CELEX: 62016TJ0043
Recurso de anulación
Competencia
Concentraciones
Mercado minorista de servicios de telecomunicaciones móviles y mercado mayorista de acceso y originación de llamadas de Alemania
Adquisición de E-Plus por Telefónica Deutschland
Decisión por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE
Aplicación del elemento no ORM de los compromisos definitivos
Actos no recurribles
Inadmisibilidad

Antecedentes del litigio
Mediante la Decisión C(2014) 4443 final, de 2 de julio de 2014, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE (asunto M.7018 — Telefónica Deutschland/E‑Plus), la Comisión Europea declaró la compatibilidad con el mercado interior y con el artículo 57 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) de la adquisición (en lo sucesivo, «concentración») de E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «E‑Plus») por Telefónica Deutschland Holding AG (en lo sucesivo, «Telefónica Deutschland»), a condición de que Telefónica Deutschland cumpliese con determinados compromisos definitivos anejos a dicha Decisión (en lo sucesivo, «compromisos definitivos»). Los compromisos definitivos tienen tres elementos: uno denominado «operador de redes móviles» (en lo sucesivo, «elemento ORM»), otro denominado «operador de redes virtuales móviles — acceso indirecto móvil» (en lo sucesivo, «elemento ORVM MBA») y otro denominado «operador que no cuenta con red propia» (en lo sucesivo, «elemento no ORM»).
De acuerdo con el elemento ORM, Telefónica Deutschland se compromete en esencia a ofrecer el arrendamiento de espectro a un nuevo ORM entrante y a vender a este determinados activos y prestarle determinados servicios que resultan necesarios para comenzar a funcionar como ORM en el mercado alemán (venta de sitios de red y de tiendas, acuerdo de itinerancia nacional y uso compartido pasivo de la red de radios).
De acuerdo con el elemento ORVM MBA, Telefónica Deutschland se compromete en esencia a celebrar un acuerdo de venta del 20 % de la capacidad de la red combinada de la entidad fusionada a uno o más operadores no ORM (hasta un máximo de tres). Las condiciones comerciales concretas del acuerdo quedan abiertas a negociación, pero deben adaptarse al marco siguiente: los adquirentes se comprometerán, respecto del total del período contractual inicial de cinco años, a adquirir una capacidad determinada de red y la cantidad correspondiente de tráfico vocal, de datos y de mensajes de texto a un precio preestablecido que no dependerá del volumen utilizado efectivamente; antes de poder aplicar la concentración, Telefónica Deutschland celebrará dicho acuerdo con al menos un adquirente; Telefónica Deutschland se compromete a ofrecer a los adquirentes un 10 % adicional de la capacidad de la red combinada de la entidad fusionada en términos y condiciones preestablecidos.
De acuerdo con el elemento no ORM, Telefónica Deutschland se compromete en particular a lo siguiente (apartados 77 y 78 de los compromisos definitivos):
«a)
acceso 2G/3G/4G para los mayoristas existentes
[Telefónica Deutschland] se compromete a ofrecer la prórroga de todos los contratos existentes con los ORVM/proveedores de servicio que actualmente son clientes de servicios 2G/3G/4G de [Telefónica Deutschland] o E‑Plus desde la fecha de finalización [de la concentración] hasta finales del año 2025 (o fecha anterior en la que [Telefónica Deutschland] dejara de ofrecer servicios 2G, 3G o 4G a sus propios clientes).
[Telefónica Deutschland] remitirá proactivamente un escrito de compromiso voluntario a todos los ORVM/proveedores de servicio existentes que hayan firmado contratos de acceso a la red 2G, 3G o 4G con [Telefónica Deutschland] o E‑Plus que estén en vigor en la fecha de finalización, renunciando hasta finales del año 2025 (o fecha anterior en la que [Telefónica Deutschland] dejara de ofrecer servicios 2G, 3G o 4G a sus propios clientes) a su derecho a la resolución contractual convencional incluido en el contrato mayorista en cuestión. Ello sin perjuicio del derecho a la resolución por causas graves previsto legalmente.»
El 13 de marzo de 2015, se publicó en el
Diario Oficial de la Unión Europea
(
DO 2015, C 86, p. 10
) un resumen de la Decisión C(2014) 4443 final y el 15 de diciembre del mismo año se publicó en el sitio web de la Comisión una versión no confidencial de dicha Decisión.
El 12 de diciembre de 2013, la parte demandante, 1&1 Telecom GmbH (en lo sucesivo, «demandante» o «1&1»), celebró con E‑Plus un contrato ORVM con arreglo al que E‑Plus le daba acceso a sus redes 2G/3G/4G (en lo sucesivo, «contrato ORVV firmado con E‑Plus»).
