CELEX: 62020CJ0682
Överklagande
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Europeiska kommissionens beslut att genomföra en inspektion
Rättsmedel mot inspektionens genomförande
Artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
Rätt till ett effektivt rättsmedel
Förordning (EG) nr 1/2003
Artikel 19
Förordning (EG) nr 773/2004
Artikel 3
Protokollföring av förhör som kommissionen håller inom ramen för sina utredningar
Tidpunkt då kommissionens utredning påbörjas

Les Mousquetaires

SAS et

ITM Entreprises SAS (nedan kallade Intermarché) har yrkat att domstolen delvis ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 5 oktober 2020, Les Mousquetaires och ITM Entreprises/kommissionen (T‑255/17, EU:T:2020:460) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen delvis deras talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2017) 1057 final av den 9 februari 2017, genom vilket Intermarché och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta förpliktades att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20.1 och 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende AT.40466 – Tute 1) (nedan kallat det första omtvistade beslutet) och av kommissionens beslut C(2017) 1361 final av den 21 februari 2017, genom vilket Les Mousquetaires och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta förpliktades att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20.1 och 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende AT.40466 – Tute 1) (nedan kallat det andra omtvistade beslutet och, gemensamt med det första omtvistade beslutet, nedan kallat de omtvistade besluten).

Tillämpliga bestämmelser

Förordning (EG)
nr
1/2003
I skäl 25 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1) föreskrivs följande:
”Det blir allt svårare att avslöja överträdelser av konkurrensreglerna, och för att effektivt kunna skydda konkurrensen är det därför nödvändigt att [Europeiska] kommissionens undersökningsbefogenheter kompletteras. Kommissionen bör särskilt få befogenhet att höra alla personer som skulle kunna ge den användbara upplysningar och att protokollföra deras uttalanden. Vid en inspektion bör vidare tjänstemän som kommissionen bemyndigat ha befogenhet att besluta om försegling under den tid som krävs för inspektionen. Förseglingen bör vanligtvis inte vara längre än 72 timmar. Tjänstemän som har bemyndigats av kommissionen bör även ha befogenhet att begära alla upplysningar som är av betydelse för frågan och syftet med inspektionen.”
I kapitel V, med rubriken ”Befogenheter vid utredningar”, återfinns artikel 17, som har rubriken ”Utredning av branscher och avtalstyper”. I punkt 1 i artikel 17 föreskrivs följande:
”Om utvecklingen av handeln mellan medlemsstater, prisstelhet eller andra omständigheter tyder på att konkurrensen inom den gemensamma marknaden kan vara begränsad eller snedvriden, får kommissionen göra sin egen utredning av en särskild bransch eller av en särskild typ av avtal i olika branscher. Kommissionen får i samband därmed begära att de berörda företagen eller företagssammanslutningarna lämnar upplysningar samt utföra de inspektioner som är nödvändiga för att ge verkan åt artiklarna [101 och 102 FEUF].”
I förordningens artikel 19, med rubriken ”Befogenhet att inhämta redogörelser”, föreskrivs följande:
”1.      För fullgörandet av de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den höra alla fysiska eller juridiska personer som samtycker till detta, i syfte att samla information om frågor som har samband med föremålet för en utredning.
2.       Om förhör enligt punkt 1 hålls i ett företags lokaler, skall kommissionen informera konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium förhöret äger rum. Om konkurrensmyndigheten i medlemsstaten i fråga så önskar, får dess tjänstemän bistå tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat att hålla förhöret.”
I förordningens artikel 20, med rubriken ”Kommissionens befogenheter vid inspektioner”, föreskrivs följande:
”1.      För fullgörandet av de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den genomföra alla nödvändiga inspektioner hos företag och företagssammanslutningar.
2.      De tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat att genomföra en inspektion har befogenhet att
a)      bereda sig tillträde till företags eller företagssammanslutningars lokaler, mark och transportmedel,
b)      granska räkenskaperna och andra affärshandlingar, oavsett i vilken form de föreligger,
c)      göra eller erhålla alla former av kopior av eller utdrag ur sådana räkenskaper och affärshandlingar,
d)      försegla samtliga företagslokaler, räkenskaper eller affärshandlingar så länge och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen,
e)      begära att företagets eller företagssammanslutningens företrädare eller medarbetare lämnar förklaringar till sakförhållanden och dokument som har samband med föremålet för och syftet med inspektionen och protokollföra deras svar.
3.       De tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat att genomföra en inspektion skall utöva sina befogenheter efter uppvisande av ett skriftligt tillstånd som anger föremålet för och syftet med inspektionen samt de påföljder som föreskrivs i artikel 23 om begärda räkenskaper eller andra affärshandlingar inte läggs fram i fullständigt skick eller om svaren på en begäran enligt punkt 2 i den här artikeln är oriktiga eller vilseledande. Kommissionen skall i god tid före inspektionen underrätta konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras om denna.
4.       Företag och företagssammanslutningar är skyldiga att underkasta sig de inspektioner som kommissionen har beslutat om. I beslutet skall anges föremålet för och syftet med inspektionen, fastställas när den skall börja och anges de påföljder som föreskrivs i artiklarna 23 och 24 samt upplysas om rätten att få beslutet prövat av [Europeiska unionens] domstol. Kommissionen skall fatta sådana beslut efter att ha samrått med konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras.
5.       Tjänstemän som är anställda vid eller bemyndigade eller utsedda av konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras skall, på begäran av den myndigheten eller kommissionen, aktivt bistå de tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat. De skall för detta ändamål ha de befogenheter som anges i punkt 2.
6.       Om de tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat konstaterar att ett företag motsätter sig en inspektion som har beslutats enligt denna artikel, skall den berörda medlemsstaten lämna dem nödvändigt bistånd, och, när det är lämpligt, begära handräckning av polisen eller annan motsvarande verkställande myndighet, för att de skall kunna genomföra sin inspektion.
7.       Om det bistånd som föreskrivs i punkt 6 kräver tillstånd av en rättslig myndighet enligt nationella bestämmelser, skall ett sådant tillstånd begäras. Ett sådant tillstånd kan också begäras i förebyggande syfte.
8.       Vid ansökan om ett tillstånd enligt punkt 7 skall den nationella rättsliga myndigheten kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller alltför långtgående i förhållande till föremålet för inspektionen. Den nationella rättsliga myndigheten får vid sin kontroll av att tvångsåtgärderna är proportionella, direkt eller via medlemsstatens konkurrensmyndighet, be kommissionen om närmare förklaringar om framför allt de grunder på vilka kommissionen misstänker överträdelse av bestämmelserna i artiklarna [101 och 102 FEUF] samt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är och på vilket sätt det berörda företaget är inblandat. Den nationella rättsliga myndigheten får dock inte ifrågasätta att en inspektion behövs eller begära att få tillgång till uppgifter i kommissionens handlingar i ärendet. Lagenligheten hos kommissionens beslut kan endast prövas av [EU]-domstolen.”
Artikel 23 i förordning nr 1/2003 har rubriken ”Böter”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”Kommissionen får genom beslut ålägga företag eller företagssammanslutningar böter på upp till 1 % av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet
…
c)       vid inspektioner som genomförs enligt artikel 20 lägger fram begärda räkenskaper eller andra affärshandlingar i ofullständigt skick eller inte underkastar sig en inspektion som har beslutats enligt artikel 20.4,
d)       som svar på en fråga som ställs i enlighet med artikel 20.2 e
–        ger ett oriktigt eller vilseledande svar,
–        underlåter att inom en av kommissionen fastställd tidsfrist rätta ett felaktigt, ofullständigt eller vilseledande svar från en medarbetare, eller
–        underlåter eller vägrar ge ett fullständigt svar om fakta i samband med föremålet för och syftet med en inspektion som beordrats genom ett beslut som antagits enligt artikel 20.4,
e)       har brutit förseglingar som de tjänstemän eller andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat har anbringat enligt artikel 20.2 d.”

