CELEX: 62014TJ0579
Uniemerk
Internationale inschrijving met aanduiding van de Europese Unie
Beeldmerk dat een patroon van elkaar kruisende golvende lijnen weergeeft
Absolute weigeringsgrond
Onderscheidend vermogen
Artikel 7, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 207/2009
Oppervlaktepatroon
Toepassing van een oppervlaktepatroon op de verpakking van een waar

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Birkenstock Sales GmbH, is rechtsopvolgster van Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, die op 27 juni 2012 bij het Internationale Bureau van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO) een internationale inschrijving heeft verkregen, op basis van een Duits merk, waarin met name de Europese Unie wordt aangewezen, voor het volgende beeldmerk:
Op 25 oktober 2012 werd het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) in kennis gesteld van de internationale inschrijving van het betrokken teken.
De uitbreiding van de bescherming werd geclaimd voor waren van de klassen 10, 18 en 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:
—
klasse 10: „Chirurgische, medische, tandheelkundige en diergeneeskundige toestellen en instrumenten; kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden; orthopedische artikelen; hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden; orthopedisch schoeisel en dergelijke voor revalidatie, voor voetgymnastiek en therapie alsmede overige medische doeleinden en hun onderdelen, waaronder orthopedische schoenen, ook dergelijke schoenen met voetbed of met orthopedische voetondersteuning alsmede inlegzolen; dergelijke voetsteunen alsmede inlegzolen en hun onderdelen, ook in de vorm van onbuigzame thermoplastische inlegzolen; schoencomponenten en schoeninbouwdelen voor orthopedische schoenafwerking, met name passtukken, wiggen, kussens, inlegzolen, binnenzolen, schuimvullingen, schuimpelottes alsmede voetvormzolen, ook in de vorm van inlegzolen volledig van kunststof met orthopedisch voetbed uit natuurkurk, thermokurk, kunststof, latex of geschuimde materialen van kunststof, ook uit een elastische composietmassa van kurk-latexmengsels of kunststof-kurkmengsels; orthopedische inlegzolen; orthopedische steunen voor voeten en schoenen; orthopedisch schoeisel, met name orthopedische sandalen en slippers; orthopedische inlegzolen; inlegzolen, ook van kunststof, latex of geschuimde kunststofmaterialen, ook van elastische composietmassa van kurk-latexmengels of kunststof-kurkmengsels”;
—
klasse 18: „Leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten, voor zover begrepen in deze klasse; dierenhuiden, pelterijen; reiskoffers en koffers; paraplu’s, parasols en wandelstokken; zwepen, tuigen en zadelmakerswaren; portemonnees; tassen; handtassen; documentmappen; heuptasjes; kledinghoezen (reistassen); sleuteletuis (lederwaren); beautycases; toilettassen, beautycases (met inhoud); reistassen; ransels”;
—
klasse 25: „Kledingstukken, hoofddeksels, schoeisel, ook comfortabel schoeisel en schoeisel voor werk, vrije tijd, gezondheid en sport, waaronder sandalen, gymnastieksandalen, muiltjes, slippers, klompen, ook met voetbed, met name met anatomisch gevormd diep voetbed, voetsteunen alsmede steun‑ en inlegzolen, beschermende inlegzolen; onderdelen en accessoires van zulk schoeisel, te weten bovendelen voor schoenen, hielstukken, loopzolen, inlegzolen, binnenzolen, schoenbodemdelen, ook voetbedden, voetsteunen; steun‑ en inlegzolen, met name met voetbed of anatomisch gevormd diep voetbed van natuurkurk, thermokurk, kunststof, latex of geschuimde materialen van kunststof, ook van elastisch composietmateriaal van kurk-latexmengsels of kunststof-kurkmengsels; binnenzolen, inlegzolen; schoeisel, te weten schoenen en sandalen, laarzen, alsmede onderdelen en hulpstukken voor alle voornoemde goederen, voor zover begrepen in deze klasse; ceintuurs; omslagdoeken; halsdoeken”.
Op 21 november 2012 heeft de onderzoeker verzoekster kennisgegeven van een voorlopige volledige weigering van bescherming van het internationale merk in de Unie van ambtswege. Daartoe werd aangevoerd dat het betrokken teken voor alle betrokken waren elk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (
PB 2009, L 78, blz. 1
).
Nadat verzoekster had geantwoord op de bezwaren die in de kennisgeving van de voorlopige weigering waren opgeworpen, heeft de onderzoeksafdeling bij beslissing van 29 augustus 2013 om dezelfde reden bevestigd dat de bescherming van het internationale merk in de Unie volledig werd geweigerd.
Op 4 oktober 2013 heeft verzoekster bij het EUIPO beroep ingesteld tegen deze beslissing krachtens de artikelen 58 tot en met 60 van verordening nr. 207/2009.
Bij beslissing van 15 mei 2014 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen op grond dat het betrokken teken elk onderscheidend vermogen miste voor de betrokken waren.
De kamer van beroep heeft met name geoordeeld dat het betrokken teken golvende lijnen weergaf die elkaar loodrecht sneden en voorkwamen in een repetitieve sequentie die kon worden voortgezet in de vier richtingen van het vierkant en dus kon worden toegepast op elk twee‑ of driedimensionaal oppervlak. Het betrokken teken zou dus onmiddellijk worden opgevat als de weergave van een oppervlakpatroon.
De kamer van beroep heeft tevens erop gewezen dat het algemeen bekend is dat de oppervlakken van waren of de verpakking ervan worden versierd met patronen om verschillende redenen, met name om het esthetische voorkomen ervan te verbeteren en/of op grond van technische overwegingen.
Zij heeft beklemtoond dat, volgens de rechtspraak, aangezien de gemiddelde consument niet gewend is om de commerciële herkomst van de waren af te leiden uit tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, deze tekens slechts onderscheidend vermogen hebben in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 indien zij op significante wijze afwijken van de norm of van wat gangbaar is in de betrokken sector. Zij was van oordeel dat deze rechtspraak in casu van toepassing was, aangezien het betrokken teken samenviel met de verschijningsvorm van de betrokken waren.
De kamer van beroep heeft zich op het standpunt gesteld dat de door het betrokken teken opgeroepen algemene indruk banaal was en dit oppervlakpatroon kon worden aangetroffen op alle betrokken waren, waarvoor het een esthetische en/of technische functie kon vervullen. Volgens haar week de door het betrokken teken opgeroepen totaalindruk niet op significante wijze, of zelfs helemaal niet af van wat gangbaar was in de betrokken sectoren.
De kamer van beroep heeft dan ook geoordeeld dat het relevante publiek het teken naar alle waarschijnlijkheid zou opvatten als een eenvoudig oppervlakpatroon, en niet als de aanduiding van een bepaalde commerciële herkomst.
Conclusies van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
het EUIPO te verwijzen in de kosten.
Het EUIPO verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster één enkel middel aan, te weten schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.
Verzoekster voert met name aan dat de kamer van beroep andere criteria heeft toegepast dan die van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009. De kamer van beroep heeft zich niet gebaseerd op het internationale merk in zijn ingeschreven vorm, te weten een afbeelding waarvan het oppervlak duidelijk is afgebakend en die niet samenvalt met de vorm van de waren, maar zij heeft het merk op ongerechtvaardigde wijze uitgebreid door te stellen dat dit merk kon worden herhaald en voortgezet.
De internationale inschrijving maakt aanspraak op bescherming voor een beeldmerk met een vierkante vorm en een abstract patroon, waarvan de verschijningsvorm op zich volledig, bijzonder en ongebruikelijk is.
Het EUIPO is van mening dat de kamer van beroep op goede gronden heeft geoordeeld dat het betrokken teken een oppervlakpatroon weergaf en elk onderscheidend vermogen miste voor de betrokken waren.
Algemeen
Volgens artikel 154, lid 1, van verordening nr. 207/2009 worden internationale inschrijvingen met aanwijzing van de Unie op dezelfde wijze als Uniemerkaanvragen onderworpen aan een onderzoek met betrekking tot de absolute weigeringsgronden.