Con arreglo a su artículo 10, el contrato ORVM firmado con E‑Plus se celebra con una duración mínima de cuatro años. Tras ese período mínimo, el contrato se prorroga automáticamente con duración indefinida salvo denuncia por una de las partes antes de concluir la duración mínima o, posteriormente, tras cada trimestre natural, con un preaviso escrito de doce meses en ambos casos.
Además, el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, del contrato ORVM firmado con E‑Plus estipula lo siguiente:
«En la medida en que [1&1] sea cliente de servicios ORVM o servicios comparables de un tercero, [1&1] se compromete a activar, en media anual, un 37 % durante el primer año de comercialización, un 43 % entre el decimotercer mes de comercialización y el vigésimo cuarto mes de comercialización y al menos un 46 % entre el vigesimoquinto y el cuadragésimo octavo mes (fin de la duración mínima), en media anual (“Cuota Mínima de Mercado”), de sus nuevos clientes minoristas de telefonía móvil activados con éxito que hayan suscrito un abono mensual de una duración mínima de 24 meses con un precio básico mensual, conectados mediante servicios prestados efectivamente por E‑Plus y a los que se les apliquen los precios fijados en el anexo 2 del presente Contrato, en la red de E‑Plus o de
cualquier otra red móvil
vinculada a E‑Plus con arreglo al Derecho societario a tenor de los artículos 15 y siguientes de la Ley alemana de Sociedades Anónimas (AktG), que utilicen los servicios ORVM como clientes de 1&1 (“Tasa Bruta de Adquisición de Nuevos Clientes”). En el contexto de esta cooperación, [1&1] tiene intención de alcanzar una Tasa Bruta de Adquisición de Nuevos Clientes del 50 % […]».
El artículo 5, apartado 1, párrafos cuarto y quinto, del contrato ORVM firmado con E‑Plus estipula asimismo que, en caso de incumplimiento de la obligación de activar un determinado porcentaje de nuevos clientes en la red de E‑Plus, 1&1 queda obligada a abonar una compensación económica a E‑Plus.
Por último, el artículo 15, apartado 7, del contrato ORVM firmado con E‑Plus estipula que cualquier litigio relativo a dicho contrato es competencia de los tribunales de Düsseldorf (Alemania).
Con arreglo a los apartados 77 y 78 de los compromisos definitivos, Telefónica Deutschland remitió a la demandante el 27 de febrero de 2015 un escrito de autocompromiso (en lo sucesivo, «escrito de autocompromiso»). El 17 de agosto de 2015 Telefónica Deutschland remitió a la demandante un escrito en el que aclaraba determinadas condiciones del escrito de autocompromiso (en lo sucesivo, «escrito aclaratorio»). Tanto el escrito de autocompromiso como el escrito aclaratorio se redactaron siguiendo un modelo general de escrito previsto para su envío a todos los ORVM y proveedores de servicio que hubieran celebrado contratos mayoristas de acceso con Telefónica Deutschland.
La cláusula 2 del escrito de autocompromiso, titulada «Renuncia al derecho a la resolución contractual convencional», estipula lo siguiente:
«1.
En el supuesto de que el [contrato ORVM firmado con E‑Plus] permitiera a E‑Plus resolver [dicho contrato] [sin causa] con efectos antes de las 24.00 del 31 de diciembre de 2025, por la presente y con arreglo a la presente cláusula 2 (“Renuncia”), E‑Plus renuncia a dicho derecho a la resolución contractual convencional. Por consiguiente, a E‑Plus le queda prohibido, a tenor de la presente cláusula 2, instar cualquier resolución contractual convencional que surta efectos en una fecha anterior a las 24.00 del 31 de diciembre de 2025, la cual no será posible, y siempre dentro de las modalidades establecidas en el [contrato ORVM firmado con E‑Plus], hasta las 24.00 del 31 de diciembre de 2025. Es de aplicación la cláusula 1, apartado 2.
[…]
3.
Si, debido a que a causa de la Renuncia E‑Plus no puede ya resolver el [contrato ORVM firmado con E‑Plus] en fechas anteriores a las 24:00 del 31 de diciembre de 2025, dicho contrato se renovara en un momento anterior o posterior a las 24:00 del 31 de diciembre de 2025, la Renuncia entrará en juego a condición de que sigan siendo aplicables junto con el resto de estipulaciones contractuales las obligaciones [de 1&1] que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando acordaron la contraprestación [de 1&1] (por ejemplo, la compra de una cantidad mínima) y cuya desaparición llevaría a un desequilibro entre los servicios prestados y sus contraprestaciones, siempre que en el [contrato ORVM firmado con E‑Plus] se especifique un término para la duración de dichas obligaciones y que dicho término sea la fecha en la que E‑Plus habría podido resolver el [contrato ORVM firmado con E‑Plus].»
