CELEX: 62016TJ0043
Annullationssøgsmål
konkurrence
fusioner
detailmarkedet for mobile telekommunikationstjenester og engrosmarkedet for access og originering i Tyskland
Telefónica Deutschlands overtagelse af E-Plus
afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked og EØS-aftalen
gennemførelse af de endelige tilsagns ikke-MNO-element
retsakter, der ikke kan være genstand for søgsmål
afvisning

Tvistens baggrund
Ved afgørelse C(2014) 4443 final af 2. juli 2014 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus) erklærede Europa-Kommissionen Telefónica Deutschland Holding AG’s (herefter »Telefónica Deutschland«) overtagelse (herefter »fusionen«) af E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (herefter »E-Plus«) forenelig med det indre marked og med artikel 57 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), forudsat at Telefónica Deutschland overholder visse endelige tilsagn, der er vedhæftet som bilag til nævnte afgørelse (herefter »de endelige tilsagn«). De endelige tilsagn består af tre elementer, som omfatter »mobilnetoperatører« (herefter »MNO-elementet«), »virtuelle mobilnetoperatører – mobil bitstrømsadgang« (herefter »MVNO MBA-elementet«) og »operatører, som ikke har eget net« (herefter »ikke-MNO-elementet«).
I henhold til MNO-elementet forpligter Telefónica Deutschland sig i det væsentlige til at tilbyde at udleje frekvens til en ny MNO på markedet samt til at afhænde visse aktiver til denne og yde nævnte operatør visse tjenester, som er nødvendige for at påbegynde virksomhed som ny MNO, der er indtrådt på det tyske marked (afhændelse netværksområder, afhændelse af butikker, aftale om national roaming og passiv deling af radionet).
I henhold til MVNO MBA-elementet forpligter Telefónica Deutschland sig i det væsentlige til at indgå en aftale om salg af 20% af den fusionerede enheds kombinerede netværkskapacitet til en eller flere (højst tre) ikke-MNO-operatører. Aftalens særlige kommercielle betingelser kan forhandles, men skal være i overensstemmelse med følgende: Køberne skal forpligte sig til for hele den oprindelige aftaleperiode på fem år at erhverve en vis netværkskapacitet og den mængde, som svarer til taletrafikken, data og sms’er til en på forhånd fastsat pris, som ikke afhænger af den mænge, der faktisk er forbrugt. Telefónica Deutschland skal indgå en sådan aftale med mindst én køber, før selskabet kan gennemføre fusionen, og Telefónica Deutschland forpligter sig til at udbyde yderligere 10% af den fusionerede enheds kombinerede netværkskapacitet til køberne på forhånd fastsatte betingelser.
I henhold til ikke-MNO-elementet forpligter Telefónica Deutschland sig bl.a. til følgende (punkt 77 og 78 i de endelige tilsagn):
»a)
2G/3G/4G-adgang for eksisterende engroshandlere
[Telefónica Deutschland] forpligter sig til at tilbyde alle de MVNO’er/tjenesteudbydere, som i øjeblikket får leveret 2G/3G/4G-produkter fra [Telefónica Deutschland] eller E-Plus, en mulighed for at forlænge deres nuværende kontrakter fra tidspunktet for gennemførelsen [af fusionen] til udgangen af 2025 (eller ethvert andet tidligere tidspunkt, hvor [Telefónica Deutschland] ophører med at udbyde 2G-, 3G- eller 4G-produkter til sine egne kunder).
[Telefónica Deutschland] fremsender proaktivt en frivillig tilsagnserklæring til alle de nuværende MVNO’er/tjenesteudbydere, som har indgået en kontrakt med [Telefónica Deutschland] eller E-Plus om adgang til 2G-, 3G-, eller 4G-netværket, der var gældende på tidspunktet for gennemførelsen, hvorved selskabet giver afkald på sin almindelige kontraktmæssige opsigelsesret, som foreskrevet i den omhandlede kontrakt om engrossalg, frem til udgangen af 2025 (eller ethvert andet tidligere tidspunkt, hvor [Telefónica Deutschland] ophører med at udbyde 2G-, 3G- eller 4G-produkter til sine egne kunder). Dette har ingen betydning for den særlige opsigelsesret i alvorlige tilfælde (som foreskrevet ved lov).«
Den 13. marts 2015 blev der offentliggjort et resumé af afgørelse C(2014) 4443 final i
Den Europæiske Unions Tidende
(
EUT 2015, C 86, s. 10
), og den 15. december 2015 blev der offentliggjort en ikke-fortrolig udgave af afgørelsen på Kommissionens hjemmeside.
