CELEX: 62016TJ0043
Ricorso di annullamento
Concorrenza
Concentrazioni
Mercato al dettaglio dei servizi di telecomunicazione mobile e mercato all’ingrosso dell’accesso e della raccolta delle chiamate in Germania
Acquisizione della E-Plus da parte della Telefónica Deutschland
Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE
Attuazione della componente non MNO degli impegni definitivi
Atti non impugnabili
Irricevibilità

Fatti
Con decisione C(2014) 4443 final, del 2 luglio 2014, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus), la Commissione europea ha dichiarato l’acquisizione (in prosieguo: la «concentrazione») della E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «E-Plus») da parte della Telefónica Deutschland Holding AG (in prosieguo: la «Telefónica Deutschland») compatibile con il mercato interno e con l’articolo 57 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), a condizione che la Telefónica Deutschland rispettasse determinati impegni definitivi allegati alla suddetta decisione (in prosieguo: gli «impegni definitivi»). Gli impegni definitivi vertono su tre componenti: una componente detta «operatore di rete mobile» (mobile network operator, in prosieguo: la «componente MNO»), una componente detta «operatore di rete mobile virtuale di accesso al bitstream» (mobile virtual network operator, in prosieguo: la «componente MBA MVNO») e una componente detta «operatore privo di rete propria» (in prosieguo: la «componente non MNO»).
In forza della componente MNO, Telefónica Deutschland si impegna, in sostanza, a offrire in locazione uno spettro di frequenze a un nuovo MNO nonché a cedergli taluni attivi e a fornirgli taluni servizi necessari per iniziare l’attività come nuovo MNO che fa ingresso nel mercato tedesco (cessione di siti in rete, cessione di negozi, accordo di roaming nazionale e condivisione di rete radio passiva).
In forza della componente MBA MVNO, Telefónica Deutschland si impegna, in sostanza, a stipulare un accordo avente ad oggetto la vendita del 20% della capacità di rete combinata dell’entità derivante dalla concentrazione a uno o più (massimo tre) operatori non MNO. Le condizioni commerciali specifiche di questo accordo sono sottoposte a negoziazione, ma devono rispettare i limiti seguenti: gli acquirenti devono impegnarsi, per la totalità del periodo contrattuale iniziale di cinque anni, ad acquistare una certa capacità di rete e la quantità corrispondente di traffico vocale, di dati e di SMS a un prezzo predefinito che non dipende dal volume effettivamente utilizzato; Telefónica Deutschland deve concludere un accordo siffatto con almeno un acquirente prima di poter attuare la concentrazione; Telefónica Deutschland si impegna ad offrire agli acquirenti 10% supplementari della capacità di rete combinata dell’entità derivante dalla concentrazione a condizioni predefinite.
In forza della componente non MNO, Telefónica Deutschland si impegna in particolare a osservare quanto segue (punti 77 e 78 degli impegni definitivi):
«a)
accesso 2G/3G/4G per i grossisti esistenti
[Telefónica Deutschland] si impegna ad offrire a tutti i MVNO/prestatori di servizi che si riforniscono attualmente di prodotti 2G/3G/4G presso [Telefónica Deutschland] o E-Plus la possibilità di prorogare i loro contratti esistenti dalla data di chiusura [della concentrazione] fino alla fine del 2025 (o a qualsiasi altra data anteriore alla quale [Telefónica Deutschland] cessi di offrire prodotti 2G, 3G o 4G ai propri clienti).
[Telefónica Deutschland] invierà in modo proattivo una lettera di impegno volontario a tutti i MVNO/prestatori di servizi esistenti che hanno un contratto di accesso alla rete 2G, 3G o 4G con [Telefónica Deutschland] o E-Plus, in vigore alla data di chiusura, con cui essa rinuncia al diritto contrattuale di risoluzione ordinaria come stipulato nel contratto di fornitura all’ingrosso in questione fino alla fine del 2025 (o qualsiasi altra data anteriore alla quale [Telefónica Deutschland] cessi di offrire prodotti 2G, 3G o 4G ai propri clienti). Ciò non pregiudica comunque il diritto di risoluzione straordinaria per gravi motivi (come previsto dalla legge)».
Una sintesi della decisione C(2014) 4443 final è stata pubblicata il 13 marzo 2015 nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(
GU 2015, C 86, pag. 10
) e una versione non riservata di tale decisione è stata pubblicata il 15 dicembre 2015 sul sito Internet della Commissione.
Il 12 dicembre 2013, la ricorrente, 1&1 Telecom GmbH (in prosieguo: la «ricorrente» o «1&1»), ha concluso un contratto MVNO con E-Plus in forza del quale E-Plus le ha concesso l’accesso alle sue reti 2G/3G/4G (in prosieguo: il «contratto MVNO con E-Plus»).
