovat od VOZ výlučnou předinstalaci takové aplikace.
Hypotéza předpokládaná v bodě 1244 odůvodnění napadeného rozhodnutí je přitom hypotézou, která spočívá v předinstalaci vedle Google Search, a nikoli při neexistenci této aplikace. Zjištění Komise v bodech 830 až 832 odůvodnění napadeného rozhodnutí není nijak užitečné, neboť předpokládaná hypotéza z titulu vyrovnání SRP vychází z předpokladu, že vedle Google Search je předinstalována konkurenční aplikace.
Zatřetí v bodě 1247 odůvodnění napadeného rozhodnutí se Komise opírá o dva příklady uvedené v bodě 1219 odůvodnění, aby znázornila, že konkurenti, kterým se v praxi podařilo získat předinstalaci služeb obecného vyhledávání, byli schopni pokrýt pouze omezený počet mobilních zařízení, nebo v každém případě nedostatečný počet, aby vyrovnali SRP v rámci portfolia. Společnost Google naopak zdůrazňuje, že jeden z příkladů citovaných Komisí umožňuje podpořit opačný názor.
Příklady, o které se Komise opírá, se však týkají současných konkurentů. Komise ostatně v bodě 1247 odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvádí, zda se domnívá, že tito konkurenti jsou hypoteticky přinejmenším stejně výkonnými jako společnost Google, kteří usilovali o sdílení svých příjmů z reklamy.
Začtvrté je třeba poznamenat, že tvrzení, že konkurenční výhoda, kterou společnost Google těží z SDMA, nemůže být vyrovnána jednáním VOZ a OMS, kteří by se rozhodli předinstalovat konkurenční aplikaci, je, jak vyplývá z bodu 833 odůvodnění napadeného rozhodnutí, založeno především na skutečnosti, že tito jsou rovněž vázáni se společností Google prostřednictvím SRP v rámci portfolia. Scénář zkoumaný v tomto případě se však týká hypotetického konkurenta, který nabízí, že nahradí SRP společnosti Google vlastní dohodou o rozdělení příjmů.
Komise proto nemůže relativizovat schopnost hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta vyrovnat SRP v rámci portfolia pouhým tvrzením, že by takový konkurent v této situaci mohl získat předinstalaci své aplikace pouze na omezeném počtu mobilních zařízení VOZ nebo OMS.
v)

K časovému použití testu AEC
Na rozdíl od přístupu, který Komise použila v bodě 1249 odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost Google tvrdí, že by možnost hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta vyrovnat SRP v rámci portfolia měla být ověřována až od okamžiku, kdy tyto dohody vstoupily v platnost. V každém případě Komise nezkoumala schopnost novějších mobilních zařízení generovat vyšší příjmy než zařízení, která jsou již v oběhu. Rovněž nesprávně odmítla skutečnost, že příjmy ze starších zařízení v průběhu času klesají, a to jen proto, že společnost Google v průběhu správního řízení nepředložila žádné důkazy v tomto smyslu. Komise tvrdí, že žádný z důkazů předložených společností Google neumožňuje zpochybnit napadené rozhodnutí.
V tomto ohledu je nutno zdůraznit, že stejně jako některým systémům slev udělovaných v závislosti na množství prodaném během referenčního období je vlastní, že tlak na kupujícího, aby dosáhl objemu nákupů nezbytného k získání výhody, se zvyšuje na konci referenčního období, zvyšuje se účinek výlučnosti dohody o rozdělení příjmů, když roste objem prodaného zboží, které začleňuje služby, které jsou zdrojem uvedených příjmů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. října 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, bod
).
V projednávané věci přitom Komise správně posoudila protisoutěžní povahu SRP v rámci portfolia v bodě 1249 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to nejen v době jejich uzavření, ale i v době jejich platnosti. Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, nelze popřít, že s rostoucím počtem mobilních zařízení v oběhu, na něž se vztahují SRP v rámci portfolia, se schopnost konkurenta, byť hypoteticky přinejmenším stejně výkonného, vyrovnat se jim v praxi stává obtížnější. To platí v projednávané věci, protože příjmy dělené společností Google závisí na vyhledávání na prodaných mobilních zařízeních.
Komise se proto nemohla dopustit nesprávného právního posouzení, když analyzovala schopnost konkurenta vyrovnat SRP v rámci portfolia dynamickým, a nikoli statickým způsobem.
Zaprvé je třeba uvést, že úvahy uvedené v bodě 1249 odůvodnění napadeného rozhodnutí zůstávají čistě teoretické. Komise v tomto případě nevyčísluje konkrétní dopad již prodaných zařízení na schopnost konkurenta, který je hypoteticky přinejmenším stejně výkonný jako společnost Google, vyrovnat SRP v rámci portfolia.
Zadruhé, ačkoli by takový údaj mohl být relevantní, jak společnost Google správně zdůrazňuje, pro relativizaci dopadu na schopnost hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta vyrovnat SRP v rámci portfolia, Komise v bodě 1270 odůvodnění napadeného rozhodnutí odmítá náchylnost nejnovějších mobilních zařízení generovat vyšší příjmy než starší mobilní zařízení pouze z toho důvodu, že společnost Google ve své odpovědi na druhý dopis popisující skutkové okolnosti nepředložila důkazy v tomto smyslu.
Zneužívající povahu plateb za výlučnost přitom nelze založit na pouhé domněnce zneužití, kterou musí podnik v dominantním postavení vyvrátit. Z judikatury naopak jasně vyplývá, že v případě zpochybnění omezující povahy konkurence cenové praktiky je Komise povinna posoudit všechny relevantní okolnosti, za nichž k dotčené praktice dochází, aby mohla analyzovat inherentní schopnost této praktiky vyloučit konkurenty, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní, z trhu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Vzhledem k tomu, že v projednávaném případě důkazní břemeno ohledně účinku SRP v rámci portfolia spočívajícím ve vyloučení z trhu na hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta nenesla společnost Google, ale Komise, nemohla se Komise v bodě 1270 odůvodnění napadeného rozhodnutí opírat o údajnou nečinnost společnosti Google, když měla bez další analýzy schopnost nových a starých mobilních zařízení generovat stejné příjmy z obecného vyhledávání za danou.
Komise proto nemohla provést náležitý přezkum schopnosti hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta vyrovnat SRP v rámci portfolia během období, kdy byly v platnosti.
vi)

Závěr o řádnosti testu AEC
Z výše uvedeného vyplývá, že test AEC použitý Komisí v napadeném rozhodnutí obsahuje několik chyb v uvažování. Týkají se zaprvé jednoho z předpokladů testu AEC, a to podílu obecných vyhledávacích dotazů zpochybnitelného hypoteticky přinejmenším stejně výkonným konkurentem, pokud by jeho aplikace byla předinstalována vedle Google Search. Dále je třeba konstatovat, že Komise nevyčlenila náklady, které by mohly být připsány hypoteticky přinejmenším stejně výkonnému konkurentovi, a rozhodla se pouze extrapolovat údaje z dokumentu předloženého třetí osobou a zpochybněné v průběhu správního řízení společností Google. Odůvodnění uvedené v bodě 1244 odůvodnění napadeného rozhodnutí kromě toho neumožňují nijak podložit tvrzení, že hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent může mít při neexistenci SRP v rámci portfolia svou aplikaci předinstalovanou pouze na omezeném počtu mobilních zařízení. Komise mezerovitě posoudila náchylnost mobilních zařízení, která jsou již v oběhu, generovat nižší příjmy než novější mobilní zařízení.
Již toto čtyřnásobné zjištění vyvolává pochybnosti o správnosti výsledku testu AEC provedeného Komisí, a tedy i o údajném účinku SRP v rámci portfolia spočívajícím ve vyloučení z trhu na hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta. Proto test AEC, tak jak jej provedla Komise, nemůže podpořit zjištění o zneužití vyplývajícím ze SRP v rámci portfolia.
5.

Závěr o řádnosti důvodů týkajících se zneužívající povahy SRP v rámci portfolia
Vzhledem k různým pochybením v uvažování Komise nelze závěr, že SRP v rámci portfolia byly zneužívající, považovat za dostatečně prokázaný. Tato pochybení se totiž týkají základních aspektů analýzy SRP v rámci portfolia z hlediska hospodářské soutěže, a sice posouzení jejich pokrytí a provedení testu AEC.
Pomineme-li tyto fáze uvažování Komise, zneužívající povaha SRP v rámci portfolia nemůže být sama o sobě založena na dvojím zjištění o omezení inovací nebo o zájmu VOZ a OMS v případě neexistence uvedených SRP předinstalovat několik aplikací služeb obecného vyhledávání. I když společnost Google tyto dva aspekty uvažování Komise nezpochybňuje, je třeba uvést, že samy o sobě nepostačují k odstranění pochybností vyvolaných chybami, kterých se Komise dopustila při analýze pokrytí a způsobilosti SRP v rámci portfolia prostřednictvím testu AEC, který provedla, vyloučit hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta z trhu.
Napadené rozhodnutí je proto třeba zrušit v rozsahu, v němž považuje SRP v rámci portfolia samotné za zneužití, aniž je třeba přezkoumat argumenty společnosti Google týkající se přístupu uživatelů ke konkurenčním službám obecného vyhledávání a nutnosti provedení srovnávacího testu.
E.

Ke čtvrtému důvodu, vycházejícímu z nesprávného posouzení podmíněnosti poskytnutí licencí Play Store a Google Search dodržováním AFZ
1.

Úvodní poznámky týkající se dosahu druhého zneužití určeného v napadeném rozhodnutí
Ve čtvrtém žalobním důvodu, který je rozdělen do dvou částí, společnost Google zpochybňuje, že její jednání, které podmiňuje udělení licencí k Play Store a Google Search (v rámci SDMA) přijetím AFZ obsažených v AFS, lze označit za zneužití jejího dominantního postavení na trzích s obchody s aplikacemi Android a se službami obecného vyhledávání.
Komise se domnívá, že dotčené praktiky jsou zneužívající a že mimoto část argumentů předložených společností Google na podporu čtvrtého žalobního důvodu je neúčinná. V tomto ohledu Komise rovněž tvrdí, že společnost Google nezpochybňuje řadu důkazů, na nichž je založeno napadené rozhodnutí.
Jak vyplývá ze spisu, společnost Google uložila VOZ, kteří chtěli využívat možnosti prodávat chytrá mobilní zařízení s předinstalovaným Play Store a Google Search, aby uzavřeli AFS. Podpis SDMA byl totiž podmíněn uzavřením AFS.
Je třeba připomenout, že je nesporné, že AFZ ukládají dodržování minimální referenční normy kompatibility pro implementaci zdrojového kódu systému Android. Tato norma, definovaná společností Google v DDK, který je zveřejněn na internetu, mimo jiné vyžaduje, aby chytrá mobilní zařízení umožňovala instalaci aplikací, správně předávala aplikacím velikost obrazovek, implementovala základní bezpečnostní funkce a obsahovala úplnou sadu IPA pro Android.
AFZ se vztahují na všechna zařízení uváděná na trh každým VOZ s uzavřenou AFS, pokud tato zařízení používají systém Android nebo jeho odnož (tj. OS vyvinutý ze zdrojového kódu systému Android). Pro prokázání jejich kompatibility s normami v DDK musí zařízení projít souborem testů kompatibility (dále jen „STC“). STC, který je veřejně dostupný u společnosti Google na webových stránkách Androidu, se skládá z řady testů, které umožňují prokázat, že chytré mobilní zařízení fungující na základě odnože Android splňuje všechny technické požadavky na kompatibilitu stanovené v DDK. Za provedení STC na svých zařízeních fungujících na základě odnože Android, včetně těch, kterých nemají předinstalované aplikace Google, odpovídají VOZ.
Na základě dohody budou odnože Android, které projdou STC, dále označovány jako „kompatibilní odnože Android“. Odnože Android, které nebyly podrobeny STC nebo jím neprošly, tj. varianty odvozené ze zdrojového kódu systému Android, které ve skutečnosti neprokázaly schopnost projít STC, budou dále označovány jako „nekompatibilní odnože Android“.
Podle napadeného rozhodnutí společnost Google od 1. ledna 2011 zneužívala své dominantní postavení zaprvé na celosvětovém trhu, s výjimkou Číny, s obchody s aplikacemi Android a zadruhé na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání tím, že podmiňovala udělení licencí pro Play Store a Google Search přijetím AFZ. Druhé zneužití začalo dne 1. ledna 2011, kdy společnost Google získala dominantní postavení na výše uvedených trzích, a trvalo až do přijetí napadeného rozhodnutí (bod 1187 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Bez dalšího je třeba upřesnit, že jak potvrdily hlavní účastnice řízení na jednání, AFS jsou v napadeném rozhodnutí považovány za zneužívající pouze v rozsahu, v němž vyžadují, aby VOZ zajistili kompatibilitu s DDK všech zařízení, která uvádějí na trh a jejich OS je Android nebo odnož Android, včetně těch, na nichž nejsou předinstalovány aplikace společnosti Google. Jinými slovy, AFS jsou považovány za zneužívající pouze v tom, že zakazují uvádění na trh chytrých mobilních zařízení s OS nekompatibilních odnoží Android, a to i v případě, že na těchto zařízeních nejsou předem nainstalovány aplikace společnosti Google.
I když je pravda, že Komise obecně měla za to, že podmínění udělení licencí pro Play Store a Google Search dodržováním AFZ mohlo omezit hospodářskou soutěž (bod 1036 odůvodnění napadeného rozhodnutí), toto posouzení je nicméně třeba vykládat ve spojení s posouzením, že zatímco u chytrých mobilních zařízení, na nichž je předinstalován balíček SMG, lze odůvodnění přijmout, totéž nelze říci o zařízeních, která fungují pod odnožemi Android, na nichž nejsou nainstalovány aplikace společnosti Google (bod 1173 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Komise sice odkazuje na rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), a na podmínky, za nichž lze konstatovat zneužívající povahu seskupení produktů nebo závazků, ale v podstatě vytýká společnosti Google, že provedla protisoutěžní praktiku, jejímž cílem bylo zbavit nekompatibilní odnože Android obchodních příležitostí.
Z toho vyplývá, že argumenty předložené společností Google a vedlejšími účastnicemi řízení na podporu žalobkyň, které se snaží prokázat oprávněnost použití AFZ na zařízení, na nichž je nainstalován balíček SMG, nemohou v žádném případě prokázat, že se Komise dopustila pochybení při svém posouzení druhého zneužití.
V první části svého čtvrtého žalobního důvodu společnost Google zpochybňuje posouzení Komise ohledně povahy dotčené praktiky omezující hospodářskou soutěž. V druhé části tohoto žalobního důvodu společnost Google tvrdí, že její jednání bylo v každém případě objektivně odůvodněné.
2.

K první části, týkající se omezení hospodářské soutěže
a)

Napadené rozhodnutí
S odkazem na rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), Komise uvádí, že k tomu, aby bylo možné charakterizovat druhé zneužití, je třeba prokázat, že zaprvé AFZ nesouvisí s licencí Play Store a Google Search, zadruhé společnost Google má dominantní postavení na trhu s obchody s aplikacemi Android a na trzích se službami obecného vyhledávání, zatřetí Play Store a Google Search nelze získat bez souhlasem s AFZ a začtvrté AFZ mohou omezit hospodářskou soutěž (bod 1011 a následující odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Po posouzení prvních tří kritérií Komise vypracovává šest řad argumentů za účelem prokázání, že AFZ mohou omezit hospodářskou soutěž: zaprvé nekompatibilní odnože Android představují pro společnost Google reálnou konkurenční hrozbu, zadruhé společnost Google definuje AFZ, čímž kontroluje jejich obsah a účinně kontroluje jejich dodržování ze strany VOZ, zatřetí AFZ narušují vývoj nekompatibilních odnoží Android, začtvrté kompatibilní odnože Android nepředstavují pro společnost Google reálnou konkurenční hrozbu, zapáté schopnost AFZ omezovat hospodářskou soutěž je posílena nedostupností proprietárních IPA společnosti Google pro vývojáře nekompatibilních odnoží Android, což snižuje zájem vývojářů vytvářet aplikace pro fungování na takových OS, a zašesté jednání společnosti Google udržuje a posiluje její dominantní postavení na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, odrazuje od inovací a má tendenci přímo či nepřímo poškozovat spotřebitele (bod 1036 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
b)

Argumenty účastnic řízení
1)

Argumenty společnosti Google
Na podporu první části čtvrtého žalobního důvodu společnost Google tvrdí, že AFZ neomezují konkurenceschopnost variant Android, ale naopak ji zvyšují tím, že zachovávají minimální referenční normu kompatibility, která zajišťuje řádné fungování aplikací na všech těchto variantách. Nekompatibilní odnože Android, které tuto normu nerespektují, nejsou zajímavé a ohrožují celý „ekosystém Android“.
Zaprvé podle společnosti Google je dodržování technických norem DDK nezbytné zaprvé k zajištění řádného fungování chytrých mobilních zařízení, jejichž OS je Android nebo jeho odnož, a zadruhé k umožnění vzájemné kompatibility těchto zařízení a aplikací vyvinutých pro Android (dále jen „interoperabilita“). Naopak prokázané nekompatibility snižují atraktivitu OS a odnoží Android pro uživatele a vývojáře aplikací. AFZ tak umožňují VOZ těžit z vysoké flexibility otevřeného modelu Android a zároveň chránit životaschopnost a kvalitu tohoto OS a odnoží Android před nefungováním v důsledku nekompatibilit. Společnost Google tvrdí, že AFZ mají vyvodit důsledky z minulých zkušeností a zániku jiných otevřených ekosystémů, jako je Symbian a Unix. Proto AFZ, které jsou nezbytné pro ochranu „ekosystému Android“, neomezují hospodářskou soutěž.
Zadruhé napadené rozhodnutí neuvádí konkrétní požadavky AFZ, které mají omezit hospodářskou soutěž. Neupřesňuje ani, který relevantní parametr hospodářské soutěže by mohl být ovlivněn. Strany AFS se pouze zavázaly, že zajistí, aby jejich odnože Android splňovaly požadavky na kompatibilitu DDK. AFZ tak ponechávají VOZ volnost konkurovat svými odnožemi Android ve všech myslitelných parametrech hospodářské soutěže, včetně ceny, kvality a inovací. Mohou provádět inovace zdrojového kódu Android, vyvíjet nové funkce a přidávat IPA. AFZ nebrání dodavatelům OS nebo VOZ s uzavřenými AFS nabízet konkurenční služby obecného vyhledávání. Kompatibilní odnože Android totiž nejsou o nic méně vhodné pro nabízení konkurenčních vyhledávacích služeb než nekompatibilní odnože.
Zatřetí společnost Google rovněž tvrdí, že AFS zajištěním vývoje a údržby platformy Android rozšířily možnosti pro konkurenty a vyhnuly se zvýšeným nákladům na vývoj, které by vznikly v důsledku dodatečného testování nutného v případě roztříštěné platformy, což by v důsledku zvýšilo i náklady pro uživatele. Například požadavek, aby všechna IPA Android byla nainstalována na zařízení vyvinutém speciálně pro systém Android nebo jeho odnož, byl výhodou, nikoli omezením. Každé zařízení by totiž mělo okamžitý přístup k široké škále aplikací určených pro všechny kompatibilní OS. Stejný výsledek sledovaly i ostatní technické požadavky DDK. Tím odpadla nutnost, aby všechny dotčené hospodářské subjekty budovaly svůj vlastní „ekosystém“ od nuly.
Začtvrté společnost Google tvrdí, že tvrzení, že AFZ omezují hospodářskou soutěž, je založeno na vágních a chybných argumentech, které navíc nesouvisejí s AFZ. V tomto ohledu společnost Google poukazuje zejména na údajnou hrozbu pro hospodářskou soutěž, kterou představují nekompatibilní odnože Android, na potíže, s nimiž se potýkají některé nekompatibilní odnože Android, jako je OS Fire společnosti Amazon a OS Aliyun od společnosti Alibaba, a také na tvrzení o žádoucnosti některých nekompatibilit, kterou údajně dokládá rozhodnutí společnosti Google ukončit kompatibilitu systému Android s Java. Podle společnosti Google je neúspěch nekompatibilních odnoží Android způsoben jejich přirozenou slabostí, a nikoli AFS.
Zapáté tvrzení, že společnost Google mohla „v zásadě“ změnit požadavky DDK tak, aby byly v budoucnu přísnější, je spekulativní a nemůže zakládat protiprávní jednání. Společnost Google nikdy nevyužila své omezené kontroly nad platformou k omezení hospodářské soutěže a není důvod se domnívat, že by k tomu mohla být vedena. Připomíná, že AFS stanoví, že lze udělit i výjimky z požadavků na kompatibilitu.
Zašesté a závěrem společnost Google tvrdí, že na rozdíl od toho, co je uvedeno v napadeném rozhodnutí, AFZ neposílily její postavení na trhu se službami obecného vyhledávání. Konkurenční služby totiž mohly jako distribuční kanál stejně používat kompatibilní nebo nekompatibilní odnože Android. AFZ nebránily vývojářům OS nebo VOZ uvádět na trh zařízení s předinstalovanou konkurenční službou obecného vyhledávání. Navíc Komise v napadeném rozhodnutí nevysvětlila, proč se domnívá, že nekompatibilní odnože Android představovaly lepší distribuční kanál pro služby obecného vyhledávání konkurující službě Google Search. Jelikož obchodní vyhlídky nekompatibilních odnoží Android jsou horší než kompatibilních odnoží, představují méně vhodné distribuční kanály. Příklady předinstalace Bing společností Amazon a Nokia na nekompatibilních odnoží Android nejsou relevantní.
Na podporu této argumentace vedlejší účastnice řízení na podporu společnosti Google tvrdí mimo jiné následující:
–
ADA tvrdí, že Komise měla přezkoumat AFS s ohledem na interakce mezi OS a aplikacemi; v této souvislosti nekompatibilní odnože nepředstavovaly reálnou hrozbu pro hospodářskou soutěž vzhledem k nákladům na přenos a nepříjemnostem spojeným s nekompatibilitou; bez proprietárních IPA společnosti Google totiž aplikace nefungovaly správně a oprava těchto nefunkčností znamenala mnohonásobné a vysoké náklady; tyto nekompatibility tedy představují nevýhodu pro vývojáře a nevýhody pro uživatele; k AFS tedy neexistovala žádná reálná alternativa;
–
CCIA tvrdí, že Komise měla vyhledat realistický srovnávací scénář, který by postačoval k prokázání toho, že AFS na rozdíl od toho, co je uvedeno v napadeném rozhodnutí, ve skutečnosti zvýšily možnosti hospodářské soutěže;
–
společnosti Gigaset a HMD tvrdí, že AFS podporovaly hospodářskou soutěž tím, že chránily životaschopnost Android oproti jiným alternativním modelům; to prospělo vývojářům aplikací, VOZ a spotřebitelům; dosah DDK byl jednoznačný; účinky nefunkčností způsobených nekompatibilními odnožemi by byly negativní pro všechny účastníky;
–
společnost Opera tvrdí, že obchodní model Android byl pro ni výhodný, protože jí poskytuje spolehlivou platformu, která jí umožňuje přístup k mnoha potenciálním uživatelům; tento model podporuje hospodářskou soutěž více než jakýkoli jiný.
2)