Den 12. december 2013 indgik sagsøgeren, 1&1 Telecom GmbH (herefter »sagsøgeren« eller »1&1«), en MVNO-kontrakt med E-Plus, hvorved E-Plus gav sagsøgeren adgang til sine 2G/3G/4G-netværk (herefter »MVNO-kontrakten med E-Plus«).
I henhold til artikel 10 i MVNO-kontrakten med E-Plus blev denne kontrakt indgået for en minimumsperiode på fire år. Ved udgangen af minimumsperioden forlænges kontrakten automatisk på ubestemt tid, medmindre den ene af parterne opsiger kontrakten, inden minimumsperioden udløber eller herefter ved udgangen af hvert kalenderkvartal, hvilket i begge tilfælde skal ske med 12 måneders skriftligt varsel.
Endvidere bestemmer artikel 5, stk. 1, første afsnit, i MVNO-kontrakten med E-Plus følgende:
»For så vidt som [1&1] ligeledes får leveret MVNO-tjenester eller lignende tjenester fra tredjemand, forpligter [1&1] sig til på grundlag af et årligt gennemsnit at aktivere 37% i det første år efter, at markedsføringen påbegyndes, 43% fra den 13. måned efter, at markedsføringen påbegyndes, til den 24. måned og mindst 46% fra den 25. måned til den 48. måned (minimumsperiodens afslutning) på grundlag af et årligt gennemsnit (»minimumsandel af markedet«) af sine nye detailkunder inden for mobiltelefoni, der er blevet aktiveret, idet de har tegnet et månedligt abonnement med en minimumsperiode på 24 måneder med en månedlig grundpris, og som forbindes på grundlag af tjenester, der reelt udbydes af E-Plus, og for hvilke de priser, som er fastsat i bilag 2 til nærværende kontrakt, gælder, på E-Plus’ net eller på
ethvert andet mobilnet
, som er tilsluttet E-Plus i medfør af selskabslovgivningen i henhold til afsnit 15 ff. i den tyske lov om aktieselskaber (AktG), idet de benytter MVNO-tjenester som 1&1-kunder (»Bruttosats for kundetilvækst«). Som et led i samarbejdet tilsigter [1&1] at opnå en bruttosats for kundetilvækst på 50% […]«
Artikel 5, stk. 1, fjerde og femte afsnit, i MVNO-kontrakten med E-Plus fastsætter ligeledes, at 1&1, såfremt selskabet ikke opfylder sin kontraktlige forpligtelse til at aktivere en vis procentdel nye kunder på E-Plus’ net, er forpligtet til at yde E-Plus økonomisk kompensation.
Endelig fastsætter artikel 15, stk. 7, i MVNO-kontrakten med E-Plus, at retsinstanserne i Düsseldorf (Tyskland) har kompetence til at afgøre enhver tvist, som måtte opstå i forbindelse med kontrakten.
Den 27. februar 2015 fremsendte Telefónica Deutschland en frivillig tilsagnserklæring til sagsøgeren i henhold til punkt 77 og 78 i de endelige tilsagn (herefter »den frivillige tilsagnserklæring«). Den 17. august 2015 fremsendte Telefónica Deutschland en skrivelse til sagsøgeren, hvori selskabet uddybede visse betingelser i den frivillige tilsagnserklæring (herefter »den uddybende skrivelse«). Såvel den frivillige tilsagnserklæring som den uddybende skrivelse blev udfærdiget på grundlag af en standardmodel for skrivelser, som skulle rettes til alle MVNO’er og alle de tjenesteudbydere, der havde indgået kontrakt om engrosadgang med Telefónica Deutschland.
Klausul 2 i den frivillige tilsagnserklæring, der har overskriften »Afkald på den almindelige opsigelsesret«, foreskriver følgende:
»1)
For så vidt som E-Plus i henhold til [MVNO-kontrakten med E-Plus] kan opsige [denne kontrakt] [uden grund] med virkning fra før den 31. december 2025, kl. 24.00, giver E-Plus i henhold til denne klausul 2 hermed afkald på denne almindelige opsigelsesret 2 (»afkald«). Enhver almindelig opsigelse fra E-Plus’ side med virkning fra et tidspunkt før den 31. december 2025, kl. 24.00 er derfor ugyldig i henhold til denne klausul 2 og kan ifølge bestemmelserne i [MVNO-kontrakten med E-Plus] først finde sted tidligst den 31. december 2025, kl. 24.00. Klausul 1, stk. 2, finder dermed anvendelse.