In forza del suo articolo 10, il contratto MVNO con E-Plus è concluso per una durata minima di quattro anni. Al termine di tale durata minima, detto contratto è automaticamente prorogato a tempo indeterminato, salva risoluzione dell’una o dell’altra parte anteriormente alla scadenza della durata minima o, successivamente, alla fine di ogni trimestre di calendario, in entrambi i casi con preavviso scritto di dodici mesi.
Inoltre, l’articolo 5, paragrafo 1, primo comma, del contratto MVNO con E-Plus prevede quanto segue:
«Nei limiti in cui [1&1] si rifornisce anche di Servizi MVNO o di servizi comparabili presso un terzo, [1&1] si impegna ad attivare, su base media annuale, il 37% durante il primo anno successivamente all’inizio della commercializzazione, il 43% dal 13
o
mese dopo l’inizio della commercializzazione fino al 24
o
mese e almeno il 46% dal 25
o
mese fino al 48
o
mese (fine della durata minima) sulla base della media annuale (“Quota minima di mercato”) dei suoi nuovi clienti al dettaglio di telefonia mobile attivati successivamente, che abbiano sottoscritto un abbonamento di una durata minima di 24 mesi con un prezzo mensile di base, che sono connessi sulla base di servizi che sono realmente forniti da E-Plus e ai quali si applicano i prezzi previsti nell’Allegato 2 del presente contratto, nella rete di E-Plus o in
ogni altra rete mobile
, affiliata a E-Plus in forza del diritto delle società ai sensi dei paragrafi 15
e segg
. della legge tedesca sulla società per azioni (AktG), che utilizzino i servizi MVNO come clienti di 1&1 (“Tasso lordo di acquisizione di nuovi clienti”). Nell’ambito della cooperazione, [1&1] ha intenzione di raggiungere un tasso lordo di acquisizione di nuovi clienti del 50% (…)».
L’articolo 5, paragrafo 1, quarto e quinto comma, del contratto MVNO con E-Plus dispone anche che, in caso di mancato rispetto dell’obbligo contrattuale di attivare una certa percentuale di nuovi clienti sulla rete di E-Plus, 1&1 è tenuta a pagare a E-Plus una compensazione finanziaria.
Infine, l’articolo 15, paragrafo 7, del contratto MVNO con E-Plus prevede che ogni controversia legata al contratto ricada nella competenza dei tribunali di Düsseldorf (Germania).
Il 27 febbraio 2015, Telefónica Deutschland ha inviato alla ricorrente una lettera di impegno volontario in applicazione dei punti 77 e 78 degli impegni definitivi (in prosieguo: la «lettera di impegno volontario»). Il 17 agosto 2015, Telefónica Deutschland ha inviato alla ricorrente una lettera di chiarimenti di talune condizioni della lettera di impegno volontario (in prosieguo: la «lettera di chiarimenti»). Tanto la lettera di impegno volontario quanto la lettera di chiarimenti sono state redatte in base a un modello di lettera standardizzato destinato essere inviato a tutti i MVNO e a tutti i prestatori di servizi che avessero concluso un contratto di accesso all’ingrosso presso Telefónica Deutschland.
La clausola 2 della lettera di impegno volontario, intitolata «Rinuncia al diritto di risoluzione ordinaria», prevede quanto segue:
«1.
Nei limiti in cui il [contratto MVNO con E-Plus] permetta a E-Plus di risolvere [tale contratto] [senza motivo] con effetto anteriore al 31 dicembre 2025 a mezzanotte, E-Plus rinuncia con la presente a tale diritto di risoluzione ordinaria in forza della presente clausola 2 (“Rinuncia”). Conseguentemente, qualsiasi risoluzione ordinaria da parte di E-Plus con effetto a una data anteriore al 31 dicembre 2025 a mezzanotte è vietata ai sensi della presente clausola 2 ed è possibile, secondo le modalità previste dal [contratto MVNO con E-Plus], soltanto non prima del 31 dicembre 2025 a mezzanotte. La clausola 1, paragrafo 2, si applica di conseguenza.
(…)
3.
Qualora il [contratto MVNO con E-Plus] sia rinnovato fino al 31 dicembre 2025 a mezzanotte o ad una data ulteriore perché non può più essere risolto da E-Plus a una data anteriore al 31 dicembre 2025 a mezzanotte a causa della Rinuncia, la Rinuncia interviene a condizione che gli obblighi a carico [di 1&1], che erano stati presi in considerazione dalle parti contraenti allorché hanno concordato il corrispettivo [di 1&1] (ad es. l’acquisto di quantitativi minimi) e la cui assenza condurrebbe a uno squilibrio nel rapporto tra servizi prestati e corrispettivi, continuano ad applicarsi insieme al resto delle disposizioni contrattuali, qualora nel [contratto MVNO con E-Plus] sia specificata una data per la durata di tali obblighi e tale data sia quella in cui il [contratto MVNO con E-Plus] avrebbe potuto essere risolto da E-Plus».