El 18 de agosto de 2015 la demandante informó a la Comisión de que «en lo sustancial, [estaba] de acuerdo con la redacción del escrito de autocompromiso».
No obstante, desde el 3 de septiembre de 2015 la demandante ha manifestado en numerosas ocasiones a la Comisión dudas sobre la legalidad de la cláusula 2, apartado 3, del escrito de autocompromiso, al entender que los compromisos definitivos obligaban a Telefónica Deutschland a enviar un escrito de renuncia incondicional hasta el fin de 2025 a su derecho a la resolución contractual convencional del contrato ORVM firmado con E‑Plus.
Mediante un correo electrónico de 28 de septiembre de 2015, el equipo encargado del asunto en la Dirección General de Competencia de la Comisión consideró en esencia que Telefónica Deutschland no había incumplido los compromisos definitivos al incluir en el escrito de autocompromiso la cláusula 2, apartado 3 (en lo sucesivo, «correo electrónico de 28 de septiembre de 2015»). El correo electrónico de 28 de septiembre de 2015 precisaba que se trataba de un dictamen de los servicios de la Comisión y no de la decisión adoptada por la Comisión.
Tras el correo electrónico de 28 de septiembre de 2015 la demandante reiteró sus imputaciones en particular en un escrito de 9 de octubre de 2015 que remitió al director general de la Dirección General de Competencia de la Comisión. La demandante solicitaba en dicho escrito a la Comisión la adopción de una decisión formal sobre si el escrito de autocompromiso cumplía con los compromisos definitivos.
En un escrito de 19 de noviembre de 2015, firmado por el director general de la Dirección General de Competencia de la Comisión, este consideró que «[los] compromisos [definitivos] no [impedían] a Telefónica incluir la cláusula [2, apartado 3,] en el cuerpo del escrito de autocompromiso» y que «ello [reflejaba] que el objetivo de la condición [era] exclusivamente garantizar que en el marco del [contrato ORVM firmado con E‑Plus] el equilibrio comercial negociado y celebrado inicialmente no [resultaba] destruido tras un prórroga producida con arreglo a los compromisos definitivos». Por consiguiente, el director general de la Dirección General de Competencia de la Comisión concluía que, «a la vista de lo anterior, hasta la fecha [no tenía] conocimiento de dato alguno que indicara que el escrito de autocompromiso enviado por Telefónica el 4 de marzo de 2015 y complementado el 17 de agosto mediante un escrito aclaratorio [no fuera] conforme con los compromisos definitivos» y que, «por consiguiente, hasta la fecha no [veía] razón alguna para realizar más gestiones respecto de Telefónica o adoptar decisión alguna sobre el cumplimiento por Telefónica de los compromisos definitivos».
El objeto del presente recurso es la decisión de la Comisión que supuestamente se recoge en un escrito de 19 de noviembre de 2015 al que se refiere el apartado anterior (en lo sucesivo, «escrito de 19 de noviembre de 2015»).
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 29 de enero de 2016, la demandante interpuso el presente recurso.
Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 25 de febrero de 2016, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad en virtud del artículo 130, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, alegando irregularidades en la interposición del recurso. Mediante auto de 22 de junio de 2016, 1&1 Telecom/Comisión (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
), el Tribunal desestimó dicha excepción de inadmisibilidad.
Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 16 de marzo de 2016 Telefónica Deutschland solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto de 14 de septiembre de 2016 el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió dicha intervención. Telefónica Deutschland registró su escrito y las partes principales formularon sus observaciones en plazo.
En paralelo al presente asunto, la demandante había interpuesto asimismo un recurso por el que solicitaba la anulación de la Decisión C(2014) 4443 final, mediante demanda registrada en la Secretaría del Tribunal el 5 de junio de 2015 con número T‑307/15. Sin embargo, y mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 11 de septiembre de 2017, la demandante desistió de dicho recurso y el asunto T‑307/15 se archivó mediante auto de 23 de octubre de 2017, 1&1 Telecom/Comisión (
T‑307/15
, no publicado,
EU:T:2017:773
).
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule la decisión de la Comisión que se recoge en el escrito de 19 de noviembre de 2015.
–
Ordene a la Comisión que exija a Telefónica Deutschland el envío de un nuevo escrito de autocompromiso que se limite estrictamente a la obligación a la que está sujeta, tal como está recogida en el punto 78 de los compromisos definitivos.
–
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso en su totalidad.
–
Condene en costas a la demandante.
Telefónica Deutschland solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso en su totalidad.
–
Condene en costas a la demandante.
Sobre la admisibilidad
Sin proponer formalmente una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 130 del Reglamento de Procedimiento, la Comisión niega la admisibilidad del recurso en su totalidad.