Argumenty Komise
Komise v podstatě odkazuje na obsah napadeného rozhodnutí. Z interních dokumentů a komunikace společnosti Google s VOZ vyplývá, že společnost Google chtěla, aby AFS zabránily VOZ, kteří chtějí prodávat zařízení s předinstalací Play Store a Google Search, prodávat také zařízení s nekompatibilními odnožemi Android. AFS rovněž omezovaly hospodářskou soutěž v oblasti služeb obecného vyhledávání tím, že partnerům a konkurentům společnosti Google bránily ve vývoji nekompatibilních odnoží Android mimo kontrolu společnosti Google, na kterých by VOZ mohli být předinstalovány a jako výchozí nastaveny konkurenční služby obecného vyhledávání.
Podle Komise je tedy zaprvé cílem AFS zabránit vývoji nekompatibilních odnoží Android ze strany jak vývojářů OS, tak VOZ a zadruhé prodeji zařízení fungujících na základě těchto odnoží. Takový cíl stačí k tomu, aby charakterizoval strategii Googlu mající vytlačit z trhu nekompatibilní odnože Android. Zadruhé nekompatibilní odnože Android pro společnost Google představovaly větší konkurenční hrozbu než kompatibilní odnože Android. Zatřetí účinky vyloučení z trhu, které jsou vlastní AFS, nejsou zmírněny existencí jiných licencovaných OS než Android. Začtvrté Komise připomíná, že někteří VOZ chtěli prodávat zařízení fungující na základě nekompatibilních odnoží Android. Ve všech těchto případech přitom AFS zabránily zainteresovaným VOZ a vývojářům na takovou poptávku reagovat.
Vedlejší účastnice řízení na podporu Komise tvrdí mimo jiné následující:
–
VDZ tvrdí, že konkurence nekompatibilních odnoží Android umožňuje zvýšit rozmanitost a snížit cenu zařízení a zároveň podpořit inovace; AFZ jdou tak nad rámec toho, co je nezbytné;
–
společnost FairSearch tvrdí, že cílem AFZ bylo vyloučit konkurenci ze strany volně dostupného softwaru a že společnost Google má volnost při výkladu pojmu „roztříštění“, což jí umožňuje konsolidovat její tržní sílu; AFZ tedy nejsou ani odůvodněné, ani přiměřené;
–
společnost Seznam poukazuje na to, že je nucena využívat Play Store z důvodu nemožnosti přesvědčit vývojáře k vytvoření jejího vlastního obchodu s aplikacemi pro tak malý trh, jakým je pouze Česká republika; AFZ ji zbavují o jakoukoli obchodně smysluplnou možnost a brání konkurenci na základě výkonnosti na trzích se službami obecného vyhledávání;
–
Společnost Qwant tvrdí, že od přijetí napadeného rozhodnutí se nabídky nekompatibilních odnoží Android VOZ staly konkurenčními, jak dokládá příklad společnosti Fairphone; AFS tím, že bránily vývoji nekompatibilních odnoží Android, připravily o distribuční platformy vyhledávače konkurující Google Search.
c)

Závěry Tribunálu
Jak bylo právě připomenuto, Komise vytýká společnosti Google to, že udělování licencí k Play Store a Google Search podmiňuje souborem povinností, které omezují svobodu VOZ, kteří chtějí tyto licence získat, právě v tom, že jim zakazují mimo jiné uvádět na trh jakékoli jiné zařízení s nekompatibilní odnoží Android. Toto omezení vyplývá z AFS a v rozsahu, v němž se vztahuje na chytrá mobilní zařízení, na nichž nejsou předinstalovány aplikace společnosti Google, je jedinou povinností, která je v napadeném rozhodnutí považována za zneužívající. Komise totiž nezpochybňuje právo společnosti Google ukládat požadavky na kompatibilitu zařízení, na kterých jsou její aplikace nainstalovány. Považuje naopak za zneužití jednání společnosti Google, jehož cílem je zabránit vývoji a přítomnosti zařízení s nekompatibilní odnoží Android na trhu. Je proto třeba přezkoumat, zda se Komisi podařilo prokázat, že společnost Google, jak se domnívá v napadeném rozhodnutí, provedla jednání, jehož cílem bylo vytlačit nekompatibilní odnože Android z trhu, a zda lze toto jednání označit za protisoutěžní ve smyslu článku 102 SFEU.
Podle článku 102 odst. 2 písm. b) SFEU zneužívající praktiky, které mohou představovat zneužití dominantního postavení, spočívají mimo jiné v omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů. Proto, aby bylo možné posoudit, zda druhé jednání společnosti Google, které je v napadeném rozhodnutí označeno za zneužití, představuje takové zneužívající jednání, je třeba zaprvé ověřit, zda Komise prokázala jeho existenci a poté zda prokázala, že toto jednání mohlo omezit hospodářskou soutěž.
1)

K existenci jednání
Pokud jde o existenci dotčeného jednání, účastnice řízení nezpochybňují zákaz stran AFS uvádět na trh zařízení s nekompatibilními odnožemi Android. Vyplývá mimo jiné z dokumentů obsažených ve spise.
Zaprvé existenci této praxe potvrzují odpovědi společnosti Google na písemné otázky, které jí položil Tribunál, v nichž připomíná, že její rozhodnutí zavést AFS sahá až k počátkům Android. Tvrdí, že se rozhodla obchodovat pouze se společnostmi, které souhlasí s tím, že neohrozí systém Android. Podle jejího názoru toho lze dosáhnout pouze omezením všech možných zdrojů nekompatibility, a zejména vývoje nekompatibilních odnoží Android. Ty by v důsledku rizika nefunkčností aplikací představovaly hrozbu pro její pověst a nevýhodu jak z hlediska vývojářů, tak z hlediska spotřebitelů. Je proto třeba konstatovat, že společnost Google uznává, že od počátku zavedla AFS proto, aby zabránila vývoji nekompatibilních odnoží Android.
Zadruhé společnost Google nezpochybňuje reálnost sedmi příkladů uvedených v napadeném rozhodnutí, že zasáhla, aby připomněla VOZ, kteří uváděli na trh zařízení s nekompatibilními odnožemi Android, jejich smluvní povinnosti, nebo aby vyvinula tlak na vývojáře a odradila je od vytváření aplikací pro nekompatibilní odnože Android (body 1051 až 1059 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost Google sice v průběhu správního řízení tvrdila, že její zásahy byly zaměřeny na odstranění nedostatků hardwaru, nepředložila ale žádné důkazy na podporu svých tvrzení. Naopak z e-mailů, které společnost Google tehdy dotčeným podnikům zaslala, vyplývá, že její zásahy byly odůvodněny snahou zabránit vývoji nekompatibilních odnoží Android, a nikoli nutností vyřešit technické potíže se samotnými zařízeními.
Zatřetí z připomínek, které Komisi předložil podnik vyslechnutý v průběhu správního řízení, vyplývá, že společnost Google sama zajišťovala dodržování AFS VOZ tím, že sporadicky nakupovala od OMS a takto nabytá zařízení sama testovala pomocí STC (bod 1061 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Je tedy třeba se domnívat, že materiální existence jednání, které Komise považuje za druhé zneužití a které společnost Google připustila, je prokázána. Z výše uvedeného také vyplývá, že bylo skutečně prováděno od samých počátků Android.
Je proto třeba přezkoumat, zda toto jednání, jehož cílem bylo omezit vývoj nekompatibilních odnoží Android, představuje zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU. Za tímto účelem je třeba přezkoumat důvody, pro které Komise v napadeném rozhodnutí měla za to, že toto vyloučení z trhu omezovalo nebo přinejmenším mohlo omezit hospodářskou soutěž, a argumenty, kterými společnost Google tato posouzení zpochybňuje.
2)

K protisoutěžní povaze jednání
Pokud jde o protisoutěžní povahu dotčeného jednání, podle napadeného rozhodnutí sledovala společnost Google protisoutěžní cíle a její jednání mělo skutečně účinky omezující hospodářskou soutěž. Tato posouzení je proto třeba přezkoumat.
i)

Pokud jde o protisoutěžní povahu sledovaných cílů
Z interních dokumentů uvedených v napadeném rozhodnutí vyplývá, že AFZ byly vytvořeny zejména s cílem bránit jakémukoli vývoji zdrojového kódu Android, který nebyl schválen společností Google, tím, že vývojáři nekompatibilních odnoží Androidu byli zbaveni obchodních příležitostí. Tento cíl je kromě toho potvrzen argumenty uvedenými společností Google v první části čtvrtého žalobního důvodu.
Zaprvé z interních e-mailů citovaných v napadeném rozhodnutí vyplývá, že strategie mající zabránit vývoji nekompatibilních odnoží Android byla zavedena od samého počátku s cílem zabránit partnerům a konkurentům společnosti Google ve vývoji samostatných verzí Android. Jak vyplývá z interních e-mailů a informací zveřejněných na internetových stránkách Android, společnost Google měla od počátku v úmyslu vyhradit přístup do „ekosystému“ na kompatibilní odnože Android a zakázat zúčastněným podnikům uvádět na trh zařízení s nekompatibilními odnožemi Android (body 159 a 160 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zadruhé argumenty, které společnost Google uvedla v první části tohoto žalobního důvodu, aby zpochybnila protisoutěžní povahu dotčené praktiky, vycházejí z údajné potřeby zachovat „ekosystém Android“ před roztříštěností, která je vlastní takzvaným „open source“ licenčním modelům. Tato údajná nutnost představovala okolnost, která bránila tomu, aby její jednání bylo považováno za zneužívající, protože výhody pro hospodářskou soutěž vyplývající z neroztříštění „ekosystému Android“ daleko převyšovaly protisoutěžní účinky vyloučení nekompatibilních odnoží Android. Podle společnosti Google přitom toto riziko roztříštění vyplývalo z pouhé přítomnosti nekompatibilních odnoží Android na trhu, které kvůli své nekompatibilitě narušovaly interoperabilitu, tj. schopnost spouštět všechny aplikace určené pro systém Android na všech zařízeních, která používají Android nebo jakoukoli odnož Android jako OS. Společnost Google tak uznává, že nutnost bojovat proti takové hrozbě ji vedla k tomu, aby bránila vývoji nekompatibilních odnoží.
V tomto ohledu by podle společnosti Google nebylo možné dosáhnout požadovaného výsledku pouze tržními pobídkami, protože vývojáři a VOZ by při neexistenci AFS neměli dostatečný zájem na tom, aby sami odstranili jakékoli riziko nekompatibility. Společnost Google proto tvrdí, že zákaz uvádění nekompatibilních odnoží Android na trh obsažený v AFS byl proto nezbytný. Otázka, zda riziko roztříštěnosti, které tvrdí společnost Google, může objektivně odůvodnit toto jednání, bude přezkoumána v druhé části tohoto žalobního důvodu.
Je tedy třeba konstatovat, že ze samotných prohlášení společnosti Google, potvrzených písemnostmi ve spise, vyplývá, že jednání kvalifikované v napadeném rozhodnutí jako zneužívající bylo vědomě prováděno s cílem omezit přístup na trh nekompatibilních odnoží Android.
ii)

Pokud jde o omezení hospodářské soutěže
Je proto třeba přezkoumat, zda je společnost Google oprávněna tvrdit, že Komise v napadeném rozhodnutí dostatečně neprokázala, že dotčené jednání mohlo omezit hospodářskou soutěž. V tomto ohledu lze skutečnosti, které Komise v napadeném rozhodnutí použila k prokázání způsobilosti druhého zneužití omezit hospodářskou soutěž, kterou Google napadá, rozdělit do tří hlavních důvodů. Zaprvé nekompatibilní odnože Android byly pro společnost Google důvěryhodnějšími konkurenty než kompatibilní odnože Android. Zadruhé druhé zneužití společnosti Google umožnilo účinně vyloučit nekompatibilní odnože Android z trhu. Zatřetí a závěrem takové vyloučení z trhu bylo škodlivé pro hospodářskou soutěž, protože vedlo k posílení dominantního postavení společnosti Google na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání a působilo jako brzda inovací.
–
K potenciální hrozbě vykonávané nekompatibilními odnožemi
Podle názoru Komise představují nekompatibilní odnože Android pro společnost Google konkurenční hrozbu, která je nejen věrohodná, ale dokonce větší než hrozba, kterou představují kompatibilní odnože Android, a než hrozba, kterou mohou představovat jiné operační systémy, jako je Windows Mobile nebo Linux. V tomto ohledu se účastnice řízení neshodují zaprvé na tom, do jaké míry aplikace určené pro Android mohou správně fungovat na nekompatibilních odnožích Androidu, a zadruhé na nákladech spojených s přizpůsobením těchto aplikací nekompatibilním odnožím Androidu, když Komise zastává názor, že tyto náklady jsou v případě přenosu aplikace určené pro Android na nekompatibilní odnože Android nižší než náklady, které by byly nutné pro přenos této aplikace na různé OS.
V tomto ohledu z písemností ve spise jednoznačně vyplývá, že nekompatibilní odnože Android představují licencované OS, stejně jako Android a kompatibilní odnože Android. Z přezkumu prvního žalobního důvodu mimoto vyplývá, že licencované OS představují relevantní trh pro posouzení konkurenčních vztahů. Nekompatibilní odnože Android proto mohou konkurovat společnosti Google na trhu licencovaných OS. Proto je irelevantní mezi účastnicemi řízení diskutovaná otázka, do jaké míry je ve srovnání s konkurenčním tlakem, který na společnost Google vyvíjejí nekompatibilní odnože Android, důležitý relativní konkurenční tlak vyvíjený kompatibilními odnožemi Android a jinými licencovanými OS. K založení omezení hospodářské soutěže totiž postačuje, že by nekompatibilní odnože Android byly konkurenty Android na trhu licencovaných OS, což společnost Google nezpochybňuje.
Stejně tak je irelevantní otázka, zda jsou náklady na přenos aplikací na nekompatibilní odnože Android, tj. náklady na vývoj, které musí být vynaloženy, aby aplikace určené pro Android mohly správně fungovat na zařízeních, jejichž OS je nekompatibilní odnož Android, vyšší nebo nižší než náklady na přenos na jiné OS než Android. I za předpokladu, který společnost Google neprokázala, že náklady na přenos aplikací určených pro „ekosystém Android“ na nekompatibilní odnože Android jsou srovnatelné s náklady, které je třeba vynaložit na přenos na zcela jiné OS, tj. nevyvinuté ze zdrojového kódu Androidu, je třeba mít za to, že pokud jde o tyto náklady, nemůže být konkurenční hrozba, kterou pro společnost Google představují nekompatibilní odnože Android, nižší než hrozba, kterou představují ostatní licencované OS analyzované v napadeném rozhodnutí.
Schopnost nekompatibilních odnoží Android vyvíjet konkurenční tlak na společnost Google nezpochybňují ani argumenty žalobkyň, podle kterých vývoj nekompatibilních odnoží Android není v jejich obchodním zájmu, což vylučuje, že by pro ně představovaly hrozbu. Společnost Google v tomto ohledu uvádí obecné a abstraktní tvrzení, jehož opodstatněnost není podložena žádnými přesvědčivými důkazy. Naopak společnost Seznam ve své odpovědi na písemné otázky Tribunálu tvrdí, že se marně snažila přesvědčit VOZ, kteří uzavřeli se společností Google AFS, aby uváděli na trh zařízení s nekompatibilními odnožemi Android, na které hodlala nainstalovat svůj vlastní vyhledávač. Tento příklad potvrzuje posouzení obsažená v napadeném rozhodnutí, že druhé zneužití přispělo k odstranění konkurenční hrozby, kterou pro společnost Google mohly představovat nekompatibilní odnože Android, a to jak na trhu licencovaných OS, tak na trhu se službami obecného vyhledávání.
Z výše uvedeného vyplývá, že společnost Google neprokázala, že by nekompatibilní odnože Android pro ni v žádném případě nemohly představovat konkurenční hrozbu. Je proto třeba přezkoumat, zda AFS mohly konkurentům společnosti Google skutečně ztížit vstup na trh OS.
–
Ke skutečnému vyloučení nekompatibilních odnoží Android z trhu a k protisoutěžním účinkům tohoto vyloučení
Je nesporné, že během doby trvání protiprávního jednání posuzované v napadeném rozhodnutí nemohla na trhu trvale existovat žádná nekompatibilní odnož Android. Účastnice řízení se neshodnou na výkladu tohoto zjištění, když Komise v napadeném rozhodnutí zastává názor, že jednak obchodní neúspěch nekompatibilních odnoží Android a jednak neexistence vstupu nových nekompatibilních odnoží Android na trh jsou důsledkem jednání společnosti Google. Komise zejména vytýká společnosti Google to, že požadovala, aby všichni VOZ, kteří chtěli využívat výhod instalace Play Store a Google Search na zařízeních, která uváděli na trh, uzavřeli AFS. Společnost Google naopak tvrdí, že neúspěch nekompatibilních odnoží Android je způsoben jejich přirozenými nedostatky a nedostatkem jejich obchodního zájmu.
Nejprve je třeba uvést, že společnost Google nezpochybňuje připomínky uvedené v oddíle 6.3.1 napadeného rozhodnutí, pokud jde o pokrytí AFS. V tomto ohledu se v napadeném rozhodnutí připomíná, že společnost Google uzavřela AFS nebo podobné dohody s přibližně 100 podniky působícími na trhu chytrých mobilních zařízení, a to na všech úrovních výrobního řetězce těchto zařízení. AFS byly zejména uzavřeny s 30 největšími VOZ z hlediska jejich chytrých mobilních zařízení (graf 7 napadeného rozhodnutí). Doba trvání těchto dohod s VOZ byla přinejmenším stejná jako doba trvání SDMA, přičemž AFS měly být prodlouženy v případě, že VOZ chtěli i nadále využívat SDMA. Je proto třeba považovat za prokázané, že během doby trvání protiprávního jednání bylo nejdůležitějším hospodářským subjektům, které mohly vývojářům nekompatibilních odnoží Android nabídnout obchodní odbyt, v tomto bráněno prostřednictvím AFS.
Dále společnost Google zpochybňuje výklad Komise ohledně neúspěchu Fire OS, nekompatibilní odnože Android vyvinuté společností Amazon a navržené tak, aby vytvořila „ekosystém“ nezávislý na společnosti Google, ale aby umožnila fungování aplikací určených pro Android. Podle společnosti Google byl neúspěch Fire OS způsoben řadou faktorů, včetně nedostupnosti Play Store, což údajně uznala i sama společnost Amazon. V této souvislosti je třeba poznamenat, že je jistě pravda, že Play Store je „must have“ záměrně vyhrazený pro účastníky „ekosystému Android“. Společnost Google však nepředkládá žádné důkazy, které by vyvrátily zjištění uvedená v napadeném rozhodnutí, že šest z nejvýznamnějších VOZ z hlediska prodeje odmítlo uzavřít dohody o vývoji zařízení fungujících na základě Fire OS, když tvrdili vůči společnosti Amazon, že by se jednalo o jasné porušení AFS (bod 1094 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Je proto třeba mít za to, že i když mohly existovat jiné důvody obchodního neúspěchu Fire OS, které ostatně nejsou nezávislé na obchodní politice společnosti Google, Komise nicméně prokázala, že AFS připravily tento OS o příležitosti, které by mu mohli poskytnout VOZ, kteří uzavřeli AFS se společností Google.
Společnost Google navíc nezpochybňuje, že aktivně zasáhla a připomněla jejich povinnosti několika VOZ, kteří plánovali uvést na trh, zpočátku v Číně, OS Aliyun, nekompatibilní odnož Android vyvinutou společností Alibaba. Z prohlášení společnosti Alibaba během správního řízení totiž vyplývá, že plánovala uzavřít dohody o výrobě a zavést svůj OS v Číně a následně ve zbytku světa, včetně EHP. Z prohlášení několika VOZ rovněž vyplývá, že je společnost Google výslovně požádala o pozastavení všech obchodních jednání s Alibabou (body 1054, 1057 a 1069 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ačkoli přitom společnost Google považuje své zásahy za odůvodněné z důvodů ochrany své dobré pověsti a snahy neumožnit svým konkurentům těžit z pozitivních externalit plynoucích z „open source“ povahy licence Android, nezpochybňuje, že zasáhla, aby zajistila, aby tito VOZ dodržela své povinnosti týkající se zákazu poskytovat odbytiště pro nekompatibilní odnože Android obsažené v AFS. Za těchto podmínek není společnost Google oprávněna tvrdit, že neúspěch společnosti Alibaba v Číně byl způsoben výhradně selháním hardwaru a problémy s kvalitou padělků.
Mimoto je třeba připomenout, že v druhé části čtvrtého žalobního důvodu společnost Google v reakci na argument Komise tvrdí, že v případě neexistence AFS by tržní disciplína, navzdory neexistenci obchodního zájmu na vývoji nekompatibilních odnoží Android, nebyla dostatečná k zajištění neexistence nekompatibilit. Společnost Google se totiž domnívá, že v případě neexistence závazných povinností by operátoři „ekosystému Android“ měli zájem využívat výhod interoperability vyplývající z kompatibility, ale ne nutně vynakládat nezbytné výdaje na odstranění všech nekompatibilit.
Účastnice řízení se konečně neshodují ani v tom, jaké důsledky je třeba vyvodit ze skutečnosti, že si společnost Google vyhradila vlastnictví IPA, jakož i dalších programů, které sama vyvinula a které přispívají k fungování aplikací v zařízeních a umožňují jim účinně komunikovat s OS. Ačkoli se Komise v napadeném rozhodnutí domnívá, že k druhému zneužití přispělo odmítnutí společnosti Google zpřístupnit své IPA vývojářům nekompatibilních odnoží Android, je třeba poznamenat, že, jak potvrdila na jednání, nezpochybňuje vlastnictví společnosti Google k programům, které vyvinula. Kromě toho je třeba poznamenat, že společnost Google uvedla, aniž je rozporována, že všechny postupné verze zdrojového kódu Android, které zveřejnila, obsahovaly aktualizaci „základních“ IPA a že tyto aktualizace byly dostatečné k tomu, aby aplikace navržené pro Android mohly fungovat na všech kompatibilních verzích zdrojového kódu.
V projednávané věci je třeba uvést, že výkon legitimně nabytého vlastnického práva, i když k němu dojde ze strany podniku v dominantním postavení, nemůže sám o sobě představovat zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU. Výkon výlučného práva spojeného s právem duševního vlastnictví je totiž součástí výsadních práv majitele práva duševního vlastnictví, takže výkon takového práva, i když k němu dojde ze strany podniku v dominantním postavení, nemůže sám o sobě představovat zneužití dominantního postavení. Takové jednání však není přípustné v případě, že má právě za cíl posílit dominantní postavení svého původce a tohoto postavení zneužít [viz rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, body
a
a citovaná judikatura].
V projednávané věci je třeba zohlednit prohlášení tří podniků v průběhu správního řízení, podle nichž dostupnost stále výkonnějších proprietárních IPA pouze pro účastníky „ekosystému Android“ měla tendenci přimět vývojáře aplikací pro Android, aby se na tato IPA zásadně spoléhali. Náklady na přenos aplikací na nekompatibilní odnože Android se tak staly ještě více odrazující. Vzhledem k těmto zjištěním je třeba mít za to, že obchodní politika společnosti Google, pokud jde o dostupnost jejích IPA, musí být zohledněna jako kontextuální prvek při posuzování účinku omezení odbytišť zavedených v AFS. Tento účinek je o to významnější, že společnost Google nezpochybňuje posouzení Komise, že technologická odchylka mezi IPA společnosti Google a základními verzemi zdrojového kódu se v průběhu doby trvání protiprávního jednání zvyšovala. Přístup k proprietárním IPA společnosti Google byl proto pro vývojáře a VOZ strategickým zájmem. ADA, vedlejší účastnice řízení na podporu společnosti Google, ostatně potvrzuje, že bez proprietárních IPA společnosti Google by aplikace nefungovaly správně a náprava těchto poruch by znamenala mnohonásobné a vysoké náklady.
Jak přitom vyplývá z přezkumu druhého žalobního důvodu, VOZ, kteří chtěli mít přístup k proprietárním IPA společnosti Google, museli uzavřít SDMA, což předpokládalo přijetí podmínek AFS. Je proto třeba konstatovat, že politika společnosti Google týkající se vývoje a distribuce jejích IPA představovala pobídku k uzavírání AFS, které omezovaly odbytiště nekompatibilních odnoží Android, jak bylo právě konstatováno.
Za účelem prokázání protisoutěžní povahy jednání spočívajícího ve vyloučení z trhu, které představuje druhé zneužití, Komise v napadeném rozhodnutí poukazuje kromě bránění rozvoji skutečných nebo potenciálních konkurentů společnosti Google na trhu licencovaných OS na dva hlavní důsledky. Zaprvé druhé zneužití vedlo k posílení dominantního postavení společnosti Google na trhu se službami obecného vyhledávání. Zadruhé působilo jako brzda inovací a omezilo rozmanitost nabídek dostupných spotřebitelům (body 1139 až 1145 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o první z výše uvedených bodů, společnost Google zaprvé zpochybňuje, že by AFS přispěly k posílení jejího dominantního postavení na trzích se službami obecného vyhledávání. Na podporu svého zpochybnění společnost Google v podstatě tvrdí, že AFS neobsahovaly žádné ustanovení, které by VOZ zakazovalo instalovat služby obecného vyhledávání konkurující službě Google Search, a že úspěch její vlastní služby je vysvětlitelný její výkonností.
V tomto ohledu stačí konstatovat, že Komise nepovažovala ustanovení AFS za zneužívající, pokud se vztahovala na zařízení, na nichž je nainstalován balíček SMG. V druhém případě zneužití naopak Komise vytýká společnosti Google to, že podnikla kroky k tomu, aby nekompatibilní odnože Android zbavila jakékoli obchodní příležitosti. Je přitom nesporné, že licenční politika společnosti Google byla taková, že balíček SMG byl vyhrazen pro kompatibilní odnože Android. Google Search tedy nebylo možné nainstalovat do zařízení s nekompatibilními odnožemi Android. Tato okolnost sama o sobě stačí k prokázání, že nekompatibilní odnože Android mohly být distribučními kanály pro konkurenční služby obecného vyhledávání. Ačkoli tedy AFS sice neobsahovaly žádný zákaz předinstalace služeb obecného vyhledávání konkurujících Google Search, omezením tržních příležitostí pro nekompatibilní odnože Android přispěly k tomu, že konkurenční služby obecného vyhledávání přišly o situace, kdy by v důsledku výlučné předinstalace přímo nekonkurovaly Google Search v daném zařízení.
Na zařízeních s nekompatibilními odnožemi Android by totiž služby obecného vyhledávání konkurující Google Search měly nárok nejen na předinstalaci, ale dokonce na výlučnou instalaci. To je podle společnosti Seznam ostatně důvod, proč nabízela VOZ zařízení s nekompatibilními odnožemi Android, na kterých byla nainstalována pouze její vlastní služba obecného vyhledávání. Společnost FairSearch rovněž tvrdí, aniž je vážně rozporována, že dotčené jednání ztížilo rozvoj a vstup na trh se službami obecného vyhledávání, které kladou důraz na soukromí uživatelů.
Z toho vyplývá, že společnost Google není oprávněna zpochybňovat posouzení, že její jednání spočívající ve vyloučení z trhu nekompatibilních odnoží Android přispělo k posílení jejího dominantního postavení na trzích se službami obecného vyhledávání.
Zadruhé, pokud jde o brzdu inovací, Komise se v napadeném rozhodnutí domnívala, že jednání spočívající ve vyloučení z trhu, kdy byly v rámci AFS vyloučeny nekompatibilní odnože Android tím, že se bránilo vývoji různých variant OS, tak bránila možnostem inovací a připravila uživatele o funkce odlišné nebo doplňkové k funkcím, které nabízejí kompatibilní odnože Android. V tomto ohledu na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, nebyla Komise povinna za účelem prokázání opodstatněnosti tohoto posouzení přesněji vymezit, které funkce by mohly být zavedeny, pokud by dotčené jednání neexistovalo. Společnost Google totiž zpochybňuje, že by se relevantní trhy vyznačovaly rychlostí inovací, k nimž by mohly přispět odnože s jinými vlastnostmi, než mají kompatibilní odnože.
Z výše uvedeného vyplývá, že Komise dostatečně prokázala, že AFS zakazovaly, aby protistrany těchto dohod poskytovaly odbytiště pro nekompatibilní odnože Android. Tato překážka přímým konkurentům společnosti Google na trhu OS, jejíž účinky jsou mimoto posíleny politikou společnosti Google týkající se podmínek uvádění na trh jejích IPA a jejích dalších proprietárních aplikací, přispěla k posílení dominantního postavení společnosti Google na trzích se službami obecného vyhledávání a ukázala se jako škodlivá i pro koncové uživatele.
Vzhledem k tomu, že Komise měla za to, že druhé zneužití spočívalo v použití všech technických norem definovaných v DDK na zařízeních, na nichž nebyl instalován balíček SMG, a jelikož provedla celkovou analýzu účinků omezení hospodářské soutěže způsobených sporným jednáním, nebyla povinna, na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, přesně určit normy DDK, které byly příčinou těchto účinků. Výtky směřující vůči společnosti Google v napadeném rozhodnutí se totiž netýkají obsahu jí definovaných povinností kompatibility, ale jejího jednání, které mělo za cíl zabránit tomu, aby nekompatibilní odnože Android nalezly obchodní odbytiště.
Vzhledem k tomu, že existenci a účinky tohoto jednání lze na základě výše uvedených skutečností považovat za prokázané, není třeba se v této části vyjadřovat k argumentům týkajícím se jasnosti AFZ, čistě teoretické povahy možnosti společnosti Google změnit obsah DDK protisoutěžním způsobem nebo existence úmyslu společnosti Google uvést své smluvní partnery v omyl. Tyto argumenty jsou zaměřeny na zpochybnění dalších důvodů přijatých v jiných částech napadeného rozhodnutí, takže jejich přezkoumání nemůže zpochybnit výše uvedená zjištění. Naproti tomu je třeba přezkoumat objektivní odůvodnění předložená společností Google.
3.

