CELEX: 62018CJ0309
Odesłanie prejudycjalne
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 2014/24/UE
Koszty pracy
Automatyczne wykluczenie oferenta, który nie wskazał oddzielnie w ofercie kosztów pracy
Zasada proporcjonalności

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
Dz.U. 2014, L 94, s. 65
) oraz zasad prawa Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych.
Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Lavorgna Srl a Comune di Montelanico (gminą Montelanico, Włochy), Comune di Supino (gminą Supino, Włochy), Comune de Sgurgola (gminą Sgurgola, Włochy) i Comune di Trivigliano (gminą Trivigliano, Włochy) w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego spółce, która nie wskazała oddzielnie w swojej ofercie gospodarczej kosztów pracy.
Ramy prawne
Prawo Unii
Motywy 40 i 98 dyrektywy 2014/24 mają następujące brzmienie:
„(40)
Monitorowanie przestrzegania […] przepisów […] prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert. […]
[…]
(98)
[W]ymogi dotyczące podstawowych warunków pracy regulowanych dyrektywą 96/71/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (
Dz.U. 1997, L 18, s. 1
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 5, t. 2, s. 431)], takich jak minimalna stawka wynagrodzenia, powinny pozostać na poziomie ustalonym na mocy przepisów krajowych lub układów zbiorowych stosowanych zgodnie z prawem unijnym w kontekście tej dyrektywy”.
Artykuł 18 dyrektywy 2014/24 stanowi:
„1.   Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostało zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
2.   Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X”.
Zgodnie z art. 56 ust. 3 tej dyrektywy :
„Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.
Prawo włoskie
Artykuł 83 ust. 9 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (dekretu z mocą ustawy nr 50 ustanawiającego kodeks zamówień publicznych) z dnia 18 kwietnia 2016 r. [dodatek zwyczajny do GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r., zmienionego przez decreto legislativo n. 56 (dekret z mocą ustawy nr 56), z dnia 19 kwietnia 2017 r., (dodatek zwyczajny do GURI nr 103 z dnia 5 maja 2017 r. zwanego dalej „kodeksem zamówień publicznych”] ma następujące brzmienie:
„Wszelki brak o charakterze formalnym we wniosku może stanowić przedmiot procedury usuwania braków oferty, o której mowa w niniejszym ustępie. W szczególności, w przypadku braku lub niekompletności jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 85, lub jakiejkolwiek innej istotnej nieprawidłowości dotyczącej danych lub oświadczeń, z wyjątkiem uchybień dotyczących oferty technicznej i oferty gospodarczej, instytucja zamawiająca wyznacza oferentowi termin nie dłuższy niż dziesięć dni na przedstawienie, uzupełnienie wymaganych oświadczeń, lub usunięcie z nich braków oraz wskazuje ich zakres i osoby zobowiązane do wykonania wezwania […]”.
Zgodnie z art. 95 ust. 10 kodeksu zamówień publicznych:
„Wykonawcy muszą wskazać w ofercie gospodarczej koszty pracy i koszty przedsiębiorstwa związane z ich obowiązkami w zakresie zdrowia i bezpieczeństwa w miejscu pracy, z wyłączeniem dostaw, które nie wymagają wykonania prac dotyczących instalacji, usług o charakterze intelektualnym oraz zamówień, o których mowa w art. 36 ust. 2 lit. a). Jeśli chodzi o koszty pracy, instytucje zamawiające przed udzieleniem zamówienia weryfikują przestrzeganie postanowień art. 97 ust. 5 lit. d)”.
Spór w postępowaniu głównym i pytanie prejudycjalne
W drodze ogłoszenia opublikowanego w dniu 29 września 2017 r. gmina Montelanico wszczęła otwarte postępowanie przetargowe, w którym wartość zamówienia przekraczała próg określony w art. 4 dyrektywy 2014/24. W ogłoszeniu tym nie zawarto wyraźnej wzmianki o nałożonym na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie gospodarczej kosztów pracy, o którym mowa w art. 95 ust. 10 kodeksu zamówień publicznych.