Sobre la primera pretensión, por la que se solicita la anulación del escrito de 19 de noviembre de 2015
La Comisión, apoyada por Telefónica Deutschland, rebate la admisibilidad de la primera pretensión de la demandante, al entender que el escrito de 19 de noviembre de 2015 no es un acto que con arreglo al artículo 263 TFUE pueda ser objeto del recurso de anulación.
Concretamente, la Comisión sostiene, antes que nada, que el escrito de 19 de noviembre de 2015 se limita a expresar una opinión sobre la compatibilidad del escrito de autocompromiso con los compromisos definitivos y que la expresión de una opinión no es un acto recurrible. Además, afirma que el escrito de 19 de noviembre de 2015 no habría sido necesario, habida cuenta de la existencia del procedimiento acelerado de solución de controversias que se prevé en los compromisos definitivos y de la competencia de los tribunales de Düsseldorf para zanjar cualquier litigio surgido en el contexto del contrato ORVM firmado con E‑Plus. Por último, alega que el escrito de 19 de noviembre de 2015 no surte efectos jurídicos frente a la demandante, puesto que entiende que la relación jurídica de Telefónica Deutschland con la demandante se regula exclusivamente mediante los compromisos definitivos y mediante el contrato ORVM firmado con E‑Plus.
La demandante rebate los argumentos de la Comisión y sostiene que el escrito de 19 de noviembre de 2015 sí es acto recurrible a efectos del artículo 263 TFUE.
En primer lugar, la demandante alega que la forma del escrito de 19 de noviembre de 2015 no es relevante a la hora de dilucidar si constituye un acto recurrible y que dicho escrito fijó definitivamente la postura de la Comisión en relación con la licitud de la cláusula 2, apartado 3, del escrito de autocompromiso. Afirma que, por otra parte, el escrito surte en Derecho efectos para la demandante, puesto que Telefónica Deutschland podría invocarlo, imposibilitando así una de las opciones existentes al concluir la duración mínima del contrato ORVM firmado con E‑Plus, cual es su prórroga sin obligación de compra mínima. Alega que, con ello, el escrito de 19 de noviembre de 2015 está imponiendo a la demandante una carga.
En segundo lugar, la demandante sostiene que la Comisión y el director general de la Dirección General de la Competencia son competentes para pronunciarse sobre la interpretación y aplicación de los compromisos definitivos. Afirma que, por lo tanto, el juez de la Unión Europea debe ser competente para abordar la legalidad de la interpretación aportada por la Comisión, porque de lo contrario se privaría a la demandante del derecho a la tutela judicial efectiva.
En tercer lugar, alega que carece de relevancia si el escrito de 19 de noviembre de 2015 resultaba necesario o versaba sobre cuestiones de Derecho. Entiende que, del mismo modo, carece de relevancia que el Reglamento (CE) n.
o
139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2004, L 24, p. 1
), no establezca un marco para la desestimación mediante decisión de las denuncias presentadas por incumplimientos de los compromisos.
A ese respecto, procede recordar, a título preliminar, que, según una reiterada jurisprudencia en materia de admisibilidad de recursos de anulación, para determinar si un acto puede ser objeto de dicho recurso es necesario centrarse en el contenido mismo de tal acto, siendo indiferente al respecto, en principio, la forma en que fuera adoptado (sentencias de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión,
60/81
,
EU:C:1981:264
, apartado
; de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, apartados
y
, y de 19 de enero de 2017, Comisión/Total y Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, apartado
).
También se desprende de reiterada jurisprudencia que únicamente constituyen actos o decisiones susceptibles de recurso de anulación las medidas que pretendan producir efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses del demandante, modificando de forma caracterizada su situación jurídica (sentencias de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión,
60/81
,
EU:C:1981:264
, apartado
; de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, apartado
, y de 19 de enero de 2017, Comisión/Total y Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, apartado
).
Por tanto, en principio, únicamente cabe interponer recurso de anulación contra las medidas a través de la cuales la institución en cuestión fija definitivamente su postura al término del procedimiento administrativo. Por el contrario, no pueden considerarse actos impugnables los actos intermedios, cuyo objetivo es preparar la decisión definitiva, ni tampoco los actos confirmatorios o bien de mera ejecución, en la medida en que tales actos no pretenden producir efectos jurídicos obligatorios autónomos respecto del acto de la institución de la Unión que se prepara, se confirma o se ejecuta (véanse, en ese sentido, las sentencias de 12 de septiembre de 2006, Reynolds Tobacco y otros/Comisión,
C‑131/03 P
,
EU:C:2006:541
, apartado
; de 6 de diciembre de 2007, Comisión/Ferriere Nord,
C‑516/06 P
,
EU:C:2007:763
, apartado
, y de 19 de enero de 2017, Comisión/Total y Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, apartado
).