K druhé části, týkající se existence objektivních odůvodnění
a)

Napadené rozhodnutí
Komise se domnívá, že nelze přijmout žádné z objektivních odůvodnění předložených společností Google. Zpochybňuje argumentaci, kterou společnost Google uvedla v osmi bodech v průběhu správního řízení, a sice že zaprvé AFZ byly nezbytné k zajištění kompatibility v rámci „ekosystému Android“, neboť obchodní modely vývojářů jiných OS více omezovaly hospodářskou soutěž; zadruhé AFZ byly nezbytné k zabránění roztříštěnosti, která byla škodlivá pro celý „ekosystém Android“; zatřetí AFZ byly nezbytné k ochraně její dobré pověsti; začtvrté AFZ byly nutné, aby se zabránilo tomu, že vývojáři nekompatibilních odnoží Android budou těžit z neodůvodněných externalit souvisejících se snížením jejich nákladů na vývoj tím, že jim bude zpřístupněn již funkční zdrojový kód zdarma; zapáté AFZ byly nutné, aby se zabránilo tomu, že vývojáři nekompatibilních odnoží Android budou těžit z neodůvodněných externalit spojených s tím, že jim společnost Google poskytuje svou technologii, zejména prostřednictvím předčasného sdělení zdrojového kódu nebo pořádáním seminářů pro vývojáře; zašesté AFZ byly zavedeny před tím, než společnost Google získala dominantní postavení; zasedmé AFZ nebyly určeny k uvedení v omyl podniky, které uzavřely AFS, pokud jde o jejich dosah, a zaosmé Komise neposoudila protisoutěžní a prosoutěžní účinky AFZ (body 1155 až 1183 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
b)

Argumenty účastnic řízení
1)

Argumenty společnosti Google
Na podporu druhé části čtvrtého žalobního důvodu společnost Google tvrdí, že napadené rozhodnutí nezohledňuje prosoutěžní povahu AFZ, které jsou nezbytné k ochraně integrity a kvality platformy Android před riziky spojenými s případnými nekompatibilitami.
Zaprvé společnost Google tvrdí, že AFZ jsou nezbytné k ochraně životaschopnosti a kvality Android před riziky, která by s sebou nesly nekompatibility. AFZ vývojářům zajistí, aby jejich aplikace fungovaly na různých zařízeních Android bez poruch. Zároveň koncovým uživatelům poskytují ujištění, že aplikace vyvinuté pro Android budou fungovat na jimi zvoleném zařízení Android. Podpora kompatibility je proto konkurenční výhodou jak pro vývojáře odnoží Android, tak pro vývojáře aplikací, VOZ a uživatele. Zachování této interoperability a ochrana integrity a kvality platformy Android byly legitimními cíli, které neměly protisoutěžní povahu.
Zadruhé společnost Google připomíná, že Android byl uveden na trh v rámci otevřeného licenčního modelu, který nabízí VOZ a vývojářům větší flexibilitu než tzv. „proprietární“ licenční modely, neboť jim umožňuje upravovat zdrojový kód a přizpůsobovat jej jejich potřebám. Platforma Android, v jejímž rámci vedle sebe existuje několik odnoží, se tak má vyvíjet pluralitním a diverzifikovaným způsobem. Kvůli těmto zvláštnostem by nicméně bylo nezbytné zavést mechanismy, které měly zabránit roztříštěnosti, jež by mohla vést k destrukci platformy Android jako celku. Proto jsou AFZ, jejichž cílem bylo výhradně dosažení takového cíle, odůvodněné, a to i kdyby měly protisoutěžní povahu – což společnost Google v první části tohoto žalobního důvodu zpochybňuje.
Nutnost AFZ prokazuje několik skutečností. Zaprvé zkušenosti z minulosti s roztříštěností otevřených platforem Unix, Symbian a Linux Mobile ukazují nenapravitelné důsledky šíření nekompatibilit. Zadruhé svědectví mnoha účastníků „ekosystému Android“ potvrzují postoj společnosti Google. Více než 94 % (35 z 37) zúčastněných stran Androidu, které věcně odpověděly na otázky Komise týkající se roztříštěnosti (včetně vývojářů aplikací, VOZ, OMS a dalších podniků), tak údajně uvedlo, že hrozba nekompatibilit je znepokojující. Zatřetí interní dokumenty společnosti Google předložené v průběhu správního řízení potvrzují, že jediným účelem AFZ bylo zajistit kompatibilitu a zachovat integritu platformy Android.
Zatřetí společnost Google poznamenává, že Komise v napadeném rozhodnutí uvádí, že AFZ nebyly nutné, protože vývojáři odnoží se sami od sebe vyhýbali nekompatibilitám, aby zajistili řádné fungování aplikací. Podle společnosti Google nemůže Komise, aniž si odporuje, kritizovat AFZ na základě toho, že bránily vývoji nekompatibilních odnoží Android, a zároveň tvrdit, že vývojáři minimalizovali nekompatibility bez ohledu na existenci AFZ. Společnost Google se domnívá, že vývojáři mohli zajistit kompatibilitu svých odnoží Android pouze tak, že splnili technické požadavky DDK. Bez AFZ by nebylo možné zaručit kompatibilitu. Nelze ani tvrdit, že by vývojáři odnoží nebo VOZ zajišťovali kompatibilitu sami, protože měli zájem na tom, aby z interoperability měli prospěch, ale neměli dostatečnou motivaci vynaložit veškeré úsilí, aby ji zajistili sami, jelikož by neexistovala společná kritéria definice a kontroly, která byla schopna zavést pouze společnost Google.
Začtvrté společnost Google poznamenává, že uplatňování AFZ, které Komise uznává za legitimní, pokud se vztahuje na zařízení, na nichž je nainstalován balíček SMG, musí být nutně rozšířeno na zařízení, na nichž tyto aplikace nejsou předinstalovány. V opačném případě by nebylo možné ochránit integritu a životaschopnost platformy Android jako celku před problémy způsobenými nekompatibilitami, a sice před rizikem roztříštěnosti systému Android.
Zapáté společnost Google zpochybňuje argumenty Komise ohledně toho, zda lze nevýhody roztříštěnosti napravit vhodnou politikou duševního vlastnictví. V tomto ohledu Komise uvádí, že by problémy s nekompatibilitami ovlivnily pouze její pověst a mohly být vyřešeny strategií ochranné známky, která by omezila používání názvu „Android“ na kompatibilní zařízení. Nekompatibilita a riziko nefunkčních aplikací pro Android však nebyly problémem dobré pověsti, ale technickým problémem ohrožujícím integritu a životaschopnost „ekosystému Android“. Tento argument také nebere v potaz to, že se AFZ vztahují pouze na zařízení „vyvinutá speciálně pro fungování na základě Android“. Pokud by tato zařízení nesplňovala očekávání uživatelů a vývojářů aplikací ohledně kompatibility, podkopala by důvěru v Android jako celek.
2)

Argumenty Komise
Komise tvrdí, že v napadeném rozhodnutí jsou AFS zpochybněny pouze v rozsahu, v němž vyžadují, aby VOZ na svých zařízeních, na nichž nejsou předinstalovány aplikace Google, provedli úspěšně STC. Komise se domnívá, že objektivní důvody, které byly předloženy s ohledem na potřebu vyhnout se rizikům spojeným s aplikacemi, které nefungují nebo nefungují správně na zařízeních, na nichž nejsou aplikace Google předinstalovány, musí být odmítnuty. Uživatelé a vývojáři aplikací by totiž případné selhání nebo nefunkčnost aplikací v těchto zařízeních nepřičítali společnosti Google.
Důvodem pro AFZ bylo nejen zajištění kompatibility a zachování integrity platformy Android, ale také snaha bojovat proti negativním důsledkům, které by pro společnost Google měla konkurence nekompatibilních odnoží Android. Vyplývá to z interních dokumentů společnosti Google a z odpovědí na žádosti o informace.
c)

Závěry Tribunálu
Podle judikatury připomenuté při přezkumu druhé části druhého žalobního důvodu není jednání zneužívající, pokud je odůvodněno prosoutěžními výhodami nebo slouží legitimním zájmům. Podnik v dominantním postavení může za tím účelem prokázat, že buď je jeho jednání objektivně nezbytné, nebo že účinek vyloučení, který je důsledkem takového jednání, může být vyvážen, nebo dokonce převážen výhodami ve formě efektivnosti, ze které má prospěch i spotřebitel. V tomto posledním ohledu musí podnik v dominantním postavení prokázat, že nárůst efektivnosti, který může vyplývat z posuzovaného jednání, neutralizuje pravděpodobné škodlivé účinky na hospodářskou soutěž a zájmy spotřebitelů na dotčených trzích, že tohoto nárůstu efektivnosti mohlo nebo může být dosaženo uvedeným jednáním, že toto jednání je k jeho dosažení nezbytné a že nevylučuje účinnou hospodářskou soutěž potlačením veškerých existujících zdrojů stávající nebo potenciální konkurence nebo jejich většiny (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, body
až
a citovaná judikatura). S ohledem na tyto zásady je třeba posoudit odůvodnění předložená společností Google.
1)

K nutnosti ochránit kompatibilitu v rámci „ekosystému Android“ a zabránit „roztříštěnosti“
Společnost Google se domnívá, že sporné jednání je nezbytné k zajištění kompatibility v rámci „ekosystému Android“, pro který by roztříštěnost představovala hrozbu. Jedná se však o dva různé cíle, které je třeba posuzovat odděleně.
Zaprvé je třeba připomenout, že Komise v napadeném rozhodnutí neshledala, že by uložení povinností majících zajistit kompatibilitu odnoží Android, na nichž byly nainstalovány Play Store a Google Search, představovalo porušení článku 102 SFEU. Je třeba také připomenout, že Komise nezpochybňuje právo společnosti Google omezit instalaci balíčku SMG na zařízení s kompatibilními odnožemi Android. Komise považovala za zneužívající pouze zákaz VOZ prodávajících zařízení s nainstalovaným balíčkem SMG nabízet kromě toho obchodní příležitosti nekompatibilním odnožím Android. Z toho vyplývá, že první odůvodnění předložené společností Google, totiž nutnost zajistit kompatibilitu v rámci „ekosystému Android“, se druhým zneužitím nesouvisí, a je tudíž v tomto případě irelevantní.
Zadruhé společnost Google nemůže odůvodnit zbavení nekompatibilních odnoží Android všech příležitostí vyplývajících z AFS pouze na základě rizika, které by „roztříštěnost“, tj. zmnožení vzájemně nekompatibilních platforem, představovala pro samotné přežití Androidu. Společnost Google se v tomto ohledu odvolává na neúspěchy předchozích OS distribuovaných jako Android v rámci „open source“ z tohoto důvodu.
Aniž je nutné rozhodnout diskusi mezi účastnicemi řízení o škodlivosti či výhodách, které by roztříštěnost mohla představovat pro společnost Google a pro odvětví jako celek, stačí konstatovat, že společnost Google vážně nezpochybňuje zjištění učiněná v napadeném rozhodnutí ohledně převažující míry tržní síly „ekosystému Android“. V tomto ohledu je třeba připomenout, že argumenty předložené na podporu prvního žalobního důvodu týkajícího se dominantního postavení společnosti Google na trzích obchodů s aplikacemi a OS je třeba odmítnout. Společnost Google navíc nezpochybňuje, že má dominantní postavení na trzích se službami obecného vyhledávání. Kromě toho podle tabulky 1 napadeného rozhodnutí, kterou společnost Google rovněž nezpochybňuje, se podíl zařízení s licencovaným OS prodaných celosvětově mimo Čínu VOZ vázanými AFS zvýšil z [70–80] % v roce 2011 na [90–100] % v roce 2016 (bod 167 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost Google nezpochybňuje ani správnost údajů uvedených v grafu 16 rozhodnutí, z něhož vyplývá, že počet aplikací dostupných v Play Store dosáhl 1 milionu v roce 2013 a 2,8 milionu v roce 2017 (bod 607 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Nelze sice vyloučit, že situaci systému Android lze v době jeho uvedení na trh přirovnat k situaci již existujících OS šířených jako open source, jako jsou Unix, Symbian a Linux. Vzhledem k mimořádně rychlému rozvoji „ekosystému Android“ od počátku roku 2010 jsou však tvrzení společnosti Google o hypotetickém riziku, že by jím popisované ohrožení samotného přežití tohoto „ekosystému“ mohlo pokračovat i v době trvání protiprávního jednání, nevěrohodná. Z toho vyplývá, že toto odůvodnění musí být odmítnuto.
2)

K nutnosti chránit svou dobrou pověst
Společnost Google tvrdí, že ačkoli byly AFZ primárně určeny k řešení technických problémů, jejichž dopad byl mnohem závažnější, byly nezbytné také k ochraně její dobré pověsti.
V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout, že Komise nepovažovala AFZ za zneužívající v rozsahu, v němž se vztahovaly na zařízení, na nichž byl nainstalován balíček SMG, tj. aplikace společnosti Google. Tvrzení společnosti Google o ochraně její dobré pověsti je proto třeba zkoumat výhradně ve světle překážky, kterou představovaly AFS pro nekompatibilní odnože Android, na nichž byla instalace těchto aplikací společností Google v každém případě vyloučena. Je totiž nesporné, že si společnost Google vyhrazuje právo instalovat její aplikace pro VOZ, kteří splňují technické povinnosti stanovené v DDK.
Dále společnost Google zpochybňuje posouzení obsažené v napadeném rozhodnutí, že by mohla zavést opatření k vyloučení záměny ohledně obchodního původu zařízení fungujících na kompatibilních odnožích Android, například registrací ochranných známek, které by pro ně vyhradily název „Android“ (body 1172 až 1176 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V tomto ohledu společnost Google pouze tvrdí, že taková opatření by nebyla dostatečná, ale nepředkládá žádné podrobné důkazy na podporu tohoto tvrzení. Nelze tedy prokázat neúčinnost obrany práv duševního vlastnictví společností Google s cílem chránit její pověst například zákazem používání názvů „Google“ a „Android“ na zařízeních s nekompatibilními odnožemi Android mimo „ekosystém Android“. Taková opatření by přitom méně omezovala hospodářskou soutěž než vyloučení nekompatibilních odnoží Android z trhu, které vyplývá z AFS, a je tedy nepřiměřené údajnému cíli.
Společnost Google se na podporu předmětného zásahu v podstatě odvolává na rizika, která podle jejího názoru vyplývají z „roztříštěnosti“, kdy se případné poruchy způsobené nekompatibilními odnožemi Android přenášejí na celý „ekosystém“. Z výše uvedeného přitom vyplývá (viz body 879 a 880 výše), že riziko šíření v neprospěch ekosystému Android není v tomto případě dostatečně prokázáno.
3)

K nutnosti vyloučit neočekávané účinky
Společnost Google tvrdí, že AFZ jsou nezbytné k omezení neočekávaných účinků plynoucích ze zpřístupnění její technologie třetím osobám. Co se týče pozitivních externalit, z nichž by nekompatibilní odnože Androidu těžily, jedná se podle společnosti Google zaprvé o neočekávané finanční účinky plynoucí ze snížení nákladů na vývoj OS i aplikací a zadruhé o neočekávané technické účinky spojené s přenosem její technologie (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, body
a
).
V tomto ohledu je třeba připomenout, že Komise zpochybňuje AFS pouze v rozsahu, v němž obsahují povinnosti zbavit nekompatibilní odnože Android obchodních příležitostí. Právo podniku těžit z hospodářských výhod služeb, které vyvíjí, však nemůže zahrnovat právo bránit potenciálním konkurentům v existenci na trhu. Kromě toho je třeba konstatovat, jak to učinila Komise (body 1177 až 1181 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že možnost třetích osob těžit z technologie vyvinuté společností Google je neodmyslitelně spojena s rozhodnutím tohoto podniku zveřejnit zdrojový kód Android prostřednictvím licence AOSP. Možnost, že konkurenti společnosti Google mohou těžit z neočekávaných účinků, proto nemůže odůvodnit druhé zneužití.
4)