Förordning (EG)
nr
773/2004
I artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 och 102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18), med rubriken ”Inledande av ett förfarande”, föreskrivs följande i punkt 3:
”Kommissionen får utöva sina utredningsbefogenheter enligt kapitel V i förordning … nr 1/2003 innan den har inlett förfarandet.”
I kapitel III, med rubriken ”Kommissionens utredningar”, återfinns artikel 3 i förordning nr 773/2004 som har rubriken ”Befogenhet att inhämta redogörelser”. I den artikeln föreskrivs följande:
”1.      När kommissionen hör en person med dennes samtycke i enlighet med artikel 19 i förordning [nr 1/2003] skall den i början av förhöret ange den rättsliga grunden för och syftet med förhöret samt erinra om dess frivilliga karaktär. Kommissionen skall också underrätta den som hörs om sin avsikt att föra protokoll över förhöret.
2.      Förhöret kan hållas på vilket sätt som helst, även per telefon eller med elektroniska medel.
3.      Kommissionen får ta upp de redogörelser som lämnas av de personer som hörs i vilken form som helst. En kopia av varje protokoll skall hållas tillgänglig för den person som har hörts för godkännande. Om det är nödvändigt skall kommissionen fastställa en tidsfrist inom vilken den person som har hörts får meddela kommissionen eventuella rättelser som bör göras.”

Bakgrund till tvisten och de omtvistade besluten
Punkterna 2–11 i den överklagade domen innehåller en redogörelse för bakgrunden till tvisten. Såvitt avser detta mål kan nämnda bakgrund sammanfattas enligt följande.
Les Mousquetaires är holdingbolaget i en koncern med verksamhet i sektorn för distribution av livsmedel och andra varor i Frankrike och Belgien. Intermarché är dotterbolag till Les Mousquetaires.
Efter att ha mottagit upplysningar om informationsutbyte mellan Intermarché och konkurrerande företag, bland annat Casino, antog kommissionen det första omtvistade beslutet. Därigenom förordnade kommissionen om att en inspektion skulle genomföras i Intermarchés och dess dotterbolags lokaler.
Artikeldelen i detta beslut har följande lydelse:
”Artikel 1
… Intermarché … och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta företag är skyldiga att underkasta sig en inspektion avseende deras eventuella deltagande i samordnade förfaranden som strider mot artikel 101 [FEUF] på marknaden för inköp av dagligvaror, marknaden för försäljning av tjänster till tillverkare av märkesvaror och marknaden för försäljning av dagligvaror till konsumenterna. Dessa samordnade förfaranden utgörs av:
a)      informationsutbyte sedan 2015 mellan företag och/eller företagssammanslutningar, bland annat AgeCore och/eller dess medlemmar, bland annat Intermarché, och [International Casino Dia Corporation (ICDC)] … och/eller dess medlemmar, bland annat Casino, om de rabatter som de erhållit på marknaden för inköp av dagligvaror i sektorerna för livsmedel, hygienprodukter och rengöringsprodukter samt om priserna på marknaden för försäljning av tjänster till tillverkare av märkesvaror i sektorerna för livsmedel, hygienprodukter och rengöringsprodukter i flera av Europeiska unionens medlemsstater, bland annat [i] Frankrike, och
b)      informationsutbyte åtminstone sedan 2016 mellan Casino och Intermarché om deras framtida affärsstrategier i Frankrike, bland annat vad gäller sortiment, utveckling av butiker, e-handel och marknadsföringspolitik på marknaden för inköp av dagligvaror och marknaden för försäljning av dagligvaror till konsumenterna.
Denna inspektion kan äga rum i vilken som helst av företagets lokaler …
Intermarché ska bereda de tjänstemän och andra personer som kommissionen bemyndigat för att genomföra en inspektion, samt de tjänstemän och andra personer som konkurrensmyndigheten i den berörda medlemsstaten bemyndigat eller utsett för att bistå dem, tillträde till samtliga dess lokaler och transportmedel under normal kontorstid. Intermarché ska lägga fram sina räkenskaper och andra affärshandlingar för inspektion, oavsett i vilken form de föreligger, om tjänstemännen och andra bemyndigade personer begär det, och ska tillåta att de granskar dessa räkenskaper och affärshandlingar på plats och tar eller erhåller alla former av kopior av eller utdrag ur dem. Intermarché ska tillåta att samtliga företagslokaler, räkenskaper eller affärshandlingar förseglas så länge och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen. Intermarché ska omedelbart på plats omedelbart lämna muntliga förklaringar avseende föremålet för och syftet med inspektionen, om dessa tjänstemän eller personer begär det, och ska tillåta att företagets företrädare eller medarbetare lämnar sådana förklaringar. Intermarché ska tillåta att dessa förklaringar protokollförs, oavsett i vilken form.
Artikel 2
Inspektionen kan inledas den 20 februari 2017 eller kort därefter.
Artikel 3
Detta beslut riktar sig till Intermarché och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta företag.
Detta beslut ska, strax före inspektionen, i enlighet med artikel 297.2 [FEUF] delges det företag som det riktar sig till.”
Efter att ha underrättats av kommissionen om inspektionen i fråga vände sig den franska konkurrensmyndigheten till avdelningen för frigivning och frihetsberövande vid Tribunal de grande instance de Evry (Förstainstansdomstolen i Evry, Frankrike) för att ansöka om tillstånd för att genomföra inspektionsbesök och beslag i klagandenas lokaler. Genom beslut vilket meddelades den 17 februari 2017 beviljade avdelningen för frigivning och frihetsberövande de tillstånd för inspektionsbesök och beslag som hade begärts i förebyggande syfte. Eftersom ingen av de åtgärder som vidtogs under inspektionen krävde användning av ”tvångsåtgärder” i den mening som avses i artikel 20.6–20.8 i förordning nr 1/2003, delgavs klagandena inte detta beslut.
Inspektionen inleddes den 20 februari 2017, då kommissionens inspektörer åtföljda av företrädare för den franska konkurrensmyndigheten infann sig vid Intermarchés lokaler.
På grund av att det var oklart huruvida en av de personer som omfattades av inspektionen var anställd av Intermarché, antog kommissionen det andra omtvistade beslutet och förordnade om att en inspektion skulle äga rum i holdingbolaget Les Mousquetaires lokaler och i dess dotterbolags lokaler. Skälen var desamma som de som angavs i det första omtvistade beslutet.
I samband med inspektionen genomförde kommissionen besök på kontoren, samlade in material, särskilt datormaskinvara (bärbara datorer, mobiltelefoner, surfplattor, lagringsenheter), förhörde flera personer och kopierade innehållet i det insamlade materialet.
Vardera klaganden sände en skrivelse till kommissionen, båda daterade den 24 februari 2017, i vilka de framförde reservationer mot de omtvistade besluten och den inspektion som hade genomförts i enlighet därmed. Bland annat framförde de invändningar mot att handlingar som påstods ingå i personalens privatliv hade kopierats. Genom skrivelse av den 13 april 2017 begärde klagandena att kommissionen skulle återlämna vissa av dessa handlingar.

Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
Klagandena väckte genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 28 april 2017 talan om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten med stöd av artikel 263 FEUF. Klagandena åberopade i huvudsak fem grunder till stöd för sin talan. Som första grund framställde de en invändning om att artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 är rättsstridig. Den andra grunden avsåg att de omtvistade besluten inte hade delgetts på ett korrekt sätt, och den tredje grunden avsåg att klagandena hade fråntagits rätten att försvara sig mot inspektionen.  Den fjärde grunden avsåg åsidosättande av motiveringsskyldigheten, och som tredje grund gjorde klagandena gällande att kommissionen åsidosatt rätten till hemmets okränkbarhet.
Som processledningsåtgärd anmodade tribunalen kommissionen att inkomma med de indicier på förmodade överträdelser som kommissionen förfogade över vid tidpunkten då de omtvistade besluten antogs.
Som svar på denna anmodan inkom kommissionen med bland annat redogörelser för förhör som kommissionen höll åren 2016 och 2017 med tretton dagligvaruleverantörer som regelbundet ingick avtal med Casino och Intermarché (bilagorna Q.1–Q.13 till kommissionens svar av den 10 januari 2019) (nedan kallade förhören med leverantörerna).
Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen artikel 1.b i de omtvistade besluten. Som skäl angav tribunalen att kommissionen inte hade tillräckligt starka indicier för att misstänka att det förelåg en överträdelse bestående i informationsutbyte mellan Casino och Intermarché avseende deras framtida affärsstrategier. Tribunalen ogillade talan i övrigt.