Luidens artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 wordt inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van deze bepaling houdt in dat het merk zich ertoe leent, de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren, en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (zie arrest van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM,
C‑344/10 P en C‑345/10 P
,
EU:C:2011:680
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts blijkt uit vaste rechtspraak dat dit onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de gemiddelde consument van die waren of diensten (arresten van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM,
C‑473/01 P en C‑474/01 P
,
EU:C:2004:260
, punt
, en 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punt
). Het aandachtsniveau van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat [arresten van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C‑342/97
,
EU:C:1999:323
, punt
, en 10 oktober 2007, Bang & Olufsen/BHIM (Vorm van een luidspreker),
T‑460/05
,
EU:T:2007:304
, punt
].
Eveneens volgens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet van die welke voor andere categorieën merken gelden. Evenwel dient er bij de toepassing van deze criteria rekening mee te worden gehouden dat de perceptie door de gemiddelde consument in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (arresten van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM,
C‑136/02 P
,
EU:C:2004:592
, punt
, en 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punten
en
).
Uit deze overwegingen vloeit voort dat alleen een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de wezenlijke functie van herkomstaanduiding kan vervullen, onderscheidend vermogen heeft in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 (arresten van 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM,
C‑173/04 P
,
EU:C:2006:20
, punt
, en 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punt
).
De in de punten 23 en 24 hierboven aangehaalde rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, geldt ook wanneer het betrokken merk een beeldmerk is dat bestaat in de vorm van die waar. In een dergelijk geval bestaat het merk immers ook niet in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken (arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punt
).
Deze rechtspraak is ook van toepassing in het geval van een teken bestaande in een patroon dat is toegepast op het oppervlak van een waar [zie in die zin arrest van 9 oktober 2002, Glaverbel/BHIM (Oppervlak van een glasplaat),
T‑36/01
,
EU:T:2002:245
, punt
].
Dit is ook het geval voor een beeldmerk dat bestaat in een deel van de vorm van de erdoor aangeduide waar, aangezien het relevante publiek dit onmiddellijk en zonder specifiek na te denken zal opvatten als een afbeelding van een bijzonder interessant of aantrekkelijk detail van de betrokken waar, eerder dan als een aanduiding van de commerciële herkomst ervan [arrest van 19 september 2012, Fraas/BHIM (Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood),
T‑50/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:442
, punt
].
Zoals de kamer van beroep in punt 27 van de bestreden beslissing heeft beklemtoond, is voor de toepasselijkheid van deze rechtspraak niet de kwalificatie van het betrokken teken als beeldteken, driedimensionaal teken of ander soort teken doorslaggevend, maar het feit dat het teken samenvalt met de verschijningsvorm van de aangeduide waar.
Relevant publiek
De kamer van beroep heeft erop gewezen dat de waren van klasse 10 hoofdzakelijk orthopedische schoenen, met inbegrip van de onderdelen ervan, betroffen. Verder was zij van oordeel dat deze waren konden worden gekocht door de consument in het algemeen, die behoort tot het grote publiek, of door gezondheidswerkers, en dat zij met de nodige aandacht werden gekozen.
Ook heeft de kamer van beroep opgemerkt dat „chirurgische, medische, tandheelkundige en diergeneeskundige toestellen en instrumenten; kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden; orthopedische artikelen; hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” hoofdzakelijk bestemd waren voor gezondheidswerkers, die blijk geven van een minstens gemiddeld aandachtsniveau bij de keuze van de waren.
Ten slotte was zij van oordeel dat de waren van de klassen 18 en 25 bestemd waren voor het grote publiek, dat blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau bij de aankoop ervan.
Met deze overwegingen, die overigens door verzoekster niet worden betwist, moet worden ingestemd, behalve met betrekking tot „leder en kunstleder” en „dierenhuiden, pelterijen” van klasse 18. Deze waren zijn vooral bestemd voor een professioneel publiek, dat deze waren gebruikt voor de vervaardiging van andere waren.
Toepasselijkheid van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar op het onderhavige geval
Onderzocht dient te worden of de kamer van beroep in casu terecht toepassing heeft gemaakt van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.
Hiertoe dienen eerst de kenmerken van het betrokken teken te worden onderzocht.
Het betrokken teken bestaat in een grafische voorstelling, met vierkante vorm, van golvende lijnen die elkaar zo kruisen dat hetzelfde patroon verticaal en horizontaal wordt herhaald. Op deze voorstelling ontbreken omtreklijnen.
Zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt, kan de repetitieve sequentie oneindig worden voortgezet in de vier richtingen van het vierkant en dus worden toegepast op elk twee‑ of driedimensionaal oppervlak.
Het gaat dus om een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, en dat bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlakpatroon.
Verzoekster wijst terecht erop dat het EUIPO bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen van een teken moet refereren aan de bij de inschrijvingsaanvraag gevoegde afbeelding van het aangevraagde merk en, in voorkomend geval, aan de beschrijving die is opgenomen in die aanvraag [arrest van 30 november 2005, Almdudler-Limonade/BHIM (Vorm van een limonadefles),
T‑12/04
, niet gepubliceerd,
EU:T:2005:434
, punt
].
Evenwel dient erop te worden gewezen dat het EUIPO, door vast te stellen dat de repetitieve sequentie oneindig kon worden voortgezet in de vier richtingen van het vierkant en dus kon worden toegepast op elk twee‑ of driedimensionaal oppervlak, zich heeft gebaseerd op de intrinsieke kenmerken van het betrokken teken zoals deze blijken uit de afbeelding van het internationale merk. Derhalve kan het EUIPO niet worden verweten dat het die beoordeling heeft gebaseerd op elementen die niet blijken uit de afbeelding van het betrokken teken.
Verzoekster stelt dat, indien het in de bestreden beslissing ontwikkelde betoog „letterlijk” wordt opgevat, geen enkel beeldmerk kan worden ingeschreven, aangezien elk beeldmerk in beginsel oneindig kan worden voortgezet of afgebeeld, en kan worden gebruikt als een patroon dat wordt aangebracht op het oppervlak van de waren.
In dit verband is het juist dat zelfs een beeldteken dat een „klassiek” logo weergeeft, oneindig kan worden afgebeeld en kan worden gebruikt als oppervlakpatroon. Indien de kamer van beroep zich zou baseren op een mogelijke oneindige herhaling van een dergelijk teken teneinde te oordelen dat dit teken samenvalt met de verschijningsvorm van de betrokken waren, zou een dergelijke benadering louter speculatief zijn.
Wanneer een teken evenwel zelf bestaat in een repetitieve sequentie van elementen, mag het EUIPO rekening houden met de intrinsieke kenmerken van dit teken teneinde de aard ervan te onderzoeken en met name de vraag of het gaat om een teken dat samenvalt met de verschijningsvorm van de betrokken waren. In casu heeft de kamer van beroep haar redenering gebaseerd op een analyse van de intrinsieke kenmerken van het betrokken teken. Deze benadering kan niet ter discussie worden gesteld.
Voorts blijkt uit de rechtspraak dat het feit dat een teken als beeldmerk werd aangeduid, niet eraan in de weg staat dat de kamer van beroep, op basis van de algemeen opgedane praktische kennis met betrekking tot de verkoop van de waren waarop de inschrijvingsaanvraag ziet, vaststelt dat zij daarin een oppervlakpatroon ziet (zie in die zin arrest van 19 september 2012, Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood,
T‑50/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:442
, punt
).
Bij arrest van 19 september 2012, Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood (
T‑50/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:442
, punten
en
), heeft het Gerecht het argument van de hand gewezen dat het EUIPO het voorwerp van de inschrijvingsaanvraag verkeerd had opgevat door een merk waarvan de inschrijving als beeldmerk was gevraagd, te beschouwen als een weefselpatroon.
Het Gerecht heeft erop gewezen dat het abstracte patroon in de afbeelding die het aangevraagde merk vormde, een weefselpatroon kon zijn (arrest van 19 september 2012, Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood,
T‑50/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:442
, punt
). Het Gerecht heeft opgemerkt dat het in die zaak ging om weefsels of waren die bestonden uit weefsels of die weefseloppervlakken „konden” hebben (arrest van 19 september 2012, Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood,
T‑50/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:442
, punt
).