[…]
3)
Hvis [MVNO-kontrakten med E-Plus] måtte blive forlænget frem til den 31. december 2025, kl. 24.00 eller et senere tidspunkt, fordi E-Plus som følge af Afkaldet ikke længere kan opsige den på et tidspunkt før den 31. december 2025 kl. 24.00, gør afkaldet sig kun gældende, såfremt [1&1’s] forpligtelser – som de kontraherende parter tog hensyn til, da de aftalte [1&1’s] modydelse (f.eks. køb af minimumsmængder), og hvis fravær ville føre til et ubalanceret forhold mellem de ydede tjenester og modydelserne – fortsat finder anvendelse sammen med de øvrige kontraktbestemmelser, hvis der er fastsat et tidspunkt for varigheden af forpligtelserne i [MVNO-kontrakten med E-Plus], og dette tidspunkt er sammenfaldende med tidspunktet for, hvornår E-Plus kunne opsige [MVNO-kontrakten med E-Plus].«
Den 18. august 2015 meddelte sagsøgeren Kommissionen, at selskabet »i det væsentlige [var] enig i ordlyden af den frivillige tilsagnserklæring«.
Fra den 3. september 2015 har sagsøgeren imidlertid gentagne gange over for Kommissionen givet udtryk for sin tvivl om, hvorvidt klausul 2, stk. 3, i den frivillige tilsagnserklæring var lovlig, idet de endelige tilsagn ifølge sagsøgeren forpligtede Telefónica Deutschland til at fremsende en skrivelse, hvorved selskabet ubetinget gav afkald på sin almindelige ret til at opsige MVNO-kontrakten med E-Plus frem til udgangen af 2025.
I en e-mail af 28. september 2015 anførte den enhed i Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence, som behandlede sagen, i det væsentlige, at Telefónica Deutschland ikke havde tilsidesat de endelige tilsagn ved at tilføje et stk. 3 til klausul 2 i den frivillige tilsagnserklæring (herefter »e-mailen af 28. september 2015«). I e-mailen af 28. september 2015 blev det forklaret, at der blot var tale om et synspunkt fra Kommissionens tjenestegrene og ikke en afgørelse truffet af Kommissionen.
Efter e-mailen af 28. september 2015 gentog sagsøgeren bl.a. sine klagepunkter i en skrivelse af 9. oktober 2015, som var adresseret til generaldirektøren for Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence. I denne skrivelse anmodede sagsøgeren Kommissionen om at træffe en formel afgørelse om, hvorvidt den frivillige tilsagnserklæring overholdt de endelige tilsagn.
I skrivelse af 19. november 2015, som var underskrevet af generaldirektøren for Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence, anførte sidstnævnte, at »[de endelige] tilsagn ikke [var] til hinder for, at Telefónica [kunne] tilføje en klausul 2, stk. 3, til den frivillige tilsagnserklæring«, og at »dette [afspejlede] den omstændighed, at målet med denne betingelse udelukkende [var] at sikre, at den kommercielle balance i [MVNO-kontrakten med E-Plus] (således som denne oprindeligt var blevet forhandlet og indgået) ikke [ville] ophøre efter kontraktens forlængelse i henhold til de endelige tilsagn«. Generaldirektøren for Generaldirektoratet for Konkurrence konkluderede derfor, at denne, »henset til ovenstående, på [daværende] tidspunkt ikke [havde] modtaget elementer, som [antydede], at den frivillige tilsagnserklæring, som Telefónica fremsendte den 4. marts 2015 og supplerede den 17. august 2015 ved en uddybende skrivelse, ikke [var] i overensstemmelse med de endelige tilsagn«, og at generaldirektøren »derfor ikke på [daværende] tidspunkt [kunne se] nogen grund til at gøre yderligere tiltag over for Telefónica eller til at træffe nogen afgørelse om, hvorvidt Telefónica [havde] overholdt de endelige tilsagn«.
Nærværende søgsmål er indgivet til prøvelse af den afgørelse fra Kommissionen, som angiveligt er indeholdt i den skrivelse af 19. november 2015, der er henvist til i præmis 17 ovenfor (herefter »skrivelsen af 19. november 2015«).
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. januar 2016 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 25. februar 2016 har Kommissionen i henhold til artikel 130, stk. 1, i Rettens procesreglement rejst en formalitetsindsigelse, hvorved den har bestridt, at stævningen er indgivet lovligt. Ved kendelse af 22. juni 2016, 1&1 Telecom mod Kommissionen (
T-43/16
,
EU:T:2016:402
), har Retten forkastet denne formalitetsindsigelse.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 16. marts 2016 har Telefónica Deutschland fremsat begæring om at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 14. september 2016 har formanden for Rettens Tredje Afdeling tilladt denne intervention. Telefónica Deutschland har indgivet et skriftligt indlæg, og sagens parter har indgivet skriftlige indlæg herom inden for de fastsatte frister.