En el presente asunto, es preciso, por tanto, determinar si, mediante el escrito de 19 de noviembre de 2015, la Comisión adoptó un acto que produce efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la demandante, modificando su situación jurídica de forma caracterizada en el sentido del artículo 263 TFUE.
A ese respecto, ha de observarse antes de nada que mediante el escrito de 19 de noviembre de 2015, cuyo contenido se ha recordado en el apartado 17 anterior, en esencia la Comisión, por un lado, interpretó los compromisos definitivos en el presente contexto y, por otro, concluyó que no procedía ni tomar medidas frente a Telefónica Deutschland ni adoptar decisiones sobre el cumplimiento de dichos compromisos.
En primer lugar, dado que el escrito de 19 de noviembre de 2015, en relación con el correo electrónico de 28 de septiembre de 2015, interpreta que los compromisos definitivos no impiden a Telefónica Deutschland incluir la cláusula 2, apartado 3, en el cuerpo del escrito de autocompromiso, ha de recordarse que es jurisprudencia reiterada que una manifestación de opinión escrita o una mera declaración de intenciones no puede constituir una decisión que pueda ser objeto de un recurso de anulación, puesto que no puede producir efectos jurídicos o no tiene por objeto producir tales efectos (autos de 2 de septiembre de 2009, E.ON Ruhrgas y E.ON Földgáz Trade/Comisión,
T‑57/07
, no publicado,
EU:T:2009:297
, apartado
, y de 12 de febrero de 2010, Comisión/CdT,
T‑456/07
,
EU:T:2010:39
, apartado
, y sentencia de 15 de julio de 2015, Westfälische Drahtindustrie y otros/Comisión,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, apartado
).
Cierto es que, si bien la interpretación que la Comisión propone hacer de una disposición jurídica no constituye un acto recurrible, es exacto afirmar, como sostiene la demandante, que su aplicación a una situación dada puede en principio surtir efectos jurídicos (véase el auto de 2 de septiembre de 2009, E.ON Ruhrgas y E.ON Földgáz Trade/Comisión,
T‑57/07
, no publicado,
EU:T:2009:297
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, y a diferencia de lo sostenido por la demandante, ha de observarse que en el presente asunto el escrito de 19 de noviembre de 2015 simplemente confirma los compromisos definitivos, sin modificar la situación jurídica de la demandante. Aun cuando el escrito de 19 de noviembre de 2015 tome en cuenta datos de hecho surgidos con posterioridad a la adopción de la Decisión C(2014) 4443 final, concretamente el escrito de autocompromiso, se limita en esencia a reiterar el contenido de los compromisos definitivos, sin recoger datos de hecho o de Derecho que, con respecto al mismo, resulten nuevos (véanse, en ese sentido, los autos de 7 de diciembre de 2004, Internationaler Hilfsfonds/Comisión,
C‑521/03 P
, no publicado,
EU:C:2004:778
, apartado
, y de 17 de febrero de 2011, RapidEye/Comisión,
T‑330/09
, no publicado,
EU:T:2011:48
, apartados
y
y jurisprudencia citada). Ni el escrito de autocompromiso ni el escrito de 19 de noviembre de 2015 pueden modificar de manera sustancial la situación jurídica de la demandante, puesto que solo los compromisos definitivos regulan los derechos y obligaciones de Telefónica Deutschland y de los operadores no ORM que desean acogerse al elemento no ORM de los compromisos definitivos (véase, en ese sentido, la sentencia de 7 de febrero de 2001, Inpesca/Comisión,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, apartado
).
El escrito de 19 de noviembre de 2015 tampoco constituye un nuevo análisis de las obligaciones de Telefónica Deutschland a la luz de hechos sustanciales nuevos, sino la mera reiteración de la regulación de dichas obligaciones que aparece en los compromisos definitivos, tal como pasaron a ser vinculantes en virtud de la Decisión C(2014) 4443 final tras el análisis efectuado por la Comisión. Por lo tanto, el escrito de 19 de noviembre de 2015 es un acto puramente confirmatorio. Así pues, resulta oportuno distinguir el presente asunto de otros en que se declaró que el acto impugnado no era puramente confirmatorio de una decisión anterior, por haber sido adoptado basándose en datos de hecho y Derecho distintos de los anteriormente analizados y en motivos distintos de los que subyacían a la decisión precedente (véase, en ese sentido, la sentencia de 15 de julio de 2015, Westfälische Drahtindustrie y otros/Comisión,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, apartado
).