Opgemerkt dient te worden dat het Gerecht in die zaak – overeenkomstig de rechtspraak volgens welke het onderscheidend vermogen van een teken moet worden onderzocht met betrekking tot de aangeduide waren (zie punt 22 hierboven) – dus niet enkel heeft vastgesteld dat de afbeelding die het aangevraagde merk vormde, een weefselpatroon kon zijn, maar ook heeft onderzocht of de waren waarop de merkaanvraag betrekking had, weefseloppervlakken konden hebben.
De waren waarop die zaak betrekking had, waren weefsels of modeartikelen in ruime zin, en het is duidelijk dat dergelijke waren vaak oppervlaktepatronen hebben.
In casu zijn de waren waarop het internationale merk betrekking heeft, deels waren die duidelijk vaak oppervlaktepatronen hebben, zoals modeartikelen in ruime zin, en deels waren waarvoor het minder duidelijk is dat zij vaak oppervlaktepatronen hebben.
Aldus rijst de vraag welke criterium relevant is voor de beoordeling of een beeldteken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, en dat dus bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlakpatroon, daadwerkelijk kan worden beschouwd als een oppervlakpatroon voor een bepaalde waar.
Relevant criterium om een beeldmerk dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, te kunnen beschouwen als een oppervlakpatroon voor een bepaalde waar
In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep in wezen gesteld dat alle betrokken waren of de verpakking ervan een oppervlakpatroon konden hebben, hetzij voor decoratieve doeleinden, hetzij voor technische doeleinden met het oog op een beter grijpvermogen. Zij was impliciet van oordeel dat de mogelijkheid om een oppervlakpatroon op de betrokken waren of op de verpakking ervan toe te passen, volstond voor toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar.
Naar aanleiding van een vraag hierover ter terechtzitting heeft het EUIPO zijn standpunt bevestigd volgens hetwelk het voor de toepassing, in casu, van de rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waren volstaat dat het gebruik van het betrokken teken als oppervlakpatroon op de betrokken waren of op de verpakking ervan mogelijk is, en het niet noodzakelijk is dat het gaat om het meest waarschijnlijke gebruik van het teken.
Verzoekster heeft ter terechtzitting betoogd dat het beoordelingscriterium veel strikter moet zijn en dat de loutere mogelijkheid dat het betrokken teken als oppervlakpatroon wordt gebruikt op de betrokken waren of op de verpakking ervan, niet volstaat.
Eerst dient te worden vastgesteld welk criterium relevant is om te bepalen of de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, van toepassing is in het geval van een mogelijk gebruik van een teken – dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald en dat als beeldmerk is aangeduid – als oppervlakpatroon op de betrokken waren zelf (zie punten 54‑57 hieronder). Vervolgens zal een onderzoek moeten worden verricht naar het bijzondere geval van een mogelijk gebruik van een dergelijk teken als oppervlakpatroon, niet op de betrokken waren zelf, maar op de verpakking ervan (zie punten 58‑68 hieronder).
Voor de vaststelling van het relevante criterium dient rekening te worden gehouden met het feit dat een teken dat wordt gevormd door een reeks elementen die op regelmatige wijze worden herhaald, bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlakpatroon. In beginsel is het dus eigen aan dit teken dat het waarschijnlijk wordt gebruikt als oppervlakpatroon, ongeacht of de merkaanvrager het teken heeft aangeduid als een beeldmerk, een driedimensionaal merk, een oppervlakpatroon of een ander soort merk.
In deze omstandigheden kan een dergelijk teken enkel dan niet als een oppervlakpatroon voor de betrokken waren worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlakpatroon weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van de betrokken waren. In alle andere gevallen kan worden geoordeeld dat het betrokken teken, dat de typische kenmerken van een oppervlakpatroon heeft wegens de repetitieve sequentie van de elementen ervan, daadwerkelijk een oppervlakpatroon is.
Met betrekking tot het door het EUIPO aangehaalde arrest van 13 april 2011, Deichmann/BHIM (Weergave van een chevron omboord met stippellijnen) (
T‑202/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:168
), heeft het Gerecht in punt 47 van dat arrest vastgesteld dat de kamer van beroep haar onderzoek van het betrokken merk mocht baseren op „het meest waarschijnlijke” gebruik ervan.
Opgemerkt dient te worden dat bovengenoemd arrest geen betrekking had op de inschrijving van een teken dat wordt gevormd door een repetitieve sequentie van elementen. In die omstandigheden heeft het Gerecht vastgesteld dat het gebruik als decoratief of verstevigend oplegsel op de betrokken waren „het meest waarschijnlijke” gebruik was. Wanneer een teken wordt gevormd door een repetitieve sequentie van elementen en dus wegens de intrinsieke kenmerken ervan bijzonder geschikt is voor gebruik als oppervlakpatroon, is het in beginsel eigen aan dit teken dat het waarschijnlijk wordt gebruikt als oppervlakpatroon. Om deze reden kan worden geoordeeld dat een dergelijk teken enkel dan niet als een oppervlakpatroon voor de betrokken waren kan worden beschouwd, wanneer het gebruik van een oppervlakpatroon weinig waarschijnlijk is gelet op de aard van de betrokken waren (zie punten 54 en 55 hierboven). In dit verband dient te worden gepreciseerd dat het gaat om een objectief criterium dat niet afhangt van de commerciële bedoelingen van de betrokken onderneming.
Vervolgens rijst de vraag of het feit dat het gebruik van een oppervlakpatroon op de verpakking van de betrokken waren mogelijk is, en niet weinig waarschijnlijk, volstaat om de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, te kunnen toepassen.
Het EUIPO heeft in wezen ter terechtzitting gesteld dat de mogelijkheid om het teken op de verpakking van de betrokken waren te gebruiken, volstond om de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, te kunnen toepassen.
Verzoekster heeft ter terechtzitting in wezen betoogd dat volgens de rechtspraak de vorm van de verpakking van een waar enkel kan worden gelijkgesteld met de vorm van de waar indien voor de waren een verpakking nodig is om redenen die verband houden met de aard zelf van deze waren, aangezien ze geen intrinsieke vorm hebben, zoals vloeibare producten.
In herinnering dient te worden gebracht dat volgens de in punt 23 hierboven aangehaalde rechtspraak de gemiddelde consument niet gewend is om de herkomst van de waar af te leiden uit de vorm van de verpakking ervan.
Onderzocht dient te worden of deze rechtspraak ook van toepassing is op een als beeldmerk aangeduid teken dat wordt gevormd door een repetitieve sequentie van elementen en dat dus bijzonder geschikt is voor toepassing als oppervlakpatroon op de verpakking van een bepaalde waar.
De rechtspraak inzake merken die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, is van toepassing op driedimensionale merken die bestaan in de verpakking van waren, zoals vloeibare producten, die om redenen verband houdend met de aard zelf van de waar in verpakte vorm in de handel worden gebracht (zie in die zin arrest van 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM,
C‑173/04 P
,
EU:C:2006:20
, punten
‑
). Deze rechtspraak geldt ook wanneer het aangevraagde merk bestaat in de specifieke uiterlijke verschijning van het oppervlak van de verpakking van een vloeibaar product (arrest van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM,
C‑344/10 P en C‑345/10 P
,
EU:C:2011:680
, punt
).
Hieruit volgt dat die rechtspraak ook van toepassing is op een oppervlakpatroon dat wordt aangebracht op de verpakking van waren die in verpakte vorm in de handel worden gebracht om redenen verband houdend met de aard zelf van deze waren.
De toepassing van die rechtspraak dient evenwel niet te worden beperkt tot verpakkingen van waren die noodzakelijkerwijs worden verpakt om redenen verband houdend met de aard zelf van die waren. Aldus is de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, van toepassing op de vorm van een wikkelverpakking voor snoepjes (arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punten
‑
), hoewel een snoepje niet noodzakelijk individueel dient te worden verpakt. Verder is die rechtspraak van toepassing op de vorm van een pakje sigaretten [arrest van 12 september 2007, Philip Morris Products/BHIM (Vorm van een pakje sigaretten),
T‑140/06
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:272
, punt
], hoewel sigaretten niet noodzakelijk moeten worden verpakt om redenen verband houdend met de aard zelf van die waren. Een sigarettenpakje is niet noodzakelijk om een vorm te geven aan de verpakte waar, aangezien sigaretten een eigen vorm hebben en geen vloeibare producten of producten in de vorm van korrels zijn.
