CELEX: 62018CJ0333
Rinvio pregiudiziale
Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori
Direttiva 89/665/CEE
Ricorso di annullamento avverso la decisione di attribuzione di un appalto pubblico, proposto da un offerente la cui offerta non è stata scelta
Ricorso incidentale dell’aggiudicatario
Ricevibilità del ricorso principale in caso di fondatezza del ricorso incidentale

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (
GU 1989, L 395, pag. 33
), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (
GU 2007, L 335, pag. 31
) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Lombardi Srl al Comune di Auletta (Italia) nonché alla Delta Lavori SpA e alla Msm Ingegneria, in merito all’affidamento, da parte di detto Comune, di un appalto pubblico per la progettazione e l’esecuzione di lavori idrogeologici.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», dispone quanto segue:
«1.   La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(
GU 2004, L 134, pag. 114
)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2
septies
della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3.   Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, [almeno] a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
(…)».
Diritto italiano
L’articolo 112 del codice di procedura civile dispone quanto segue:
«Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti».
L’articolo 2697 del codice civile recita:
«Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda».
L’articolo 2909 del codice civile ha il seguente tenore:
«L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
Con un bando pubblicato il 29 giugno 2015, il Comune di Auletta ha indetto una procedura di aggiudicazione aperta avente ad oggetto l’affidamento di un appalto pubblico per la progettazione e l’esecuzione di lavori di risanamento idrogeologico del centro storico comunale. Secondo la documentazione relativa all’appalto, l’importo complessivo di quest’ultimo ammontava a EUR 6927970,95 e l’aggiudicazione doveva essere effettuata sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La Lombardi, collocata al terzo posto della graduatoria finale, ha contestato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Italia) l’ammissione alla procedura di affidamento di appalto, da un lato, dell’aggiudicataria, la Delta Lavori, a motivo del fatto che il progettista indicato da quest’ultima, ossia la società Msm Ingegneria, non possedeva i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, e, dall’altro, dell’offerente classificatosi al secondo posto, la Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, associazione temporanea di imprese.
La Delta Lavori ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso ed ha proposto un ricorso incidentale, con il quale essa ha sostenuto che la Lombardi avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico, in ragione del fatto che tale società aveva perso, nel corso della procedura, i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara.
Gli altri offerenti classificatisi dietro la Lombardi non sono intervenuti nella controversia.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla Delta Lavori e lo ha accolto, dopo aver constatato l’illegittimità della procedura di affidamento di appalto pubblico di cui al procedimento principale a motivo della mancata esclusione della Lombardi. Detto giudice ha, per tale motivo, dichiarato improcedibile il ricorso della Lombardi per sopravvenuto difetto di interesse.
La Lombardi ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (Italia), facendo valere, in particolare, che i principi elaborati dalla Corte nella sentenza del 5 aprile 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), non erano stati rispettati. Infatti, indipendentemente dalla sorte riservata al ricorso incidentale, il ricorso principale avrebbe dovuto essere esaminato nel merito, sussistendo un interesse, strumentale e mediato, della Lombardi alla declaratoria dell’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto una tale statuizione avrebbe potuto portare l’amministrazione aggiudicatrice ad intervenire in autotutela annullando la procedura e indicendo una nuova gara.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, avendo constatato delle divergenze nella giurisprudenza di tale organo giurisdizionale per quanto riguarda l’attuazione della sentenza del 5 aprile 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), ha deciso di sottoporre all’Adunanza plenaria del medesimo organo giurisdizionale la seguente questione: «[S]e, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate».
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato rileva che, secondo la giurisprudenza nazionale, nel caso in cui soltanto due offerenti abbiano partecipato alla gara ed entrambi abbiano presentato un ricorso inteso ad ottenere l’esclusione dell’altro, il ricorso principale e il ricorso incidentale devono essere ambedue esaminati. Inoltre, sarebbe chiaro che, in presenza di più di due offerenti, la medesima soluzione di cui sopra deve applicarsi anche nel caso in cui il ricorso principale sia fondato su motivi che, se accolti, determinerebbero la ripetizione dell’intero procedimento, e ciò sia in quanto tali motivi censurino la regolarità della posizione dell’aggiudicatario e degli altri offerenti rimasti in gara, sia in quanto essi siano volti a contestare la validità stessa della procedura di selezione.
Per contro, permarrebbe incertezza nell’evenienza in cui, come nella specie, il ricorso principale non sia fondato su motivi che, se fossero accolti, determinerebbero la ripetizione dell’intero procedimento.
A questo proposito la giurisprudenza nazionale sarebbe divisa. Secondo un primo filone giurisprudenziale, la sentenza del 5 aprile 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), imporrebbe, in un’ipotesi siffatta, di esaminare il ricorso principale anche dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale, non dovendosi tener conto né del numero delle imprese partecipanti alla procedura né dei vizi prospettati come motivi del ricorso principale. Tuttavia, tale orientamento non terrebbe conto della sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), nella quale la Corte avrebbe statuito che la direttiva 89/665 non osta a che a un offerente, il quale sia stato escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Inoltre, tale orientamento giurisprudenziale non terrebbe conto del fatto che il riesame e l’annullamento della procedura di affidamento di appalto pubblico sarebbero puramente facoltativi, sicché l’interesse ad agire del ricorrente principale non sarebbe certo.
