CELEX: 62014TJ0704
Competencia
Concentraciones
Decisión por la que se impone una multa por la puesta en marcha de una operación de concentración antes de su notificación y autorización
Artículos 4, apartado 1, 7, apartados 1 y 2, y 14 del Reglamento (CE) n.o 139/2004
Negligencia
Principio non bis in idem
Gravedad de la infracción
Importe de la multa

I.

Antecedentes del litigio
La demandante, Marine Harvest ASA, es una sociedad noruega que cotiza en la Bolsa de Oslo (Noruega) y en la Bolsa de Nueva York (Estados Unidos) y se dedica a la cría de salmón en piscifactoría y a su transformación primaria en Canadá, Chile, Escocia, Islas Feroe, Irlanda y Noruega, y también a la cría de fletán blanco en piscifactoría y a su transformación primaria en Noruega. La demandante también lleva a cabo actividades de transformación secundaria en Bélgica, Chile, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Japón, Noruega, Países Bajos, Polonia y República Checa.
A.

Adquisición de Morpol por la demandante
El 14 de diciembre de 2012, la demandante celebró un acuerdo para la adquisición de acciones («Share Purchase Agreement»; en lo sucesivo, «SPA») con Friendmall Ltd y Bazmonta Holding Ltd, que contemplaba que dichas empresas le vendieran sus acciones en Morpol ASA.
Morpol es un criador y transformador noruego de salmón. Cría salmón de piscifactoría y ofrece una amplia gama de productos de valor añadido derivados del salmón. Lleva a cabo actividades de cría y transformación primaria del salmón en Escocia y en Noruega. También se dedica a actividades de transformación secundaria en Polonia, Reino Unido y Vietnam. Antes de ser adquirida por la demandante, Morpol cotizaba en la Bolsa de Oslo.
Friendmall y Bazmonta Holding eran sociedades privadas de responsabilidad limitada constituidas y registradas en Chipre. Ambas estaban controladas por una misma persona, el Sr. M., fundador y antiguo presidente y director general de Morpol.
Gracias al SPA, la demandante adquirió una participación en Morpol que, aproximadamente, alcanzaba el 48,5 % del capital social de esta. El 18 de diciembre de 2012 se cerró esta operación de compra (en lo sucesivo, «adquisición de diciembre de 2012»).
El 17 de diciembre de 2012, la demandante anunció, a través de un comunicado de bolsa, que iba a lanzar una oferta pública de adquisición en relación con las restantes acciones de Morpol. El 15 de enero de 2013, la demandante presentó, de conformidad con la Ley noruega relativa a la Negociación de Títulos, la mencionada oferta pública de adquisición en relación con las restantes acciones de Morpol, que representaban el 51,5 % de las acciones de la sociedad. Según lo dispuesto en la ley noruega, el que adquiera más de un tercio de las acciones de una sociedad que cotiza en Bolsa está obligado a presentar una oferta de adquisición en relación con las restantes acciones de dicha sociedad.
El 23 de enero de 2013, el Consejo de Administración de Morpol nombró un nuevo presidente y director general, en sustitución del Sr. M., que había dimitido entretanto, con efectos desde el 1 de marzo de 2013, con arreglo a un compromiso en ese sentido, recogido en el SPA.
Tras el pago y ejecución de la oferta pública de adquisición, el 12 de marzo de 2013, la demandante era poseedora, en total, del 87,1 % de las acciones de Morpol. Así pues, a través de la oferta pública de adquisición, la demandante adquirió acciones que representaban alrededor del 38,6 % del capital de Morpol, además de las acciones que representaban el 48,5 % del capital de Morpol, ya obtenidas mediante la adquisición de diciembre de 2012.
La adquisición de las restantes acciones de Morpol se hizo el 12 de noviembre de 2013. El 15 de noviembre de 2013, la junta general extraordinaria decidió retirar las acciones de la negociación de la Bolsa de Oslo, reducir el número de miembros del Consejo de Administración y suprimir el Comité de Nombramientos. El 28 de noviembre de 2013, Morpol dejó de cotizar en la Bolsa de Oslo.
B.

Fase de notificación previa
El 21 de diciembre de 2012, la demandante solicitó a la Comisión Europea que se designara un equipo encargado del asunto de la adquisición del control exclusivo de Morpol. En su solicitud, la demandante hizo saber a la Comisión que se había cerrado la compra de diciembre de 2012 y que no ejercería sus derechos de voto hasta tanto la Comisión no adoptara su decisión.
La Comisión propuso a la demandante mantener una teleconferencia, que tuvo lugar el 25 de enero de 2013. Durante la teleconferencia, la Comisión solicitó datos en relación con la estructura de la operación y aclaraciones en cuanto a la cuestión de si la adquisición de diciembre de 2012 podía ya haber otorgado a la demandante el control de Morpol.
El 12 de febrero de 2013, la Comisión remitió a la demandante una solicitud de información en relación con la posible toma del control de Morpol
de facto
, a raíz de la adquisición de diciembre de 2012. También solicitó que se le hicieran llegar el orden del día y las actas de las juntas generales y de las reuniones del Consejo de Administración de Morpol de los tres últimos años. El 19 de febrero de 2013, la demandante atendió parcialmente a dicha solicitud, y completó su respuesta el 25 de febrero de 2013.
El 5 de marzo de 2013, la demandante presentó un primer proyecto de notificación, según el formulario que figura en el anexo I del Reglamento (CE) n.
o
802/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) n.
o
139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2004, L 133, p. 1
) (en lo sucesivo, «primer proyecto de formulario CO»). El primer proyecto de formulario CO estaba centrado en un mercado global que incluía la piscicultura y las transformaciones primaria y secundaria de salmones de todas las procedencias.
El 14 de marzo de 2013, la Comisión solicitó a la demandante que ampliara la información en relación con el primer proyecto de formulario CO. El 16 de abril de 2013, la demandante respondió a dicha solicitud de información. La Comisión consideró que la respuesta era incompleta y remitió nuevas solicitudes de información los días 3 de mayo, 14 de junio y 10 de julio de 2013. La demandante dio respuesta a tales solicitudes los días 6 de junio y 3 y 26 de julio de 2013.
C.

Notificación y decisión que autoriza la concentración a reserva de que se cumplan algunos compromisos
El 9 de agosto de 2013, la operación fue notificada formalmente a la Comisión.
Durante una reunión celebrada el 3 de septiembre de 2013 para hacer el balance de la situación, la Comisión informó a la demandante y a Morpol de que albergaba serias dudas sobre la compatibilidad de la operación con el mercado interior respecto al posible mercado del salmón escocés.
El 9 de septiembre de 2013, con objeto de aclarar las serias dudas identificadas por la Comisión, la demandante propuso compromisos, con arreglo al artículo 6, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2004, L 24, p. 1
). La Comisión sometió esos compromisos iniciales a una consulta del mercado. Tras ciertas modificaciones, el 25 de septiembre de 2013, se presentaron una serie de compromisos finales. La demandante se comprometió a transmitir aproximadamente tres cuartas partes de la capacidad de crianza en piscifactoría de salmón escocés acumuladas entre las partes en la concentración, disipando así las serias dudas señaladas por la Comisión.
El 30 de septiembre de 2013, la Comisión adoptó, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), y apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la Decisión C(2013) 6449 (asunto COMP/M.6850 — Marine Harvest/Morpol) (en lo sucesivo, «Decisión de autorización»), que autoriza la operación de concentración a reserva de que se cumplan íntegramente los compromisos propuestos.
En la Decisión de autorización, la Comisión señaló que la adquisición de diciembre de 2012 ya había conferido,
de facto
, a la demandante el control exclusivo de Morpol. Afirmó que no podía excluirse un incumplimiento de la obligación de
statu quo
, establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, y de la obligación de notificación, establecida en el artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento. Señaló asimismo que podía examinar, en el marco de un procedimiento separado, si procedía aplicar una sanción con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
D.

Decisión impugnada y procedimiento en el que ha sido adoptada
Mediante escrito de 30 de enero de 2014, la Comisión informó a la demandante de que se estaba tramitando una investigación en relación con posibles infracciones del artículo 7, apartado 1, y del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
El 31 de marzo de 2014, la Comisión dirigió un pliego de cargos a la demandante con arreglo al artículo 18 del Reglamento n.
o
139/2004 (en lo sucesivo, «pliego de cargos»). En el pliego de cargos, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que la demandante había infringido deliberadamente o, cuando menos, por negligencia, el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
El 30 de abril de 2014, la demandante presentó su respuesta al pliego de cargos. El 6 de mayo de 2014, durante una audiencia, la demandante presentó las alegaciones que había expresado en su respuesta. El 7 de julio de 2014, se celebró una reunión del comité consultivo de concentraciones.
El 23 de julio de 2014, la Comisión adoptó la Decisión C(2014) 5089 final, por la que se impone una multa por la puesta en marcha de una operación de concentración contraviniendo lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (asunto COMP/M.7184 — Marine Harvest/Morpol) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
Los tres primeros artículos de la parte dispositiva de la Decisión impugnada están redactados en los siguientes términos:
«Artículo 1
Al realizar una concentración de dimensión comunitaria durante el período comprendido entre el 18 de diciembre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, antes de haber sido notificada y declarada compatible con el mercado interior, [la demandante] ha infringido el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Artículo 2
Se impone a [la demandante] una multa de 10000000 de euros por la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 contemplada en artículo 1.
Artículo 3
Se impone a [la demandante] una multa de 10000000 de euros por la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 contemplada en el artículo 1.»
Lo primero que la Comisión consideró en la Decisión impugnada es que la demandante había adquirido
de facto
el control exclusivo de Morpol después del cierre de la adquisición de diciembre de 2012, pues tenía la práctica certeza de conseguir la mayoría en las juntas generales, basándose en el índice que su asistencia representaba (48,5 %) y en el índice de asistencia de otros accionistas en las juntas generales de los años anteriores.
A continuación, la Comisión consideró que la adquisición de diciembre de 2012 no quedaba amparada por la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. A este respecto, hizo constar que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 solo se aplicaba a ofertas públicas de adquisición o a operaciones mediante las cuales se adquiría el control, en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.
o
139/2004, «a varios vendedores», por medio de una serie de transacciones de títulos. Según la Comisión, en el presente asunto, la participación de control se adquirió de un único vendedor, concretamente el Sr. M., a través de Friendmall y Bazmonta Holding, gracias a la adquisición de diciembre de 2012.
A juicio de la Comisión, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no fue concebido para aplicarse a este tipo de situaciones en las que se adquiere un importante paquete de acciones a un solo vendedor y en las que es fácil verificar, sobre la base de los votos emitidos en las juntas generales ordinarias y extraordinarias anteriores, que el paquete de acciones conferirá
de facto
el control exclusivo de la empresa objetivo.
Además, la Comisión subrayó que la adquisición de diciembre de 2012, cerrada el 18 de diciembre de 2012, no formaba parte de la ejecución de la oferta pública de adquisición, que se llevó a cabo entre el 15 de enero y el 26 de febrero de 2013. Consideró irrelevante el hecho de que la adquisición de diciembre de 2012 pudiera haber activado la obligación de la demandante de lanzar la oferta pública de adquisición para las restantes acciones de Morpol, dado que el control
de facto
ya había sido adquirido a través de un solo vendedor.
Asimismo, la Comisión consideró fuera de lugar las remisiones, hechas por la demandante, a fuentes jurídicas según las cuales «varias etapas unitarias» se consideran como una única concentración cuando, de hecho o de Derecho, están condicionadas entre sí. Subrayó que la demandante había adquirido el control de Morpol a través de una única compra del 48,5 % de las acciones de Morpol, y no mediante transacciones parciales múltiples sobre elementos de activos que, a fin de cuentas, constituyen una única entidad económica.
La Comisión hizo constar que, según el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, al fijar el importe de las multas, debía tenerse en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción.
Consideró que toda infracción de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 constituía, por naturaleza, una infracción grave.
En el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción, la Comisión tuvo en cuenta el hecho de que, en su opinión, la infracción de la demandante se debió a negligencia, de que la concentración de la que se trataba planteaba serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado interior y de que existían precedentes de infracciones procedimentales tanto en relación con la demandante como con otras sociedades.
Por lo que se refiere a la duración de la infracción, la Comisión hizo constar que una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 era una infracción instantánea y que se había cometido, concretamente, el 18 de diciembre de 2012, es decir, en la fecha de ejecución de la concentración. Consideró, asimismo, que una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 era una infracción continuada y que había durado, en este caso, desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013, es decir, desde la fecha de la ejecución de la adquisición de diciembre de 2012 hasta la fecha de su autorización. Según la Comisión, la duración, de nueve meses y doce días, era particularmente larga.
La Comisión tuvo en cuenta, como circunstancia atenuante, el hecho de que la demandante no ejerció su derecho de voto en Morpol y mantuvo a dicha sociedad como entidad separada durante el procedimiento de control de la concentración.
También consideró como circunstancia atenuante el hecho de que la demandante hubiera solicitado la designación de un equipo unos días después del cierre de la adquisición de diciembre de 2012.
En cambio, la Comisión no apreció que concurrieran circunstancias agravantes.
La Comisión consideró que, en el caso de una empresa de la dimensión de la demandante, el importe de la sanción debía ser significativo si se quería garantizar un efecto disuasorio, máxime cuando la operación de concentración en cuestión había planteado serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior.
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 3 de octubre de 2014, la demandante interpuso el presente recurso.
Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal, la demandante solicitó al Tribunal, con arreglo al artículo 76
bis
de su Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, que el asunto se sustanciara por los trámites del procedimiento acelerado. Mediante escrito de 17 de octubre de 2014, la Comisión presentó sus observaciones en relación con dicha solicitud. Mediante resolución de 23 de octubre de 2014, el Tribunal desestimó la solicitud de tramitación por el procedimiento acelerado.
Previo informe del Juez Ponente, el Tribunal decidió iniciar la fase oral del procedimiento. En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento contempladas en el artículo 89 de su Reglamento de Procedimiento, el Tribunal formuló preguntas escritas a las partes e instó a la Comisión a presentar determinados documentos. Las partes dieron respuesta a las preguntas escritas y la Comisión presentó los documentos solicitados.
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Subsidiariamente, anule las multas impuestas a la demandante en la Decisión impugnada.
–
Con carácter subsidiario de segundo grado, reduzca considerablemente las multas impuestas a la demandante en la Decisión impugnada.
–
En cualquier caso, condene en costas a la Comisión.
–
Adopte cualesquiera otras medidas que el Tribunal considere apropiadas.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Desestime íntegramente el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
III.

Fundamentos de Derecho
En apoyo de su recurso, la demandante alega cinco motivos. El primer motivo trata de un error manifiesto de hecho y de Derecho, consistente en que la Decisión impugnada no consideró aplicable el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. El segundo motivo denuncia un error manifiesto de hecho y de Derecho, consistente en que la Decisión impugnada llega a la conclusión de que la demandante fue negligente. El tercer motivo señala la vulneración del principio general
non bis in idem
. El cuarto motivo se basa en un error manifiesto de hecho y de Derecho cometido en la imposición de las multas a la demandante. Por último, el quinto motivo denuncia un error manifiesto de hecho y de Derecho y una falta de motivación en relación con la graduación de las multas.
A.

Sobre el primer motivo, relativo a un error manifiesto de hecho y de Derecho, consistente en que la Decisión impugnada no consideró aplicable el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004
El primer motivo se articula alrededor de cuatro submotivos. El primero de ellos se refiere a que la Decisión impugnada es errónea, tanto jurídica como fácticamente, por haber descartado el concepto de concentración única en el marco de su interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. El segundo submotivo versa sobre la interpretación errónea, tanto jurídica como fáctica, de la redacción del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. El tercer submotivo denuncia una errónea interpretación de la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. Por último, el cuarto submotivo señala que la demandante se ajustó al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
En el caso de autos, procede examinar conjuntamente los tres primeros submotivos del primer motivo, todos ellos relativos a la cuestión de la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
1.

Sobre los tres primeros submotivos del primer motivo
a)

Observaciones preliminares
Procede recordar, ante todo, que el artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004 establece lo siguiente:
«La Comisión podrá, mediante decisión, imponer multas de hasta un 10 % del volumen de negocios total de la empresa afectada, en el sentido del artículo 5, a las personas a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 3 o empresas afectadas cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a)
omitan la notificación de una concentración, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 o en el apartado 3 del artículo 22, antes de su ejecución, salvo que hayan sido expresamente autorizados a tal efecto con arreglo al apartado 2 del artículo 7 o mediante decisión en virtud del apartado 3 del artículo 7;
b)
ejecuten una concentración en contravención del artículo 7».
Según el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.
o
139/2004, «las concentraciones de dimensión comunitaria objeto del presente Reglamento deberán notificarse a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control».
Conforme al artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento, «una concentración de dimensión comunitaria […], no podrá ejecutarse antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado [interior] en virtud de una decisión con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 6 o a los apartados 1 o 2 del artículo 8 o sobre la base de una presunción conforme al apartado 6 del artículo 10».
Asimismo, según el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004:
«1.   Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:
[…]
b)
la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.»
Por último, según el artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, «el control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa».
En el caso de autos, debe dejarse constancia, de entrada, que, gracias a la adquisición de diciembre de 2012, la demandante adquirió una participación en Morpol que representa alrededor del 48,5 % del capital social de esta.
Como señaló la Comisión en el punto 55 de la Decisión impugnada sin que la demandante lo refute, en la época de la adquisición de diciembre de 2012, Morpol era una sociedad anónima noruega y, por ello, el derecho de voto se regía por el principio «una acción, un voto». Por lo tanto, para la aprobación de una iniciativa por la junta general, bastaba la mayoría simple de las acciones presentes y con derecho a voto, a excepción de algunas operaciones para las que se requería mayoría cualificada de dos tercios.
Además, la Comisión señaló, con razón, en el punto 57 de la Decisión impugnada, que puede considerarse que un accionista minoritario tiene un control exclusivo
de facto
cuando tiene la práctica certeza de conseguir una mayoría en las juntas generales, habida cuenta del porcentaje que representa su participación y del índice de asistencia de otros accionistas en las juntas generales en los años anteriores (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartados
a
).
La Comisión hizo constar, a continuación, que el Sr. M. (a través de Friendmall y Bazmonta Holding) siempre representó una clara mayoría de los votos expresados en las juntas generales y que el resto del capital de Morpol era muy disperso, lo que, según la Comisión, implica que los restantes accionistas no podrían haber formado una minoría de bloqueo capaz de dominar el poder decisorio del Sr. M., especialmente en razón de la escasa asistencia de esos accionistas a las juntas generales.
La Comisión concluyó, por tanto, sin que la demandante lo haya rebatido, que, antes de la adquisición de diciembre de 2012, el Sr. M. ejercía
de facto
el control exclusivo de Morpol a través de sus participaciones en Friendmall y Bazmonta Holding.
Por último, la Comisión concluyó, con razón, que la adquisición de diciembre de 2012 había conferido a la demandante los mismos derechos y las mismas posibilidades de ejercer una influencia decisiva sobre Morpol que aquellos de los que disfrutaba el Sr. M. anteriormente a través de Friendmall y Bazmonta Holding.
De cuanto antecede resulta que la Comisión acertó al declarar, en el punto 68 de la Decisión impugnada, que la demandante había adquirido el control de Morpol tras el cierre de la adquisición de diciembre de 2012.
La demandante subraya reiteradamente, aunque en otros contextos, que no ejerció sus derechos de voto antes de que la Comisión autorizara la concentración. A este respecto, debe dejarse constancia de que, según el artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, el control resultará, especialmente, de los derechos que confieren la «posibilidad» de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa. Así pues, el hecho determinante es la adquisición de tal control en el sentido formal y no su ejercicio efectivo (véase, por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
). El hecho de que, con los derechos de voto, la demandante tuviera el control
de facto
de Morpol no queda en entredicho por la circunstancia de que la demandante no ejerciera sus derechos de voto antes de que se autorizara la concentración.
Como hizo constar la Comisión en los puntos 72 y 73 de la Decisión impugnada, algunos artículos del SPA parecían dar a entender que la demandante solo ejercería sus derechos de voto en Morpol después de haber obtenido la autorización de las autoridades de competencia. Sin embargo, el SPA no recoge ninguna disposición que impidiera a la demandante ejercer sus derechos de voto mientras esperaba la autorización. Por lo tanto, la demandante habría tenido libertad para ejercer sus derechos de voto en Morpol en cualquier momento después del cierre de la adquisición de diciembre de 2012.
Precisamente, la demandante confirmó, en respuesta a una pregunta del Tribunal formulada durante la vista, que no negaba que la adquisición de la participación del 48,5 % de Morpol le había conferido el control de Morpol en el sentido del Reglamento n.
o
139/2004.
Como la Comisión señaló en los puntos 8, 13 y 66 de la Decisión impugnada, la adquisición de diciembre de 2012 se cerró el 18 de diciembre de 2012. La demandante admite, en el apartado 13 de su demanda, que el 18 de diciembre de 2012 se cerró el SPA, con lo que las acciones de Morpol propiedad del Sr. M. pasaron a la demandante.
La demandante no niega que la concentración de que se trata era una concentración de dimensión comunitaria.
Dado que la demandante consiguió el control de Morpol gracias a la adquisición de diciembre de 2012, debería, en principio, en virtud del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, haber notificado dicha concentración a la Comisión antes de su ejecución, y no haberla ejecutado antes de que hubiera sido declarada compatible con el mercado interior por la Comisión.
De lo que se acaba de señalar resulta que la cuestión pertinente a efectos del examen de los tres primeros submotivos del primer motivo es si la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 era aplicable al caso de autos.
b)

Sobre la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004
El artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 dispone lo siguiente:
«El apartado 1 no impedirá realizar una oferta pública de adquisición o una serie de transacciones de títulos —incluidos los convertibles en otros títulos— admitidos a negociación en un mercado como, por ejemplo, una bolsa de valores, por las que el control en el sentido del artículo 3 sea adquirido a varios vendedores, siempre y cuando:
a)
la concentración sea notificada sin demora a la Comisión con arreglo al artículo 4, y
b)
el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los títulos en cuestión o solo los ejerza para salvaguardar el valor íntegro de su inversión sobre la base de una dispensa concedida por la Comisión con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3.»
Por lo tanto, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 contempla dos supuestos: uno relacionado con la oferta pública de adquisición (primer supuesto) y otro con una serie de transacciones de títulos (segundo supuesto).
Como respuesta a una pregunta planteada sobre este particular durante la vista, la demandante precisó que basaba su razonamiento en el primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, extremo que se hizo constar en el acta de la vista.
1)

Sobre el hecho de que la redacción del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no abarca la concentración de la que se trata
Procede recordar que, según el primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, «el apartado 1 no impedirá realizar una oferta pública de adquisición», siempre que la concentración sea notificada sin demora y que el comprador no ejerza sus derechos de voto antes de que se autorice la concentración.
En el caso de autos, ha de señalarse que la Comisión no declaró que la demandante hubiera infringido el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 por haber realizado la oferta pública de adquisición. Declaró que la demandante había infringido el artículo 7, apartado 1, y el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 mediante la adquisición de diciembre de 2012. Procede recordar que la oferta pública de adquisición no fue presentada hasta el 15 de enero de 2013, es decir, después del cierre de la adquisición de diciembre de 2012.
El hecho de que, según el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, el apartado 1 de ese mismo artículo no impida realizar una oferta pública de adquisición carece, en principio, de pertinencia en el presente asunto.
El primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 permite, en determinadas circunstancias, realizar una oferta pública antes de su notificación y autorización, aunque dicha oferta constituya una concentración de dimensión comunitaria. Sin embargo, a tenor de su redacción, esta disposición no permite realizar una adquisición privada.
En consecuencia, ha de señalarse que, a tenor de su redacción, el primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no es aplicable en el presente asunto.
Aun cuando la demandante haya manifestado durante la vista que se basaba en el primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, ha de señalarse que la redacción del segundo supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 tampoco ampara la concentración de la que se trata.
Según el segundo supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, «el apartado 1 no impedirá realizar […] una serie de transacciones de títulos —incluidos los convertibles en otros títulos— admitidos a negociación en un mercado como, por ejemplo, una bolsa de valores, por las que el control en el sentido del artículo 3 sea adquirido a varios vendedores», siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.
Debe señalarse que, en el presente supuesto, la demandante adquirió el control de Morpol a través de un solo vendedor y por medio de una única transacción de títulos, a saber, la adquisición de diciembre de 2012, como señaló la Comisión en el punto 101 de la Decisión impugnada.
En efecto, dado que el Sr. M. controlaba, en esa época, Friendmall y Bazmonta Holding, el Sr. M. era el único vendedor de las acciones de Morpol.
A este respecto, la demandante alegó, durante la vista, que, en su Decisión de 26 de febrero de 2007 (asunto LGI/Telenet — COMP/M.4521) (en lo sucesivo, «Decisión LGI/Telenet»), la Comisión no planteó la cuestión de quién controlaba, en definitiva, las entidades que habían vendido las acciones de la sociedad Telenet. Según la demandante, dichas entidades, a saber, entidades comarcales, estaban controladas, en último término, por la región de Flandes. La demandante subrayó que, en el caso de autos, la Comisión se basó en la circunstancia de que tanto Friendmall como Bazmonta Holding estaban controladas por el Sr. M., de manera que, según la Comisión, la demandante no había adquirido el control a través de varios vendedores, pero no se había planteado la misma pregunta en el asunto que dio lugar a la Decisión LGI/Telenet.
En primer lugar, debe señalarse que el Tribunal no está vinculado por la práctica decisoria de la Comisión. En segundo lugar, del cuadro relativo a la participación en las juntas generales de accionistas, que figura en el punto 59 de la Decisión impugnada, se desprende que Friendmall reunió, por sí sola, una mayoría de votos muy rotunda durante todas esas juntas generales. Por tanto, la demandante adquirió en realidad el control exclusivo
de facto
de Morpol únicamente a través de la adquisición de las acciones que pertenecían a Friendmall. Además, como señaló la Comisión en el punto 63 de la Decisión impugnada, la demandante reconoció, al responder a la solicitud de información de la Comisión de 12 de febrero de 2013, que Morpol se encontraba bajo el control exclusivo de Friendmall, habida cuenta de las acciones representadas en las juntas generales anuales y extraordinarias. Por lo tanto, no resulta necesario analizar pormenorizadamente, en este marco, los hechos en lo que se basó la Decisión LGI/Telenet (véase el apartado 77 anterior).
Como menciona la Comisión en el punto 66 de la Decisión impugnada, la adquisición de diciembre de 2012 se cerró el 18 de diciembre de 2012.
La oferta pública de adquisición no fue presentada hasta el 15 de enero de 2013, es decir, en una fecha en la que la demandante ya poseía
de facto
el control exclusivo de Morpol.
Si bien es cierto que la compra de la totalidad de Morpol por la demandante se hizo en varias etapas y a través de varios vendedores, la adquisición del control se hizo por medio de una única transacción y a través de un solo vendedor. En consecuencia, el control no se tomó ni a través de varios vendedores ni por medio de una serie de transacciones.
De ello se infiere que, a tenor de su redacción, el segundo supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 tampoco resulta aplicable.
En consecuencia, ha de señalarse que, según la redacción del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la adquisición de diciembre de 2012 no está contemplada en dicha disposición.
El razonamiento de la demandante se basa en la existencia de una única concentración, por constituir una unidad la adquisición de diciembre de 2012 y la posterior oferta pública de adquisición. Procede, por lo tanto, examinar la procedencia de esta argumentación.
2)

Sobre la argumentación de la demandante relativa a la supuesta existencia de una única concentración
i)

Observaciones preliminares
La demandante alega que la Decisión impugnada ignora el vínculo jurídico esencial y la condicionalidad existente entre la adquisición de diciembre de 2012 y la oferta pública, y que su razonamiento contradice el Reglamento n.
o
139/2004, la jurisprudencia del Tribunal, la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento n.
o
139/2004 (
DO 2008, C 95, p. 1
; en lo sucesivo, «Comunicación consolidada sobre competencia»), la práctica decisoria de la Comisión y la práctica en los Estados miembros.
Según la demandante, la Comisión debió haber llegado a la conclusión de que la adquisición de diciembre de 2012 y la posterior oferta pública de adquisición constituían etapas de una única concentración.
En este contexto, procede recordar que la demandante aclaró, durante la vista, que basaba su razonamiento en el primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. Por lo tanto, la demandante alega fundamentalmente que la adquisición de diciembre de 2012, pese a ser anterior al lanzamiento de la oferta pública de adquisición, formaba parte de esta, de manera que, según la demandante, la Comisión ha venido a considerar como infracción la realización de una oferta pública de adquisición, y ello a pesar de que, a tenor del primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, el artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento no impedía tal realización.
Procede examinar si la adquisición de diciembre de 2012 y la oferta pública de adquisición pueden o no considerarse una concentración única.
Antes que nada, debe aclararse que el concepto de «concentración única» no figuraba en el Reglamento (CEE) n.
o
4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (
DO 1989, L 395, p. 1
), que precedió al Reglamento n.
o
139/2004.
En varias decisiones, la Comisión se apoyó en el concepto de «concentración única» y el Tribunal hizo suyo dicho concepto, en particular, en la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
Por lo que se refiere al Reglamento n.
o
139/2004, debe dejarse constancia de que el concepto de «concentración única» solo figura en el considerando 20, y no en el articulado de dicho Reglamento.
La tercera frase del considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004 está redactada en los siguientes términos:
«Es preciso, además, considerar como una sola concentración transacciones estrechamente conectadas por estar relacionadas mediante condición o adoptar la forma de una serie de transacciones sobre títulos mobiliarios realizadas en un plazo razonablemente corto de tiempo.»
En la práctica, la Comisión se ha basado en el concepto de concentración única en dos supuestos.
A este respecto, la Comunicación consolidada sobre competencia enuncia, en su punto 44, lo siguiente:
«El principio según el cual varias transacciones pueden considerarse como una única concentración en las condiciones mencionadas solo se aplica si el resultado es que el control de una o varias empresas es adquirido por las mismas personas o empresas. En primer lugar, este podría ser el caso si se adquiere una única actividad o empresa a través de varias transacciones jurídicas. En segundo lugar, si la adquisición del control de varias empresas —lo que podría constituir concentraciones en sí— puede vincularse de tal forma que constituya una única concentración.»
Por tanto, existen dos supuestos, que son, el primero, la adquisición de una actividad o de una única empresa a través de varias transacciones jurídicas y, el segundo, la adquisición del control de varias empresas, que podría constituir concentraciones en sí.
Por otra parte, la tercera frase del considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004 menciona dos posibilidades a la hora de determinar si existe una concentración única. Las transacciones han de estar estrechamente conectadas bien por estar relacionadas mediante condición, bien por adoptar la forma de una serie de transacciones sobre títulos mobiliarios realizadas en un plazo razonablemente corto.
En respuesta a una pregunta planteada al respecto durante la vista, la demandante confirmó que se basaba en la primera posibilidad mencionada en la tercera frase del considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004, relativa a transacciones relacionadas mediante una condición, extremo que se hizo constar en el acta de la vista.
Procede, por lo tanto, examinar la cuestión de si, en el presente asunto, la existencia de una concentración única puede considerarse probada al amparo de la primera posibilidad mencionada en la tercera frase del considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004.
La concentración de la que se trata en el presente asunto claramente no está incluida en el segundo supuesto anteriormente descrito en el apartado 95, el de la adquisición del control de varias empresas.
En consecuencia, ha de examinarse si dicha concentración está contemplada en la primera hipótesis, anteriormente descrita en el apartado 95, a saber, la de la adquisición de una única empresa a través de varias transacciones jurídicas.
La demandante considera que varias transacciones constituyen una concentración única si son interdependientes, de manera que no se hubiera realizado una sin las demás. Estima, fundamentalmente, que el mero hecho de que varias transacciones estén relacionadas mediante una condición basta para considerar que forman parte de una única concentración. Así, señala que la Comisión debería haber considerado que la adquisición de diciembre de 2012 y la oferta pública tenían un «carácter unitario», tanto fáctica como jurídicamente, lo cual obligaba a examinarlas y apreciarlas conjuntamente, como elementos de una concentración única.
En cambio, la Comisión hizo constar, en el punto 105 de la Decisión impugnada, que consideraba «carente de pertinencia el hecho de que [la demandante] tal vez [hubiera] percibido la adquisición de diciembre de 2012 y las siguientes etapas de su adquisición de Morpol como partes de la misma operación en el plano económico». Además, la Comisión señaló, en el punto 113 de la Decisión impugnada, que «parec[ía] fuera de lugar la remisión, por parte de [la demandante], a fuentes jurídicas según las cuales “varias etapas unitarias” se consideran una única concentración cuando, fáctica o jurídicamente, estén relacionadas mediante condición», como explicó con mayor detalle en los puntos 114 a 117 de la Decisión impugnada. La Comisión no se pronunció, en la Decisión impugnada, acerca de si existía o no una condicionalidad, fáctica o jurídica, entre la adquisición de diciembre de 2012 y la posterior oferta pública de adquisición.
En consecuencia, ha de examinarse si, en el marco del primer supuesto, el de la adquisición de una única empresa a través de varias transacciones jurídicas, la mera existencia de una condicionalidad fáctica o jurídica basta para apreciar que existe una concentración única, aunque el control de la empresa objetivo haya sido adquirido a través de una única transacción privada anterior al lanzamiento de una oferta pública de adquisición.
A tal efecto, procede examinar, en primer lugar, los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la Comunicación consolidada sobre competencia; en segundo lugar, los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la jurisprudencia del Tribunal y la práctica decisoria de la Comisión; en tercer lugar, los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con el considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004; en cuarto lugar, los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la práctica en los Estados miembros, y, en quinto lugar, los argumentos de la demandante que señalan que la Comisión interpretó de forma errónea la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
ii)

Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la Comunicación consolidada sobre competencia
La demandante considera que la posición adoptada por la Comisión en la Decisión impugnada se contradice con la Comunicación consolidada sobre competencia. La demandante afirma que la Comunicación consolidada sobre competencia indica, en su punto 43, que «dos o más transacciones constituyen una concentración única cuando están vinculadas
de iure
, es decir, que los propios acuerdos están vinculados por “condicionalidad mutua”, o
de facto
, […]».
Sin embargo, este argumento de la demandante se basa en una lectura errónea del punto 43 de la Comunicación consolidada sobre competencia. Dicho punto está redactado en los siguientes términos:
«La condicionalidad requerida implica que ninguna de las transacciones podría producirse sin las otras y que, por tanto, constituyen una única operación. Esta condicionalidad normalmente se demuestra si las transacciones están vinculadas de
iure
, es decir, los propios acuerdos están vinculados por condicionalidad mutua. Demostrar la condicionalidad
de facto
puede ser suficiente para considerar las transacciones como una única concentración. Esto exige una evaluación económica para ver si cada una de las transacciones depende necesariamente de la conclusión de las otras. Otra indicación de la interdependencia de varias transacciones podría ser la declaración de las propias partes o la celebración simultánea de los acuerdos pertinentes. Será difícil demostrar la intercondicionalidad
de facto
de varias transacciones si no existe simultaneidad. Asimismo, una acusada falta de simultaneidad de transacciones jurídicamente intercondicionales podría poner en duda su verdadera interdependencia.»
Por lo que se refiere al concepto de «concentración única», este punto tan solo expresa el criterio según el cual una condicionalidad
de facto
«puede» también ser suficiente para considerar las transacciones como una única concentración. Esta formulación no expresa que una condicionalidad siempre sea suficiente para equiparar unas transacciones múltiples a una concentración única.
Procede poner de relieve que la primera frase del punto 45 de la Comunicación consolidada sobre competencia está formulada en los siguientes términos:
«Puede, por tanto, existir una operación de concentración única
si
el mismo comprador o compradores
adquieren el control
de una única actividad, es decir, de una única entidad económica,
a través de varias transacciones jurídicas
si estas son intercondicionales» (sin cursivas en el original).
Este punto se refiere, como su propio tenor indica, a la «adquisición de una única actividad» (a saber, la primera hipótesis anteriormente definida en el apartado 95). Según el punto 45 de la Comunicación consolidada sobre competencia, para que pueda existir una concentración única en la primera hipótesis, es necesario que el control se adquiera a través de varias transacciones jurídicas. Sin embargo, en el presente caso, el control se adquirió únicamente a través de la adquisición de diciembre de 2012, que se cerró antes del lanzamiento de la oferta pública para la adquisición del resto de las acciones de Morpol.
La demandante se basa asimismo en el punto 40 de la Comunicación consolidada sobre competencia, que establece, en su primera frase, que, «con arreglo al Reglamento [n.
o
139/2004], las transacciones que constituyen un todo según los objetivos económicos perseguidos por las partes deberán analizarse en un único procedimiento». No obstante, ha de señalarse que la segunda frase del punto 40 de la Comunicación consolidada sobre competencia precisa que, «en estas circunstancias, el cambio en la estructura del mercado lo producen estas transacciones conjuntamente». El punto 40 de la Comunicación consolidada sobre competencia se refiere, por lo tanto, a las situaciones en las que el cambio en la estructura del mercado lo producen estas transacciones conjuntamente, y no a aquellas en las que el cambio en la estructura del mercado, a saber, la adquisición del control de una única empresa objetivo, se lleva a cabo a través de una única operación.
Según la Comunicación consolidada sobre competencia, cuando el control de una única actividad se adquiere por medio de varias transacciones, es posible, si se cumplen determinados requisitos, considerar dichas transacciones una única concentración. La adquisición del control por medio de varias transacciones constituye, por lo tanto, según la Comunicación consolidada sobre competencia, una condición para poder aplicar el concepto de concentración única en el primer supuesto anteriormente descrito en el apartado 95, el de la adquisición de una actividad o de una única empresa a través de varias transacciones jurídicas.
La demandante alega fundamentalmente que, dado que la adquisición de diciembre de 2012 y la posterior oferta pública de adquisición están vinculadas por una condicionalidad, constituyen una concentración única, y concluye de ello que adquirió el control de Morpol por medio de varias transacciones.
Sin embargo, la adquisición del control de una única actividad por medio de varias transacciones constituye, según la Comunicación consolidada sobre competencia, una condición para poder considerar varias transacciones como una única concentración, y no una consecuencia del hecho de que dichas transacciones constituyan una concentración única.
En el caso de autos, no se cumple tal condición, puesto que el control de Morpol no se adquirió por medio de varias transacciones.
Durante la vista, la demandante también invocó el punto 38 de la Comunicación consolidada sobre competencia. Subrayó que de dicho punto resultaba que lo decisivo a la hora de apreciar si varias transacciones constituían una concentración única era saber si el «resultado final» conducía a una única concentración. Según la demandante, debe considerarse que el «resultado final» ha sido la adquisición del 100 % de las acciones de Morpol, que, desde el primer momento, era el objetivo de la demandante.
A este respecto, ha de subrayarse que el punto 38 de la Comunicación consolidada sobre competencia constituye fundamentalmente un resumen de los apartados 104 a 109 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), a los que dicha Comunicación se refiere en la nota a pie de página n.
o
43. Como se desprende del apartado 128 posterior, a tenor del apartado 104 de dicha sentencia, la cuestión pertinente no es la del momento en el que se adquiere la totalidad de las acciones de una empresa objetivo, sino la del momento en el que se adquiere el control. El punto 38 de la Comunicación consolidada sobre competencia no contiene ningún elemento que permita considerar que, cuando desde el principio una empresa tiene la intención de adquirir la totalidad de las acciones de una empresa objetivo, el «resultado final» ha de determinarse en relación con la adquisición de la totalidad de las acciones y no en relación con la adquisición del control.
Al contrario, la primera frase del punto 38 de la Comunicación consolidada sobre competencia, al igual que el apartado 104 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), se refiere claramente a la definición de concentración que figura en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, cuyo resultado es «la adquisición del control» de una o varias empresas. Por otra parte, según la tercera frase del punto 38 de la Comunicación consolidada sobre competencia, «debería, por tanto, determinarse si [el] resultado [es] conferir a una o varias empresas el control económico, directo o indirecto, de la actividad de una o varias empresas». Esa frase confirma que el «resultado» ha de definirse en relación con la adquisición del control de la empresa objetivo.
En el caso de autos, dicho resultado (la adquisición del control) se consiguió ya con la sola adquisición de diciembre de 2012.
Contrariamente a lo que manifiesta la demandante, la Decisión impugnada es, por lo tanto, conforme con la Comunicación consolidada sobre competencia.
iii)

Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la jurisprudencia del Tribunal y la práctica decisoria de la Comisión
La demandante afirma, además, que el razonamiento de la Comisión en la Decisión impugnada entra en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal y la práctica decisoria de la Comisión.
A este respecto, debe señalarse lo siguiente.
La demandante se basa, en primer lugar, en la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
En el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se planteaba la cuestión de si varios grupos de transacciones constituían varias concentraciones distintas o una sola concentración (sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, apartados
,
y
). Por tanto, dicho asunto encaja en el segundo supuesto anteriormente descrito en el apartado 95, el de la adquisición del control de varias empresas que, en cuanto tal, podría equipararse a concentraciones distintas. Procede recordar a este propósito que el presente asunto no encaja en este segundo supuesto (véase el apartado 99 anterior).
El Tribunal señaló que correspondía a la Comisión apreciar si varias transacciones «present[aban] un carácter unitario de forma que constituy[eran] una sola operación de concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.
o
4064/89» (sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, apartado
). Además, destacó que, «para determinar el carácter unitario de las transacciones en cuestión, deb[ía] apreciarse caso por caso si estas transacciones [eran] interdependientes, de forma que no se hubiera celebrado la una sin la otra» (sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, apartado
).
La demandante se basa en el apartado 107 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), y afirma que de la misma resulta que diversas transacciones jurídicamente distintas tienen carácter unitario y constituyen, por lo tanto, una concentración única, con arreglo al Reglamento n.
o
139/2004, si «estas transacciones son interdependientes, de forma que no se hubiera celebrado la una sin la otra».
Sin embargo, no puede deducirse de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), que, cada vez que existen transacciones interdependientes, constituyen necesariamente una concentración única.
Debe subrayarse que, en el apartado 104 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), el Tribunal declaró lo siguiente:
«Esta definición, general y finalista, de una operación de concentración —cuyo resultado es el control de una o varias empresas— implica que es indiferente que
la adquisición
, directa o indirecta,
de ese control
, se realice en una, dos o más transacciones, siempre que el resultado que se alcance sea una única operación de concentración» (sin cursivas en el original).
El argumento de la demandante, alegado durante la vista, que sostiene que, según el apartado 104 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), la cuestión pertinente es la de si se adquiere el control tras una serie de transacciones, sin que importe mucho el momento en el que se adquiere dicho control, no puede ser acogido. A este respecto, debe subrayarse que el apartado 104 de dicha sentencia no dice que la adquisición de la empresa objetivo pueda hacerse en una o varias etapas, sino que la adquisición del control puede hacerse en una o varias etapas. En consecuencia, la cuestión pertinente no es en qué momento se produce la adquisición de la totalidad de las acciones de una empresa objetivo, sino en qué momento se produce la adquisición del control. Procede señalar que, cuando, como ocurre en el presente asunto, la adquisición
de facto
del control exclusivo de la única empresa objetivo se produce mediante una primera y única transacción, las transacciones posteriores, mediante las cuales el comprador obtiene participaciones adicionales en dicha empresa, dejan de ser pertinentes a los efectos de la adquisición del control y, por ende, a los efectos de la realización de la concentración.
En el apartado 108 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), el Tribunal señaló que el sistema que consiste en apreciar si las transacciones son interdependientes tiene por efecto, en particular, «garantizar que las empresas que notifican una operación de concentración cuenten con el beneficio de la seguridad jurídica respecto del conjunto de las transacciones que conforman dicha operación».
En el caso de autos, no existe un conjunto de transacciones «que conforman [la] operación [de concentración]», pues la operación de concentración se llevó a cabo ya con la sola adquisición de diciembre de 2012.
Por último, el Tribunal señaló, en el apartado 109 de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), que una operación de concentración puede «realizarse incluso mediante una pluralidad de transacciones jurídicas formalmente distintas siempre que dichas transacciones sean interdependientes, de forma que no se realizarían las unas sin las otras,
y su resultado consista en conferir a una o varias empresas el control
económico, directo o indirecto, de la actividad de una o varias otras empresas» (sin cursivas en el original).
Este apartado de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), confirma que el resultado de una «pluralidad de transacciones jurídicas formalmente distintas» debe consistir en conferir el control económico sobre la actividad de una o varias empresas. En el caso de autos, la adquisición del control es el resultado de una única transacción, la adquisición de diciembre de 2012, y no de varias transacciones.
De lo que antecede resulta que no puede deducirse de la sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), que, en una situación en la que la adquisición del control de una sola empresa objetivo se ha producido mediante una única operación, sea necesario considerar que tal operación forma parte de una concentración única, cuando la compra de acciones que ha conducido a la adquisición del control y la oferta pública de adquisición que obligatoriamente ha de seguir a aquella son interdependientes entre sí.
En segundo lugar, la demandante se basa en la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), y en la decisión de la Comisión impugnada en el asunto que dio lugar a dicha sentencia. Señala que, en dicho asunto, Ryanair Holdings plc (en lo sucesivo, «Ryanair») había adquirido aproximadamente el 19 % de las acciones de Aer Lingus Group plc y de Aer Lingus Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente, «Aer Lingus») y, posteriormente, había lanzado una oferta pública, y que la Comisión, y luego el Tribunal, consideraron que ambas operaciones constituían una concentración única. La demandante considera que debe deducirse de ello que una adquisición de acciones antes de una oferta pública y la propia oferta pública deben considerarse como una única concentración.
Ha de señalarse que, según el apartado 16 de la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), la Comisión había considerado en la decisión, en la que declaraba la concentración planeada incompatible con el mercado interior, lo siguiente:
«Dado que Ryanair adquirió el 19 % inicial del capital de Aer Lingus menos de diez días antes de lanzar su oferta pública de adquisición y el 6 % adicional poco después, y habida cuenta de las explicaciones de Ryanair relativas al objetivo económico que perseguía en el momento de efectuar tales operaciones, la totalidad de la operación de adquisición de las acciones antes y después del período de la oferta pública de adquisición, junto con la propia oferta pública de adquisición, se consideran una sola concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento de concentraciones.»
En dicho asunto, Ryanair no había conseguido hacerse con el control de Aer Lingus por medio de una única transacción antes del lanzamiento de la oferta pública de adquisición. Como señala la Comisión, lo que habría conferido a Ryanair el control de Aer Lingus fue la adquisición inicial del 19 % del capital social de Aer Lingus, combinada con la adquisición de las acciones que Ryanair esperaba conseguir por medio de la oferta pública de adquisición. Finalmente, Ryanair jamás adquirió el control de Aer Lingus, al caducar la oferta pública a raíz de la decisión de la Comisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
139/2004.
Por lo tanto, no puede concluirse de dicha decisión de la Comisión que esta haya considerado que la adquisición de una participación en el capital de una empresa por medio de una operación privada y una oferta pública de adquisición para las participaciones restantes siempre deban considerarse como una única concentración, incluso cuando la adquisición de la participación en el capital por medio de una operación privada haya conferido al adquirente el control exclusivo de la empresa objetivo antes del lanzamiento de la oferta pública de adquisición.
En la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), el Tribunal tampoco se pronunció acerca de la cuestión de si debe entenderse que la adquisición del control exclusivo a través de una única operación privada y una oferta pública obligatoria posterior constituyen una única concentración.
La demandante considera que, si la Comisión hubiera aplicado el razonamiento seguido en el punto 101 de la Decisión impugnada al asunto que dio lugar a la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), no habría tenido en absoluto en cuenta las adquisiciones de acciones de Ryanair realizadas con arreglo a un acuerdo privado anterior al lanzamiento de la oferta pública, especialmente teniendo en cuenta que tales adquisiciones privadas no condujeron a la adquisición del control de la empresa objetivo.
Este argumento no es convincente. En efecto, fue justamente el hecho de que, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), la adquisición privada no condujera a la adquisición del control de la empresa objetivo lo que llevó a considerar que la adquisición del control, si es que hubo tal, se obtuvo a través de varias transacciones.
En tercer lugar, la demandante se basa en la Decisión LGI/Telenet.
Sin embargo, dicho asunto no se refería al supuesto de una primera operación a través de la cual un adquirente ya ha adquirido el control de una empresa objetivo, seguida de una segunda operación por medio de la cual ese mismo adquirente adquiere participaciones adicionales en esa misma empresa objetivo.
En el asunto que dio lugar a la Decisión LGI/Telenet, la primera operación fue la «operación Telenet», mediante la cual Telenet adquirió UPC Belgium. Esa primera operación no requería una notificación, al no alcanzar los umbrales correspondientes (véase el punto 6 de la Decisión LGI/Telenet). La segunda operación fue la «operación LGE», por la cual LGE adquirió el control exclusivo de Telenet, incluida UPC Belgium (véase el punto 7 de la Decisión LGI/Telenet). La Comisión concluyó que dichas operaciones, vinculadas por una condicionalidad
de facto
, constituían una concentración única.
Los hechos subyacentes al asunto que dio lugar a la Decisión LGI/Telenet eran, por lo tanto, enteramente diferentes a los del presente asunto. Por lo tanto, la demandante no puede ampararse de modo eficaz en el hecho de que, en el asunto que dio lugar a la Decisión LGI/Telenet, la Comisión concluyó que existía una concentración única, ni sacar de ello consecuencias que sirvan para el presente asunto.
En cuarto lugar, la demandante invoca la Decisión de la Comisión de 20 de octubre de 2011 (asunto COMP/M.6263, Aelia/Aéroports de Paris/JV). La demandante subraya que, en dicho asunto, la Comisión consideró como una única concentración las dos primeras etapas de la operación.
A este respecto, debe señalarse que dicho asunto no se refería a una situación en la que la primera de las transacciones bastaba para producir un cambio en el control de una empresa objetivo y las operaciones posteriores consistían simplemente en adquirir participaciones adicionales de esa misma empresa objetivo. En consecuencia, el hecho de que la Comisión considerara, en ese asunto, que las dos primeras transacciones constituían una concentración única no quiere decir que considerara que la toma de control exclusivo de una empresa objetivo por medio de una sola operación de adquisición de acciones a un solo vendedor, por una parte, y posteriores operaciones de compra de participaciones adicionales de la empresa objetivo, por otra parte, pudieran constituir una concentración única.
Procede subrayar que la demandante no señala ningún ejemplo, en la práctica decisoria de la Comisión o en la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea, de un caso en el que se haya considerado que una operación privada de compra a un solo vendedor que, por sí sola, confiere el control exclusivo de una empresa objetivo, por una parte, y una oferta pública de adquisición posterior para las restantes acciones de dicha empresa objetivo, por otra parte, constituyen una única concentración. De manera más general, no ha aportado ningún ejemplo en el que se haya considerado que varias transacciones de compra relativas a las participaciones de una sola empresa objetivo constituyen una concentración única, cuando el control exclusivo de la empresa objetivo se haya conseguido a través de la primera operación de compra.
iv)

Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con el considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004
Asimismo, la demandante afirma que el razonamiento seguido por la Comisión en la Decisión impugnada se contradice con el considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004. Subraya que dicho considerando indica que «es preciso, además, considerar como una sola concentración transacciones
estrechamente conectadas
por estar
relacionadas mediante condición
o adoptar la forma de una serie de transacciones sobre títulos mobiliarios realizadas en un plazo razonablemente corto de tiempo». Según la demandante, dicho considerando confirma la intención del legislador de que la Comisión tenga en cuenta el vínculo fundamental entre las distintas etapas que conforman una operación, más que su estructura formal.
Procede recordar que la demandante se basa en la primera posibilidad mencionada en la tercera frase del considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004, relativa a las transacciones relacionadas mediante una condición (véase el apartado 97 anterior).
Debe señalarse que la brevísima frase, anteriormente citada en el apartado 148, no constituye por sí sola una definición exhaustiva de los requisitos exigidos para que dos operaciones constituyan una concentración única. A este respecto, debe señalarse que un considerando de un Reglamento, si bien puede aclarar la interpretación que ha de darse a una norma jurídica, no constituye, en sí mismo, tal norma (véase la sentencia de 11 de junio de 2009, X,
C‑429/07
,
EU:C:2009:359
, apartado
y jurisprudencia citada). La exposición de motivos de un acto de la Unión no tiene un valor jurídico vinculante (véase la sentencia de 19 de junio de 2014, Karen Millen Fashions,
C‑345/13
,
EU:C:2014:2013
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, si se considerara que la frase citada en el anterior apartado 148 constituye una definición exhaustiva de las condiciones en las que dos operaciones constituyen una concentración única, todas las operaciones que son objeto de una relación condicional o adoptan la forma de una serie de transacciones sobre títulos, realizadas en un plazo razonablemente breve, deberían ser tratadas como una única concentración, aun cuando dichas operaciones, tomadas en su conjunto, no fueran suficientes para transmitir el control de la empresa objetivo, lo cual no tendría ningún sentido.
Del considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004 se infiere que el legislador quería confirmar el concepto de concentración única. Sin embargo, no se desprende de dicho considerando que el legislador quisiera ampliar dicho concepto.
En consecuencia, los argumentos de la demandante según los cuales la posición de la Comisión es contradictoria con el considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004 deben desestimarse.
v)

Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la práctica en los Estados miembros
La demandante considera que el razonamiento seguido por la Comisión en la Decisión impugnada se contradice con «la práctica en los Estados miembros». A este respecto, la demandante afirma que «los Derechos nacionales reflejan también el principio de que una adquisición privada de una participación de control, seguida de una oferta pública para las restantes acciones, debe ser tratada como una única concentración».
Sin embargo, el único Derecho nacional al que se refiere concretamente la demandante es el Derecho francés. Señala que, a tenor de un escrito de 18 de noviembre de 2002, dirigido por el Ministro de Economía, Hacienda e Industria francés al Consejo de Administración de la sociedad Atria Capital Partenaires, en relación con una concentración en el sector de la peluquería a domicilio (asunto C2002‑39), «la adquisición, mediante un acuerdo celebrado entre las partes, de una participación “de control” y […] la consiguiente obligación de presentar una [oferta pública de adquisición] respecto del capital restante» constituyen dos etapas de una misma concentración.
La Comisión subraya, a este respecto, que las autoridades francesas comentaban el alcance del artículo 6 del Decreto n.
o
2002‑689, de 30 de abril de 2002, por el que se Fijan las Condiciones de Aplicación del Libro IV del Código de Comercio, relativo a la Libertad de Precios y a la Competencia (JORF de 3 de mayo de 2002, p. 8055) (en lo sucesivo, «Decreto»), que, según ellas, tiene un alcance material más extenso que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. Por ello, el hecho de que las autoridades francesas hayan considerado que el artículo 6 del Decreto se aplicaba a la adquisición de acciones en un mercado regulado con arreglo a un acuerdo privado que desencadenaba una oferta pública no tiene ninguna incidencia en la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
La demandante replica que, en el escrito del Ministro de Economía, Hacienda e Industria francés de 18 de noviembre de 2002, este dejó sentado, en primer lugar, que la adquisición inicial y la oferta pública obligatoria que siguió a esta constituían una concentración única, y que solo en una segunda etapa se llevó a cabo el examen del artículo 6 del Decreto.
Alega que, según la jurisprudencia, y, en particular, según la sentencia de 7 de noviembre de 2013, Romeo (
C‑313/12
,
EU:C:2013:718
), apartado
, «los conceptos tomados del Derecho de la Unión recib[en] una interpretación uniforme, cuando, para resolver una situación que no está comprendida en el ámbito de aplicación del acto de la Unión de que se trata, una normativa nacional se atiene a las soluciones aplicadas por dicho acto» y que la justificación subyacente es «garantizar un tratamiento idéntico de las situaciones internas y las que se rigen por el Derecho de la Unión,
cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión
».
A este respecto, ha de señalarse que el apartado 22 de la sentencia de 7 de noviembre de 2013, Romeo (
C‑313/12
,
EU:C:2013:718
), ha de leerse a la luz del apartado 23 de esa misma sentencia, según el cual, «así ocurre cuando el Derecho nacional ha declarado las disposiciones del Derecho de la Unión de que se trata directa e incondicionalmente aplicables a tales situaciones».
La demandante no presenta ningún elemento que permita considerar que así sucede en el presente caso. Únicamente da noticia, en el apartado 19 de su réplica, de ciertos esfuerzos del legislador francés y de las autoridades francesas de la competencia por adecuar determinados conceptos del Código de Comercio francés sobre el control de las concentraciones a los utilizados en el Reglamento n.
o
139/2004 y en las distintas comunicaciones publicadas por la Comisión. Este interés por adecuar conceptos no implica que se haya dado aplicabilidad directa e incondicional a disposiciones del Derecho de la Unión.
En cualquier caso, ni el Derecho nacional ni la práctica decisoria de un Estado miembro pueden vincular a la Comisión, como tampoco a los órganos jurisdiccionales de la Unión. Según la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico de Unión no pretende, en principio, definir sus conceptos inspirándose en un ordenamiento jurídico nacional o en varios de ellos si no se establece expresamente (véase la sentencia de 22 de mayo de 2003, Comisión/Alemania,
C‑103/01
,
EU:C:2003:301
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, debe señalarse, en el presente asunto, que el marco jurídico que existe en Francia diverge del Derecho de la Unión.
En efecto, el artículo 6 del Decreto está redactado en los siguientes términos:
«Cuando una concentración se realiza mediante compra o permuta de títulos mobiliarios en un mercado regulado, su realización efectiva, en el sentido del artículo L. 430‑4 del Código de Comercio, se produce cuando se ejercen los derechos inherentes a los títulos. El hecho de que no haya una Decisión del ministro no obsta a la transmisión de dichos títulos.»
Así, el Derecho francés difiere en este punto significativamente del Derecho de la Unión. En efecto, según el Derecho de la Unión, la transmisión de títulos basta para realizar una concentración (véase el apartado 58 anterior), mientras que, según el Derecho francés, dicha realización no ocurre hasta el momento en que se ejercen los derechos inherentes a los títulos.
La posición adoptada en la carta del Ministro de Economía, Hacienda e Industria francés de 18 de noviembre de 2002 no supone, por lo tanto, que, mediante la aplicación del concepto de concentración única, se permita a un operador adquirir el control de una empresa objetivo sin previa autorización. En efecto, de dicha carta se desprende claramente que «la suspensión de la realización efectiva de la operación en el sentido del artículo 6 […] se aplica tanto al ejercicio de los derechos inherentes a los títulos adquiridos fuera del mercado como al de los derechos inherentes a los títulos que son objeto de la oferta pública».
Sin embargo, en el presente asunto, la demandante se basa en el concepto de «concentración única» precisamente para demostrar que tenía derecho a llevar a cabo la adquisición de diciembre de 2012 sin previa notificación y autorización.
Por lo tanto, la demandante no pude alegar de modo eficaz la práctica seguida en Francia.
vi)

