CELEX: 62015CJ0199
Reenvio prejudicial
Diretiva 2004/18/CE
Artigo 45.o
Artigos 49.o e 56.o TFUE
Contratos públicos
Requisitos de exclusão de um processo de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços
Obrigações relativas ao pagamento das contribuições para a segurança social
Documento único de regularização em matéria de contribuições para a segurança social
Retificação de irregularidades

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (
JO 2004, L 134, p. 114
), bem como dos artigos 49.° e 56.° TFUE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Ciclat Soc. coop. (a seguir «Ciclat») à Consip SpA e à Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Autoridade de fiscalização dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de serviços e dos contratos públicos de fornecimento) relativamente a um processo de adjudicação de serviços de limpeza e outros serviços para a manutenção da higiene e funcionalidade dos edifícios, dos estabelecimentos de ensino e dos centros de formação da Administração Pública.
Quadro jurídico
Direito da União
O considerando 2 da Diretiva 2004/18 enuncia:
«[…] A adjudicação de contratos celebrados nos Estados‑Membros por conta do Estado, das autarquias locais e regionais e de outros organismos de direito público deve respeitar os princípios do Tratado, nomeadamente os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como os princípios deles resultantes, tais como os princípios da igualdade de tratamento, da não‑discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência. Todavia, no que se refere aos contratos públicos que ultrapassem um determinado valor, é aconselhável estabelecer disposições que instituam uma coordenação comunitária dos procedimentos nacionais para a adjudicação dos contratos públicos que se baseiem nesses princípios por forma a garantir os seus efeitos e a abertura à concorrência dos contratos públicos. Por conseguinte, tais disposições de coordenação devem ser interpretadas em conformidade com as regras e princípios atrás referidos, bem como com as restantes regras do Tratado.»
O artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 refere‑se aos critérios de seleção qualitativa relativos à situação pessoal do candidato ou do proponente. Os n.
os
2 e 3 deste artigo preveem:
«2.   Pode ser excluído do procedimento de contratação:
[…]
e)
Não tenha cumprido as suas obrigações no que respeita ao pagamento de contribuições para a segurança social, de acordo com as disposições legais do país onde se encontra estabelecido ou do país da entidade adjudicante;
[…]
Em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, os Estados‑Membros especificarão as condições de aplicação do presente número.
3.   As entidades adjudicantes devem aceitar como prova bastante de que o operador económico não se encontra abrangido por nenhum dos casos referidos no n.
o
1 e nas alíneas a), b), c), e) e f) do n.
o
2:
a)
[…]
b)
Relativamente aos casos previstos nas alíneas e) ou f) do n.
o
2, um certificado emitido pela entidade competente do Estado‑Membro em causa.
[…]»
Nos termos do artigo 51.
o
da Diretiva 2004/18:
«A entidade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados e documentos apresentados em aplicação dos artigos 45.° a 50.°»
A Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18[…] (
JO 2014, L 94, p. 65
), enuncia, no artigo 93.
o
:
«A presente diretiva entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no
Jornal Oficial da União Europeia
.»
Direito italiano
O decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.
o
163, que aprova o Código dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de serviços e dos contratos públicos de fornecimento em aplicação das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinário ao GURI n.
o
100, de 2 de maio de 2006), conforme alterado pelo Decreto‑Lei n.
o
70, de 13 de maio de 2011 (GURI n.
o
110, de 13 de maio de 2011, p. 1), convertido na Lei n.
o
106, de 12 de julho de 2011 (GURI n.
o
160, de 12 de julho de 2011, p. 1) (a seguir «Decreto Legislativo n.
o
163/2006»), regulamenta em Itália, globalmente, os processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de serviços e dos contratos públicos de fornecimento.