Sideløbende med nærværende sag havde sagsøgeren ligeledes anlagt et søgsmål med påstand om annullation af afgørelse C(2014) 4443 final ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. juni 2015, som blev registreret med sagsnummer T-307/15. Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 11. september 2017 frafaldt sagsøgeren imidlertid sit søgsmål, og sag T-307/15 blev slettet ved kendelse af 23. oktober 2017, 1&1 Telecom mod Kommissionen (
T-307/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:773
).
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Kommissionens afgørelse i skrivelse af 19. november 2015 annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at anmode Telefónica Deutschland om at fremsende en ny frivillig tilsagnserklæring, der er snævert begrænset til det tilsagn, selskabet er pålagt, således som det er fastsat i punkt 78 i de endelige tilsagn.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse i det hele.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Telefónica Deutschland har nedlagt følgende påstande:
–
Søgsmålet forkastes.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Formaliteten
Uden formelt at rejse en formalitetsindsigelse i henhold til procesreglementets artikel 130 har Kommissionen bestridt, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling.
Den første påstand vedrørende annullation af skrivelsen af 19. november 2015
Kommissionen har støttet af Telefónica Deutschland bestridt, at sagsøgerens første påstand kan antages til realitetsbehandling, med den begrundelse, at skrivelsen af 19. november 2015 ikke udgør en retsakt, som kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF.
Kommissionen har navnlig anført, at skrivelsen af 19. november 2015 blot indeholder en tilkendegivelse af en mening om, hvorvidt den frivillige tilsagnserklæring er forenelig med de endelige tilsagn. En meningstilkendegivelse udgør imidlertid ikke nogen retsakt, som kan anfægtes. Endvidere var skrivelsen af 19. november 2015 ikke nødvendig, idet der i de endelige tilsagn er foreskrevet en hasteprocedure for tvistbilæggelse, og eftersom retsinstanserne i Düsseldorf har kompetence til at træffe afgørelse om alle de tvister, der opstår i forbindelse med MVNO-kontrakten med E-Plus. Endelig skaber skrivelsen af 19. november 2015 ikke nogen retsvirkninger for sagsøgeren, eftersom retsforholdet mellem Telefónica Deutschland og sagsøgeren udelukkende reguleres i de endelige tilsagn og MVNO-kontrakten med E-Plus.
Sagsøgeren har bestridt Kommissionens argumentation og anført, at skrivelsen af 19. november 2015 udgør en retsakt i artikel 263 TEUF’s forstand.
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at det med henblik på at afgøre, om skrivelsen af 19. november 2015 udgør en retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål, ikke har nogen betydning, hvilken form skrivelsen antager. Skrivelsen indeholder imidlertid en endelig fastlæggelse af Kommissionens holdning til lovligheden af klausul 2, stk. 3, i den frivillige tilsagnserklæring. Endvidere skaber skrivelsen retsvirkninger for sagsøgeren, for så vidt som den kan påberåbes af Telefónica Deutschland og umuliggør en af de muligheder, som findes ved udløbet af minimumsperioden for MVNO-kontrakten med E-Plus, dvs. forlængelsen heraf uden nogen mindstekøbsforpligtelse. Skrivelsen af 19. november 2015 pålægger dermed sagsøgeren en byrde.
For det andet har sagsøgeren anført, at Kommissionen og generaldirektøren for Generaldirektoratet for Konkurrence har kompetence til at tage stilling til fortolkningen og gennemførelsen af de endelige tilsagn. Unionens retsinstanser bør således have kompetence til at efterprøve lovligheden af den af Kommissionen anlagte fortolkning, idet sagsøgeren ellers vil blive frataget retten til effektiv retsbeskyttelse.
For det tredje har det ikke nogen betydning, om skrivelsen af 19. november 2015 var nødvendig, eller om den angik et retligt spørgsmål. Den omstændighed, at Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, L 24, s. 1
) ikke fastsætter nogen rammer for, at klager over manglende overholdelse af tilsagnene kan afvises ved en afgørelse, har heller ingen betydning.
I denne henseende skal det indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis vedrørende formaliteten for så vidt angår annullationssøgsmål, at ved afgørelsen af, om en retsakt kan gøres til genstand for et sådant søgsmål, er den form, hvori akten er vedtaget, principielt uden betydning i denne henseende (dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, præmis
, af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-521/06 P
,
EU:C:2008:422
, præmis
og
, og af 19.1.2017, Kommissionen mod Total og Elf Aquitaine,
C-351/15 P
,
EU:C:2017:27
, præmis
).