Parternas yrkanden
Klagandena har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska
–        upphäva punkt 2 i domslutet i den överklagade domen,
–        bifalla de yrkanden som klagandena framställde i första instans och ogiltigförklara de omtvistade besluten, och
–        förplikta kommissionen att ersätta samtliga rättegångskostnader, inklusive kostnaderna för förfarandet vid tribunalen.
Kommissionen har yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Europeiska unionens råd har yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet såvitt avser den första grunden, och
–        förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande.

Prövning av överklagandet
Klagandena har anfört fem grunder till stöd för överklagandet. Den första grunden avser felaktig rättstillämpning och bristfällig motivering vad gäller tribunalens bedömning av om tillgängliga rättsmedel i fråga om inspektionernas genomförande var effektiva. Den andra grunden avser åsidosättande av artiklarna 6 och 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), av artikel 296 FEUF och av artikel 20.4 i förordning nr 1/2003, i det att tribunalen åsidosatte  sin skyldighet att motivera och avgränsa inspektionsbeslut. Den tredje grunden avser felaktig rättstillämpning och åsidosättande av förordning nr 1/2003 i det att tribunalen fastställde att ett skede av förfarandet ”innan några åtgärder vidtagits som innebar en anklagelse om en överträdelse” inte omfattades av denna förordning. Den fjärde grunden avser åsidosättande av artiklarna 6 och 8 i Europakonventionen och av artikel 19 i förordning nr 1/2003, i det att tribunalen kvalificerade uppgifter som var felaktiga såväl formellt som materiellt som  ”tillräckligt starka indicier”. Den femte grunden avser slutligen en bristfällig motivering till följd av avsaknad av kontroll av dessa indiciers bevisvärde samt en oriktig kvalificering som indicium.

Den första grunden:
F
elaktig rättstillämpning och bristande motivering i den överklagade domen vid bedömningen av huruvida
tillgängliga
rättsmed
e
l i fråga om
inspektionernas
genomförande är effektiva

Parternas argument
Klagandena har bestritt punkterna 83–112 i den överklagade domen. I dessa punkter avslog tribunalen invändningen om att artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 skulle vara rättsstridig, i det att det inte finns något effektivt rättsmedel för att bestrida inspektionernas genomförande.
Genom den första grundens första del har klagandena gjort gällande att tribunalen åsidosatte sin motiveringsskyldighet vid bedömningen av huruvida rättsmedlen i fråga om inspektionernas genomförande var effektiva.
Genom den första grundens andra del har klagandena gjort gällande att rätten till ett effektivt rättsmedel har åsidosatts. De har därvid anfört följande. I sin dom av den 2 oktober 2014, Delta Pekárny a.s. mot Republiken Tjeckien (CE:ECHR:2014:1002JUD000009711) slog Europeiska  domstolen för de mänskliga rättigheterna fast att för att ett ingrepp – såsom det som blir följden då en inspektion genomförs – ska anses vara förenligt med Europakonventionen,  så krävs det bland annat att det finns ett effektivt rättsmedel som gör det möjligt att, såväl rättsligt som faktiskt, bestrida inte enbart lagenligheten av inspektionsbeslutet, utan även villkoren för genomförandet av en inspektion som företaget är skyldigt att underkasta sig.
Genom den första anmärkningen i den första grundens andra del har klagandena bestritt tribunalens motivering i punkterna 83 och 87 i den överklagade domen. Däri fann tribunalen att rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna gör det möjligt att kontrollera huruvida rätten till ett effektivt rättsmedel mot de inom ramen för inspektionen vidtagna åtgärderna har iakttagits, genom att man gör en helhetsbedömning av dessa rättsmedel och inte en bedömning av varje rättsmedel för sig.
Det framgår i detta avseende av punkt 42 i Europadomstolens dom av den 21 december 2010, Société Canal Plus m.fl. mot Frankrike (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), att såväl talan om bestridande av ett tillstånd till en inspektion som talan om bestridande av inom ramen för inspektionerna vidtagna åtgärder ska vara effektiva.
Tribunalen gjorde följaktligen en felaktig rättstillämpning när den, i punkterna 83 och 99–111 i den överklagade domen, prövade dessa rättsmedel tillsammans och när den slog fast att nackdelarna med ett av dessa rättsmedel kunde kompenseras med fördelarna med det andra.
Klagandena anser att om tribunalen hade gjort en separat prövning av dessa rättsmedel, borde den ha underkänt tre av de sex rättsmedel som den ansåg vara effektiva, nämligen talan mot det beslut som avslutade förfarandet enligt artikel 101 FEUF, talan mot inspektionsbeslutet och slutligen talan om utomobligatoriskt skadestånd. Alla andra rättsmedel är partiella och gör det inte möjligt att vare sig i rättsligt eller faktiskt hänseende kontrollera att samtliga villkor för genomförandet av en inspektion tillgodoser kraven i artikel 8 i Europakonventionen, även om alla dessa rättsmedel aktualiseras.
Genom den andra anmärkningen i den första grundens andra del har klagandena gjort gällande att tribunalen – genom att slå fast att partiella  rättsmedel är effektiva – ålägger den enskilde att se till att nödvändiga villkor för att använda sig av alla dessa rättsmedel är för handen.
Såväl det interimistiska förfarandet som talan i efterhand i fråga om dataskydd och talan med stöd av den rättspraxis som följer av domen av den 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen (T‑125/03 och T‑253/03, EU:T:2007:287), – avseende sekretesskyddet för korrespondens mellan advokater och deras klienter – förutsätter att företaget, genom att undandra sig pågående inspektion, kan framkalla ett uttryckligt eller underförstått beslut från kommissionen som strider mot sekretessen för korrespondensen mellan advokater och deras klienter eller, i förekommande fall, rätten till respekt för privatlivet. Dessa rättsmedel bygger även på att kommissionen går med på att lägga uppgifterna i ett förseglat kuvert i väntan på tribunalens avgörande. Den interimistiska åtgärden under inspektionen förutsätter dessutom att företaget undandrar sig  pågående inspektion, samtidigt som det är skyldigt att samarbeta aktivt.
När det gäller ett överklagande av ett beslut om sanktionsåtgärder vid obstruerad inspektion, krävs det  – för att detta rättsmedel ska kunna tillgripas – att företaget obstruerar inspektionen på ett sätt som förskyller sanktionsåtgärd. Ett sådant krav strider emellertid mot artikel 52 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
Genom den tredje anmärkningen i den första grundens andra del har klagandena framhållit att tribunalen, i punkterna 94 och 96 i den överklagade domen, gjorde en felaktig rättstillämpning när den prövade möjligheten att tillåta två rättsmedel som till dags dato inte använts, nämligen dels ett interimistiskt förfarande där det framställs yrkande om att själva inspektionen ska inhiberas, dels en talan i efterhand avseende skyddet för personuppgifter om ledningspersonal och anställda. Hypotetiska rättsmedel kan nämligen inte kvalificeras som effektiva sådana.
Kommissionen och rådet anser att klagandenas argument saknar grund. Rådet anser dessutom att anmärkningen om bristande motivering inte kan tas upp till sakprövning, eftersom klagandena inte tillräckligt klart har angett på vilka punkter den överklagade domen ifrågasätts och inte heller anfört några underbyggda rättsliga argument till stöd för denna anmärkning.