Il 18 agosto 2015, la ricorrente ha informato la Commissione che essa «[era] sostanzialmente d’accordo con il testo della lettera di impegno volontario».
Tuttavia, a partire dal 3 settembre 2015, la ricorrente ha comunicato più volte alla Commissione i suoi dubbi quanto alla legittimità della clausola 2, paragrafo 3, della lettera di impegno volontario, per il fatto che, a suo avviso, gli impegni definitivi obbligavano Telefónica Deutschland a inviare una lettera con cui essa rinunciava senza condizioni al suo diritto di risoluzione ordinaria del contratto MVNO con E-Plus fino alla fine del 2025.
Con messaggio di posta elettronica del 28 settembre 2015, l’équipe incaricata del caso in seno alla Direzione generale della concorrenza della Commissione ha sostanzialmente considerato che Telefónica Deutschland non aveva violato gli impegni definitivi inserendo la clausola 2, paragrafo 3, nella lettera di impegno volontario (in prosieguo: il «messaggio di posta elettronica del 28 settembre 2015»). Il messaggio di posta elettronica del 28 settembre 2015 precisava che si trattava soltanto di un parere formulato dai servizi della Commissione e non di una decisione adottata dalla Commissione.
In seguito al messaggio di posta elettronica del 28 settembre 2015, la ricorrente ha, in particolare, reiterato le sue censure in una lettera del 9 ottobre 2015 inviata al direttore generale della Direzione generale della concorrenza della Commissione. In tale lettera, la ricorrente chiedeva alla Commissione di adottare una decisione formale quanto al rispetto degli impegni definitivi da parte della lettera di impegno volontario.
Con lettera del 19 novembre 2015, firmata dal direttore generale della Direzione generale della concorrenza della Commissione, quest’ultimo ha considerato che «gli impegni definitivi non impedivano a Telefónica di includere la clausola [2, paragrafo 3,] nel corpo della lettera di impegno volontario» e che «ciò rifletteva il fatto che lo scopo di tale condizione era esclusivamente di garantire che l’equilibrio commerciale del [contratto MVNO con E-Plus] (come negoziato e concluso in partenza) non venisse meno in seguito alla sua proroga in forza degli impegni definitivi». Di conseguenza, il direttore generale della Direzione generale della concorrenza ha concluso che «alla luce di quanto precede, non aveva, a questo stadio, ricevuto elementi che lasciassero supporre che la lettera di impegno volontario, inviata da Telefónica il 4 marzo 2015 e completata il 17 agosto da una lettera di chiarimenti non fossero conformi agli impegni definitivi» e che, «di conseguenza, a questo stadio, [egli] non vedeva alcun motivo per intraprendere passi ulteriori nei confronti di Telefónica o per adottare una qualsivoglia decisione relativa al rispetto degli impegni definitivi da parte di Telefónica».
Il presente ricorso è diretto contro l’asserita decisione della Commissione che sarebbe contenuta nella lettera del 19 novembre 2015, cui si fa riferimento al precedente punto 17 (in prosieguo: la «lettera del 19 novembre 2015»).
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 gennaio 2016, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale il 25 febbraio 2016, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità, ai sensi dell’articolo 130, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, contestando la regolarità del deposito del ricorso. Con ordinanza del 22 giugno 2016, 1&1 Telecom/Commissione (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
), il Tribunale ha respinto detta eccezione di irricevibilità.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 marzo 2016, Telefónica Deutschland ha chiesto di intervenire nella presente causa a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza del 14 settembre 2016, il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento. Telefónica Deutschland ha depositato la sua memoria e le parti principali hanno presentato le loro osservazioni su quest’ultima entro i termini impartiti.
Parallelamente alla presente causa, la ricorrente aveva anche proposto, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 5 giugno 2015 e iscritto al ruolo con il numero T‑307/15 un ricorso diretto all’annullamento della decisione C(2014) 4443 final. Con atto separato, presentato presso la cancelleria del Tribunale l’11 settembre 2017, la ricorrente ha tuttavia rinunciato agli atti e la causa T‑307/15 è stata cancellata dal ruolo con ordinanza del 23 ottobre 2017, 1&1 Telecom/Commissione (
T‑307/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:773
).
La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione della Commissione contenuta nella lettera del 19 novembre 2015;
–
ordinare alla Commissione di imporre a Telefónica Deutschland l’invio di nuova lettera di impegno volontario strettamente limitata all’obbligo su di essa incombente, quale enunciato al punto 78 degli impegni definitivi;
–
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere integralmente il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
Telefónica Deutschland chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere integralmente il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
Sulla ricevibilità
Senza sollevare formalmente un’eccezione di irricevibilità ai sensi dell’articolo 130, del regolamento di procedura, la Commissione contesta la ricevibilità del ricorso nella sua interezza.