Det følger ligeledes af fast retspraksis, at kun foranstaltninger, som tilsigter at have retligt bindende virkninger, der kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af hans retsstilling, udgør retsakter eller afgørelser, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål (dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, præmis
, af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-521/06 P
,
EU:C:2008:422
, præmis
, og af 19.1.2017, Kommissionen mod Total og Elf Aquitaine,
C-351/15 P
,
EU:C:2017:27
, præmis
).
Der kan således principielt kun anlægges annullationssøgsmål mod en foranstaltning, hvorved den omhandlede institution endeligt fastlægger sit standpunkt ved afslutningen af en administrativ procedure. Derimod kan foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige afgørelse, og bekræftende foranstaltninger og rene gennemførelsesforanstaltninger ikke kvalificeres som anfægtelige retsakter, for så vidt som sådanne foranstaltninger ikke tilsigter at have selvstændige retligt bindende virkninger i forhold til virkningerne af den retsakt fra EU-institutionen, der forberedes, bekræftes eller gennemføres (jf. i denne retning dom af 12.9.2006, Reynolds Tobacco m.fl. mod Kommissionen,
C-131/03 P
,
EU:C:2006:541
, præmis
, af 6.12.2007, Kommissionen mod Ferriere Nord,
C-516/06 P
,
EU:C:2007:763
, præmis
, og af 19.1.2017, Kommissionen mod Total og Elf Aquitaine,
C-351/15 P
,
EU:C:2017:27
, præmis
).
I den foreliggende sag skal det således afgøres, om Kommissionen med skrivelsen af 19. november 2015 har vedtaget en retsakt, der har retligt bindende virkninger, som kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling i henhold til artikel 263 TEUF.
I denne henseende skal det først og fremmest konstateres, at Kommissionen med skrivelsen af 19. november 2015, hvis indhold er gengivet i præmis 17 ovenfor, i det væsentlige dels fortolkede de endelige tilsagn i denne sammenhæng, dels konkluderede, at der hverken skulle træffes foranstaltninger mod Telefónica Deutschland eller træffes en afgørelse vedrørende overholdelsen af de endelige tilsagn.
For så vidt som skrivelsen af 19. november 2015, sammenholdt med e-mailen af 28. september 2015, fortolker de endelige tilsagn således, at de ikke er til hinder for, at Telefónica Deutschland kan tilføje klausul 2, stk. 3, til den frivillige tilsagnserklæring, skal det bemærkes, at en skriftlig meningstilkendegivelse eller blot en hensigtserklæring ifølge fast retspraksis ikke kan udgøre en afgørelse, der kan anfægtes gennem et annullationssøgsmål, eftersom den ikke kan afføde retsvirkninger eller ikke har til formål at skabe sådanne virkninger (kendelse af 2.9.2009, E.ON Ruhrgas og E.ON Földgáz Trade mod Kommissionen,
T-57/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2009:297
, præmis
, og af 12.2.2010, Kommissionen mod CdT,
T-456/07
,
EU:T:2010:39
, præmis
, samt dom af 15.7.2015, Westfälische Drahtindustrie m.fl. mod Kommissionen,
T-393/10
,
EU:T:2015:515
, præmis
).
Selv om Kommissionens fortolkning af en retsforskrift ikke udgør en retsakt, som kan anfægtes, er det korrekt, som sagsøgeren har anført, at anvendelsen af fortolkningen i en given situation i princippet kan afføde retsvirkninger (jf. kendelse af 2.9.2009, E.ON Ruhrgas og E.ON Földgáz Trade mod Kommissionen,
T-57/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2009:297
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, skal det imidlertid fastslås, at skrivelsen af 19. november 2015 i det foreliggende tilfælde blot bekræfter de endelige tilsagn og ikke ændrer sagsøgerens retsstilling. Selv om der i skrivelsen af 19. november 2015 tages hensyn til faktiske oplysninger, som opstod efter vedtagelsen af afgørelse C(2014) 4443 final, dvs. den frivillige tilsagnserklæring, omfatter den i det væsentlige blot en gentagelse af indholdet af de endelige tilsagn og indeholder ikke nogen nye faktiske eller retlige oplysninger om disse tilsagn (jf. i denne retning kendelse af 7.12.2004, Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen,
C-521/03 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2004:778
, præmis
, og af 17.2.2011, RapidEye mod Kommissionen,
T-330/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:48
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Således kan hverken den frivillige tilsagnserklæring eller skrivelsen af 19. november 2015 i væsentlig grad ændre sagsøgerens retsstilling, for så vidt som det alene er de endelige tilsagn, der fastsætter rettigheder og forpligtelser for Telefónica Deutschland og de ikke-MNO-operatører, som ønsker at drage fordele af de endelige tilsagns ikke-MNO-elementet (jf. i denne retning dom af 7.2.2001, Inpesca mod Kommissionen,
T-186/98
,
EU:T:2001:42
, præmis
).