Sobre los argumentos de la demandante que señalan que la Comisión interpretó erróneamente la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004
La demandante afirma que la Comisión se equivocó al considerar, en el punto 103 de la Decisión impugnada, que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no fue concebido para aplicarse en situaciones en las que sea sencillo demostrar la existencia de un control de hecho.
A este respecto, debe señalarse que el punto 103 de la Decisión impugnada está formulado en los siguientes términos:
«En cambio, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento [n.
o
139/2004] no fue concebido para aplicarse a este tipo de situaciones en las que se adquiere un importante paquete de acciones a un solo vendedor y en las que es fácil establecer, sobre la base de los votos emitidos en las juntas generales ordinarias y extraordinarias anteriores, que el paquete de acciones conferirá
de facto
el control exclusivo de la empresa objetivo.»
Por lo tanto, la Comisión no afirmó que el solo hecho de que sea fácil demostrar la adquisición del control excluya, en general, la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. En el punto 103 de la Decisión impugnada, la Comisión también se basa en el hecho de que un solo vendedor había transferido un importante paquete de acciones que confiere un control exclusivo
de facto
de la sociedad objetivo.
Procede, además, observar que, en el punto 102 de la Decisión impugnada, la Comisión hizo constar que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 estaba concebido para «abarcar situaciones en las que es difícil determinar qué acciones o paquetes de acciones concretos adquiridos a través de varios accionistas anteriores situarán al adquirente en una situación de control
de facto
de la sociedad objetivo» y que pretendía «dotar de un grado de seguridad jurídica suficiente a las ofertas públicas de adquisición o a las adquisiciones soterradas, preservando así la liquidez de las bolsas de valores mobiliarios, y protegiendo a los ofertantes contra las infracciones involuntarias e imprevistas de la obligación de
statu quo
».
Sin embargo, ha de señalarse que, con ello, la Comisión no afirmó que procediera limitar la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 a situaciones en las que existían dificultades concretas para determinar cuáles de las acciones adquiridas a través de varios accionistas anteriores situarán al adquirente en una situación de control
de facto
de la sociedad objetivo. En la Decisión impugnada, la Comisión no se basó únicamente en la circunstancia de que fuera fácil comprobar que la adquisición de diciembre de 2012 confería a la demandante el control exclusivo
de facto
de Morpol para descartar la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
La demandante aporta varios ejemplos dirigidos a demostrar que, incluso en situaciones en las que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 es aplicable, puede resultar fácil demostrar la adquisición del control. Sin embargo, dado que la Comisión no afirmó, en la Decisión impugnada, que el mero hecho de que sea sencillo demostrar la adquisición del control excluye la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, los argumentos esgrimidos por la demandante a este respecto no son aptos para demostrar que la Comisión incurriera en un error en la Decisión impugnada.
La demandante alega, además, que la verdadera razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 corresponde a lo expresado por la propia Comisión en el punto 66 de la exposición de motivos de su Propuesta de Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») [COM(2002) 711 final] (
DO 2003, C 20, p. 4
) (en lo sucesivo, «propuesta de Reglamento»). Allí se señala lo siguiente:
«En consonancia con lo que se sugería en el Libro Verde, se propone ampliar el ámbito de aplicación de la excepción automática del apartado 2 (antes apartado 3) del artículo 7 más allá de las ofertas públicas de adquisición, de tal forma que cubra todas las adquisiciones a varios vendedores a través del mercado de valores —por ejemplo, las adquisiciones “soterradas”— y, de este modo, se suprima toda inseguridad jurídica que pueda originar el apartado 2 del artículo 7 en relación con tales adquisiciones.»
De dicha propuesta se desprende que la Comisión sugería que el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 se extendiera a las «adquisiciones soterradas». Sin embargo, en el presente asunto, la adquisición de Morpol por la demandante no fue «soterrada». En efecto, la adquisición del control de Morpol no se hizo en varias etapas. Al contrario, la adquisición del control se hizo por medio de una única operación de compra privada a un solo vendedor, operación que se había cerrado antes del lanzamiento de la oferta pública de adquisición para las restantes acciones de Morpol.
Procede, además, recordar que la demandante ha precisado que basaba su razonamiento en el primer supuesto contemplado en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, consistente en una oferta pública de adquisición (véanse los apartados 66 y 67 anteriores). En cambio, se desprende del punto 66 de la exposición de motivos de la propuesta de Reglamento que la Comisión proponía añadir el segundo supuesto que actualmente se contempla en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, relativo a las series de transacciones de títulos, para eliminar cualquier inseguridad jurídica. Teniendo en cuenta que, según la demandante, la concentración de la que se trata está incluida en el ámbito de aplicación del primer supuesto establecido en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, no está claro cuál es el argumento que la demandante pretende deducir del hecho de que la Comisión haya propuesto añadir el segundo supuesto con el fin de suprimir cualquier inseguridad jurídica.
La demandante se apoya asimismo en el punto 134 del Libro Verde sobre la revisión del Reglamento n.
o
4064/89 (COM/2001/0745 final) (en lo sucesivo, «Libro Verde»), que está redactado como sigue:
«Las adquisiciones “soterradas” a través de la bolsa son otro ejemplo de concentraciones con transacciones múltiples. Estas pueden realizarse de diversas maneras más o menos sofisticadas, que van desde la compra directa y relativamente ostensible de participaciones de varios accionistas anteriores hasta transacciones más complejas en las que interviene un cierto número de intermediarios financieros que utilizan toda una variedad de instrumentos financieros […] En estos supuestos resultará artificial e incluso poco práctico considerar que la concentración se ha realizado mediante la adquisición de una participación o un bloque de participaciones que permitirá al adquirente controlar (
de facto
) la empresa absorbida. Por el contrario, desde el punto de vista de las partes implicadas estará, por lo general, claro que un determinado número de adquisiciones de derechos jurídicamente separadas forman económicamente una unidad, y que el objetivo es adquirir el control de la empresa absorbida […]».
A este respecto, lo primero que hay que se señalar es que un documento como el Libro Verde está pensado exclusivamente para estimular una reflexión a escala europea sobre una cuestión particular.
Procede, además, señalar que de la primera frase del punto 134 del Libro Verde se infiere que dicho punto se refiere a las adquisiciones «soterradas», que son un «ejemplo de concentraciones con transacciones múltiples». Sin embargo, ha de recordarse que, en el presente asunto, la concentración no ha sido «soterrada» y que el control de Morpol se tomó a través de una única operación y no mediante transacciones múltiples.
Además, el punto 134 del Libro Verde menciona «el objetivo de adquirir el control de la empresa absorbida» en relación con «un determinado número de adquisiciones de derechos jurídicamente separadas». En el caso de autos, solamente la adquisición de diciembre de 2012 se efectuó con la intención de tomar el control de Morpol. Es cierto que la demandante procedió a la compra total de Morpol y, para ello, fueron necesarias varias transacciones de compra, en particular, la adquisición de diciembre de 2012 y las compras a diversos accionistas de Morpol en el marco de la oferta pública de adquisición. Sin embargo, dado que la demandante tenía control exclusivo de Morpol desde que se produjo la adquisición de diciembre de 2012, las operaciones de compra posteriores ya no se realizaron con el objetivo de adquirir el control de la sociedad objetivo.
Procede también poner de relieve que el Libro Verde acertadamente señala que «en estos supuestos resultará artificial e incluso poco práctico considerar que la concentración se ha realizado mediante la adquisición de una participación o un bloque de participaciones que permitirá al adquirente controlar (
de facto
) la empresa absorbida». Sin embargo, esta aseveración solo se refiere al supuesto de una adquisición «soterrada». Efectivamente, cuando son necesarias varias adquisiciones de acciones o de paquetes de acciones para hacerse con el control de la empresa objetivo, resultaría artificial considerar aisladamente la compra de la acción o del paquete de acciones «decisivo» como una concentración.
Sin embargo, en una situación como la presente, en la que el control exclusivo de la única empresa objetivo se ha adquirido de un solo vendedor, y solo por medio de la primera operación, no es en absoluto artificial considerar que dicha operación constituye, por sí sola, una concentración.
La demandante subraya, además, que el objetivo de ampliar la excepción establecida en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 era suprimir cualquier inseguridad jurídica (véase el apartado 174 anterior). Según ella, del punto 134 del Libro Verde se infiere que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 ha de aplicarse incluso a estructuras de operaciones sencillas, con el fin de facilitar las ofertas públicas y las adquisiciones soterradas.
A este respecto, debe señalarse que, ciertamente, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 puede aplicarse incluso en el caso de que la estructura de las operaciones sea sencilla. Sin embargo, en el caso de autos, no es la sencillez de la operación, en cuanto tal, lo que excluye la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, sino el hecho de que el control ya se obtuvo de un solo vendedor a través de la primera operación.
Además, ha de subrayarse que, según el artículo 5 de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición (
DO 2004, L 142, p. 12
), los Estados miembros habrán de velar por que una persona que haya conseguido el control de una sociedad por medio de una adquisición de valores esté obligada a presentar una oferta a fin de proteger a los accionistas minoritarios de la sociedad. Dicha oferta debe dirigirse a todos los titulares de valores y realizarse por la totalidad de sus valores. De ello se infiere que la obligación de una empresa —que ha obtenido valores que le confieren el control de una empresa objetivo gracias a una adquisición privada— de presentar una oferta pública en relación con el resto de las acciones de la empresa objetivo afecta a todos los Estados miembros de la Unión.
Si se siguiera el razonamiento de la demandante, según el cual una adquisición del control a través de una única operación privada seguida de una oferta pública obligatoria constituye una concentración única, resultaría que, en las concentraciones en que estén involucradas sociedades que cotizan en bolsa situadas en los Estados miembros, la adquisición privada de títulos que confieran el control siempre estarían amparadas por la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. En efecto, siempre existe la obligación de presentar una oferta pública de adquisición que, según el razonamiento de la demandante, forma parte de una concentración única que incluye la adquisición que confiere el control y también la oferta pública. La consecuencia de todo ello sería una ampliación excesiva del ámbito de aplicación de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
Por lo que se refiere al argumento de la demandante según el cual la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 es facilitar las ofertas públicas y las adquisiciones soterradas, en primer lugar, ha de recordarse que la Comisión no le impuso la multa por la realización de la oferta pública de adquisición, sino por la realización de la adquisición de diciembre de 2012. En segundo lugar, ha de recordarse que, como se ha señalado en el anterior apartado 175, en el presente asunto la adquisición no ha sido «soterrada».
No parece que la posición adoptada por la Comisión en la Decisión impugnada sea contraria al principio de seguridad jurídica. Debe recordarse que la situación de que se trata no está contemplada en la redacción del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 (véanse los apartados 68 a 83 anteriores). El hecho de que la Comisión no haya ampliado el ámbito de aplicación del concepto de «concentración única» para abarcar situaciones en las que el control de una única empresa objetivo se adquiere a través de una primera operación no es contrario al principio de seguridad jurídica.
Aunque uno se atenga al Libro Verde para determinar la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, como propone la demandante, no parece que sea contrario a la razón de ser de esta disposición excluir de su ámbito de aplicación una situación en la que una empresa adquiere el control exclusivo de la única empresa objetivo por medio de una primera operación privada de compra de acciones a un solo vendedor, aunque dicha operación vaya seguida de una oferta pública de adquisición obligatoria.
La demandante afirma, asimismo, que la interpretación dada por la Comisión, en los puntos 102 y 103 de la Decisión impugnada, a la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 es incompatible con la interpretación dada por el Tribunal en la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), apartado
. La demandante señala que, en dicha sentencia, el Tribunal «confirmó […] el enfoque de la Comisión, consistente en aplicar el artículo 7, apartado 2, del Reglamento [n.
o
139/2004] a la adquisición de una participación minoritaria del 19 % en Aer Lingus realizada antes del lanzamiento de una oferta pública, que consideró que presentaban un carácter unitario y constituían una concentración única, aunque fuera probablemente sencillo concluir que tal participación minoritaria no confería
ningún
control».
A este respecto, debe señalarse que, en la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), apartado
, el Tribunal hizo constar que «la adquisición de una participación que no confiera por sí misma el control, en el sentido del artículo 3 del Reglamento [n.
o
139/2004], puede quedar comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 7 de dicho Reglamento». De esa sentencia solo se desprende que es posible que la adquisición de una participación minoritaria, que no confiere el control de la empresa objetivo, seguida de una oferta pública de adquisición, pueda formar parte de una concentración única comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. Sin embargo, el Tribunal no tenía que pronunciarse acerca de una situación en la que la primera operación ya confería el control de la empresa objetivo (véase el apartado 138 anterior).
Debe señalarse que, en el supuesto de una adquisición de una participación minoritaria que no confiera el control de la empresa objetivo y vaya seguida de una oferta pública de adquisición, ambas operaciones pueden ejecutarse con la intención de adquirir el control de la empresa objetivo. Sin embargo, en el presente asunto, dado que la primera operación ya había conferido a la demandante el control exclusivo
de facto
de Morpol, ha de descartarse que la oferta pública de adquisición se lanzara con intención de adquirir el control de Morpol (véase el apartado 180 anterior).
En consecuencia, procede desestimar la argumentación de la demandante basada en la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
).
La demandante afirma, además, que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 debe ser interpretado a su favor, debido al carácter penal de la multa, en el sentido del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). Según ella, la Decisión impugnada desconoce el principio según el cual la ley penal no debe aplicarse de forma extensiva en perjuicio del acusado. La interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 que se hace en la Decisión impugnada implica, según ella, la utilización de conceptos tan amplios y de criterios tan vagos que la disposición penal de que se trata carece de las características exigidas por el CEDH en términos de claridad y previsibilidad de sus efectos.
La Comisión subraya que, según el artículo 14, apartado 4, del Reglamento n.
o
139/2004, las multas impuestas en virtud de lo dispuesto en dicho artículo no tienen naturaleza penal.
Procede señalar que, aun suponiendo que las sanciones establecidas en el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 tengan carácter penal, procedería desestimar la argumentación de la demandante.
En primer lugar, por lo que se refiere al argumento de la demandante según el cual la disposición de que se trata no cumple las características exigidas con arreglo al CEDH en términos de claridad y previsibilidad de sus efectos, dicho argumento se refiere fundamentalmente a la supuesta vulneración del principio de legalidad de los delitos y de las penas, alegado en el marco del primer submotivo del cuarto motivo, que se examinará más adelante, en los apartados 376 a 394.
En segundo lugar, por lo que respecta al argumento de la demandante conforme al cual la Decisión impugnada desconoce el principio de no aplicación extensiva de la ley penal en perjuicio del acusado, debe hacerse constar lo siguiente.
Como con razón señala la Comisión, no se ha impuesto a la demandante una multa por haber infringido el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. La multa le fue impuesta, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004, por haber infringido el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Además, procede recordar que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 enuncia una excepción al artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento.
La Comisión subraya, con razón, que según una reiterada jurisprudencia las excepciones han de interpretarse estrictamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de junio de 2010, Comisión/Francia,
C‑492/08
,
EU:C:2010:348
, apartado
, y de 23 de octubre de 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines,
C‑302/13
,
EU:C:2014:2319
, apartado
). Por lo que se refiere más concretamente al Derecho de la competencia, y, en particular, a la interpretación dada a las disposiciones de reglamentos de exención por categoría, el Tribunal confirmó, en el apartado 48 de la sentencia de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión (
T‑24/93 a T‑26/93 y T‑28/93
,
EU:T:1996:139
), que, habida cuenta del principio general de prohibición de prácticas colusorias contrarias a las normas sobre la competencia, las disposiciones en que se prevén excepciones, incluidas en un reglamento de exención debían, por su propia naturaleza, ser interpretadas restrictivamente. Por lo tanto, el mero hecho de que la Comisión pueda imponer sanciones severas por la vulneración de una disposición del Derecho de la competencia no empece a que las disposiciones que establecen excepciones deban ser objeto de una interpretación estricta. Por otra parte, en la sentencia de 22 de marzo de 1984, Paterson y otros (
90/83
,
EU:C:1984:123
), que se refería a cuestiones prejudiciales planteadas en el marco de diligencias penales (véase el apartado 2 de dicha sentencia), el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 16, que, en la medida en que un artículo establezca excepciones a la aplicación de las disposiciones generales de un reglamento, no puede interpretarse de modo que extienda sus efectos más allá de lo necesario para proteger los intereses que pretende garantizar. Dicha sentencia confirma que el principio que establece que las excepciones han de interpretarse estrictamente se aplica incluso en materia penal.
En cualquier caso, debe señalarse que, según su redacción, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no es aplicable a situaciones como la del presente asunto (véanse los apartados 68 a 83 anteriores).
La demandante intenta fundamentalmente ampliar el ámbito de aplicación del concepto de «concentración única» para extender el ámbito de aplicación de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
Incluso suponiendo que las multas impuestas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
139/2004 tengan carácter penal, no puede considerarse, en este caso, que la Comisión haya aplicado la ley penal de manera extensiva, en perjuicio del acusado. En efecto, la Comisión únicamente se ha negado a ampliar el ámbito de aplicación de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 más allá de su propia redacción y a aplicar el concepto de «concentración única» a una situación en la que el control exclusivo de la única empresa objetivo se adquirió por medio de una única operación privada de compra a un solo vendedor, antes del lanzamiento de una oferta pública de adquisición obligatoria.
En consecuencia, el argumento de la demandante ha de ser desestimado.
Además, la demandante afirma que la Decisión impugnada es incompatible con el objetivo del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, «que consiste en facilitar las adquisiciones y garantizar la liquidez de los mercados bursátiles». Considera que la Decisión impugnada solo tiene impacto negativo en las sociedades cuyo modelo de gobernanza empresarial es el que suelen utilizar las sociedades establecidas en Europa continental y en Escandinavia, lo cual crea, de hecho, una discriminación entre las sociedades establecidas en dichas regiones y las que están establecidas en el Reino Unido y en Estados Unidos, dificultando su adquisición y, por lo tanto, obstaculizando la inversión en sociedades establecidas en Europa continental y en los países escandinavos, con la consiguiente repercusión negativa en los mercados de capitales y en las sociedades establecidas en dichas regiones. Esto se explica, según la demandante, por el hecho de que las sociedades establecidas en Europa continental y en los países escandinavos suelen caracterizarse por un accionariado concentrado, formado por grandes accionistas, en comparación con las sociedades establecidas en el Reino Unido, que suelen tener una estructura accionarial dispersa. La negativa, en la Decisión impugnada, a aplicar la exención de oferta pública con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 a la adquisición inicial de una participación de control, así como a la oferta pública obligatoria resultante de la misma, solo resultaría pertinente para aquellas sociedades con una composición accionarial «concentrada».
Procede señalar que, para invocar la existencia de discriminación entre las sociedades establecidas en Europa continental y en los países escandinavos, y las establecidas en el Reino Unido y en Estados Unidos, la demandante se basa, fundamentalmente, en el principio de igualdad de trato. Según una reiterada jurisprudencia, el principio general de igualdad de trato y de no discriminación exige que las situaciones comparables no sean tratadas de manera distinta, a menos que tal diferenciación esté objetivamente justificada (véase la sentencia de 11 de julio de 2007, Centeno Mediavilla y otros/Comisión,
T‑58/05
,
EU:T:2007:218
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, ha de señalarse que las dos situaciones, a saber, por una parte, la de una adquisición del control de la única empresa objetivo por medio de una única operación de adquisición de acciones a un solo vendedor, seguida de una oferta pública de adquisición obligatoria, y, por otra, la de una adquisición del control por medio de una oferta pública de adquisición o a través de varios vendedores por medio de una serie de transacciones, no son comparables, de manera que nada se opone a que sean tratadas de forma diferente. En efecto, en una situación en la que el control exclusivo de una única empresa objetivo se adquiere únicamente por medio de la primera operación, no es en absoluto artificial considerar que esa operación constituye, por sí sola, una concentración (véase el apartado 182 anterior). El mero hecho de que, en Europa continental y en los países escandinavos, sea posible que la primera situación se presente con más frecuencia que en el Reino Unido o en Estados Unidos no implica que dichas situaciones deban recibir un tratamiento idéntico.
Además, la circunstancia de que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 pretenda facilitar las adquisiciones y garantizar la liquidez de los mercados bursátiles, como alega la demandante, no supone, por sí sola, que sea necesario ampliar el ámbito de aplicación de esta disposición más allá de su redacción con el fin de facilitar aún más las adquisiciones.
En la Decisión impugnada, al igual que en el escrito de contestación, la Comisión señala varias vías que la demandante podría haber seguido para llevar a cabo la concentración de la que se trata sin infringir el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Así, señala, en el punto 106 de la Decisión impugnada, que la demandante podría haber lanzado la oferta pública de adquisición sin adquirir previamente las acciones del Sr. M. (primera opción) y que la demandante podría haber firmado un acuerdo con el Sr. M. sobre la adquisición de las acciones antes de haber lanzado la oferta pública de adquisición, aplazando su cierre hasta la obtención de la autorización de las autoridades de competencia (segunda opción).
La demandante alega, a este respecto, que estas opciones podrían perjudicar a los accionistas minoritarios de la sociedad objetivo, facilitar los abusos de mercado y contradecir los objetivos de la Directiva 2004/25. Por lo que se refiere a la primera opción, subraya que la política de la Comisión busca activamente impedir que el adquirente no sustituya una estructura de oferta obligatoria por una oferta voluntaria, porque ello permitiría a los ofertantes evitar tener que lanzar una oferta obligatoria a un precio equitativo. Por otra parte, alega que, en el caso de Morpol, el lanzamiento de una oferta voluntaria no habría sido viable en la práctica porque la adquisición de Morpol estaba vinculada comercialmente a la adquisición de las sociedades auxiliares controladas por el Sr. M. y esas entidades jurídicas no podrían haberse transmitido en el marco de una oferta voluntaria. En cuanto a la segunda opción, la demandante considera que crearía un precio «suelo», que podría manipularse e incrementarse artificialmente, lo cual sería contrario al objetivo de la Directiva 2004/25, que, según la demandante, es prevenir el riesgo de abuso de mercado.
A este respecto, debe señalarse que correspondía a la demandante organizar la concentración de la forma que, en su opinión, se ajustara mejor a sus necesidades, respetando al mismo tiempo las obligaciones que le imponía el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Como ella misma señala, la Comisión no recomienda ni prescribe, en modo alguno, una determinada forma en que la demandante deba estructurar su transacción.
Además, por lo que respecta a la segunda opción, anteriormente definida en el apartado 210, y en cuanto al argumento de la demandante, basado en la existencia de un riesgo de manipulación del precio de las acciones, debe señalarse lo siguiente.
El enfoque seguido en la Decisión impugnada no plantea ningún problema por lo que se refiere a la protección de los derechos de los accionistas minoritarios. En efecto, como subraya la demandante, según las normas noruegas en materia de adquisiciones, el ofertante debe pagar por las restantes acciones el precio mayor de los siguientes: el precio pagado por el ofertante o concertado en los seis meses anteriores a la puesta en marcha de la oferta obligatoria (es decir, el precio pactado en el SPA), o el precio de mercado en el momento en que se pone en marcha la oferta obligatoria. Por lo tanto, no cabe duda de que los accionistas minoritarios pueden obtener un precio justo para sus acciones.
Sin embargo, la demandante alega que, de no ser aplicable el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, el ofertante debería aplazar la oferta pública hasta la recepción de la autorización de concentración de la Comisión, a un momento en el que el precio «suelo» podría haber aumentado como consecuencia del hecho de que el precio de cotización en el mercado supere el precio pactado en el SPA. Por lo tanto, según su argumentación, el precio «suelo» estaría sujeto a manipulaciones al alza que pueden obligar al ofertante a adquirir las restantes acciones por un precio superior al precio pactado en el SPA, es decir, superior al precio justo.
A este respecto, debe dejarse constancia de que, en principio, puede haber un riesgo de manipulación al alza del precio de las acciones. Sin embargo, si la demandante hubiese considerado que existía tal riesgo en el presente caso, podría haber solicitado a la Comisión que le concediera una dispensa, con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004. Según dicha disposición, la Comisión, previa solicitud, podrá conceder una dispensa de las obligaciones previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004.
La Comisión subraya al respecto que en el pasado ya ha concedido dispensas con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, precisamente, en situaciones en las que la demora en lanzar una oferta pública podría implicar manipulaciones del mercado. Aporta el ejemplo de su Decisión de 20 de enero de 2005 (asunto Orkla/Elkem — COMP/M.3709) (en lo sucesivo, «Decisión Orkla/Elkem»), adoptada con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004. En el asunto que dio lugar a dicha decisión, Orkla, que ya poseía el 39,85 % de las acciones de Elkem, celebró acuerdos individuales con otros tres accionistas de Elkem. Con arreglo a dichos acuerdos, Orkla tenía que adquirir el control exclusivo de Elkem. La ejecución de la transacción habría obligado a Orkla a lanzar una oferta pública obligatoria para las restantes acciones de Elkem con arreglo al Derecho noruego.
Antes de ejecutar cada uno de los acuerdos, Orkla solicitó a la Comisión una dispensa, con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004. Subrayó que, debido al escaso paquete de acciones de Elkem de libre acceso, no resultaría difícil manipular al alza el precio de dichas acciones. Seis días después de haber recibido la solicitud de Orkla, la Comisión concedió una dispensa señalando que «la suspensión de la operación [podría] tener como efecto para Orkla que, si respetaba la legislación noruega aplicable en materia de valores mobiliarios, se expondría a un riesgo considerable de tener que hacer una oferta para las restantes acciones de Elkem a un precio marcadamente más alto después de que la operación fuera declarada compatible con el mercado [interior]». La Comisión procedió a una ponderación de los intereses e hizo constar que la obligación de suspensión podía afectar seriamente a los intereses económicos de Orkla, que la operación no parecía plantear problemas para la competencia y que una dispensa no afectaba a los derechos legítimos de terceros.
El asunto que dio lugar a la Decisión Orkla/Elkem demuestra, por lo tanto, que la posibilidad de solicitar dispensas con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 constituye un medio eficaz para dar una respuesta a aquellas situaciones en las que existe un riesgo de manipulación del precio de las acciones.
La demandante alega fundamentalmente que la existencia (en teoría) de riesgos de manipulación al alza del precio de las acciones obliga a la Comisión a interpretar el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 de forma extensa. Sin embargo, no debe aceptarse tal argumento, pues el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 permite dar una respuesta satisfactoria a una situación en la que exista ese riesgo.
El artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 contempla la posibilidad de que la Comisión dispense de la obligación de suspensión en un supuesto, después de ponderar los intereses en juego. Tal dispensa en un caso concreto es un instrumento más adecuado para dar respuesta a posibles riesgos de manipulación que una aplicación extensiva del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, que supondría una aplicación automática de la excepción, sin posibilidad de realizar una ponderación de los intereses.
Durante la vista, la demandante alegó que, en la Decisión Orkla/Elkem, la Comisión había reconocido la existencia de una exigencia de celeridad y la necesidad de evitar manipulaciones del mercado en circunstancias semejantes a las del caso de autos.
Sin embargo, la circunstancia de que, en dicho asunto, la Comisión tuviera en cuenta la exigencia de celeridad y la necesidad de evitar manipulaciones del mercado a los efectos de conceder una dispensa con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 no supone que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 deba interpretarse de manera extensiva.
Por último, la demandante alegó, durante la vista, que, según el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
4064/89, que precedió al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, era preciso notificar la oferta pública de adquisición en el plazo establecido en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, esto es, en el plazo de una semana, y que, según el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, solo se necesita notificar la concentración «sin demora» a la Comisión. Según la demandante, este cambio demuestra la voluntad del legislador de dar preferencia al procedimiento de adquisiciones públicas sobre el procedimiento de control de las concentraciones.
A este respecto, debe señalarse que el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 ya no establece, para la notificación de concentraciones, el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo o de la publicación de la oferta de compra, que se contemplaba en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89.
Las razones para suprimir dicho plazo se desprenden de los puntos 61 a 64 de la motivación de la propuesta de Reglamento. La Comisión señaló concretamente que «la práctica a lo largo de los últimos doce años ha mostrado que el cumplimiento estricto del plazo de una semana para enviar las notificaciones […] no [era] ni realista ni necesario» y que, «habida cuenta del efecto suspensivo del apartado 1 del artículo 7, redunda[ba] en el propio interés comercial de las empresas el obtener el visto bueno de la Comisión lo antes posible, de tal forma que [pudieran] formalizar su concentración».
Por lo tanto, contrariamente a lo que alega la demandante, las razones por las que se suprime dicho plazo no estriban en la voluntad del legislador de dar preferencia al procedimiento de adquisiciones públicas sobre el procedimiento de control de las concentraciones.
En consecuencia, procede desestimar los argumentos de la demandante dirigidos a demostrar que la interpretación dada por la Comisión al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 es contraria a la razón de ser de dicha disposición.
En vista de cuanto antecede, ha de desestimarse el argumento de la demandante que sostiene que la adquisición de diciembre de 2012 y la oferta pública de adquisición constituían una concentración única. En efecto, el concepto de concentración única no está concebido para que se aplique a un supuesto en el que el control exclusivo
de facto
de la única sociedad objetivo se adquiere por un solo vendedor a través de una primera y única transacción privada, aunque la misma vaya seguida de una oferta pública obligatoria.
Por lo tanto, no es necesario examinar los argumentos de las partes sobre si existe o no una condicionalidad de hecho o de Derecho entre la adquisición de diciembre de 2012 y la oferta pública de adquisición.
2.

Sobre el cuarto submotivo del primer motivo, basado en que la demandante se atuvo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004
En el marco del cuarto submotivo del primer motivo, la demandante alega que cumplió los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004, al notificar la concentración sin demora a la Comisión y al no ejercer sus derechos de voto en Morpol antes de la autorización de la concentración por la Comisión.
A este respecto, basta señalar que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no es aplicable al caso de autos, como resulta del examen de los tres primeros submotivos del primer motivo. La cuestión de si la demandante cumplió o no los requisitos del artículo 7, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004 carece, por lo tanto, de pertinencia.
De todo cuanto antecede resulta que procede desestimar el primer motivo íntegramente.
B.