O Decreto Legislativo n.
o
163/2006 contém, na parte II, o artigo 38.
o
que fixa os requisitos gerais de participação nos processos de adjudicação das concessões e nos contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços. O artigo 38.
o
, n.
o
1, alínea i), deste decreto dispõe:
«1.   São excluídas da participação nos processos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços e impedidas de subcontratações, e de celebrarem os respetivos contratos, as pessoas:
[…]
i)
que cometeram infrações graves, apuradas a título definitivo, às disposições aplicáveis em matéria de contribuições para a segurança social de acordo com a legislação italiana ou a do Estado em que estão estabelecidos».
Segundo o artigo 38.
o
, n.
os
2, 4 e 5 do Decreto Legislativo n.
o
163/2006:
«2.   O candidato ou o proponente comprova que satisfaz os requisitos estabelecidos apresentando uma declaração substitutiva em conformidade com as prescrições do texto único das disposições legislativas e regulamentares em matéria de documentos administrativos, prevista no Decreto do Presidente da República n.
o
445, de 28 de dezembro de 2000, e mencionando na referida declaração todas as condenações penais que lhe foram aplicadas, incluindo aquelas em relação às quais beneficiou de um não averbamento no registo criminal.
[…] Para efeitos do n.
o
1, alínea i), consideram‑se infrações graves as que obstam à emissão do documento único de regularização em matéria de contribuições sociais [documento unico di regolarità contributiva] […].
4.   Para efeitos de verificações relativas às causas de exclusão referidas no presente artigo, as entidades adjudicantes pedem, sendo caso disso, aos candidatos ou proponentes não estabelecidos em Itália que forneçam os documentos comprovativos exigidos e podem, além disso, solicitar a cooperação das autoridades competentes.
5.   Se o Estado‑Membro da União em causa não emitir esse tipo de documento ou certificado, é considerada prova suficiente uma declaração sob juramento ou, nos Estados‑Membros onde não exista esse tipo de declaração, a declaração do interessado perante uma autoridade judicial ou administrativa competente, um notário ou um organismo profissional qualificado do país de origem ou de proveniência.»
As infrações que obstam à emissão do documento único de regularidade em matéria de contribuições sociais (a seguir «DURC») são definidas pelo decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale – che disciplina il documento unico di regolarità contributiva (Decreto do Ministério do Trabalho e da Segurança Social sobre a regulamentação do documento único de regularidade contributiva), de 24 de outubro de 2007 (GURI n.
o
279, de 30 de novembro de 2007, p. 11).
Nos termos do artigo 8.
o
, n.
o
3, desse decreto ministerial:
«Para efeitos de participação em concursos públicos, uma diferença pouco significativa entre os montantes devidos e os montantes pagos a cada organismo da segurança social e a cada caixa de segurança social não é impeditiva da emissão do DURC. Não se considera grave uma diferença igual ou inferior a 5% entre os montantes devidos e os montantes pagos relativamente a cada período de pagamento ou de contribuição ou, em qualquer caso, uma diferença inferior a 100 euros, sem prejuízo, porém, da obrigação de pagamento desse montante nos trinta dias seguintes à emissão do DURC.»
O DURC emitido a uma empresa é válido por três meses.
Nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
3, do referido decreto ministerial prevê‑se também que, no caso de não cumprimento dos requisitos de regularidade em matéria de contribuições para a segurança social, os organismos em causa «convidam o interessado a regularizar a sua situação no prazo de quinze dias». A jurisprudência nacional precisou todavia que o convite à regularização não se aplica quando o DURC é pedido pela entidade adjudicante.
Litígio no processo principal e questão prejudicial
Por anúncio publicado no
Jornal Oficial da União Europeia
de 14 de julho de 2012, a Consip abriu concurso para adjudicação de um contrato que tinha por objeto serviços de limpeza e outros serviços de higiene e de funcionalidade de imóveis públicos, estabelecimentos escolares de qualquer tipo e nível e centros de formação da Administração Pública. Era possível licitar neste concurso, dividido em 13 lotes, com propostas autónomas. Resulta dos autos enviados ao Tribunal de Justiça que a data limite para a apresentação de propostas era 26 de setembro de 2012.