Skrivelsen af 19. november 2015 omfatter heller ikke en fornyet undersøgelse af Telefónica Deutschlands forpligtelser i lyset af nye væsentlige omstændigheder, men blot en gentagelse af forpligtelserne, således som disse fremgår af de endelige tilsagn og er gjort bindende ved afgørelse C(2014) 4443 final efter Kommissionens undersøgelse. Skrivelsen af 19. november 2015 er derfor en rent bekræftende retsakt. Der skal derfor sondres mellem den foreliggende sag og de sager, hvor den anfægtede retsakt ikke blev anset for alene at bekræfte en tidligere afgørelse, idet den var blevet vedtaget på grundlag af andre faktiske og retlige omstændigheder end dem, som var blevet undersøgt tidligere, og af andre årsager end dem, som lå til grund for den tidligere afgørelse (jf. i denne retning dom af 15.7.2015, Westfälische Drahtindustrie m.fl. mod Kommissionen,
T-393/10
,
EU:T:2015:515
, præmis
).
Dette gælder især, når henses til, at skrivelsen af 19. november 2015 ikke var rettet til Telefónica Deutschland, og at den ikke blev vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004. Skrivelsen kan dermed ikke på nogen måde ændre Telefónica Deutschlands forpligtelser, således som de fremgår af de endelige tilsagn, og derfor heller ikke retsstillingen for tredjeparter som sagsøgeren i almindelighed eller for Telefónica Deutschland.
Den omstændighed, at Telefónica Deutschland kan anvende skrivelsen af 19. november 2015 med henblik på at gøre gældende, at klausul 2, stk. 3, i den frivillige tilsagnserklæring pålægger sagsøgeren at overholde de minimumskøbsforpligtelser, som er foreskrevet i artikel 5, stk. 1, i MVNO-kontrakten med E-Plus, frem til udgangen af 2025, hvis kontrakten forlænges frem til dette tidspunkt i henhold til de endelige tilsagn, ændrer i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, endvidere ikke skrivelsens karakter (jf. i denne retning dom af 1.12.2005, Italien mod Kommissionen,
C-301/03
,
EU:C:2005:727
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og kendelse af 2.9.2009, E.ON Ruhrgas og E.ON Földgáz Trade mod Kommissionen,
T-57/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2009:297
, præmis
). Som anført ovenfor i præmis 40-42, omfatter skrivelsen af 19. november 2015 blot en gentagelse af indholdet af de endelige tilsagn, og den har ikke til formål at skabe egne retsvirkninger. Den fortolkning af de endelige tilsagn, som Kommissionen anlagde i den nævnte skrivelse, tilføjer intet til de rettigheder og forpligtelser, som følger af tilsagnene, og den er på ingen måde bindende for en national retsinstans, som skal afgøre en tvist mellem parterne i denne forbindelse.
Det følger heraf, at skrivelsen af 19. november 2015, for så vidt som der heri anlægges en fortolkning af rækkevidden af de endelige tilsagn, ikke udgør en afgørelse, men blot en erklæring, der ikke er retlige bindende, som Kommissionen er bemyndiget til at give inden for rammerne af det efterfølgende tilsyn med, at dens afgørelser om kontrol med fusioner gennemføres korrekt (jf. analogt kendelse af 17.2.2011, RapidEye mod Kommissionen,
T-330/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:48
, præmis
).