Sobre el segundo motivo, que denuncia un error manifiesto de hecho y de Derecho consistente en que la Decisión impugnada concluye que la demandante fue negligente
La demandante sostiene que la Comisión consideró erróneamente, en la Decisión impugnada, que fue negligente. Según ella, ninguna sociedad normalmente atenta y suficientemente perspicaz podía razonablemente prever que la adquisición de diciembre de 2012 debía notificarse y que la participación correspondiente no podía transmitirse a la demandante antes de la autorización. Sostiene que su interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 era razonable, como confirma, en su opinión, el informe jurídico emitido por el abogado externo de la demandante.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
Procede recordar que, según el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión puede imponer multas solo a las infracciones cometidas «de forma deliberada o por negligencia».
Respecto a la cuestión de si una infracción se ha cometido deliberadamente o por negligencia, de la jurisprudencia resulta que este requisito se cumple cuando la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las normas sobre competencia [véase, por lo que respecta a las infracciones que pueden sancionarse con una multa de conformidad con el artículo 23, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), la sentencia de 18 de junio de 2013, Schenker & Co. y otros,
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, apartado
y jurisprudencia citada].
El hecho de que la empresa de que se trate haya cometido un error al calificar jurídicamente el comportamiento sobre el cual se fundamenta la constatación de la infracción no puede tener como consecuencia exonerarla de la imposición de una multa en la medida en que dicha empresa no pudiera ignorar el carácter contrario a la competencia de ese comportamiento (véase, por analogía, la sentencia de 18 de junio de 2013, Schenker & Co. y otros,
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, apartado
). Una empresa no puede evitar la imposición de una multa cuando la infracción de las normas en materia de competencia tenga su origen en un error de la empresa sobre la licitud de su comportamiento en razón del contenido del dictamen jurídico de un abogado (véase, por analogía, la sentencia de 18 de junio de 2013, Schenker & Co. y otros,
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, apartado
).
A la luz de tales consideraciones, procede examinar si la Comisión tenía razón al concluir, en la Decisión impugnada, que la demandante había actuado con negligencia al ejecutar la adquisición de diciembre de 2012, en contra de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Procede señalar antes de nada que, cuando indicó, en el punto 142 de la Decisión impugnada, que la demandante había cometido las infracciones por negligencia y no de forma intencionada, la Comisión tuvo en cuenta que contó con asesoramiento jurídico.
En los puntos 144 a 148 de la Decisión impugnada, la Comisión se basó en los siguientes elementos, para llegar a la conclusión de que la demandante había sido negligente:
–
la demandante es una gran empresa europea con una sólida experiencia en operaciones de concentración y de notificación a la Comisión y a las autoridades de competencia nacionales;
–
la demandante sabía, o debía saber, que, al adquirir una participación del 48,5 % en el capital de Morpol, adquiría
de facto
el control de esta última;
–
la demandante no demostró que hubiera recibido de sus abogados una opinión en relación con la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 antes del 18 de diciembre de 2012, fecha del cierre de la adquisición de diciembre de 2012;
–
la existencia de un precedente sobre la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 [Decisión de la Comisión de 21 de septiembre de 2007 (asunto COMP/M.4730 — Yara/Kemira GrowHow) (en lo sucesivo, «Decisión Yara/Kemira GrowHow»)] debía haber llevado a la demandante a concluir que la ejecución de la adquisición de diciembre de 2012 probablemente conduciría a una infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, o cuando menos, que la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, no era sencilla en este asunto, y la demandante podía, y debía, haberse dirigido a la Comisión a través del procedimiento de consulta sobre la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 o solicitando una dispensa de la obligación de
statu quo
, con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004;
–
ya se había impuesto a la demandante una multa a escala nacional por la ejecución prematura de una concentración cuando adquirió la sociedad Fjord Seafood, por lo que cabía esperar por su parte un nivel elevado de diligencia.
La demandante cuestiona la pertinencia de todos y cada uno de esos elementos.
Procede señalar que, en el caso de autos, la demandante podía prever fácilmente que, al adquirir el 48,5 % de las acciones de Morpol, adquiría
de facto
el control exclusivo de dicha sociedad. La demandante no afirma que no tuviera conocimiento de algunos elementos fácticos ni que, por ello, no le fuera posible comprender que, al realizar la adquisición de diciembre de 2012, llevaba a cabo una concentración de dimensión comunitaria.
Por otra parte, del comunicado de bolsa de 17 de diciembre de 2012, anteriormente mencionado en el apartado 6, se desprende que la demandante era consciente de que la compra de Morpol constituía una concentración de dimensión comunitaria. En efecto, la demandante hizo constar en el mismo lo siguiente:
«Es muy probable que la adquisición dé lugar a una obligación de notificación a las autoridades de competencia de la Unión, en cuyo caso Marine Harvest no podrá ejercer los derechos de voto inherentes a sus acciones en Morpol hasta que se autorice la operación.»
El mero hecho de que la demandante haya considerado equivocadamente que sus obligaciones se limitaban a no ejercer sus derechos de voto antes de la autorización no desdice el hecho de que era muy consciente de que se trataba de una concentración de dimensión comunitaria.
Procede recordar que de la redacción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 se desprende claramente que una concentración de dimensión comunitaria ha de notificarse antes de su realización y que no debe ejecutarse sin notificación y autorización previas.
La demandante no podía ignorar esas disposiciones y tampoco afirma que las ignorara.
Procede, además, recordar que, según su redacción, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no es aplicable situaciones como que es objeto del presente asunto (véanse los apartados 68 a 83 anteriores).
La demandante afirma que su interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 es cuando menos razonable, de manera que no actuó de forma negligente.
A este respecto, ha de recordarse que, con el razonamiento que sigue en el marco el primer motivo, la demandante trata, fundamentalmente, de extender el ámbito de aplicación del concepto de «concentración única», para ampliar el ámbito de aplicación de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase el apartado 203 anterior). Procede, además, recordar que la demandante no identifica ningún ejemplo en la práctica decisoria de la Comisión o en la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión en el que se haya considerado que varias transacciones de compra relativas a las participaciones de una única empresa objetivo constituyan una concentración única cuando el control exclusivo de la empresa objetivo haya sido adquirido por medio de la primera operación de compra (véase el apartado 147 anterior).
En cambio, sí existía una Decisión de la Comisión, a saber, la Decisión Yara/Kemira GrowHow, en la que declaró, en los puntos 6 y 7, lo siguiente:
«6.
El 24 de mayo de 2007, Yara compró al Estado finlandés una participación del 30,05 % en GrowHow. Yara considera que dicha adquisición constituye la primera etapa de la oferta pública con vistas a la adquisición de GrowHow, anunciada el 18 de julio de 2007, y que, en cuanto tal, está cubierta por la excepción, prevista en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento [n.
o
139/2004], a la prohibición de realizar una concentración. Yara indica que, durante el examen de la operación por la Comisión, no ejercerá los derechos de voto conferidos por la participación del 30,05 %. Las informaciones facilitadas por las partes indican que Yara adquirió el control de GrowHow mediante la adquisición de la participación del 30,05 %.
7.
El artículo 7, apartado 2, [del Reglamento n.
o
139/2004] se aplica a las adquisiciones de paquetes de acciones a “varios vendedores”, a saber, a las “ofertas soterradas”. La Comisión considera que la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, [del Reglamento n.
o
139/2004] no es, por lo tanto, aplicable en un asunto en el que el adquirente de un único paquete de acciones a un solo vendedor adquiere una participación de control. En consecuencia, la Comisión es de la opinión de que el incumplimiento de la obligación de
statu quo
establecida en el artículo 7, apartado 1, [del Reglamento n.
o
139/2004], así como de la obligación de notificación establecida en el artículo 4, apartado 1, [de dicho Reglamento] no puede excluirse en el presente asunto y de que es posible examinar, en el marco de un procedimiento distinto si resulta apropiada una sanción en virtud del artículo 14, apartado 2, [del Reglamento n.
o
139/2004].»
Bien es cierto que, como subraya la demandante, la apreciación según la cual no puede excluirse una infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 constituye un
obiter dictum
de la Decisión Yara/Kemira GrowHow, que es una Decisión que autoriza una concentración siempre que se cumplan algunos compromisos. Finalmente, la Comisión no abrió un procedimiento con vistas a la imposición de una multa con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. La demandante subraya con razón que tal
obiter dictum
carece de efectos jurídicos vinculantes y que no podría ser objeto de control por parte de los órganos jurisdiccionales de la Unión.
No es menos cierto que incluso tal
obiter dictum
puede proporcionar a los operadores unas pautas sobre la forma en la que la Comisión interpreta el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. El hecho de que exista la Decisión Yara/Kemira GrowHow, que se refería a una situación comparable a la del caso de autos, en la que la Comisión señaló que consideraba que la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no era aplicable, hace aún más difícil para las empresas justificar que un error cometido en la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no obedece a un comportamiento negligente.
Bien es cierto que, como subraya la demandante, en el marco del cuarto motivo, la Decisión Yara/Kemira GrowHow no fue publicada en el
Diario Oficial de la Unión Europea
y que la versión íntegra solo está disponible en inglés.
Sin embargo, se publicó una comunicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
(
DO 2007, C 245, p. 7
) en cada una de las lenguas oficiales en la que se indicaba el vínculo de Internet de acceso al texto íntegro de la Decisión en inglés. La Comisión subraya además, con razón, que la Decisión Yara/Kemira GrowHow, y particularmente la interpretación dada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 en esa Decisión, fue citada en manuales y guías para operadores. Por lo tanto, un operador diligente podía tener conocimiento de esa Decisión y de la interpretación dada por la Comisión al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
Procede, además, tener en cuenta el hecho de que la demandante podía haber consultado a la Comisión acerca de la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. En caso de duda sobre sus obligaciones en virtud del Reglamento n.
o
139/2004, el comportamiento apropiado de una empresa es dirigirse a la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
). La demandante no afirma que ignorara esa posibilidad.
La Comisión también tenía derecho a tener en cuenta, como así lo hace en el punto 144 de la Decisión impugnada, el hecho de que la demandante era una gran empresa europea con una sólida experiencia en operaciones de concentración y de notificación a la Comisión y a las autoridades de competencia nacionales. Así, se desprende del apartado 252 de la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), que la experiencia de una empresa en el ámbito de las concentraciones y en materia de procedimientos de notificación es un elemento pertinente en el marco de la apreciación de la negligencia.
La Comisión tenía derecho, además, a tomar en consideración, como hizo en el punto 148 de la Decisión impugnada, el hecho de que se había impuesto a la demandante (entonces, Pan Fish) una multa a escala nacional por ejecutar de manera prematura una concentración en el marco de su adquisición de la sociedad Fjord Seafood. Si bien es cierto que la Decisión del Ministro de Economía de 8 de diciembre de 2007 (asunto Pan Fish/Fjord Seafood) (en lo sucesivo, «Decisión Pan Fish/Fjord Seafood») no se refería a la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, no lo es menos que cabe esperar una especial diligencia por parte de una empresa europea de gran tamaño a la que ya se ha impuesto una multa, aunque a escala nacional, por la realización prematura de una concentración.
En el caso de autos, debe dejarse constancia de que la demandante actuó de manera negligente al realizar una interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 que no está amparada ni por su propia redacción ni por la práctica decisoria de la Comisión o por la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión, y que no es conforme con lo que la Comisión había señalado, aunque fuera en un
obiter dictum
, en la Decisión Yara/Kemira GrowHow, y ello sin dirigirse previamente a la Comisión para comprobar si su interpretación era correcta. Al comportarse de esa manera, la demandante actuó por su cuenta y riesgo, de modo que no puede apoyarse válidamente en el supuesto carácter «razonable» de su interpretación.
En consecuencia, ha de desestimarse el argumento de la demandante a tenor del cual «ninguna sociedad normalmente atenta y suficientemente perspicaz podía razonablemente prever que la adquisición de diciembre de 2012 debía notificarse y que la participación correspondiente no podía transmitirse a [la demandante] hasta su autorización».
Por lo que se refiere a los argumentos de la demandante relativos a la apreciación de sus abogados externos, debe señalarse lo siguiente.
Por una parte, la demandante afirma que sus abogados externos, con mucha experiencia en cuestiones de Derecho de la competencia, estaban de acuerdo en considerar que la adquisición de diciembre de 2012 y la oferta pública constituían una concentración única, regida por el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, lo cual confirmaría el carácter razonable de su interpretación. Por otra parte, afirma que su experiencia en la operación que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood es uno de los factores que la llevó a querer cerciorarse —y a hacerlo, en varias ocasiones— de que la adquisición de una participación del 48,5 % en Morpol estaba comprendida en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. Por último, la demandante afirma que la Comisión erró al considerar, en el punto 146 de la Decisión impugnada, que no había intentado asegurarse y no había conseguido obtener ningún informe sobre el alcance del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 antes del 18 de diciembre de 2012.
En consecuencia, ha de examinarse el contenido de las opiniones dadas por los abogados externos de la demandante.
La demandante se basa en un correo electrónico que le dirigió su abogado noruego el 29 de noviembre de 2012, en el que expresa lo siguiente:
«6.
Competencia
La adquisición de las acciones de Friendmall en [Morpol] dará lugar a una notificación a las autoridades de competencia competentes.
No disponemos de una visión de conjunto del volumen de negocios de las dos sociedades, repartido en función de cada autoridad competente, ni de las demás informaciones necesarias para analizar dónde y de qué manera debe hacerse notificación.
Le recomendamos vivamente hacer todo lo necesario para concretar esos datos de forma prioritaria, pues así podremos redactar y presentar con relativa rapidez las notificaciones a partir de una posible fecha de adquisición.
Nuestra experiencia demuestra que la obtención de las autorizaciones necesarias para tales adquisiciones tomará tiempo. No puede excluirse que se les requiera vender ramos de actividad para lograr la autorización de determinadas autoridades competentes. Deberían, desde que sepan que pueda ser necesario, diseñar estrategias sobre cómo responder a tales objeciones.
Como se ha mencionado anteriormente, [Marine Harvest] no podrá ejercer ningún derecho de accionista en [Morpol] vinculado a las acciones adquiridas hasta que no se hayan recibido todas las autorizaciones previstas por el Derecho de la competencia.»
En el citado correo electrónico, se ve claramente que el abogado noruego de la demandante no disponía de las informaciones necesarias sobre el volumen de negocios de las empresas afectadas y que, por ello, no podía analizar la cuestión de cuáles eran las autoridades de competencia a las que debía notificarse la operación. La demandante no podía esperar que su abogado noruego hubiera realizado un análisis exhaustivo de las implicaciones de la concentración desde el punto de vista del Derecho de la Unión sin siquiera tener en su poder los elementos que le permitieran resolver la cuestión de si se trataba de una concentración de dimensión comunitaria.
Procede, además, señalar que los párrafos de dicho correo electrónico que tratan del Derecho de la competencia, citados en el anterior apartado 264, no pueden considerarse un verdadero análisis de las obligaciones de la demandante en cuanto a las notificaciones y las posibles obligaciones de
statu quo
. La demandante no podía deducir
a contrario
, solo de la frase que afirmaba que, «como se ha mencionado anteriormente, [Marine Harvest] no podrá ejercer ningún derecho de accionista en [Morpol] vinculado a las acciones adquiridas hasta que no se hayan recibido todas las autorizaciones previstas por el Derecho de la competencia» que tenía derecho a cerrar la adquisición de diciembre de 2012 sin una previa notificación y autorización.
La existencia de ese correo electrónico de su abogado noruego no puede, en ningún caso, eximir a la demandante de su responsabilidad.
Ese mismo abogado dirigió, el 14 de diciembre de 2012, a las 10.02 horas, un correo electrónico a un abogado del despacho F. redactado en los siguientes términos:
«Las negociaciones sobre el proyecto [Morpol] ya están casi terminadas y estamos bastante seguros de que se alcanzará un acuerdo a lo largo del día y de que, al final de la tarde, se firmará el [SPA].
Se adjunta el último borrador para que lo examine y lo comente desde el punto de vista del Derecho de la competencia.
Como suele ser el caso, hasta este momento nadie se ha detenido demasiado en este aspecto concreto. Además, a estas alturas, preferiría con mucho no tener que introducir más modificaciones en el texto, que podrían fácilmente distraer a las partes.
Por lo tanto, le ruego que examine el borrador y me haga únicamente los comentarios o propuestas de modificaciones que considere absolutamente necesarios en relación con el procedimiento de autorización desde el punto de vista del Derecho de la competencia de la Unión.
Naturalmente, el asunto urge un poco, de manera que le agradecería mucho si pudiera prestarle atención cuanto antes.»
Este correo electrónico muestra a las claras que la demandante no se comportó como lo habría hecho un operador diligente. En efecto, del mismo resulta que, hasta el día en que se envió el correo electrónico, es decir el mismo día de la firma del SPA, «nadie se ha[bía] detenido demasiado» en el aspecto relativo al Derecho de la competencia. Un operador diligente se habría centrado en las implicaciones de la operación desde el punto de vista del Derecho de la competencia en una fase anterior.
La demandante hizo constar, al ser interrogada al respecto durante la vista, que el autor del correo electrónico de 14 de diciembre de 2012 era el mismo que el del correo electrónico de 29 de noviembre de 2012, y que ese último correo electrónico demostraba que, en esa fase, ya había reflexionado en relación con el Derecho de la competencia. Señaló, además, que su abogado noruego estaba especializado en Derecho de sociedades y no en Derecho de la competencia y que había pedido la opinión de un especialista del despacho de abogados F. el 14 de diciembre de 2012.
A este respecto, debe recordarse que el correo electrónico de 29 de noviembre de 2012 no contiene un verdadero análisis de las obligaciones de la demandante en relación con las notificaciones y las posibles obligaciones de
statu quo
(véase el apartado 266 anterior). Si bien es cierto que el abogado noruego ha reflexionado a la luz del Derecho de la competencia, debe señalarse que, como él mismo reconoce en el correo electrónico de 14 de diciembre de 2012, nadie se había «detenido demasiado» en ese aspecto hasta esa fecha.
Además, debe decirse que, al señalar, durante la vista, que el abogado noruego de la demandante estaba especializado en Derecho de sociedades y no en Derecho de la competencia, la demandante cuando menos matizó, en relación con ese abogado, la afirmación recogida en el apartado 71 de la demanda, según la cual sus abogados externos tenían mucha experiencia en cuestiones de Derecho de la competencia.
El 14 de diciembre de 2012 a las 22.36 horas, el abogado del despacho de abogados F. contestó al correo electrónico anteriormente citado en el apartado 268, manifestando, en particular, lo siguiente:
«Solo una cuestión: no hemos podido encontrar ninguna disposición que ampare el ejercicio de los derechos de voto estando en trámite el procedimiento de autorización. Es evidente que el adquirente no puede ejercer los derechos de voto antes de la autorización.»
Dicho correo electrónico, enviado por uno de los abogados externos de la demandante a otro de sus abogados externos, no puede considerarse un verdadero análisis de las implicaciones de la concentración desde el punto de vista del Derecho de la competencia, para el que, además, el abogado del despacho F. no disponía del tiempo suficiente.
Procede señalar, asimismo, que ni el correo electrónico de 29 de noviembre de 2012 ni los de 14 de diciembre de 2012 mencionan el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
El primer documento que menciona expresamente el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 es un memorando del abogado noruego de la demandante de 18 de diciembre de 2012.
En dicho memorando, después de citar el texto del artículo 7, apartados 1 y 2, del Reglamento n.
o
139/2004, dicho abogado hizo constar lo siguiente:
«De lo anteriormente dicho resulta que Marine Harvest puede conseguir las acciones en Morpol, pero no puede ejercer los derechos de voto inherentes a dichas acciones hasta que la Comisión no autorice la operación. De esta manera, Marine Harvest no puede ejercer sus derechos como accionista de Morpol y, por lo tanto, no tendrá el control efectivo de la sociedad hasta que no se consiga la autorización.»
Sin embargo, ese memorando no contiene un verdadero análisis sobre la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. La simple cita de la redacción del artículo 7, apartados 1 y 2, del Reglamento n.
o
139/2004, y la afirmación de que la demandante podía conseguir las acciones de Morpol si no ejercía los derechos de voto no pueden equipararse a tal análisis, especialmente teniendo en cuenta la circunstancia de que, según su redacción, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no era aplicable. En particular, en dicho memorando, el abogado noruego de la demandante no se basó en la existencia de una concentración única para justificar la supuesta aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
Además, ha de recordarse que el SPA ya había sido firmado el 14 de diciembre de 2012. El SPA contemplaba, en su artículo 7.1, que el cierre tendría lugar lo antes posible y, como muy tarde, tres días laborables después de la firma. Por otro lado, establecía, en su artículo 7.2, que, en la fecha del cierre, la demandante debía demostrar que había pagado el precio de compra. Por último, el SPA establecía, en su artículo 7.3, que, en esa fecha, los vendedores tenían que probar que habían transmitido las acciones a la demandante.
Así pues, el memorando de 18 de diciembre de 2012 se redactó en un momento en el que la demandante ya se había comprometido a cerrar la adquisición como muy tarde en los tres días laborables siguientes a la firma del SPA.
Por lo que se refiere a la afirmación de la Comisión, que figura en el punto 146 de la Decisión impugnada, según la cual la demandante no presentó elementos que probaran que había recibido de sus abogados un criterio en relación con la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 antes del 18 de diciembre de 2012, extremo negado por la demandante, debe señalarse lo siguiente.
Es cierto que la demandante indicó implícitamente, en la página 14 de su respuesta, de 30 de abril de 2014, al pliego de cargos, que había recibido de su abogado noruego, antes del 18 de diciembre de 2012, información según la cual se cumplían los requisitos para la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. En efecto, la demandante señaló que dicha información se «reiteró por escrito» en el memorando de dicho abogado de 18 de diciembre de 2012.
Sin embargo, la afirmación de la Comisión de que la demandante «no presentó elementos que probaran» que se le había comunicado tal criterio antes del 18 de diciembre de 2012 es correcta. En efecto, aunque la demandante afirmó implícitamente, en su respuesta al pliego de cargos, que había recibido de su abogado noruego, antes del 18 de diciembre de 2012, la confirmación de que se cumplían los requisitos para la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, no presentó ningún elemento probatorio al respecto. En particular, no presentó, como anexo a su respuesta al pliego de cargos, los correos electrónicos de 29 de noviembre y de 14 de diciembre de 2012, citados en los anteriores apartados 264, 268 y 273, que sí ha adjuntado a su demanda.
En cualquier caso, tales correos electrónicos no desdicen la negligencia de la demandante. Por lo que se refiere al correo electrónico de 29 de noviembre de 2012, presentado ante el Tribunal, ha de recordarse que no menciona el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 y que no recoge un verdadero análisis de las obligaciones de la demandante (véanse los apartados 264 a 266 anteriores). Lo mismo ocurre con el correo electrónico del abogado del despacho F. de 14 de diciembre de 2012 (véanse los apartados 273 a 275 anteriores).
En cualquier caso, aun suponiendo que la demandante hubiera obtenido de sus abogados, antes del 18 de diciembre de 2012, una información según la cual el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 era aplicable, no por ello deja de ser cierto que su comportamiento fue negligente.
Por una parte, ha de recordarse que una empresa no puede evitar la imposición de una multa cuando la infracción de las normas en materia de competencia tenga su origen en un error de la empresa sobre la licitud de su comportamiento en razón del contenido del dictamen jurídico de un abogado (véase el apartado 238 anterior).
Por otra parte, el correo electrónico del abogado noruego de la demandante de 14 de diciembre de 2012, en el que se basa la demandante, lejos de confirmar que la demandante hizo prueba de diligencia, es revelador de su negligencia, pues de él resulta que, hasta el mismo día de la firma del SPA, «nadie se ha[bía] detenido demasiado» en el aspecto relativo al Derecho de la competencia.
Si la demandante se hubiera comportado como un operador diligente, se habría asegurado de conseguir un análisis completo de las implicaciones del SPA desde el punto de vista del Derecho de la competencia antes de la firma del SPA, con mayor motivo teniendo en cuenta que el SPA establecía que el cierre de la adquisición debía realizarse como muy tarde tres días laborables después de su firma.
La demandante se basa también en un correo electrónico que le remitió el abogado del despacho F. el 27 de enero de 2013. A este respecto, ha de señalarse que dicho correo electrónico fue enviado después del cierre de la adquisición de diciembre de 2012 y que, en ningún caso, puede eximir a la demandante de su responsabilidad. Por otra parte, dicho correo electrónico no contiene un verdadero análisis de los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, sino que se limita fundamentalmente a reproducir el tenor de esta disposición. En particular, en dicho correo electrónico no se menciona el concepto de «concentración única».
De todo cuanto antecede resulta que la Comisión señaló acertadamente que la infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 fue cometida por negligencia.
En consecuencia, ha de rechazarse el segundo motivo.
C.

Sobre el tercer motivo, relativo a una vulneración del principio general non bis in idem
La demandante sostiene que la Comisión le impuso, en la Decisión impugnada, dos multas por un único y mismo comportamiento, lo cual vulnera el principio general
non bis in idem
. Señala que el incumplimiento de la obligación de notificación, establecida en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, necesariamente supone un incumplimiento de la obligación de
statu quo
, establecida en el artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento. Según la demandante, la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es la infracción más específica, mientras que la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento es la infracción más general, de manera que la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 incluye la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento o, cuando menos, impide a la Comisión imponer una multa distinta por esa infracción.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
1.

Observaciones preliminares sobre la relación entre el artículo 4, apartado 1, el artículo 7, apartado 1, y el artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004
Debe señalarse que, como alega la demandante y reconoce la Comisión, una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 conlleva automáticamente una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. En efecto, si una empresa vulnera la obligación, establecida el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, de notificar una concentración antes de su realización, ello implica que ha infringido la prohibición de realizar una concentración antes de su notificación y autorización.
Sin embargo, lo contrario no es verdad. En efecto, cuando una empresa notifica una concentración antes de llevarla a cabo, pero la ejecuta antes de que haya sido declarada compatible con el mercado interior, infringe el artículo 7, apartado 1, pero no el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Asimismo, ha de recordarse que el artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004 establece la posibilidad de imponer multas, por una parte, por el incumplimiento de la obligación de notificación establecida en el artículo 4 de dicho Reglamento y, por otra parte, por ejecutar una concentración infringiendo el artículo 7 del mismo Reglamento.
De ello resulta que, cuando una empresa incumple el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, infringe automáticamente el artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento, lo que acarrea, según la redacción de dicho Reglamento, la posibilidad de que la Comisión imponga multas tanto con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, como con arreglo al artículo 14, apartado 2, apartado b), del mismo Reglamento.
Procede observar que se trata de una situación que no existía hasta la entrada en vigor del Reglamento n.
o
139/2004. A este respecto, ha de recordarse que el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 ya no contempla, para la notificación de concentraciones, el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo o de la publicación de la oferta de compra que se contemplaba en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89 (véase el apartado 225 anterior).
Era posible, conforme al Reglamento n.
o
4064/89, infringir el artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento, sin infringir el artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento. En efecto, una empresa que notificaba una concentración pasada una semana de la conclusión del acuerdo, pero que esperaba la autorización de la Comisión antes de llevarla a cabo, incumplía el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, pero no el artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento.
Por lo que se refiere a las sanciones establecidas, debe señalarse que, según el artículo 14, apartado 1, letra a), del Reglamento n.
o
4064/89, la falta de notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del mismo Reglamento se castigaba con multas por un importe de entre 1000 y 50000 ecus, solamente. La realización de una operación de concentración en contra de lo establecido en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89 se castigaba, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra b), de dicho Reglamento, con multas de hasta el 10 % del volumen de negocios total de las empresas afectadas.
En cambio, en el Reglamento n.
o
139/2004, el incumplimiento de la obligación de notificación establecida en el artículo 4 ya no figura en el artículo 14, apartado 1, sino en el artículo 14, apartado 2, de ese mismo Reglamento, lo cual conlleva que el rango de las sanciones por la infracción del artículo 4, apartado 1, y el rango de las sanciones por la infracción del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento pasen a ser, en adelante, idénticos, y supongan la posibilidad de imponer multas de hasta el 10 % del volumen de negocios total de las empresas afectadas.
Aunque el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 establezca una obligación de hacer (notificar una concentración antes de llevarla a cabo) y el artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento establezca una obligación de no hacer (no llevar a cabo una concentración antes de su notificación y autorización), el incumplimiento de la obligación de hacer implica automáticamente el incumplimiento de la obligación de no hacer establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. En efecto, con arreglo al marco jurídico actual, hasta que no se lleva a cabo la concentración no es posible saber, en definitiva, si una empresa ha omitido notificar la concentración antes de su realización.
De ello se sigue que, cuando una empresa infringe el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, empieza automáticamente una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. En efecto, cuando lleva a cabo la concentración, la empresa en cuestión infringe su obligación de notificar la concentración antes de su ejecución, establecida en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, y la correlativa prohibición de ejecutar una concentración antes de su notificación, establecida en el artículo 7, apartado 1, primer supuesto, del Reglamento n.
o
139/2004. Al mismo tiempo, vulnera la prohibición de ejecutar una concentración antes de su autorización, establecida en el artículo 7, apartado 1, segundo supuesto, del Reglamento n.
o
139/2004, pues una concentración que no haya sido notificada no puede ser declarada compatible con el mercado interior.
En ese marco, debe señalarse que no se cuestiona en el caso de autos que una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 constituye una infracción instantánea. Sin embargo, una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es una infracción continuada que dura hasta tanto la operación no sea declarada compatible con el mercado interior por la Comisión, como esta señaló en los puntos 128, 165 y 166 de la Decisión impugnada (véase, por lo que respecta al artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
).
En el caso de autos, la Comisión hizo constar, en el punto 127 de la Decisión impugnada, que la conducta que originaba la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento era un solo y mismo comportamiento, que consistía en ejecutar una concentración de dimensión comunitaria antes de su notificación y autorización. En respuesta a una pregunta escrita planteada al respecto por el Tribunal, la Comisión confirmó que no negaba que, en el caso de autos, los hechos que supusieron la infracción de esas dos disposiciones eran los mismos.
Debe señalarse que el actual marco jurídico es inhabitual, por cuanto existen dos artículos en el Reglamento n.
o
139/2004 cuya vulneración se sanciona con multas en el mismo rango de penas, dándose, sin embargo, la circunstancia de que la infracción del primero supone necesariamente una infracción del segundo. Con todo, ha de subrayarse que se trata del marco jurídico que la Comisión estaba obligada a aplicar y que la demandante no ha planteado ninguna excepción de ilegalidad en relación con determinadas disposiciones del Reglamento n.
o
139/2004.
2.

Sobre la aplicabilidad en el caso de autos del principio
non bis in idem
Según reiterada jurisprudencia, el principio
non bis in idem
debe ser respetado en los procedimientos para la imposición de multas en el ámbito del Derecho de la competencia. Dicho principio prohíbe, en materia de competencia, que se condene o se inicie de nuevo un procedimiento sancionador contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable mediante una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso (véase la sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, apartado
y jurisprudencia citada).
El Tribunal de Justicia ha declarado, en asuntos relativos al Derecho de la competencia, que la aplicación del principio
non bis in idem
está supeditada al triple requisito de identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad del interés jurídico protegido (véase la sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, apartado
y jurisprudencia citada).
Según la jurisprudencia anteriormente citada en el apartado 307, el principio
non bis in idem
tiene dos vertientes. Prohíbe tanto que «se inicie de un procedimiento sancionador» de nuevo como que «se condene» de nuevo a esa empresa. Sin embargo, según la formulación anteriormente reflejada en el apartado 307, ambas vertientes presuponen que la empresa en cuestión ha sido sancionada o ha sido declarada no responsable «mediante una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso».
Procede, además, recordar que el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea está formulado en los siguientes términos:
«Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.»
Este artículo también recoge las dos vertientes, esto es, la prohibición de doble enjuiciamiento y la de una doble sanción (juzgado o condenado). Procede, además, señalar que dicho artículo menciona claramente una sentencia «firme», sin que se diferencien ambas vertientes. Además, menciona el hecho de que la persona de que se trate «ya» haya sido absuelta o condenada mediante sentencia, lo cual confirma que debe tratarse de una sentencia anterior.
Ciertamente, el principio
non bis in idem
se aplica a los procedimientos dirigidos a la imposición de multas en el ámbito del Derecho de la competencia, y ello con independencia de si tales multas se califican o no como sanciones de naturaleza penal. Además, en el Derecho de la competencia, en el que la Comisión es quien impone las multas, la existencia de una «sentencia» que impone una multa no es necesaria. Como resulta de la fórmula reproducida en el anterior apartado 307, basta con que exista una «decisión» anterior que ya no pueda ser objeto de recurso. Así, la mera existencia de una decisión de la Comisión que imponga una multa, que no fue recurrida en plazo y que, en consecuencia, ya no puede ser objeto de recurso, basta para que pueda aplicarse el principio
non bis in idem
. Sin embargo, la «firme[za]» que se desprende del artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales se aplica también en Derecho de la competencia, como se desprende de la formulación «decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso».
Además, el artículo 4, apartado 1, del Protocolo n.
o
7 del CEDH está formulado en los siguientes términos:
«Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales del mismo Estado, por una infracción por la que ya hubiera sido absuelto o condenado en virtud de sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.»
También esta disposición tiene dos vertientes, la de la prohibición de una doble persecución y la prohibición de una doble sanción («perseguido o condenado»), y también presupone la existencia de una sentencia «firme». Además, menciona el hecho de que la persona afectada «ya» haya sido absuelta o condenada en virtud de una sentencia, lo cual confirma que debe tratarse de una sentencia anterior.
En consecuencia, la redacción de dichas disposiciones no abarca, por tanto, una situación en la que una autoridad imponga dos sanciones en una misma y única decisión, como ocurre en el caso de autos.
Todo ello resulta conforme a la razón de ser del principio
non bis in idem
. En efecto, según ese principio, cuando el infractor es perseguido y sancionado, debe saber que, mediante la ejecución del castigo, ha purgado su culpa, sin temor a una nueva corrección (conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en los asuntos Gözütok y Brügge,
C‑187/01 y C‑385/01
,
EU:C:2002:516
, punto
).
La imposición de dos sanciones en una única y misma decisión no es contraria a dicho objetivo. En efecto, como manifestó la Comisión al responder a una pregunta formulada por escrito a las partes sobre esta cuestión, cuando se imponen dos sanciones en una única y misma decisión, el interesado puede tener la seguridad de que no volverá a ser sancionado por la misma infracción.
Bien es cierto que, en su demanda, la demandante no invocó expresamente el principio
non bis in idem
, sino el principio
nemo debet bis puniri pro uno delicto
. Sin embargo, en respuesta a una pregunta formulada por escrito sobre esta cuestión por el Tribunal, confirmó que el principio que invocaba correspondía a la segunda vertiente del principio
non bis in idem
, a saber, la prohibición de una doble sanción, y que no invocaba un principio diferente del principio
non bis in idem
. La Comisión también confirmó, en respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, que el principio
nemo debet bis puniri pro uno delicto
correspondía a la segunda vertiente del principio
non bis in idem
.
Debe señalarse que el principio
non bis in idem
no es aplicable en el caso de autos, dado que las sanciones han sido impuestas por la misma autoridad en una única y misma decisión.
Ni los argumentos de la demandante ni la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») invalidan esta conclusión.
La demandante afirmó, en respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, que la reiterada jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión en materia de Derecho de la competencia contaba con varios ejemplos en los que el principio
non bis in idem
se había aplicado en supuestos en los que se habían impuesto varias multas en una única y misma decisión.
A este respecto, en primer lugar, la demandante se basa en la sentencia de 21 de julio de 2011, Beneo-Orafti (
C‑150/10
,
EU:C:2011:507
). Afirma que, a tenor del apartado 68 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia aplicó el principio
non bis in idem
examinando si se oponía a la aplicación acumulativa de las medidas previstas en el artículo 26, apartado 1, y en el artículo 27 del Reglamento (CE) n.
o
968/2006 de la Comisión, de 27 de junio de 2006, que establece disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) n.
o
320/2006 del Consejo, por el que se establece un régimen temporal para la reestructuración del sector del azúcar en la Comunidad (
DO 2006, L 176, p. 32
).
Sin embargo, ha de observarse que, en dicho asunto, el Tribunal de Justicia señaló que el principio
non bis in idem
no era aplicable por el hecho de que solo una de las tres medidas de que se trataba en dicho asunto podía calificarse de sanción (sentencia de 21 de julio de 2011, Beneo-Orafti,
C‑150/10
,
EU:C:2011:507
, apartado
). Dado que el Tribunal de Justicia negó la aplicabilidad del principio
non bis in idem
por otra razón, no se pronunció acerca de la cuestión de si dicho principio se aplica a situaciones en las que se imponen varias sanciones en una única y misma decisión, o en las que se impone una segunda sanción cuando la decisión por la que se ha impuesto la primera sanción todavía no es firme.
En la medida en que la demandante se basa en las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Beneo-Orafti (
C‑150/10
,
EU:C:2011:164
), basta señalar que el Tribunal de Justicia no siguió dichas conclusiones por lo que se refiere a la aplicabilidad del principio
non bis in idem
.
En segundo lugar, la demandante invoca la sentencia de 13 de diciembre de 2006, FNCBV y otros/Comisión (
T‑217/03 y T‑245/03
,
EU:T:2006:391
). Las partes demandantes en el asunto que dio lugar a dicha sentencia alegaron que la Comisión había vulnerado el principio
non bis in idem
imponiendo, en una misma decisión, multas a varias asociaciones cuyos miembros coincidían parcialmente. En consecuencia, según las demandantes en ese asunto, se habían impuesto indirectamente a estos últimos varias multas.
El Tribunal se limitó a señalar, en el apartado 344 de la sentencia de 13 de diciembre de 2006, FNCBV y otros/Comisión (
T‑217/03 y T‑245/03
,
EU:T:2006:391
), que faltaba la identidad de infractores, ya que la Decisión impugnada no sancionaba varias veces a las mismas entidades o a las mismas personas por los mismos hechos, de manera que no se vulneró el principio
non bis in idem
. Por lo tanto, no se pronunció acerca de la cuestión de si el principio
non bis in idem
podía aplicarse en un supuesto en el que se imponen varias sanciones en una única y misma decisión.
En la sentencia que resolvió el recurso de casación contra esta última sentencia, a saber, la sentencia de 18 de diciembre de 2008, Coop de France bétail et viande y otros/Comisión (
C‑101/07 P y C‑110/07 P
,
EU:C:2008:741
), apartado
, también citada por la demandante, el Tribunal de Justicia se limitó a confirmar el enfoque del Tribunal.
En tercer lugar, la demandante se basa en la sentencia de 5 de octubre de 2011, Transcatab/Comisión (
T‑39/06
,
EU:T:2011:562
). En dicha sentencia, el Tribunal concluyó que no había habido una vulneración del principio
non bis in idem
por no concurrir ni identidad de hechos ni identidad de infractores (véanse los apartados 255 a 259 de dicha sentencia). El Tribunal no se pronunció sobre la cuestión de si el principio
non bis in idem
era aplicable a una situación en la que se imponen varias multas en una única y misma decisión.
Por último, la demandante se basa en la sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros (
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
). Alega que, en dicha sentencia, el principio
non bis in idem
se aplicó a una Decisión de la Comisión de 24 de enero de 2007 que aún no era firme, al menos por lo que se refería a Toshiba y a otros de sus principales destinatarios, ni siquiera en la fecha en que se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia, el 14 de febrero de 2012.
Sin embargo, ha de señalarse que, en la sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros (
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
), apartados
a
, el Tribunal de Justicia no consideró aplicable el principio
non bis in idem
por un motivo diferente, en concreto, la falta de identidad de los hechos.
La demandante afirma asimismo que, en la sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros (
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
), el Tribunal de Justicia aplicó el principio
non bis in idem
desde la «adopción de la decisión [de la Comisión]». Debe señalarse que, en el apartado 103 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia menciona ciertamente una «decisión de la Comisión dictada antes de que se adoptara la resolución de dicha autoridad nacional de defensa de la competencia» y no una decisión que hubiera adquirido «firmeza» antes de esa fecha. Sin embargo, en el apartado 94 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia claramente señala que el principio
non bis in idem
prohíbe «que se condene o se inicie de nuevo un procedimiento sancionador […] contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable mediante una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso». Por tanto, de dicha sentencia resulta claramente que el principio
non bis in idem
no se aplica si no existe una decisión anterior firme.
Ha de observarse que la demandante no identifica ninguna sentencia de un órgano jurisdiccional de la Unión en la que se haya declarado la existencia de una vulneración del principio
non bis in idem
en un caso de imposición de varias sanciones en una misma y única decisión, o de imposición de una segunda sanción antes de que la decisión por la que se haya impuesto la primera sanción haya adquirido firmeza.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia del TEDH, de la misma resulta claramente que el principio
non bis in idem
no es aplicable en una situación en la que, en una única y misma decisión, se impongan varias sanciones.
De la sentencia del TEDH de 7 de diciembre de 2006, Hauser-Sporn c. Austria (CE:ECHR:2006:1207JUD003730103), se desprende que el mero hecho de que un acto constituya más de una infracción no es contrario al artículo 4 del Protocolo n.
o
7 del CEDH. Según esa misma sentencia, solo en la hipótesis de que se sigan consecutivamente actuaciones por varias infracciones basadas en los mismos hechos, iniciándose unas tras haberse dictado una decisión definitiva en las otras, procede, según el TEDH, examinar si las infracciones coinciden o no en sus elementos esenciales.
Por otra parte, en la sentencia del TEDH de 17 de febrero de 2015, Boman c. Finlandia (CE:ECHR:2015:0217JUD004160411), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló lo siguiente:
«El artículo 4 del Protocolo n.
o
7 [del CEDH] pretende prohibir que se vuelvan a incoar procedimientos penales cuando ya se haya dictado una resolución “firme”.
[…]
Las resoluciones que pueden ser objeto de un recurso ordinario quedan excluidas del ámbito de aplicación de la garantía establecida en el artículo 4 del Protocolo n.
o
7 [del CEDH] hasta tanto no expire el plazo para interponer dicho recurso.»
La demandante reconoció, al responder a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, que, en el caso de sucesivas sanciones, el TEDH aplicaba el principio
non bis in idem
si la decisión por la que se imponía la primera sanción ya había adquirido firmeza.
Afirma, sin embargo, que la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión ofrece una protección más amplia frente a la doble pena, aplicando ese principio desde que se adopte una decisión, incluso si esta no es aún firme.
Este argumento no puede acogerse. En efecto, se desprende claramente de la jurisprudencia anteriormente citada en el apartado 307, que el principio
non bis in idem
«prohíbe, en materia de competencia, que se condene o se inicie de nuevo un procedimiento sancionador […] contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable mediante una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso». Como se desprende de los anteriores apartados 322 a 332, la jurisprudencia en la que se basa la demandante no desdice tal principio.
Por último, ha de observarse que, en la demanda, la demandante también mencionó el principio de imputación (
Anrechnungsprinzip
). Como respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, la demandante precisó que el tercer motivo se basaba en la vulneración del principio
non bis in idem
y que el principio de imputación constituía un principio diferenciado del principio
non bis in idem
, aunque vinculado al mismo, que se había aplicado en supuestos en los que el principio
non bis in idem
no entraba del todo en juego. Asimismo, la demandante precisó que, en su opinión, siendo de aplicación el principio
non bis in idem
, no era preciso recurrir al principio de imputación en el presente asunto. Sostiene que, en cualquier caso, aunque el Tribunal considerara que existen razones para aplicar el principio de imputación en este asunto, el resultado habría de ser, sin lugar a dudas, el mismo: deducir el importe de la primera multa del importe de la segunda multa.
Ha de señalarse que, en materia de Derecho de la competencia, se cuestiona el principio de imputación en situaciones referidas a multas impuestas en un Estado miembro o en un Estado tercero.
En la sentencia de 13 de febrero de 1969, Wilhelm y otros (
14/68
,
EU:C:1969:4
), pronunciada cuando aún no estaba en vigor el Reglamento n.
o
1/2003 (véase, por lo que respecta a la situación después de la creación de la Red Europea de Competencia, la sentencia de 13 de julio de 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Comisión,
T‑144/07, T‑147/07 a T‑150/07 y T‑154/07
,
EU:T:2011:364
, apartado
), el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: las autoridades de competencia de los Estados miembros pueden, en principio, actuar contra una práctica colusoria, con arreglo a su ley interna, aunque esté pendiente ante la Comisión un procedimiento paralelo referido a esa misma práctica. En el apartado 11 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia señaló igualmente que, si la posibilidad de un doble procedimiento diera lugar a una acumulación de sanciones, una exigencia general de equidad requería que se tuviera en cuenta cualquier «decisión sancionadora anterior» al determinar la sanción que en su caso se impusiera (véase también, en este sentido, la sentencia de 6 de abril de 1995, Sotralentz/Comisión,
T‑149/89
,
EU:T:1995:69
, apartado
). Además, el Tribunal de Justicia subrayó, en el apartado 3 de la sentencia de 14 de diciembre de 1972, Boehringer Mannheim/Comisión (
7/72
,
EU:C:1972:125
), que, al fijar la cuantía de una multa, la Comisión estaba obligada a tener en cuenta las sanciones que «ya» se hubieran impuesto a la misma empresa por el mismo hecho, si se trataba de sanciones impuestas por infracciones al Derecho de la competencia de un Estado miembro.
En consecuencia, se trata de un principio que se aplica cuando existe una «decisión sancionadora anterior» o, en otros términos, en el supuesto de sanciones por infracciones al Derecho de la competencia de un Estado miembro que «ya» se hubieran impuesto a la misma empresa por el mismo hecho, y no en el supuesto de imposición de dos multas por la misma autoridad en una única y misma decisión. Por eso mismo, es totalmente apropiado tratar estos tipos de situaciones de forma diferente. En efecto, cuando la Comisión y la autoridad de un Estado miembro imponen sanciones por la misma práctica colusoria, existe el riesgo de que cada multa, por sí misma, sea proporcionada, pero que las dos multas en su conjunto resulten desproporcionadas si no se tiene en cuenta la existencia de la primera multa cuando se fija la segunda. Sin embargo, cuando la Comisión establece varias multas en una única y misma decisión, puede asegurarse de que, en su conjunto, dichas multas resulten proporcionadas, cuestión que también puede examinar el Tribunal.
Por último, la demandante ha alegado, en respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, que, a la vista de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, la imposición de una doble pena por un mismo comportamiento es igual de injusta en procedimientos paralelos que en procedimientos sucesivos. No es posible acoger tal argumento. En efecto, cuando se imponen dos sanciones por una misma autoridad en una única y misma decisión, dicha autoridad puede asegurarse de que el conjunto de las sanciones sea proporcionado, y el juez también puede comprobar la proporcionalidad de las sanciones, tomadas en su conjunto (véase el apartado 342 anterior). Por lo tanto, la imposición de dos sanciones por un mismo comportamiento por parte de la misma autoridad en una única y misma decisión no puede considerarse, en cuanto tal, contraria a los principios de igualdad de trato y proporcionalidad.
En vista de cuanto antecede, el principio
non bis in idem
y el principio de imputación no son aplicables a una situación en la que se imponen varias sanciones en una única y misma decisión, aun cuando tales sanciones se impongan por los mismos hechos. En realidad, cuando un mismo comportamiento infringe varias disposiciones sancionables con multas, la cuestión de si se pueden imponer varias multas en una única y misma decisión no se rige por el principio
non bis in idem
, sino por principios relativos al concurso de infracciones (véanse, por lo que respecta a los problemas relativos al concurso de infracciones, los apartados 345 a 373 de la presente sentencia).
3.

