CELEX: 62015TJ0333
Marque de l’Union européenne
Procédure d’opposition
Enregistrement international désignant l’Union européenne
Marque verbale NN
Marque nationale verbale antérieure NN
Motif relatif de refus
Absence d’usage sérieux de la marque antérieure
Article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et article 42, paragraphe 2, du règlement (CE) no 207/2009
Forme qui diffère par des éléments altérant le caractère distinctif

Le 13 janvier 2011, l’intervenante, Nationale-Nederlanden Nederland BV, a obtenu, auprès du Bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), l’enregistrement international portant le numéro 1066097 et désignant l’Union européenne de la marque verbale NN.
Les services pour lesquels cet enregistrement international a été obtenu relèvent de la classe 36 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Assurances, affaires financières, affaires monétaires, affaires immobilières ».
Cet enregistrement international a été notifié à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
Cet enregistrement international a été publié au
Bulletin des marques communautaires
n° 39/2011, du 25 février 2011.
Le 30 août 2011, la requérante, Josel, SL, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’encontre de l’enregistrement international, dans la mesure où il désignait l’Union, et ce pour tous les services visés au point 2 ci-dessus.
L’opposition était fondée sur la marque espagnole verbale antérieure NN, enregistrée sous le numéro 1695295 pour les services « location d’appartements, assurances et services financiers », relevant de la classe 36, et dont la validité était discutée dans le cadre d’une procédure en déchéance au niveau national. À cet égard, il peut être relevé que, en premier degré d’instance, le Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (tribunal de commerce de Barcelone, Espagne) a annulé, par jugement du 24 juillet 2015, l’enregistrement de la marque antérieure, Josel n’ayant pas établi que la marque NN avait été utilisée pour désigner les services qu’elle visait dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée. En réponse à une mesure d’organisation de la procédure, les parties ont indiqué au Tribunal qu’un appel avait été interjeté à l’encontre de ce jugement et qu’il était actuellement toujours pendant devant l’Audiencia Provincial de Barcelona (cour provinciale de Barcelone, Espagne).
Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Le 28 mai 2014, la division d’opposition a rejeté l’opposition au motif que la preuve de l’usage du signe antérieur n’avait pas été apportée, dès lors que les éléments de preuve communiqués ne montraient pas ledit signe tel qu’il avait été enregistré. Elle a estimé que, alors que l’enregistrement portait sur une marque verbale, les éléments de preuve montraient une marque figurative dans laquelle les lettres « nn » étaient placées à l’intérieur d’un cercle, l’une à côté de l’autre, à des niveaux légèrement différents. En outre, le signe était accompagné des mots « núñez i navarro » et, dans certains cas, d’un élément verbal supplémentaire.
Le 17 juin 2014, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
Par décision du 14 avril 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.
En particulier, elle a indiqué que, bien que la marque antérieure, telle qu’enregistrée, était une marque verbale, les éléments de preuve produits ne comportaient pas de représentation de ladite marque. En outre, elle a estimé que, parmi les variations apportées à la marque antérieure, l’élément « núñez i navarro » avait un caractère distinctif et qu’il ne pouvait pas être considéré comme négligeable. À cet égard, elle a également estimé qu’il était probable que les consommateurs ne feraient pas référence au signe en cause, repris dans les éléments de preuve produits, comme à la marque antérieure NN, mais plutôt comme à une marque NUÑEZ I NAVARRO.
Par conséquent, la chambre de recours en a conclu que les documents, produits par la requérante pour prouver l’usage de la marque antérieure, ne permettaient pas d’établir que ladite marque avait fait l’objet d’un usage sous la forme dans laquelle elle avait été enregistrée ou sous une forme acceptable qui n’en altérait pas le caractère distinctif au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009.

Conclusions des parties
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.

En droit

Sur le moyen unique, tiré d’une violation de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009
À l’appui de son recours, la requérante soulève un moyen unique, tiré, en substance, de la violation de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009.

