CELEX: 62017CJ0547
Pourvoi
Marque de l’Union européenne
Marque figurative représentant trois bandes verticales
Preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage

Par son pourvoi, Basic Net SpA demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 20 juillet 2017, Basic Net/EUIPO (Représentation de trois bandes verticales) (T‑612/15, non publié, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2017:537), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 14 août 2015 (affaire R 2845/2014-1), concernant une demande d’enregistrement d’un signe figuratif représentant trois bandes verticales comme marque de l’Union européenne (ci-après la « décision litigieuse »).

Le cadre juridique
L’article 7 du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la [marque de l’Union européenne] (JO 2009, L 78, p. 1), disposait :
« 1.      Sont refusés à l’enregistrement :
[...]
b)      les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ;
[...]
2.      Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’[Union].
3.      Le paragraphe 1, points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. »

Les antécédents du litige
Les antécédents du litige, qui figurent aux points 1 à 9 de l’arrêt attaqué, peuvent, pour les besoins de la présente procédure, être résumés de la manière suivante.
Le 16 mai 2014, Basic Net a demandé à l’EUIPO l’enregistrement de la marque suivante :
La marque dont l’enregistrement a été demandée (ci‑après la « marque litigieuse ») a été identifiée dans le formulaire de demande d’enregistrement en tant que marque figurative pour laquelle les nuances Pantone des couleurs utilisées, à savoir jaune Pantone 7404 C, orange Pantone 152 C et bleu marine Pantone 282 C, ont été revendiquées.
L’enregistrement a été demandé pour des produits relevant des classes 18, 25 et 26 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
Par décision du 1
er
octobre 2014, l’examinatrice a rejeté la demande d’enregistrement pour l’ensemble des produits concernés. Basic Net a formé un recours contre cette décision devant la première chambre de recours de l’EUIPO. Celle-ci a, par la décision litigieuse, confirmé la décision de l’examinatrice, considérant que la marque litigieuse était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et que Basic Net n’avait pas démontré l’acquisition, par ladite marque, d’un tel caractère par l’usage, conformément au paragraphe 3 du même article.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 2 novembre 2015, Basic Net a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. À l’appui de son recours, elle a soulevé deux moyens, tirés de la violation, respectivement, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.
Le premier moyen, examiné par le Tribunal aux points 16 à 77 de l’arrêt attaqué, a été rejeté comme étant non fondé, au motif que la chambre de recours avait considéré, à juste titre, que la marque litigieuse était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque.
Le second moyen a été examiné par le Tribunal aux points 80 à 97 de l’arrêt attaqué. Il ressort du point 90 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a, en substance, considéré que l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage avait été prouvée pour la France, l’Italie, les Pays-Bas et le Royaume-Uni.
Toutefois, au point 94 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué que, bien que Basic Net prétendît que la marque litigieuse avait acquis un caractère distinctif par l’usage également en Autriche, en Allemagne, en Belgique, en Espagne et en Hongrie, elle n’avait fourni, concernant ces États membres, qu’une déclaration sur l’honneur mentionnant le chiffre d’affaires réalisé et les données des ventes effectuées par ses licenciés ainsi que par ses distributeurs pour des produits commercialisés sous la marque litigieuse et deux autres marques dont Basic Net était également la titulaire.
À ce propos, le Tribunal a rappelé, au point 95 de l’arrêt attaqué, sa jurisprudence constante selon laquelle les déclarations sur l’honneur sont des preuves qui doivent être corroborées par d’autres éléments et a constaté que le dossier de l’affaire ne révélait aucun autre élément de preuve visant à corroborer la déclaration sur l’honneur produite par Basic Net. Le Tribunal a ajouté que les chiffres de vente, en tant que tels, ne démontrent pas que le public visé par les produits en cause perçoit une marque comme étant une indication d’origine commerciale.