Naar analogie is de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, ook van toepassing op oppervlaktepatronen die worden aangebracht op de verpakking van waren als snoepjes of sigaretten. Opgemerkt dient te worden dat het gaat om waren die gewoonlijk in een verpakking worden verkocht en die normaliter pas juist vóór de consumptie ervan uit de verpakking worden gehaald.
Evenwel dient te worden geoordeeld dat de toepassing van die rechtspraak niet gerechtvaardigd is wanneer een oppervlakpatroon is aangebracht op een gewone verzendverpakking. Een oppervlakpatroon dat is aangebracht op een gewone verzendverpakking, kan immers niet worden gelijkgesteld met de verschijningsvorm van een waar.
Het in punt 55 hierboven omschreven criterium is dus in beginsel ook van toepassing wanneer een oppervlakpatroon is aangebracht op de verpakking van de betrokken waren, met uitzondering evenwel van gewone verzendverpakkingen.
Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient te worden onderzocht of de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, in casu terecht heeft toegepast.
Toepasselijkheid van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, op de betrokken waren
Wat „schoeisel, ook comfortabel schoeisel en schoeisel voor werk, vrije tijd, gezondheid en sport, waaronder sandalen, gymnastieksandalen, muiltjes, slippers, klompen, ook met voetbed, met name met anatomisch gevormd diep voetbed, voetsteunen alsmede steun‑ en inlegzolen, beschermende inlegzolen” van klasse 25 betreft, dient erop te worden gewezen dat het niet ongebruikelijk is dat deze een oppervlakpatroon hebben. Schoenen zijn modeartikelen, zodat zij een oppervlakpatroon kunnen hebben voor esthetische doeleinden. Bovendien kan een oppervlakpatroon worden toegepast op de loopzolen ervan om technische redenen. Dergelijke zolen zijn immers vaak geprofileerd, teneinde de grip van de schoen op de bodem te verbeteren, zoals de kamer van beroep in punt 33 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt.
Verzoekster voert in dit verband aan dat het betrokken teken niet geschikt is om een technische functie te vervullen, aangezien een beeldmerk naar zijn aard tweedimensionaal is.
Vastgesteld dient evenwel te worden dat de golvende lijnen die het betrokken teken vormen, zorgen voor een schaduweffect waardoor dit teken een driedimensionale indruk wekt. De rand van deze lijnen is immers donkerder dan het middendeel van deze lijnen. Verzoekster stelt terecht dat het internationale merk werd aangevraagd als een tweedimensionaal beeldmerk en dat de aanvraag geen enkele omschrijving bevat op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat het merk elementen met verheven of verzonken reliëf bevat. Niettemin mocht de kamer van beroep zich baseren op de kenmerken van het betrokken teken, met name op het door de golvende lijnen ontstane schaduweffect, om vast te stellen dat dit teken ook in reliëf kon worden aangebracht.
Verder dient erop te worden gewezen dat volgens de rechtspraak niets eraan in de weg staat dat de kamer van beroep in het kader van een aanvraag tot inschrijving van een teken dat als beeldmerk wordt aangeduid, rekening houdt met een mogelijk gebruik ervan als driedimensionale vorm [zie in die zin arrest van 10 september 2015, EE/BHIM (Afbeelding van een ivoorkleurig stippenpatroon),
T‑144/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:615
, punt
].
Wat verzoeksters argument betreft dat de bestreden beslissing een tegenstrijdigheid bevat, aangezien eenzelfde merk niet tegelijkertijd een tweedimensionaal oppervlakpatroon en een driedimensionale bekleding kan zijn, dient het volgende te worden opgemerkt.
Niets staat eraan in de weg dat rekening wordt gehouden met, enerzijds, een tweedimensionaal gebruik en, anderzijds, een driedimensionaal gebruik van een teken. Zo heeft het Gerecht in het arrest van 10 september 2015, Afbeelding van een ivoorkleurig stippenpatroon (
T‑144/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:615
, punten
en
), rekening gehouden met, enerzijds, een mogelijk gebruik van een beeldteken dat een ivoorkleurig stippenpatroon weergeeft op drukwerk en websites (te weten een tweedimensionaal gebruik) en, anderzijds, een gebruik in de vorm van kleine uitspringende bolletjes teneinde het oppervlak van een waar minder glad te maken (te weten een driedimensionaal gebruik). Anders dan verzoekster betoogt, bevat de bestreden beslissing dus geen tegenstrijdigheid op dit punt.
Verder dient erop te worden gewezen dat verzoekster tijdens de administratieve procedure en in haar memories voor het Gerecht heeft verklaard dat zij het betrokken teken sinds meer dan 40 jaar gebruikte. Na een vraag over dit gebruik ter terechtzitting heeft verzoekster erkend dat dit gebruik erin heeft bestaan dat het betrokken teken werd aangebracht op loopzolen van schoenen en dat het patroon de volledige loopzool bedekte. Een dergelijk gebruik stemt overeen met een gebruik van dit teken als oppervlakpatroon in reliëf.
Het is juist, zoals verzoekster heeft beklemtoond, dat bij het onderzoek van het intrinsiek onderscheidend vermogen van een teken de beoordeling dient te worden gebaseerd op de kenmerken van het betrokken teken, los van het concrete gebruik dat ervan is gemaakt.
Niettemin dient te worden vastgesteld dat verzoeksters betoog niet coherent is voor zover zij enerzijds stelt dat het internationale merk een „gebruikelijk” tweedimensionaal beeldmerk en geen oppervlakpatroon is, maar anderzijds stelt dat een gebruik ervan op de loopzolen van schoenen, te weten als oppervlakpatroon in reliëf, een gebruik van het merk vormt.
Verder dient erop te worden gewezen dat het enige voorbeeld van gebruik van het betrokken teken dat verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd, bestaat in een – in punt 6 van de bestreden beslissing afgebeelde – foto van een plaat waarop het betrokken patroon is aangebracht en die dient als achtergrond van presentatiestandaards voor schoenen. Een dergelijk gebruik komt overeen met een gebruik van het betrokken teken in tweedimensionale vorm. Opgemerkt dient te worden dat het betrokken teken in het kader van het gebruik ervan als achtergrond van presentatiestandaards voor schoenen niet werd gebruikt in vierkante vorm, maar aan alle zijden werd voortgezet teneinde de volledige achtergrond van die presentatiestandaards te bedekken. Het ging dus om een gebruik als tweedimensionaal oppervlakpatroon.
Door te verklaren dat zowel een gebruik als achtergrond voor presentatiestandaards voor schoenen als een gebruik op loopzolen van schoenen een gebruik van het internationale merk uitmaakt, erkent verzoekster impliciet dat het betrokken teken zowel in twee‑ als in driedimensionale vorm kan worden gebruikt.
Wat het door verzoekster ter terechtzitting aangevoerde argument betreft dat zij van plan is om het internationale merk in de toekomst te gebruiken in de vorm van een vierkant dat op haar waren zal worden aangebracht op plaatsen waar het relevante publiek verwacht merken te zien, dient het volgende te worden vastgesteld. Zoals verzoekster zelf heeft beklemtoond, moet het EUIPO bij het onderzoek van het onderscheidend vermogen van een teken refereren aan de bij de inschrijvingsaanvraag gevoegde afbeelding van het aangevraagde merk en, in voorkomend geval, aan de beschrijving die is opgenomen in die aanvraag (zie punt 38 hierboven). De commerciële bedoelingen van de merkaanvrager, die kunnen variëren in de tijd en volgens zijn wens, zijn daarentegen niet ter zake dienend.