Así es, máxime, cuando Telefónica Deutschland no es destinataria del escrito de 19 de noviembre de 2015 y dicho escrito no se adoptó con arreglo al artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento n.
o
139/2004. Por lo tanto, dicho escrito no puede modificar en modo alguno las obligaciones de Telefónica Deutschland que se recogían en los compromisos definitivos ni, en consecuencia, la situación jurídica de terceros como la demandante, ya sea en general o respecto de Telefónica Deutschland.
Por lo demás, y a diferencia de lo que sostiene la demandante, la circunstancia de que Telefónica Deutschland pueda intentar usar el escrito de 19 de noviembre de 2015 para alegar que la cláusula 2, apartado 3, del escrito de autocompromiso sujeta a la demandante a las obligaciones de compra mínima preceptuadas en el artículo 5, apartado 1, del contrato ORVM firmado con E‑Plus hasta el fin de 2025 en el supuesto de que dicho contrato se prorrogue hasta dicha fecha con arreglo a los compromisos definitivos no altera en nada la naturaleza de dicho escrito (véanse, en ese sentido, la sentencia de 1 de diciembre de 2005, Italia/Comisión,
C‑301/03
,
EU:C:2005:727
, apartado
y jurisprudencia citada, y el auto de 2 de septiembre de 2009, E.ON Ruhrgas y E.ON Földgáz Trade/Comisión,
T‑57/07
, no publicado,
EU:T:2009:297
, apartado
). Así es puesto que, como se ha expuesto en los apartados 40 a 42 anteriores, el escrito de 19 de noviembre de 2015 se limita a reiterar el contenido de los compromisos definitivos, sin pretender surtir efectos jurídicos diferenciados. La interpretación que la Comisión hace de los compromisos definitivos en dicho escrito nada añade a los derechos y obligaciones que se derivan de esos compromisos, ni vincula en lo más mínimo a los tribunales nacionales que puedan conocer de conflictos surgidos sobre ellos entre las partes.
De ello se deduce que, en la medida en que interpreta el alcance de los compromisos definitivos, el escrito de 19 de noviembre de 2015 no es una «decisión» sino una mera declaración, no obligatoria jurídicamente, que la Comisión está autorizada a hacer en el contexto de la supervisión
a posteriori
de la correcta aplicación de las decisiones que haya adoptado en materia de control de concentraciones (véase, por analogía, el auto de 17 de febrero de 2011, RapidEye/Comisión,
T‑330/09
, no publicado,
EU:T:2011:48
, apartado
).
En segundo lugar, en lo que atañe a que el escrito de 19 de noviembre de 2015 considere que no procede adoptar medida alguna frente a Telefónica Deutschland ni adoptar decisiones sobre el cumplimiento de los compromisos definitivos en respuesta a lo solicitado en ese sentido por la demandante, ha de recordarse que es jurisprudencia reiterada que no basta con que un escrito haya sido enviado por una institución de la Unión a su destinatario, en respuesta a una solicitud formulada por este último, para que dicho escrito pueda calificarse de acto a efectos del artículo 263 TFUE y sea susceptible de recurso de anulación (véase, en ese sentido, la sentencia de 28 de octubre de 1993, Zunis Holding y otros/Comisión,
T‑83/92
,
EU:T:1993:93
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto resulta obligado observar que la demandante no ostentaría ningún derecho subjetivo a obligar a la Comisión a adoptar una decisión sobre el incumplimiento por Telefónica Deutschland de los compromisos definitivos y la toma de medidas para restablecer las condiciones de una competencia efectiva con arreglo al artículo 8, apartados 4 o 5, el Reglamento n.
o
139/2004, ni siquiera si concurrieran requisitos que justificaran la adopción de dicha decisión (véanse, en ese sentido, los autos de 27 de enero de 2015, UNIC/Comisión,
T‑338/14
, no publicado,
EU:T:2015:59
, apartado
, y de 24 de noviembre de 2015, Delta Group agroalimentare/Comisión,
T‑163/15
, no publicado,
EU:T:2015:911
, apartados
y
). Por lo tanto, el escrito de 19 de noviembre de 2015 no constituye una decisión que pueda surtir efectos jurídicos que modifiquen la situación jurídica de la demandante.
Ello se debe a que ni el Reglamento n.
o
139/2004 ni el Reglamento (CE) n.
o
802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento n.
o
139/2004 (
DO 2004, L 133, p. 1
), establecen procedimientos mediante los que los terceros estén facultados, en el contexto de las concentraciones, para presentar ante la Comisión una denuncia formal contra las partes de la operación de concentración en cuestión por incumplimiento de los requisitos que acompañen a la decisión por la que se declare la compatibilidad de la concentración con el mercado interior, ni siquiera cuando dichos terceros se beneficien potencialmente de esos requisitos. Aun si se tratara de una laguna en materia de control de concentraciones, correspondería en su caso al legislador, y no al juez de la Unión, colmarla.