Observations liminaires
Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, l’auteur d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, visée par une opposition, peut requérir la preuve que la marque antérieure, invoquée à l’appui de cette opposition, a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union, pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande.
En outre, il y a lieu d’observer que l’article 42, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009 est applicable aux marques nationales en vertu de l’article 42, paragraphe 3, du même règlement [voir, en ce sens, arrêts du 14 juillet 2005, Reckitt Benckiser (España)/OHMI – Aladin (ALADIN), T‑126/03, EU:T:2005:288, point 44, et du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 28].
Par ailleurs, aux termes de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1), la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
À cet égard, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 28].
Enfin, il convient de préciser que, en vertu des dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou de l’Union européenne, qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque de l’Union européenne, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du 16 septembre 2013, Avery Dennison/OHMI – Dennison-Hesperia (AVERY DENNISON), T‑200/10, non publié, EU:T:2013:467, point 29 et jurisprudence citée ; arrêt du 5 décembre 2013, Olive Line International/OHMI – Carapelli Firenze (Maestro de Oliva), T‑4/12, non publié, EU:T:2013:628, point 22].
C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante.

Sur la catégorie dont relève la marque antérieure
La requérante fait valoir que, contrairement à la conclusion formulée par la chambre de recours dans la décision attaquée, la marque antérieure est une marque figurative et non une marque verbale, dès lors que le signe concerné contient une représentation graphique.
L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
À cet égard, d’une part, il convient de relever que, lors de l’introduction de l’acte d’opposition devant la division d’opposition, la requérante a indiqué que la marque antérieure, fondement de ladite opposition, était une marque verbale. Elle a en outre fourni, à cette occasion, le certificat d’enregistrement de ladite marque auprès de l’Oficina Española de Patentes y Marcas (office espagnol des brevets et des marques), qui précisait également que celle-ci constituait une marque verbale.
D’autre part, la requérante, qui fait d’ailleurs explicitement référence dans la requête à une marque verbale lorsqu’elle mentionne la marque antérieure, se contente, au soutien de son argument, d’indiquer qu’elle ne partage pas l’avis de la chambre de recours et se réfère à cet égard aux documents qu’elle a produits devant la division d’opposition. Or, lesdits documents concernent uniquement les éléments de preuve de l’usage de la marque antérieure invoqués par la requérante et dont la chambre de recours a apprécié la portée. Ils n’apportent aucune indication quant à la catégorie de la marque antérieure et ne peuvent en tout état de cause nullement influer sur son enregistrement.
Partant, il ne saurait être reproché à la chambre de recours d’avoir considéré, dans la décision attaquée, que la marque antérieure était une marque verbale.