Verder dient te worden opgemerkt dat, wanneer de aanvrager van een merk dat een patroon weergeeft bestaande in een repetitieve sequentie van elementen, dit teken op een bepaalde wijze wil gebruiken en hij van mening is dat het betrokken teken intrinsiek onderscheidend vermogen heeft bij gebruik ervan op die welbepaalde manier (bijvoorbeeld door het teken in de vorm van een vierkant op de betrokken waren aan te brengen op een specifieke plaats), het hem vrijstaat bijvoorbeeld te verzoeken om inschrijving van een positiemerk, teneinde te verzekeren dat het EUIPO bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen rekening houdt met het gebruik van het patroon op de beoogde specifieke wijze. Zoals het EUIPO ter terechtzitting heeft beklemtoond, kan het de beslissing inzake de inschrijving van een merk of inzake de bescherming van een internationaal merk in de Unie evenwel niet baseren op loutere beloften van een aanvrager dat het merk op een bepaalde wijze zal worden gebruikt.
Uit een en ander volgt dat het niet weinig waarschijnlijk is dat schoenen een oppervlakpatroon hebben, hetzij voor esthetische, hetzij voor technische doeleinden. De kamer van beroep heeft dus op goede gronden de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, toegepast op „schoeisel, ook comfortabel schoeisel en schoeisel voor werk, vrije tijd, gezondheid en sport, waaronder sandalen, gymnastieksandalen, muiltjes, slippers, klompen, ook met voetbed, met name met anatomisch gevormd diep voetbed, voetsteunen alsmede steun‑ en inlegzolen, beschermende inlegzolen” van klasse 25.
Wat vervolgens de „onderdelen en accessoires van zulk schoeisel, te weten bovendelen voor schoenen, hielstukken, loopzolen, inlegzolen, binnenzolen, schoenbodemdelen, ook voetbedden, voetsteunen” van klasse 25 betreft, dient het volgende te worden opgemerkt.
Het is niet weinig waarschijnlijk dat onderdelen en accessoires van schoenen een oppervlakpatroon hebben. Wat de „loopzolen” betreft, kan een in reliëf aangebracht oppervlakpatroon bijdragen tot een betere grip van de schoen op de bodem. Dezelfde overwegingen gelden met betrekking tot „hielstukken”. Wat vervolgens de „bovendelen voor schoenen” betreft, kan een oppervlakpatroon worden aangebracht voor decoratieve doeleinden.
Wat de „inlegzolen, binnenzolen, schoenbodemdelen, ook voetbedden, voetsteunen” betreft, deze kunnen een oppervlakpatroon hebben op het bovendeel ervan voor decoratieve doeleinden. Het is juist dat inlegzolen en binnenzolen niet zichtbaar zijn wanneer een schoen wordt gedragen. Het gaat evenwel om onderdelen die zichtbaar zijn voor de gebruiker van de schoenen wanneer hij deze aantrekt of uitdoet. Verzoekster heeft in haar repliek overigens erkend dat inlegzolen en binnenzolen van schoenen patronen zoals bloemen of afdrukken van dierenpoten kunnen hebben. Het loutere feit dat de inlegzool of binnenzool niet zichtbaar is wanneer een schoen wordt gedragen, verhindert dus niet dat daarop decoratieve patronen worden aangebracht. Een dergelijk gebruik is niet weinig waarschijnlijk.
Het is tevens mogelijk dat inlegzolen en binnenzolen een oppervlakpatroon in reliëf hebben op het ondergedeelte ervan voor technische doeleinden, teneinde te vermijden dat de zool glijdt in de schoen. Ook een dergelijk gebruik is niet weinig waarschijnlijk.
De in de punten 86 en 87 hierboven uiteengezette overwegingen gelden ook voor „steun‑ en inlegzolen, met name met voetbed of anatomisch gevormd diep voetbed van natuurkurk, thermokurk, kunststof, latex of geschuimde materialen van kunststof, ook van elastisch composietmateriaal van kurk-latexmengsels of kunststof-kurkmengsels” en „binnenzolen, inlegzolen” van klasse 25.
Bovendien zijn de in de punten 70, 83 en 85 tot en met 87 hierboven uiteengezette overwegingen ook van toepassing op „schoeisel, te weten schoenen en sandalen, laarzen, alsmede onderdelen en hulpstukken voor alle voornoemde goederen, voor zover begrepen in deze klasse” van klasse 25.
De kamer van beroep heeft de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, dus terecht toegepast op de volgende waren van klasse 25: „onderdelen en accessoires van zulk schoeisel, te weten bovendelen voor schoenen, hielstukken, loopzolen, inlegzolen, binnenzolen, schoenbodemdelen, ook voetbedden, voetsteunen”; „steun‑ en inlegzolen, met name met voetbed of anatomisch gevormd diep voetbed van natuurkurk, thermokurk, kunststof, latex of geschuimde materialen van kunststof, ook van elastisch composietmateriaal van kurk-latexmengsels of kunststof-kurkmengsels”; „binnenzolen, inlegzolen” en „schoeisel, te weten schoenen en sandalen, laarzen, alsmede onderdelen en hulpstukken voor alle voornoemde goederen, voor zover begrepen in deze klasse”.
De overwegingen met betrekking tot schoenen en onderdelen en accessoires ervan, die zijn uiteengezet in de punten 70, 83 en 85 tot en met 87 hierboven, gelden ook voor schoenen van klasse 10. Orthopedische schoenen, die onder klasse 10 vallen, kunnen immers net als schoenen van klasse 25 een oppervlakpatroon hebben voor decoratieve doeleinden op de bovendelen ervan of voor technische doeleinden op de loopzool. Wat de onderdelen en accessoires van orthopedische schoenen betreft, zijn de overwegingen van de punten 84 tot en met 87 hierboven van toepassing.
De kamer van beroep heeft dus terecht de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, toegepast op de volgende waren van klasse 10: „orthopedisch schoeisel en dergelijke voor revalidatie, voor voetgymnastiek en therapie alsmede overige medische doeleinden en hun onderdelen, waaronder orthopedische schoenen, ook dergelijke schoenen met voetbed of met orthopedische voetondersteuning alsmede inlegzolen; dergelijke voetsteunen alsmede inlegzolen en hun onderdelen, ook in de vorm van onbuigzame thermoplastische inlegzolen”, „schoencomponenten en schoeninbouwdelen voor orthopedische schoenafwerking, met name passtukken, wiggen, kussens, inlegzolen, binnenzolen, schuimvullingen, schuimpelottes alsmede voetvormzolen, ook in de vorm van inlegzolen volledig van kunststof met orthopedisch voetbed uit natuurkurk, thermokurk, kunststof, latex of geschuimde materialen van kunststof, ook uit een elastische composietmassa van kurk-latexmengsels of kunststof-kurkmengsels”, „orthopedische inlegzolen”, „orthopedische steunen voor voeten en schoenen”, „orthopedisch schoeisel, met name orthopedische sandalen en slippers” en „orthopedische inlegzolen; inlegzolen, ook van kunststof, latex of geschuimde kunststofmaterialen, ook van elastische composietmassa van kurk-latexmengels of kunststof-kurkmengsels”.
Vervolgens dient te worden onderzocht of de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, terecht heeft toegepast op de overige waren van klasse 10 waarop het internationale merk betrekking heeft.
Met betrekking tot de „chirurgische, medische, tandheelkundige en diergeneeskundige toestellen en instrumenten” heeft de kamer van beroep op goede gronden opgemerkt dat deze een oppervlakpatroon in reliëf kunnen hebben dat wordt aangebracht op een handvat, dus op een deel van het oppervlak ervan, om technische redenen, te weten om een veiligere en nauwkeurigere grip mogelijk te maken. Vastgesteld dient te worden dat een dergelijk gebruik niet weinig waarschijnlijk is.
De „orthopedische artikelen” van klasse 10 vormen een ruime warencategorie. Voor bepaalde van die waren is het niet weinig waarschijnlijk dat zij een oppervlakpatroon in reliëf hebben voor technische doeleinden, te weten voor een beter grijpvermogen.
Derhalve heeft de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, terecht toegepast op „chirurgische, medische, tandheelkundige en diergeneeskundige toestellen en instrumenten” en op „orthopedische artikelen” van klasse 10.