Sobre los argumentos de la demandante relativos al concurso de infracciones
La demandante alega que, según el Derecho internacional y el Derecho alemán, el principio de «concurso aparente» o «falso concurso» (
unechte Konkurrenz
) significa que, cuando a un acto parecen serle aplicables dos disposiciones legales, la disposición principalmente aplicable excluye cualesquiera otras disposiciones, con arreglo a los principios de subsidiariedad, de consunción o de especialidad, y que otros numerosos Estados miembros aplican el principio de conflicto aparente de una u otra forma. Alega que un determinado número de Estados miembros no recurren expresamente al concepto de concurso aparente o de falso concurso, pero también prohíben la imposición de una doble sanción a una infracción más grave y a una infracción menor incluida en la primera.
Más concretamente, en cuanto a las disposiciones de que se trata en el presente asunto, la demandante alega que la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es la infracción más específica, mientras que la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento es la infracción más general, de manera que la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 incluye la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento o impide, cuando menos, a la Comisión imponer a la misma una multa distinta.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
Debe señalarse que, en el Derecho de la competencia de la Unión, no existen normas específicas sobre el concurso de infracciones. Por lo tanto, es preciso examinar los argumentos de la demandante basados en los principios del Derecho internacional y de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
Procede recordar que, según la argumentación de la demandante (véase el apartado 345 anterior), la «disposición principalmente aplicable» excluye todas las demás disposiciones.
A este respecto, la Comisión subraya con razón que el legislador no ha establecido que una infracción sea más grave que la otra, estando ambas sometidas al mismo límite máximo, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004. Por lo tanto, no procede considerar que una de dichas disposiciones es «principalmente aplicable».
En cuanto al argumento de la demandante, que sostiene que la infracción al artículo 4, apartado 1, es la infracción más específica, que abarca la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, procede además señalar lo siguiente.
Debe recordarse que una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es una infracción instantánea, mientras que una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es una infracción continuada, cuyo punto de partida coincide con el momento en que se cometió la infracción al artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase el apartado 304 anterior).
Por otra parte, ha de señalarse que, según el artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento (CEE) n.
o
2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (
DO 1974, L 319, p. 1
; EE 08/02, p. 41), el plazo de prescripción es de tres años para las infracciones de las disposiciones sobre notificaciones de empresas. De ello se infiere que el plazo de prescripción es de tres años para las infracciones del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. En cambio, para las infracciones del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
2988/74, el plazo de prescripción es de cinco años (véase, por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
).
De seguirse el razonamiento de la demandante resultaría que una empresa que vulnera tanto la obligación de notificar como la prohibición de realizar una concentración antes de su autorización tendría una situación más ventajosa que una empresa que únicamente vulnera la prohibición de llevar a cabo una concentración antes de su autorización.
En efecto, una empresa que notifica una concentración antes de su ejecución, pero que la lleva a cabo antes de haber conseguido la autorización, puede ser sancionada con multas con arreglo al artículo 14, apartado 2, apartado b), del Reglamento n.
o
139/2004, en relación con el artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento. En consecuencia, puede ser sancionada por una infracción continuada, que dura mientras la operación no haya sido declarada compatible con el mercado interior por la Comisión, y a la que se aplica un plazo de prescripción de cinco años.
Si esa misma empresa ni siquiera hubiera notificado la concentración antes de su ejecución, la Comisión únicamente podría, siguiendo el razonamiento de la demandante, imponer una multa con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, en relación con el artículo 4, apartado 1, de ese mismo Reglamento. En consecuencia, la empresa solo podría ser sancionada por una infracción instantánea, a la que se aplica un plazo de prescripción de tan solo tres años. Ello significaría que una empresa sacaría ventaja infringiendo, además de la prohibición de llevar a cabo una concentración antes de su autorización, la obligación de notificarla.
Sin embargo, ha de excluirse toda interpretación del Reglamento n.
o
139/2004 que conduzca a un resultado tan aberrante.
En consecuencia, no cabe acoger el argumento de la demandante en de que la infracción al artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es la infracción más específica y abarca la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
No afectan a tal conclusión los argumentos de la demandante, planteados durante la vista, dirigidos a cuestionar el hecho de que las infracciones del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 estén sujetas a un plazo de prescripción de solo tres años. En efecto, a tenor de la meridiana redacción del artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento n.
o
2988/74, el plazo de prescripción es de tres años por lo que se refiere a las infracciones de las disposiciones relativas a las notificaciones de empresas.
La circunstancia, subrayada por la demandante, de que el legislador haya incrementado el tope máximo de multas previsto para el incumplimiento de la obligación de notificación, estableciendo, en el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, un tope máximo del 10 % del volumen de negocios realizado por las empresas afectadas frente al tope máximo de 50000 ecus que preveía el artículo 14, apartado 1, letra a), del Reglamento n.
o
4064/89 (véase el apartado 300 anterior), no puede modificar el plazo de prescripción, que sigue rigiéndose por el artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento n.
o
2988/74.
En cualquier caso, suponiendo que el plazo de prescripción de la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y el de la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento sean idénticos, ello no obsta al hecho, no cuestionado por la demandante, de que una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es una infracción instantánea, mientras que una infracción del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento es una infracción continuada. Incluso en esa hipótesis, el hecho de considerar la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 como la infracción más específica, que abarca la infracción del artículo 7, apartado 1, de ese mismo Reglamento, tendría, por lo tanto, como consecuencia que una empresa sacara ventaja de incumplir no solo la prohibición de ejecutar una concentración antes de su autorización, sino también la obligación de notificarla. En efecto, si se siguiera el razonamiento de la demandante, una empresa que únicamente infringe la prohibición de ejecutar una concentración antes de haber obtenido la autorización podría ser sancionada por una infracción continuada, que dura hasta tanto la operación no sea declarada compatible con el mercado interior, mientras que una empresa que vulnera además la obligación de notificar la concentración antes de su ejecución únicamente podría ser sancionada por una infracción instantánea. Esta última empresa estaría mejor situada que la primera, por una parte, con respecto a la duración de la infracción y, por otra parte, en lo relativo al punto de partida del plazo de prescripción. En consecuencia, el argumento de la demandante no puede prosperar.
Por lo tanto, ha de señalarse que la Comisión sancionó con razón a la demandante por la vulneración de ambas disposiciones.
Los demás argumentos invocados por la demandante no invalidan esta conclusión.
La demandante afirma que «la reiterada jurisprudencia de los tribunales internacionales prohíbe la doble sanción de una persona por haber vulnerado una disposición que no puede incumplirse sin incumplir otra disposición». Cita, al respecto, sentencias del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en lo sucesivo, «TPIY») y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
La demandante se basa, en particular, en la sentencia del TPIY, El Fiscal c/Vidoje Blagojević & Dragan Jokić, asunto n.
o
IT‑02‑60‑T, 17 de enero de 2005, ap. 799, en la que se afirma:
«Solo pueden pronunciarse varias declaraciones de culpabilidad con arreglo a las diferentes disposiciones del Estatuto, pero por un mismo comportamiento, si cada una de tales disposiciones contiene un elemento netamente diferente que no se encuentra en las demás […] La infracción más específica abarca la menos específica, dado que la comisión de la primera supone necesariamente que la segunda se ha cometido también.»
De la sentencia del TPIY, El Fiscal c/Dragoljub Kunarac, Radomir Kovač y Zoran Vuković, asunto n.
o
IT‑96‑23 & IT‑96‑23/1‑A, 12 de junio de 2002, ap. 168, resulta que tal enfoque se ha inspirado en gran medida en la sentencia de la Supreme Court of the United States (Tribunal Supremo de los Estados Unidos) en el asunto Blockburger v. United States, 284 U.S. 299 (1932).
Además, ha de señalarse que, en la sentencia Alfred Musema c/El Fiscal, asunto n.
o
ICTR‑96‑13‑A, 16 de noviembre de 2001, ap. 360, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda señaló que los distintos enfoques nacionales en relación con la cuestión de las condenas múltiples por los mismos hechos eran divergentes.
Debe subrayarse que el solo hecho de que el TPIY aplique, a efectos de las sentencias en las que impone sanciones penales, un determinado criterio de análisis, procedente del Derecho de los Estados Unidos, no supone en absoluto que la Comisión o los órganos jurisdiccionales de la Unión estén obligados a aplicar ese mismo criterio. Ha de señalarse que el TPIY no examina la conformidad con los derechos fundamentales de las decisiones adoptadas o de las sentencias pronunciadas en el ámbito nacional. Se limita a sentar, a los efectos de las sanciones penales impuestas por él mismo, los principios que ha de aplicar cuando un mismo acto infrinja varias disposiciones penales. En consecuencia, lo que el TPIY ha determinado en sus propias sentencias es, simple y llanamente, el enfoque que considera más adecuado. Ello no implica que haya enunciado un principio general de Derecho internacional que todos los Estados o la Unión deban seguir. Lo mismo cabe decir con respecto a la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
De ello se infiere que los argumentos de la demandante basados en la jurisprudencia del TPIY y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda deben desestimarse.
La demandante afirma, además, que el propio objetivo del principio
non bis in idem
es «impedir la acumulación de sanciones por un comportamiento que, como el del caso de autos, infrinja simultáneamente disposiciones jurídicas distintas».
A este respecto, ha de recordarse que no se trata de una cuestión que tenga relación con el principio
non bis in idem
. Además, las normas relativas al concurso de infracciones no prohíben de forma general que una empresa sea sancionada por la infracción de varias disposiciones jurídicas diferentes, aunque tales disposiciones hayan resultado vulneradas por un mismo comportamiento.
La demandante se limita a referirse al principio del «concurso aparente» o «falso concurso», que quiere decir que, cuando a un acto le resultan aparentemente aplicables dos disposiciones legales, la disposición principalmente aplicable excluye todas las demás disposiciones (véase el apartado 345 anterior). Sin embargo, la aplicación de este principio presupone la existencia de una «disposición principalmente aplicable». Si no existe tal disposición, como es el caso, la infracción simultánea de disposiciones jurídicas diferentes constituye un concurso ideal de infracciones.
Dado que no existe, en el caso de autos, una disposición principalmente aplicable, procede desestimar la argumentación de la demandante.
De todo cuanto antecede resulta que procede desestimar el tercer motivo.
D.

Sobre el cuarto motivo, atinente a un error manifiesto de hecho y de Derecho cometido al imponer multas a la demandante
El cuarto motivo se articula alrededor de dos submotivos, relativos, el primero, a una vulneración de los principios de seguridad jurídica y
nullum crimen, nulla poena sine lege
y, el segundo, a una vulneración del principio general de igualdad de trato.
1.

Sobre el primer submotivo, relativo a una vulneración de los principios de seguridad jurídica y
nullum crimen, nulla poena sine lege
La demandante alega que la imposición de una multa en el caso de autos vulnera el artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales y el artículo 7, apartado 1, de la CEDH, que establecen que la ley debe definir claramente las infracciones y las penas que las sancionan. En su opinión, la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 que se realiza en la Decisión impugnada implica la utilización de conceptos tan amplios y de criterios tan vagos que la disposición penal de que se trata no reúne las características exigidas con arreglo al CEDH, en términos de claridad y previsibilidad de sus efectos.
Procede recordar, ante todo, que, según la jurisprudencia, el principio de legalidad de los delitos y de las penas (
nullum crimen, nulla poena sine lege
) exige que la ley defina claramente los tipos delictivos y las penas que llevan aparejadas. Este requisito se cumple cuando el justiciable puede saber, a partir del texto de la disposición pertinente y, si fuera necesario, con ayuda de la interpretación que de ella hacen los tribunales, qué actos y omisiones generan su responsabilidad penal (véase la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, apartado
y jurisprudencia citada).
Del mismo modo, resulta de la jurisprudencia que el principio de legalidad impera tanto sobre las normas de carácter penal como sobre los instrumentos administrativos específicos que imponen o permiten imponer sanciones administrativas y que no solo se aplica a las normas que establecen los elementos constitutivos de una infracción, sino también a las que definen las consecuencias derivadas de una infracción de dichas normas (véase la sentencia de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, ha de recordarse que se ha impuesto a la demandante una multa, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004, por haber infringido el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase el apartado 199 anterior). La redacción de dichas disposiciones es clara. Ninguna de ellas contiene conceptos amplios ni criterios vagos.
La demandante invoca, fundamentalmente, la falta de claridad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, que establece una excepción.
A este respecto, debe señalarse que, incluso suponiendo que la exigencia de claridad que se desprende del principio de legalidad de las penas se aplique a disposiciones que establecen una excepción a una prohibición cuya infracción puede sancionarse con multas, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no es aplicable, de acuerdo con su propia redacción, a situaciones como aquellas de las que ahora se trata (véanse los apartados 68 a 83 anterior).
Así pues, la demandante podía saber, basándose en la redacción de las disposiciones pertinentes, que la ejecución de la adquisición de diciembre de 2012 sin previa notificación y autorización podía dar lugar a la imposición de multas.
Dado que la demandante podía saberlo por la propia redacción de las disposiciones pertinentes, no era necesario que dichas disposiciones hubiesen sido objeto de interpretación por parte de los tribunales. En efecto, según la formulación anteriormente expresada en el apartado 377, es preciso que el justiciable pueda saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente y, «si fuera necesario», con ayuda de la interpretación que de ella hacen los tribunales, qué actos y omisiones generan su responsabilidad penal.
Es cierto que el
obiter dictum
de la Decisión Yara/Kemira GrowHow no puede considerarse una interpretación de los tribunales y, menos aún, una «jurisprudencia reiterada y publicada». A este respecto, ha de señalarse que, aparte del texto de la propia ley, ha de tenerse en cuenta la cuestión de si los conceptos indeterminados utilizados han sido precisados por una jurisprudencia reiterada y publicada (véase la sentencia de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, apartado
y jurisprudencia citada).
Sin embargo, los argumentos de la demandante al respecto son inoperantes, pues no se requieren aclaraciones jurisprudenciales cuando la redacción de las disposiciones de que se trata es clara y no utiliza conceptos indeterminados que requieran precisiones.
Procede recordar, en este marco, que lo que la demandante intenta es, fundamentalmente, ampliar el ámbito de aplicación del concepto de «concentración única» y, de este modo, extender el ámbito de aplicación de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase el apartado 203 anterior).
El principio de legalidad de los delitos y de las penas no supone que sea necesario dar una interpretación lata del ámbito de aplicación de un concepto que no se encuentra en el texto de una disposición que establece una excepción a una prohibición cuya infracción puede ser objeto de multas, con el fin de ampliar el ámbito de aplicación de dicha excepción más allá de su propia redacción.
La demandante podía prever la existencia de una infracción y la imposición de las multas. Cabe recordar que, al examinar el segundo motivo, ya se ha comprobado el carácter negligente del comportamiento de la demandante.
Por otra parte, el mero hecho de que, en el momento de la comisión de la infracción, los tribunales de la Unión todavía no hayan tenido ocasión de pronunciarse específicamente sobre un comportamiento concreto no excluye, por sí mismo, que una empresa deba haber previsto que su comportamiento puede ser declarado incompatible con las normas de competencia del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC‑Treuhand/Comisión,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, apartado
).
También resulta de la jurisprudencia del TEDH que el carácter inédito, especialmente para la jurisprudencia, de la cuestión jurídica planteada no implica menoscabo de los requisitos de accesibilidad y previsibilidad de la ley, siempre que la solución adoptada forme parte de las interpretaciones posibles y razonablemente previsibles (TEDH, sentencia de 1 de septiembre de 2016, X e Y c. Francia, CE:ECHR:2016:0901JUD004815811). Además, del apartado 60 de esa misma sentencia resulta que, incluso en el caso de que la articulación de las disposiciones de que se trate en el caso de autos pueda plantear una seria dificultad de interpretación, ello no supone que la autoridad competente sea incapaz de calificar jurídicamente las faltas cometidas en el caso de que se trate.
El argumento por el que la demandante sostiene que el enfoque de la Comisión en el presente asunto era contrario al enfoque que siguió en el asunto que dio lugar a la Decisión LGI/Telenet ya ha sido rechazado en los anteriores apartados 141 a 144.
Por lo que se refiere a la afirmación de la demandante de que, al faltar precedentes aplicables, la práctica de los órganos jurisdiccionales de la Unión y de la Comisión, establecida desde hace mucho tiempo, había consistido en abstenerse de imponer multa alguna o en imponer únicamente una multa simbólica, ha de señalarse que no existe una práctica reiterada en tal sentido. Ciertamente, hay asuntos en los que la Comisión no ha impuesto ninguna multa o solo lo ha hecho simbólicamente ante la falta de precedentes. Sin embargo, en otros asuntos, la Comisión ha impuesto multas elevadas, incluso en supuestos que no contaban con precedentes de comportamientos con las mismas características.
Según la jurisprudencia, el hecho de que en anteriores decisiones no se haya examinado aún un comportamiento que presente las mismas características no exime a la empresa de su responsabilidad (sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión,
322/81
,
EU:C:1983:313
, apartado
, y de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisión,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, apartado
). En los asuntos que dieron lugar a dichas sentencias, la Comisión impuso multas cuyo importe no era simbólico.
En consecuencia, procede desestimar el primer submotivo del cuarto motivo.
2.