In base al secondo filone giurisprudenziale, l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso fosse idoneo a procurare un vantaggio reale al ricorrente, il che presupporrebbe che le offerte degli offerenti che non sono parti del procedimento siano affette dal medesimo vizio che ha giustificato la decisione di accoglimento del ricorso principale. Tuttavia, tale interpretazione sarebbe stata censurata perché contrastante con la sentenza del 5 aprile 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), e trascurerebbe il fatto che, anche laddove, esaminando il ricorso incidentale e quello principale, si accertasse che tutte le offerte presentate, ivi comprese quelle degli offerenti che non sono parti in causa, presentano dei vizi analoghi a quelli inficianti le offerte esaminate dal giudice, ugualmente l’amministrazione avrebbe soltanto la facoltà, e non l’obbligo, di ripetere la procedura di gara.
A giudizio dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per ragioni di coerenza con il sistema processuale nazionale e con il principio di autonomia processuale incentrato sull’iniziativa delle parti, occorrerebbe privilegiare una soluzione in virtù della quale l’interesse ad agire del ricorrente principale dovrebbe essere valutato nella sua concretezza dal giudice adito, e non con riferimento a ragioni astratte. In tale ottica, sarebbe opportuno riconoscere agli Stati membri la possibilità di determinare le modalità di prova del carattere concreto del suddetto interesse, garantendo il diritto di difesa degli offerenti rimasti in gara ma non evocati nel processo, e ciò in armonia con i principi in materia di onere della prova.
Alla luce di tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva [89/665] possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (articolo 112 del codice di procedura civile), prova dell’interesse affermato (articolo 2697 del codice civile), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (articolo 2909 del codice civile)».
Sulla questione pregiudiziale
Con il suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.
In via preliminare, occorre ricordare che, come risulta dal secondo considerando della direttiva 89/665, quest’ultima è intesa a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano dell’Unione, per garantire l’applicazione effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette (sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterráneo e a.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punto
).
Risulta dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 che i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice devono, per essere considerati efficaci, essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
Così, quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto, ai sensi delle disposizioni menzionate al punto precedente. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punto
).
Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare (sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, punto
, e del 5 aprile 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punto
).
Il principio sancito dalle sentenze menzionate al punto precedente, secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
Tale principio risulta applicabile anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione.
Infatti, l’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.
In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.
Alla luce di tali circostanze, la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente.
Occorre altresì aggiungere che tale interpretazione non viene smentita dalla circostanza che gli altri offerenti classificatisi dietro l’autore del ricorso principale non sono intervenuti nel giudizio a quo. Infatti, come la Corte ha già avuto occasione di rilevare, il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale menzionato al punto 25 della presente sentenza (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punto
).
La sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), menzionata dal giudice del rinvio, non costituisce un ostacolo ad un’interpretazione siffatta. Infatti, se è pur vero che, ai punti da 13 a 16, 31 e 36 di detta sentenza, la Corte ha statuito che un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico poteva vedersi rifiutare l’accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto pubblico, occorre rilevare che, nella controversia decisa da quella sentenza, la decisione di esclusione di detto offerente era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archus e Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punto
).
Orbene, nel procedimento principale, nessuno degli offerenti che hanno presentato i ricorsi intesi alla reciproca esclusione è stato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione. Pertanto, la suddetta sentenza non inficia in alcun modo il principio giurisprudenziale menzionato al punto precedente.
Per quanto riguarda infine il principio di autonomia processuale degli Stati membri, è sufficiente ricordare come tale principio non possa, comunque, giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (v., in tal senso, sentenza dell’11 aprile 2019, PORR Építési Kft.,
C‑691/17
,
EU:C:2019:327
, punto
nonché la giurisprudenza ivi citata). Orbene, per le ragioni illustrate ai punti precedenti della presente sentenza, risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665, come interpretato dalla Corte, che un offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base di norme o di prassi procedurali nazionali, quali quelle descritte dal giudice del rinvio, essere privato del suo diritto all’esame nel merito di tale ricorso.
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:

L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.

Lycourgos
Juhász
Ilešič
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 5 settembre 2019.
Il cancelliere
A. Calot Escobar
Il presidente della Decima Sezione
C. Lycourgos
(
*1
)	Lingua processuale: l’italiano.