Ofertę złożyło sześciu oferentów, wśród których znajdowały się spółki Gea Srl i Lavorgna.
Po upływie terminu na składanie ofert komisja przetargowa, w ramach procedury usuwania braków oferty (soccorso istruttorio) określonej w art. 83 ust. 9 kodeksu zamówień publicznych, wezwała niektórych oferentów, w tym spółkę Gea, aby wskazali w ofercie koszty pracy.
W drodze decyzji z dnia 22 grudnia 2017 r. gmina Montelanico udzieliła zamówienia publicznego spółce Gea.
Spółka Lavorgna, zaklasyfikowana na drugim miejscu w wyniku procedury wyboru ofert wniosła do sądu odsyłającego skargę mającą w szczególności na celu stwierdzenie nieważności wspomnianej decyzji, podnosząc, że Gea powinna była zostać wykluczona z postępowania przetargowego, ponieważ nie wskazała w swojej ofercie kosztów pracy, przy czym nie należało przyznawać jej możliwości skorzystania z procedury usuwania braków oferty.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) przypomina, że w wyroku z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo (
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
) oraz postanowieniu z dnia 10 listopada 2016 r., Edra Costruzioni i Edilfac (
C‑140/16
, niepublikowane,
EU:C:2016:868
) Trybunał wypowiedział się w kwestii, czy konkurenci mogą zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego względu, że nie wskazali kosztów związanych z bezpieczeństwem w pracy i czy taki brak może zostać naprawiony a posteriori. Przy tej okazji Trybunał podkreślił, że jeżeli warunek udziału w procedurze udzielania zamówienia, pod rygorem wykluczenia oferenta, nie jest wyraźnie przewidziany w dokumentacji przetargowej i da się go zidentyfikować wyłącznie w drodze dokonywanej w orzecznictwie wykładni prawa krajowego, instytucja zamawiająca może wyznaczyć wykluczonemu oferentowi termin wystarczający na zaradzenie tej sytuacji.
Sąd odsyłający wyjaśnia, że przyjmując kodeks zamówień publicznych w celu dokonania transpozycji dyrektywy 2014/24 do włoskiego porządku prawnego, ustawodawca krajowy w sposób wyraźny nałożył na oferentów obowiązek wskazania w ofercie gospodarczej kosztów pracy, jednocześnie wykluczając możliwość, aby instytucja zamawiająca mogła zastosować procedurę usuwania braków oferty w celu zaproszenia oferentów, którzy nie spełnili rzeczonego obowiązku zaradzenia tej sytuacji.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) zastanawia się nad zgodnością rozpatrywanego w postępowaniu głównym uregulowania krajowego z ogólnymi zasadami ochrony uzasadnionych oczekiwań, pewności prawa i proporcjonalności, w szczególności w przypadku, gdy – tak jak w zawisłej przed nim sprawie, oferta gospodarcza, która nie zawiera wskazania kosztów pracy, została sporządzona przez przedsiębiorstwo uczestniczące w przetargu zgodnie z dokumentacją wskazaną przez instytucję zamawiającą oraz gdy przestrzeganie zasad dotyczących kosztów pracy nie jest kwestionowane.
Sąd odsyłający podnosi, że stosowanie takiego uregulowania krajowego może prowadzić do dyskryminacji przedsiębiorstw mających siedzibę w innych państwach członkowskich, które chciałyby uczestniczyć w przetargu ogłoszonym przez włoską instytucję zamawiającą, ponieważ nie mogą one ufać poprawności formularzy udostępnionych przez tę instytucję zamawiającą.