Sul primo capo delle conclusioni, volto all’annullamento della lettera del 19 novembre 2015
La Commissione, sostenuta da Telefónica Deutschland, contesta la ricevibilità del primo capo delle conclusioni della ricorrente, asserendo che la lettera del 19 novembre 2015 non costituisce atto impugnabile con ricorso di annullamento in forza dell’articolo 263 TFUE.
In particolare, la Commissione sostiene anzitutto che la lettera del 19 novembre 2015 si limita ad esprimere un’opinione sulla compatibilità della lettera di impegno volontario con gli impegni definitivi. Orbene, l’espressione di un’opinione non costituirebbe atto impugnabile. Poi, la lettera del 19 novembre 2015 non sarebbe stata necessaria data l’esistenza della procedura accelerata di risoluzione delle controversie prevista negli impegni definitivi e la competenza dei tribunali di Düsseldorf a decidere di tutte le controversie nell’ambito del contratto MVNO con E-Plus. Infine, la lettera del 19 novembre 2015 non produrrebbe alcun effetto giuridico nei confronti della ricorrente, poiché il rapporto giuridico tra Telefónica Deutschland e la ricorrente sarebbe disciplinato unicamente dagli impegni definitivi e dal contratto MVNO con E-Plus.
La ricorrente contesta gli argomenti della Commissione e sostiene che la lettera del 19 novembre 2015 costituisce senz’altro un atto impugnabile ai sensi dell’articolo 263 TFUE.
In primo luogo, la ricorrente afferma che la forma della lettera del 19 novembre 2015 non è rilevante al fine di determinare se essa costituisca atto impugnabile. Orbene, tale lettera stabilirebbe definitivamente la posizione della Commissione riguardo alla liceità della clausola 2, paragrafo 3, della lettera di impegno volontario. Inoltre, essa produrrebbe effetti giuridici sulla ricorrente in quanto potrebbe essere invocata da Telefónica Deutschland e renderebbe impossibile una delle possibilità esistenti alla fine della durata minima del contratto MVNO con E-Plus, cioè la sua proroga senza obbligo d’acquisto minimo. In tal modo, la lettera del 19 novembre 2015 imporrebbe un onere alla ricorrente.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione e il direttore generale della Direzione Generale della concorrenza sono competenti a pronunciarsi sull’interpretazione e l’attuazione degli impegni definitivi. Il giudice dell’Unione europea dovrebbe quindi essere competente a controllare la legittimità dell’interpretazione data dalla Commissione, pena privare la ricorrente del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.
In terzo luogo, sarebbe privo di rilievo stabilire se la lettera del 19 novembre 2015 fosse necessaria o riguardasse una questione di diritto. Del pari, il fatto che il regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2004, L 24, pag. 1
), non disciplini il rigetto mediante decisione delle denunce per il mancato rispetto degli impegni, sarebbe ugualmente privo di rilievo.
Al riguardo, va ricordato preliminarmente che da una giurisprudenza ben consolidata riguardante la ricevibilità dei ricorsi di annullamento risulta che, per accertare se un atto possa formare oggetto di un tale ricorso, occorre tener conto della sostanza stessa di tale atto, essendo a tale proposito in linea di massima irrilevante la forma dello stesso (sentenze dell’11 novembre 1981, IBM/Commissione,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punto
; del 17 luglio 2008, Athinaïki Techniki/Commissione,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punti
e
, e del 19 gennaio 2017, Commissione/Total e Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punto
).
Risulta parimenti da costante giurisprudenza che costituiscono atti o decisioni impugnabili con ricorso di annullamento soltanto i provvedimenti intesi alla produzione di effetti giuridici vincolanti idonei ad incidere sugli interessi del ricorrente modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica (sentenze dell’11 novembre 1981, IBM/Commissione,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punto
; del 17 luglio 2008, Athinaïki Techniki/Commissione,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punto
, e del 19 gennaio 2017, Commissione/Total e Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punto
).
Pertanto, il ricorso di annullamento è, in linea di principio, esperibile unicamente nei confronti di una misura mediante la quale l’istituzione in questione stabilisce in modo definitivo, al termine di un procedimento amministrativo, la propria posizione. Non possono invece essere definiti impugnabili, in particolare, gli atti intermedi, destinati a preparare la decisione finale, nonché gli atti confermativi o di mera esecuzione, giacché tali atti non producono effetti giuridici vincolanti autonomi rispetto a quelli dell’atto dell’istituzione dell’Unione che viene preparato o confermato o a cui viene data esecuzione (v. in tal senso, sentenze del 12 settembre 2006, Reynolds Tobacco e a./Commissione,
C‑131/03 P
,
EU:C:2006:541
, punto
; del 6 dicembre 2007, Commissione/Ferriere Nord,
C‑516/06 P
,
EU:C:2007:763
, punto
, nonché del 19 gennaio 2017, Commissione/Total e Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punto
).