Ke stavu před získáním dominantního postavení a k neexistenci podvodu
Zaprvé společnost Google nezpochybňuje relevanci poznámek uvedených v napadeném rozhodnutí, podle nichž skutečnost, že sporné jednání začalo předtím, než získala dominantní postavení na trzích obchodů s aplikacemi Android a se službami obecného vyhledávání, nemůže odůvodnit druhé zneužití. V této souvislosti je třeba pouze poznamenat, že Komise neuložila společnosti Google sankci za období před získáním dominantního postavení.
Zadruhé Komise nevytýká společnosti Google, že by se pokusila uvést v omyl strany AFS nebo třetí osoby ohledně dosahu AFZ, takže argument společnosti Google, že z její strany nedošlo k žádnému klamání, je třeba odmítnout jako neúčinný.
5)

K zohlednění prosoutěžních účinků AFZ
Společnost Google Komisi vytýká, že neporovnala význam prosoutěžních účinků AFZ s jejich protisoutěžními účinky. V této souvislosti je třeba připomenout, že Komise nezpochybňuje, že normy kompatibility definované společností Google přispěly k vývoji „ekosystému Android“. Komise rovněž nezpochybňuje, že kompatibilita měla prosoutěžní účinky, neboť podpořila rozvoj účastníků tohoto ekosystému a jejich vzájemnou konkurenci. Komise se rovněž nedomnívá, že by společnost Google nemohla zavést normy, které by zajistily kompatibilitu v rámci tohoto „ekosystému“. Naproti tomu měla Komise za to, že jelikož společnost Google objektivně neodůvodnila překážky nekompatibilních odnoží Android vyplývající z AFS, nebyla povinna zohlednit prosoutěžní účinky AFZ (bod 1183 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout, že Komise považuje ustanovení AFS za zneužívající pouze v rozsahu, v jakém zakazují VOZ nabízet obchodní příležitosti nekompatibilním odnožím Android. Tuto překážku je proto třeba pro účely článku 102 SFEU považovat za odlišnou od povinností zajistit kompatibilitu kompatibilních odnoží systému Android a interoperabilitu v rámci „ekosystému Android“, jejichž prosoutěžní účinky nejsou zpochybněny. Jak bylo totiž připomenuto výše, dotčená překážka má účinky mimo ekosystém Android, neboť se týká nekompatibilních odnoží, na které nejsou určeny k instalaci proprietární aplikace společnosti Google, jako je balíček SMG, a u nichž se nutně neusiluje o kompatibilitu a interoperabilitu.
Překážku vývoji nekompatibilních odnoží Android totiž nelze samo o sobě považovat za nezbytnou pro definici norem kompatibility, které mají být použity v rámci „ekosystému Android“. Zejména ze skutečnosti, že odůvodnění společnosti Google týkající se nutnosti bojovat proti „roztříštěnosti“ musí být odmítnuto, vyplývá, že společnost Google neprokázala, že bez sporných podmínek nemohla zajistit přežití „ekosystému Android“. Tedy vzhledem k tomu, že neexistuje žádný vztah nezbytnosti mezi vyloučením nekompatibilních odnoží Android a kompatibilitou v rámci ekosystému Android, což je navíc cílem, který sledují AFZ, není společnost Google oprávněna tvrdit, že Komise měla provést porovnání významu prosoutěžních účinků v rámci ekosystému Android, které pro účastníky tohoto ekosystému vyplývají z výhod kompatibility, s omezeními hospodářské soutěže mimo tento ekosystém, která byla označena jako druhé zneužití.
4.

Závěr týkající se posouzení čtvrtého žalobního důvodu
Z výše uvedeného vyplývá, že protisoutěžní povaha vyloučení nekompatibilních odnoží Android prostřednictvím AFS z trhu musí být považována za prokázanou. Toto jednání připravilo potenciální nebo stávající konkurenty společnosti Google o jakýkoli odbyt, posílilo dominantní postavení společnosti Google na trzích se službami obecného vyhledávání a působilo jako brzda inovací. Společnost Google kromě toho ani neprokázala, že vyloučení nekompatibilních odnoží Android vyplývající z AFS sloužilo legitimnímu účelu, ani neprokázala, že toto vyloučení vedlo k prosoutěžním účinkům, které by bylo možné přičíst společnosti Google.
Z výše uvedeného rovněž vyplývá, že Komise na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, řádně zohlednila příslušné hospodářské a právní souvislosti a konkrétní účinky způsobené druhým zneužitím. Jelikož tedy Komise dostatečně prokázala existenci sporných omezení a jejich účinky na hospodářskou soutěž, nebyla povinna, na rozdíl od toho, co se domnívá společnost Google a vedlejší účastníce řízení na její podporu, provést srovnávací analýzu, jejímž cílem by bylo posoudit hypotetické důsledky, které by mohly nastat v případě neexistence druhého zneužití na trzích obchodů s aplikacemi Android, se službami obecného vyhledávání, na nichž bylo toto zneužití zjištěno, a na trhu licencovaných OS, na nichž má společnost Google rovněž dominantní postavení.
Proto je třeba čtvrtý žalobní důvod zamítnout.
F.

K pátému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení práva na obhajobu
V pátém žalobním důvodu, který je rozdělen do dvou částí, společnost Google tvrdí, že Komise porušila její právo na obhajobu tím, že nerespektovala jednak její právo být vyslechnuta a jednak její právo na přístup ke spisu. Tato procesní pochybení mají za následek neplatnost závěrů napadeného rozhodnutí a odůvodňují jeho zrušení. Nejprve je třeba se zabývat druhou částí žalobního důvodu.
1.

K druhé části pátého žalobního důvodu, týkající se porušení práva na přístup ke spisu
a)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že obsah poznámek ze schůzek, které Komise měla se třetími osobami ohledně předmětu šetření, není dostatečný k tomu, aby bylo zaručeno její právo na obhajobu nebo alespoň aby byla dodržena zásada řádné správy. Tyto poznámky byly vypracovány dodatečně, někdy i mnoho let po dané schůzce. Pouze 3 z 35 předaných poznámek lze v tomto ohledu považovat za úplné. Dalších 32 bylo příliš stručných a souhrnných s ohledem na to, co stanoví pro schůzku se třetí osobou čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003, zejména s přihlédnutím k rozsudku ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Společnost Google kritizuje zejména nedostatečnost předaných informací týkajících se schůzek s členkou Komise odpovědnou za otázky hospodářské soutěže nebo členem jejího kabinetu, jakož i anonymizaci některých osobních údajů.
Vzhledem ke stručnosti předaných poznámek společnost Google nebyla schopna určit obsah diskusí mezi Komisí a vyslechnutými třetími osobami a povahu informací poskytnutých v této souvislosti. Toto porušení práva na obhajobu je zásadní, zejména pokud jde o schůzky s vývojáři aplikací, u nichž bylo možné předpokládat, že učinili prohlášení ve prospěch společnosti Google, která nebyla zaznamenána v poznámkách předaných Komisí.
Komise zpochybňuje opodstatněnost této argumentace.
Úvodem Komise tvrdí, že je povinna vést úplný zápis ze schůzky se třetí osobou pouze tehdy, pokud se jedná o „dotazování“ ve smyslu článku 19 nařízení č. 1/2003, tj. schůzku, jejímž účelem je shromáždit informace důležité pro vyšetřování. U ostatních schůzek je Komise povinna pouze pořídit stručné poznámky o všech důkazech poskytnutých během dané schůzky, které hodlá použít v rozhodnutí, a o všech potenciálně příznivých důkazech poskytnutých při téže příležitosti, o které by se vyšetřovaný podnik mohl opřít, aby vyvrátil závěry Komise.
V této souvislosti Komise tvrdí, že schůzky s komisařkou pro hospodářskou soutěž a členem jejího kabinetu neměly za cíl shromáždit informace týkající se předmětu šetření.
Pokud jde o poznámky z ostatních schůzek, Komise tvrdí, že poskytla dostatečné informace o tom, kdy a jak tyto poznámky připravila, včetně zejména důvodů, proč byly některé osobní údaje vynechány.
b)

Závěry Tribunálu
Druhou částí pátého žalobního důvodu společnost Google v podstatě vytýká Komisi, že jí zaslala poznámky týkající se schůzek se třetími osobami, které jí neumožňují pochopit obsah proběhlých diskusí a povahu informací poskytnutých o otázkách projednávaných během těchto schůzek, a tudíž v tomto ohledu správně uplatnit její právo na obhajobu.
Z napadeného rozhodnutí skutečně vyplývá, že dne 15. září 2017, v návaznosti na rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), si společnost Google vyžádala veškeré relevantní dokumenty týkající se případných schůzek Komise se třetími osobami (viz bod 30 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise na tuto žádost odpověděla dne 28. února 2018 (viz body 33 a 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Z napadeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že od okamžiku předání těchto dokumentů Komise uvedla, že neměla k dispozici žádné další dokumenty týkající se těchto schůzek, ať už se konaly osobně nebo telefonicky (viz bod 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Toto tvrzení není zpochybněno žádnou písemností ve spisu v projednávané věci.
Bez dalšího je třeba připomenout, že právo na obhajobu je základním právem, které je neoddělitelnou součástí obecných právních zásad, jejichž dodržování zajišťují Tribunál a Soudní dvůr (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 25. října 2011, Solvay v. Komise,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, bod
).
Je rovněž na Komisi, aby v souladu se zásadou řádné správy zajistila, že její vnitřní pravidla budou zajišťovat dodržování práva na obhajobu.
V kontextu práva hospodářské soutěže dodržování práva na obhajobu vyžaduje, aby jakákoliv osoba, které je určeno rozhodnutí, jímž se konstatuje, že porušila pravidla hospodářské soutěže, mohla užitečně vyjádřit v rámci správního řízení své stanovisko k pravdivosti a relevanci jí vytýkaných skutkových zjištění a okolností, jakož i k dokumentům použitým Komisí na podporu jejího tvrzení o existenci takového protiprávního jednání (rozsudky ze dne 25. října 2011, Solvay v. Komise,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, bod
, a ze dne 25. března 2021, Deutsche Telekom v. Komise,
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, bod
).
Právo přístupu ke spisu, které je důsledkem zásady ochrany práva na obhajobu, znamená, že Komise musí umožnit dotčenému podniku přezkoumat všechny dokumenty obsažené ve vyšetřovacím spise, které by mohly být relevantní pro jeho obhajobu. Mezi tyto dokumenty patří písemnosti svědčící jak v neprospěch, tak ve prospěch, s výjimkou obchodních tajemství jiných podniků, interních dokumentů Komise a jiných důvěrných informací (rozsudky ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, bod
, a ze dne 12. července 2011, Toshiba v. Komise,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, bod
).
Je také třeba připomenout, že čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003, uváděný společností Google, je právním základem, který Komisi zmocňuje k provedení dotazování fyzické nebo právnické osoby v rámci šetření (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
).
Ze samotného znění čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003 vyplývá, že se má použít na jakékoli dotazování, jehož účelem je shromažďování informací týkajících se předmětu šetření. Ze znění tohoto ustanovení ani z cíle, který sleduje, nevyplývá nic, co by dovolovalo se domnívat, že měl normotvůrce v úmyslu vyloučit uvedená dotazování z působnosti tohoto ustanovení (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Pokud tedy Komise provádí dotazování na základě článku 19 nařízení č. 1/2003, má povinnost pořídit záznam ve formě, jakou si zvolí, z každého dotazování, jež provádí za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu jejího šetření. Za tímto účelem nestačí, aby Komise provedla krátké shrnutí témat projednávaných v průběhu dotazování. Musí být schopna poskytnout informace o obsahu jednání při tomto dotazování, konkrétně o povaze údajů poskytnutých v průběhu tohoto dotazování k diskutovaným tématům (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
Konečně je také třeba uvést, že podle ustálené judikatury dochází k porušení práva na obhajobu tehdy, pokud existuje možnost, že z důvodu pochybení Komise by mohlo mít jí vedené správní řízení odlišný výsledek. Žalující podnik prokáže, že k takovému porušení došlo, dokáže-li dostačujícím způsobem nikoli to, že by rozhodnutí Komise mělo odlišný obsah, ale to, že by svou obhajobu mohl zajistit lépe, kdyby k procesnímu pochybení nedošlo (rozsudky ze dne 2. října 2003, Thyssen Stahl v. Komise,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, bod
, a ze dne 13. prosince 2018, Deutsche Telekom v. Komise,
T‑827/14
,
EU:T:2018:930
, bod
). Posouzení dodržování práva na obhajobu Komisí musí být provedeno podle skutkových a právních okolností specifických pro každý případ (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. června 2020, Komise v. RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
, bod
).
Ve světle těchto zásad je třeba přezkoumat argumenty účastnic řízení týkající se druhé části pátého žalobního důvodu.
Zaprvé, pokud jde o otázku, zda se všechny poznámky týkající se schůzek se třetími osobami týkají dotazování ve smyslu článku 19 nařízení č. 1/2003, je třeba uvést, že v odpovědi na otázku položenou Tribunálem při jednání k přednesu řečí Komise uznala, což bylo uvedeno v protokolu z jednání, že 33 z 35 poznámek zaslaných společnosti Google se týkalo dotazování ve smyslu tohoto ustanovení.
Komise zpochybňuje kvalifikaci jako dotazování ve smyslu článku 19 nařízení č. 1/2003, pouze pokud jde o dvě z 35 schůzek uvedených v poznámkách zaslaných společnosti Google, konkrétně o dvě schůzky, jichž se zúčastnila členka Komise odpovědná za otázky hospodářské soutěže nebo člen jejího kabinetu. Tato námitka je učiněna z důvodu, že účelem těchto schůzek nebylo shromáždit informace týkající se předmětu šetření.
Na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, je však třeba i tato dvě setkání považovat v tomto případě za dotazování ve smyslu článku 19 nařízení č. 1/2003. Z poznámek o těchto schůzkách zaslaných Komisí je totiž zřejmé, že se jedná skutečně o schůzky, které odpovídají dotazování, jejichž cílem je shromáždit informace týkající se předmětu šetření.
Z první z těchto poznámek tak vyplývá, že během dotazování dne 2. července 2015 mohl podnik z odvětví Komisi představit své názory na mobilní platformy, včetně Android, a také na konkurenční prostředí, v němž se vyvíjejí jeho aplikace a služby.
Stejně tak z druhé z těchto poznámek vyplývá, že ADA měla možnost při dotazování dne 27. září 2017 předložit Komisi své názory na šetření, které vedlo k vydání napadeného rozhodnutí, zejména pokud jde o AFS, jakož i předpokládaná řešení k nápravě zjištěných soutěžních problémů. V uvedených poznámkách se rovněž uvádí, že ADA Komisi potvrdila, že všechna prohlášení, která ADA učinila během tohoto dotazování, již byla uvedena v dokumentech předaných Komisi.
Skutečnost, že dotazování Komise s třetími osobami mohla mít formu schůzek s členkou Komise odpovědnou za otázky hospodářské soutěže nebo členem jejího kabinetu, tedy nemůže vést k jejich vynětí z působnosti článku 19 nařízení č. 1/2003, pokud bylo účelem těchto schůzek shromáždit informace týkající se předmětu šetření.
Zadruhé, pokud jde o legalitu poznámek týkajících se dotazování, která Komise vedla se třetími osobami za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu šetření, podle článku 19 nařízení č. 1/2003, je třeba uvést, že společnost Google v podstatě tvrdí, že tyto poznámky jsou opožděné a neúplné.
Pokud jde o opožděnou povahu poznámek, je třeba uvést, že z 35 poznámek předaných Tribunálu v příloze žaloby se pouze tři týkají dotazování, která se uskutečnila po vyhlášení rozsudku ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
). Jednalo se o dvě dotazování s ADA ve dnech 18. a 27. září 2017 a jedno dotazování s organizací BEUC dne 20. prosince 2017. Zbývajících 32 dotazování se uskutečnilo mezi 30. květnem 2013 a 26. červencem 2017, z toho 21 dotazování mezi lety 2013 a 2015.
Opožděné předání některých z těchto poznámek, zejména těch, které byly dokončeny mnoho let po dotčeném dotazování, je v tomto případě vysvětleno zvláštními okolnostmi projednávaného případu.
Ze spisu totiž vyplývá, že dne 2. září 2016 požádala společnost Google Komisi, aby jí poskytla poznámky, které plně odrážejí obsah všech diskusí mezi Komisí a třetími osobami v souvislosti s předmětem šetření. V odpovědi ze dne 22. září 2016 uvedla Komise, že takovou žádost zamítá, když se v tomto ohledu opřela o judikaturu Tribunálu před vydáním rozsudku Soudního dvora ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), zejména o rozsudek ze dne 12. června 2014, Intel v. Komise (
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
, bod
a citovaná judikatura).
Ze spisu rovněž vyplývá, že dne 15. září 2017 společnost Google svou žádost zopakovala, přičemž se při této příležitosti opírala o rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), a o upřesnění, která tento rozsudek poskytl ohledně pojmu „dotazování“ za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu šetření.
V reakci na tuto žádost Komise dne 28. února 2018 uvedla, že kontaktovala všechny třetí osoby, s nimiž se setkala, aby získala jejich souhlas s obsahem diskusí, které byly převzaty v poznámkách, které se jich týkaly. Uvedené poznámky byly tedy skutečně dokončeny, pokud jde o 32 poznámek, které se týkají dotazování, jež proběhla před vydáním rozsudku ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), na základě žádosti společnosti Google učiněné dne 15. září 2017.
Vzhledem k tomu, že nebyly k dispozici včasné záznamy prohlášení třetích osob během dotazování, snažila se Komise, jak vysvětlil úředník pro slyšení ve svém dopise ze dne 30. dubna 2018 v reakci na podání společnosti Google ohledně vyřizování jejích žádostí o přístup ke spisu, vypracovat podrobnější poznámky, v nichž pokud možno uvedla příslušné dokumenty ve spisu, které již byly společnosti Google zpřístupněny, nebo co nejlépe připomněla vzpomínky přítomných osob, pokud takové dokumenty nebylo možné identifikovat.
Nic to však nemění na tom, jak tvrdí společnost Google, že některé z poznámek, které jí byly předány, nebyly připraveny bezprostředně nebo krátce po daném setkání, ale někdy až mnoho let poté. Z tohoto důvodu je třeba mít za to, že značná část poznámek týkajících se schůzek se třetími osobami byla předána opožděně.
Pokud jde o neúplnost, je třeba uvést, že společnost Google se domnívá, že pouze 3 z 35 poznámek předaných Komisí splňují požadavky čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003 na dotazování za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu šetření. Jedná se o poznámky týkající se dotazování ze dne 26. ledna 2015 se společností v odvětví, dotazování ze dne 28. května 2015 se společností, jejíž název nebyl společnosti Google sdělen, a dotazování ze dne 18. září 2017 s ADA.
Pokud jde o dalších 32 poznámek, je třeba mít za to, jak tvrdí společnost Google, že jsou stále příliš stručné na to, aby mohly představovat záznam z dotazování, jehož cílem je shromáždit informace týkající se předmětu šetření v souladu s požadavky čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003. Zejména pokud tyto poznámky umožňují určit obecný obsah diskusí během tohoto dokazování, jsou samy o sobě stále příliš vágní nebo nedostatečně podrobné, pokud jde o přesný obsah těchto diskusí a povahu informací, které tyto třetí osoby během tohoto dotazování poskytly.
Vzhledem k již výše uvedené pozdní povaze je proto třeba mít za to, jak tvrdí společnost Google, že 32 poznámek předaných v listopadu 2018, které zpochybňuje, je příliš stručných. Následná rekonstrukce obsahu dotazování, které Komise vedla s třetími osobami za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu šetření, nebo následné odkazy na dřívější nebo pozdější dokumenty ve vyšetřovacím spise týkající se tohoto dotazování proto nemohou postačovat k tomu, aby zhojily nedostatek záznamu v řádné formě.
Z výše uvedeného vyplývá, že značná část poznámek předaných Komisí dne 28. února 2018 byla předána příliš opožděně a byla příliš stručná na to, aby tyto poznámky mohly představovat záznam z dotazování ve smyslu stanoveném čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003.
V budoucnu by bylo užitečné a vhodné, aby byl záznam z každého dotazování Komise s třetí osobou za účelem shromáždění informací týkajících se předmětu šetření pořízen nebo potvrzen při tomto dotazování nebo krátce poté, aby se stal co nejrychleji součástí spisu a obviněný se s ním mohl, až nastane čas, seznámit za účelem uplatnění svého práva na obhajobu.
Zatřetí, pokud jde o důsledky, které je třeba vyvodit z procesních pochybení týkajících se záznamu z dotazování třetích osob ve smyslu vyžadovaném čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003, je třeba určit, zda společnost Google s ohledem na skutkové a právní okolnosti specifické pro projednávanou věc dostatečně prokázala, že by mohla lépe zajistit svou obhajobu, kdyby k těmto pochybením nedošlo. V případě nedostatku takového prokázání totiž nelze konstatovat porušení jejího práva na obhajobu.
Takové prokázání se provádí v případě, že obsah nezpřístupněného důkazu nelze určit ani zjistit. V tomto případě nelze po podniku požadovat, aby předložil nemožný důkaz o obsahu dokumentu, zejména o existenci nezpřístupněných důkazů ve prospěch, či neprospěch. Podnik se tak může omezit na uvedení pouhé možnosti, že by nezpřístupněné informace mohly být užitečné pro jeho obhajobu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 25. října 2011, Solvay v. Komise,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:687
, body
až
).
Naopak, pokud je obsah důkazů, k nimž byl omezen přístup, určen nebo může být určen
a posteriori
, nemůže být podnik zproštěn povinnosti prokázat, že neměl přístup k důkazům ve prospěch, či neprospěch, a vysvětlit důsledky, které je z toho třeba vyvodit s ohledem na výkon jeho práva na obhajobu. To je případ, kdy má podnik přesvědčivé důkazy o autorech, povaze a obsahu dokumentů, které mu nebyly zpřístupněny (v tomto smyslu viz stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci Solvay v. Komise,
C‑110/10 P
,
EU:C:2011:257
, bod
).
V případě nezpřístupněných důkazů v neprospěch je třeba, aby dotčený podnik prokázal, že výsledek, k němuž by řízení mohlo dospět, by byl jiný, kdyby tyto důkazy v neprospěch byly zpřístupněny (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, body
a
, a ze dne 12. července 2011, Toshiba v. Komise,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, bod
).
Pokud jde o důkazy ve prospěch, podnik tak musí prokázat, že uvedené důkazy mohl použít k obhajobě v tom smyslu, že pokud by je mohl uplatnit během správního řízení, mohl by se dovolávat skutečností, které se neshodují se závěry dovozenými v této fázi Komisí, a mohl by tedy jakýmkoli způsobem ovlivnit závěry Komise učiněné v jejím rozhodnutí Z toho plyne, že dotyčný podnik musí prokázat, jednak že neměl přístup k určitým důkazům ve svůj prospěch a jednak že by je byl mohl použít ke své obhajobě (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, body
a
).
V projednávaném případě je přitom třeba konstatovat, že společnost Google neprokázala, že by si v případě neexistence výše uvedených procesních pochybení, pokud jde o pozdní a neúplnou povahu předaných poznámek, které zpochybňuje, mohla zajistit lepší obhajobu.
V tomto ohledu společnost Google pouze obecně uvádí, že věrný přepis obsahu komunikace s vyslechnutými třetími osobami by jí poskytl vysvětlení a kontextuální prvky, pokud jde o dokumenty obsažené ve vyšetřovacím spise, z nichž Komise vycházela.
Zaprvé, pokud jde o možnost dodatečně určit, zda nebyly důkazy zpřístupněny, je přitom třeba připomenout, že z důvodu neexistence záznamů z dotazování se Komise však snažila rekonstruovat jejich obsah, aby společnosti Google umožnila uplatnit její právo na obhajobu.
Je tak třeba poznamenat, že mezi vyjádřeními, která Komise předložila dne 28. února 2018 v reakci na žádost společnosti Google, Komise uvedla, že jednak nepoužila žádnou z předložených poznámek jako důkaz v neprospěch, a to ani v oznámení námitek, ani v prvním dopise popisujícím skutkové okolnosti, a jednak že společnosti Google poskytla všechny potenciální důkazy v neprospěch předložené na každém z těchto setkání, aby mohly být užitečné pro její obhajobu.
Z přezkumu napadeného rozhodnutí a spisu, s nímž se Tribunál v tomto řízení seznámil, nevyplývá, že by skutečnosti v tomto spisu mohly zpochybnit ujištění, která v tomto ohledu poskytla Komise.
Zadruhé je třeba konstatovat, že u 26 z 32 poznámek, jejichž úplnost společnost Google zpochybňuje, je uvedeno, že obsah diskusí vedených během tohoto dokazování je zcela obsažen v konkrétních dokumentech ve vyšetřovacím spise, k nimž měla společnost Google přístup, což přiznala v odpovědi na dotaz Tribunálu. Ve 24 z těchto 26 poznámek je rovněž uvedeno, že Komise získala potvrzení obsahu poznámky od vyslechnuté třetí osoby, což potvrzuje relevantnost a úplnost odkazů na dokumenty ve spisu. U dvou poznámek, jejichž obsah nemohl být potvrzen u vyslechnuté třetí osoby, je uvedeno vysvětlení: první z těchto třetích osob již neexistuje a druhá nereagovala na opakované žádosti Komise o schválení.
Za těchto okolností je třeba se domnívat, že navzdory procesním pochybením týkajícím se záznamů z dotazování mohla společnost Google získat od Komise informace o obsahu diskuzí, které se uskutečnily během tohoto dotazování, zejména o povaze informací, poskytnutých při těchto příležitostech, o tématech, která při nich byla probrána.
S ohledem na informace poskytnuté Komisí a na to, co z nich bylo možné vyvodit pro posouzení obsahu diskusí, však společnost Google nepředkládá žádný podrobný argument, jak si mohla lépe zajistit svou obhajobu, a to ani s ohledem na dotazování vedené se dvěma třetími osobami, u nichž nebylo možné získat potvrzení obsahu příslušných poznámek.
Zatřetí, pokud jde o zbývajících šest poznámek, které v souhrnné formě reprodukují obsah komunikace a neodkazují na žádný dokument z vyšetřovacího spisu, který by umožnil doplnit jejich obsah, je třeba uvést následující.
První poznámka v chronologickém pořadí se týká dotazování, které se uskutečnilo dne 2. července 2015 s podnikem z odvětví. Při této příležitosti mohl uvedený podnik Komisi představit své názory na mobilní platformy, včetně Android, a na konkurenční prostředí, v němž se vyvíjely jeho aplikace a služby.
Ačkoli v této poznámce není uveden žádný dokument ve spise, bylo nicméně možné, aby ji společnost Google uvedla do souvislosti s informacemi poskytnutými v souvislosti s dalšími dvěma dotazováními se stejným podnikem ze dne 10. prosince 2014 a 12. ledna 2016 na stejné téma. Poznámky předané společnosti Google týkající se těchto dotazování, které byly potvrzeny dotyčným podnikem, přitom odkazují na dokumenty ve vyšetřovacím spise, které zachycují obsah diskusí, které se uskutečnily při těchto příležitostech, tj. po výše uvedeném dotazování. Postavení tohoto podniku v šetření bylo tedy společnosti Google známo.
Za těchto okolností však společnost Google nepředkládá žádný podrobný argument, jak by si v projednávané věci mohla zajistit lepší obhajobu.
Druhá poznámka se týká dotazování ze dne 15. července 2015 s poskytovatelem bezpečnostních služeb, jehož jméno nebylo společnosti Google sděleno. Toto dotazování bylo příležitostí, jak Komise uvádí ve své poznámce, kterou dotyčná společnost potvrdila, k diskusi o dynamice trhu, pokud jde o OS Android. Jak však vyplývá z obsahu této poznámky, obavy vznesené během tohoto dotazování se týkaly především bezpečnostních řešení, a sice aspektu spisu, který není v napadeném rozhodnutí řešen, a nikoli sporných omezení zkoumaných v rámci různých zneužití posuzovaných Komisí.
Stejně tak třetí poznámka se týká dotazování s poskytovatelem platebních služeb ze dne 28. října 2015. Při této příležitosti mohl tento poskytovatel Komisi představit své názory na dynamiku trhu s mobilními zařízeními a jejich aplikacemi s ohledem na mobilní platební systémy. To je rovněž aspekt spisu, který není v napadeném rozhodnutí zohledněn.
V každém případě kromě toho, že chybí důkaz o souvislosti mezi těmito dotazováními a zneužitími vytýkanými v napadeném rozhodnutí, je třeba konstatovat, že společnost Google nepředkládá žádný podrobný argument, který by umožnil pochopit, jak by si mohla lépe zajistit svou obhajobu v projednávané věci, kdyby nedošlo k procesním pochybením týkajícím se záznamu z těchto dvou schůzek ve smyslu čl. 19 odst. 1 nařízení č. 1/2003.
Čtvrtá a pátá poznámka se týkají dvou schůzek s BEUC, které se konaly dne 1. února a 20. prosince 2017. Účelem těchto schůzek bylo, aby organizace BEUC získala od Komise informace o průběhu šetření. Samotný účel těchto schůzek a jejich shrnutí potvrzené BEUC tedy umožňují vyloučit hypotézu, že Komise zadržela důkazy.
Šestá a poslední poznámka se týká prohlášení ADA, subjektu, který podporoval společnost Google v průběhu správního řízení, při dotazování konaném dne 27. září 2017. Ačkoli je tato poznámka napsána obecně, vyplývá z ní, že ADA neviděla důvod, proč by měla po společnosti Google požadovat změnu jejího jednání. Zástupce ADA navíc v uvedené poznámce potvrdil, že diskuse byla zaměřena na informace, které ADA již Komisi poskytla. V tomto ohledu je třeba poznamenat, že společnost Google netvrdí, že neměla přístup ke všem dokumentům z vyšetřovacího spisu předaným ADA během správního řízení. Tyto okolnosti, jakož i přítomnost ADA, která vstoupila do řízení jako vedlejší účastník na podporu společnosti Google v projednávané žalobě, a skutečnost, že se v tomto ohledu nijak nevyjádřila, umožňují Tribunálu vyloučit hypotézu, že Komise zadržela důkazy.
V tomto ohledu není přesvědčivá argumentace společnosti Google uvedená v žalobě, že je pravděpodobné, že během různých dotazování s Komisí vývojáři aplikace učinili prohlášení ve prospěch, která nebyla uvedena v předložených poznámkách. Vzhledem k tomu, že ADA vstoupila do řízení na podporu společnosti Google v rámci této žaloby, a vzhledem k četným příležitostem, které byly této účastnici stejně jako společnosti Google poskytnuty, aby upřesnily, o jaká prohlášení, která Komise neuvedla, se mohlo jednat, je třeba mít za to, že taková hypotéza nebyla prokázána.
Z výše uvedeného vyplývá, že s ohledem na skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí a na informace, které Komise poskytla společnosti Google v průběhu správního řízení, není důvod se domnívat, že zkrácené a zpravidla pozdní vyhotovení poznámek týkajících se dotazování třetích osob zbavilo společnost Google přístupu k důkazům v neprospěch či prospěch, které jí mohly zajistit, aby si lépe zajistila svou obhajobu.
Procesní pochybení spočívající v neexistenci přesných záznamů z dotazování Komisí se třetími osobami proto nemohla za konkrétních okolností projednávané věci vést k porušení práva společnosti Google na obhajobu.
Tento závěr kromě toho není zpochybněn anonymitou, kterou Komise přiznala některým třetím osobám. Je třeba připomenout, že podle článku 27 nařízení č. 1/2003 se právo na přístup ke spisu nevztahuje na důvěrné informace, které mohou v závislosti na okolnostech případu zahrnovat osobní údaje vyslechnutých zástupců společností a jména samotných společností s cílem předejít případným odvetným opatřením. V projednávané věci z písemností ve spisu nevyplývá, že by anonymita, kterou Komise přiznala a která byla projednána před úředníkem pro slyšení, nebyla výsledkem správného vyvážení dvou protichůdných zájmů, a to zájmu podniku (nebo jeho zástupců), který byl slyšen, na tom, aby vystupoval anonymně, a zájmu společnosti Google, aby získala dostatečné informace o proběhlé komunikaci.
Stejně tak argumenty vycházející z toho, že Komise nedodržela zásadu řádné správy, svou příručku interních postupů, jakož i své sdělení ze dne 20. října 2011, musí být odmítnuty jako neúčinné. Vzhledem k tomu, že Tribunál výše dospěl k závěru, že procesní pochybení týkající se obsahu dotčených poznámek nepředstavovalo v projednávaném případě porušení práva společnosti Google na obhajobu, zůstává zjištění dalšího procesního pochybení, i kdyby bylo prokázáno, týkající se vypracování těchto poznámek a jejich předání společnosti Google, irelevantní pro otázku, zda by společnost Google byla schopna si lépe zajistit svou obhajobu, kdyby k tomuto procesnímu pochybení nedošlo.
V důsledku toho musí být druhá část zamítnuta jako neopodstatněná.
2.