Sobre el segundo submotivo, referido a la vulneración del principio general de igualdad de trato
En el marco del segundo submotivo del cuarto motivo, la demandante invoca, fundamentalmente, tres casos anteriores, reclamando el mismo trato. El primero es el asunto que dio lugar a la Decisión Yara/Kemira GrowHow; el segundo, a la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), y, el tercero, a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
).
Como subraya la demandante, tanto el presente asunto como el asunto que dio lugar a la Decisión Yara/Kemira GrowHow tratan de la adquisición de una participación inicial «de partida» a un accionista principal de la sociedad objetivo, que dio lugar a una obligación de lanzar una oferta pública. La oferta pública se lanzó poco tiempo después de la ejecución de la adquisición inicial y los adquirentes informaron a la Comisión de la concentración poco tiempo después de que tuviera lugar, y se abstuvieron de ejercer los derechos de voto.
En el asunto que dio lugar a la Decisión Yara/Kemira GrowHow, la Comisión no abrió ninguna investigación ni impuso multas. Según la demandante, no existe ninguna diferencia objetiva que justifique la diferencia del trato dado a la sociedad Yara y a la demandante. La demandante insta al Tribunal a seguir el enfoque que adoptó en su sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), apartado
, en la que declaró que no estaba justificada una multa basándose en que la Comisión no había impuesto una multa en una decisión anterior relativa a un comportamiento semejante.
A este respecto, debe señalarse que la circunstancia de que la Comisión no impusiera multas al autor de una infracción de las normas de competencia no puede, por sí sola, impedir que se multe al autor de una infracción de idéntica naturaleza (sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
). Además, si una empresa ha infringido, con su propio comportamiento, las normas de competencia, no puede eludir toda sanción porque no se haya impuesto multa alguna a otro operador económico, cuando el juez de la Unión no ha conocido de la situación de este último, como en el presente caso (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2014, Sasol y otros/Comisión,
T‑541/08
,
EU:T:2014:628
, apartado
).
Procede, además, señalar que, en la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), el Tribunal no se limitó a declarar que la Comisión no había impuesto una multa en una decisión anterior relativa a un comportamiento semejante para justificar la anulación de la multa. El Tribunal señaló, entre otras cosas, que «el tratamiento jurídico que debía darse a este tipo de acuerdo, en particular en razón de los estrechos lazos con el transporte marítimo objeto de una normativa completamente específica y excepcional en Derecho de la competencia, no presentaba un carácter evidente y planteaba, en particular, cuestiones complejas tanto de naturaleza económica como jurídica» (sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
), que «varios elementos pudieron incitar a las demandantes a creer que el acuerdo controvertido era legal» (sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
) y que, «en su Decisión 94/980, la Comisión no impuso multas a las compañías que participaban en dicho acuerdo, aun cuando el acuerdo controvertido no solamente preveía también la fijación de precios para el segmento terrestre del transporte multimodal, sino que, además, incurría en otras infracciones graves a las normas de competencia» (sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
). Por lo que se refiere a la Decisión 94/980/CE de la Comisión, de 19 de octubre de 1994, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE (IV/34.446 — Trans Atlantic Agreement) (
DO 1994, L 376, p. 1
), el Tribunal señaló que se trataba de una Decisión «adoptada poco antes de la Decisión impugnada» (sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
).
Procede señalar que la Decisión 94/980 databa del 19 de octubre de 1994 y que, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), el pliego de cargos había sido notificado mediante escrito de 21 de diciembre de 1992 y la Decisión impugnada databa de 21 de diciembre de 1994, como resulta de los apartados 20 y 22 de dicha sentencia.
De ello se infiere que los operadores de que se trataba en el asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), no habían tenido la posibilidad de tener en cuenta las aclaraciones aportadas por la Comisión en su Decisión 94/980 a efectos de evitar una infracción de las normas de competencia. En efecto, cuando pudieron conocer la Decisión de la Comisión, fechada el 19 de octubre de 1994, ya no tenían la posibilidad de modificar retroactivamente el comportamiento que había dado lugar al pliego de cargos notificado el 21 de diciembre de 1992.
Sin embargo, en el caso de autos ocurre que, cuando la demandante cometió las infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, la Decisión Yara/Kemira GrowHow ya había cumplido cinco años, como subraya con razón la Comisión. Por lo tanto, la demandante podría haber tenido en cuenta la interpretación dada por la Comisión al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 en dicha Decisión, aunque fuera en un
obiter dictum
, y, en su caso, haberse puesto en contacto con la Comisión en relación con la interpretación que debía darse a la citada disposición.
La demandante afirma al respecto que la Comisión ignora un elemento fundamental del asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), por el cual la diferencia en el tiempo sería irrelevante o, al menos, no significativa. Este último asunto versaba, según la demandante, sobre una decisión de infracción con arreglo al artículo 101 TFUE, en contraste con el simple
obiter dictum
de la Decisión Yara/Kemira GrowHow, que es una decisión de autorización de concentración.
No puede aceptarse el argumento de la demandante. En efecto, el mero hecho de que la Decisión 94/980 constituyera una decisión por la que se declaraba la existencia de una infracción no podía servir de ayuda a los operadores para evitar infracciones que ya habían cometido en la fecha de dicha Decisión. Sin embargo, en el caso de autos, la existencia del
obiter dictum
en la Decisión Yara/Kemira GrowHow era idónea para aportar indicaciones sobre cómo debía interpretarse el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 y, en consecuencia, ayudar a la demandante a evitar la comisión de las infracciones en cuestión.
Procede, además, observar que la demandante se basa, por una parte, en una supuesta práctica de los órganos jurisdiccionales de la Unión y de la Comisión que consiste en no imponer multa alguna o imponer solamente una multa simbólica si no existen precedentes pertinentes (véase el apartado 392 anterior) y, por otra parte, en el principio de igualdad de trato en relación con otra empresa a la que no se ha impuesto ninguna multa.
Si se siguiera la lógica de este razonamiento, la Comisión nunca podría imponer multas de un importe mayor al simbólico. En efecto, en la primera decisión, referida a un comportamiento particular, se vería obligada a no imponer multas más allá de un importe simbólico de no existir precedentes pertinentes. Para los asuntos posteriores, estaría obligada a no imponer multas que superaran un importe simbólico, con arreglo al principio de igualdad de trato.
Debe tenerse en cuenta que,
a priori
, el principio de igualdad de trato, en relación con una empresa a la que no se ha impuesto ninguna multa en una decisión anterior por el mismo tipo de comportamiento, solo puede ser invocado de modo eficaz por aquellos operadores que no hayan tenido la posibilidad de tener en cuenta las aclaraciones dadas en la decisión anterior para evitar la infracción de las normas de la competencia, por haberse pronunciado tal decisión en un momento en el que la infracción ya se hubiera cometido.
Por otra parte, en el presente asunto no existían numerosos elementos que pudieran incitar a la demandante a creer que su comportamiento era legal, contrariamente a lo que el Tribunal señaló en la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), apartado
.
De todo lo anterior resulta que, en el caso de autos, no procede seguir el mismo enfoque que el adoptado en la sentencia de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
), y que la demandante no puede invocar útilmente dicha sentencia para reforzar el argumento que esgrime en relación con una supuesta vulneración del principio de igualdad de trato.
Por lo que se refiere a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), debe señalarse que, en dicha sentencia, el Tribunal concluyó que estaba justificado no imponer multas (apartado 1633 de la sentencia). La demandante solicita al Tribunal que llegue a la misma conclusión en el presente asunto.
En la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), el Tribunal tuvo en cuenta los siguientes elementos justificativos de la decisión de no imponer una multa:
–
en primer lugar, las partes demandantes en el asunto que dio lugar a dicha sentencia habían desvelado, por iniciativa propia, las prácticas que la Comisión consideró posteriormente constitutivas de prácticas abusivas (apartados 1603 a 1610 de la sentencia);
–
en segundo lugar, la decisión que era objeto del asunto que dio lugar a dicha sentencia constituía la primera decisión en la que la Comisión había apreciado directamente la legalidad de las prácticas adoptadas por las conferencias marítimas en materia de contratos de servicios a la luz de las normas sobre la competencia (apartados 1611 a 1614 de la sentencia);
–
en tercer lugar, el tratamiento jurídico que debía darse a las prácticas de que se trata no presentaba un carácter evidente y planteaba cuestiones complejas desde el punto de vista jurídico (apartados 1615 y 1616 de la sentencia);
–
en cuarto lugar, el abuso resultante de las prácticas en materia de contratos de servicios no constituye una forma clásica de práctica abusiva (apartados 1617 a 1621 de la sentencia);
–
en quinto lugar, las partes demandantes en el asunto que dio lugar a dicha sentencia tenían sobrados motivos para considerar, durante el procedimiento administrativo, que la Comisión no les impondría multa alguna por sus prácticas en materia de contratos de servicios (apartados 1622 a 1632 de la sentencia).
Procede examinar los argumentos esgrimidos por la demandante en apoyo de su afirmación de que la situación objeto de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), es comparable con la que es objeto del presente asunto.
La demandante asevera, en primer lugar, que, al igual que las partes demandantes en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), hizo constar la supuesta infracción por su propia iniciativa, informando inmediatamente a la Comisión de la operación de concentración.
A este respecto, debe señalarse que las circunstancias del presente asunto no pueden en absoluto compararse con las mencionadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
).
En el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), la notificación del acuerdo de que se trataba se realizó de manera voluntaria. El Tribunal señaló, al respecto, que ninguno de los reglamentos en cuestión establecía un sistema de notificación obligatoria para la concesión de una exención individual, de suerte que las partes demandantes habían notificado voluntariamente el acuerdo TACA, es decir, el acuerdo de que se trataba en dicho asunto (sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión,
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, apartado
).
En el caso de autos, la demandante estaba obligada a notificar la concentración de la que se trata, que constituía una concentración de dimensión comunitaria, y, de hecho, consideró que tenía la obligación de notificarla con arreglo al artículo 7, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, en relación con el artículo 4 de ese mismo Reglamento.
Además, en el caso de autos, la notificación se hizo después de la ejecución de la concentración, mientras que, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), las empresas de que se trataba habían notificado el acuerdo en cuestión antes de su entrada en vigor. Como se desprende de los apartados 34 y 37 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), el acuerdo de que trataba el asunto que dio lugar a dicha sentencia había sido notificado el 5 de julio de 1994 y entró en vigor el 24 de octubre de 1994.
La demandante afirma, en segundo lugar, que la Decisión de que se trata constituye la primera Decisión en la que la Comisión ha considerado el alcance del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 de la forma en que lo ha hecho. En consecuencia, estima que, al igual que en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), la Decisión impugnada es la primera en la que la Comisión ha apreciado directamente la legalidad de las prácticas en cuestión.
A este respecto, debe señalarse que, en la Decisión Yara/Kemira GrowHow, la Comisión ya se pronunció, aunque fuera en un
obiter dictum
, acerca de la interpretación que procedía dar al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. La situación que se planteaba en el presente asunto no es, por lo tanto, comparable a la del asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
).
La demandante se basa, además, en el apartado 1614 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
). En dicho apartado, el Tribunal señaló:
«Si bien es cierto que la Comisión […], en su pliego de cargos en el asunto TAA, había indicado a los miembros del TAA que planeaba imponer multas por abuso de posición dominante en materia de contratos de servicios, debe señalarse que, en la Decisión final, la Comisión no constató ninguna infracción del artículo 86 del Tratado sobre este punto. En estas circunstancias, habida cuenta del carácter provisional del pliego de cargos, las demandantes consideraron legítimamente que la Comisión había retirado las imputaciones relativas a la aplicación del artículo 86 del Tratado a las prácticas en materia de servicios.»
La demandante considera que podía creer —por analogía, al no haber actuado la Comisión contra la sociedad Yara— que la Comisión había retirado sus cargos en lo relativo a la aplicación de la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
Sin embargo, esas situaciones no son comparables. Un pliego de cargos constituye únicamente un documento preparatorio que, además, no se publica. Además, en el asunto TAA, mencionado en el apartado 1614 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), la Comisión había adoptado una decisión, pero no había apreciado en ella la existencia de una infracción consistente en un abuso de posición dominante en materia de contratos de servicios. Tales son las circunstancias en las que el Tribunal consideró que las partes demandantes en dicho asunto podían creer que la Comisión había retirado una parte de los cargos dirigidos contra ellas.
En cambio, el
obiter dictum
en la Decisión Yara/Kemira GrowHow sí podía proporcionar a las empresas indicaciones sobre la forma en que la Comisión interpretaba el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. El hecho de que no hubiera incoado un procedimiento contra la sociedad Yara no permite a los operadores considerar que la Comisión haya recapacitado acerca de su interpretación. En efecto, la Comisión dispone de un margen de apreciación sobre la cuestión de si conviene o no iniciar un procedimiento por una infracción de las normas de competencia y puede definir sus propias prioridades. No puede concluirse que la Comisión considere que un comportamiento es legal por el hecho de que decida no abrir una investigación al respecto.
Además, la demandante se basa en el apartado 1615 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
). En tal apartado, el Tribunal hizo constar que «no se puede negar seriamente que el tratamiento jurídico que debía darse a las prácticas de las conferencias marítimas en relación con los contratos de servicios, en particular, en razón de los estrechos lazos con los acuerdos objeto de la exención por categoría prevista por una normativa completamente específica y excepcional en Derecho de la competencia, no presentaba un carácter evidente y planteaba, en particular, cuestiones complejas tanto de naturaleza económica como jurídica». La demandante considera que la interpretación dada en la Decisión impugnada a la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 también distaba de presentar un carácter evidente.
Sin embargo, es oportuno señalar que, en el apartado 1615 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), el Tribunal se basó especialmente en los estrechos lazos entre las prácticas de que se trataba y «los acuerdos objeto de la exención por categoría prevista por una normativa completamente específica y excepcional en Derecho de la competencia». Se trataba, por lo tanto, de circunstancias totalmente particulares, que no concurren en el presente asunto.
Además, la demandante subraya que el Tribunal señaló, en el apartado 1617 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), que «el abuso resultante de las prácticas en materia de contratos de servicios no constitu[ía] una forma clásica de práctica abusiva en el sentido del artículo 86 del Tratado». A su juicio, el presente asunto constituye, como mucho, un asunto de interpretación errónea de una exención, más que una infracción típica y evidente de la obligación de
statu quo
.
A este respecto, basta recordar que la obligación de notificar la concentración de la que se trata y de esperar a su autorización antes de ejecutarla se desprende claramente de la redacción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. El hecho de que la demandante haya podido interpretar equivocadamente la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no puede eximirla de su responsabilidad.
Por último, la demandante subraya que el Tribunal hizo constar, en los apartados 1626 y 1627 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), que, «a pesar del intercambio continuo de correspondencia con los miembros del TACA durante el procedimiento administrativo en el presente asunto, la Comisión no les informó hasta el envío del pliego de cargos de que planeaba considerar las prácticas en cuestión no solamente como restricciones de la competencia en el sentido del artículo 85 del Tratado, sino también como abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado», y que «[era] preciso recordar que el conjunto de multas impuestas por la Decisión impugnada abarcaba el período comprendido entre la notificación del acuerdo TACA y el envío del pliego de cargos».
La demandante afirma que, por analogía, pese al continuo intercambio de correspondencia entre ella misma y la Comisión en relación con el alcance de la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, hasta el momento de la remisión de la Decisión de autorización la Comisión no informó a la demandante de que tenía intención de calificar la operación como un incumplimiento de la obligación de
statu quo
. Además, según la demandante, «el conjunto de multas impuestas por la [Decisión] correspondía al período comprendido entre la notificación de la [operación] y [su autorización]».
A este respecto, procede subrayar que la situación en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), no es en absoluto comparable a la del presente asunto.
Antes que nada, ha de señalarse que la afirmación de la demandante según la cual, por analogía con el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), en el presente asunto, «el conjunto de multas impuestas por la Decisión […] abarcaba el período comprendido entre la notificación de [la operación] y [su autorización]», carece de fundamento.
En la Decisión impugnada, la Comisión señaló una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, cometida el 18 de diciembre de 2012, y una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, cometida en el período comprendido entre el 18 de diciembre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013.
La primera toma de contacto de la demandante con la Comisión, a saber, la petición de que se designara un equipo encargado de su expediente relativo a la adquisición del control exclusivo de Morpol, databa del 21 de diciembre de 2012.
Por lo tanto, incluso en la fecha en que hubo la primera toma de contacto de la demandante con la Comisión, la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 ya había terminado, y la del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 había empezado. Así ocurrió también, con mayor motivo, en la fecha de la notificación formal, a saber, el 9 de agosto de 2013.
Dado que la demandante no contactó con la Comisión hasta después de haber cometido las infracciones, no puede, en modo alguno, reclamar el mismo trato que el que se dio a las partes demandantes en la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), las cuales habían notificado voluntariamente el acuerdo TACA antes de su entrada en vigor (véanse los apartados 415 y 417 anteriores).
Por otra parte, se desprende del apartado 1620 de la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), que, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, «la Comisión no indicó a los miembros del TACA hasta el pliego de cargos, tras examinar durante tres años las prácticas de que se trata, que planeaba aplicar el artículo 86 del Tratado a dichas prácticas, a pesar de que se desprend[ía] de la correspondencia intercambiada durante el procedimiento administrativo que la Comisión ya había examinado con todo detalle tales prácticas a finales de 1994 y principios de 1995», y que, «en esa etapa, la Comisión, sin embargo, no había hecho alusión en modo alguno a la posible aplicación del artículo 86 del Tratado».
En el caso de autos, ha de recordarse que la primera toma de contacto de la demandante con la Comisión (la solicitud de que se designara un equipo encargado de su expediente en relación la adquisición del control exclusivo de Morpol) ocurrió el 21 de diciembre de 2012. Como se desprende del punto 21 de la Decisión impugnada, dado que, tras la presentación de la solicitud de designación de un equipo, la demandante no volvió a ponerse en contacto con la Comisión, esta solicitó que mantuviera con ella una teleconferencia, la cual se celebró el 25 de enero de 2013. Durante la teleconferencia, la Comisión solicitó datos en relación con la estructura de la operación y aclaraciones en cuanto a la cuestión de si la adquisición de diciembre de 2012 pudo ya haber otorgado a la demandante el control de Morpol.
Un correo electrónico dirigido a la demandante por el abogado del despacho F. el 27 de enero de 2013 corrobora el hecho de que, desde el principio, la Comisión mostró interés en relación con un posible incumplimiento de la obligación de
statu quo
. En dicho correo electrónico, el abogado escribe que, «a petición del equipo encargado del asunto, hemos explicado brevemente la estructura de la operación», añadiendo que, «en ese marco, la Comisión manifestó un interés especial acerca del desarrollo de la operación en relación con su ejecución».
Además, el 12 de febrero de 2013, la Comisión remitió a la demandante una solicitud de información en relación con una posible adquisición
de facto
del control de Morpol a raíz de la adquisición de diciembre de 2012. En dicha solicitud de información, la Comisión planteó la siguiente pregunta:
«Le ruego nos explique, a la luz del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento [n.
o
139/2004], el calendario propuesto para la notificación. En particular, le ruego nos aclare por qué considera que la obligación de
statu quo
establecida el artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento no es de aplicación en relación con la adquisición por Marine Harvest de una participación del 48,5 % en Morpol a través de Friendmall y de Bazmonta.»
Así pues, poco tiempo después de la primera toma de contacto de la demandante, la Comisión expresó preocupaciones en relación con un posible incumplimiento de la obligación de
statu quo
. Esta situación no es en absoluto comparable a aquella de que se trataba en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), en el que «la Comisión no indicó a los miembros del TACA hasta el pliego de cargos, tras examinar durante tres años las prácticas de que se trata, que planeaba aplicar el artículo 86 del Tratado a dichas prácticas» (véase el apartado 436 anterior).
De lo que antecede resulta que las analogías que la demandante intenta establecer entre el presente asunto y el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión (
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
), no resultan convincentes.
En consecuencia, procede también desestimar el segundo submotivo del cuarto motivo y, por ende, el cuarto motivo, en su conjunto.
E.

Sobre el quinto motivo, que denuncia un error manifiesto de hecho y de Derecho y la falta de motivación en lo relativo a la graduación de las multas
El quinto motivo se articula alrededor de cinco submotivos, referidos, respectivamente, a la falta de motivación en lo relativo a la fijación del importe de la multa; a una apreciación errónea de la gravedad de las infracciones alegadas; a la apreciación errónea de la duración de la infracción alegada; a la desproporción de la multa y, el quinto, a la falta de reconocimiento en la Decisión impugnada de la concurrencia de circunstancias atenuantes.
1.

Sobre el primer submotivo, referido a la falta de motivación en relación con la fijación del importe de la multa
La demandante alega que la motivación de la Decisión impugnada en lo relativo al importe de la multa se limita a dos escuetos puntos (puntos 206 y 207 de la Decisión impugnada) que solo recogen consideraciones generales. Estima, por lo tanto, que la multa impuesta carece de una motivación adecuada y debe ser anulada.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
Según reiterada jurisprudencia, la motivación exigida por el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y ha de reflejar clara e inequívocamente el razonamiento de la institución de la que emane el acto impugnado, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control (véase la sentencia de 15 de abril de 1997, Irish Farmers Association y otros,
C‑22/94
,
EU:C:1997:187
, apartado
y jurisprudencia citada). No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia de 6 de marzo de 2003, Interporc/Comisión,
C‑41/00 P
,
EU:C:2003:125
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por lo que se refiere a las multas impuestas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
139/2004, ha de recordarse que, según el apartado 3 de ese mismo artículo, «al fijar el importe de las multas, se tendrá en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción».
Además, según el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión puede imponer multas de hasta un 10 % del volumen de negocios total de la empresa afectada, en el sentido del artículo 5 de ese mismo Reglamento, por un incumplimiento de la obligación de notificación establecida en el artículo 4 del Reglamento n.
o
139/2004 y por ejecutar una concentración en contravención del artículo 7 de ese mismo Reglamento.
Por otra parte, ha de señalarse que la Comisión no ha adoptado directrices que establezcan el método de cálculo que debería seguir en el marco de la graduación de las multas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
139/2004, como, además, reconoce la demandante.
Al no existir tales directrices, el análisis de la Comisión debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase, por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
). Sin embargo, la Comisión está obligada a mostrar en la Decisión impugnada de manera clara e inequívoca los elementos que ha tenido en cuenta a la hora de determinar el importe de la multa (sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
).
En el caso de autos, en el título 5 («Importe de las multas») de la Decisión impugnada solo se incluyen dos puntos, a saber, los puntos 206 y 207. En dichos puntos, la Comisión se limita fundamentalmente a señalar que, en el caso de una empresa de la dimensión de la demandante, el importe de la sanción debe ser significativo si se quiere garantizar un efecto disuasorio, que con mayor razón ha de ser así cuando la operación que haya sido ejecutada antes de la autorización planteara serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y que, «con objeto de imponer una multa por la infracción y de prevenir que vuelva a producirse, y habida cuenta de las circunstancias específicas del caso concreto», debían imponerse, de conformidad con el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, una multa de 10000000 de euros por la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y una multa de 10000000 de euros por la infracción del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento.
Sin embargo, como subraya la Comisión, de la referencia a las «circunstancias específicas del caso», contenida en el punto 207 de la Decisión impugnada, también se desprende que deben tenerse en cuenta los argumentos desarrollados en el título 4 («Decisión de imponer multas») de dicha Decisión, concretamente en los puntos 124 a 205.
En esos puntos, la Comisión examinó los factores enumerados en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, a saber, la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción (véase, al respecto, el resumen efectuado en los apartados 31 a 33 anteriores). A este respecto, refleja clara e inequívocamente los elementos que tuvo en cuenta al fijar el importe de la multa, permitiendo, de este modo, a la demandante defenderse, y al Tribunal, ejercer su control. En el marco de los submotivos segundo y tercero del quinto motivo, la demandante viene justamente a cuestionar las apreciaciones de la Comisión en cuanto a la gravedad y duración de la infracción, lo cual confirma que el examen que de esos factores se realiza en la Decisión impugnada es suficientemente preciso para que la demandante pueda defenderse.
La demandante subraya que la Comisión no mencionó ni el importe inicial de la multa, ni el enfoque utilizado para fijarlo, ni la importancia que se atribuye a los distintos factores que inciden en la determinación de la multa.
A este respecto, ha de señalarse que, cuando la Comisión no ha adoptado directrices en las que se establezca el método de cálculo que se impone a sí misma en el marco de la fijación del importe de las multas en virtud de una disposición determinada y el razonamiento de la Comisión se manifiesta de manera clara e inequívoca en la Decisión impugnada, no tiene la obligación de cuantificar, como valor absoluto o como porcentaje, el importe de base de la multa y las eventuales circunstancias agravantes o atenuantes (sentencias de 15 de diciembre de 2010, E.ON Energie/Comisión,
T‑141/08
,
EU:T:2010:516
, apartado
, y de 26 de noviembre de 2014, Energetický a průmyslový y EP Investment Advisors/Comisión,
T‑272/12
,
EU:T:2014:995
, apartado
).
En consecuencia, el argumento de la demandante según el cual la Comisión debería haber especificado el importe de base de la multa, así como la importancia atribuida a los distintos factores, debe desestimarse.
Este resultado no se ve invalidado por la jurisprudencia citada por la demandante.
Por lo que se refiere a las sentencias de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión (
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
), y de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
), debe señalarse que se trata de sentencias relativas a infracciones de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE y que, en los asuntos que dieron lugar a dichas sentencias, eran aplicables unas directrices para el cálculo de las multas.
Es cierto que el Tribunal hizo constar, en el apartado 142 de la sentencia de 6 de abril de 1995, Trefilunion/Comisión (
T‑148/89
,
EU:T:1995:68
), que era «deseable que las empresas —para poder decidir con pleno conocimiento de causa qué postura adoptar— pudieran conocer detalladamente, del modo que la Comisión considere oportuno, el método de cálculo de la multa que les ha sido impuesta, sin verse obligadas a presentar un recurso jurisdiccional contra la Decisión de la Comisión para conseguirlo».
Sin embargo, debe señalarse que, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, la demandante había alegado que la Comisión no había precisado si tomó como base de cálculo de la multa el volumen de negocios global de la empresa o únicamente el correspondiente a Francia o al Benelux. En dicho asunto, hasta el procedimiento ante el Tribunal, la Comisión no precisó que había usado como base para el cálculo de la multa el volumen de negocios en mallas electrosoldadas de las empresas en el mercado geográfico de referencia (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de abril de 1995, Trefilunion/Comisión,
T‑148/89
,
EU:T:1995:68
, apartados
,
y
).
Por lo tanto, en dicho asunto, la Comisión hizo el cálculo basándose en el volumen de negocios realizado en un determinado mercado, pero no lo especificó así en la Decisión impugnada. Este es el contexto en el que debe leerse la cita contenida en el anterior apartado 459. Por otra parte, en la sentencia de 6 de abril de 1995, Trefilunion/Comisión (
T‑148/89
,
EU:T:1995:68
), apartados
a
, el Tribunal desestimó el motivo basado en un incumplimiento de la obligación de motivación.
Además, la demandante alega, en el apartado 104 de su demanda, que «la Decisión [impugnada] no aclara de qué manera el volumen de negocios de [la demandante] y el lucro que la demandante haya podido obtener, en su caso, de la infracción alegada en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento [n.
o
139/2004] han incidido en la graduación de la multa». Afirma, además, en el apartado 104 de la demanda, que «una multa debe corresponder al autor de la infracción y a la infracción y ha de determinarse teniendo en cuenta, entre otros factores, el volumen de negocios o el capital de la empresa y el lucro obtenido de la infracción alegada». Según la demandante, no obtuvo ningún lucro de la infracción alegada.
En respuesta a una pregunta formulada durante la vista en relación con la cuestión de si el apartado 104 de la demanda se refería a la motivación de la Decisión impugnada o bien a un error material en la Decisión impugnada, la demandante confirmó que este punto se refería a la motivación de la Decisión impugnada, extremo que se hizo constar en el acta de la vista.
En cuanto al argumento de la demandante según el cual la Decisión impugnada no explica de qué forma el volumen de negocios de la demandante incidió en la graduación de la multa, ha de señalarse que la Comisión indicó, en la nota a pie de página n.
o
5 de la Decisión impugnada, el volumen de negocios mundial de la demandante.
Procede, además, señalar que, al examinar los elementos pertinentes para la determinación de la multa, la Comisión se refirió varias veces a la dimensión de la demandante. Así, en el en el punto 144 de la Decisión impugnada, en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción, hizo constar que la demandante era «una gran empresa europea». Además, señaló, en el punto 150 de la Decisión impugnada, también al apreciar la gravedad de la infracción, que «la operación habría asociado en [el] mercado potencial [del salmón escocés] a dos de los más importantes criadores y transformadores primarios del EEE». Esta última apreciación se repite en el punto 172 de la Decisión impugnada, en el marco de la apreciación de la duración de la infracción. Por último, la Comisión hizo constar, en el punto 206 de la Decisión impugnada, que tuvo en cuenta la dimensión de la demandante a los efectos de la graduación de la multa.
Por lo tanto, de la motivación de la Decisión impugnada resulta claro que la Comisión tuvo en cuenta la dimensión de la demandante a la hora de graduar la multa.
En cuanto al argumento de la demandante que señala la falta de explicación de la Decisión impugnada en cuanto a la incidencia del lucro que, en su caso, hubiera podido obtener la demandante de la alegada infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 en la graduación de la multa, ha de señalarse que la Comisión no examinó, en la Decisión impugnada, el posible lucro obtenido por la demandante de la infracción. De ello se infiere que, evidentemente, la Comisión no tuvo en cuenta el eventual lucro o la eventual falta de lucro que la demandante pudiera haber obtenido de la infracción a los efectos de fijar el importe de la multa. No existe, por lo tanto, ninguna falta de motivación al respecto.
Por otra parte, aun suponiendo que el argumento esgrimido en el apartado 104 de la demanda deba interpretarse, contrariamente a lo que declaró la demandante durante la vista, en el sentido de que la demandante invoca también un error material consistente en que la Comisión no tuvo en cuenta que no se obtuvo lucro de la infracción, procede desestimar este argumento por infundado.
Según la jurisprudencia, no existe una lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta de modo obligatorio en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción (véase, por lo que respecta a las infracciones del artículo 101 TFUE, la sentencia de 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión,
C‑219/95 P
,
EU:C:1997:375
, apartado
, y, a las infracciones al artículo 102 TFUE, la sentencia de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, apartado
).
En particular, no se impone a la Comisión la obligación de examinar si un recurrente ha sacado provecho de una infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Debe señalarse, a este respecto, que no se trata de un elemento constitutivo de una infracción del artículo 4, apartado 1, o del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y que no siempre es posible determinar si se ha obtenido o no lucro de la realización de una concentración antes de su notificación y autorización y, menos aún, cuantificar ese lucro.
La demandante cita varias sentencias en apoyo de su afirmación de que la multa ha de determinarse teniendo en cuenta, entre otros factores, el lucro obtenido de la infracción alegada. Procede señalar que la jurisprudencia citada por la demandante en ese marco se refiere a asuntos relativos a infracciones del artículo 101 TFUE (sentencias de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión,
100/80 a 103/80
,
EU:C:1983:158
, apartado
; de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, apartado
; de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
, y de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
) o del artículo 102 TFUE (conclusiones del Abogado General Wathelet presentadas en el asunto Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
C‑295/12 P
,
EU:C:2013:619
, punto
).
Únicamente las conclusiones presentadas por el Abogado General Bot en el asunto E.ON Energie/Comisión (
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:375
), citadas por la demandante a este respecto, se referían a otro tipo de infracción, concretamente, la rotura de un precinto. A este respecto, debe dejarse constancia de que el Tribunal de Justicia no siguió las conclusiones del Abogado General Bot y, contrariamente a lo que el Abogado General había propuesto, desestimó el recurso de casación en la sentencia de 22 de noviembre de 2012, E.ON Energie/Comisión (
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
). Por otra parte, no se desprende de las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en dicho asunto que este hubiera considerado que la Comisión esté obligada a examinar, en todos los casos, el beneficio obtenido de la infracción cometida. En el punto 114 de sus conclusiones, se limitó a señalar que procedía tener en cuenta todos los elementos que caracterizan el asunto, «tales como», entre otros, el provecho que la empresa hubiera podido obtener de la infracción cometida. Por tanto, se limitó a enumerar ejemplos de criterios que pudieran tenerse en cuenta, recordando al mismo tiempo, en el punto 113 de sus conclusiones, la jurisprudencia según la cual no existe ninguna lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta de modo obligatorio.
Por otra parte, debe señalarse que, según la jurisprudencia, incluso en el marco de una infracción del artículo 101 TFUE, el hecho de que una empresa no haya obtenido ningún beneficio de la infracción no puede impedir que se imponga una multa, so pena de privar a esta de su carácter disuasorio (véase la sentencia de 8 de julio de 2008, BPB/Comisión,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, apartado
y jurisprudencia citada). A efectos de determinar el importe de las multas, la Comisión no está obligada a tomar en consideración la inexistencia de beneficio derivado de la infracción de que se trate (véase la sentencia de 29 de noviembre de 2005, SNCZ/Comisión,
T‑52/02
,
EU:T:2005:429
, apartado
y jurisprudencia citada). La Comisión no tiene que demostrar, en todo caso, a efectos de la determinación del importe de la multa, la ventaja económica derivada de la infracción imputada. No cabe considerar que la inexistencia de dicha ventaja sea una circunstancia atenuante (véase la sentencia de 8 de julio de 2008, BPB/Comisión,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, apartado
y jurisprudencia citada).
Del mismo modo, la Comisión no está obligada a tener en cuenta, a los efectos de determinar el importe de las multas, la posibilidad de que no se haya obtenido un lucro llevando a cabo una concentración antes de su notificación y autorización.
La apreciación del beneficio ilícito originado por la infracción puede, ciertamente, ser pertinente si la Comisión se basa precisamente en dicho beneficio para evaluar la gravedad de dicha infracción o para calcular las multas (sentencia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, apartado
). Sin embargo, no ocurre así en el presente asunto.
Además, ha de subrayarse que, para probar la circunstancia de que no obtuvo ninguna ganancia de la infracción alegada, la demandante, en el apartado 71 de la réplica, se basa, especialmente, en el hecho de que se abstuvo de ejercer sus derechos de voto en Morpol hasta la autorización de la concentración. Este elemento fue tenido en cuenta por la Comisión como circunstancia atenuante (puntos 196 y 198 de la Decisión impugnada).
De lo que antecede resulta que la Comisión no ha vulnerado su obligación de motivación ni ha incurrido en un error material al no determinar y al no tener en cuenta el posible lucro obtenido de la infracción o su inexistencia.
2.

Sobre el segundo submotivo, relativo a una errónea apreciación de la gravedad de las infracciones alegadas
La demandante afirma que ninguno de los factores tenidos en cuenta en la Decisión impugnada a efectos de apreciar la gravedad, en este caso, la negligencia, las serias dudas en cuanto a la compatibilidad de la operación con el mercado interior y la existencia de precedentes relativos a la demandante y a otras sociedades, es pertinente.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
Procede señalar, antes de nada, que la demandante no pone en tela de juicio las consideraciones que figuran en los puntos 131 a 136 de la Decisión impugnada, relativas a la naturaleza de la infracción. En dichos puntos, la Comisión consideró que toda infracción de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 era, por su naturaleza, una infracción grave. Esta apreciación, que ha de considerarse válida, se basaba, en particular, en el apartado 235 de la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). En dicho apartado, el Tribunal señaló que la Comisión tenía razón en que, «al supeditar las concentraciones de dimensión comunitaria a una notificación y a una autorización previas, el legislador comunitario ha[bía] querido garantizar la efectividad del control de las concentraciones de dimensión comunitaria llevado a cabo por la Comisión, permitiendo a esta, en su caso, [impedir] que se reali[zaran] concentraciones antes de adoptar una decisión definitiva y, por consiguiente, prevenir daños irreparables y permanentes a la competencia». El Tribunal también observó que, «por lo tanto, la Comisión calificó de grave la infracción habida cuenta de su naturaleza, sin incurrir en ningún error».
Sin embargo, la demandante pone en duda la pertinencia de los factores tenidos en cuenta por la Comisión en el marco de la apreciación concreta de la gravedad de las infracciones de que se trata en el caso de autos.
Debe recordarse, con carácter preliminar, que la gravedad de una infracción debe determinarse en función de un gran número de factores, tales como, en particular, las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, sin que se haya establecido una lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta obligatoriamente (sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, apartado
).
a)

Sobre la consideración de la negligencia de la demandante
En cuanto al argumento de la demandante que sostiene que su comportamiento no fue negligente, basta recordar que tal argumento ya ha sido rechazado cuando se ha examinado el segundo motivo.
Contrariamente a lo que afirma la demandante, no existía ningún error excusable por su parte. El concepto de error excusable, que encuentra su origen directamente en la preocupación por el respeto del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima, solo puede referirse, según reiterada jurisprudencia, a circunstancias excepcionales en las que, en particular, la institución de que se trate ha adoptado un comportamiento que puede provocar, por sí solo o de modo determinante, una confusión admisible en el ánimo de un justiciable de buena fe y que actúe con toda la diligencia exigible a un operador razonablemente prudente (véase la sentencia de 15 de septiembre de 2011, CMB y Christof/Comisión,
T‑407/07
, no publicada,
EU:T:2011:477
, apartado
y jurisprudencia citada). En el caso de autos, la demandante no hizo prueba de toda la diligencia exigible a un operador razonablemente prudente, lo cual excluye la existencia de un error excusable por su parte.
b)