W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„Czy wynikające z prawa Unii Europejskiej zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, w związku z zasadami swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, które zostały ustanowione w [traktacie FUE], a także zasady, które z niego się wywodzą, takie jak równe traktowanie, niedyskryminacja, wzajemne uznawanie, proporcjonalność i przejrzystość, wskazane w dyrektywie [2014/24], stoją na przeszkodzie uregulowaniom prawa krajowego, takim jak uregulowania włoskie wywodzące się z postanowień [art. 95 ust. 10 w związku z art. 83 ust. 9 kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z którymi brak oddzielnego wskazania kosztów pracy w ofercie gospodarczej w procedurze udzielenia zamówienia publicznego powoduje w każdym wypadku wykluczenie przedsiębiorstwa będącego oferentem bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków oferty (»
soccorso istruttorio
«), także w sytuacji gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w załączonym formularzu służącym do składania ofert, a także niezależnie od okoliczności, że z materialnoprawnego punktu widzenia oferta w rzeczywistości spełnia wymogi w zakresie minimalnych kosztów pracy, zgodnie zresztą z oświadczeniem złożonym w tym względzie przez oferenta?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy zasady pewności prawa, równości traktowania i przejrzystości, o których mowa w dyrektywie 2014/24, należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, zgodnie z którym brak oddzielnego wskazania kosztów pracy w ofercie gospodarczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoduje wykluczenie tej oferty bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, także w sytuacji gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w dokumentacji zamówienia.
W tym względzie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony, zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wobec powyższego Trybunał orzekł, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, pkt
; zob. podobnie postanowienie z dnia 10 listopada 2016 r., Spinosa Costruzioni Generali i Melfi,
C‑162/16
, niepublikowane,
EU:C:2016:870
, pkt
).
Powyższe zasady nie mogą natomiast, co do zasady, stać na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku wyraźnie nałożonego w dokumentacji przetargowej lub w obowiązujących przepisach prawa krajowego pod rygorem wykluczenia.
Stwierdzenie to narzuca się, tym bardziej że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, w przypadku gdy obowiązki zostały jasno nałożone w dokumentacji przetargowej, pod rygorem wykluczenia, instytucja zamawiająca nie może dopuścić jakiegokolwiek uzupełnienia braków w dopełnieniu tych obowiązków (zob. analogicznie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, pkt
,
; z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, pkt
; z dnia 10 listopada 2016 r., Ciclat,
C‑199/15
,
EU:C:2016:853
, pkt
).
W tym względzie należy dodać, że art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24 zezwala państwom członkowskim na ograniczenie przypadków, w których instytucje zamawiające mogą zażądać od danych wykonawców, aby złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali informacje lub dokumentację podobno niekompletne, błędne lub, gdy ich brakuje, w odpowiednim terminie.
Wreszcie, zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, uregulowanie krajowe dotyczące procedur zamówień publicznych mające na celu zagwarantowanie równego traktowania oferentów nie może wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu (zob. podobnie wyrok z dnia 8 lutego 2018 r., Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku, jak wynika z informacji przedstawionych przez sąd odsyłający, obowiązek oddzielnego wskazania w ofercie kosztów pracy, pod rygorem wykluczenia, wynika jasno z lektury przepisów art. 95 ust. 10 kodeksu zamówień publicznych w związku z art. 83 ust. 9 tego kodeksu, obowiązującego w momencie publikacji rozpatrywanego w postępowaniu głównym ogłoszenia o zamówieniu. Na podstawie art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24 ustawodawca włoski postanowił w art. 83 ust. 9 kodeksu zamówień publicznych wykluczyć możliwość zastosowania procedury usuwania braków w odniesieniu w szczególności do przypadku, w którym brakujące informacje dotyczą kosztów pracy.
Ponadto, o ile sąd odsyłający wskazuje, że rozpatrywane w postępowaniu głównym ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało wyraźnej wzmianki o spoczywającym na potencjalnych oferentach obowiązku, przewidzianym w art. 95 ust. 10 kodeksu zamówień publicznych, wskazania w ofercie gospodarczej kosztów pracy, o tyle jednak z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wynika, że w ogłoszeniu tym wskazano, iż „w odniesieniu do tego, co nie zostało wyraźnie przewidziane we wspomnianym ogłoszeniu, w dokumentach przetargowych lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znajdują zastosowanie przepisy [kodeksu zamówień publicznych]”.
Wynika stąd, że wszyscy rozsądnie poinformowani i wykazujący zwykłą staranność oferenci byli zasadniczo w stanie zapoznać się z odpowiednimi przepisami mającymi zastosowanie do rozpatrywanego w postępowaniu głównym postępowania przetargowego, w tym z obowiązkiem wskazania w ofercie gospodarczej kosztów pracy.