K první části pátého žalobního důvodu, týkající se odmítnutí slyšení k testu AEC
a)

Argumenty účastnic řízení
Společnost Google tvrdí, že namísto zaslání dopisů popisujících skutkové okolnosti měla Komise přijmout jedno nebo více doplňujících oznámení námitek, a tím jí znovu přiznat právo na slyšení. Toto slyšení se mělo týkat zásadních aspektů věci, pokud jde o SRP v rámci portfolia a test AEC. V tomto ohledu nelze mít za to, že se společnost Google vzdala slyšení již ve fázi oznámení námitek nebo že dopisy popisující skutkové okolnosti pouze upřesnily předběžné posouzení obsažené v oznámení námitek.
Komise tvrdí, že se společnost Google vzdala práva na slyšení v návaznosti na oznámení námitek a že vzhledem k tomu, že dopisy popisující skutkové okolnosti neobsahují novou výtku, nemusela zasílat dodatečné oznámení námitek. Dopisy popisující skutkové okolnosti se týkají jednání, ke kterému již společnost Google měla možnost předložit své připomínky. Komise proto nebyla povinna společnosti Google znovu přiznat právo na slyšení.
b)

Závěry Tribunálu
Úvodem je třeba poznamenat, že v odpovědi na otázku položenou Tribunálem při jednání k přednesu řečí společnost Google výslovně uznala, což bylo zaznamenáno v protokolu z jednání, že případné konstatování porušení jejího práva na obhajobu podle první části pátého žalobního důvodu by mohlo vést pouze ke zrušení části napadeného rozhodnutí týkající se zneužití vyplývajícího ze SRP v rámci portfolia.
První část pátého žalobního důvodu totiž představuje procesní část třetího žalobního důvodu, v níž společnost Google zpochybňuje opodstatněnost odůvodnění napadeného rozhodnutí týkajícího se zneužívající povahy SRP v rámci portfolia. Společnost Google tvrdí, že Komise porušila její právo na obhajobu během správního řízení tím, že jí neumožnila vyjádřit se včas ústně k podstatným prvkům analýzy hospodářské soutěže ve vztahu k SRP v rámci portfolia, zejména k testu AEC.
Je třeba připomenout, že dodržování práva na obhajobu představuje obecnou zásadu unijního práva, která se použije, jestliže správní orgán zamýšlí přijmout akt proti určité osobě, který nepříznivě zasahuje do jejího právního postavení (rozsudek ze dne 16. ledna 2019, Komise v. United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
, bod
).
Tato zásada je zejména uvedena v článku 10 nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článků [101] a [102 SFEU] (
Úř. věst. 2004, L 123, s. 18
; Zvl. vyd. 08/03, s. 81). Tento článek ukládá, aby Komise zaprvé informovala písemně dotčený podnik o námitkách, které proti němu byly vzneseny, a aby zadruhé tomuto podniku poskytla možnost informovat ji písemně o jeho stanovisku k těmto námitkám.
Článek 12 nařízení č. 773/2004 rovněž stanoví, že ve svých písemných vyjádřeních může podnik, kterému bylo určeno oznámení námitek, Komisi požádat o konání slyšení proto, aby mohl ústně přednést své argumenty.
V projednávané věci přitom společnost Google v odpovědi na oznámení námitek ze dne 23. prosince 2016 uvedla, že se vzdává svého práva na slyšení („We therefore declined our right to such a hearing“). V této odpovědi společnost Google v podstatě uvedla, že nemá dostatek času pro řádnou přípravu na slyšení v prostorách Komise, a to ve vymezené lhůtě.
Společnost Google konkrétně zdůraznila, že jelikož necelé tři týdny před uplynutím lhůty pro zaslání vyjádření v odpověď na oznámení námitek stanovené na 23. prosince 2016 obdržela téměř 60 dokumentů z vyšetřovacího spisu a jeden den před uplynutím lhůty dva dokumenty, z nichž jeden byl obzvláště důležitý a týkal se předinstalace konkurenční služby obecného vyhledávání v zařízeních Android, nebyla schopna včas posoudit vhodnost využití slyšení. Vzdání se práva na slyšení bylo podle společnosti Google o to nutnější, že úředník pro slyšení informoval společnost Google, že slyšení by se konalo na konci ledna 2017, takže společnost Google a její právní zástupce by měli na přípravu na slyšení pouze jeden měsíc, a to navíc v období, kdy byli značně vytíženi.
Proto bez ohledu na obtíže, na které se společnost Google odvolává při rozhodování o užitečnosti slyšení v tomto konkrétním kontextu a v této fázi šetření, nemůže společnost Google vytýkat Komisi, že po oznámení námitek slyšení neuspořádala.
Vyvstává tedy otázka, zda společnost Google poté, co se dne 23. prosince 2016 v odpovědi na oznámení námitek vzdala svého práva na slyšení, mohla tvrdit, že je třeba dodržet její právo na obhajobu, aby se od Komise v květnu 2018, tj. o 16 měsíců později, domohla konání slyšení.
S ohledem na hmotněprávní ustanovení týkající se výkonu práva na obhajobu se totiž jeví, že podnik může na základě článku 12 nařízení č. 773/2004 získat právo na nové slyšení, pokud Komise přijme doplňující oznámení námitek.
Z článku 11 nařízení č. 773/2004 skutečně vyplývá, že Komise může ve svých rozhodnutích vzít v úvahu pouze námitky, k nimž se mohl vyjádřit dotčený podnik. Nová námitka proto vyžaduje, aby dotyčný podnik dostal příležitost znovu předložit svá písemná vyjádření a požádat o slyšení, aby mohl rozvinout své argumenty.
V projednávané věci však v době mezi odpovědí na oznámení námitek ze dne 23. prosince 2016 a napadeným rozhodnutím ze dne 18. července 2018 Komise nepřijala doplňující oznámení námitek. Kromě různých opatření, která Komise přijala v reakci na oznámení námitek, aby umožnila společnosti Google přístup ke spisu, a zejména k následně získaným důkazům, se Komise rozhodla zaslat společnosti Google dopisy popisující skutkové okolnosti.
Komise zaslala společnosti Google dva dopisy popisující skutkové okolnosti, jeden dne 31. srpna 2017 a druhý dne 11. dubna 2018 a společnost Google se mohla písemně vyjádřit dne 23. října 2017 k prvnímu z nich a 7. května 2018 k druhému. Tento postup podle názoru Komise vylučoval jakékoli právo společnosti Google na uspořádání nového slyšení a byl důvodem, proč úředník pro slyšení dne 18. května 2018 zamítl žádost společnosti Google o nové slyšení ze dne 7. května 2018.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že oznámení námitek je přípravným aktem k rozhodnutí, kterým se uzavírá správní řízení. Než tedy Komise přijme toto konečné rozhodnutí, může s ohledem zejména na písemné nebo ústní připomínky stran buď upustit od některých či všech námitek původně uplatněných vůči uvedeným stranám, a změnit tak své stanovisko v jejich prospěch, anebo může naopak doplnit nové námitky za předpokladu, že dotčeným podnikům umožní se k nim vyjádřit (rozsudek ze dne 27. června 2012, Microsoft v. Komise,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, bod
).
Oznámení dodatečných námitek dotčeným osobám je nezbytné, jen když Komise na základě šetření obviní podniky z nových skutků nebo když výrazně upraví důkazy zpochybněných protiprávních jednání, a nikoliv když Komise naplňuje svou povinnost upustit od námitek, které se s ohledem na odpovědi na oznámení námitek ukázaly jako neopodstatněné (viz rozsudek ze dne 27. června 2012, Microsoft v. Komise,
T‑167/08
,
EU:T:2012:323
, bod
a citovaná judikatura).
Naproti tomu na základě bodu 111 oznámení Komise ze dne 20. října 2011 o osvědčených postupech pro vedení řízení týkajících se článků 101 a 102 SFEU (
Úř. věst. 2011, C 308, s. 6
), kterého se lze dovolávat vůči Komisi, přijetí prostého dopisu popisujícího skutkové okolnosti je odůvodněno pouze v případě, že Komise hodlá využít nové důkazy potvrzující námitky, které již byly podloženy v oznámení námitek. Za účelem dodržení zásady kontradiktornosti Komise sdělí tyto nové důkazy podniku, jehož praktiky jsou předmětem šetření, a shromáždí jeho písemné připomínky ve lhůtě, kterou sama stanoví. Bod 111 uvedeného oznámení Komise neobsahuje žádný údaj o možnosti uplatnit rovněž ústní připomínky.
Je tak třeba, aby Tribunál ověřil, zda rozhodnutí Komise použít dopisy popisující skutkové okolnosti a následné rozhodnutí úředníka pro slyšení, který odmítl společnosti Google konání slyšení, aby mohla ústně přednést svá vyjádření k novým důkazům, na něž se Komise odvolávala, nepředstavuje porušení práva tohoto podniku na obhajobu v rámci sankčního řízení, jehož cílem je postihnout zneužití dominantního postavení.
V projednávané věci, ačkoli přitom dopisy popisující skutkové okolnosti formálně nepřidávají žádné výtky k těm, které jsou uvedeny v oznámení námitek, neboť se stále jedná o zneužívající praktiky, které Komise uvedla v oznámení námitek, je třeba nicméně konstatovat, že ve skutečnosti dopisy popisující skutkové okolnosti podstatně doplňují obsah a rozsah výtky týkající se zneužívající povahy SRP v rámci portfolia, která nebyla dostatečně podložena v oznámení námitek, a proto významně mění důkazy o zpochybněných protiprávních jednáních.
To se týká zejména testu AEC, který měl v projednávané věci skutečný význam, když Komise posuzovala způsobilost SRP v rámci portfolia vyvolat účinek spočívající ve vyloučení stejně výkonných konkurentů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, bod
).
Ačkoli body 718 až 722 oznámení námitek obsahovaly pouze souhrnnou analýzu způsobilosti konkurenta vyrovnat se platbám společnosti Google na základě SRP v rámci portfolia, společnost Google se skutečně mohla plně seznámit s testem a uvažováním, které Komise v projednávané věci upřednostnila, až počínaje dopisy popisujícími skutkové okolnosti, z nichž poslední byl zaslán tři měsíce před přijetím napadeného rozhodnutí. Kvantitativní analýza způsobilosti konkurentů vyrovnat se platbám společnosti Google na základě SRP v rámci portfolia v oznámení námitek mohla být pochopena pouze ve světle spojeného výkladu prvního a druhého dopisu popisujícího skutkové okolnosti.
První dopis popisující skutkové okolnosti, přijatý osm měsíců po oznámení námitek, podporuje kvantitativní analýzu tím, že podstatně mění přístup předběžně přijatý v oznámení námitek.
V tomto oznámení námitek Komise postavila celou svou analýzu na dvou prvcích, a to na nemožnosti konkurenta získat více než 5% podíl vyhledávacích dotazů na mobilních zařízeních s ohledem na procentní podíl vyhledávacích dotazů, který v období 2012–2015 získala společnost Google, a na údajné povinnosti na základě SDMA nenastavit konkurenční vyhledávač jako výchozí v prohlížeči třetí osoby.
V prvním dopise popisujícím skutkové okolnosti přitom Komise relativizovala povinnost na základě SDMA nastavit vyhledávací služby společnosti Google ve výchozím nastavení v prohlížečích třetích osob. Komise rovněž poprvé zformulovala předpoklad, který byl zopakován v bodě 1234 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že konkurent, který je přinejmenším tak výkonný jako společnost Google, by nebyl schopen na mobilních zařízeních dosáhnout na více než 12 % obecných vyhledávacích dotazů. Na základě tohoto nového předpokladu Komise měla za to, že aplikace konkurující Google Search by mohla získat nanejvýš [0–10] % vyhledávacích dotazů zadaných uživateli prostřednictvím Google Search.
První dopis popisující skutkové okolnosti mění o to více přístup předběžně přijatý v oznámení námitek, neboť Komise dospěla k jasně diferencovanějšímu výsledku ohledně způsobilosti konkurenta vyrovnat se platbám společnosti Google z titulu SRP v rámci portfolia, než původně předpokládala.
Podle oznámení námitek Komise sice zdůraznila, že by konkurent ve všech případech musel rozdělit všechny své příjmy z reklamy, aby se vyrovnal platbám společnosti Google, nikoli je překročil, avšak v prvním dopise popisujícím skutkové okolnosti uvedla, že by se konkurent mohl, pokud by byl nastaven jako výchozí v prohlížeči třetí osoby, vyrovnat nejběžnějším platbám společnosti Google, nebo je dokonce překročit, aniž by se musel podělit o všechny své příjmy.
Druhý dopis popisující skutkové okolnosti, přijatý osm měsíců po prvním dopise popisujícím skutkové okolnosti a tři měsíce před napadeným rozhodnutím, rovněž významně upravil analýzu v prvním dopise popisujícím skutkové okolnosti, a tím spíše v oznámení námitek.
Zaprvé po získání informací od společnosti Google, které se týkaly aspektů časově souběžných s oznámením námitek, Komise vyloučila, že by se konkurent mohl chtít dělit o příjmy z reklamy z vyhledávacích dotazů zadaných z domovské stránky vyhledávače, protože sama společnost Google takové příjmy nesdílela.
Zadruhé zahrnula Komise do testu AEC dvě nové proměnné, a to nemožnost konkurenta získat předinstalaci jeho aplikace pro obecné vyhledávání na všech mobilních zařízeních v portfoliu VOZ nebo OMS a povinnost konkurenta nahradit ztrátu, kterou utrpěli dotyční VOZ a OMS, pokud jde o příjmy spojené s mobilními zařízeními, která jsou již v oběhu a na něž se vztahovaly SRP v rámci portfolia. Tyto dva body se jeví být rozhodující, protože umožňují Komisi relativizovat způsobilost konkurenta vyrovnat se platbám společnosti Google v případě, že by byly konkurenční vyhledávací služby nastaveny jako výchozí i v prohlížeči třetí osoby.
Zatřetí přidala Komise některé finanční údaje týkající se společnosti Google, které nezískala od společnosti Google, ale od jednoho z VOZ. To platí pro takzvané „provozní náklady“, vyčíslené na [10–20] %, které Komise poprvé zmiňuje v druhém dopise popisujícím skutkové okolnosti a extrapoluje je na konkurenta, který je hypoteticky přinejmenším stejně výkonný jako společnost Google. Tento údaj však zůstává předmětem diskuse ze strany společnosti Google před Tribunálem, a to pokud jde jak o jeho výši, tak o kategorii relevantních nákladů použitelných pro test AEC.
V tomto ohledu Komise nemůže tvrdit, že společnost Google ve svém vyjádření v reakci na první dopis popisující skutkové okolnosti souhlasila se zahrnutím těchto údajů. Společnost Google s ohledem na uvažování Komise týkající se SRP v rámci zařízení, nikoli v rámci portfolia, pouze uvádí, že procenta sdílených příjmů jsou vyjádřena pouze v hrubých hodnotách, přičemž jsou snížena o [10–20] %, avšak neupřesňuje povahu tohoto snížení. Komise, na níž spočívá důkazní břemeno ohledně údajných účinků vyloučení z trhu, se v žádném případě nesnažila porovnat tyto údaje s údaji, které mohla poskytnout přímo společnost Google.
Stejně tak na rozdíl od toho, co Komise tvrdí v žalobní odpovědi, nebyla prohlášení jednoho VOZ a údaje obsažené v dokumentech, které předal, použita pouze pro účely analýzy SRP v rámci zařízení. Tyto údaje byly totiž použity jako doplněk k analýze Komise na základě SRP v rámci portfolia, což ukazuje pouhé přečtení druhého dopisu popisujícího skutkové okolnosti.
Z výše uvedeného vyplývá, že tím, že Komise až ve fázi druhého dopisu popisující skutkové okolnosti sdělila údaje, které hodlala použít k provedení testu AEC, je třeba mít za to, že Komise podstatně změnila obsah výtky týkající se SRP v rámci portfolia.
Oznámení námitek totiž nelze považovat za dostatečně podložené v tomto zásadním aspektu analýzy hospodářské soutěže SRP v rámci portfolia proto, aby slyšení, které mělo být uspořádáno na začátku roku 2017, mohlo být pro společnost Google užitečné. Teprve počínaje druhým dopisem popisujícím skutkové okolnosti, zaslaným v dubnu 2018, tj. tři měsíce před přijetím napadeného rozhodnutí, mohlo být oznámení námitek dostatečně podloženo, a umožnit tak společnosti Google seznámit se s hlavními a rozhodujícími aspekty testu AEC, který Komise předpokládala. Proto měla Komise, která nebyla pod žádným časovým tlakem, v této konkrétní souvislosti přijmout doplňující oznámení námitek.
Komise tím, že namísto doplňujícího oznámení námitek předala dva dopisy popisující skutkové okolnosti a neumožnila konání slyšení k vyjádřením předloženým v reakci na tyto dva dopisy popisující skutkové okolnosti, obešla právo společnosti Google, aby mohla ústně předložit své argumenty k těmto vyjádřením, a porušila právo tohoto podniku na obhajobu.
Vzhledem k významu konání slyšení v rámci řízení o uložení pokuty, jehož cílem je potrestat zneužití dominantního postavení totiž nutně představuje opomenutí takového slyšení vadu tohoto řízení, a to bez ohledu na prokázání společností Google, že toto opomenutí mohlo v její neprospěch ovlivnit průběh řízení a obsah napadeného rozhodnutí (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. září 2017, Feralpi v. Komise,
C‑85/15 P
,
EU:C:2017:709
, body
až
).
Je třeba v každém případě konstatovat, že vzhledem k povaze testu AEC a významu, který Komise přikládá pro posouzení způsobilosti SRP v rámci portfolia vyvolat účinek vyloučení z trhu stejně výkonných konkurentů, by se společnost Google mohla k podobě tohoto testu, jehož alternativní verzi, která byla vypracována po vydání napadeného rozhodnutí společností ekonomických poradců a která vedla k jinému výsledku, předkládá v příloze žaloby, snáze vyjádřit ústně.
Tento závěr nemůže být zpochybněn skutečností, že Komise umožnila společnosti Google předložit své vyjádření k prvnímu a druhému dopisu popisujícímu skutkové okolnosti písemně. Zatímco kontradiktornost byla splněna písemně, Komise se nepokusila umožnit společnosti Google, aby své vyjádření přednesla ústně, jak by to bylo vyžadováno v případě přijetí dodatečného oznámení námitek.
Hodnotu takové ústní diskuse lze ilustrovat například na otázce nákladů, které mají být použity pro účely testu AEC. V tomto případě byly náklady, které Komise přičetla společnosti Google, získány z dokumentů předaných jedním VOZ, které nebyly potvrzeny žádostí o informace určenou hlavní zúčastněné straně. Komise se v podstatě odchýlila od svých pokynů k vylučování z trhu, podle kterých „[b]udou-li [spolehlivé údaje] dostupné, Komise použije informace o nákladech samotného dominantního podniku“.
Slyšení by tak společnosti Google umožnilo poskytnout Komisi vysvětlení, které by umožnilo vyřešit některé nejasnosti týkající se vypracování testu AEC v rané fázi a projednat je přímo s Komisí. Slyšení by Komisi umožnilo plně prodiskutovat se společností Google, aby mohla užitečně vymezit sporné body jak po skutkové, tak po právní stránce. Význam slyšení je v projednávaném případě o to zjevnější, že námitky vznesené společností Google v této žalobě vedou Tribunál k tomu, aby vyhověl třetímu žalobnímu důvodu z důvodu jejich opodstatněnosti.
Vzhledem k obtížím spojeným s vypracováním testu AEC mohla mít společnost Google v případě slyšení možnost zajistit lépe svou obhajobu a přesvědčit Komisi o nutnosti přehodnotit několik částí její analýzy.
Ostatně umožnit společnosti Google ústně rozvinout její argumenty týkající se podstatných změn, které Komise provedla v důkazech použitých k prokázání zneužívající povahy SRP v rámci portfolia, mohlo Komisi umožnit zpřesnit její analýzu.
V důsledku toho je třeba vyhovět první části pátého žalobního důvodu a zrušit napadené rozhodnutí i z tohoto důvodu v rozsahu, v němž kvalifikuje SRP v rámci portfolia jako zneužívající.
G.