For det andet skal det for så vidt som det i skrivelsen af 19. november 2015 som svar på sagsøgerens anmodninger herom er anført, at der hverken skal træffes nogen foranstaltninger mod Telefónica Deutschland eller træffes nogen afgørelse vedrørende overholdelsen af de endelige tilsagn, bemærkes, at den omstændighed, at en skrivelse er sendt af en EU-institution til en person som svar på dennes anmodning, i henhold til fast retspraksis ikke er tilstrækkelig til at sidestille denne skrivelse med en retsakt i artikel 263’s forstand, der kan anfægtes ved et annullationssøgsmål (jf. i denne retning dom af 28.10.1993, Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen,
T-83/92
,
EU:T:1993:93
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes, at sagsøgeren i det foreliggende tilfælde ikke har nogen individuel ret til at forpligte Kommissionen til at træffe en afgørelse, hvorved den konstaterer, at Telefónica Deutschland har handlet i strid med de endelige tilsagn, og træffer foranstaltninger til at genoprette en effektiv konkurrence i henhold til artikel 8, stk. 4 eller 5, i forordning nr. 139/2004, heller ikke selv om betingelserne for at træffe en sådan afgørelse er opfyldt (jf. i denne retning kendelse af 27.1.2015, UNIC mod Kommissionen,
T-338/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:59
, præmis
, og af 24.11.2015, Delta Group agroalimentare mod Kommissionen,
T-163/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:911
, præmis
og
). Skrivelsen af 19. november 2015 kan således ikke udgøre en afgørelse, der kan skabe retsvirkninger for sagsøgeren, og som kan ændre dennes retsstilling.
Det må således konstateres, at hverken forordning nr. 139/2004 eller Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (
EUT 2004, L 133, s. 1
) fastsætter nogen procedure, hvorefter tredjemand i en fusion kan indgive en formel klage til Kommissionen mod parterne i denne fusion for at have handlet i strid med de betingelser, der følger af den afgørelse, hvorved fusionen erklæres forenelig med det indre marked – heller ikke selv om denne tredjemand potentielt drager fordele af betingelserne. Selv såfremt der er tale om en mangel ved kontrollen med fusioner, tilkommer det i givet fald lovgiver og ikke Unionens retsinstanser at afhjælpe denne.
I modsætning til, hvad der er fastsat i artikel 7 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EUT 2004, L 123, s. 18
) og artikel 12 i Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13. juli 2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 TEUF (
EUT 2015, L 248, s. 9
), skal det derfor fastslås, at der ikke gælder nogen forpligtelse for Kommissionen til ved en afgørelse, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål, at besvare eventuelle klager, der indgives for manglende opfyldelse af afgørelser om kontrol med fusioner. Retspraksis om afvisning af klager på området for statsstøtte er således ikke relevant for denne sag.
Skrivelsen af 19. november 2015, hvorved Kommissionen i det væsentlige har meddelt sagsøgeren, at den ikke vil træffe nogen foranstaltninger mod Telefónica Deutschland, skaber således ikke nogen bindende retsvirkninger, som kan påvirke sagsøgerens interesser (jf. i denne retning kendelse af 27.1.2015, UNIC mod Kommissionen,
T-338/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:59
, præmis
, og af 24.11.2015, Delta Group agroalimentare mod Kommissionen,
T-163/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:911
, præmis
og
).
Eftersom skrivelsen af 19. november 2015 ikke udgør nogen afgørelse (jf. præmis 44 ovenfor) og ikke skaber nogen bindende retsvirkninger, som kan påvirke sagsøgerens interesser (jf. præmis 49 ovenfor), er sagsøgerens argumenter, der tilsigter at godtgøre, at sagsøgeren var umiddelbart og individuelt berørt af skrivelsen, uvirksomme (jf. i denne retning dom af 22.2.2005, Kommissionen mod max.mobil,
C-141/02 P
,
EU:C:2005:98
, præmis
, og kendelse af 23.9.2011, Vivendi mod Kommissionen,
T-567/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:528
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Konklusionen i præmis 44 og 49 ovenfor kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens argument om, at dennes ret til en effektiv retsbeskyttelse vil blive tilsidesat, såfremt den første påstand afvises.
I denne forbindelse bemærkes for det første, at borgerne skal have adgang til en effektiv retsbeskyttelse af de rettigheder, der tilkommer dem i medfør af Unionens retsorden. Retten til en effektiv retsbeskyttelse er formelt fastslået i artikel 6 og artikel 13 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, og i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvorefter »[e]nhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel«.
Endvidere fremgår det af artikel 19 TEU, at »[m]edlemsstaterne tilvejebringer den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten«.
Derfor er der dels ved EUF-traktatens artikel 263, dels ved samme traktats artikel 267 oprettet et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, som har til formål at sikre kontrollen med lovligheden af institutionernes retsakter, idet kompetencen til at udøve denne kontrol er tillagt Unionens retsinstanser. Fysiske eller juridiske personer, der på grund af betingelserne for realitetsbehandling i artikel 263 TEUF ikke kan anfægte Unionens retsakter direkte, har inden for rammerne af dette system mulighed for at gøre gældende, at sådanne retsakter er ugyldige, for de nationale retter, og at få disse, som ikke er beføjet til selv at fastslå ugyldigheden af disse retsakter, til at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål herom.