O anúncio obrigava expressamente cada proponente, sob pena de exclusão, a declarar que cumpria os requisitos gerais para participar no concurso, tal como enunciado no artigo 38.
o
do Decreto Legislativo n.
o
163/2006.
A Ciclat, consórcio formado por cooperativas de produção operária, apresentou uma proposta para o lote n.
o
7, cujo montante de base do concurso era de 91200000 euros, e o lote n.
o
12, cujo montante de base do concurso era de 89800000 euros, e prestou caução provisória de 912000 euros no que respeita ao lote n.
o
7, e de 898000 euros no atinente ao lote n.
o
12.
A Ciclat, sendo um consórcio, indicou, na sua proposta, as cooperativas que o executariam no caso da adjudicação dos serviços, entre as quais referiu a Ancora Soc. coop. a.r.l. Em 10 de setembro de 2012 esta última declarou, baseando‑se na passagem pertinente do artigo 38.
o
do Decreto Legislativo n.
o
163/2006, «não ter cometido infrações graves, ou que obstem à emissão da DURC, provadas de forma definitiva, às disposições aplicáveis em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social […]».
Concluído o processo de adjudicação, a Ciclat ficou em primeiro lugar na classificação provisória para o lote n.
o
7 e em segundo lugar para o lote n.
o
12.
Em 12 de junho de 2013, a pedido da Consip no âmbito de controlos, o Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) emitiu um certificado em que determinou que, na data da sua declaração de 10 de setembro de 2012, a Ancora não tinha cumprido, em matéria de contribuições para a segurança social, o pagamento dos prémios de seguro, ao não ter pago a terceira prestação desses prémios no âmbito do regime de autoliquidação a terminar em 16 de agosto de 2012, num montante de 33148,28 euros. Esta terceira prestação foi paga com a quarta e última prestação, em 5 de dezembro de 2012, ou seja antes de serem feitos os referidos controlos e de se conhecer o resultado do concurso.
Uma vez que a Consip decidiu em seguida excluir a Ciclat do concurso, esta interpôs recurso no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional para o Lácio, Itália) desta medida de exclusão e das medidas subsequentes de execução das cauções provisórias. O referido tribunal negou provimento ao recurso.
A Ciclat recorreu desta decisão para o órgão jurisdicional de reenvio. Alegou que o não pagamento, no prazo fixado, de uma das prestações de um prémio autoliquidado não pode ser qualificada de «violação grave e definitivamente comprovada», tendo em conta, entre outras coisas, o pagamento voluntário da contribuição com a quarta e última prestação. Indicou também que o INAIL não cumpriu a sua obrigação de lhe notificar as irregularidades nos termos do artigo 7.
o
do Decreto Ministerial de 24 de outubro de 2007, na medida em que esta obrigação se aplica também no caso em que o DURC seja pedido oficiosamente aquando do controlo decidido pela entidade adjudicante.
O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) tem dúvidas quanto à validade das regras italianas em causa. Considera que estas podem ser contrárias ao direito da União, em particular ao artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 e aos artigos 49.° e 56.° TFUE.
Nestas condições, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«O artigo 45.
o
da Diretiva [2004/18], interpretado [nomeadamente] à luz do princípio da razoabilidade e [os] artigos 49.° e 56.° TFUE opõem‑se a uma disposição nacional que, no âmbito de um procedimento de adjudicação [de contratos de valor superior ao limiar previsto pelas regras], permite pedir oficiosamente o certificado emitido pelos organismos de segurança social (DURC) e obriga a entidade adjudicante a [considerar motivo de exclusão o certificado revelador de] uma infração anterior em matéria de contribuições sociais, que existia no momento da apresentação da proposta, embora desconhecida do [operador económico] – que participou no concurso com base num DURC positivo válido – validade porém já não existente no momento da adjudicação ou da verificação oficiosa?»