K důsledkům přezkumu prvních pěti žalobních důvodů a k šestému žalobnímu důvodu
Společnost Google poznamenává, že napadené rozhodnutí ukládá nejvyšší pokutu, jakou kdy orgán pro hospodářskou soutěž v Evropě uložil, a to 4342865000 eur.
Bez ohledu na tuto částku, represivní a odrazující účel pokut uložených Komisí za protiprávní jednání v rozporu s článkem 102 SFEU ukládá Tribunálu, aby jako nestranný a nezávislý soud zajistil efektivitu práva na účinnou právní ochranu zakotveného v článku 47 Listiny základních práv, když rozhoduje o žalobě proti sankci uložené správním orgánem, který rovněž vykonává vyšetřovací funkce.
V projednávané žalobě se společnost Google domáhá zaprvé zrušení napadeného rozhodnutí a zadruhé v případě, že by ke zrušení nedošlo, zrušení nebo snížení pokuty na základě pravomoci Tribunálu soudního přezkumu v plné jurisdikci.
Po přezkoumání prvních pěti žalobních důvodů je třeba posoudit důsledky výše uvedených závěrů na napadené rozhodnutí. Jelikož tyto důsledky ovlivňují výši pokuty, je rovněž třeba upřesnit, v jakém rozsahu posouzení Tribunálu v tomto ohledu v rámci jeho pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci zohlední argumentaci uvedenou v šestém žalobním důvodu, která se týká různých prvků zohledňovaných při výpočtu pokuty.
1.

Vztah prvních pěti žalobních důvodů k šestému žalobnímu důvodu, týkajícímu se pokuty
V šestém žalobním důvodu, který je rozdělen do tří částí, společnost Google podotýká, že i kdyby Tribunál na rozdíl od argumentů uvedených v prvních pěti žalobních důvodech potvrdil posouzení napadeného rozhodnutí týkající se existence porušení článku 102 SFEU, tři pochybení však vyžadují zrušení nebo podstatné snížení pokuty. V důsledku těchto pochybení by tedy měla být pokuta zrušena, nebo pokud tak Tribunál neučiní, měl by využít své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci a podstatně snížit její výši.
V této souvislosti společnost Google tvrdí, zaprvé že se nedopustila protiprávního jednání ani úmyslně, ani z nedbalosti, zadruhé že napadené rozhodnutí porušuje zásadu proporcionality a zatřetí že obsahuje významné chyby ve výpočtu s ohledem na provádění Komisí svých pokynů. V tomto ohledu společnost Google tvrdí, že Komise nesprávně vypočítala relevantní hodnotu tržeb, použila nesprávný násobící koeficient závažnosti, připočetla neodůvodněnou dodatečnou částku a nezohlednila různé polehčující okolnosti, včetně omezené doby trvání určitých jednání.
Komise tuto argumentaci zpochybňuje. Napadené rozhodnutí stanoví výši pokuty v souladu s pokyny a tato výše odpovídá závažnosti a době trvání jediného a trvajícího protiprávního jednání.
Z výše uvedeného vyplývá, že ačkoli argumentace rozvinutá v rámci šestého žalobního důvodu vychází z předpokladu, že Tribunál potvrdí analýzu Komise zpochybněnou v rámci prvních pěti žalobních důvodů, tato argumentace nicméně obsahuje řadu výtek, které může Tribunál v projednávané věci přezkoumat, pokud vykonává samostatně svou pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci.
Z tohoto důvodu budou výtky v rozsahu, v jakém jsou pro tento výkon relevantní a vhodné, řešeny v následujícím přezkumu.
2.

Závěry týkající se protiprávního jednání po přezkumu prvních pěti žalobních důvodů
Z přezkumu prvního, druhého a čtvrtého žalobního důvodu stran hmotněprávních aspektů a druhé části pátého žalobního důvodu stran procesních aspektů vyplývá, že Komise prokázala zneužívající povahu prvního a druhého aspektu jediného a trvajícího protiprávního jednání, které jsou v napadeném rozhodnutí kvalifikovány jako první až třetí samostatné zneužití. Z přezkumu třetího žalobního důvodu a první části pátého žalobního důvodu naopak vyplývá, že v rozsahu, v němž se Komise domnívala, že třetí aspekt tohoto protiprávního jednání, kvalifikovaný v napadeném rozhodnutí jako čtvrté samostatné zneužití, představuje zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU, porušila právo na obhajobu a zatížila napadené rozhodnutí několika nesprávnými posouzeními.
Z toho vyplývá, že články 1, 3 a 4 napadeného rozhodnutí musí být zrušeny pouze v rozsahu, v němž se v článku 1 konstatuje, že se společnost Google dopustila jediného a trvajícího protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 SFEU sestávajícího ze čtyř samostatných zneužití, z nichž čtvrté spočívá v tom, že podmínila rozdělení příjmů s VOZ a OMS v případě určitých SRP v rámci portfolia výlučnou předinstalací Google Search na předem definovaném portfoliu zařízení, a v rozsahu, v němž je toto čtvrté zneužití uvedeno v článcích 3 a 4. Z toho rovněž vyplývá, že článek 2 napadeného rozhodnutí musí být změněn v rozsahu, v němž ukládá pokutu za účast společností Google a Alphabet na jediném a trvajícím protiprávním jednání v rozporu s článkem 102 SFEU zahrnujícím čtvrté zneužití.
V projednávané věci Komise totiž nesplnila svou povinnost analyzovat schopnost vyloučit konkurenty, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní, z trhu, která je vlastní čtvrtému zneužití, tj. zneužití týkajícímu se SRP v rámci portfolia (třetí aspekt jediného a trvajícího protiprávního jednání). Tribunál tedy má pochybnosti o způsobilosti dotčených plateb omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat vytýkané účinky vyloučení z trhu.
Z tohoto důvodu a bez ohledu na opodstatněnost jejich kvalifikace s ohledem na článek 102 SFEU je třeba připomenout, že SRP v rámci portfolia – stejně ostatně jako SPR v rámci zařízení – byly v napadeném rozhodnutí správně zohledněny jako prvky skutkového kontextu, při posuzování účinků vyloučení z trhu vyvolaných prvním a druhým aspektem jediného a trvajícího protiprávního jednání (v napadeném rozhodnutí kvalifikovaným jako první, druhé a třetí samostatné zneužití), jejichž zneužívající povaha byla potvrzena při přezkumu druhého a čtvrtého žalobního důvodu.
Zejména je třeba připomenout, že bez ohledu na kvalifikaci SRP s ohledem na právo hospodářské soutěže umožnily kombinované účinky praktik uplatňovaných společností Google těžit této společnosti, pokud jde o Google Search, z výlučné předinstalace pokrývající přinejmenším do roku 2016 více než polovinu zařízení uvedených na trh v EHP s OS odvozeným od Android (bod 822 odůvodnění a poznámka pod čarou 908 napadeného rozhodnutí).
Kromě toho je třeba připomenout, že SDMA stanovily, že zařízení SMG musely splňovat technické normy na kompatibilitu obsažené v DDK, které se vztahovaly mimoto na VOZ, pro všechna jejich zařízení s OS odvozeným od Android, a to na základě AFS, jejichž uzavření bylo vyžadováno jako podmínka pro uzavření SDMA. Tato souvislost mezi DDK a SDMA usnadnila provádění celkové strategie společností Google. Komise proto správně při posuzování účinků SDMA na trhy se službami obecného vyhledávání zohlednila DDK.
Tyto skutečnosti, které jsou skutkovými okolnostmi relevantními pro posouzení zneužívající povahy jednání, které je společnosti Google vytýkáno, tedy prokazují existenci souvislosti mezi prvním aspektem jediného a trvajícího protiprávního jednání a SRP, které společnost Google uzavírala po celou dobu trvání protiprávního jednání, na jedné straně, a mezi prvním a druhým aspektem jediného a trvajícího protiprávního jednání na straně druhé.
Z přezkumu prvního, druhého a čtvrtého žalobního důvodu rovněž vyplývá, že první a druhé sporné omezení bylo součástí celkové strategie. Na základě tohoto zjištění byla Komise oprávněna se domnívat, že jednání žalobkyň spočívající v tom, že stanovily zvláštní podmínky pro používání zaprvé OS Android a zadruhé některých aplikací a služeb, bylo třeba kvalifikovat jako jediné a trvající protiprávní jednání v rozporu s článkem 102 SFEU (bod 2 odůvodnění a článek 1 napadeného rozhodnutí).
Zjištěná zneužití byla součástí celkové strategie, jejímž cílem bylo předvídat rozvoj internetu na mobilních zařízeních a zároveň zachovat vlastní obchodní model společnosti Google, který je založen na příjmech plynoucích zejména z používání její služby obecného vyhledávání.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že společnost Google nerozporuje posouzení obsažená v napadeném rozhodnutí, podle nichž je její obchodní model založen na interakci mezi produkty a službami souvisejícími s internetem, které jsou uživatelům nabízeny nejčastěji bezplatně na straně jedné a internetovými reklamními službami, z nichž získává převážnou většinu svých příjmů, na straně druhé. Příjmy společnosti Google jsou tedy v podstatě spojeny s návštěvností jejích internetových služeb obecného vyhledávání, které jí umožňují prodávat internetové reklamní služby, z nichž získává svou odměnu (bod 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
V rámci této celkové strategie společnosti Google mělo proto rozhodující význam zachování dominantního postavení, které měla po celou dobu trvání protiprávního jednání na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání, k čemuž přispělo první a druhé sporné omezení. Jak totiž vyplývá z přezkumu čtvrtého žalobního důvodu, k témuž cíli přispělo i vyloučení konkurenčních OS schopných umožnit předinstalování, nebo dokonce výlučnou instalaci služeb obecného vyhledávání konkurujících Google Search.
Konečně je třeba vzít v úvahu, že účinky vyvolané prováděním této celkové strategie byly součástí skutkové situace, v níž Google Search
de facto
těžil na základě SRP uzavřených společností Google, a to bez ohledu na jejich kvalifikaci s ohledem na právo hospodářské soutěže, z výlučné předinstalace, která se přinejmenším do roku 2016 vztahovala na více než polovinu zařízení uvedených na trh v EHP s OS odvozeným od Android (bod 822 odůvodnění a poznámka pod čarou 908 napadeného rozhodnutí).
V širším smyslu je třeba jako na skutkovou okolnost, kterou je třeba zohlednit při posouzení všech relevantních okolností, poukázat rovněž na skutečnost, že po celou dobu trvání protiprávního jednání měla společnost Google uzavřenou dohodu se společností Apple, která jí umožňovala, aby byl její vyhledávač nastaven jako výchozí na všech iPhonech tohoto VOZ (viz body 118 a 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Přítomnost ekosystému Apple, který koexistoval s ekosystémem Android, na světovém trhu chytrých mobilních zařízení tedy nepředstavovala pro společnost Google významnou konkurenční hrozbu, pokud jde o příjmy z reklamy ze služeb obecného vyhledávání (viz například bod 515 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Kromě toho měla zneužívající jednání společnosti Google za následek mimo jiné to, že zbavila konkurenty možnosti nabízet bez překážek alternativní řešení ke službě obecného vyhledávání Google Search uživatelům, kteří si toto řešení přáli (body 862 a 1213 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tato jednání tedy obecně zasahovala do zájmu spotřebitelů na tom, aby měli k dispozici více než jeden zdroj pro získávání informací na internetu. Konkrétně tato jednání omezovala také rozvoj vyhledávacích služeb zaměřených na ty segmenty spotřebitelů, kteří měli zvláštní zájem mimo jiné na ochraně soukromí nebo na jazykových zvláštnostech v rámci EHP. Tyto zájmy byly nejen v souladu s hospodářskou soutěží na základě výkonnosti, protože podporovaly inovace ve prospěch spotřebitelů, ale byly také nezbytné pro zajištění plurality v demokratické společnosti.
Z výše uvedeného vyplývá, že zatímco články 1, 3 a 4 napadeného rozhodnutí musí být částečně zrušeny a článek 2 napadeného rozhodnutí musí být změněn, v rozsahu, v němž Komise neprokázala zneužívající povahu SRP v rámci portfolia, není zjištění jediného a trvajícího protiprávního jednání, které bylo součástí celkové strategie, k níž přispěly první a druhý aspekt jediného a trvajícího protiprávního jednání, stiženo žádnou protiprávností. V důsledku toho přísluší Tribunálu, aby sám stanovil přiměřenou výši pokuty s ohledem na výše uvedené a na všechny relevantní okolnosti věci, a to při výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci, což Tribunálu předestírá společnost Google v rámci svého návrhu na změnu výše pokuty.
Důsledky, které je třeba vyvodit z částečného zrušení napadeného rozhodnutí, pokud jde o stanovení výše pokuty, byly konkrétně uvedeny a podrobně projednány s účastnicemi řízení na jednání.
Tribunál považuje za vhodné na úvod připomenout, že jelikož v rámci výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci provádí nezávislé posouzení kritérií relevantních pro určení výše pokuty, není třeba z tohoto částečného zrušení vyvozovat automatické důsledky, pokud jde o vymezení jediného protiprávního jednání a jeho složek, na výši pokuty. Tribunál naproti tomu přihlédne ke všem prokázaným skutečnostem a legálně provedeným posouzením v napadeném rozhodnutí, které mohou mít vliv na přiměřenost výše pokuty.
3.