Domstolens bedömning
I den första delen av den första grunden har klagandena gjort gällande att tribunalen åsidosatte sin motiveringsskyldighet vid bedömningen av huruvida de rättsmedel som stod till buds för att bestrida inspektionernas genomförande var effektiva.
Rådet har bestritt att denna delgrund kan tas upp till sakprövning. I denna del erinrar domstolen om att det av fast rättspraxis följer att avsaknad av eller bristfällig motivering utgör ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, i den mening som avses i artikel 263 FEUF, och utgör en grund avseende tvingande rätt som unionsdomstolen får och till och med ska pröva ex officio (dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punkt 34, och dom av den 28 januari 2016, Quimitécnica.com och de Mello/kommissionen, C‑415/14 P, ej publicerad, EU:C:2016:58, punkt 57). Domstolen avslår därför rådets yrkande om att överklagandet ska avvisas såvitt avser den första delen av den första grunden.
Vad gäller frågan huruvida klagandena kan vinna framgång med denna delgrund i sak erinrar domstolen om följande. Det ska av motiveringen till en dom klart och tydligt ska framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det meddelade avgörandet och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 98 och där angiven rättspraxis).
Närmare bestämt erinrade tribunalen i punkterna 78–82 i den överklagade domen om att rätten till ett effektivt rättsmedel stadfästs i artikel 47 i stadgan och i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen. Tribunalen erinrade först om att Europakonventionen inte utgör ett rättsligt instrument som formellt har införlivats med unionens rättsordning så länge som unionen inte har anslutit sig till konventionen, vilket innebär att laglighetsprövningen endast ska göras utifrån de i stadgan stadfästa grundläggande rättigheterna. Därefter underströk tribunalen att det följer såväl av artikel 52 i stadgan som av förklaringarna avseende denna artikel att man vid tolkningen och tillämpningen av stadgebestämmelserna på ett visst område ska beakta Europakonventionens bestämmelser och rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende desamma.
Enligt tribunalen ger rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna vid handen att man – i fråga om besök i hemmet – ska utgå från följande fyra villkor då man prövar om rätten till ett effektivt rättsmedel har iakttagits: i) det måste finnas möjlighet till en effektiv domstolsprövning av beslutets eller de berörda åtgärdernas lagenlighet mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheterna, ii) det eller de tillgängliga rättsmedlen måste i det fallet att en rättsstridighet konstateras göra det möjligt att antingen förhindra att inspektionen genomförs eller, för det fall att en rättsstridig inspektion redan har ägt rum, ge den berörde gottgörelse, iii) tillgången till rättsmedlet i fråga måste vara säker och iv) domstolsprövningen ska företas inom skälig tid.
Tribunalen påpekade därefter följande i punkt 83 i den överklagade domen. Av ovan angivna praxis följer även att genomförandet av en inspektion måste kunna vara föremål för en effektiv domstolsprövning och att prövningen ska vara effektiv under de särskilda omständigheterna i ärendet i fråga, vilket innebär att alla rättsmedel som står till buds för det inspekterade företaget ska beaktas och att det således ska göras en helhetsbedömning av dessa rättsmedel. Vidare angav tribunalen följande i punkterna 86 och 87 i den överklagade domen. Prövningen av huruvida rätten till ett effektivt rättsmedel iakttagits ska grundas på en helhetsbedömning av de rättsmedel som kan ge upphov till en prövning av de åtgärder som vidtagits inom ramen för en inspektion. Det saknar därvid betydelse att dessa rättsmedel enskilt, var för sig, inte uppfyller de villkor som krävs för att rätten till ett effektivt rättsmedel ska anses föreligga.
I detta sammanhang uttalade tribunalen dessutom följande i punkterna 88 och 89 i den överklagade domen. Med undantag för möjligheten att framställa yrkanden till förhörsombudet vid kommissionen, fanns det sex rättsmedel som gjorde det möjligt att väcka talan mot inspektionen vid unionsdomstolen: i) talan mot inspektionsbeslutet, ii) talan mot kommissionens beslut att med stöd av artikel 23.1 c–e i förordning nr 1/2003 vidta sanktionsåtgärder med anledning av att inspektionen obstruerats, iii) talan mot varje åtgärd som uppfyller villkoren i rättspraxis för en åtgärd som kan bli föremål för domstolsprövning och som kommissionen har vidtagit till följd av ett inspektionsbeslut och inom ramen för genomförandet av inspektionen, såsom ett beslut om att avslå en begäran om sekretesskydd som med hänvisning till advokatsekretessen har ingetts avseende en viss handling, iv) talan mot det slutliga beslutet om att avsluta det förfarande som inletts i enlighet med artikel 101 FEUF, v) interimistiskt förfarande och vi) talan om utomobligatoriskt skadestånd.
Tribunalen preciserade, i punkterna 90–98 i den överklagade domen, på vilket sätt den ansåg att dessa rättsmedel gjorde det möjligt att vid unionsdomstolen invända mot inspektionernas genomförande.
Slutligen fann tribunalen – efter den bedömning som företagits i punkterna 100–110 i den överklagade domen – att det system för kontroll av inspektionernas genomförande som utgörs av samtliga rättsmedel som räknas upp i punkt 44 ovan kan anses uppfylla de fyra villkor som följer av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.
I punkt 111 i den överklagade domen ogillade tribunalen således invändningen om att artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 skulle vara rättsstridig på grund av åsidosättande av rätten till ett effektivt rättsmedel.
Mot denna bakgrund finner domstolen – i motsats till vad klagandena har gjort gällande – att tribunalens skäl för att underkänna argumentet att det inte fanns något effektivt rättsmedel med avseende på villkoren för inspektionernas genomförande klart och tydligt framgår av punkterna 78–111 i den överklagade domen (se sammanfattning därav i punkterna 41–47 ovan). Dessa skäl har gjort det möjligt för klagandena att få kännedom om skälen för den överklagade domen (vilket för övrigt framgår av vad de anfört i överklagandet) och gjort det möjligt för domstolen att utöva sin prövningsrätt.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del, avseende bristfällig motivering.
Genom den första grundens andra del har klagandena gjort gällande att tribunalen åsidosatte rätten till ett effektivt rättsmedel.
Som första anmärkning i den första grundens andra del har klagandena gjort gällande att tribunalen borde ha företagit en separat bedömning av de olika rättsmedlen för sig för att kontrollera huruvida rätten till ett effektivt rättsmedel mot åtgärder vidtagna inom ramen för en inspektion säkerställts. Vad gäller denna anmärkning erinrar domstolen om att rätten till ett effektivt rättsmedel har stadfästs i artikel 47 i stadgan.
Det bör också erinras om att artikel 52.3 i stadgan anger att i den mån stadgan innehåller bestämmelser som motsvarar i Europakonventionen skyddade rättigheter ska dessa bestämmelser ha samma innehåll och räckvidd som bestämmelserna i Europakonventionen (dom av den 19 november 2019, A.K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen), C‑585/18, C‑624/18 och C‑625/18, EU:C:2019:982, punkt 116).