Sobre la consideración de la existencia de serias dudas en cuanto a la compatibilidad de la operación con el mercado interior
Por lo que se refiere a la consideración por la Comisión de la existencia de serias dudas en cuanto a la compatibilidad de la operación con el mercado interior, debe señalarse lo siguiente.
En el punto 150 de la Decisión impugnada, la Comisión recordó que la adquisición de Morpol por la demandante fue autorizada tras la presentación por esta de un amplio elenco de medidas correctivas destinadas a disipar las serias dudas planteadas por la Comisión en relación con el posible mercado del salmón escocés. Asimismo, señaló que la operación de concentración habría asociado en ese posible mercado a los dos criadores y transformadores primarios más importantes del Espacio Económico Europeo (EEE).
La Comisión consideró que la ejecución de la concentración podría tener un impacto negativo en la competencia en el posible mercado del salmón escocés durante toda la duración de la infracción. Según la Comisión, aunque la demandante no haya ejercido sus derechos de voto en Morpol, era, al menos, posible que la interacción competitiva entre la demandante y Morpol quedara afectada como consecuencia de la adquisición de diciembre de 2012.
Procede señalar que la demandante no expone ningún argumento que pueda invalidar la apreciación de la Comisión según la cual la concentración de que se trata planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior. No obstante, pone en tela de juicio que se tenga en cuenta esa circunstancia como factor de agravamiento de las infracciones. Considera que la afirmación que figura en el punto 157 de la Decisión impugnada, según la cual «el mero hecho de que la operación haya suscitado serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior es, por sí mismo, un factor que agrava la infracción», desnaturaliza el razonamiento del Tribunal en su sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), apartado
, según el cual, «de haberse producido un daño en la competencia la infracción sería aún más grave».
Por lo que se refiere a la interpretación que ha de darse a la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), debe señalarse lo siguiente.
El asunto que dio lugar a dicha sentencia se refería a una concentración que la Comisión consideró no problemática desde el punto de vista de la competencia. La Comisión hizo constar, en el punto 194 de la Decisión C(2009) 4416 final, de 10 de junio de 2009 (asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (en lo sucesivo, «Decisión Electrabel»), que, «de haberse producido un daño en la competencia, la infracción sería efectivamente aún más grave» y que «la falta de daños en la competencia en [dicho] asunto [era] un elemento importante que debía tenerse en cuenta para fijar el importe de la multa», pero que, «sin embargo, el hecho de que la transacción no planteara problemas de competencia no [podía] afectar a la gravedad de la infracción». Dicha afirmación ha de leerse teniendo en cuenta que la Comisión había declarado, en el punto 191 de esa misma Decisión, que cualquier infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89 era, por naturaleza, una infracción grave.
Por lo tanto, la Comisión consideró que la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89 seguía siendo, por su propia naturaleza, una infracción grave, y ello a pesar de que la concentración no hubiera planteado problemas de competencia. No puede deducirse de ello
a contrario
, como intenta hacer la demandante, que la existencia de problemas de competencia no pueda agravar la infracción alegada. En efecto, la Comisión no consideró que la existencia o no de problemas de competencia careciera de pertinencia a los efectos de la apreciación de la gravedad de la infracción, sino tan solo que la infracción seguía siendo, por su propia naturaleza, una infracción grave, incluso si la concentración no planteaba ningún problema de competencia.
En la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), el Tribunal ratificó el enfoque de la Comisión. Concretamente, en el apartado 246 de la sentencia, señaló que «la Comisión sost[enía] correctamente que no es razonable que el análisis hecho
a posteriori
de la falta de consecuencias de una operación de concentración en el mercado pueda ser un factor determinante a la hora de calificar
a priori
la gravedad del perjuicio en el sistema de control». Además, señaló, en el apartado 247 de la sentencia, lo siguiente:
«No obstante, ello no impide que la falta de efectos en el mercado sea un elemento pertinente que pueda tenerse en cuenta al fijar el importe de la multa, como así lo reconoce la Comisión en el considerando 194 de la Decisión impugnada. Precisamente, en ese mismo considerando, señala acertadamente que de haberse producido un daño en la competencia la infracción sería aún más grave.»
Debe subrayarse que la afirmación que figura en el apartado 246 de la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), según la cual «no es razonable que el análisis hecho
a posteriori
de la falta de consecuencias de una operación de concentración en el mercado pueda ser un factor determinante a la hora de calificar
a priori
la gravedad del perjuicio en el sistema de control», no puede interpretarse en el sentido de que la existencia o inexistencia de un perjuicio en la competencia no pueda entrar en juego a la hora de apreciar la gravedad de la infracción. Así se desprende del apartado 247 de dicha sentencia, en el que el Tribunal señaló que «de haberse producido un daño en la competencia la infracción sería aún más grave». La afirmación que figura en el apartado 246 de dicha sentencia ha de leerse a la luz de la circunstancia de que el Tribunal contestaba al argumento de Electrabel según el cual la infracción no podía presentar un carácter grave, al no haber producido ningún daño en la competencia.
En el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel, la Comisión y el Tribunal se pronunciaron sobre dos supuestos. En primer lugar, estimaron que la falta de efecto perjudicial desde el punto de vista de la competencia, que se daba cuando la concentración ejecutada prematuramente no planteaba ningún problema de competencia, no cambiaba en nada la gravedad (por su propia naturaleza) de la infracción. En segundo lugar, señalaron, a modo de ejemplo, que, de haberse producido daños, la infracción hubiera sido aún más grave.
Sin embargo, hay un tercer supuesto sobre el que ni la Comisión ni el Tribunal se pronunciaron en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel. Se trata de la «situación intermedia», en la que la concentración, ejecutada prematuramente, plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, sin que, sin embargo, pueda determinarse si su ejecución en la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión produjo o no daños en la competencia.
Se plantea, por tanto, la cuestión de si la Comisión puede, en este tercer supuesto, apreciar la circunstancia de que la concentración planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior como factor que agrava la infracción.
Debe contestarse afirmativamente. En efecto, no sería apropiado tratar de la misma forma la ejecución prematura de concentraciones que plantean serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y la ejecución prematura de concentraciones que no plantean ningún problema de competencia.
A este respecto, debe señalarse que la finalidad del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es garantizar la efectividad del sistema de control previo de los efectos de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
). Además, procede señalar que el objetivo de la normativa de la Unión en materia de control de las concentraciones es prevenir daños irreparables y permanentes a la competencia (sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
). El sistema de control de las concentraciones pretende permitir a la Comisión ejercer «un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia» (considerando 6 del Reglamento n.
o
139/2004).
En el caso de concentraciones que suscitan serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, los posibles riesgos para la competencia vinculados a una ejecución prematura no son los mismos que en el supuesto de las concentraciones que no plantean problemas de competencia.
En consecuencia, el hecho de que una concentración suscite serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior hace que su ejecución prematura sea más grave que la ejecución prematura de una concentración que no suscite problemas de competencia, salvo que pueda excluirse, en un caso concreto, que su realización en la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión haya podido tener efectos perjudiciales en la competencia.
Por lo tanto, la Comisión tenía razón al señalar, en el punto 157 de la Decisión impugnada, que «el solo hecho de que la operación [hubiera] suscitado serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior [era], en sí mismo, un factor que agrav[aba] la infracción», y ello después de haber declarado expresamente, en el punto 151 de la Decisión impugnada, que la concentración ejecutada había podido tener un impacto negativo en la competencia en el posible mercado del salmón escocés a lo largo de toda la duración de la infracción y que era, al menos, posible que, en consecuencia, la interacción competitiva entre la demandante y Morpol hubiera quedado afectada por la adquisición de diciembre de 2012.
De la consideración realizada en la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), apartado
, según la cual, «de haberse producido un daño en la competencia la infracción sería aún más grave», no puede deducirse
a contrario
que, solo cuando puedan probarse daños efectivos, la infracción puede ser más grave. En efecto, el hecho de que el Tribunal hiciera constar, a modo de ejemplo, que la existencia de daños hubiera agravado la infracción no permite deducir de ello que esa sea la única hipótesis en la que la infracción pueda agravarse. Simplemente, ocurre que en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel, la Comisión y el Tribunal no se pronunciaron sobre la «situación intermedia» que se ha descrito anteriormente en el apartado 495.
La demandante alega que, en los puntos 156 y 157 de la Decisión impugnada, la Comisión explica cómo, paradójicamente, «de haberse producido un daño en la competencia la infracción sería aún más grave», aunque «no [sea] razonable que un análisis hecho
a posteriori
de las consecuencias de una operación de concentración en el mercado pueda ser un factor determinante a la hora de calificar
a priori
la gravedad del perjuicio en el sistema de control».
A este respecto, debe señalarse que la Comisión ha retomado las afirmaciones del Tribunal en la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), apartados
y
, anteriormente citadas en el apartado 492. Basta recordar las observaciones en cuanto a la interpretación que ha de darse a esos apartados de dicha sentencia (apartado 493 anterior).
Procede examinar la cuestión de si la Comisión tenía razón al considerar, en el punto 151 de la Decisión impugnada, que la concentración ejecutada podía tener un impacto negativo en la competencia en el mercado potencial del salmón escocés durante todo el tiempo que duró la infracción y que «[era], al menos, posible que la interacción competitiva entre Marine Harvest y Morpol quedara afectada como consecuencia de la adquisición de diciembre de 2012».
A este respecto debe decirse, en primer lugar, que la Comisión mencionaba, en el punto 151 de la Decisión impugnada, que el antiguo presidente y director general de Morpol, el Sr. M., había dimitido con efectos a 1 de marzo de 2013, en virtud de una disposición incluida en el SPA firmada con la demandante. Según la Comisión, parecía, por lo tanto, que la adquisición por la demandante de una participación del 48,5 % en el capital de Morpol podía haber influido en decisiones estratégicas adoptadas en el seno de Morpol, tales como la sustitución de su presidente y director general, con independencia del ejercicio efectivo de los derechos de voto en las juntas generales de accionistas.
La demandante alega al respecto que la adquisición de diciembre de 2012 no fue un factor decisivo en la decisión del Sr. M. de renunciar a sus funciones. Al contrario, explica que la estructura de los órganos de gestión de Morpol, incluida la cuestión de la dimisión del Sr. M., había sido objeto de intensas discusiones en el Consejo de Administración de Morpol desde hacía más de un año.
En el caso de autos, no es posible determinar con certeza si la decisión del Sr. M. de renunciar a sus funciones estuvo o no influenciada por la adquisición de diciembre de 2012.
Ciertamente, la demandante demuestra que la posible dimisión del Sr. M. fue objeto de discusión incluso antes de la adquisición de diciembre de 2012, presentando, concretamente, las actas de las reuniones del Consejo de Administración de Morpol de los días 12 y 15 de septiembre de 2011. Asimismo, la demandante ha señalado que Morpol había tenido importantes problemas en la gestión de la empresa, que la entidad bancaria acreedora más importante de Morpol quiso reducir su exposición a las deudas de Morpol y que esos acontecimientos llevaron a un desplome del precio de las acciones de Morpol, que habían pasado de 21 coronas noruegas (NOK), aproximadamente, en 2010, cuando cotizaba en la Bolsa de Oslo, a menos de 8 NOK en noviembre de 2012. La Comisión no cuestiona tales datos.
Sin embargo, ello no excluye que el cierre de la adquisición de diciembre de 2012, y, especialmente, la cláusula incluida en el SPA a estos efectos, hayan podido influir en la decisión del Sr. M. de dimitir. Según el artículo 12.1.1 del SPA, el Sr. M. se había comprometido a dimitir de su cargo de presidente director general de Morpol, como muy tarde, el 1 de marzo de 2013. Además, parece bastante probable que la decisión de dimitir precisamente con efectos a 1 de marzo de 2013 se viera influenciada por la ejecución del SPA. Como subraya acertadamente la Comisión, si la demandante hubiera suspendido la ejecución del SPA y hubiera esperado a la autorización, el Sr. M. no se habría visto obligado a atenerse al artículo 12.1.1 del SPA antes de la culminación de la operación.
En segundo lugar, la Comisión hizo constar, en el punto 151 de la Decisión impugnada, que la demandante había «incorporado una gran parte de los beneficios realizados por Morpol mediante la adquisición de diciembre de 2012». Consideró, en consecuencia, que «los efectos económicos que probablemente habría tenido la adquisición de diciembre de 2012, que [habían] suprimido la incitación para [la demandante] a mantener la presión competitiva ejercida sobre Morpol antes de la adquisición, se considera[ban] suficientes para haber generado un daño potencial a la competencia».
La demandante alega que la afirmación de la Comisión de que la incorporación por la demandante de una parte significativa de los beneficios de Morpol suprimió los factores que la incitaban a mantener la presión competitiva carece de fundamento y que, en cualquier hipótesis, no forma parte de la infracción. Según la demandante, lo mismo ocurre con cualquier concentración que no se haya llevado a cabo, dado que, con frecuencia, las sociedades adquirentes recuperan, después de la autorización, los beneficios producidos por las actividades llevadas a cabo entre la firma del acuerdo y su cierre.
A este respecto, ha de señalarse que no se trata de la misma situación. En efecto, en el caso de autos, la demandante incorporó una gran parte de los beneficios realizados por Morpol antes de haber recibido la autorización de concentración. En consecuencia, las incitaciones a mantener la presión competitiva ejercida sobre Morpol podían ser menores que el caso de una sociedad que solo tenga la perspectiva de recuperar retroactivamente los beneficios resultantes de las actividades realizadas después de la firma del acuerdo, una vez conseguida la autorización.
Los dos elementos examinados en los anteriores apartados 506 a 513 eran por sí solos suficientes para justificar la afirmación realizada en el punto 151 de la Decisión impugnada, según la cual era posible un impacto negativo en la competencia en el mercado potencial del salmón escocés durante todo el tiempo que duró la infracción.
Por lo tanto, no es necesario examinar la pertinencia del tercer elemento en que se basó la Comisión en el punto 151 de la Decisión impugnada, a saber, que no podía descartarse, según la Comisión, que la demandante, como principal accionista de Morpol, hubiera tenido un acceso privilegiado a informaciones comerciales de Morpol durante el período comprendido entre el cierre de la adquisición de diciembre de 2012 y la adopción de la Decisión de autorización.
En consecuencia, ha de señalarse que las medidas tomadas por la demandante, concretamente la falta de ejercicio de sus derechos de voto y la separación de las entidades hasta la autorización de la concentración, no podían suprimir el riesgo de daños a la competencia que supone la ejecución de la concentración de que se trata en la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión, aunque tales medidas pudieran reducir su efecto potencialmente contrario a la competencia.
De lo que antecede resulta que la situación de que se trata encaja en la «situación intermedia» anteriormente definida en el apartado 495, situación en la que la concentración, realizada prematuramente, planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, sin que sea posible determinar si su realización en la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión tuvo o no efectos perjudiciales en la competencia.
El argumento de la demandante, expuesto durante la vista, según el cual la Comisión no se basó en los elementos mencionados en los anteriores apartados 506, 511 y 515 hasta el momento de presentar el escrito de contestación carece de fundamento fáctico. En efecto, dichos elementos figuran en el punto 138 del pliego de cargos, así como en el punto 151 de la Decisión impugnada.
Además, la demandante afirma que, cuando la Comisión se basa en las supuestas repercusiones de una infracción alegada para determinar su gravedad, debe probar sus afirmaciones suficientemente, con arreglo a Derecho, es decir, proporcionando indicios concretos y verosímiles que indiquen, con una probabilidad razonable, las repercusiones. En apoyo de esta afirmación, la demandante cita las sentencias de 27 de septiembre de 2006, Roquette Frères/Comisión (
T‑322/01
,
EU:T:2006:267
), apartado
, de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión (
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
), de 27 de septiembre de 2006, Archer Daniels Midland/Comisión (
T‑59/02
,
EU:T:2006:272
), apartado
, y de 6 de mayo de 2009, KME Germany y otros/Comisión (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
), apartado
.
A este respecto, ha de señalarse que la jurisprudencia citada por la demandante se refiere a los acuerdos entre empresas. Por ejemplo, el Tribunal hizo constar, en el apartado 68 de la sentencia de 6 de mayo de 2009, KME Germany y otros/Comisión (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
), que «el Tribunal [General] declaró en varias ocasiones que las repercusiones concretas de una práctica colusoria en el mercado [quedarían] suficientemente demostradas si la Comisión [pudiera] proporcionar indicios concretos y verosímiles que indi[caran], con una probabilidad razonable, que dicha práctica colusoria [había] tenido repercusiones en el mercado».
Procede, además, señalar que, a tenor del punto 1 A, párrafo primero, de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n.
o
17 y del apartado 5 del artículo 65 [CA] (
DO 1998, C 9, p. 3
), que eran aplicables en las sentencias del Tribunal en las que se basa la demandante, anteriormente citadas en el apartado 519, para calcular la multa en función de la gravedad de la infracción, la Comisión tenía principalmente en cuenta «sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se [pudieran] determinar)».
La jurisprudencia citada por la demandante no puede, por lo tanto, invalidar las consideraciones que figuran en los anteriores apartados 495 a 501. Procede, en particular, recordar que el objetivo de la normativa de la Unión en materia de control de las concentraciones es prevenir daños irreparables y permanentes a la competencia (véase el apartado 498 anterior).
Debe subrayarse, en cuanto a las infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, que la mera posibilidad de daños en la competencia, por el hecho de que la concentración realizada de la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión suscite serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, puede tenerse en cuenta en la apreciación de la gravedad de la infracción, aunque la Comisión no demuestre con «razonable probabilidad» la existencia de tales efectos.
Ciertamente, cuando pueda demostrarse la existencia de perjuicios para la competencia derivados de la ejecución de una concentración de la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión, la infracción podrá ser aún más grave que la que corresponda a la «situación intermedia». Esto no impide que el mero hecho de que no puedan descartarse daños en la competencia supone que la infracción sea más grave que la realización prematura de una concentración que no plantee ningún problema de competencia.
Por último, la demandante subraya que nunca obtuvo, ni esperó siquiera obtener, ningún beneficio de lo que la Comisión considera una infracción de las normas sobre el control de las concentraciones, puesto que se atuvo a los requerimientos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, absteniéndose de ejercer sus derechos de voto en Morpol.
A este respecto, ha de recordarse que el hecho de que una empresa no haya obtenido ningún beneficio de la infracción no puede impedir que se imponga una multa, so pena de privar a esta de su carácter disuasorio (véase el apartado 473 anterior).
Procede, además, recordar que el hecho de que la demandante se abstuviera de ejercer sus derechos de voto en Morpol hasta la autorización de la concentración fue tenido en cuenta por la Comisión como circunstancia atenuante (véase el apartado 476 anterior).
De lo que antecede resulta que la Comisión acertó al tener en cuenta, en el presente asunto, la circunstancia de que la concentración planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior como un factor de agravamiento de la infracción.
c)

Sobre la consideración de los precedentes relativos a la demandante y a otras sociedades
La Comisión hizo constar, en el punto 159 de la Decisión impugnada, que, en 2007, las autoridades de la competencia francesas impusieron a la demandante (entonces, Pan Fish) una multa por haber vulnerado la obligación de
statu quo
cuando adquirió Fjord Seafood. Además, señaló que «ello signific[aba] que no [era] la primera vez que [la demandante] vulnera[ba] la obligación de
statu quo
en el contexto de un procedimiento de control de una operación de concentración».
La Comisión entendió, en el punto 163 de la Decisión impugnada, que «la anterior sanción debiera haber inducido a [la demandante] a valorar con especial cuidado sus obligaciones en relación con el control de las operaciones de concentración en el momento de la adquisición de diciembre de 2012» y que, «en este contexto, la existencia de un incumplimiento de la obligación de
statu quo
a escala nacional agrav[aba] la infracción».
Por otra parte, la Comisión subrayó, en el punto 160 de la Decisión impugnada, que el Reglamento n.
o
139/2004 estaba ya en vigor desde hacía más de diez años y que existían disposiciones semejantes, en relación con la obligación de
statu quo
, en el Reglamento n.
o
4064/89, que estuvo en vigor durante más de trece años. Señaló, además, que ya había incoado procedimientos sancionadores contra otras sociedades y les había impuesto multas por la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89 y que había adoptado, asimismo, varias decisiones con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
4064/89. La Comisión deduce de ello que la demandante debería «haber sido plenamente consciente del marco jurídico y de que la Comisión aplicaba dichas normas».
1)

Sobre la consideración del asunto que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood
La demandante alega que haberla castigado con mayor severidad por el supuesto motivo de que era reincidente, basándose en que había sido sancionada en Francia en la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood, contraviene la jurisprudencia según la cual la reincidencia supone la comisión de nuevas infracciones después de haber sido sancionado por infracciones semejantes.
Sin embargo, como subraya la Comisión, no tuvo en cuenta la existencia de infracciones procedimentales anteriores cometidas por la demandante como circunstancia agravante. En el punto 201 de la Decisión impugnada, expresó que no concurrían, en el presente asunto, circunstancias agravantes.
Procede, además, señalar que, en la Decisión impugnada, la Comisión no utilizó los términos «reincidencia» o «reincidente», si bien, ciertamente, debe prestarse más atención al contenido de la Decisión impugnada que a su terminología a la hora de examinar si la Comisión tuvo en cuenta el hecho de que la demandante era reincidente.
A este respecto, ha de señalarse que la finalidad de tener en cuenta la reiteración «es inducir a las empresas que hayan demostrado tendencia a infringir las reglas sobre la competencia a rectificar su conducta» (sentencia de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión,
T‑101/05 y T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, apartado
). En el caso de autos, la Comisión no hizo constar, siquiera implícitamente, en la Decisión impugnada que fuera necesario imponer una sanción más elevada por el hecho de que la sanción impuesta en la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood no había sido suficiente para disuadir a la demandante de cometer más infracciones. En los puntos dedicados al necesario efecto disuasorio de la multa, en particular, en los puntos 157, 172 y 206 de la Decisión impugnada, la Comisión solo se refirió a la dimensión de la demandante, a la circunstancia de que la operación en cuestión había suscitado serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y al hecho de que no podía descartarse el daño en la competencia. Por lo tanto, contrariamente a lo que entiende la demandante, la Comisión no tuvo en cuenta una supuesta reincidencia de la demandante. La argumentación de la demandante se basa, por lo tanto, en una premisa errónea.
Como se desprende del punto 163 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que «la anterior sanción debiera haber inducido a [la demandante] a valorar con especial cuidado sus obligaciones en relación con el control de las operaciones de concentración en el momento de la adquisición de diciembre de 2012». «En este contexto» señaló la Comisión que la existencia de un incumplimiento de la obligación de
statu quo
a escala nacional agravaba la infracción.
Sobre este extremo, debe recordarse que anteriormente, en el apartado 258, se ha mencionado que la Comisión tenía derecho a tomar en consideración el hecho de que se había impuesto a la demandante una multa a escala nacional por ejecutar de manera prematura una concentración y que cabe esperar una especial diligencia por parte de una empresa europea de gran tamaño a la que ya se ha impuesto una multa, aunque sea a escala nacional, por la realización prematura de una concentración.
Se trata de un elemento que puede tenerse en cuenta a la hora de apreciar, por un lado, la existencia de negligencia por parte de la demandante y, por otro lado, el grado al que llega esa negligencia.
En los puntos 159 y 163 de la Decisión impugnada, la Comisión tuvo en cuenta que existía el precedente del asunto que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood, como un elemento que incrementaba el grado de negligencia de la demandante y que, por ello, «agrav[aba] la infracción». En efecto, la apreciación, reflejada en el punto 163 de la Decisión impugnada, de que la sanción anterior debía haber inducido a la demandante a valorar con especial cuidado sus obligaciones en relación con el control de las operaciones de concentración se refiere, fundamentalmente, al grado de negligencia. Durante la vista, la Comisión confirmó que únicamente había tenido en cuenta, en la Decisión impugnada, el asunto que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood como un factor que tenía que ver con el grado de negligencia de la demandante.
Durante la vista, la demandante reconoció que la Comisión había tenido en cuenta el asunto que había dado lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood al apreciar la negligencia. Sin embargo, la demandante alega que dicho asunto no era pertinente para apreciar la existencia o el grado de negligencia, pues los hechos a que se refería dicho asunto eran completamente diferentes de aquellos a los que se refiere el presente asunto, de manera que no podía extraer de aquel asunto ninguna conclusión útil para el presente asunto.
A este respecto, ha de recordarse que, ciertamente, es verdad que la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood no se refería a la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase el apartado 258 anterior). Sin embargo, el hecho de que ya se hubiera impuesto a la demandante una multa, aunque a escala nacional, por la realización prematura de una concentración implica que cabía esperar una especial diligencia por parte de la demandante (véase el apartado 258 anterior). Por ello, la existencia de ese precedente incrementaba el grado de negligencia de la demandante, lo que constituía un factor de agravamiento de la infracción.
Así pues, la Comisión no incurrió en error alguno al tener en cuenta el asunto que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción.
2)

Sobre la consideración de asuntos relativos a otras sociedades
La demandante alega que la afirmación que figura en el punto 160 de la Decisión impugnada según la cual «la Comisión ya había incoado procedimientos sancionadores contra otras sociedades y les había impuesto multas por la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento [n.
o
4064/89]» no tiene en cuenta el problema fundamental que representa que ninguno de esos asuntos tiene que ver con el contenido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 o del artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
4064/89.
A este respecto, debe señalarse que, en el punto 160 de la Decisión impugnada, la Comisión hizo constar que el Reglamento n.
o
139/2004 ya estaba en vigor desde hacía más de diez años y que ya existían en el Reglamento n.
o
4064/89, que había estado en vigor durante más de trece años, disposiciones semejantes en relación con la obligación de
statu quo
. Observó, además, que ya había incoado procedimientos contra otras sociedades, imponiéndoles multas por la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, y que también había adoptado otras decisiones con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
4064/89.
De este modo, la Comisión ha venido a justificar que ya no tenía ningún motivo para mostrarse «clemente» en la determinación de las multas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
139/2004.
A este respecto, debe señalarse que, ciertamente, la Comisión puede decidir imponer multas de escasa cuantía la primera vez o las primeras veces que aplica una disposición que la habilita para imponer una multa. Sin embargo, la Comisión puede considerar, con arreglo a Derecho, que ya no tiene ningún motivo para proceder de esta forma cuando ya ha impuesto reiteradamente multas con arreglo a dicha disposición.
El argumento de la demandante de que los precedentes no tenían que ver con el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 ni con el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
4064/89 no es pertinente en este marco. En efecto, la existencia de precedentes, en los que se habían impuesto multas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
4064/89, podía servir como advertencia a la demandante de que se arriesgaba a la imposición de sanciones severas en caso de infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. En particular, el hecho de que la Comisión ya había impuesto una sanción severa, a saber, una multa de 20 millones de euros, en la Decisión Electrabel podía servir a la demandante de advertencia en cuanto al riesgo de ser sancionada severamente si realizaba prematuramente la concentración de la que se trata.
En cuanto al argumento de la demandante que sostiene que la Comisión no inició ninguna investigación ni impuso ninguna multa en el asunto que dio lugar a la Decisión Yara/Kemira GrowHow, basta señalar que, en el punto 160 de la Decisión impugnada y en las notas a pie de página n.
os
64 y 65 de esta última, la Comisión no se basó en dicho asunto.
Por último, la demandante alega que la conclusión contenida en el punto 163 de la Decisión impugnada, que afirma que la existencia de casos anteriores de infracciones procedimentales relativas a la demandante y a otras sociedades agrava la infracción de la demandante, está manifiestamente viciada de errores de hecho y de Derecho.
Sin embargo, en el punto 163 de la Decisión impugnada, la Comisión hizo constar que «la sanción anterior», es decir, la sanción impuesta en la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood, debía haber inducido a la demandante a valorar con especial cuidado sus obligaciones y que, «en este contexto, la existencia de un incumplimiento de la obligación de
statu quo
a escala nacional agrav[aba] la infracción». Por ello, lo único que la Comisión señaló, en el punto 163 de la Decisión impugnada, fue que la existencia de una infracción anterior cometida por la demandante en el asunto que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood agravaba la infracción. Sin embargo, no estableció que la existencia de casos anteriores de infracciones procedimentales relativas a otras sociedades agravara la infracción de la demandante.
De lo que antecede resulta que procede desestimar el segundo submotivo del quinto motivo.
3.

Sobre el tercer submotivo, relativo a una apreciación errónea de la duración de la infracción alegada
La demandante afirma que, para justificar su negativa a excluir de la duración de la infracción el período de notificación previa, la Comisión afirmó erróneamente, en el punto 173 de la Decisión impugnada, que la demandante no había sido suficientemente diligente a la hora de comunicar información durante la fase de notificación previa. Según la demandante, la Comisión no respetó, en la Decisión impugnada, el principio de igualdad de trato cuando apreció la duración de la infracción, al no seguir el mismo criterio que siguió en la Decisión Electrabel, por el que se excluyó de la duración de la infracción el período de notificación previa y el de examen de la concentración.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
Primeramente, ha de recordarse que, en los puntos 128 y 165 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 constituía una infracción instantánea y que, en este caso, la infracción se había cometido el 18 de diciembre de 2012, es decir, el día del cierre de la adquisición de diciembre de 2012.
Además, en los puntos 128 y 166 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 era una infracción continuada que duraba hasta tanto la operación no fuera declarada compatible con el mercado interior por la Comisión con arreglo al Reglamento n.
o
139/2004. Según la Comisión, en este asunto, la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 comenzó el 18 de diciembre de 2012 y terminó en la fecha en que se adoptó la Decisión de autorización, el 30 de septiembre de 2013.
Por consiguiente, la Comisión estableció en nueve meses y doce días la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Consideró que este período podía considerarse especialmente largo, en particular para una operación de concentración que podía tener efectos contrarios a la competencia.
Por último, la Comisión consideró que estaba «justificado, en el ejercicio de su facultad de apreciación, tener en cuenta el período de notificación previa, así como la investigación pormenorizada de fase I, con el fin de calcular la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1[, del Reglamento n.
o
139/2004]». En primer lugar, la Comisión recordó al respecto que la operación proyectada había suscitado serias dudas en el mercado potencial del salmón escocés y que no podía excluirse que se fuera a producir un daño en la competencia. En tales circunstancias, una multa debería tener el mayor efecto disuasorio posible. En segundo lugar, la Comisión hizo constar que la demandante no había sido lo suficientemente diligente en el transcurso de la fase de notificación previa como para justificar la exclusión de dicho plazo de la duración total de la infracción, por los motivos que, con mayor detalle, se exponen en los puntos 174 a 194 de la Decisión impugnada.
La demandante no niega el hecho de que la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 constituyera una infracción instantánea. El tercer submotivo del quinto motivo se refiere exclusivamente a la apreciación hecha por la Comisión de la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Por lo que se refiere a la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, ha de recordarse que el Tribunal señaló, en el apartado 212 de la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), que «la capacidad para ejercer una influencia decisiva en la actividad de la empresa controlada se circunscribe necesariamente al período de tiempo que se inicia con la fecha de adquisición del control y termina con el final del mismo» y que «una entidad que haya adquirido el control de la empresa sigue ejerciéndolo, incumpliendo la obligación de suspensión establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, hasta el momento en que pone fin a la misma, bien consiguiendo la autorización de la Comisión bien abandonando dicho control». Además, el Tribunal precisó, en el apartado 212 de dicha sentencia, que «la infracción persiste hasta tanto el control adquirido infringiendo el citado artículo 7, apartado 1 se mantenga y la concentración no sea autorizada por la Comisión» y que, «por ello, la calificación de la infracción como continua hasta la fecha de la autorización de la concentración o, en su caso, hasta una fecha anterior en función de las circunstancias del caso realizada por la Comisión es conforme a Derecho».
Tales consideraciones, que se referían al artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, se aplican por analogía al artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En aplicación de dichos principios, el punto de partida de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 era el 18 de diciembre de 2012, esto es, el día en que se ejecutó la concentración de la que se trata, como ha señalado con razón la Comisión. Además, la demandante no cuestiona el punto de partida considerado por la Comisión en relación con la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Por lo que se refiere a la fecha de finalización de la infracción, de las consideraciones que figuran más arriba, en el apartado 559, resulta que una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 termina en el momento en que la Comisión autoriza la concentración o en el momento en que la empresa de que se trate abandona el control. Asimismo, una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 termina en el momento en que la Comisión concede una dispensa de la obligación de suspensión, con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004.
En consecuencia, en el presente asunto, la Comisión señaló acertadamente que la infracción había finalizado en la fecha de autorización de la concentración por la Comisión, es decir, el 30 de septiembre de 2013. En efecto, no hubo ninguna dispensa de la obligación de suspensión por parte de la Comisión, ni ninguna solicitud de la demandante en este sentido, y esta no abandonó, en ningún momento, el control de Morpol. La infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 duró, por lo tanto, desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013, es decir nueve meses y doce días, como señaló la Comisión.
En los puntos 172 a 195 de la Decisión impugnada, la Comisión motivó pormenorizadamente su decisión de no excluir ni el período de notificación previa ni el período de investigación pormenorizada de fase I, a los efectos de determinar la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
La demandante considera que la Comisión debería haber excluido el período de notificación previa de la duración de la infracción y rebate varias de las consideraciones que figuran en los puntos 172 a 195 de la Decisión impugnada.
A este respecto, ha de señalarse que, cuando la Comisión constata la existencia de una infracción de nueve meses y doce días de duración, es completamente normal que tenga en cuenta esta duración a los efectos de fijar la multa. Ciertamente, la Comisión puede decidir, en virtud de su poder discrecional, no tener en cuenta una parte de la duración de una infracción, del mismo modo que tiene derecho a decidir que no va a iniciar un procedimiento por una infracción. Sin embargo, no existe, en principio, una obligación de la Comisión de no tener en cuenta una parte de la duración de una infracción.
Cuando, durante la vista, la demandante fue interrogada sobre por qué, en su opinión, existía una obligación de excluir el período de notificación previa de la duración de la infracción, la demandante precisó que dicho argumento se basaba únicamente en el principio de igualdad de trato y que ella pedía un trato igual al que se dio a la sociedad Electrabel en la Decisión Electrabel.
A este respecto, debe señalarse que, en el punto 215 de su Decisión Electrabel, la Comisión decidió, «en el marco de su discrecionalidad y sin perjuicio de su posición de principio», no tener en cuenta el período correspondiente a la notificación previa y al examen de la concentración, y considerar que solo hubo infracción hasta el momento en que Electrabel informó a la Comisión de la concentración.
Sin embargo, la Comisión también indicó en el punto 211 de su Decisión Electrabel que una infracción del artículo 7 del Reglamento n.
o
4064/89 no podía terminar hasta que la Comisión autorizara la concentración o, en su caso, concediera la dispensa.
Debe señalarse que el mero hecho de que la Comisión haya decidido, en un supuesto concreto, no tener en cuenta una parte de la duración de la infracción, aclarando expresamente que lo hace «en el marco de su discrecionalidad y sin perjuicio de su posición de principio», no puede suponer la modificación del marco jurídico aplicable.
La referencia, en el apartado 212 de la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), a «una fecha anterior [a la fecha de autorización de la concentración] en función de las circunstancias del caso» ha de entenderse como la referencia a la facultad de la Comisión, en el marco de su poder discrecional, de no tener en cuenta un período de la infracción a los efectos de fijar su duración. Ello no implica que la Comisión esté obligada a tomar como referencia, como fecha de finalización de la infracción, una fecha anterior a la fecha de autorización de la concentración por la Comisión.
Para justificar su decisión de no excluir ni la fase de notificación previa ni la fase de examen de la concentración de la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión hizo constar, en el punto 172 de la Decisión impugnada, que la operación prevista había suscitado serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y que no podía excluirse que se fuera a producir un daño en la competencia, al menos en cierta medida, antes de la ejecución de la operación proyectada y antes de su autorización.
Esta consideración basta por sí sola para justificar que la Comisión no haya seguido el mismo enfoque que el que adoptó en la Decisión Electrabel, que consistió en excluir de la duración de la infracción el período correspondiente a la notificación previa y al examen de la concentración.
En este contexto, ha de recordarse que, en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel, la Comisión señaló que la concentración no había planteado ningún problema desde la perspectiva de la competencia. Ello implica que la ejecución prematura de dicha concentración no produjo daños en la competencia.
Sin embargo, en el caso de autos, no puede excluirse que se produjeran efectos perjudiciales para la competencia generados por la prematura ejecución de la concentración (véanse los apartados 505 a 517 anteriores). En tales circunstancias, no sería apropiado que la Comisión excluyera de la duración de la infracción el período correspondiente a la notificación previa y al examen de la concentración. En efecto, el riesgo de efectos dañosos en la competencia aumenta, en tal supuesto, con la duración de la infracción. La situación de la demandante y la de la sociedad Electrabel en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel no son, por tanto, comparables, de manera que la demandante no puede invocar de modo eficaz el principio de igualdad de trato.
De ello se infiere que no es preciso examinar los argumentos con los que la demandante expresa su desacuerdo con la apreciación de la Comisión, contenida en la Decisión impugnada, de que se había mostrado reticente a facilitarle todos los datos pertinentes en relación con el mercado. Incluso suponiendo que la demandante hubiera hecho prueba de una actitud de cooperación durante el procedimiento de notificación de la concentración, como sostiene, ello no justificaría que se siguiera el mismo criterio que el aplicado en la Decisión Electrabel y que se excluyera de la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 el período correspondiente a la notificación previa y al examen de la concentración.
De lo que antecede resulta que la Comisión apreció correctamente la duración de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y que la Comisión tuvo razón en no excluir ni el período de notificación previa ni el período de examen de la concentración de la duración de la infracción.
En consecuencia, procede desestimar el tercer submotivo del quinto motivo.
4.