Le Tribunal a ainsi conclu, au point 96 de l’arrêt attaqué, que les éléments de preuve produits par Basic Net, appréciés dans leur ensemble, n’étaient pas suffisants à prouver que la marque litigieuse avait acquis un caractère distinctif par l’usage. Il a, donc, rejeté le second moyen ainsi que le recours dans son intégralité.
Les conclusions des parties devant la Cour
Basic Net demande à la Cour :
–        à titre principal, d’annuler l’arrêt attaqué, de statuer définitivement sur le litige et de faire droit à son recours ;
–        à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et
–        en tout état de cause, de condamner l’EUIPO aux dépens.
L’EUIPO demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi et
–        de condamner Basic Net aux dépens.
Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, Basic Net invoque, à titre principal, un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 et de l’obligation de motivation. À titre subsidiaire, elle avance trois autres moyens tirés, respectivement, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, de l’absence de prise en considération d’une autre marque de l’Union européenne lui appartenant et de l’absence de prise en considération d’autres marques enregistrées en tant que combinaison de couleurs.
Sur le moyen unique invoqué à titre principal
Argumentation des parties
Basic Net fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit aux points 80 à 93 de l’arrêt attaqué. Selon elle, dans la mesure où le Tribunal a admis l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage en France, en Italie, aux Pays‑Bas et au Royaume‑Uni, à savoir dans quatre États membres de l’Union européenne dont l’ensemble de la population totale représente environ 40 % de la population totale de l’Union, cette constatation suffit pour prouver l’acquisition, par cette marque, d’un caractère distinctif par l’usage dans une partie significative de l’Union et, partant, pour justifier son enregistrement. Il serait possible de prendre également en considération, aux mêmes fins, la population des États membres géographiquement et linguistiquement voisins des quatre États membres susmentionnés, tels que la Belgique et le Luxembourg, dont les habitants percevraient la marque litigieuse de la même manière que les habitants de la France et des Pays‑Bas, l’Irlande, État membre voisin du Royaume-Uni, et Malte, État membre proche, à la fois, de l’Italie et du Royaume-Uni.
À cet égard, Basic Net relève que l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, point 62), ne donne d’indications précises ni sur les États membres dans lesquels une marque doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage ni sur le pourcentage de la population totale de l’Union pour lequel une telle acquisition doit être démontrée. Il s’ensuivrait que le Tribunal ne pouvait pas considérer que la solution retenue dans cet arrêt permettait de justifier le refus d’enregistrement de la marque litigieuse.
Basic Net ajoute que c’est à tort que le Tribunal n’a pas tenu compte du fait que les déclarations sur l’honneur qu’elle a produites, concernant l’Autriche, l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne et la Hongrie, peuvent être confirmées par l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage en France, en Italie, aux Pays‑Bas et au Royaume-Uni.
Par ailleurs, l’arrêt attaqué serait entaché d’un défaut ou d’une insuffisance de motivation en ce que le Tribunal n’a pas exposé les motifs pour lesquels il a considéré qu’un pourcentage d’environ 40 % de la population de l’Union ne constituait pas une fraction significative du public pertinent et a refusé de tenir compte des « éléments généraux relatifs à la diffusion » présentés pour étayer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque litigieuse à l’égard de l’Allemagne, de la Belgique et de l’Autriche.
L’EUIPO
estime que les arguments avancés par Basic Net dans le cadre du présent moyen sont non seulement dénués de fondement, mais également irrecevables.
S’agissant de l’argument tiré de la violation de l’obligation de motivation par le Tribunal, l’EUIPO se réfère aux appréciations figurant aux points 88 à 90 et 94 à 96 de l’arrêt attaqué, lesquelles démontrent, selon lui, que cet arrêt a été dûment motivé, dès lors que le Tribunal a exposé de manière précise et détaillée le raisonnement qui, sur la base de l’ensemble des éléments de fait et de droit pertinents, l’a conduit à conclure à l’absence d’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble du territoire pertinent.