Wat daarentegen de „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden” van klasse 10 betreft, dient te worden vastgesteld dat het weinig waarschijnlijk is dat deze een oppervlakpatroon hebben. Deze waren worden immers over het algemeen zo gemaakt dat ze er zo natuurlijk mogelijk uitzien, en het aanbrengen van een oppervlakpatroon op dergelijke waren zou contraproductief zijn.
In de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep zich gebaseerd op de omstandigheid dat deze waren op adequate wijze worden verkocht in een verpakking met een oppervlakpatroon in reliëf om een veiligere en nauwkeurigere grip mogelijk te maken.
De vraag rijst of het eventuele gebruik van een oppervlakpatroon op de verpakking van „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden” volstaat voor de toepassing van de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar. Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat het gaat om waren die op maat worden gemaakt en die dus moeten worden besteld. Ze worden over het algemeen besteld door gezondheidswerkers. De kamer van beroep heeft in punt 19 van de bestreden beslissing overigens opgemerkt dat deze waren bestemd zijn voor gezondheidswerkers.
Verder dient erop te worden gewezen dat het inderdaad waarschijnlijk is dat deze waren in een verpakking worden geleverd teneinde te vermijden dat ze beschadigd worden tijdens het vervoer en teneinde deze te beschermen tot ze worden aangebracht. Evenwel dient te worden vastgesteld dat het gaat om waren die zo snel mogelijk na de levering ervan worden aangebracht. Aangezien deze waren op maat worden gemaakt, zijn ze niet bestemd om te worden opgeslagen.
Wat het betoog van de kamer van beroep in punt 34 van de bestreden beslissing betreft, volgens hetwelk „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden” op adequate wijze worden „verkocht” in een verpakking met een oppervlakpatroon in reliëf, dient te worden opgemerkt dat deze waren, die noodzakelijkerwijs op maat worden gemaakt, eerder worden „geleverd” dan „verkocht” in een verpakking.
Geoordeeld dient te worden dat het mogelijke gebruik van een oppervlakpatroon op de verpakking van deze waren niet volstaat om te oordelen dat dit oppervlakpatroon samenvalt met de verschijningsvorm van deze waren, aangezien de verpakking moet worden beschouwd als een gewone verzendverpakking.
Ter terechtzitting heeft het EUIPO betoogd dat de gebruiker deze waren moet opbergen wanneer hij deze niet gebruikt en dat hij dit kan doen in de oorspronkelijke verpakking ervan. Aldus heeft hij in wezen gesteld dat het niet gaat om een gewone verzendverpakking, maar om een verpakking die door de gezondheidswerker die de kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden heeft aangebracht, aan de gebruiker wordt gegeven en door deze laatste wordt gehouden.
Evenwel dient met betrekking tot kunstogen te worden opgemerkt dat deze permanent in gebruik zijn nadat ze zijn aangebracht.
Met betrekking tot kunsttanden dient erop te worden gewezen dat wanneer deze niet worden geïmplanteerd, maar uit de mond kunnen worden genomen, zij normaal worden bewaard in een glas water of in een speciale houder die met water dient te worden gevuld. Het zou niet praktisch zijn om deze tanden te bewaren in de oorspronkelijke verpakking, aangezien een dergelijke verpakking normaal gezien niet met water kan worden gevuld.
Wat de kunstledematen betreft, heeft het EUIPO geen enkel argument aangedragen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de gebruiker de oorspronkelijke verpakking krijgt van de gezondheidswerker die deze heeft aangebracht, en dat hij deze in de oorspronkelijke verpakking bewaart bij niet-gebruik ervan.
Het argument dat het EUIPO op dit punt ter terechtzitting heeft aangevoerd, kan derhalve niet worden aanvaard.
Derhalve heeft de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, ten onrechte toegepast op „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden”. Voor deze waren kan immers niet worden aangenomen dat de verschijningsvorm van de verpakking samenvalt met de verschijningsvorm van de waren, zodat het mogelijke gebruik van een oppervlakpatroon op de verpakking niet kan worden geacht te volstaan voor de toepassing van die rechtspraak.
Wat vervolgens „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” betreft, dient te worden opgemerkt dat het weinig waarschijnlijk is dat deze waren zelf een oppervlakpatroon hebben, en dat de kamer van beroep haar redenering niet heeft gebaseerd op een mogelijk gebruik van een oppervlakpatroon op deze waren zelf.
In punt 34 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep geoordeeld dat deze waren medische artikelen zijn waarmee met bijzondere zorg moet worden omgegaan, en die dus op adequate wijze worden verkocht in een verpakking met een oppervlakpatroon, teneinde een veiligere en nauwkeurigere grip mogelijk te maken.
Deze overwegingen kunnen evenwel niet worden aanvaard. Hechtmateriaal is immers niet fragiel, zodat het niet adequaat lijkt om dit te verkopen in een verpakking met een oppervlakpatroon in reliëf teneinde een veiligere grip mogelijk te maken. Gelet op de aard van deze medische artikelen, is het voorts weinig waarschijnlijk dat de verpakking ervan een oppervlakpatroon heeft voor decoratieve doeleinden, en de kamer van beroep heeft overigens haar redenering niet gebaseerd op een eventueel gebruik van een oppervlakpatroon voor decoratieve doeleinden op de verpakking van hechtmateriaal.
Het is dus weinig waarschijnlijk dat „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” een oppervlakpatroon hebben, hetzij op de waren zelf hetzij op de verpakking ervan. Om deze reden heeft de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, ten onrechte toegepast op „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden”.
Wat verder „kledingstukken, hoofddeksels” en „ceintuurs”, „omslagdoeken” en „halsdoeken” van klasse 25 betreft, dient te worden vastgesteld dat het gaat om artikelen uit de modesector. Dergelijke artikelen hebben vaak oppervlaktepatronen voor decoratieve doeleinden. Verzoeksters betoog, dat ceintuurs over het algemeen geen enkel patroon hebben, behalve op de sluiting, kan niet worden aanvaard. Het is algemeen bekend dat ceintuurs vaak oppervlaktepatronen hebben voor decoratieve doeleinden. In elk geval is het niet weinig waarschijnlijk dat zij een oppervlakpatroon hebben.
Derhalve heeft de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar terecht toegepast op de volgende waren van klasse 25: „kledingstukken, hoofddeksels”, „ceintuurs”, „omslagdoeken” en „halsdoeken”.
Vervolgens dient met betrekking tot de door het internationale merk aangeduide waren van klasse 18 te worden gewezen op het volgende.
Met betrekking tot „reiskoffers en koffers” en „portemonnees; tassen; handtassen; documentmappen; heuptasjes; kledinghoezen (reistassen); sleuteletuis (lederwaren); beautycases; toilettassen, beautycases (met inhoud); reistassen; ransels” dient te worden opgemerkt dat het gaat om artikelen die naast hun hoofdfunctie een gemeenschappelijke esthetische functie kunnen vervullen door bij te dragen aan de uitstraling van de betrokken consument [zie in die zin arrest van 6 november 2014, Vans/BHIM (Weergave van een golvende lijn),
T‑53/13
,
EU:T:2014:932
, punt
(niet gepubliceerd)].
Zoals het Gerecht reeds heeft geoordeeld, kunnen de verschillende bagageartikelen en lederwaren van klasse 18 worden geacht te behoren tot de modesector in de ruime zin van het woord [zie arrest van 6 november 2014, Weergave van een golvende lijn,
T‑53/13
,
EU:T:2014:932
, punt
(niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
„Paraplu’s, parasols en wandelstokken” kunnen eveneens worden geacht te behoren tot de modesector in ruime zin, aangezien zij door de consument kunnen worden gebruikt om te zorgen voor een zekere uitstraling [zie in die zin arrest van 6 november 2014, Weergave van een golvende lijn,
T‑53/13
,
EU:T:2014:932
, punt
(niet gepubliceerd) en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Het internationale merk heeft ook betrekking op „leder en kunstleder en hieruit vervaardigde producten, voor zover begrepen in deze klasse” van klasse 18. Wat laatstgenoemde waren betreft, te weten uit leder en kunstleder vervaardigde producten voor zover begrepen in klasse 18, dient te worden vastgesteld dat het over het algemeen eveneens gaat om modeartikelen.