Det följer härvid av förklaringarna till artikel 47 i stadgan, som enligt artikel 6.1 tredje stycket FEU och artikel 52.7 i stadgan ska beaktas vid tolkningen av densamma, att första och andra stycket i artikel 47 motsvarar artikel 13 respektive artikel 6.1 i Europakonventionen (dom av den 19 november 2019, A.K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen), C‑585/18, C‑624/18 och C‑625/18, EU:C:2019:982, punkt 117). Enligt rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna utgör artikel 6.1 i Europakonventionen lex specialis i förhållande till artikel 13 i Europakonventionen. De strängare krav som ställs i den förstnämnda bestämmelsen återfinns i den andra bestämmelsen (Europadomstolen, 15 mars 2022, Grzęda mot Polen, CE:ECHR:2022:0315JUD004357218, § 352 och där angiven rättspraxis).
EU-domstolen måste säkerställa att dess tolkning av artikel 47 första stycket i stadgan garanterar en skyddsnivå som tar hänsyn till skyddsnivån enligt artikel 13 i Europakonventionen, såsom den tolkats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2018, Belastingdienst/Toeslagen (Överklagandets suspensiva verkan), C‑175/17, EU:C:2018:776, punkt 35).
Det framgår av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att det skydd som ges i artikel 13 i Europakonventionen inte går så långt att det krävs en särskild taleform (Europadomstolen, 20 mars 2008, Boudaïeva m.fl. mot Ryssland, CE:ECHR:2008:0320JUD001533902, § 190). Även om ingen taleform enligt nationell rätt i sig uppfyller kraven i artikel 13, så kan detta vara fallet med dessa taleformer då de betraktas inom ramen för en helhetsbedömning (Europadomstolen, 10 juli 2020, Mugemangango mot Belgien, CE:ECHR:2020:0710JUD000031015, § 131 och där angiven rättspraxis).
Vid kränkning av den i artikel 8 i Europakonventionen stadgade rätten till skydd för hemmet är ett rättsmedel effektivt, i den mening som avses i konventionens artikel 13, om klaganden har tillgång till ett förfarande som gör det möjligt för honom eller henne att bestrida lagenligheten av företagna husrannsakningar och beslag och att på lämpligt sätt få gottgörelse om nämnda åtgärder beslutats eller verkställts på ett rättsstridigt sätt (Europadomstolen, 19 januari 2017, Posevini mot Bulgarien, CE:ECHR:2017:0119JUD006363814, § 84).
I detta avseende framgår följande av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende artikel 6.1 eller artikel 8 i Europakonventionen. När det gäller husrannsakningar kan avsaknaden av förhandstillstånd från domstol, som skulle ha kunnat begränsa eller kontrollera inspektionens genomförande, uppvägas av en domstolsprövning i efterhand av lagenligheten och behovet av en sådan utredningsåtgärd, förutsatt att denna domstolsprövning är effektiv under de särskilda omständigheterna i ärendet. Detta innebär att berörda personer ska kunna få till stånd en effektiv domstolsprövning, såväl i faktiskt som rättsligt avseende, av den omtvistade åtgärden och av dess genomförande. När en åtgärd som sedan befinns vara rättsstridig redan har vidtagits, ska det eller de rättsmedel som finns tillgängliga göra det möjligt för den berörda personen att på lämpligt sätt få gottgörelse (Europadomstolen, 2 oktober 2014, Delta Pekárny a.s. mot Republiken Tjeckien, CE:ECHR:2014:1002JUD000009711, § 86 och § 87 och där angiven rättspraxis).
Eftersom en domstolsprövning i efterhand av inspektionen under vissa förutsättningar kan uppväga avsaknaden av förhandskontroll i domstol, och eftersom lämplig gottgörelse ska åstadkommas genom ”det eller de rättsmedel som finns tillgängliga”, ska det således i princip anses att samtliga tillgängliga rättsmedel ska beaktas vid bedömningen av huruvida kraven i artikel 47 i stadgan är tillgodosedda.
Klagandena hade framställt en invändning och därvid gjort gällande att artikel 20 i förordning nr 1/2003 är rättsstridig. Såsom har påpekats av generaladvokaten, i punkt 51 i sitt förslag till avgörande, var tribunalen därför vid sin prövning av invändningen skyldig att företa en helhetsbedömning av systemet för domstolsprövning av åtgärder som vidtagits inom ramen för inspektionerna, vilket gick utöver de särskilda omständigheterna i det aktuella målet.
Mot denna bakgrund konstaterar domstolen att klagandena inte kan vinna framgång med sitt påstående att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när tribunalen företog en helhetsbedömning av samtliga rättsmedel som stod till buds för att bestrida inspektionernas genomförande.
När det gäller klagandenas argument att tribunalen inte kunde väga nackdelarna med en talan mot åtgärder som vidtagits inom ramen för en inspektion mot fördelarna med en talan om bestridande av inspektionsbeslutets lagenlighet, räcker det att påpeka följande. I likhet med vad som framhållits av generaladvokaten, i punkterna 46 och 47 i förslaget till avgörande, finner domstolen att detta argument grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Det framgår nämligen av punkterna 90–98 i den överklagade domen att tribunalen prövade i vilken mån de för klagandena till buds stående rättsmedlen, inbegripet talan mot inspektionsbeslutet, gjorde det möjligt att vid domstol framställa invändningar mot att inspektionen genomförts på ett rättsenligt sätt, och således i vilken utsträckning detta genomförande, trots att det inte var fråga om blott ett enda rättsmedel, kunde bli föremål för en effektiv domstolsprövning, i enlighet med rättspraxis (se punkterna 55–57 ovan).
Slutligen har klagandena gjort gällande att tribunalen visserligen gjorde en separat prövning av de olika rättsmedlen, men att den borde ha underkänt tre av de sex rättsmedel som tribunalen ansåg vara effektiva, nämligen talan mot beslutet  som avslutade förfarandet enligt artikel 101 FEUF, talan mot inspektionsbeslutet och slutligen talan om utomobligatoriskt skadestånd. Vidare anser klagandena att tribunalen borde ha funnit att alla andra rättsmedel var partiella. Vad beträffar klagandenas argument finner domstolen att överklagandet inte kan bifallas i denna del då klagandena felaktigt utgått från att tribunalen inte fick göra en helhetsbedömning av samtliga de rättsmedel som fanns tillgängliga för att bestrida inspektionernas genomförande.
Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den första anmärkningen i den första grundens andra del.
Genom den andra och den tredje anmärkningen har klagandena anfört att tribunalen – genom att slå fast att partiella rättsmedel utan tydlig tillgänglighet är effektiva – ålägger den enskilde att skapa de villkor som gör det möjligt att väcka talan, vars säkerhet inte är säkerställd. I denna del räcker det att påpeka att enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna  (se punkt 57 ovan) krävs det inte att samtliga invändningar som kan anföras mot åtgärder vidtagna av myndigheten på grundval av ett husrannsakningsbeslut ska kunna anföras inom ramen för en och samma talan. Vidare finner domstolen – i likhet med vad som anförts av generaladvokaten i punkt 66 i förslaget till avgörande – att den omständigheten att det inte finns någon fast rättspraxis inte kan vara avgörande för att anse att ett rättsmedel inte är effektivt.
Klagandena kan därmed inte vinna framgång med sina invändningar.
Således kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.