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 e os artigos 49.° e 56.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que obriga a entidade adjudicante a considerar motivo de exclusão a infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social, declarada num certificado pedido oficiosamente pela entidade adjudicante e emitido pelos organismos da segurança social, quando essa infração existia na data da participação num concurso, mesmo que já não exista na data da adjudicação ou do controlo oficioso pela entidade adjudicante.
A título liminar, há que salientar que, como resulta da decisão de reenvio, a Diretiva 2004/18 é aplicável aos factos do processo principal. Além disso, importa salientar que as disposições dessa diretiva devem ser interpretadas, nos termos do considerando 2 da mesma, em conformidade com os princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como com os princípios deles resultantes. Não há, pois, que proceder a uma análise separada da regulamentação nacional em causa no processo principal à luz dos artigos 49.° e 56.° TFUE.
Por outro lado, importa observar que a Diretiva 2014/24, a que a decisão de reenvio faz referência, ainda não tinha entrado em vigor na data dos factos do processo principal, como resulta do artigo 93.
o
dessa diretiva e não é, portanto, aplicável
ratione temporis
.
Em primeiro lugar, importa analisar se o artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que considera motivo de exclusão uma infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social que existia na data da participação num concurso, ainda que o montante das contribuições tenha sido regularizado antes da adjudicação ou antes do controlo oficioso pela entidade adjudicante.
A este respeito, há que salientar, por um lado, que o artigo 45.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2004/18 deixa aos Estados‑Membros a tarefa de determinar em que prazo devem os interessados cumprir as suas obrigações relativas ao pagamento das contribuições para a segurança social e em que prazo podem proceder a eventuais regularizações
a posteriori
, desde que esse prazo respeite os princípios da transparência e da igualdade de tratamento (v., neste sentido, acórdão de 9 de fevereiro de 2006, La Cascina e o.,
C‑226/04 e C‑228/04
,
EU:C:2006:94
, n.
os
31 e 32).
Por outro lado, embora uma entidade adjudicante possa pedir que dados relativos a uma proposta sejam pontualmente corrigidos ou completados, tais correções ou aditamentos só podem respeitar a dados cuja anterioridade relativamente ao termo do prazo fixado para apresentar a candidatura seja objetivamente averiguável e não a informações cuja comunicação seja exigida sob pena de exclusão (v., neste sentido, acórdão de 10 de outubro de 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, n.
os
39 e 40).
Além disso, o artigo 51.
o
da Diretiva 2004/18, que estabelece que a entidade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados e documentos apresentados em aplicação dos respetivos artigos 45.° a 50.°, não pode ser interpretado como permitindo àquela aceitar quaisquer retificações às omissões que, segundo as disposições expressas dos documentos do concurso, devem conduzir à exclusão do proponente (v., neste sentido, acórdão de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, n.
o
46).
De onde resulta que o artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que considera um motivo de exclusão uma infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social que existia na data da participação num concurso, ainda que o montante das contribuições tenha sido regularizado antes da adjudicação ou antes do controlo oficioso pela entidade adjudicante.
Há que determinar se esta conclusão se impõe também quando uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, prevê que a questão de saber se um operador económico cumpre as suas obrigações relativas ao pagamento das contribuições para a segurança social na data da sua participação num concurso é determinada por um certificado emitido pelos organismos da segurança social e pedido oficiosamente pela entidade adjudicante. O órgão jurisdicional de reenvio observa, a este respeito, que os organismos de segurança social não são obrigados, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Decreto Ministerial de 24 de outubro de 2007, a avisar o operador económico em causa da situação de irregularidade antes de emitir tal certificado.
Importa salientar, por um lado, que o artigo 45.
o
, n.
o
2, alínea e), da Diretiva 2004/18 permite aos Estados‑Membros excluir da participação num concurso público todo o operador económico que não tenha cumprido as suas obrigações no que respeita ao pagamento de contribuições para a segurança social. Além disso, nos termos do artigo 45.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2004/18, as entidades adjudicantes devem aceitar como prova bastante de que o operador económico não se encontra abrangido pelo caso referido no n.
o
2, alínea e), um certificado emitido pela entidade competente do Estado‑Membro em causa do qual resulte que aqueles requisitos se encontram satisfeitos. De modo nenhum resulta da redação das referidas disposições que as autoridades competentes estejam proibidas de pedir oficiosamente aos organismos da segurança social o certificado exigido.