Por ello, y a diferencia de lo establecido en el artículo 7 del Reglamento (CE) n.
o
773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE y 102 TFUE] (
DO 2004, L 123, p. 18
), y en el artículo 12 del Reglamento (UE) n.
o
2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado FUE (
DO 2015, L 248, p. 9
), ha de observarse que sobre la Comisión no recae obligación alguna de contestar, mediante una decisión recurrible en anulación, a las denuncias que puedan presentársele por incumplimiento de decisiones en materia de concentraciones. Por tanto, la jurisprudencia dictada sobre la desestimación de denuncias en materia de ayudas de Estado carece de relevancia para el presente asunto.
Por consiguiente, el escrito de 19 de noviembre de 2015, mediante el que la Comisión en esencia informa a la demandante de que no tomará ninguna medida frente a Telefónica Deutschland, no produce efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la demandante (véanse, en ese sentido, los autos de 27 de enero de 2015, UNIC/Comisión,
T‑338/14
, no publicado,
EU:T:2015:59
, apartado
, y de 24 de noviembre de 2015, Delta Group agroalimentare/Comisión,
T‑163/15
, no publicado,
EU:T:2015:911
, apartados
y
).
Por otra parte, es obligado observar que, dado que el escrito de 19 de noviembre de 2015 no es una «decisión» (véase el apartado 44 anterior) y no produce efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la demandante (véase el apartado 49 anterior), resultan inoperantes las alegaciones realizadas por esta al objeto de acreditar que se vio directa e individualmente afectada por dicho escrito (véanse, en ese sentido, la sentencia de 22 de febrero de 2005, Comisión/max.mobil,
C‑141/02 P
,
EU:C:2005:98
, apartado
, y el auto de 23 de septiembre de 2011, Vivendi/Comisión,
T‑567/10
, no publicado,
EU:T:2011:528
, apartados
y
y la jurisprudencia citada).
La conclusión formulada en los apartados 44 y 49 anteriores no se ve desvirtuada por la afirmación de la demandante de que la desestimación por inadmisible de la primera pretensión puede vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva.
A este respecto ha de recordarse, en primer lugar, que los particulares deben poder disfrutar de una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. El derecho a la tutela judicial fue consagrado formalmente por los artículos 6 y 13 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el cual dispone que «toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo».
Además, a tenor del artículo 19 TUE, «los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión».
En consecuencia, el Tratado FUE, mediante su artículo 263, por una parte, y su artículo 267, por otra, ha establecido un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos destinado a garantizar el control de la legalidad de los actos de las instituciones, confiando dicho control al juez de la Unión. En dicho sistema, las personas físicas o jurídicas que, en atención a los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 263 TFUE, no puedan impugnar directamente los actos de la Unión, tienen la posibilidad de alegar la invalidez de dichos actos ante los órganos jurisdiccionales nacionales e inducirlos, dado que estos no son competentes para constatar por sí mismos la invalidez de esos actos, a consultar a ese respecto al Tribunal de Justicia mediante cuestiones prejudiciales.
En segundo lugar, ha de recordarse que el control de las concentraciones tiene por objeto brindar a las empresas interesadas la autorización necesaria y previa a la realización de toda operación de concentración de dimensión europea. En el marco de dicho control, estas empresas pueden proponer compromisos a la Comisión con el fin de obtener una decisión por la que se declare la compatibilidad de su operación con el mercado interior (sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartado
).
En función del estado de evolución del procedimiento administrativo, los compromisos propuestos deben permitir a la Comisión, o bien considerar que la operación notificada ya no suscita serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común en la fase de investigación preliminar (artículo 6, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004), o bien responder a las objeciones formuladas en el marco de la investigación en profundidad (artículo 18, apartado 3, leído conjuntamente con el artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004). Estos compromisos permiten, por tanto, en un primer momento, evitar que se incoe la fase de investigación en profundidad o, en una fase ulterior, evitar que se adopte una decisión por la que se declare la incompatibilidad de la operación con el mercado interior (sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartado
).
El artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 permite, en efecto, a la Comisión incorporar a una decisión por la que se declare que una concentración es compatible con el mercado común, con arreglo al criterio definido en el artículo 2, apartado 2, de dicho Reglamento, condiciones y cargas destinadas a garantizar que las empresas interesadas cumplan los compromisos que hayan contraído con esta institución para hacer que la concentración sea compatible con el mercado interior (sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartado
).
Por lo tanto, el tenor mismo del artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 indica que la Comisión, mediante decisión, puede dotar de obligatoriedad los compromisos propuestos por las empresas afectadas, cuando hagan posible declarar la operación notificada compatible con el mercado interior (véase, en ese sentido, la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartado
).