Nella fattispecie, occorre quindi stabilire se, con la lettera del 19 novembre 2015, la Commissione abbia adottato un atto che produce effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi della ricorrente, modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica ai sensi dell’articolo 263 TFUE.
Al riguardo, va constatato anzitutto che, con lettera del 19 novembre 2015, il cui contenuto è stato ricordato al precedente punto 17, la Commissione ha, da un lato, sostanzialmente interpretato gli impegni definitivi nel presente contesto e, dall’altro, ha concluso che non occorreva adottare provvedimenti nei confronti di Telefónica Deutschland né adottare una decisione relativa al rispetto degli impegni definitivi.
In primo luogo, nei limiti in cui la lettera del 19 novembre 2015, letta congiuntamente al messaggio di posta elettronica del 28 settembre 2015, interpreta gli impegni definitivi nel senso che non ostano a che Telefónica Deutschland includa la clausola 2, paragrafo 3, nel corpus della lettera di impegno volontario, occorre ricordare che, secondo costante giurisprudenza, una manifestazione di opinione scritta oppure una semplice dichiarazione di intenti non può costituire decisione idonea ad essere assoggettata a ricorso di annullamento, in quanto essa non è idonea a produrre effetti giuridici o non è intesa a produrli (ordinanze del 2 settembre 2009, E.ON Ruhrgas e E.ON Földgáz Trade/Commissione,
T‑57/07
, non pubblicata,
EU:T:2009:297
, punto
; del 12 febbraio 2010, Commissione/CdT,
T‑456/07
,
EU:T:2010:39
, punto
, e sentenza del 15 luglio 2015, Westfälische Drahtindustrie e a./Commissione,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, punto
).
Certo, anche se l’interpretazione di una disposizione giuridica proposta dalla Commissione non costituisce atto impugnabile, è esatto, come sostiene la ricorrente, che la sua applicazione a una data situazione può, in linea di principio, produrre effetti giuridici (v. ordinanza del 2 settembre 2009, E.ON Ruhrgas e E.ON Földgáz Trade/Commissione,
T‑57/07
, non pubblicata,
EU:T:2009:297
, punto
e giurisprudenza citata).
Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, va constatato che, nella fattispecie, la lettera del 19 novembre 2015 non fa che confermare gli impegni definitivi senza modificare la situazione giuridica della ricorrente. Anche se la lettera del 19 novembre 2015 prende in considerazione elementi in fatto successivi all’adozione della decisione C(2014) 4443 final, cioè la lettera di impegno volontario, essa si limita, in sostanza, a reiterare il contenuto degli impegni definitivi senza contenere nuovi elementi in fatto o in diritto rispetto ad essi (v., in tal senso, ordinanze del 7 dicembre 2004, Internationaler Hilfsfonds/Commissione,
C‑521/03 P
, non pubblicata,
EU:C:2004:778
, punto
, e del 17 febbraio 2011, RapidEye/Commissione,
T‑330/09
, non pubblicata,
EU:T:2011:48
, punti
e
e giurisprudenza citata). Infatti, né la lettera di impegno volontario, né la lettera del 19 novembre 2015, sono idonee a modificare in modo sostanziale la situazione giuridica della ricorrente, in quanto soltanto gli impegni definitivi regolano i diritti e gli obblighi di Telefónica Deutschland e degli operatori non MNO che desiderano beneficiare della componente non MNO degli impegni definitivi (v., in tal senso, sentenza del 7 febbraio 2001, Inpesca/Commissione,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, punto
).
La lettera del 19 novembre 2015 non costituisce neppure un riesame degli obblighi di Telefónica Deutschland alla luce di fatti nuovi e sostanziali, ma una semplice ripetizione di essi, come sanciti negli impegni definitivi e resi obbligatori dalla decisione C(2014) 4443 final in seguito a un esame della Commissione. Pertanto, la lettera del 19 novembre 2015 è un atto puramente confermativo. Occorre dunque distinguere la presente causa da quelle in cui l’atto impugnato era stato giudicato non puramente confermativo di una decisione anteriore per la circostanza che esso era stato adottato sulla base di elementi di fatto e di diritto diversi da quelli precedentemente esaminati e sulla base di motivi diversi da quelli su cui era stata basata la decisione anteriore (v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2015, Westfälische Drahtindustrie e a./Commissione,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, punto
).