Verder dient erop te worden gewezen dat zowel modeartikelen in ruime zin als „zwepen, tuigen en zadelmakerswaren” versierd kunnen zijn met verschillende vormen van decoratie [zie in die zin arrest van 6 november 2014, Weergave van een golvende lijn,
T‑53/13
,
EU:T:2014:932
, punt
(niet gepubliceerd)].
Het is dus niet weinig waarschijnlijk dat deze waren oppervlaktepatronen hebben voor decoratieve doeleinden.
Verder heeft de kamer van beroep terecht gesteld dat de in de punten 116 en 118 tot en met 120 hierboven vermelde waren gewoonlijk aldus worden gemaakt dat zij door de consument worden gedragen aan de hand van een handvat of andere onderdelen. Aldus is het niet weinig waarschijnlijk dat deze waren op deze respectieve onderdelen een oppervlakpatroon in reliëf hebben voor een beter grijpvermogen.
Ook met betrekking tot „leder en kunstleder” dient te worden vastgesteld dat zij oppervlaktepatronen kunnen hebben voor decoratieve doeleinden. Zoals het EUIPO ter terechtzitting heeft opgemerkt, zonder op dit punt door verzoekster te zijn weersproken, omvatten „leder en kunstleder” bewerkte waren. Het is dus niet weinig waarschijnlijk dat deze waren oppervlaktepatronen hebben voor decoratieve doeleinden.
Daarentegen wijzen de termen „dierenhuiden, pelterijen” („animal skins, hides” in de Engelse versie en „Häute und Felle” in de Duitse versie) op waren in onbewerkte toestand die geen oppervlakpatroon hebben, zoals verzoekster terecht heeft opgemerkt. Met betrekking tot „pelterijen” dient voorts erop te worden gewezen dat het gaat om behaarde dierenhuiden. Het is moeilijk in te zien hoe een oppervlakpatroon zou kunnen worden toegepast op een behaarde dierenhuid.
Verder dient erop te worden gewezen dat, wanneer „dierenhuiden, pelterijen” in een verpakking worden geleverd, het over het algemeen gaat om een gewone verzendverpakking. Het mogelijke gebruik van een oppervlakpatroon op een dergelijke verpakking betekent niet dat het betrokken teken samenvalt met de verschijningsvorm van de waren „dierenhuiden, pelterijen”.
Met betrekking tot „dierenhuiden, pelterijen” heeft de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar, dus ten onrechte toegepast.
Met betrekking tot de overige waren van klasse 18 heeft de kamer van beroep die rechtspraak daarentegen terecht toegepast.
Uit een en ander volgt dat de bestreden beslissing dient te worden vernietigd wat de volgende waren betreft: „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” en „dierenhuiden, pelterijen”. Voor deze waren heeft de kamer van beroep de rechtspraak inzake tekens die samenvallen met de verschijningsvorm van de waar immers ten onrechte toegepast, zodat zij zich heeft gebaseerd op onjuiste onderzoekscriteria.
Betoog dat het betrokken teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de betrokken sectoren gangbaar is
Met betrekking tot de overige door het internationale merk aangeduide waren dient te worden onderzocht of de kamer van beroep op goede gronden heeft geoordeeld dat het betrokken teken niet op significante wijze afweek van de norm of van wat in de betrokken sectoren gangbaar was.
Zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt, bestaat het betrokken teken uit horizontale en verticale golvende lijnen die elkaar kruisen en dezelfde vorm hebben.
Het gaat om een eenvoudig patroon, dat bestaat in een eenvoudige combinatie van golvende lijnen die elkaar herhaaldelijk kruisen. Zoals de kamer van beroep heeft gesteld, is de door dit teken opgeroepen totaalindruk banaal en geeft deze niet meer weer dan de som van de bestanddelen ervan.
Verzoeksters betoog dat de vormen waaruit het teken bestaat, afzonderlijk beschouwd reeds ongebruikelijk zijn en dat in de erdoor opgeroepen totaalindruk het patroon origineel en ongebruikelijk is, kan niet worden aanvaard. Vastgesteld dient te worden dat verzoekster louter een algemene stelling ter zake poneert, zonder bewijselementen aan te dragen waaruit blijkt wat als „origineel” en „ongebruikelijk” kan worden beschouwd in de eenvoudige combinatie van golvende lijnen.
Bovendien, zoals de kamer van beroep heeft gesteld, leert de algemene ervaring dat patronen die op een oppervlak worden toegepast, worden gekenmerkt door een oneindig aantal verschillende dessins. Ook heeft zij terecht erop gewezen dat de bestanddelen van patronen die op een oppervlak worden toegepast, vaak eenvoudige geometrische figuren zijn zoals punten, cirkels, rechthoeken of lijnen, waarbij deze laatste recht kunnen zijn of stijgen en dalen in een zigzaggende of golvende beweging.
De kamer van beroep heeft geoordeeld dat de door het onderzochte teken opgeroepen totaalindruk niet op significante wijze, of zelfs helemaal niet afweek van wat in de betrokken sectoren gangbaar was en dat het relevante publiek het betrokken teken dus zou opvatten als een eenvoudig oppervlakpatroon en niet als de aanduiding van een bepaalde commerciële herkomst.
Dienaangaande betoogt verzoekster dat de kamer van beroep geen enkel bewijs overlegt ter onderbouwing van haar oordeel dat het betrokken teken niet op significante wijze afwijkt van andere oppervlaktepatronen die in de handel worden gebruikt voor de betrokken waren. Volgens haar wordt het betrokken teken of een overeenstemmend teken niet gebruikt voor de betrokken waren. Zij stelt dat, anders dan de kamer van beroep heeft geoordeeld, niet ervan kan worden uitgegaan dat het betrokken teken of een overeenstemmend teken gewoonlijk voor decoratieve of technische doeleinden wordt gebruikt op de betrokken waren.
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de verzoekende partij, voor zover zij zich beroept op het onderscheidend vermogen van een aangevraagd merk, concrete en gefundeerde gegevens moet verschaffen ten bewijze dat het aangevraagde merk intrinsiek onderscheidend vermogen bezit dan wel door het gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen, ook al heeft het EUIPO daarover anders geoordeeld (arrest van 25 oktober 2007, Develey/BHIM,
C‑238/06 P
,
EU:C:2007:635
, punt
). Dit is gerechtvaardigd aangezien zij veel beter in staat is dit te doen, gelet op haar grondige kennis van de markt [arrest van 29 juni 2015, Grupo Bimbo/BHIM (Vorm van een Mexicaanse tortilla),
T‑618/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:440
, punt
].
Wat verzoeksters argument betreft, dat de kamer van beroep zich niet had mogen beperken tot algemene verklaringen over alle waren en diensten, maar concreet had moeten verwijzen naar de verschillende betrokken waren, dient het volgende te worden opgemerkt.
In casu heeft de kamer van beroep in de punten 33 tot en met 36 van de bestreden beslissing het onderscheidend vermogen van het betrokken teken onderzocht voor de verschillende aan de orde zijnde waren. Verder dient erop te worden gewezen dat, enerzijds, de kamer van beroep terecht heeft vastgesteld dat patronen die op een oppervlak worden toegepast, worden gekenmerkt door een oneindig aantal verschillende dessins en, anderzijds, deze vaststelling niet beperkt is tot een bepaalde sector.