Pour ce qui est de l’argument de Basic Net, selon lequel l’arrêt attaqué ne contient aucune indication du pourcentage du public pertinent susceptible d’en constituer une fraction « significative », l’EUIPO estime que le raisonnement du Tribunal est dénué d’erreur et que l’argumentation de Basic Net est non fondée, mais également irrecevable, en ce qu’elle vise une question factuelle et tend, en réalité, à obtenir de la Cour un réexamen des circonstances factuelles.
Appréciation de la Cour
Il y a lieu de rappeler qu’un signe ne peut être enregistré en tant que marque de l’Union européenne, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, que si la preuve est rapportée qu’il a acquis, par l’usage qui en a été fait, un caractère distinctif dans la partie de l’Union dans laquelle il n’avait pas ab initio un tel caractère, au sens du paragraphe 1, sous b), du même article. La Cour a également précisé que la partie de l’Union visée au paragraphe 2 dudit article peut être constituée, le cas échéant, d’un seul État membre (arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, point 75 ainsi que jurisprudence citée).
Il s’ensuit que, s’agissant d’une marque dépourvue de caractère distinctif ab initio dans l’ensemble des États membres, une telle marque ne peut être enregistrée en vertu de cette disposition que s’il est démontré qu’elle a acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble du territoire de l’Union (arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, point 76 ainsi que jurisprudence citée).
Certes, au point 62 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), la Cour a relevé que, même s’il est vrai que l’acquisition, par une marque, d’un caractère distinctif par l’usage doit être démontrée pour la partie de l’Union dans laquelle cette marque n’avait pas ab initio un tel caractère, il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit rapportée pour chaque État membre pris individuellement.
Toutefois, il ne découle pas de cette considération que, lorsqu’une marque est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque dans l’ensemble de l’Union, il suffit, pour obtenir son enregistrement en tant que marque de l’Union européenne en application de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n
o
207/2009, de prouver qu’elle a acquis un caractère distinctif par l’usage dans une partie significative de l’Union, quand bien même cette preuve n’aurait pas été rapportée pour chacun des États membres (arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, point 78).
En effet, bien qu’il ne soit pas nécessaire, aux fins de l’enregistrement, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, d’une marque dépourvue ab initio de caractère distinctif dans l’ensemble des États membres de l’Union, que la preuve soit rapportée, pour chaque État membre pris individuellement, de l’acquisition par cette marque d’un caractère distinctif par l’usage, les preuves rapportées doivent permettre de démontrer une telle acquisition dans l’ensemble des États membres de l’Union (arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, point 83).
En l’espèce, il y a lieu de relever que l’argumentation avancée par Basic Net dans le cadre du présent moyen vise la partie de l’arrêt attaqué dans laquelle le Tribunal, après avoir entériné la conclusion de la chambre de recours, selon laquelle la marque litigieuse était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque dans l’ensemble de l’Union, a examiné la question de l’éventuelle acquisition, par la même marque, d’un caractère distinctif par l’usage, susceptible de justifier son enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.
Force est, toutefois, de constater que l’argumentation de Basic Net repose sur la prémisse selon laquelle il suffirait, à ces fins, de rapporter la preuve d’une telle acquisition pour certains États membres dont la population représente une fraction significative de la population de l’ensemble de l’Union, quand bien même cette même preuve n’aurait pas été rapportée pour un ou plusieurs autres États membres.
Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 28 du présent arrêt, cette prémisse est erronée.
Dans la mesure où le Tribunal a considéré que la marque litigieuse était dépourvue de caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union, composée, à la date de présentation de la demande d’enregistrement de cette marque, de 27 États membres, l’enregistrement de cette marque nécessitait de rapporter la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans tous ces États membres et non pas seulement dans une partie de ceux-ci, dont la population représenterait une fraction significative de la population globale de l’Union.
Il ressort du point 90 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a, en substance, considéré que l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage avait été prouvée pour la France, l’Italie, les Pays‑Bas et le Royaume-Uni.