Ciò può dirsi a maggior ragione in quanto Telefónica Deutschland non è destinataria della lettera del 19 novembre 2015 e quest’ultima non è stata adottata in forza dell’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento n. 139/2004. Tale lettera non può pertanto essere idonea a modificare in qualsiasi modo gli obblighi incombenti su Telefónica Deutschland come risultanti dagli impegni definitivi, né di conseguenza la situazione giuridica di terzi, come la ricorrente, in generale o nei confronti di Telefónica Deutschland.
Peraltro, in contrasto con quanto sostenuto dalla ricorrente, il fatto che Telefónica Deutschland possa cercare di utilizzare la lettera del 19 novembre 2015 per far valere che la clausola 2, paragrafo 3, della lettera di impegno volontario impone alla ricorrente di rispettare gli obblighi d’acquisto minimo previsti all’articolo 5, paragrafo 1, del contratto MVNO con E-Plus fino alla fine 2025, in caso di proroga di tale contratto fino alla data suddetta in applicazione degli impegni definitivi, non modifica affatto la natura di tale lettera (v., in tal senso, sentenza del 1o dicembre 2005, Italia/Commissione,
C‑301/03
,
EU:C:2005:727
, punto
e giurisprudenza citata, e ordinanza del 2 settembre 2009, E.ON Ruhrgas e E.ON Földgáz Trade/Commissione,
T‑57/07
, non pubblicata,
EU:T:2009:297
, punto
). Infatti, come esposto ai precedenti punti da 40 a 42, la lettera del 19 novembre 2015 si limita a ripetere il contenuto degli impegni definitivi ma non è destinata a produrre effetti giuridici propri. L’interpretazione degli impegni definitivi data dalla Commissione in tale lettera non aggiunge nulla ai diritti e agli obblighi che ne derivano e non vincola in alcun modo il giudice nazionale che sia chiamato a decidere una controversia tra le parti in proposito.
Ne consegue che la lettera del 19 novembre 2015, in quanto interpreta la portata degli impegni definitivi, non costituisce una decisione, ma una semplice dichiarazione giuridicamente non vincolante che la Commissione è autorizzata a emettere nell’ambito della vigilanza a posteriori della corretta attuazione delle sue decisioni in materia di controllo delle concentrazioni (v., per analogia, ordinanza del 17 febbraio 2011, RapidEye/Commissione,
T‑330/09
, non pubblicata,
EU:T:2011:48
, punto
).
In secondo luogo, nei limiti in cui la lettera del 19 novembre 2015 considera che non occorre adottare un qualsiasi provvedimento contro Telefónica Deutschland né prendere decisioni relative al rispetto degli impegni definitivi in risposta alle domande della ricorrente in tal senso, va ricordato che, secondo costante giurisprudenza, non è sufficiente che una lettera sia stata inviata da un’istituzione dell’Unione al destinatario in risposta a una domanda formulata da quest’ultimo perché tale lettera possa essere qualificata come atto ai sensi dell’articolo 263 TFUE impugnabile con ricorso d’annullamento (v., in tal senso, sentenza del 28 ottobre 1993, Zunis Holding e a./Commissione,
T‑83/92
,
EU:T:1993:93
, punto
e giurisprudenza citata).
Nella specie, è giocoforza constatare che la ricorrente non dispone di alcun diritto individuale di obbligare la Commissione ad adottare una decisione con cui constati che Telefónica Deutschland avrebbe violato gli impegni definitivi e prenda provvedimenti per ripristinare le condizioni di una concorrenza effettiva in forza dell’articolo 8, paragrafi 4 o 5, del regolamento n. 139/2004, e ciò anche qualora ricorressero le condizioni atte a giustificare una decisione siffatta (v., in tal senso, ordinanze del 27 gennaio 2015, UNIC/Commissione,
T‑338/14
, non pubblicata,
EU:T:2015:59
, punto
, e del 24 novembre 2015, Delta Group agroalimentare/Commissione,
T‑163/15
, non pubblicata,
EU:T:2015:911
, punti
e
). La lettera del 19 novembre 2015 non può pertanto costituire una decisione idonea a produrre effetti giuridici nei confronti della ricorrente, tale da modificarne la situazione giuridica.
Si deve, infatti, constatare che né il regolamento n. 139/2004 né il regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, di esecuzione del regolamento n. 139/2004 (
GU 2004, L 133, pag. 1
) prevedono procedimenti che abilitano i terzi rispetto ad una concentrazione a depositare una denuncia formale presso la Commissione contro le parti di tale concentrazione per violazione delle condizioni che corredano la decisione che dichiara tale concentrazione compatibile con il mercato interno, neppure se tali terzi sono potenzialmente beneficiari delle condizioni suddette. Anche qualora si trattasse di una lacuna in materia di controllo delle concentrazioni, spetterebbe eventualmente al legislatore e non al giudice dell’Unione colmarla.