Den tredje grunden:
F
elaktig rättstillämpning vad gäller den formella riktigheten av de indicier som motiverar inspektionerna

Parternas argument
Genom den tredje grunden har klagandena i huvudsak gjort gällande följande. Tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och åsidosatte förordning nr 1/2003, dels genom att i punkt 193 i den överklagade domen slå fast att kommissionen inte är skyldig att iaktta bestämmelserna om kommissionens undersökningsbefogenheter – i synnerhet protokollföringsplikten som följer av artikel 19 i förordning nr 1/2003 jämförd med artikel 3 i förordning nr 773/2004 – när det ännu inte formellt inletts någon utredning, dels genom att i punkt 206 i den överklagade domen inte såsom formellt felaktiga underkänna de indicier som framkom vid förhören med leverantörerna.
Klagandena har gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den i punkterna 189, 192, 193, 196 och 198 i den överklagade domen fann att bedömningen av huruvida de indicier som kommissionen förfogade över var tillräckligt starka ska företas med beaktande av den omständigheten att inspektionsbeslutet fattades inom ramen för förundersökningen, innan någon utredning, i den mening som avses i kapitel V i förordning nr 1/2003, formellt hade inletts, vilket motiverar att kommissionen inte är skyldig att iaktta vissa tvingande regler i denna förordning, däribland de som handlar om skyldigheten att protokollföra de förhör varifrån indicierna kommer. Klagandena har kritiserat den åtskillnad som tribunalen gjorde mellan åtgärder som vidtogs efter det att en utredning formellt inletts (vilka regleras av förordning nr 1/2003) och åtgärder som vidtogs dessförinnan och som inte regleras av nämnda förordning.
Genom den tredje grundens första del har klagandena gjort gällande att denna åtskillnad grundar sig på en felaktig tolkning av den rättspraxis som tribunalen hänvisat till i punkt 194 i den överklagade domen. I denna rättspraxis görs nämligen åtskillnad mellan utredningsskedet före meddelandet om invändningar och den fortsatta handläggningen av ärendet. I denna rättspraxis definieras dessutom utgångspunkten, inte för utredningen, utan för den period som ska beaktas vid bedömningen av huruvida handläggningstiden varit skälig.
Genom den tredje grundens andra del har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkt 193 i den överklagade domen slog fast att förordning nr 1/2003 inte var tillämplig innan ett första inspektionsbeslut antogs.
Det framgår nämligen av skäl 25 i förordning nr 1/2003 och artikel 2.3 i förordning nr 773/2004 att förordning nr 1/2003 är tillämplig på alla akter som kommissionen antar för tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF, redan från den tidpunkt då de aktuella förfarandena upptäcks. De har i detta avseende understrukit att sistnämnda förordning är tillämplig på branschutredningar och på förklaringar om förmånlig behandling, utan att kommissionen har vidtagit någon åtgärd som innebär anklagelser om att en överträdelse har begåtts. Att undanta utredningsåtgärder som vidtagits före ett inspektionsbeslut från tillämpningen av förordning nr 1/2003 skulle riskera att frånta företag och tredje man deras processuella rättigheter och deras rätt till ett effektivt rättsmedel vid domstol mot ett sådant beslut.
Genom den tredje grundens tredje del har klagandena bestritt den åtskillnad som tribunalen gjorde i punkt 193 i den överklagade domen mellan bevis för en överträdelse och de indicier som ligger till grund för ett inspektionsbeslut. Denna åtskillnad innebär att indicier inte kan underkastas samma formkrav som bevis. Enligt klagandena ska indicier och bevis omfattas av samma formkrav och samma förfaranderegler för att säkerställa att bevisen är äkta, tillförlitliga och trovärdiga.
Kommissionen har bestritt klagandenas argument.
Kommissionen har inledningsvis preciserat följande. Inledandet av utredningen skiljer sig från såväl inledandet av ett ärende som inledandet av förfarandet i den mening som avses i artikel 2 i förordning nr 773/2004. Inledandet av utredningen sker redan då kommissionen första gången använder sig av sina utredningsbefogenheter och vidtar åtgärder som utgör anklagelser om att en överträdelse har begåtts och som får betydande konsekvenser för situationen för de enheter som är föremål för utredning. Inledandet av ett ärende är en intern rättsakt som antas av kansliet vid kommissionens generaldirektorat för konkurrens när den tilldelar ett ärendenummer och vars enda syfte är att bevara handlingar. Inledandet av förfarandet motsvarar den dag då kommissionen antar ett beslut enligt artikel 2 i förordning nr 773/2004 i syfte att fatta ett beslut med tillämpning av kapitel III i förordning nr 1/2003.
Därefter har kommissionen för det första uppgett sig inte vara skyldig att iaktta formkraven i förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 innan en utredning inleds.
Kommissionen har bestritt att en sådan skyldighet följer av rättspraxis och har gjort gällande att tribunalen inte missuppfattade den rättspraxis som anges i punkt 194 i den överklagade domen. Att denna rättspraxis rör bedömningen av vad som är att anse som skälig handläggningstid är ovidkommande i detta avseende.
Vidare anser kommissionen att det inte framgår av förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 att kommissionen skulle vara skyldig att iaktta de i dessa förordningar uppställda formkraven innan den ens har inlett en utredning.
Klagandenas argument, som har  artikel 2.3 i förordning nr 773/2004 som stöd, grundas dessutom på att de förväxlat inledandet av utredningen och inledandet av förfarandet, vilka emellertid skulle ha ägt rum vid olika tidpunkter och gett upphov till olika rättsliga följder.
Enligt kommissionen saknar dessutom klagandenas hänvisningar, såväl till skäl 25 i förordning nr 1/2003 som till branschutredningar eller förklaringar om förmånlig behandling, relevans.
Klagandena kan inte med framgång göra gällande att det skulle undergräva deras rätt till ett effektivt rättsmedel för att åvägabringa en rättslig och faktisk prövning av inspektionsbesluts lagenlighet, om kommissionen tilläts avvika från formkraven i förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 före utredningens inledande. Detta påstående vederläggs av den kontroll av indicierna som tribunalen företog i förevarande fall, vilken ledde till att de omtvistade besluten delvis ogiltigförklarades. Dessutom har tribunalen, även när något  muntligt vittnesmål inte protokollförts, möjlighet att höra vittnen i enlighet med artikel 94 i tribunalens rättegångsregler.
Att formalistiskt tillämpa förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 innan utredningen inleds skulle äventyra kommissionens genomförande av konkurrensrätten på så sätt att kommissionen därigenom skulle förhindras att samla in och använda sig av indicier som erhållits muntligen. Att hindra kommissionen att samla in indicier muntligen skulle inverka menligt på effektiviteten hos kommissionens utredningar och senarelägga tidpunkten för inspektionen.
För det andra har kommissionen gjort gällande att syftet med inspektionen är att samla in de uppgifter som är nödvändiga för att kontrollera huruvida den påstådda överträdelsen verkligen föreligger och dess omfattning på grundval av de indicier som kommissionen har tillgång till. Indicier är med nödvändighet mindre formalistiska än bevis, och i synnerhet är kommissionen inte skyldig att protokollföra indicier enligt artikel 19 i förordning nr 1/2003 och artikel 3 i förordning nr 773/2004.
Kommissionen har vidare hävdat att det förhållandet att indicierna underkastas mindre formalistiska krav än bevis gör det möjligt att förena, å ena sidan,  det skyndsamhetskrav som styr antagandet av inspektionsbeslut och effektiviteten i kommissionens utredning och, å andra sidan,  tillvaratagandet av de berörda företagens rätt till försvar.
Att ett bevis är äkta är nämligen inte en nödvändig förutsättning för att det ska vara tillförlitligt. Domstolen erinrade nämligen i punkterna 65–69 i domen av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773), om att den princip som har företräde enligt unionsrätten är principen om fri bevisvärdering. Av denna princip följer att det enda relevanta kriteriet för att bedöma bevisvärdet av de bevis som har framlagts lagligen är deras tillförlitlighet, och att en helhetsbedömning ska företas av bevisvärdet hos ett bevis. Detta innebär att om någon endast påstår, utan att därvid styrka sitt påstående, att ett bevis inte är äkta, så räcker inte det för att ifrågasätta bevisets tillförlitlighet. Dessa principer gör sig i än högre grad gällande när det är fråga om indicier, vars bevisvärde per definition är lägre.