Além disso, o facto de um operador económico não ter sido avisado dessa irregularidade é pouco importante desde que tenha a possibilidade de verificar a todo o momento a regularidade da sua situação junto do organismo competente. Se for esse o caso, o que incumbe ao órgão jurisdicional nacional verificar, um operador económico não se pode apoiar num certificado emitido pelos organismos da segurança social obtido antes da apresentação da sua proposta, que ateste que cumpriu as suas obrigações relativas ao pagamento das contribuições da segurança social durante um período anterior a essa apresentação, sabendo, sendo caso disso, após informações obtidas junto do organismo competente, que já não cumpre tais obrigações na data da apresentação da sua proposta.
Em segundo lugar, importa analisar se o artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que obriga as entidades adjudicantes a considerar motivo de exclusão a infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social, declarada num certificado pedido oficiosamente pela entidade adjudicante e emitido pelos organismos da segurança social, quando essa infração existia na data da participação num concurso, excluindo assim qualquer liberdade de apreciação das entidades adjudicantes a este respeito.
Há que observar que o artigo 45.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2004/18 não prevê uma aplicação uniforme das causas de exclusão que aí são indicadas ao nível da União, na medida em que os Estados‑Membros têm a faculdade de não aplicar de todo essas causas de exclusão, ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacional (v. acórdão de 10 de julho de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
C‑358/12
,
EU:C:2014:2063
, n.
o
36 e jurisprudência referida). Esta disposição não obriga, portanto, os Estados‑Membros a darem liberdade de apreciação às entidades adjudicantes a este respeito.
De onde resulta que o artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que obriga as entidades adjudicantes a considerar motivo de exclusão a infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social, declarada num certificado pedido oficiosamente pela entidade adjudicante e emitido pelos organismos da segurança social, quando essa infração existia na data da participação num concurso, excluindo assim qualquer liberdade de apreciação das entidades adjudicantes a este respeito.
Em terceiro e último lugar, há que analisar as interrogações do órgão jurisdicional de reenvio sobre a questão de saber se uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, instaura uma discriminação entre as empresas estabelecidas em Itália e as estabelecidas noutros Estados‑Membros. Nesse contexto, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, para estas últimas, o artigo 38.
o
, n.
os
4 e 5, do Decreto Legislativo n.
o
163/2006 prevê que a entidade adjudicante deve pedir a essas empresas que forneçam elas próprias os documentos probatórios exigidos e que se o Estado‑Membro em causa não emitir esse tipo de documento ou de certificado uma declaração sob juramento ou uma declaração solene é considerada prova suficiente.
A este propósito, há que salientar que não resulta da decisão de reenvio que empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros tenham apresentado propostas no processo principal. Pelo que a questão de saber se uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, instaura uma discriminação entre as empresas estabelecidas em Itália e as estabelecidas noutros Estados‑Membros é irrelevante para a solução do litígio no processo principal.
Tendo em conta as considerações expostas, há que responder à questão submetida que o artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que obriga a entidade adjudicante a considerar motivo de exclusão a infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social, declarada num certificado pedido oficiosamente pela entidade adjudicante e emitido pelos organismos da segurança social, quando essa infração existia na data da participação num concurso, mesmo que já não exista na data da adjudicação ou do controlo oficioso pela entidade adjudicante.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) declara:

O artigo 45.
o
da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, que obriga a entidade adjudicante a considerar motivo de exclusão a infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social, declarada num certificado pedido oficiosamente pela entidade adjudicante e emitido pelos organismos da segurança social, quando essa infração existia na data da participação num concurso, mesmo que já não exista na data da adjudicação ou do controlo oficioso pela entidade adjudicante.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.