Sur la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure
La requérante fait tout d’abord valoir que les différents éléments de preuve communiqués attestent de l’usage de la marque antérieure, dès lors que la plupart d’entre eux correspondent à la période pertinente. En outre, elle estime qu’ils démontrent le lieu de l’usage, à savoir l’Espagne, et exposent l’importance de l’usage, au regard du nombre d’unités et du montant des factures.
La requérante conteste ensuite la position de la chambre de recours selon laquelle l’usage sérieux n’était pas démontré, au motif que les éléments de preuve comprenaient, outre la marque antérieure NN, les mots « núñez i navarro », qui faisaient référence au nom de la société mère ou du holding du groupe de sociétés auquel elle appartenait, un cercle et l’élément verbal « hotels ». Elle estime à cet égard que ces ajouts sont soit des « expressions descriptives non distinctives », soit des ornements qui ne font pas partie de la marque.
Elle conclut en relevant que les différentes variations de la marque antérieure ne remettent pas en cause le fait que celle-ci avait fait l’objet d’un usage sérieux.
L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
À titre liminaire, il convient de préciser que la requérante devait établir que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux entre le 25 août 2006 et le 24 août 2011, ce qui ressort à juste titre du point 11 de la décision attaquée et qui n’a d’ailleurs été contesté ni par la requérante ni par l’intervenante.
Afin de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure, la requérante a notamment produit au cours de la procédure administrative devant l’EUIPO divers éléments de preuve, pris en considération par la chambre de recours dans la décision attaquée. Il s’agit notamment des éléments suivants :
–        plusieurs contrats conclus entre la requérante et ses clients, portant le signe reproduit ci-après :
–        des factures sur lesquelles figure le signe reproduit ci-après :
–        des cartes de visites sur lesquelles sont apposés les signes reproduits ci-après :
–        des factures sur lesquelles figure le signe reproduit ci-après :
–        plusieurs publicités sur lesquelles figurent les signes reproduits ci-dessus ;
–        une déclaration sous serment du représentant de la requérante ;
–        plusieurs brochures évoquant les hôtels Núñez i Navarro et des publicités relatives aux services hôteliers et d’hébergement temporaire fournis par Núñez i Navarro.
Il convient de rappeler que la chambre de recours n’a nullement examiné si les éléments de preuve qu’elle avait produits portaient sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui avait été fait de la marque antérieure.
En effet, la chambre de recours s’est contentée de relever, au point 16 de la décision attaquée, que, au regard des éléments de preuve produits et résumés au point 29 ci-dessus, la requérante n’avait pas démontré un usage sérieux de la marque antérieure sous la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.
Il en résulte que seule est pertinente l’argumentation de la requérante visant à contester l’appréciation de chambre de recours portant sur la question de savoir si les éléments de preuve produits démontraient que la marque antérieure avait été utilisée sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.
À cet égard, il convient de se référer à l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009, qui vise l’hypothèse où une marque antérieure, nationale ou de l’Union européenne, est utilisée dans le commerce sous une forme légèrement différente par rapport à la forme sous laquelle l’enregistrement a été effectué. L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque la forme du signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susmentionnée prévoit que l’obligation d’usage de la marque antérieure peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [arrêts du 23 février 2006, Il Ponte Finanziaria/OHMI – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, EU:T:2006:65, point 50 ; du 10 juin 2010, Atlas Transport/OHMI – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, non publié, EU:T:2010:229, point 30, et du 5 décembre 2013, Maestro de Oliva, T‑4/12, non publié, EU:T:2013:628, point 23].
Ainsi, le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque antérieure requiert un examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque [voir arrêt du 10 juin 2010, ATLAS TRANSPORT, T‑482/08, non publié, EU:T:2010:229, point 31 et jurisprudence citée ; arrêts du 5 décembre 2013, Maestro de Oliva, T‑4/12, non publié, EU:T:2013:628, point 24, et du 12 mars 2014, Borrajo Canelo/OHMI – Tecnoazúcar (PALMA MULATA), T‑381/12, non publié, EU:T:2014:119, point 30].
En l’espèce, la marque antérieure, composée de deux lettres « n », est une marque verbale, ainsi qu’il a été rappelé au point 24 ci-dessus. Les signes utilisés dans les éléments de preuve sont composés, quant à eux, de la reproduction de deux lettres « n » sous la forme d’un élément figuratif, à savoir le fait qu’elles sont placées à des niveaux différents à l’intérieur d’un cercle de couleur sombre, et de l’élément verbal « núñez i navarro », auxquels s’ajoutent, dans certains cas, l’élément verbal « hotels » et la mention d’une adresse.
Il y a donc lieu d’examiner si la chambre de recours a correctement apprécié si ces variations étaient de nature à affecter le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu’enregistrée.
Il convient de rappeler qu’une marque verbale est une marque constituée exclusivement de lettres, de mots ou de groupes de mots, sans élément figuratif spécifique. La protection qui découle de l’enregistrement d’une marque verbale porte ainsi sur le mot indiqué dans la demande d’enregistrement et non sur les aspects figuratifs ou stylistiques particuliers que cette marque pourrait éventuellement revêtir [arrêt du 2 décembre 2009, Volvo Trademark/OHMI – Grebenshikova (SOLVO), T‑434/07, EU:T:2009:480, point 37].