Verzoekster wijst terecht erop dat de kamer van beroep geen concrete voorbeelden heeft gegeven van andere oppervlaktepatronen die in de handel voor de betrokken waren worden gebruikt en die lijken op het betrokken teken. Opgemerkt dient evenwel te worden dat de kamer van beroep niet verplicht is om dergelijke voorbeelden te geven. Enerzijds, wanneer de kamer van beroep zich baseert op feiten die volgen uit de praktische ervaring die algemeen is opgedaan bij de commercialisering van de betrokken waren en die voor eenieder kenbaar zijn, dient zij immers geen concrete voorbeelden te geven (zie in die zin arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punt
). Anderzijds is de omstandigheid dat een merk gewoonlijk in de handel voor de voorstelling van de betrokken waren of diensten kan worden gebruikt, weliswaar een relevant criterium in het kader van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, maar niet het criterium aan de hand waarvan artikel 7, lid 1, onder b), van diezelfde verordening moet worden uitgelegd [zie arrest van 28 september 2010, Rosenruist/BHIM (Weergave op een broekzak van twee kromme lijnen),
T‑388/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:410
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Verzoeksters argument dat zij de enige onderneming is die het betrokken teken gebruikt, volstaat niet om aan te tonen dat het betrokken teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de betrokken sectoren gangbaar is.
In casu heeft verzoekster geen elementen overgelegd ter weerlegging van de vaststelling van de kamer van beroep dat, in wezen, gelet op de banale aard van het betrokken teken en het oneindig aantal verschillende dessins die als oppervlakpatroon worden gebruikt, de door het betrokken teken opgeroepen totaalindruk niet op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sectoren gangbaar is.
Verzoekster wijst met klem erop dat zij tijdens de administratieve procedure honderden afbeeldingen heeft overgelegd van waren waarop geen enkel patroon kan worden onderscheiden dat gelijk is aan of lijkt op het betrokken teken.
In dit verband blijkt uit het dossier van het EUIPO dat verzoekster tijdens de administratieve procedure resultaten (afbeeldingen) heeft overgelegd van opzoekingen die zij via de zoekmachine
Google
heeft verricht voor de volgende trefwoorden: „shoes” (schoenen) en „shoes logos” (schoenlogo’s). Voor andere waren dan schoenen heeft verzoekster geen voorbeelden verstrekt tijdens de administratieve procedure.
Vastgesteld dient te worden dat bij de door verzoekster overgelegde afbeeldingen van schoenen bijna geen afbeeldingen zijn waarop loopzolen van schoenen te zien zijn. Die afbeeldingen kunnen dus geen aanwijzingen geven over de oppervlaktepatronen die in de handel op loopzolen van schoenen worden gebruikt. Aangezien een oppervlakpatroon met name in reliëf op de loopzool van een schoen kan worden aangebracht teneinde de grip ervan te verbeteren (zie punt 70 hierboven), kan aan de hand van de door verzoekster overgelegde afbeeldingen niet worden aangetoond dat het betrokken teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de schoenensector gangbaar is.
In het verzoekschrift heeft verzoekster ook een aantal afbeeldingen van binnenzolen voor schoenen opgenomen. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van deze bewijzen, die voor het eerst voor het Gerecht werden overgelegd, dient te worden opgemerkt dat deze afbeeldingen in geen geval in staat zijn aan te tonen dat het betrokken teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de betrokken sector gangbaar is. Op alle afbeeldingen is immers het bovendeel van binnenzolen te zien. De kamer van beroep heeft evenwel terecht erop gewezen dat binnenzolen een oppervlakpatroon kunnen hebben voor een betere grip in de schoen. Afbeeldingen waarop het ondergedeelte van de binnenzolen niet te zien is, kunnen dus niet aantonen dat het betrokken teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de betrokken sector gangbaar is.
Voor de overige aan de orde zijnde waren heeft verzoekster geen afbeeldingen overgelegd teneinde aan te tonen wat de norm is en wat gangbaar is in de betrokken sectoren. Zij beperkt zich tot algemene uitspraken, volgens welke oppervlaktepatronen niet gebruikelijk zijn voor die waren of de op de markt aanwezige oppervlaktepatronen niet lijken op het betrokken teken.
Aan de hand van dergelijke uitspraken kan niet worden aangetoond dat het betrokken teken op significante wijze afwijkt van de norm en van wat in de betrokken sectoren gangbaar is.
Wat verzoeksters argument betreft dat in de context van klasse 25 logo’s en geometrische patronen regelmatig als herkomstaanduiding dienen, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat geen enkel van de door verzoekster in de punten 14 en 15 van haar repliek gegeven voorbeelden betrekking heeft op een repetitieve sequentie van elementen met de kenmerken van een oppervlakpatroon.
Verder blijkt uit de rechtspraak dat, indien de verschijningsvorm van de waren in een bepaalde sector, of die van een bestanddeel van deze waren, dient ter aanduiding van de fabrikant ervan, dit enkel zo is omdat de verschijningsvorm van een voldoende aantal van deze waren of van bestanddelen van deze waren op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de sector gangbaar is. Dit betekent geenszins dat de verschijningsvorm van een waar of van een bestanddeel van een waar uit dezelfde sector, die voor deze waar niet op significante wijze afwijkt van die norm, geschikt is om het relevante publiek te wijzen op de herkomst van deze waar (beschikking van 13 september 2011, Wilfer/BHIM,
C‑546/10 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2011:574
, punt
).
Verder betekent de omstandigheid dat bepaalde tekens door de consument als merk worden herkend, niet noodzakelijk dat zij intrinsiek onderscheidend vermogen hebben. Een merk kan immers onderscheidend vermogen verkrijgen doordat het een tijd wordt gebruikt (zie in die zin arrest van 28 september 2010, Weergave op een broekzak van twee kromme lijnen,
T‑388/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:410
, punt
).
De in de punten 149 en 150 hierboven uiteengezette overwegingen gelden ook voor verzoeksters argument dat met betrekking tot schoenen de consument gewend is dat de fabrikant zijn waren altijd aanduidt met hetzelfde merk dat op bepaalde plaatsen wordt aangebracht.
Wat ten slotte het door verzoekster ter terechtzitting opgeworpen argument betreft, dat zij recht heeft op inschrijving van het merk wanneer dit merk onderscheidend vermogen heeft, hoeft enkel te worden vastgesteld dat dit feit niet belet dat het onderzoek in het kader van de aanvraag tot inschrijving van een merk of in het kader van het onderzoek van een verzoek tot uitbreiding van de bescherming van een internationaal merk tot de Unie streng en volledig moet zijn, teneinde te voorkomen dat merken ten onrechte in de Unie worden ingeschreven of beschermd. Er bestaat geen vermoeden dat een merk kan worden ingeschreven [arrest van 11 juni 2009, Baldesberger/BHIM (Vorm van een pincet),
T‑78/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:199
, punt
].
In casu dient te worden geoordeeld dat, gelet op de banale aard van het betrokken teken en het oneindig aantal verschillende dessins die als oppervlakpatroon worden gebruikt, de kamer van beroep op goede gronden heeft vastgesteld dat het betrokken teken niet op significante wijze afweek van de norm of van wat in de betrokken sectoren gangbaar was. Zij heeft derhalve terecht vastgesteld dat het relevante publiek het teken zou opvatten als een eenvoudig oppervlakpatroon, dat wordt toegepast voor decoratieve of technische doeleinden, en niet als de aanduiding van een bepaalde commerciële herkomst.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beslissing dient te worden vernietigd wat de volgende waren betreft: „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” (klasse 10) en „dierenhuiden, pelterijen” (klasse 18) (zie punt 128 ).
Daarentegen dient voor de overige waren waarop het internationale merk betrekking heeft, verzoeksters enige middel te worden afgewezen en het beroep dus te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht draagt elke partij haar eigen kosten, indien de partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
Aangezien de bestreden beslissing in casu wordt vernietigd voor een beperkt aantal waren, komt het gerechtvaardigd voor te beslissen dat verzoekster behalve in haar eigen kosten ook in de helft van de kosten van het EUIPO wordt verwezen. Het EUIPO zal de helft van zijn eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 15 mei 2014 (zaak R 1952/2013‑1) wordt vernietigd wat de volgende waren betreft: „kunstledematen, ‑ogen en ‑tanden”, „hechtmateriaal; hechtmateriaal voor operatiedoeleinden” en „dierenhuiden, pelterijen”.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Birkenstock Sales GmbH zal naast haar eigen kosten de helft van de kosten van het EUIPO dragen. Het EUIPO zal de helft van zijn eigen kosten dragen.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 november 2016.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.