Domstolens bedömning
Genom den tredje grunden och dess tre delgrunder har klagandena i huvudsak gjort gällande följande. Tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkt 193 i den överklagade domen slog fast att kommissionen inte är skyldig att iaktta den skyldighet att protokollföra förhör som följer av artikel 19 i förordning nr 1/2003 jämförd med artikel 3 i förordning nr 773/2004, innan den formellt inlett en utredning och använt sig av sina utredningsbefogenheter enligt bland annat artiklarna 18–20 i förordning nr 1/2003.
Enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med den rättsakt som bestämmelsen ingår i (dom av den 1 augusti 2022, HOLD Alapkezelő, C‑352/20, EU:C:2022:606, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
För det första framgår det av själva ordalydelsen i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 att förordningen är tillämplig på varje förhör som hålls i syfte att samla in information om föremålet för en utredning (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 84).
Artikel 3 i förordning nr 773/2004 föreskriver vissa formkrav som ska iakttas då förhör hålls enligt artikel 19.1 i förordning nr 1/2003. Nämnda artikel 3 i förordning nr 773/2004 innehåller inte någon precisering av tillämpningsområdet för artikel 19.1 i förordning nr 1/2003.
Domstolen har uttalat att det följer av artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 och artikel 3.3 i förordning nr 773/2004 att kommissionen är skyldig att – i den form den själv väljer – protokollföra varje förhör som genomförs med stöd av artikel 19 i förordning nr 1/2003 för att samla in information om frågor som har samband med föremålet för kommissionens utredning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkterna 90 och 91).
Det ska således göras en åtskillnad utifrån föremålet för de förhör som kommissionen genomför. Det är endast de förhör som hålls i syfte att samla in information om frågor som har samband med föremålet för kommissionens utredning som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 och därmed av protokollföringsplikten.
Det finns emellertid ingenting i lydelsen av artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 eller artikel 3 i förordning nr 773/2004 som ger vid handen att tillämpningen av protokollföringsplikten beror på huruvida kommissionens förhör hölls innan en utredning formellt inleddes, i syfte att samla in indicier för en överträdelse, eller därefter för att samla bevis för en överträdelse.
Det föreskrivs nämligen inte någonstans i dessa bestämmelser att protokollföringsplikten skulle vara beroende av huruvida den information som utgör föremålet kan anses utgöra indicier eller bevis. På grund av att det generiska ordet ”information” används i artikel 19.1 i förordning nr 1/2003, ska denna bestämmelse tvärtom anses tillämplig utan åtskillnad på var och en av dessa kategorier.
Begreppet indicier och begreppet bevis får visserligen inte förväxlas med varandra. Ett indicium kan – på grund av sin natur och till skillnad från ett bevis – inte styrka en viss omständighet.
Kvalificeringen som indicium eller som bevis är emellertid inte avhängig något specifikt skede i ärendets handläggning; kvalificeringen ska istället företas utifrån informationens bevisvärde, eftersom tillräckligt starka och samstämmiga indicier, samlade tillsammans, i sig kan styrka en överträdelse och användas i det slutliga beslut som kommissionen meddelar med stöd av artikel 101 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, Knauf Gips/kommissionen, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punkt 47).
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 141 i sitt förslag till avgörande, kan skyldigheten att protokollföra förhör inte vara avhängig av huruvida insamlad information kvalificeras som indicier eller bevis. Kommissionen kan nämligen inte bedöma bevisvärdet av denna information förrän efter det att förhören ägt rum, senare under ärendets handläggning.
Vidare framgår det inte heller av artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 och artikel 3 i förordning nr 773/2004 att protokollföringsplikten skulle vara avhängig av i vilket skede av ärendets handläggning som förhören äger rum. I artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 föreskrivs visserligen att de förhör som äger rum med stöd av denna bestämmelse är de förhör som hålls i syfte att samla in information om frågor som har samband med föremålet för en utredning, vilket förutsätter att en utredning pågår. Däremot framgår det inte av denna bestämmelse att dessa förhör ska äga rum efter det att en utredning formellt har inletts, enligt tribunalens definition därav i punkt 193 i den överklagade domen som den tidpunkt då kommissionen vidtar en åtgärd som innebär anklagelser om att en överträdelse har begåtts.
Vad för det andra gäller det sammanhang som artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 ingår i, påpekar tribunalen följande. Artikel 19 återfinns i förordningens kapitel V, som handlar om kommissionens utredningsbefogenheter. Tillämpningen av bestämmelserna i detta kapitel förutsätter emellertid inte nödvändigtvis att kommissionen vidtagit åtgärder som innebär anklagelser om att en överträdelse begåtts.
Kommissionen kan således, i enlighet med vad som anges i artikel 17 i nämnda förordning, genomföra utredningar av vissa branscher. Sådana utredningar förutsätter inte att det först vidtagits åtgärder av sådant slag gentemot företag.
Artikel 2.3 i förordning nr 773/2004 – där det föreskrivs att ”[k]ommissionen får utöva sina utredningsbefogenheter enligt kapitel V i förordning (EG) nr 1/2003 innan den har inlett ett förfarande” – ger stöd för tolkningen att bestämmelserna om kommissionens utredningsbefogenheter som räknas upp i nämnda kapitel, inbegripet artikel 19, kan tillämpas innan en utredning formellt har inletts, i motsats till vad som angetts av tribunalen i punkt 193 i den överklagade domen.
Det är riktigt att domstolen – i de mål som avgjordes genom dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkt 182), och dom av den 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen (C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punkt 38), vilka nämns i punkt 194 i den överklagade domen – har identifierat utgångspunkten för kommissionens inledande utredning av konkurrensärenden såsom den tidpunkt då kommissionen, med utövande av den behörighet som kommissionen tilldelats av unionslagstiftaren, vidtar åtgärder som innebär anklagelser om att en överträdelse begåtts och som får betydande verkningar på situationen för de aktuella företagen.
De mål som avgjordes genom dessa domar handlade emellertid om fastställandet av utgångspunkten för det administrativa förfarandet i syfte att kontrollera huruvida kommissionen hade iakttagit principen om skälig handläggningstid. Vid denna kontroll erfordras det att man prövar huruvida kommissionen agerat omsorgsfullt från och med den dag då kommissionen underrättade det företag som misstänks för att ha överträtt unionens konkurrensregler om att en utredning pågick.
Däremot är detta datum inte relevant vid fastställandet av från och med vilken tidpunkt kommissionen är skyldig att iaktta den i artikel 19 i förordning nr 1/2003 jämförd med artikel 3 i förordning nr 773/2004 föreskrivna skyldigheten att protokollföra förhör. Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 150 i sitt förslag till avgörande, kan ett företag nämligen vara föremål för redogörelser som inhämtats från tredje man under sådana förhör, utan att ha kännedom om dem. Om man beaktade nämnda datum skulle det således innebära en senareläggning av tillämpningen av protokollföringsplikten och av de processrättsliga skyddsregler som är knutna därtill och som föreskrivs i dessa bestämmelser, till förmån för den tredje man som hörs och för det misstänkta företaget, fram till dess att kommissionen vidtar en åtgärd för att informera företaget om föreliggande misstankar gentemot detsamma. På grund av denna senareläggning skulle förhör med tredje man som hålls före en sådan åtgärd falla utanför tillämpningsområdet för protokollföringsplikten vid förhör och för de processrättsliga skyddsregler som gäller vid sådana förhör.
Vad för det tredje gäller syftet med förordning nr 1/2003 framgår det av skäl 25 däri att det blir allt svårare att avslöja överträdelser av konkurrensreglerna. Syftet med artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 är därför att komplettera kommissionens utredningsbefogenheter genom att kommissionen bland annat ges befogenhet att höra alla personer som skulle kunna ge den användbara upplysningar och att protokollföra deras uttalanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 85). Det i skäl 25 använda uttrycket ”avslöja överträdelser” ger stöd för tolkningen att förhör som hålls av kommissionen i ett inledande skede för att samla in indicier avseende en utrednings föremål omfattas även av artikel 19.1 i förordning nr 1/2003.
Enligt artikel 3.3 i förordning nr 773/2004 får kommissionen vidare ta upp redogörelser i vilken form som helst. Kommissionen kan således inte med framgång göra gällande att om kommissionen åläggs en protokollföringsplikt, så skulle det hindra den från att samla in och använda indicier när dessa endast kan ha en muntlig form och äventyra effektiviteten i utredningarna genom att inspektionsdatum senareläggs. Kommissionen kan inte heller med framgång hävda att en sådan protokollföringsplikt har en avhållande verkan, eftersom kommissionen har möjlighet att skydda identiteten på de personer som hörs.
Mot denna bakgrund konstaterar domstolen följande. Tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den, i punkt 193 i den överklagade domen, slog fast att förordning nr 1/2003 inte omfattar förhör då indicier samlats in som sedan legat till grund för ett beslut om att ett företag ska bli föremål för utredning, med motiveringen att någon utredning i den mening som avses i förordningens kapitel V inte inletts eftersom kommissionen inte vidtagit någon åtgärd som innebär att nämnda företag anklagas för att ha begått en överträdelse. Vid sin prövning av huruvida dessa förhör omfattades av förordningens tillämpningsområde borde tribunalen ha prövat huruvida syftet med förhören var att samla in information om frågor som har samband med föremålet för en utredning, med beaktande av förhörens innehåll och sammanhang.
I förevarande fall fann tribunalen, såsom framgår av punkterna 205 och 206 i den överklagade domen, att de indicier som kom fram vid förhören med leverantörerna inte kunde underkännas såsom formellt rättsstridiga av det skälet att den i artikel 19 i förordning nr 1/2003 och artikel 3 i förordning nr 773/2004 föreskrivna protokollföringsplikten inte hade iakttagits, bland annat eftersom dessa förhör ägt rum innan en utredning inletts enligt förordning nr 1/2003 och eftersom förhören inte innebar att klagandena och i än mindre grad leverantörerna anklagats för att ha begått någon överträdelse.
Såsom generaladvokaten framhållit, i punkt 155 i sitt förslag till avgörande, räcker det att påpeka att när kommissionen genomför förhör – vars föremål fastställts i förväg och vars syfte klart och tydligt är att erhålla information om hur en viss marknad fungerar och om hur aktörerna på denna marknad agerar, för att på så sätt avslöja eventuella överträdelser eller finna stöd för misstankar om sådana överträdelser – så använder kommissionen sig av sin befogenhet att inhämta redogörelser med stöd av artikel 19 i förordning nr 1/2003.
Förhören med leverantörerna omfattades följaktligen av tillämpningsområdet för artikel 19.1 i förordning nr 1/2003 och kommissionen var skyldig att protokollföra dessa redogörelser i enlighet med artikel 3 i förordning nr 773/2004.
Därmed gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den i punkt 206 i den överklagade domen fann att den i artikel 19 i förordning nr 1/2003 och artikel 3 i förordning nr 773/2004 föreskrivna protokollföringsplikten inte var tillämplig på förhör med leverantörerna. Vidare gjorde tribunalen en felaktig rättstillämpning när den i samma punkt slog fast att de indicier som framkom vid dessa förhör inte kunde underkännas såsom formellt rättsstridiga.
Således finner domstolen att klagandena ska vinna framgång med de tre delarna i den tredje grunden. Överklagandet ska därför bifallas och punkt 2 i domslutet i den överklagade domen ska upphävas i den del tribunalen ogillade talan i övrigt mot de omtvistade besluten. Det saknas därvid anledning att pröva de övriga grunder som åberopats till stöd för överklagandet. Vidare ska även punkt 3, angående rättegångskostnaderna, i domslutet i den överklagade domen upphävas.