Conseguentemente, in contrariamente a quanto previsto all’articolo 7 del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli [101 e 102 TFUE] (
GU 2004, L 123, pag. 18
) e all’articolo 12 del regolamento (UE) n. 2015/1589 del Consiglio, del 13 luglio 2015, recante modalità di applicazione dell’articolo 108 TFUE (
GU 2015, L 248, pag. 9
), va constatato che non esiste alcun obbligo a carico della Commissione di rispondere alle eventuali denunce depositate per il mancato rispetto delle decisioni in materia di controllo delle concentrazioni mediante una decisione impugnabile con ricorso d’annullamento. La giurisprudenza relativa al rigetto di una denuncia in materia di aiuti di Stato è pertanto priva di rilievo nella presente causa.
Dunque, la lettera del 19 novembre 2015, con cui la Commissione informa la ricorrente, in sostanza, che non adotterà alcun provvedimento nei confronti di Telefónica Deutschland, non produce effetti giuridici vincolanti idonei a pregiudicare gli interessi della ricorrente (v., in tal senso, ordinanze del 27 gennaio 2015, UNIC/Commissione,
T‑338/14
, non pubblicata,
EU:T:2015:59
, punto
, e del 24 novembre 2015, Delta Group agroalimentare/Commissione,
T‑163/15
, non pubblicata,
EU:T:2015:911
, punti
e
).
Peraltro, è giocoforza constatare che, poiché la lettera del 19 novembre 2015 non costituisce una decisione (v. il precedente punto 44) e non produce effetti giuridici vincolanti idonei a pregiudicare gli interessi della ricorrente (v. il precedente punto 49), gli argomenti della ricorrente intesi a dimostrare che tale lettera la riguardava direttamente e individualmente sono inoperanti (v., in tal senso, sentenza del 22 febbraio 2005, Commissione/max.mobil,
C‑141/02 P
,
EU:C:2005:98
, punto
, e ordinanza del 23 settembre 2011, Vivendi/Commissione,
T‑567/10
, non pubblicata,
EU:T:2011:528
, punti
e
e giurisprudenza citata).
La conclusione formulata ai precedenti punti 44 e 49 non può essere rimessa in discussione dall’affermazione della ricorrente secondo cui il rigetto del primo capo delle conclusioni per irricevibilità sarebbe idoneo a violare il suo diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.
Al riguardo, in primo luogo, va ricordato che i singoli devono poter beneficiare di una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti ad essi attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Il diritto ad una tutela giurisdizionale è stato formalmente sancito dagli articoli 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, nonché dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il quale dispone che «ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo».
Inoltre, ai sensi dell’articolo 19 TUE, «gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione».
Di conseguenza il Trattato FUE, mediante l’articolo 263, da un lato, e l’articolo 267, dall’altro, ha istituito un sistema completo di rimedi giurisdizionali e di procedimenti inteso a garantire il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni, affidandolo al giudice dell’Unione. In tale sistema, le persone fisiche o giuridiche che non possono, a causa delle condizioni di ricevibilità previste all’articolo 263 TFUE, impugnare direttamente atti dell’Unione, hanno la possibilità di far valere l’invalidità di tali atti dinanzi ai giudici nazionali e di indurre questi ultimi, che non sono competenti a constatarne essi stessi l’invalidità, a interrogare al riguardo la Corte mediante questioni pregiudiziali.
In secondo luogo, si deve ricordare che il controllo delle concentrazioni ha lo scopo di fornire alle imprese interessate l’autorizzazione necessaria e preventiva alla realizzazione di qualsiasi operazione di concentrazione di dimensione europea. Nell’ambito di tale controllo dette imprese possono proporre impegni alla Commissione per ottenere una decisione che constati la compatibilità della loro operazione con il mercato interno (sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punto
).
A seconda dello stato di avanzamento della procedura amministrativa, gli impegni proposti devono consentire alla Commissione vuoi di concludere che l’operazione notificata non suscita più seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato interno nella fase dell’indagine preliminare (articolo 6, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004) vuoi di rispondere alle obiezioni sollevate nell’ambito dell’indagine approfondita (articolo 18, paragrafo 3, in combinato disposto con l’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004). Pertanto tali impegni permettono anzitutto di evitare l’apertura di una fase di indagine approfondita o, in seguito, di evitare l’adozione di una decisione che dichiari l’incompatibilità dell’operazione con il mercato interno (sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punto
).
L’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 consente infatti alla Commissione di subordinare una decisione che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno in base al criterio definito all’articolo 2, paragrafo 2, del medesimo regolamento, a condizioni ed oneri destinati a garantire che le imprese interessate adempiano gli impegni assunti nei suoi confronti per rendere la concentrazione compatibile con il mercato interno (sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punto
).
Risulta dunque dallo stesso dettato dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 che la Commissione può, mediante decisione, rendere obbligatori impegni prestati dalle imprese interessate, se idonei a rendere l’operazione notificata compatibile con il mercato interno (v., in tal senso, sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punto
).