W tych okolicznościach zasady pewności prawa i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, zgodnie z którymi brak oddzielnego wskazania kosztów pracy powoduje wykluczenie danego oferenta bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, także w sytuacji gdy ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało wyraźnej wzmianki o obowiązku prawnym podania tej informacji.
Jednak, jak wynika z uwag na piśmie przedstawionych Trybunałowi przez spółkę Gea, udostępniony oferentom w rozpatrywanym w postępowaniu głównym przetargu formularz, który powinni byli oni obowiązkowo wykorzystać, nie umożliwiał im fizycznie oddzielnego wskazania kosztów pracy. Ponadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej tego przetargu wskazano, że oferenci nie mogą przedstawić żadnego dokumentu, którego wyraźnie nie zażądała instytucja zamawiająca.
To do sądu odsyłającego, który jako jedyny jest właściwy do orzekania w przedmiocie okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym oraz dokumentacji związanej z rozpatrywanym ogłoszeniem o zamówieniu, należy sprawdzenie, czy rzeczywiście oferenci nie mieli fizycznej możliwości wskazania kosztów pracy zgodnie z art. 95 ust. 10 kodeksu zamówień publicznych i czy, w związku z tym, dokumentacja ta, pomimo wyraźnego odesłania do konkretnych przepisów tego kodeksu, wywoływała dezorientację wśród oferentów.
W przypadku gdyby sąd ten doszedł do wniosku, że tak w istocie było, należy jeszcze dodać, że w takiej sytuacji, mając na względzie zasady pewności prawa, przejrzystości i proporcjonalności, instytucja zamawiająca może umożliwić takiemu oferentowi zaradzenie tej sytuacji i spełnienie przewidzianego w przepisach krajowych obowiązku w terminie wyznaczonym przez instytucję zamawiającą (wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, pkt
; postanowienie z dnia 10 listopada 2016 r., Spinosa Costruzioni Generali i Melfi,
C‑162/16
, niepublikowane,
EU:C:2016:870
, pkt
).
W świetle całości powyższych rozważań na pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć, że zasady pewności prawa, równego traktowania i przejrzystości, o których mowa w dyrektywie 2014/24, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, zgodnie z którym brak oddzielnego wskazania kosztów pracy w ofercie gospodarczej złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoduje wyłączenie tej oferty bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, także w sytuacji gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w dokumentacji przetargowej, o ile taki warunek i taka możliwość wyłączenia zostały w sposób jasny przewidziane w przepisach krajowych dotyczących zamówień publicznych, do których zawarto tam wyraźne odesłanie. Jeżeli jednak postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie umożliwiają oferentom wskazania tych kosztów w swoich ofertach gospodarczych, zasady przejrzystości i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by umożliwić wykonawcom zaradzenie tej sytuacji i spełnienie przewidzianego w przepisach krajowych obowiązku w terminie wyznaczonym przez instytucję zamawiającą.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziewiąta izba) orzeka, co następuje:

Zasady pewności prawa, równego traktowania i przejrzystości, o których mowa w dyrektywie 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, zgodnie z którym brak oddzielnego wskazania kosztów pracy w ofercie gospodarczej złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoduje wyłączenie tej oferty bez możliwości skorzystania z procedury usuwania braków, także w sytuacji gdy obowiązek oddzielnego wskazania tych kosztów nie został przewidziany w dokumentacji przetargowej, o ile taki warunek i taka możliwość wyłączenia zostały w sposób jasny przewidziane w przepisach krajowych dotyczących zamówień publicznych, do których zawarto tam wyraźne odesłanie. Jeżeli jednak postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie umożliwiają oferentom wskazania tych kosztów w swoich ofertach gospodarczych, zasady przejrzystości i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by umożliwić wykonawcom zaradzenie tej sytuacji i spełnienie przewidzianego w przepisach krajowych obowiązku w terminie wyznaczonym przez instytucję zamawiającą.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.