Ke změně pokuty
Vzhledem k výše uvedenému a v souladu s podaným návrhem v tomto smyslu je třeba rozhodnout o výši pokuty na základě pravomoci soudního přezkum v plné jurisdikci přiznané Tribunálu článkem 261 SFEU a článkem 31 nařízení č. 1/2003.
Pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci opravňuje Tribunál, aby nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, který umožňuje pouze zamítnout žalobu na neplatnost nebo zrušit napadený akt, nahradil posouzení Komise vlastním posouzením, a v důsledku toho s přihlédnutím ke všem skutkovým okolnostem napadený akt změnil, aniž by jej zrušil, za účelem například úpravy výše pokuty, a to jak jejím snížením, tak jejím zvýšením (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. února 2007, Groupe Danone v. Komise,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, body
a
, a ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, bod
). Za těchto okolností může Tribunál případně provést jiná posouzení než Komise v napadeném rozhodnutí, pokud jde o sankci uloženou společnosti Google.
Tento výkon Tribunálu neukládá, aby použil pokyny Komise pro výpočet pokut (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. září 2016, Trafilerie Meridionali v. Komise,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, body
až
), i když mu tato indikativní pravidla případně mohou sloužit jako návod (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, bod
a citovaná judikatura).
V rámci své povinnosti uvést odůvodnění Tribunálu rovněž přísluší, aby poskytl podrobný popis faktorů, které zohlednil při svém rozhodování o výši pokuty (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. září 2016, Trafilerie Meridionali v. Komise,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, bod
).
V projednávané věci musí Tribunál za účelem stanovení výše pokuty určené k postihu účasti společnosti Google na jediném a trvajícím protiprávním jednání, jak vyplývá z částečného zrušení článku 1 napadeného rozhodnutí po přezkoumání prvních pěti žalobních důvodů, zohlednit následující okolnosti.
a)

Protiprávní jednání spáchané úmyslně nebo z nedbalosti
Je třeba určit, zda k protiprávnímu jednání došlo úmyslně nebo z nedbalosti. Toto rozlišení, které předpokládá čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003, může mít totiž dopad na výši pokuty.
Účastnice řízení se touto otázkou zabývají v první části šestého žalobního důvodu.
V tomto ohledu společnost Google tvrdí, že pokuta nezohledňuje neexistenci úmyslu nebo nedbalosti na její straně. Napadené rozhodnutí totiž neposkytuje žádný důkaz o úmyslu, neboť ke zpochybněným jednáním došlo před tím, než společnost Google údajně získala dominantní postavení. Stejně tak si společnost Google nemohla být, zejména na základě praxe předcházející napadenému rozhodnutí a v době jeho vydání, „vědoma“ protisoutěžní povahy svého otevřeného, svobodného a z podstaty prokonkurenčního obchodního modelu. Z žádného údaje nebylo možné zjistit, kdy Komise své posouzení změnila.
Komise tvrdí, že k závěru o úmyslném protiprávním jednání nepotřebuje prokázat úmysl vyloučení z trhu. Stačí, že si společnost Google nemohla být „nevědoma protisoutěžní povahy svého jednání“. V projednávané věci bylo protiprávní jednání skutečně „zaměřeno na posílení“ dominantního postavení společnosti Google na trzích se službami obecného vyhledávání (body 858 až 860, 972 až 977 a 1140 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Kromě toho se jednalo přinejmenším o protiprávní jednání z nedbalosti, neboť společnost Google si byla vědoma „podstatných skutečností“ odůvodňujících závěry o dominantním postavení a zneužití v napadeném rozhodnutí.
Je třeba připomenout, že podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 Komise může rozhodnutím uložit podniku pokutu, pokud se úmyslně nebo z nedbalosti dopustí protiprávního jednání v rozporu s ustanoveními článku 102 SFEU.
Pokud jde o podmínku týkající se spáchání protiprávního jednání úmyslně nebo z nedbalosti, z judikatury vyplývá, že první podmínka je splněna, pokud se dotčený podnik přihlásí k určité praktice a provádí ji s plným vědomím jejích protisoutěžních účinků na trh, aniž je nutné prokazovat, zda si byl vědom toho, že tímto jednáním porušuje pravidla hospodářské soutěže (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. listopadu 1983, IAZ International Belgium a další v. Komise,
96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82
,
EU:C:1983:310
, bod
).
V prvé řadě přitom není pochyb o tom, že společnost Google, jak Komise správně zdůraznila, provedla dotčené praktiky úmyslně, tj. s plným vědomím účinků, které tyto praktiky vyvolávají na relevantních trzích.
Společnost Google si totiž nemohla být rozumně nevědoma toho, že má dominantní postavení nebo velkou sílu na trzích s obchody Android a se službami obecného vyhledávání. Společnost Google ostatně v rámci této žaloby nezpochybňuje, že během doby trvání protiprávního jednání měla dominantní postavení na trzích se službami obecného vyhledávání.
Kromě svého postavení na relevantních trzích společnost Google vědomě uplatňovala metodu „cukru a biče“, jak se uvádí dokonce v samotné interní prezentaci společnosti Google, kterou Komise převzala v napadeném rozhodnutí (bod 1343 odůvodnění). Deklarovaným účelem bylo, díky SDMA, AFS a SRP, bez ohledu na nedostatečné prokázání zneužívající povahy SRP v rámci portfolia v napadeném rozhodnutí, zabránit používání neschválených alternativních verzí Android a podpořit používání výhradně služeb společnosti Google s jasným cílem chránit a posílit postavení společnosti Google na trzích se službami obecného vyhledávání (body 1343, 1350 a 1351 odůvodnění). Účinky, které odůvodňovaly zásah Komise a přijetí napadeného rozhodnutí, byly o to vyhledávanější, že vyplývaly ze smluvních ujednání obsažených v dotčených dohodách navržených a vypracovaných společností Google. Prohlášení zástupců společnosti Google převzatá v napadeném rozhodnutí tento výklad potvrzují, když jeden z nich jasně uvedl, že cílem bylo zabránit verzím Android integrujícím vyhledávací služby konkurující společnosti Google (body 1344 a 1347 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Konkrétně úmysl společnosti Google bránit jakémukoli vývoji zdrojového kódu Android tím, že připraví vývojáře alternativních odnoží Android o obchodní příležitosti, je nesporný, jak vyplývá z přezkumu čtvrtého žalobního důvodu. Záměr bránit vývoji alternativních odnoží systému Android je zahrnut v různých cílech AFS, i když společnost Google tvrdí, že k tomu byla donucena, aby zajistila přežití Android. Z interních e-mailů citovaných v napadeném rozhodnutí navíc vyplývá, že tato strategie bránění vývoji alternativních verzí Android byla od počátku zavedena úmyslně, aby se partnerům a konkurentům společnosti Google zabránilo ve vývoji samostatných verzí Android (body 159 a 160 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Zadruhé společnost Google nemůže tvrdit, že si nebyla vědoma protisoutěžních účinků dotčených dohod jen proto, že byly provedeny před tím, než získala dominantní postavení. Zaprvé bez ohledu na její postavení na relevantních trzích je totiž třeba konstatovat, že společnost Google vědomě vyhledávala účinky dotčených dohod. Zadruhé nemohla si být nevědoma jejich protisoutěžní povahy v době, kdy její tržní síla výrazně vzrostla. Od okamžiku, kdy se stala dominantní, bylo tedy možné sankcionovat společnost Google za úmyslné protiprávní jednání v rozporu s článkem článku 102 SFEU, jak učinila Komise v napadeném rozhodnutí.
Stejně tak pouhé konstatování, že společnost Google měla podle svého tvrzení v úmyslu sledovat jiné údajně prosoutěžní cíle týkající se rozvoje a ochrany platformy Android, nemůže zpochybnit skutečnost, že prostřednictvím dotčených dohod sledovala také strategii „cukru a biče“, aby si zachovala a posílila své postavení, zejména na trzích se službami obecného vyhledávání, a omezila přítomnost svých konkurentů na těchto trzích, nebo dokonce zabránila rozvoji jakékoli konkurence.
Společnost Google tedy nemůže tvrdit, že dotčené praktiky provedla jinak než úmyslně nebo bez zjišťování účinků, které tyto praktiky mohly mít a které odůvodňovaly přijetí napadeného rozhodnutí Komisí.
Toto zjištění nelze zpochybnit argumenty společnosti Google týkajícími se nejistoty ohledně kvalifikace dotčených praktik jako zneužívajících ve světle judikatury a rozhodovací praxe předcházející napadenému rozhodnutí. Provést takovou analýzu by totiž znamenalo zjistit, zda si společnost Google mohla být vědoma, že svým jednáním porušuje článek 102 SFEU, což je, jak vyplývá z judikatury Soudního dvora, irelevantní. V případě úmyslného protiprávního jednání je totiž třeba pouze prokázat, že jednání bylo provedeno s plným vědomím protisoutěžních účinků, které by mělo na trh.
Jak se tedy Komise ostatně správně domnívala, společnost Google se dopustila protiprávního jednání úmyslně. Tribunál tuto okolnost zohlední při stanovení výše pokuty.
b)

Zohlednění závažnosti a doby trvání protiprávního jednání
V rámci výkonu pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci Tribunálu přísluší, aby stanovil výši pokuty s přihlédnutím ke všem okolnostem věci. Tento postup předpokládá podle čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003, že bude zohledněna závažnost spáchaného protiprávního jednání, jakož i doba jeho trvání, přičemž je třeba dodržet zejména zásady proporcionality a individualizace sankcí (rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Galp Energía España a další v. Komise,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, bod
a citovaná judikatura).
1)

Zohlednění hodnoty tržeb jako prvotního údaje
Úvodem, pokud jde o hodnotu tržeb dosažených společností Google v souvislosti s protiprávním jednáním, která umožňuje Komisi stanovit základní částku pokuty, jež má být uložena podle jejích pokynů, Tribunál uvádí, že ačkoli podle ustálené judikatury platí, že určení výše pokuty není přesným aritmetickým výpočtem (rozsudky ze dne 5. října 2011, Romana Tabacchi v. Komise,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, bod
, a ze dne 15. července 2015, SLM a Ori Martin v. Komise,
T‑389/10 a T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, bod
), použití takové hodnoty může být v projednávané věci vhodným východiskem pro stanovení výše pokuty.
Jeví se skutečně vhodné použít metodiku pro stanovení výše pokuty, která stejně jako ta, kterou použila Komise, určuje v prvním stupni základní částku, která může být v druhém stupni upravena s ohledem na konkrétní okolnosti věci. V tomto ohledu hodnota tržeb souvisejících s protiprávním jednáním v projednávané věci odráží hospodářský dopad protiprávního jednání, jakož i rozměr podniku, který se na něm podílel.
Právě v tomto kontextu Tribunál přezkoumá argumenty předložené vůči částce, kterou Komise zohlednila, v rámci třetí části šestého žalobního důvodu.
Společnost Google Komisi zaprvé vytýká, že vzala v úvahu hodnotu tržeb dosaženou v roce 2017, tedy v posledním celém roce účasti na protiprávním jednání, zatímco místo toho měla vzít v úvahu průměrnou hodnotu tržeb dosaženou za celou dobu trvání protiprávního jednání. Takové zohlednění by bylo odůvodněno exponenciálním růstem příjmů společnosti Google v letech 2011 až 2017 v důsledku přechodu od digitálních telefonů k chytrým telefonům a odpovídajícího nárůstu používání internetu v mobilních zařízeních.
Komise naopak zdůrazňuje, že bylo na společnosti Google, aby prokázala, že tržby dosažené během roku 2017 neodrážely hospodářskou podstatu protiprávního jednání a velikost a tržní sílu této společnosti. Pouhé zjištění růstu jejích příjmů mezi lety 2011 a 2017 pro tento účel nestačilo.
Je třeba připomenout, že zohlednění hodnoty tržeb do výpočtu základní částky pokuty má odrážet skutečný hospodářský rozsah sankcionovaného protiprávního jednání. Poslední rok účasti na protiprávním jednání jako referenční období pro výpočet hodnoty tržeb však nemusí být vždy použit, zejména pokud tržby podniku v posledním roce účasti na protiprávním jednání neodráží hospodářský rozsah protiprávního jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. července 2014, Esso a další v. Komise,
T‑540/08
,
EU:T:2014:630
, bod
).
Pouhé zjištění, že příjmy společnosti Google mezi lety 2011 a 2017 výrazně vzrostly, však nestačí k prokázání toho, že příjmy, které dosáhla v roce 2017, neodrážejí hospodářskou podstatu, rozsah protiprávního jednání, velikost tohoto podniku a jeho tržní sílu. Naopak jednostranná povaha praktik, které Komise potrestala a které společnosti Google v letech 2011 až 2017 umožnily posílit její dominantní postavení a tržní sílu a bránit expanzi jejích konkurentů, nebo je dokonce vyloučit z trhu či bránit potenciálním konkurentům, odůvodňuje zohlednění příjmů dosažených v roce 2017, tedy v roce, kdy společnost Google mohla hospodářsky využít všech výhod ze svých praktik uplatňovaných od roku 2011.
Tribunál proto považuje za vhodné v rámci výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci zohlednit hodnotu tržeb uskutečněných společností Google v posledním roce její plné účasti na protiprávním jednání.
Zadruhé společnost Google vytýká Komisi, že do relevantní hodnoty tržeb zahrnula příjmy, které nijak nesouvisely s protiprávním jednáním. Jedná se tak o příjmy společnosti Google z kliknutí uživatelů na reklamní odkazy v návaznosti na obecné vyhledávací dotazy zadané nikoli prostřednictvím předinstalovaných aplikací Google, ale prostřednictvím domovské stránky Google. Tyto příjmy údajně nebyly ovlivněny SRP v rámci portfolia a společnost Google byla schopna tyto příjmy oddělit od příjmů z dotazů zadávaných prostřednictvím svých aplikací.
Komise naopak zdůrazňuje, že je třeba zohlednit tyto příjmy, neboť se týkají protiprávního jednání.
V tomto ohledu je třeba se domnívat, že hodnota tržeb použitá při výpočtu základní částky pokuty musí přímo, nebo alespoň nepřímo souviset se sankcionovaným protiprávním jednáním, neboť jinak by při stanovení výše pokuty došlo ke zkreslení hospodářské podstaty a rozsahu tohoto protiprávního jednání.
V projednávané věci přitom příjmy společnosti Google z kliknutí uživatelů na reklamní odkazy v návaznosti na vyhledávací dotazy, které nebyly zadávány prostřednictvím předinstalovaných aplikací Google, ale prostřednictvím domovské stránky Google, přinejmenším nepřímo souvisí s protiprávním jednáním. Jak totiž správně vyplývá z napadeného rozhodnutí, praktiky, které Komise potrestala, umožnily, aby si společnost Google udržela a posílila své dominantní postavení a tržní sílu na všech vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání a toto vyhledávání bylo prováděno prostřednictvím předinstalované aplikace nebo domovské stránky Google (bod 1439 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Tím, že společnost Google ztížila používání konkurenčních vyhledávacích služeb a přístup k nim a získala uživatele těchto služeb, praktiky prováděné touto společností jí nepřímo umožnily získat značné příjmy také prostřednictvím její domovské stránky. Skutečnost, že SRP v rámci portfolia tyto příjmy nezohledňují, je v tomto ohledu irelevantní.
Tribunál proto považuje za vhodné nevylučovat z hodnoty tržeb použitých při výpočtu základní částky pokuty příjmy z obecných vyhledávacích dotazů na domovské stránce společnosti Google.
Zatřetí společnost Google vytýká Komisi, že jako součást hodnoty tržeb zohlednila příjmy, kterých nedosáhla společnost Google, ale třetí osoby. Ty zahrnovaly náklady na získání návštěvnosti, tj. platby společnosti Google za umístění jejích reklamních odkazů na internetových stránkách třetích osob.
Komise naopak tvrdí, že náklady na získání návštěvnosti jsou nedílnou součástí příjmů společnosti Google z kontextuální reklamy a představují část ceny účtované inzerentům za služby společnosti Google.
V této souvislosti je třeba připomenout, že čl. 23 odst. 2 druhý pododstavec nařízení č. 1/2003 ve svém znění odkazuje na celkový obrat dotčeného podniku bez jakéhokoli odečtu (rozsudek ze dne 12. prosince 2012, Almamet v. Komise,
T‑410/09
, nezveřejněný,
EU:T:2012:676
, bod
).
Jak Komise správně zdůraznila v napadeném rozhodnutí, ačkoli náklady na získání návštěvnosti jsou skutečně náklady, které nese společnost Google, neboť představují dobrovolné výdaje společnosti Google za účelem umístění jejích odkazů na internetových stránkách třetích osob, jsou tyto náklady v podstatě účtovány inzerentům, takže tvoří součást příjmů společnosti Google (bod 1442 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, proto nelze náklady na získání návštěvnosti odečíst od hodnoty tržeb. Tyto náklady totiž nemají žádný vliv na hrubou výši příjmů společnosti Google a vhodně odrážejí hospodářskou podstatu a rozsah sankcionovaného protiprávního jednání.
Tribunál proto rozhodl, že pro účely stanovení výše pokuty zohlední stejnou hodnotu tržeb, jakou použila Komise v napadeném rozhodnutí.
2)

Zohlednění závažnosti
Pokud jde o posouzení závažnosti protiprávního jednání, bylo zejména rozhodnuto, že musí být posouzena individuálně a při tomto posouzení je třeba zohlednit všechny skutečnosti, které mohou ovlivnit toto posouzení, jako je například počet a intenzita protisoutěžních jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. září 2018, Infineon Technologies v. Komise,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, body
a
a citovaná judikatura).
V projednávané věci se Tribunál při výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci domnívá, že je vhodné nejprve zohlednit následující skutečnosti, které Komise rovněž uvádí ve svých pokynech, a to povahu protiprávního jednání, postavení společnosti Google na relevantních trzích, zeměpisný rozsah tohoto protiprávního jednání a skutečnost, zda bylo protiprávní jednání provedeno, či nikoli.
Pokud jde o povahu protiprávního jednání, z výše uvedené analýzy vyplývá, že Komise právně dostačujícím způsobem vymezila několik zneužívajících praktik jako vyloučení z trhu ze strany společnosti Google, které narušily hospodářskou soutěž tím, že vyloučily její konkurenty na úkor spotřebitelů. Tyto praktiky jsou spojeny s podmínkami pro předinstalaci SDMA a s účinky vyloučení z trhu, které vyvolaly AFS, a jsou analyzovány s ohledem na relevantní skutkové souvislosti v průběhu doby trvání protiprávního jednání.
Pokud jde o postavení společnosti Google na relevantních trzích a zeměpisný rozsah protiprávního jednání, není sporné, že po celou dobu trvání protiprávního jednání měla společnost Google dominantní postavení na vnitrostátních trzích se službami obecného vyhledávání v EHP. Tyto trhy byly předmětem celkové strategie společnosti Google, jejímž cílem bylo udržet si tržní sílu v oblasti obecných vyhledávacích dotazů zadávaných z PC a obecných vyhledávacích dotazů zadávaných z chytrých mobilních zařízení. Takové zjištění není zpochybněno, pokud se berou v úvahu nejen obecné vyhledávací dotazy zadané ze zařízení Android, ale také obecné vyhledávací dotazy zadané z iPhone.
Pokud jde o provedení, či neprovedení protiprávního jednání, Tribunál v tomto ohledu považuje za obzvláště nezbytné za účelem dodržení zásad proporcionality a individualizace sankcí posoudit počet a intenzitu protisoutěžních jednání společnosti Google.
Takové posouzení je usnadněno pečlivým zkoumáním konkrétních účinků, které Komise provedla v projednávané věci, aby mohla posoudit dopad celkové strategie společnosti Google a různých prostředků použitých k jejímu provádění na hospodářskou soutěž na základě výkonnosti.
Tribunál v tomto ohledu uvádí, že zatímco v napadeném rozhodnutí se Komise původně omezila na posouzení, že „trhy relevantní pro protiprávní jednání [měly] značný hospodářský význam“, což znamenalo, že „jakékoli protisoutěžní jednání na těchto trzích [mohlo mít] značný dopad“ (bod 1449 odůvodnění), následně však upřesnila, že toto posouzení vycházelo ze závěrů, které vyvodila z analýzy omezujících účinků na hospodářskou soutěž provedené v napadeném rozhodnutí ve vztahu ke každému z dotčených jednání (bod 1455 odůvodnění).
Posouzení, které v tomto ohledu provedl Tribunál, vyplývá z analýzy uvedené výše v rámci relevantních žalobních důvodů týkajících se prvního a druhého sporného omezení. Tato analýza zohledňuje nejen účinky vyloučení z trhu, které Komise zjistila v napadeném rozhodnutí, ale také různé argumenty dovolávané účastnicemi řízení, pokud jde o zájem na vývoji a zachování OS Android a jeho „ekosystému“, který je třeba považovat za prokázaný, jak vyplývá zejména z bodů 889 a 890 výše.
V tomto ohledu považuje Tribunál po zohlednění všech těchto skutečností za vhodné uvést, že se domnívá, že použití pevného koeficientu závažnosti ve výši 11 % hodnoty tržeb stanoveného Komisí (bod 1447 odůvodnění napadeného rozhodnutí) dostatečně neodráží realitu provádění protiprávního jednání, a zejména jeho intenzitu v rozhodném období, pokud jde o protisoutěžní jednání společnosti Google v letech 2012 až 2014, jak bude přezkoumáno dále.
3)

Zohlednění doby trvání
Pokud jde o posouzení doby trvání protiprávního jednání, je třeba zohlednit následující okolnosti, které ostatně společnost Google v projednávané žalobě nezpochybňuje.
Zaprvé společnost Google LLC se účastnila nepřetržitě od 1. ledna 2011 do 18. července 2018, tj. ke dni přijetí napadeného rozhodnutí, následujících dvou aspektů jediného a trvajícího protiprávního jednání: aspektu týkajícího se seskupení aplikace Google Search s Play Store a aspektu týkajícího se podmínění udělení licence k Play Store a aplikaci Google Search uzavřením AFS.
Zadruhé se společnost Google LLC účastnila nepřetržitě od 1. srpna 2012 do 18. července 2018, kdy bylo přijato napadené rozhodnutí, dalšího aspektu jediného a trvajícího protiprávního jednání, a to v souvislosti se seskupením Google Chrome s Play Store a aplikací Google Search.
Na rozdíl od Komise, která použila jediný celkový koeficient, aby zohlednila dobu trvání účasti společnosti Google na protiprávním jednání (bod 1461 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž zohledněná hodnota tržeb byla vynásobena tímto koeficientem doby trvání, se Tribunál domnívá, že v projednávané věci je vhodnější zohlednit i další parametry, aby byly lépe vyjádřily určité specifické rysy průběhu protiprávního jednání v čase, zejména s ohledem na jeho měnící se intenzitu.
4)

Spojené posouzení s ohledem na intenzitu
Při posuzování výše pokuty ve vztahu k závažnosti a době trvání protiprávního jednání považuje Tribunál za vhodnější použít jinou techniku než aritmetickou a lineární, kterou Komise stanovila při použití obecné metodiky, kterou si stanovila v pokynech. Taková volba navíc zajistí v souladu se zásadami proporcionality a individualizace sankcí, že budou náležitě zohledněny zvláštnosti projednávané věci, aniž bude dotčena nutnost dosáhnout uspokojivé úrovně odrazujícího účinku.
Zaprvé je v projednávané věci vhodné zohlednit komplementaritu prvních zneužití. Jak vyplývá z analýzy provedené v tomto ohledu, zneužívající praktiky společnosti Google v rámci její celkové strategie byly posíleny od okamžiku, kdy se na aplikaci Google Search i na prohlížeč Chrome vztahovaly podmínky pro předinstalaci v SDMA. Tím společnost Google získala významnou konkurenční výhodu na dvou hlavních vstupech k internetovému vyhledávání, kterou její konkurenti jen velmi obtížně vyrovnávali.
Zadruhé se jeví být rovněž nezbytné, aby Tribunál vzal v úvahu speciálně intenzitu protisoutěžních jednání v průběhu času, jakož i další skutkové okolnosti těchto jednání uvedené v napadeném rozhodnutí, jako je SRP. V tomto ohledu lze rozlišit několik období:
–
první průzkumné období od 1. ledna 2011 do 1. srpna 2012, které se vyznačovalo zavedením celkové strategie společnosti Google pro přechod na internet v mobilních zařízeních;
–
druhé období od 1. srpna 2012 do konce platnosti SRP v rámci portfolia dne 31. března 2014, během něhož byla intenzita protiprávního jednání nejvyšší, protože jeho účinky kombinovaly omezující aspekty SDMA (pro obě seskupení) a AFS, a to v situaci, kdy výlučnost poskytnutá v důsledku SRP v rámci portfolia snižovala teoretické možnosti společné předinstalace na zařízeních SMG;
–
třetí období od 31. března 2014 do data přijetí napadeného rozhodnutí, kdy lze mít za to, že konkurenti měli větší volnost ohledně SRP v rámci zařízení než ohledně SRP v rámci portfolia, ale kdy je zároveň třeba zohlednit vývoj IPA, které zhoršily účinky AFS spočívající ve vyloučení z trhu.
Tato segmentace vede Tribunál k tomu, že při stanovení výše pokuty zohlední následující okolnosti.
Zaprvé je pravda, jak tvrdí Google v rámci druhé části šestého žalobního důvodu, že je třeba vzít v úvahu skutečnost, že s účinností od 31. března 2014 sama od sebe ukončila SRP v rámci portfolia a nahradila je SRP v rámci zařízení, a že to nutně vedlo ke snížení uzavření trhu vyplývajícího z výlučné předinstalace aplikace Google Search a Chrome na některých zařízeních SMG uváděných na trh v EHP.
Použití dvou pevných a celkových násobících koeficientů – jednoho pro závažnost a druhého pro dobu trvání – přitom neumožňuje tuto okolnost zohlednit, stejně jako neumožňuje zohlednit skutečnost, že se podmínky pro předinstalaci SDMA vztahovaly na Chrome až od 1. srpna 2012.
Dále je třeba rovněž poznamenat, že účinky dotčených praktik ve druhém období byly obzvláště významné, což je třeba rovněž zvlášť zohlednit, neboť tyto účinky nastaly v kritickém období pro společnost Google i její konkurenty, tedy v období rozvoje internetu na mobilních zařízeních.
V té době, která byla klíčová pro rozvoj internetových vyhledávacích služeb z chytrého mobilního zařízení, byly zneužívající praktiky společnosti Google na újmu jejích konkurentů, pro které bylo obzvláště důležité být přítomen, i když jen na malém počtu zařízení. Tento názor přesvědčivě vyjádřili na jednání různí konkurenti společnosti Google, kteří vstoupili do řízení.
Při stanovení výše pokuty tedy Tribunál zohlední jak příslušnou dobu trvání jednotlivých částí jediného a trvajícího protiprávního jednání, tak rozdíly mezi jednotlivými obdobími, jak bylo konstatováno výše, aby posoudil měnící se intenzitu účinků tohoto protiprávního jednání.
c)