In tal modo, rendendo obbligatorio un determinato comportamento di un operatore nei confronti dei terzi, una decisione adottata ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 può comportare indirettamente effetti giuridici erga omnes che l’impresa interessata non avrebbe potuto creare da sola.
Nella specie, va constatato che, in forza degli impegni definitivi, Telefónica Deutschland si è impegnata, in modo giuridicamente vincolante, a inviare «in modo proattivo» una lettera di impegno volontario a tutti i MVNO o prestatori di servizi esistenti che abbiano sottoscritto un contratto d’accesso alla rete 2G, 3G o 4G con essa o con E-Plus, mediante la quale essa rinuncia al diritto contrattuale che le spetta di risoluzione ordinaria come stipulato nel contratto di fornitura all’ingrosso in esame fino alla fine del 2025 (punto 78 degli impegni definitivi). In tal contesto, gli impegni definitivi hanno indirettamente determinato effetti giuridici a vantaggio dei terzi contemplati dalle disposizioni della componente non MNO, il cui rispetto è soggetto al controllo dei giudici nazionali competenti, fatte salve le prerogative riconosciute in materia alla Commissione dal diritto dell’Unione. Di conseguenza, fatta salva la possibilità, per la Commissione, di constatare una violazione degli impegni definitivi e di prendere i provvedimenti che essa giudica appropriati mediante decisione adottata in forza dell’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento n. 139/2004, è del tutto possibile ai terzi previsti dalle disposizioni della componente non MNO, tra cui la ricorrente, avvalersene dinanzi ai giudici nazionali competenti. Spetterà poi a questi ultimi risolvere tali controversie relative all’attuazione degli impegni definitivi. In tal contesto, qualsiasi opinione espressa dalla Commissione in merito all’interpretazione da dare agli impegni definitivi costituisce soltanto un’interpretazione possibile che ha, contrariamente alle decisioni adottate in forza dell’articolo 288 TFUE, un semplice valore di persuasione e non vincola i giudici nazionali competenti. Peraltro, in forza delle disposizioni dell’articolo 267 TFUE, tali giudici possono o devono sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte quanto alla validità o all’interpretazione degli impegni definitivi o della decisione C(2014) 4443 final.
Ciò può dirsi a maggior ragione nella fattispecie, dato che la controversia tra la ricorrente e Telefónica Deutschland verte sul modo in cui quest’ultima attua i suoi obblighi contrattuali in forza del contratto MVNO con E-Plus, come modificati dagli impegni definitivi. Orbene, risulta espressamente dall’articolo 15, paragrafo 7, del contratto MVNO con E-Plus che ogni controversia legata a tale contratto ricade nella competenza dei tribunali di Düsseldorf.
Alla luce di quanto precede, si deve concludere che la lettera del 19 novembre 2015 non costituisce un atto decisionale impugnabile con ricorso di annullamento in forza dell’articolo 263 TFUE. Di conseguenza, il primo capo delle conclusioni della ricorrente deve essere respinto in quanto irricevibile.
Sul secondo capo delle conclusioni, con cui si chiede di ordinare alla Commissione di imporre a Telefónica Deutschland l’invio di una nuova lettera di impegno volontario
La Commissione, sostenuta da Telefónica Deutschland, sostiene che il secondo capo delle conclusioni è irricevibile dato che costituisce un tentativo di ottenere riparazione sotto forma di ingiunzione.
Al riguardo, come giustamente sostenuto dalla Commissione, risulta da costante giurisprudenza che non spetta al Tribunale rivolgere ingiunzioni alle istituzioni dell’Unione (sentenze del 24 giugno 1986, AKZO Chemie e AKZO Chemie UK/Commissione,
53/85
,
EU:C:1986:256
, punto
, e del 24 gennaio 1995, Ladbroke Racing/Commissione,
T‑74/92
,
EU:T:1995:10
, punto
).
Di conseguenza, occorre concludere che il secondo capo delle conclusioni e, quindi, il ricorso nel suo insieme vanno respinti in quanto irricevibili.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Nella specie, poiché la ricorrente è rimasta soccombente, va condannata a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione e da Telefónica Deutschland, conformemente alla loro domanda in tal senso, ad eccezione delle spese sostenute dalla Commissione nell’ambito dell’eccezione di irricevibilità respinta con ordinanza del 22 giugno 2016, 1&1 Telecom/Commissione (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Terza Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
1&1 Telecom GmbH sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea e da Telefónica Deutschland Holding AG, ad eccezione di quelle sostenute dalla Commissione nell’ambito dell’eccezione di irricevibilità respinta con ordinanza del 22 giugno 2016, 1&1 Telecom/Commissione (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 9 ottobre 2018.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.