Par conséquent, il n’y a pas lieu de prendre en compte la typographie que le signe verbal serait susceptible de présenter [voir, par analogie, arrêt du 7 juillet 2015, Alpinestars Research/OHMI – Tung Cho et Wang Yu (A ASTER), T‑521/13, non publié, EU:T:2015:474, point 47]. Il en résulte qu’une marque verbale peut être utilisée sous quelque forme que ce soit, quelles que soient la couleur ou la police de caractères.
Il convient de relever que, si l’élément verbal « nn », qui constitue la marque antérieure, reproduit au sein des signes utilisés dans les éléments de preuve, pourrait, en principe, suffire à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure s’agissant des services en cause, tel ne serait toutefois pas le cas si les modifications et ajouts au sein des éléments de preuve produits, tels que mentionnés au point 35 ci-dessus, revêtaient un caractère distinctif intrinsèque qui altérerait celui de ladite marque et aurait pour conséquence que celle-ci ne serait plus reconnue en tant que telle au sein des signes utilisés.
En premier lieu, il convient d’écarter l’argument de, la requérante concernant le fait que les lettres « nn », figurant dans les éléments de preuve, sont utilisées dans la même police de caractères que celle de la marque antérieure telle qu’enregistrée. Sans devoir se prononcer sur cette affirmation, il convient de constater qu’elle n’est toutefois pas pertinente en l’espèce, dès lors que, la marque antérieure étant une marque verbale (voir 24 point ci-dessus), elle ne se distingue pas par l’usage d’un type particulier de police de caractères, ainsi qu’il a été rappelé au point 38 ci-dessus.
À titre surabondant, il convient de relever que, si la marque antérieure devait être considérée comme étant une marque figurative, ainsi que le soutient maintenant la requérante (voir point 20 ci-dessus), l’élément « nn » aurait dû être reproduit à l’identique au sein des marques utilisées, sans que la forme, la couleur ou la police de caractères aient pu être modifiées.
En deuxième lieu, s’agissant de l’élément verbal « núñez i navarro », il convient de préciser que l’argument de la requérante selon lequel les termes « núñez i navarro » faisaient référence au nom de la société mère ou du holding du groupe de sociétés auquel elle appartenait est sans incidence sur l’éventuelle altération, par lesdits termes, du caractère distinctif de la marque antérieure, qui doit être analysée en application de la jurisprudence rappelée au point 34 ci-dessus.
Dans ce contexte, tout d’abord, il convient de relever que, certes, l’élément verbal « núñez i navarro » est toujours placé en dessous du cercle dans lequel les lettres « nn » sont insérées. Toutefois, dans la majorité des éléments de preuve produits, il occupe une place centrale, surtout lorsque sont situés, en dessous de lui, l’élément verbal « hotels » ou l’indication d’une adresse.
Ensuite, l’élément verbal « núñez i navarro » occupe, en largeur, une place beaucoup plus importante que celle de l’élément verbal « nn », compte tenu du nombre de caractères qui les composent.
Enfin, eu égard au fait que, dans les marques utilisées, sont présents les noms de famille « núñez » et « navarro », les lettres « nn » seront très vraisemblablement perçues comme constituant les initiales desdits noms de famille. Par ailleurs, il y a lieu de relever que, en tant que noms de famille, les mots « núñez » et « navarro » ne sont pas des termes génériques faisant référence aux services en cause et sont donc pourvus d’un caractère distinctif normal lorsqu’ils sont utilisés pour désigner ces services.
Dans ces circonstances, il convient de valider la conclusion de la chambre de recours selon laquelle l’ajout de l’élément verbal « núñez i navarro » à la marque antérieure altère le caractère distinctif de celle-ci.
Partant, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’incidence des autres modifications et ajouts au sein des éléments de preuve produits mentionnés au point 35 ci-dessus, il y a lieu rejeter comme non fondé le moyen unique, tiré de la violation de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009.

Sur les développements, tirés de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
Il convient de relever que, bien que la requérante reconnaisse que, dans la décision attaquée, la chambre de recours s’est uniquement prononcée sur l’absence alléguée de preuve de l’usage de la marque antérieure et que, par conséquent, le présent recours ne porte que sur cette seule question, elle procède néanmoins à une analyse du risque de confusion et conclut à l’existence d’un tel risque en l’espèce.
Force est de constater que ces développements sont inopérants. En effet, dès lors que la question de la preuve de l’usage de la marque antérieure constitue une question préalable à celle de savoir si un risque de confusion existait entre les marques en cause au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et que, ainsi qu’il a été exposé au point 47 ci-dessus, la chambre de recours a constaté à juste titre l’absence de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, la chambre de recours ne devait pas se prononcer sur la question d’un éventuel risque de confusion.
Il résulte de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté dans son ensemble.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)
Josel, SL est condamnée aux dépens.
Berardis
Papasavvas
Spineanu-Matei
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 28 juin 2017.
Signatures
*
Langue de procédure : l’anglais.