Con ello, al dotar de obligatoriedad una conducta determinada de un operador frente a terceros, las decisiones adoptadas al amparo del artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 pueden indirectamente suponer efectos jurídicos
erga omnes
que las empresas afectadas no habrían podido crear por sí mismas.
En el presente asunto, resulta oportuno observar que, con arreglo a los compromisos definitivos, Telefónica Deutschland se comprometió, de una manera que jurídicamente es vinculante, a remitir «proactivamente» un escrito de compromiso voluntario a todos los ORVM o proveedores de servicio existentes que hubieran firmado contratos de acceso a la red 2G, 3G o 4G con ella o con E‑Plus, renunciando hasta finales del año 2025 a su derecho a la resolución contractual convencional incluido en el contrato mayorista en cuestión (apartado 78 de los compromisos definitivos). En tales circunstancias, los compromisos definitivos surtieron indirectamente efectos jurídicos en favor de los terceros a que se referían las disposiciones del elemento no ORM, y su cumplimiento, sin perjuicio de las prerrogativas reconocidas en la materia a la Comisión por el Derecho de la Unión, está sometido al control de los tribunales nacionales competentes. Por consiguiente, y sin perjuicio de la posibilidad de que la Comisión constate la existencia de incumplimientos de los compromisos definitivos y tome las medidas que juzgue apropiadas a través de una decisión adoptada con arreglo al artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento n.
o
139/2004, es perfectamente legítimo que los terceros a que se refieren las disposiciones del elemento no ORM, entre los que puede estar la demandante, hagan uso de dicha posibilidad ante los tribunales nacionales competentes. Corresponderá entonces a estos resolver tales litigios referidos a la aplicación de los compromisos definitivos. En ese contexto, cualquier opinión que exprese la Comisión en relación con la interpretación que se haya de dar a los compromisos definitivos es simplemente una de las interpretaciones posibles y, a diferencia de las decisiones adoptadas con arreglo al artículo 288 TFUE, cuenta únicamente con un valor persuasivo y no vincula a los tribunales nacionales competentes. Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 267 TFUE, dichos tribunales pueden o deben plantear al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales sobre la validez o la interpretación de los compromisos definitivos o de la Decisión C(2014) 4443 final.
Así es en el presente asunto, máxime cuando el conflicto existente entre la demandante y Telefónica Deutschland versa sobre cómo esta aplica las obligaciones contractuales que sobre ella recaen en virtud del contrato ORVM firmado con E‑Plus y que resultaron modificadas mediante los compromisos definitivos. Pues bien, el artículo 15, apartado 7, del contrato ORVM firmado con E‑Plus indica explícitamente que cualquier litigio relativo a dicho contrato es competencia de los tribunales de Düsseldorf.
A la luz de todo lo anterior, ha de concluirse que el escrito de 19 de noviembre de 2015 no constituye un acto decisorio que con arreglo al artículo 263 TFUE pueda recurrirse en anulación. Por consiguiente, debe declararse la inadmisibilidad de la primera pretensión de la demandante.
Sobe la segunda pretensión, por la que se solicita que se ordene a la Comisión que exija a Telefónica Deutschland el envío de un nuevo escrito de autocompromiso
La Comisión, sostenida por Telefónica Deutschland, sostiene que la segunda pretensión es inadmisible en la medida en que constituye la tentativa de obtener reparación a través de una orden conminatoria.
Sobre ese particular, y tal como sostiene acertadamente la Comisión, es de jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal dictar órdenes conminatorias contra las instituciones de la Unión (sentencias de 24 de junio de 1986, AKZO Chemie y AKZO Chemie UK/Comisión,
53/85
,
EU:C:1986:256
, apartado
, y de 24 de enero de 1995, Ladbroke Racing/Comisión,
T‑74/92
,
EU:T:1995:10
, apartado
).
Por consiguiente, ha de concluirse que debe declararse la inadmisibilidad de la segunda pretensión y, con ello, desestimarse el recurso en su totalidad.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. En el presente asunto, dado que la demandante ha visto desestimadas sus pretensiones, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión y Telefónica Deutschland, de conformidad con las pretensiones deducidas por estas dos partes, a excepción de las causadas por la Comisión en el contexto de la excepción de inadmisibilidad desestimada mediante el auto de 22 de junio de 2016, 1&1 Telecom/Comisión (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
1&1 Telecom GmbH cargará con sus propias costas y con las de la Comisión Europea y Telefónica Deutschland Holding AG, a excepción de las causadas por la Comisión en el contexto de la excepción de inadmisibilidad desestimada mediante el auto de 22 de junio de 2016, 1&1 Telecom/Comisión (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 9 de octubre de 2018.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.