Toutefois, il ressort du point 94 du même arrêt que, devant le Tribunal, Basic Net avait fait valoir que les éléments de preuve qu’elle avait présentés suffisaient pour prouver l’acquisition d’un tel caractère également pour l’Autriche, l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne et la Hongrie, mais que le Tribunal a estimé qu’une telle preuve n’avait pas été rapportée à l’égard de ces cinq États membres.
Enfin, dans son argumentation devant la Cour, Basic Net a également mentionné l’Irlande, le Luxembourg et Malte parmi les États membres pour lesquels elle prétend avoir rapporté des éléments de preuve de l’acquisition par la marque litigieuse d’un caractère distinctif par l’usage.
En revanche, il ne ressort pas de l’arrêt attaqué, et Basic Net ne l’allègue d’ailleurs pas, que des éléments de preuve de l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage avait été rapportés pour les quinze autres États membres de l’Union telle qu’elle était composée le 16 mai 2014, lesquels ne sont pas mentionnés aux points 33 à 35 du présent arrêt.
Dans ces conditions, il ne saurait, en tout état de cause, être reproché au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit, en ce qu’il a considéré, au point 96 de l’arrêt attaqué, que les éléments de preuve produits par Basic Net ne suffisaient pas à prouver que la marque litigieuse avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble des États membres de l’Union.
Il ne saurait non plus être reproché au Tribunal une violation de l’obligation de motivation. En effet, le Tribunal n’était pas tenu d’indiquer dans l’arrêt attaqué si la population des quatre États membres mentionnés au point 33 du présent arrêt représentait une proportion significative de la population globale de l’Union, cette question étant dépourvue de pertinence pour l’enregistrement de la marque litigieuse.
Par ailleurs, dès lors que le Tribunal a exposé, au point 94 de l’arrêt attaqué, les motifs pour lesquels il a estimé que l’acquisition, par la marque litigieuse, d’un caractère distinctif par l’usage n’avait pas été prouvée pour l’Autriche, l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne et la Hongrie, Basic Net n’est pas fondée à lui reprocher une violation de l’obligation de motivation à cet égard.
Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que le moyen invoqué à titre principal doit être rejeté.
Sur les moyens invoqués à titre subsidiaire
À titre subsidiaire, pour le cas où le moyen unique invoqué à titre principal ne serait pas accueilli, Basic Net demande à la Cour de réexaminer son argumentation avancée dans le recours introduit devant le Tribunal. À ces fins, elle invoque trois moyens tirés, respectivement, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, de l’absence de prise en considération d’une autre marque de l’Union européenne lui appartenant et de l’absence de prise en considération d’autres marques enregistrées en tant que combinaison de couleurs.
Il ressort du point 14 de l’arrêt attaqué que les trois moyens invoqués par Basic Net dans son pourvoi correspondent aux trois griefs avancés dans le cadre du premier moyen invoqué par Basic Net devant le Tribunal. Par ailleurs, à l’appui de ces trois moyens, Basic Net reprend intégralement, dans son pourvoi, l’argumentation qu’elle avait avancée dans sa requête devant le Tribunal à l’appui des trois griefs susmentionnés, sans indiquer de manière précise les éléments de l’arrêt attaqué visés par ces moyens ni développer une argumentation juridique spécifique, susceptible de remettre en cause les appréciations du Tribunal.
Or, selon la jurisprudence constante de la Cour, les moyens de pourvoi qui se limitent à répéter ou à reproduire textuellement les moyens et les arguments qui ont été présentés devant le Tribunal, sans indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande, sont manifestement irrecevables (arrêt du 12 septembre 2006, Reynolds Tobacco e.a./Commission, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, points 49 et 50 ainsi que jurisprudence citée).
Il s’ensuit que les trois moyens invoqués à titre subsidiaire doivent être écartés comme étant irrecevables.
Partant, le pourvoi doit être rejeté.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant conclu à la condamnation de Basic Net et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par l’EUIPO.
Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) déclare et arrête :
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
Basic Net SpA est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO).
Signatures
*
Langue de procédure : l’italien.