Prövning av talan vid tribunalen
Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.
Så är fallet i förevarande fall.
Domstolen ska således pröva den anmärkning som klagandena anförde vid tribunalen inom ramen för den grund som avser åsidosättande av rätten till hemmets okränkbarhet. Klagandena har därvid i huvudsak anfört att de indicier som framkommit vid förhören med leverantörerna inte kan tillåtas på grund av att kommissionen åsidosatt artikel 19 i förordning nr 1/2003 och artikel 3 i förordning nr 773/2004.
Till stöd för denna anmärkning har klagandena vidare anfört följande. Förhören med leverantörerna protokollfördes inte i enlighet med dessa bestämmelser, eftersom kommissionen på egen hand hade upprättat protokollen och eftersom protokollen inte tog upp allt som avhandlats under förhören.
Kommissionen har genmält att den uppfyllt sin protokollföringsplikt. Den har upprättat fullständiga protokoll som troget återger innehållet i leverantörernas redogörelser och protokollen ingår i processmaterialet i ärendet, med officiellt aktbilagenummer antecknat. Denna typ av protokoll utgör en av de former för protokollföring som kommissionen enligt artikel 3.3 i förordning nr 773/2004 får använda sig av, på samma sätt som en ljudinspelning eller audiovisuell sådan, eller ordagrann transkription.
Domstolen påpekar i detta hänseende följande. I artikel 3.3 första meningen i förordning nr 773/2004 står följande att läsa: ”Kommissionen får ta upp de redogörelser som lämnas av de personer som hörs i vilken form som helst”. Detta innebär att om kommissionen, med samtycke från den som ska höras, beslutar att hålla ett förhör med stöd av artikel 19.1 i förordning nr 1/2003, så är kommissionen skyldig att protokollföra förhöret i dess helhet, även om det överlåts åt kommissionen att välja formen för protokollföringen (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 90).
Det framgår dessutom av artikel 3.3 andra och tredje meningen i förordning nr 773/2004 att kommissionen ska hålla en kopia av varje protokoll tillgänglig för den person som har hörts för godkännande, och att kommissionen, om det är nödvändigt, ska fastställa en tidsfrist inom vilken denna person får meddela kommissionen eventuella rättelser som bör göras.
I förevarande fall har kommissionen varken påstått eller visat att den hållit protokollen tillgängliga för leverantörerna för eventuellt godkännande.
Syftet med den i artikel 19 i förordning nr 1/2003, jämförd med artikel 3.3 i förordning nr 773/2004, föreskrivna skyldigheten för kommissionens att för den person som hörts hålla en kopia av protokollet tillgänglig för godkännande är framför allt att säkerställa att de redogörelser som lämnats av den som hörts stämmer överens med vad som står i protokollet; det ska därvid säkerställas att det faktiskt är nämnda person som lämnat redogörelsen och att innehållet i protokollet troget och fullständigt återspeglar redogörelsen och inte kommissionens tolkning av densamma.
Ett indicium som hämtas ur en av en av kommissionen upptagen redogörelse – utan att det i artikel 19 i förordning nr 1/2003, jämförd med artikel 3.3 i förordning nr 773/2004, uppställda kravet har tillgodosetts – ska således inte tillåtas och därför avvisas.
Dessa protokoll, som är rent interna, kan således inte anses tillgodose kraven i artikel 3.3 i förordning nr 773/2004, som är tillämplig på förhör som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 19 i förordning nr 1/2003.
Detta konstaterande påverkas inte av punkterna 65–69 i domen av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773), en dom som kommissionen åberopade vid förhandlingen.
Domstolen har visserligen slagit fast att den princip som har företräde enligt unionsrätten är principen om fri bevisvärdering. Av denna princip följer att det enda relevanta kriteriet för att bedöma bevisvärdet av de bevis som har framlagts lagligen är deras tillförlitlighet, och att en helhetsbedömning ska företas av bevisvärdet hos ett bevis. Detta innebär att om någon endast påstår, utan att därvid styrka sitt påstående, att ett bevis inte är äkta, så räcker inte det för att ifrågasätta bevisets tillförlitlighet (dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkterna 65–69).
I det mål som avgjordes genom nämnda dom var emellertid det bevis vars äkthet ifrågasattes ett internt e-postmeddelande inom ett företag, inte protokollföringen av en redogörelse som inhämtats av kommissionen i strid med artikel 19 i förordning nr 1/2003, jämförd med artikel 3.3 i förordning nr 773/2004.
Principen om fri bevisvärdering kan således inte med framgång åberopas för att undgå de formregler som gäller vid protokollföring av redogörelser som inhämtats av kommissionen med stöd av artikel 19 i förordning nr 1/2003. Att indicier inhämtats på ett felaktigt sett, utifrån vad som föreskrivs i artikel 19 i förordning nr 1/2003 jämförd med artikel 3.3 i förordning nr 773/2004, innebär att kommissionen inte får använda sig av dessa indicier under ärendets fortsatta handläggning (se, analogt, dom av den 18 juni 2015, Deutsche Bahn m.fl./kommissionen, C‑583/13 P, EU:C:2015:404, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
Såsom påpekats av generaladvokaten, i punkt 208 i förslaget till avgörande, utgjorde de upplysningar som framkom vid förhören med leverantörerna de huvudsakliga indicier som låg till grund för det omtvistade beslutet, och beslutet var formellt felaktigt i det att kommissionen inte hade iakttagit den i artikel 3 i förordning nr 773/2004 föreskrivna protokollföringsplikten. Domstolen finner därför att kommissionen – då det omtvistade beslutet fattades – inte hade tillräckligt starka indicier som den kunde använda sig av och som motiverade de presumtioner som anges i artikel 1 a i beslutet. Mot denna bakgrund finner domstolen att det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och domstolen avgör målet slutligt.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Klagandena har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska den bära sina rättegångskostnader och ersätta klagandenas rättegångskostnader i förevarande mål om överklagande. Eftersom domstolen har ogiltigförklarat de omtvistade besluten, ska kommissionen ersätta klagandenas samtliga rättegångskostnader i målet i första instans.
Enligt artikel 184.4 i domstolens rättegångsregler får inte en intervenient i första instans som inte själv har överklagat det där meddelade avgörandet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande, annat än om intervenienten har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen. Om en sådan part har deltagit i rättegången, får domstolen besluta att parten ska bära sina rättegångskostnader. Rådet, som intervenerat i första instans, har deltagit i den skriftliga och den muntliga delen av förfarandet vid domstolen. Rådet ska därför bära sina rättegångskostnader såväl i målet om överklagande som i målet i första instans.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
1)
Punkt 2 i domslutet i den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 5 oktober 2020 i målet Les Mousquetaires och ITM Entreprises/kommissionen (T
‑
255/17, EU:T:2020:460)
, upphävs   i den del tribunalen ogillade klagandenas talan i övrigt mot
kommissionens beslut C(2017) 1057 final av den 9 februari 2017, genom vilket Intermarché och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta förpliktades att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20.1 och 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende AT.40466 – Tute 1) och mot kommissionens beslut C(2017) 1361 final av den 21 februari 2017, genom vilket Les Mousquetaires och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta förpliktades att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20.1 och 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende AT.40466 – Tute 1).
2)
Punkt 3 i domslutet i den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 5 oktober 2020 i målet Les Mousquetaires och ITM Entreprises/kommissionen (T
‑
255/17, EU:T:2020:460)
, upphävs såvitt avser rättegångskostnaderna.
3)
Kommissionens beslut C(2017) 1057 final av den 9 februari 2017, genom vilket Intermarché och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta förpliktades att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20.1 och 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende AT.40466 – Tute 1) och kommissionens beslut C(2017) 1361 final av den 21 februari 2017, genom vilket Les Mousquetaires och samtliga bolag som direkt eller indirekt kontrolleras av detta förpliktades att underkasta sig en inspektion i enlighet med artikel 20.1 och 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (ärende AT.40466 – Tute 1), ogiltigförklaras.
4)
Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Les Mousquetaires SAS och ITM Entreprises SAS, avseende såväl målet i första instans som målet om överklagande.
5)
Europeiska unionens råd ska bära sina rättegångskostnader avseende såväl målet i första instans som målet om överklagande.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: franska.