Sobre el cuarto submotivo, basado en la desproporción de la multa
El cuarto submotivo del quinto motivo se articula alrededor de tres alegaciones, basadas, respectivamente, en que la multa excede de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, en que la multa es desproporcionada en relación con la duración y la gravedad de las infracciones alegadas, y en que la multa es excesiva y debe reducirse.
Procede recordar, antes de nada, que el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulta adecuado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrece una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. De ello se desprende que las multas no deben ser desmesuradas en relación con los objetivos perseguidos, es decir, con el respeto de las normas de competencia, y que el importe de la multa impuesta a una empresa por una infracción en materia de competencia debe ser proporcionada a la infracción, apreciada en su conjunto, habida cuenta, en particular, de la gravedad de la misma (véase la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, ha de recordarse que, según el artículo 16 del Reglamento n.
o
139/2004, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá competencia jurisdiccional plena sobre los recursos interpuestos contra las decisiones mediante las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o coercitiva. Podrá anular, reducir o aumentar la multa sancionadora o coercitiva impuesta. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (véase la sentencia de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, apartado
y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2011, Romana Tabacchi/Comisión,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, apartado
).
a)

Sobre la primera alegación, por la que se afirma que la multa excede de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido
La demandante recuerda que la Comisión consideró, en el punto 206 de la Decisión impugnada, que era necesaria una multa importante para garantizar un efecto disuasorio suficiente. La demandante reconoce que, según la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), apartado
, la Comisión «puede
tomar en consideración
la necesidad de garantizar [que las multas tengan] un efecto disuasorio suficiente». Sin embargo, según la demandante, no por ello la multa es «necesaria» para la consecución del objetivo que se persigue en el caso de autos. Según ella, para garantizar la seguridad jurídica en el presente asunto, habría bastado una decisión en la que se declarara la existencia de una infracción y se aclarara el alcance del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, siendo esta la medida que hubiera resultado menos onerosa.
A este respecto, ha de recordarse que, al examinar el cuarto motivo, ya se han rechazado varios de los argumentos de la demandante dirigidos a demostrar que la Comisión incurrió en un error al imponer una multa de un importe mayor al simbólico.
Por lo que se refiere, más concretamente, al efecto disuasorio de la multa, debe señalarse que una decisión que, simplemente, declarara la existencia de una infracción y aclarara el alcance del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no habría tenido el mismo efecto disuasorio que la Decisión impugnada, que impone una multa de 20 millones de euros (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
). Por lo tanto, era necesario imponer una multa importante para alcanzar el objetivo de garantizar, en el futuro, el cumplimiento de las normas en materia de competencia.
El mero hecho de que las infracciones se hayan cometido por negligencia no supone que no fuera necesario imponer multas de un importe suficientemente disuasorio. A este respecto, debe señalarse que el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel también se refería a una infracción cometida por negligencia (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
).
Por lo que se refiere al argumento de la demandante que considera que el presente asunto se refiere a una posible infracción cometida debido a una incorrecta interpretación, excusable, del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, basta recordar que el comportamiento de la demandante fue negligente y que no hubo por su parte ningún error excusable (véase el examen del segundo motivo, así como el apartado 484 anterior).
En consecuencia, en el marco de la primera alegación del cuarto submotivo del quinto motivo, la demandante no ha dado ningún argumento que pueda poner en cuestión la proporcionalidad de la multa impuesta.
b)

Sobre la segunda alegación, relativa a la desproporción de la multa en relación con la duración y la gravedad de las infracciones alegadas
La demandante alega que, en razón de los errores de hecho y de Derecho cometidos al apreciar la gravedad y la duración de la infracción alegada, la multa resulta manifiestamente desproporcionada en relación con la gravedad y duración reales de la infracción alegada.
A este respecto, basta recordar que los argumentos de la demandante relativos a supuestos errores cometidos por la Comisión al apreciar la gravedad y duración de las infracciones han sido desestimados al examinar los submotivos segundo y tercero del quinto motivo.
En consecuencia, ha de rechazarse la segunda alegación del cuarto submotivo del quinto motivo.
c)

Sobre la tercera alegación, basada en que la multa es excesiva y debe reducirse
La demandante subraya que, en la Decisión impugnada, la Comisión impuso una multa igual a la que impuso en la Decisión Electrabel, aunque existen diferencias significativas entre ambos asuntos, en particular, en cuanto a la duración de las infracciones alegadas y al volumen de negocios global de las empresas. Subraya que la duración de la infracción en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel era 4,5 veces superior a la de la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 en el presente asunto. La demandante subraya, además, que la multa impuesta en la Decisión Electrabel equivalía al 0,04 % de los ingresos globales del autor de la infracción, frente al 1 %, en el caso de autos. Subraya, además, que la multa impuesta en la Decisión Electrabel representaba solo el 0,42 % de la multa máxima autorizada, frente al 10 %, en el caso de autos. Además, la multa impuesta a Electrabel representaba aproximadamente 1/13 del valor de la operación, mientras que en el caso de autos representa 1/6 del valor de la operación.
A este respecto, ha de recordarse que, como reconoce la demandante, la práctica decisoria anterior no sirve como marco jurídico para las multas en materia de competencia (véase la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
y jurisprudencia citada).
La demandante subraya, al respecto, que no solicita al Tribunal que aplique la misma fórmula matemática que la que aplicó en la Decisión Electrabel, lo que conllevaría una reducción de la multa impuesta a la demandante según un coeficiente de 25. Sin embargo, solicita al Tribunal, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, que tenga en cuenta la diferencia de trato entre Electrabel y la demandante, que es, en su opinión, llamativa, y que tome debidamente en consideración las circunstancias del caso de autos.
Ha de señalarse que, ciertamente, la multa es, en el caso de autos, mucho más elevada, en relación con el volumen de negocios de la demandante, que la que se impuso la Decisión Electrabel, aunque en términos absolutos sean idénticas (20 millones de euros en los dos asuntos). Debe recordarse que las decisiones anteriores de la Comisión en materia de multas solo pueden ser pertinentes desde el punto de vista del respeto del principio de igualdad de trato si se demuestra que las circunstancias de los asuntos en que se adoptaron esas otras decisiones son comparables a las del asunto de que se trate (véase la sentencia de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, apartado
y jurisprudencia citada).
En primer lugar, en el presente asunto debe tenerse en cuenta el hecho de que, en la Decisión Electrabel, la Comisión solo impuso una multa por la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89. En el caso de autos, la Comisión podía, con arreglo a Derecho, imponer dos multas por las infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el hecho de que, en el caso de autos, la operación proyectada planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y que la ejecución prematura de la concentración pudo tener efectos negativos en la competencia, contrariamente a lo que ocurrió en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel. Este hecho justifica por sí solo la imposición de una multa mucho más importante que la impuesta en la Decisión Electrabel.
La demandante alega al respecto que la Comisión había subrayado, en la Decisión Electrabel, que el hecho de que la transacción no había planteado problemas de competencia no podía alterar la naturaleza grave de la infracción y que, de haber existido un daño en la competencia, la infracción habría sido más grave. Según la demandante, ni el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel ni el presente asunto han supuesto daño real alguno para la competencia.
A este respecto, basta recordar, por una parte, que el hecho de que una concentración suscite serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior supone que su ejecución prematura sea más grave que la ejecución prematura de una concentración que no suscite problemas de competencia, salvo que pueda excluirse, en un caso concreto, que su realización en la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión haya podido tener efectos perjudiciales en la competencia (véase el apartado 500 anterior), y, por otra parte, que no puede excluirse que, en el caso de autos, haya habido un impacto negativo en la competencia en el mercado potencial del salmón escocés durante todo el tiempo que duró la infracción (véase el apartado 514 anterior).
Además, la demandante alega que las circunstancias del presente asunto, concretamente, primero, el recurso a la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, segundo, el cumplimiento simultáneo de los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, y tercero, la plena cooperación con la Comisión en la elaboración de un conjunto de medidas correctivas apropiadas, convierten en insignificante cualquier diferencia de hecho que pueda existir con el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel.
Por lo que se refiere al primer elemento, procede recordar que el presente asunto se refiere a una infracción cometida por negligencia, al igual que la infracción de que se trataba en el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel. La circunstancia de que el error de la demandante haya podido referirse al alcance de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no resta gravedad a la infracción.
Por lo que se refiere al segundo elemento, ha de señalarse que la Comisión consideró como circunstancias atenuantes el hecho de que la demandante no hubiera ejercido sus derechos de voto en Morpol y el hecho de que hubiera mantenido a Morpol como entidad separada durante el procedimiento de control de la concentración (puntos 196 y 198 de la Decisión impugnada). Sin embargo, ha de recordarse que tales medidas no excluyen que la ejecución prematura de la concentración pudiera haber tenido efectos negativos en la competencia (véase el apartado 516 anterior).
Por lo que se refiere al tercer elemento, la Comisión subraya, con razón, que la propia demandante tenía interés, desde el punto de vista comercial, en proponer medidas correctivas. De no haber propuesto la demandante tales medidas, la Comisión hubiera incoado los procedimientos de la segunda fase, con lo que se habría prolongado la infracción y, a fin de cuentas, podría haberse prohibido la concentración. En consecuencia, el hecho de que la demandante propusiera medidas correctivas apropiadas no disminuye la gravedad de la infracción.
Además, ha de señalarse, por lo que respecta a la comparación entre el presente asunto y el asunto que dio lugar a la Decisión Electrabel, que el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado multas de determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de aumentar dicho nivel, dentro de los límites indicados en la normativa de que se trate, si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política de competencia de la Unión. En efecto, la aplicación eficaz de las normas sobre competencia de la Unión exige que la Comisión pueda adaptar en todo momento el nivel de las multas a las necesidades de esta política (véase la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, la demandante alega que el presente asunto no se refiere a una infracción clara de la obligación de
statu quo
y que se refiere, como mucho, a una interpretación errónea del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 debida a un error excusable. Por ello, según la demandante, ninguna razón de política de la competencia podría justificar el grado de la multa impuesto en el caso de autos.
En cuanto a este argumento de la demandante, basta recordar que el comportamiento de la demandante fue negligente y que no hubo por su parte ningún error excusable (véase el examen del segundo motivo, así como el apartado 484 anterior).
Además, ha de observarse que el importe global de las dos multas impuestas en el caso de autos representa aproximadamente el 1 % del volumen de negocios de la demandante. La Comisión señala al respecto que dicho importe representa el 10 % del importe máximo autorizado.
La Comisión subraya, con razón, en el escrito de contestación, que la decisión de establecer la multa en un importe situado dentro del grado inferior del intervalo autorizado refleja el equilibrio buscado por la Comisión entre, por una parte, la gravedad de las infracciones cometidas, el efecto negativo potencial en la competencia que la operación de concentración podría haber provocado, la dimensión y la complejidad de la estructura de la demandante y la necesidad de aplicar una sanción suficientemente disuasoria, y, por otra parte, determinadas circunstancias atenuantes tales como la actitud más negligente que deliberada de la demandante, el hecho de que solicitó asesoramiento jurídico, el hecho de que no ejerció los derechos de voto que le confería su participación en el capital y la separación de ambas actividades hasta la autorización de la operación.
A la vista de los elementos mencionados en el apartado 607 anterior, el importe de las multas no puede considerarse desproporcionado. En efecto, el importe de las multas, incluso tomado en su conjunto, se sitúa en el grado inferior de la escala autorizada, lo cual refleja un justo equilibrio entre los factores que han de tenerse en cuenta y resulta proporcionado a tenor de las circunstancias del asunto. Por estos motivos, procede considerar que el importe de las multas impuestas es apropiado, a la vista de las circunstancias del caso.
Ninguno de los argumentos y pruebas esgrimidos por la demandante permite al Tribunal, en el marco del ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, considerar que las multas impuestas no resultan apropiadas.
En cuanto a la argumentación de la demandante según la cual los órganos jurisdiccionales de la Unión han reducido significativamente las multas impuestas por la Comisión en circunstancias parecidas a las del presente asunto, ha de señalarse que, como subraya la Comisión, los hechos en que se basaban dichos asuntos no eran comparables a los del presente asunto.
En primer lugar, por lo que se refiere a la sentencia de 28 de marzo de 1984, Officine Bertoli/Comisión (
8/83
,
EU:C:1984:129
), debe señalarse que el Tribunal de Justicia redujo en un 75 % la multa impuesta a la parte demandante por una infracción al artículo 60 CECA. Hizo constar, en el apartado 29 de dicha sentencia, lo siguiente:
«Algunas circunstancias particulares del caso de autos justifican una reducción por motivos de equidad. A lo largo de los últimos treinta años, pese a numerosos controles realizados por la Comisión, la demandante nunca ha sido, hasta ahora, objeto de sanciones por infracción a las normas en materia de precios, de retenciones ni tampoco de cuotas. A esta circunstancia se añade el carácter incierto de los comunicados de la Comisión que, si bien advirtió a las empresas afectadas del reforzamiento y extensión de los controles sobre el cumplimiento de los precios y condiciones de venta impuestas por el artículo 60 del Tratado CECA, no llamó su atención sobre la intención de la Comisión de sancionar más severamente, como así podía hacerlo, las infracciones que se constataran.»
La demandante afirma al respecto que, «del mismo modo, la exención de la obligación de
statu quo
se introdujo unos 25 años antes de la Decisión» y «jamás se ha impuesto una sanción por una aplicación incorrecta de la exención».
A este respecto, ha de señalarse que la Comisión no impuso una multa por una aplicación errónea de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, sino por la infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. No se trata del primer asunto en el que la Comisión ha impuesto una multa por ejecutar una concentración antes de su notificación y antes de su autorización.
Por otra parte, las consideraciones que figuran en el apartado 29 de la sentencia de 28 de marzo de 1984, Officine Bertoli/Comisión (
8/83
,
EU:C:1984:129
), se referían a la situación de una única empresa a la que no se había impuesto ninguna multa, pese a numerosos controles. Tales consideraciones no pueden extrapolarse a la situación de todas las empresas, cuando no se ha impuesto ninguna sanción a ninguna empresa.
Además, por lo que se refiere al cumplimiento de las normas en materia de competencia, no existe un sistema de controles regulares, contrariamente a la situación que se presenta en la sentencia de 28 de marzo de 1984, Officine Bertoli/Comisión (
8/83
,
EU:C:1984:129
).
En segundo lugar, por lo que se refiere a la sentencia de 19 de octubre de 1983, Lucchini Siderurgica/Comisión (
179/82
,
EU:C:1983:280
), la demandante subraya que el Tribunal de Justicia redujo en un 50 % la multa que se había impuesto por haberse sobrepasado las cuotas de producción de acero.
El Tribunal de Justicia señaló que existían «circunstancias excepcionales» que justificaban apartarse de la regla de cálculo impuesta por la Comisión. A este respecto, hizo constar que, en el trimestre en cuestión, la parte demandante en el asunto que dio lugar a dicha sentencia había experimentado dificultades excepcionales para cumplir la cuota que le correspondía y que había disminuido su producción posterior. Además, el Tribunal de Justicia declaró que la parte demandante en dicho asunto había ofrecido de antemano, vía télex, una compensación por haber rebasado la cuota, mediante una reducción de su producción posterior, y que la Comisión no había contestado a ese télex, infringiendo normas de buena administración y dejando a la parte demandante en la incertidumbre sobre la cuestión de si aceptaba su oferta (sentencia de 19 de octubre de 1983, Lucchini Siderurgica/Comisión,
179/82
,
EU:C:1983:280
, apartados
a
).
La demandante afirma que ella también minimizó cualquier consecuencia negativa de su posible infracción, absteniéndose de ejercer sus derechos de voto y manteniendo a Morpol como entidad separada durante el procedimiento de autorización de la Comisión. Además, según la demandante, la Comisión dejó a la demandante en la incertidumbre en cuanto a la cuestión de si la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 se aplicaba hasta que la Comisión cerrara el procedimiento de control de la concentración.
Sin embargo, en el caso de autos, a diferencia de la situación objeto de la sentencia de 19 de octubre de 1983, Lucchini Siderurgica/Comisión (
179/82
,
EU:C:1983:280
), no existe una regla para calcular el importe de la multa que debe imponerse a una infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Como se desprende del apartado 25 de la sentencia de 19 de octubre de 1983, Lucchini Siderurgica/Comisión (
179/82
,
EU:C:1983:280
), la multa debía fijarse, según una decisión de carácter general, en un importe de 75 ecus por cada tonelada en que se sobrepasara la cuota, salvo casos excepcionales en los que estuviera justificado apartarse de la regla de cálculo.
En el caso de autos, en los puntos 196 y 198 de la Decisión impugnada, la Comisión sí tuvo debidamente en cuenta, como circunstancias atenuantes, el hecho de que la demandante hubiera reducido el riesgo de efectos negativos en la competencia, absteniéndose de ejercer sus derechos de voto y manteniendo a Morpol como una entidad separada durante período de examen de la concentración. Por tanto, no procede tener en cuenta esa misma circunstancia por segunda vez, reduciendo el importe de las multas impuestas por la Comisión.
En cuanto al argumento de la demandante que sostiene que la Comisión la dejó en la incertidumbre respecto de si se aplicaba la exención contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, basta señalar que, dado que la demandante no contactó con la Comisión para pedir aclaraciones en cuanto a si el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 era aplicable en el presente asunto, no puede reprochar a la Comisión haberla dejado en la incertidumbre en este aspecto. A diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia de 19 de octubre de 1983, Lucchini Siderurgica/Comisión (
179/82
,
EU:C:1983:280
), en el caso de autos no hubo ninguna iniciativa de contacto por parte de la demandante que quedara sin respuesta de la Comisión.
En tercer lugar, la demandante se basa en la sentencia de 16 de mayo de 1984, Eisen und Metall/Comisión (
9/83
,
EU:C:1984:177
), en la que el Tribunal de Justicia redujo en un 50 % el importe de la multa impuesta por la Comisión a la parte demandante, un intermediario en el sector del acero, por haber cotizado a la baja en relación con la lista de precios publicada y por haber aplicado, por tanto, condiciones desiguales en el marco de transacciones comparables (véanse los apartados 27 y 41 a 46 de la sentencia).
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia señaló que, cuando un intermediario comete una infracción, lo reducido de la influencia que este puede ejercer en la situación del mercado constituye una circunstancia que atenúa la gravedad de la infracción y que, en tales circunstancias, la aplicación de una multa muy elevada solo puede justificarse por circunstancias que demuestren la especial gravedad de la infracción cometida por el intermediario (sentencia de 16 de mayo de 1984, Eisen und Metall/Comisión,
9/83
,
EU:C:1984:177
, apartados
y
). Estas fueron las circunstancias en las que el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 45 de dicha sentencia, que una multa igual al 110 % de las cotizaciones a la baja no estaba justificada por cuanto la Comisión había motivado el importe de la multa tomando como única referencia la necesidad de que el importe de la multa fuera de un grado tal que bastara para disuadir a la empresa de cometer nuevas cotizaciones a la baja.
Por lo tanto, lo único que se desprende claramente de la sentencia de 16 de mayo de 1984, Eisen und Metall/Comisión (
9/83
,
EU:C:1984:177
), es que la referencia a la necesidad de lograr un efecto suficientemente disuasorio no es suficiente para demostrar la especial gravedad de una infracción cometida por un intermediario.
En el caso de autos, la Comisión no estaba obligada a demostrar una especial gravedad de la infracción con el fin de justificar la imposición de una multa elevada. En efecto, no puede afirmarse que la demandante solo pudiera ejercer una influencia reducida en el mercado.
En la medida que la demandante se basa en un error excusable cometido en la interpretación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, basta recordar que tal argumento ya ha sido rechazado en el apartado 484 anterior.
En cuarto lugar, la demandante se basa en la sentencia de 14 de julio de 1994, Parker Pen/Comisión (
T‑77/92
,
EU:T:1994:85
). En el apartado 94 de dicha sentencia, el Tribunal hizo constar que «la Comisión no ha[bía] tomado en consideración el hecho de que el volumen de negocios realizado con los productos referidos a la infracción era relativamente bajo en relación con el resultante del total de las ventas efectuadas por Parker» y que «la fijación de una multa apropiada no [podía] ser el resultado de un mero cálculo basado en el volumen de negocios global». En consecuencia, el Tribunal redujo la multa en un 43 % aproximadamente, de manera que de 700000 ecus quedó fijada en 400000 ecus (apartado 95 de la sentencia).
La demandante alega que, de forma parecida, las ventas de salmón escocés de piscifactoría realizadas en 2012 por Morpol, sector en el que la Comisión detectó problemas de competencia, eran relativamente escasas en relación con el conjunto de sus ventas, ya que representaban concretamente el 5 %.
A este respecto, debe señalarse que la sentencia de 14 de julio de 1994, Parker Pen/Comisión (
T‑77/92
,
EU:T:1994:85
), se refería a una infracción del artículo [101 TFUE]. Por lo que se refiere a las infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, no es adecuado calcular el importe de la multa sobre la base del valor de las ventas en el sector a que se refieren los posibles problemas de competencia. En efecto, la ejecución de una concentración antes de su notificación y autorización no afecta exclusivamente al sector de mercado en el que la Comisión ha podido detectar problemas de competencia. De otro modo, la multa debería fijarse, en principio, en cero euros para el supuesto de una concentración que no haya planteado ningún problema de competencia.
Por otra parte, en el caso de autos, la Comisión no se ha limitado a un «mero cálculo basado en el volumen de negocios global», sino que ha tenido en cuenta numerosos elementos al realizar la apreciación de la naturaleza, gravedad y duración de la infracción.
En consecuencia, procede desestimar el cuarto submotivo del quinto motivo.
5.

Sobre el quinto submotivo, por el que se afirma que la Decisión impugnada no aprecia, erróneamente, la concurrencia de circunstancias atenuantes
La demandante alega que la Comisión debía haber admitido como circunstancias atenuantes los siguientes elementos:
–
la cooperación de la demandante en el marco del procedimiento de control de las concentraciones;
–
la ausencia de precedentes pertinentes;
–
la existencia de un error excusable, que era la causa de las infracciones alegadas.
La Comisión rebate los argumentos de la demandante.
En primer lugar, por lo que se refiere a la supuesta cooperación de la demandante en el marco del procedimiento de control de las concentraciones, ha de señalarse que, suponiendo que estuviera probada, no se trataría de una circunstancia atenuante en el marco de un procedimiento relativo a infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Es cierto que, en los procedimientos relativos a las infracciones de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE, la cooperación de un demandante en el marco del procedimiento administrativo puede, en su caso, considerarse una circunstancia atenuante. En dichos asuntos, en los que la Comisión pretende determinar la existencia de infracciones, no resulta en absoluto sencillo que las empresas objeto de la investigación adopten una actitud de cooperación y colaboren activamente con la Comisión para establecer la infracción.
Sin embargo, en el caso de autos, la demandante no se basa en una supuesta cooperación en el procedimiento administrativo dirigido a demostrar las infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Afirma simplemente que tuvo una actitud de cooperación en el procedimiento de control de las concentraciones. A este respecto, ha de subrayarse que es completamente lógico que una empresa que desee obtener la autorización de una concentración coopere con la Comisión para acelerar el procedimiento, pues es de su interés hacerlo (véase, por lo que respecta a la propuesta de medidas correctivas presentada por la demandante, el apartado 602 anterior).
No puede, por lo tanto, reprocharse a la Comisión que no haya considerado tal cooperación como una circunstancia atenuante.
En segundo lugar, la demandante afirma que la Comisión debió haberle reconocido la circunstancia atenuante de la falta de precedentes pertinentes que definan un incumplimiento de la obligación de
statu quo
en relación con el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004. La demandante subraya al respecto que, en la Decisión de 18 de febrero de 1998 (asunto n.
o
IV/M.920 — Samsung/AST) (en lo sucesivo, «Decisión Samsung/AST»), al igual que en la Decisión de 10 de febrero de 1999 (asunto n.
o
IV/M.969 — A.P. Møller) (en lo sucesivo, «Decisión A.P. Møller»), la Comisión reconoció como factor atenuante el hecho de que el comportamiento de que se trataba había ocurrido en un momento en el que aún no había adoptado ninguna decisión en la que se considerara el comportamiento en cuestión como una infracción.
A este respecto, ha de señalarse que no existe ninguna obligación para la Comisión de tener en cuenta, como circunstancia atenuante, el hecho de que un comportamiento con exactamente las mismas características que el comportamiento de que se trata aún no haya dado lugar a la imposición de una multa. Además, ha de recordarse, en primer lugar, que, en la Decisión Yara/Kemira GrowHow, la Comisión ya se había pronunciado acerca de interpretación que había de darse al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, aunque en un
obiter dictum
(véase el apartado 419 anterior). En segundo lugar, la Comisión ha impuesto multas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
4064/89 en varios asuntos, aun cuando tales asuntos no se referían a la interpretación de la excepción contemplada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004.
Por lo que se refiere a la Decisión Samsung/AST, debe señalarse que la Comisión señaló, en su considerando 28, punto 5, que esa Decisión era «la primera que […] [había adoptado] en aplicación del artículo 14 del Reglamento [n.
o
4064/89]». En el considerando 21 de la Decisión A.P. Møller, la Comisión señaló que «las infracciones se produjeron al mismo tiempo que la infracción que motivó la Decisión Samsung, esto es, en un momento en que la Comisión aún no había adoptado ninguna decisión al amparo [del] artículo 14 del Reglamento [n.
o
4064/89]», que «en la Decisión Samsung ese factor se [había considerado] circunstancia atenuante» y que «ese mismo razonamiento se [aplicaba] en [ese] caso.»
Por lo tanto, en dichas Decisiones, la Comisión no se limitó a decir que aún no había impuesto ninguna multa por un comportamiento de idénticas características, sino que hizo constar que no se había adoptado ninguna decisión al amparo del artículo 14 del Reglamento n.
o
4064/89. Así pues, la situación en el caso de autos no es comparable a las de las Decisiones Samsung/AST y A.P. Møller.
En tercer lugar, la demandante alega que, aun suponiendo que, con arreglo a Derecho, la Decisión impugnada pudiera calificar de negligentes las supuestas infracciones del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 cometidas por la demandante, dicha Decisión no permite a la demandante ampararse en la circunstancia atenuante derivada del hecho de que la infracción alegada fue provocada por un error excusable y no iba dirigida a eludir el control de la Comisión.
A este respecto, basta señalar que la existencia de un error excusable presupone que la persona en cuestión haya actuado con toda la diligencia exigible a un operador razonablemente prudente (véase el apartado 484 anterior). En consecuencia, el hecho de haber advertido negligencia en la demandante excluye necesariamente la existencia de un error excusable por su parte.
En consecuencia, procede asimismo desestimar el quinto submotivo del quinto motivo, así como el quinto motivo, en su conjunto.
De todo lo anterior se desprende que procede desestimar el recurso en su totalidad.
Sobre las costas
A tenor del apartado 1 del artículo 134 del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la Comisión.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar en costas a Marine Harvest ASA.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 26 de octubre de 2017.
Firmas
Índice

I. Antecedentes del litigio

A. Adquisición de Morpol por la demandante

B. Fase de notificación previa

C. Notificación y decisión que autoriza la concentración a reserva de que se cumplan algunos compromisos

D. Decisión impugnada y procedimiento en el que ha sido adoptada

II. Procedimiento y pretensiones de las partes

III. Fundamentos de Derecho

A. Sobre el primer motivo, relativo a un error manifiesto de hecho y de Derecho, consistente en que la Decisión impugnada no consideró aplicable el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004

1. Sobre los tres primeros submotivos del primer motivo

a) Observaciones preliminares

b) Sobre la aplicabilidad del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004

1) Sobre el hecho de que la redacción del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004 no abarca la concentración de la que se trata

2) Sobre la argumentación de la demandante relativa a la supuesta existencia de una única concentración

i) Observaciones preliminares

ii) Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la Comunicación consolidada sobre competencia

iii) Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la jurisprudencia del Tribunal y la práctica decisoria de la Comisión

iv) Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con el considerando 20 del Reglamento n.
o
139/2004

v) Sobre los argumentos de la demandante que señalan la contradicción de la posición de la Comisión con la práctica en los Estados miembros

vi) Sobre los argumentos de la demandante que señalan que la Comisión interpretó erróneamente la razón de ser del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004

2. Sobre el cuarto submotivo del primer motivo, basado en que la demandante se atuvo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004

B. Sobre el segundo motivo, que denuncia un error manifiesto de hecho y de Derecho consistente en que la Decisión impugnada concluye que la demandante fue negligente

C. Sobre el tercer motivo, relativo a una vulneración del principio general
non bis in idem

1. Observaciones preliminares sobre la relación entre el artículo 4, apartado 1, el artículo 7, apartado 1, y el artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004

2. Sobre la aplicabilidad en el caso de autos del principio non bis in idem

3. Sobre los argumentos de la demandante relativos al concurso de infracciones

D. Sobre el cuarto motivo, atinente a un error manifiesto de hecho y de Derecho cometido al imponer multas a la demandante

1. Sobre el primer submotivo, relativo a una vulneración de los principios de seguridad jurídica y nullum crimen, nulla poena sine lege

2. Sobre el segundo submotivo, referido a la vulneración del principio general de igualdad de trato

E. Sobre el quinto motivo, que denuncia un error manifiesto de hecho y de Derecho y la falta de motivación en lo relativo a la graduación de las multas

1. Sobre el primer submotivo, referido a la falta de motivación en relación con la fijación del importe de la multa

2. Sobre el segundo submotivo, relativo a una errónea apreciación de la gravedad de las infracciones alegadas

a) Sobre la consideración de la negligencia de la demandante

b) Sobre la consideración de la existencia de serias dudas en cuanto a la compatibilidad de la operación con el mercado interior

c) Sobre la consideración de los precedentes relativos a la demandante y a otras sociedades

1) Sobre la consideración del asunto que dio lugar a la Decisión Pan Fish/Fjord Seafood

2) Sobre la consideración de asuntos relativos a otras sociedades

3. Sobre el tercer submotivo, relativo a una apreciación errónea de la duración de la infracción alegada

4. Sobre el cuarto submotivo, basado en la desproporción de la multa

a) Sobre la primera alegación, por la que se afirma que la multa excede de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido

b) Sobre la segunda alegación, relativa a la desproporción de la multa en relación con la duración y la gravedad de las infracciones alegadas

c) Sobre la tercera alegación, basada en que la multa es excesiva y debe reducirse

5. Sobre el quinto submotivo, por el que se afirma que la Decisión impugnada no aprecia, erróneamente, la concurrencia de circunstancias atenuantes

Sobre las costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.