Polehčující a přitěžující okolnosti
Tribunál se domnívá, že skutkový kontext projednávané věci neodůvodňuje přiznat společnosti Google prospěch z polehčujících okolností, nebo naopak zohlednit přitěžující okolnosti.
Pokud jde o argumenty uvedené v tomto ohledu v rámci třetí části šestého žalobního důvodu, je třeba zaprvé uvést, že společnost Google se nemůže domáhat snížení pokuty z důvodu, že se protiprávního jednání dopustila z nedbalosti. Jak Komise správně prokázala v napadeném rozhodnutí a jak vyplývá z výše uvedených bodů, společnost Google se dopustila protiprávního jednání úmyslně tím, že vědomě usilovala o účinky, které dotčené dohody mohly mít.
Stejně tak nemůže společnost Google požadovat snížení výše pokuty výměnou za svou údajnou aktivní spolupráci během správního řízení. Je pravda, že společnost Google spontánně nabídla závazky k řešení obav Komise v oblasti hospodářské soutěže. Takový návrh však sám o sobě nemůže jít nad rámec právních povinností společnosti Google spolupracovat v průběhu správního řízení, a nemůže jen z tohoto důvodu odůvodnit snížení pokuty z důvodu její aktivní spolupráce.
Tribunál nepovažuje za nutné posuzovat další skutkové okolnosti, které by mohly ovlivnit výši pokuty směrem nahoru nebo dolů.
d)

Výše pokuty a společná a nerozdílná odpovědnost společnosti Alphabet
Na základě výše uvedených úvah, zejména úmyslného provádění celkové strategie po značně dlouhou dobu, jejíž existenci nezpochybňují pochybení Komise, která se dotýkají třetího druhu jednání zkoumaného v napadeném rozhodnutí a která měla v průběhu doby trvání protiprávního jednání dopady v různé intenzitě, má Tribunál za to, že závažnost protiprávního jednání a jeho doba trvání budou správně posouzeny zejména s ohledem na zásadu individualizace sankce, když bude stanovena výše pokuty uložené společnosti Google LLC na 4125000000 eur namísto 4342865000 eur.
Společnost Alphabet, Inc. musí být kromě toho společně a nerozdílně odpovědná jako mateřská společnost za protiprávní jednání společnosti Google LLC v období od 2. října 2015 do 18. července 2018 z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí a nenapadených touto žalobou (body 1388 a 1389 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jelikož v projednávané věci společnost Alphabet, Inc. ovládala společnost Google LLC po dobu 1013 dnů z 2748 dnů jediného a trvajícího protiprávního jednání, je jí uložena povinnost společně a nerozdílně zaplatit částku 1520605895 eur.
e)

Přiměřená povaha sankce
Tribunál má za to, že vzhledem k závažnosti protiprávního jednání je pokuta ve výši 4125000000 eur přiměřená. Pokud jde o argumenty, které společnost Google v tomto ohledu uvádí v rámci druhé části šestého žalobního důvodu, je třeba zaprvé uvést, že na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, Komise nebyla povinna v rámci své pravomoci ukládat sankce postupovat mírněji proto, aby zohlednila údajnou novost dotčených praktik. Totéž platí pro Tribunál v plné jurisdikci.
Je pravda, že Komise provádí analýzu hospodářské soutěže platformy Android poprvé. Posouzení trhů, dominantního postavení společnosti Google na těchto trzích a zneužití, která Komise v napadeném rozhodnutí identifikovala, však vycházejí z dobře zavedených analýz v oblasti práva hospodářské soutěže. Komise v napadeném rozhodnutí správně zdůrazňuje, že postihuje několik dohod, jejichž analýza odhaluje klasické situace vázaného prodeje nebo výlučnosti mezi hospodářskými subjekty (bod 1432 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Google, tedy nelze projednávanou věc postavit na roveň věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 3. července 1991, AKZO v. Komise (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
), v němž Soudní dvůr zohlednil novou sankci v případě predátorských cen za účelem snížení výše pokuty, ačkoli tento aspekt nebyl jediným, který byl za tímto účelem zohledněn.
Stejný výklad vyžaduje i rozhodnutí Komise 93/82/EHS ze dne 23. prosince 1992 v řízení podle článku 101 [SFEU] (IV/32.448 a IV/32.450 – Cewal, Cowac, Ukwal) a článku 102 [SFEU] (IV/32.448 a IV/32.450 – Cewal) (
Úř. věst. 1993, L 34, s. 20
), na které se odvolává společnost Google. Je pravda, že v bodě 116 odůvodnění tohoto rozhodnutí Komise zohlednila skutečnost, že na stanovení výše pokuty mohla mít vliv skutečnost, že si dotčené podniky nemusely být vědomy svých povinností vyplývajících z práva hospodářské soutěže nebo mohly podcenit závažnost sankcionovaného protiprávního jednání.
V projednávané věci je však zaprvé třeba uvést, že podnik velikosti společnosti Google, který má na trzích uvedených v napadeném rozhodnutí významnou tržní sílu, si nemůže být nevědom svých povinností vyplývajících z práva hospodářské soutěže. Zadruhé, z interních dokumentů a prohlášení společnosti Google, o které se Komise opírá, vyplývá, že si byla plně vědoma účinků praktik zpochybněných v napadeném rozhodnutí (body 1343 až 1347 odůvodnění).
V projednávané věci má Tribunál rovněž za to, že dotčená jednání byla v obou případech již předmětem předchozí rozhodovací praxe Komise, která již byla rovněž přezkoumána unijním soudem, ať se již jedná o rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), nebo rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), které oba upřesnily analytická kritéria, jež je třeba použít při posuzování těchto různých forem jednání. Není proto namístě se domnívat, že uložená pokuta je nepřiměřená, protože nezohledňuje údajnou novost dotčených praktik.
Zadruhé společnost Google tvrdí, že její jednání bylo relativně závažné a mělo prokonkurenční účinky. Uložená pokuta by proto podle společnosti Google měla odpovídat závažnosti jejího jednání, ale neměla by ji přesahovat.
V tomto ohledu je zřejmé, že Tribunál při výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci při určování závažnosti protiprávního jednání plně zohlednil všechny okolnosti související s tímto protiprávním jednáním, včetně argumentů předložených účastnicemi řízení ohledně vývoje a zachování OS Android a jeho „ekosystému“, aby zajistil, aby pokuta byla v souladu se zásadou proporcionality.
f)

Dostatečně odrazující povaha sankce s ohledem na velikost podniku
Stejně jako Komise (bod 1479 odůvodnění napadeného rozhodnutí), není třeba, aby Tribunál v projednávané věci zvýšil pokutu specificky proto, aby jí byl přiznán odrazující účinek.
Výše pokuty stanovená Tribunálem náležitě zohledňuje nutnost uložit společnosti Google pokutu, jejíž výše má odrazující účinek.
g)

Soulad s maximální hranicí 10 % celkového obratu
Výše pokuty, k níž dospěl Tribunál na základě pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci svěřené mu článkem 31 nařízení č. 1/2003, nepřesahuje částku stanovenou v čl. 23 odst. 2 druhém pododstavci tohoto nařízení, a sice 10 % celkového obratu společnosti Alphabet za předchozí hospodářský rok.
To platí jak pro hospodářský rok 2017, tedy hospodářský rok předcházející pokutě uložené Komisí (bod 1481 odůvodnění napadeného rozhodnutí), tak pro hospodářský rok 2021, tedy poslední dostupný hospodářský rok, neboť celkový obrat od roku 2017 neustále roste.
h)

Závěr ohledně změny
Z výše uvedeného vyplývá, že článek 2 napadeného rozhodnutí musí být změněn tak, že výše pokuty uložené společnosti Google LLC za jediné a trvající protiprávní jednání uvedené v článku 1 napadeného rozhodnutí, za které je společnost Alphabet, Inc. společně a nerozdílně odpovědná za období od 2. října 2015 do data přijetí napadeného rozhodnutí, musí být stanovena na 4125000000 eur.
Vzhledem k okolnostem, které vzal Tribunál v úvahu při výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci, se nejeví být nutné rozhodnout o opodstatněnosti argumentů předložených společností Google, pokud jde o dodatečnou částku odpovídající 11 % hodnoty relevantních tržeb uskutečněných v roce 2017 (viz body 1467 a 1468 odůvodnění napadeného rozhodnutí), jelikož takový parametr Tribunál na základě této pravomoci nezohlednil.
IV.

K nákladům řízení
Podle článku 134 odst. 2 jednacího řádu, je-li neúspěšných účastníků řízení víc, rozhodne Tribunál o rozdělení nákladů řízení. V projednávané věci je třeba rozhodnout, že hlavní účastnice řízení ponesou vlastní náklady řízení.
Podle článku 138 odst. 3 jednacího řádu Tribunál může rozhodnout, že vlastní náklady řízení nesou i jiní vedlejší účastníci, než jsou účastníci uvedení v odstavcích 1 a 2 tohoto článku. V projednávané věci je třeba rozhodnout, že ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch a Qwant ponesou vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (šestý rozšířený senát)
rozhodl takto:

1)
Články 1, 3 a 4 rozhodnutí Evropské komise C(2018) 4761 final ze dne 18. července 2018 v řízení podle článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP (Věc AT.40099 – Google Android) se zrušují v rozsahu, v němž se týkají čtvrtého zneužití v rámci jediného a trvajícího protiprávního jednání spočívajícího v podmiňování uzavření dohod o rozdělení příjmů s některými výrobci originálního zařízení a operátory mobilních sítí tím, že na předem definovaném portfoliu zařízení dojde k výlučnému předinstalování Google Search.

2)
Výše pokuty uložené společnosti Google LLC v článku 2 rozhodnutí C(2018) 4761 final se stanoví za jediné protiprávní jednání, kterého se dopustila tak, jak plyne z bodu 1 výše, na částku 4125000000 eur, za jejíž zaplacení odpovídá společnost Alphabet, Inc. společně a nerozdílně do výše 1520605895 eur.

3)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.

4)
Společnosti Google a Alphabet ponesou vlastní náklady řízení.

5)
Komise ponese vlastní náklady řízení.

6)
Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Evropská organizace spotřebitelů (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s., a Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV ponesou vlastní náklady řízení.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 14. září 2022.
Podpisy
Obsah

I. Skutečnosti předcházející sporu

A. Kontext věci

B. Řízení před Komisí

C. Napadené rozhodnutí

II. Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

A. Návrhy na vstup vedlejších účastnic do řízení

B. Průběh řízení, hlavní žádosti o důvěrné zacházení a příprava věci pro rozhodování

C. Návrhová žádání účastnic řízení

III. Právní otázky

A. Úvodní poznámky

1. K obchodnímu kontextu sankcionovaných jednání

a) Obchodní model zaměřený na vyhledávání prostřednictvím Google Search

b) Praktiky při přechodu na mobilní internet

c) Jediné protiprávní jednání v několika podobách

2. K podmínkám soudního přezkumu

a) Důkladný přezkum všech relevantních skutečností

b) Pravomoc soudního přezkumu v plné jurisdikci, pokud jde o pokutu

3. K dokazování a jednotlivým zpochybněním předloženým v tomto ohledu

B. K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z chybného posouzení definice relevantního trhu a existence dominantního postavení

1. Kontextuální prvky

a) Pojmy „relevantní trh“, „dominantní postavení“ a „konkurenční tlak“ zejména v kontextu „ekosystému“

b) Odlišné, avšak vzájemně propojené trhy

2. K první části, týkající se dominance licencovaných OS pro chytrá mobilní zařízení

a) K přípustnosti první části

b) K opodstatněnosti první části

1) Ke konkurenčnímu tlaku ze strany nelicencovaných OS

i) K důkazům týkajícím se konkurenčního tlaku ze strany společnosti Apple

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

ii) K zohlednění rozsudku ze dne 22. října 2002, Schneider Electric v. Komise (T‑310/01, EU:T:2002:254), a ke konzistentnosti s předchozí rozhodovací praxí

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

iii) K testu SSNDQ

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

iv) K věrnosti uživatelů vůči svým OS

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

v) K citlivosti uživatelů na kvalitu OS

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

vi) K nákladům na přechod na jiný OS

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

vii) K dopadu cenové politiky společnosti Apple

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

viii) K chování vývojářů aplikací

– Argumenty účastnic řízení

– Posouzení Tribunálu

2) Ke konkurenčnímu tlaku licence AOSP

i) Argumenty účastnic řízení

ii) Posouzení Tribunálu

3. K druhé části, týkající se dominance obchodů s aplikacemi Android

a) Argumenty účastnic řízení

b) Posouzení Tribunálu

4. K třetí části, týkající se rozporu mezi dominancí služeb vyhledávání poskytovaných uživatelům a teorií zneužití, která se týká licencí pro aplikace na vyhledávání pro VOZ

a) Argumenty účastnic řízení

b) Posouzení Tribunálu

5. K relevanci týkající se konkurence mezi ekosystémy pro potřeby projednávané věci

C. K druhému žalobnímu důvodu, týkajícímu se prvních zneužití vycházejícímu z nesprávného posouzení zneužívající povahy podmínek pro předinstalaci v SDMA

1. Kontextuální prvky

a) Pojmy „zneužití“, „účinky vyloučení z trhu“ a „vázaný prodej“ zejména s ohledem na rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (T‑201/04, EU:T:2007:289)

b) Napadené rozhodnutí

1) K prvním třetím podmínkám uvedeným v rozsudku ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise (T‑201/04, EU:T:2007:289)

2) K podmínce týkající se „omezení hospodářské soutěže“

i) Seskupení Google Search-Play Store

ii) Seskupení Chrome-Play Store a Google Search

3) K podmínce týkající se neexistence objektivních odůvodnění

c) Doplňkovost prvních zneužití

2. K první části, týkající se „omezení hospodářské soutěže“

a) Předinstalace a status quo bias

1) Napadené rozhodnutí

2) Shrnutí argumentů účastnic řízení

3) Posouzení Tribunálu

i) Úvodní poznámky

– Nedostatek praktického významu navrženého rozlišení

– Kvantitativní význam podmínek pro předinstalaci

ii) K některým prohlášením a informacím převzatým v napadeném rozhodnutí

– Důkazy od společnosti Google

– Důkazy od třetích podniků

– Analýza společnosti Yandex

– Dohoda mezi společnostmi Microsoft a Verizon

iii) K některým srovnáním provedeným v napadeném rozhodnutí

– Studie FairSearch

– Údaje poskytnuté společností Microsoft a údaje Netmarketshare

– Srovnání příjmů společnosti Google ze zařízení Android a iOS

iv) K některým skutečnostem týkajícím se Chrome

– Srovnání příjmů společnosti Google prostřednictvím Safari a prostřednictvím Chrome

– Průzkum Opera

b) Možnost VOZ předinstalovat nebo nastavit jako výchozí konkurenční služby obecného vyhledávání

1) Napadené rozhodnutí

2) Shrnutí argumentů účastnic řízení

3) Posouzení Tribunálu

i) Úvodní poznámky

ii) K předinstalaci konkurenčních aplikací

– K aplikaci Google Search a jejím konkurentům

– K prohlížeči Chrome a jeho konkurentům

– K jiným aplikacím

iii) K údajnému rozporu mezi uvažováním o SRP a tvrzení, podle kterého nebyla předinstalace konkurenčních aplikací zajímavá

iv) K zájmu VOZ na předinstalaci konkurenčních aplikací

– K potenciálním příjmům

– Ke transakčním nákladům

– K uživatelské zkušenosti

– K úložišti

– Závěr

c) Jiné prostředky než předinstalace umožňují oslovit uživatele

1) Argumenty účastnic řízení

2) Závěry Tribunálu

i) Ke stahování konkurenčních aplikací

ii) K přístupu ke konkurenčním službám vyhledávání prostřednictvím prohlížeče

iii) K záměně mezi soutěžní výhodou a protisoutěžním vyloučením z trhu

iv) Závěr

d) Neprokázání souvislosti mezi podíly používání a předinstalací

1) Argumenty účastnic řízení

2) Závěry Tribunálu

e) Nezohlednění hospodářských a právních souvislostí

1) Argumenty účastnic řízení

2) Závěry Tribunálu

3. K druhé části týkající se objektivních odůvodnění

a) Argumenty účastnic řízení

b) Závěry Tribunálu

D. K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nesprávného posouzení zneužívající povahy jediné podmínky pro předinstalaci obsažené v SRP v rámci portfolia

1. Kontextuální prvky

a) Napadené rozhodnutí

1) K povaze SRP v rámci portfolia

2) Ke způsobilosti SRP v rámci portfolia omezit hospodářskou soutěž

3) K existenci objektivních odůvodnění

b) K rozlišení mezi SRP v rámci portfolia a SRP v rámci zařízení

c) K příjmům rozdělovaným na základě SRP po portfoliu

d) K důkazu zneužívající povahy platby za výlučnost

2. K první části, týkající se povahy SRP v rámci portfolia

a) Argumenty účastnic řízení

b) Závěry Tribunálu

3. K druhé části týkající se nedostatku odůvodnění

4. K třetí části, týkající se zjištění omezení hospodářské soutěže

a) K pokrytí a dopadu SRP v rámci portfolia

1) Napadené rozhodnutí

2) Argumenty účastnic řízení

3) Závěry Tribunálu

b) K vyrovnání SRP v rámci portfolia

1) Napadené rozhodnutí

2) Argumenty účastnic řízení

3) Závěry Tribunálu

i) K nákladům přičitatelným hypoteticky přinejmenším stejně výkonnému konkurentovi

ii) K příjmům, které může sdílet hypoteticky přinejmenším stejně výkonný konkurent

iii) K podílu vyhledávacích dotazů zpochybnitelnému hypoteticky přinejmenším stejně výkonným konkurentem

iv) K rozsahu předinstalace aplikace hypoteticky přinejmenším stejně výkonného konkurenta

v) K časovému použití testu AEC

vi) Závěr o řádnosti testu AEC

5. Závěr o řádnosti důvodů týkajících se zneužívající povahy SRP v rámci portfolia

E. Ke čtvrtému důvodu, vycházejícímu z nesprávného posouzení podmíněnosti poskytnutí licencí Play Store a Google Search dodržováním AFZ

1. Úvodní poznámky týkající se dosahu druhého zneužití určeného v napadeném rozhodnutí

2. K první části, týkající se omezení hospodářské soutěže

a) Napadené rozhodnutí

b) Argumenty účastnic řízení

1) Argumenty společnosti Google

2) Argumenty Komise

c) Závěry Tribunálu

1) K existenci jednání

2) K protisoutěžní povaze jednání

i) Pokud jde o protisoutěžní povahu sledovaných cílů

ii) Pokud jde o omezení hospodářské soutěže

– K potenciální hrozbě vykonávané nekompatibilními odnožemi

– Ke skutečnému vyloučení nekompatibilních odnoží Android z trhu a k protisoutěžním účinkům tohoto vyloučení

3. K druhé části, týkající se existence objektivních odůvodnění

a) Napadené rozhodnutí

b) Argumenty účastnic řízení

1) Argumenty společnosti Google

2) Argumenty Komise

c) Závěry Tribunálu

1) K nutnosti ochránit kompatibilitu v rámci „ekosystému Android“ a zabránit „roztříštěnosti“

2) K nutnosti chránit svou dobrou pověst

3) K nutnosti vyloučit neočekávané účinky

4) Ke stavu před získáním dominantního postavení a k neexistenci podvodu

5) K zohlednění prosoutěžních účinků AFZ

4. Závěr týkající se posouzení čtvrtého žalobního důvodu

F. K pátému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení práva na obhajobu

1. K druhé části pátého žalobního důvodu, týkající se porušení práva na přístup ke spisu

a) Argumenty účastnic řízení

b) Závěry Tribunálu

2. K první části pátého žalobního důvodu, týkající se odmítnutí slyšení k testu AEC

a) Argumenty účastnic řízení

b) Závěry Tribunálu

G. K důsledkům přezkumu prvních pěti žalobních důvodů a k šestému žalobnímu důvodu

1. Vztah prvních pěti žalobních důvodů k šestému žalobnímu důvodu, týkajícímu se pokuty

2. Závěry týkající se protiprávního jednání po přezkumu prvních pěti žalobních důvodů

3. Ke změně pokuty

a) Protiprávní jednání spáchané úmyslně nebo z nedbalosti

b) Zohlednění závažnosti a doby trvání protiprávního jednání

1) Zohlednění hodnoty tržeb jako prvotního údaje

2) Zohlednění závažnosti

3) Zohlednění doby trvání

4) Spojené posouzení s ohledem na intenzitu

c) Polehčující a přitěžující okolnosti

d) Výše pokuty a společná a nerozdílná odpovědnost společnosti Alphabet

e) Přiměřená povaha sankce

f) Dostatečně odrazující povaha sankce s ohledem na velikost podniku

g) Soulad s maximální hranicí 10 % celkového obratu

h) Závěr ohledně změny

IV. K nákladům řízení
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.