Det bemærkes for det andet, at fusionskontrol har til formål at give de omhandlede virksomheder den fornødne forudgående godkendelse før gennemførelsen af enhver fusion med europæisk dimension. I forbindelse med denne kontrol kan virksomhederne foreslå tilsagn med henblik på at opnå en afgørelse, der erklærer fusionen forenelig med det indre marked (dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen,
T-342/07
,
EU:T:2010:280
, præmis
).
Afhængigt af stadiet for den administrative procedure skal de afgivne tilsagn enten give Kommissionen mulighed for at fastslå, at den anmeldte fusion ikke længere rejser alvorlig tvivl om dens forenelighed med det indre marked på tidspunktet for den indledende undersøgelse (artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004), eller mulighed for at kommentere de indsigelser, der blev rejst under den indgående undersøgelse (artikel 18, stk. 3, sammenholdt med artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004). Disse tilsagn gør det således først og fremmest muligt at undgå, at der indledes en indgående undersøgelsesfase, eller at undgå, at der efterfølgende vedtages en afgørelse, der erklærer fusionen for uforenelig med det indre marked (dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen,
T-342/07
,
EU:T:2010:280
, præmis
).
Artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 giver nemlig Kommissionen mulighed for at ledsage en afgørelse, der erklærer en fusion for forenelig med det indre marked i henhold til det kriterium, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 2, stk. 2, af betingelser og påbud med det formål at sikre, at de berørte virksomheder overholder de tilsagn, de afgav over for Kommissionen med henblik på at gøre fusionen forenelig med det indre marked (dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen,
T-342/07
,
EU:T:2010:280
, præmis
).
Det følger således af selve ordlyden af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, at Kommissionen ved en afgørelse kan gøre tilsagn fra de berørte virksomheder obligatoriske, når tilsagnene kan gøre den anmeldte transaktion forenelig med det indre marked (jf. i denne retning dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen,
T-342/07
,
EU:T:2010:280
, præmis
).
Derved kan en afgørelse efter artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, idet en operatørs givne adfærd over for tredjemænd gøres bindende, indirekte medføre retsvirkninger erga omnes, som den pågældende virksomhed ikke selv kunne skabe.
I det foreliggende tilfælde må det konstateres, at Telefónica Deutschland i henhold til de endelige tilsagn har forpligtet sig til på juridisk bindende vis »proaktivt« at fremsende en frivillig tilsagnserklæring til alle de nuværende MVNO’er eller tjenesteudbydere, som har indgået en kontrakt med dette selskab eller med E-Plus om adgang til 2G-, 3G-, eller 4G-netværket, hvorved selskabet giver afkald på sin almindelige kontraktmæssige opsigelsesret, som foreskrevet i den omhandlede kontrakt om engrossalg, frem til udgangen af 2025 (punkt 78 i de endelige tilsagn). Under disse omstændigheder har de endelige tilsagn indirekte skabt retsvirkninger til fordel for de tredjemænd, der er omfattet af bestemmelserne i ikke-MNO-elementet, idet de kompetente nationale retsinstanser efterprøver, om disse bestemmelser overholdes, uden at foregribe de beføjelser, som Kommissionen har på dette område i henhold til EU-retten. De tredjemænd, der er omfattet af bestemmelserne i ikke-MNO-elementet, og som sagsøgeren kan være en af, er derfor berettigede til at påberåbe sig disse bestemmelser, uden at det berører Kommissionens mulighed for ved en afgørelse i henhold til artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004 at fastslå, at de endelige tilsagn er blevet tilsidesat, og træffe de foranstaltninger, som den finder egnede. Det tilkommer herefter de kompetente nationale myndigheder at træffe afgørelse i sådanne tvister vedrørende gennemførelsen af de endelige tilsagn. I denne forbindelse udgør enhver meningstilkendegivelse fra Kommissionen med hensyn til, hvordan de endelige tilsagn skal fortolkes, blot en mulig fortolkningsmåde, der i modsætning til de afgørelser, som træffes i henhold til artikel 288 TEUF, alene har værdi af en overbevisning, og som ikke er bindende for de kompetente nationale retsinstanser. I henhold til bestemmelserne i artikel 267 TEUF kan eller skal disse retsinstanser endvidere forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål om gyldigheden eller fortolkningen af de endelige tilsagn eller afgørelse C(2014) 4443 final.
Dette gælder så meget desto mere i det foreliggende tilfælde, idet tvisten mellem sagsøgeren og Telefónica Deutschland vedrører måden, hvorpå sidstnævnte gennemfører sine kontraktlige forpligtelser i henhold til MVNO-kontrakten med E-Plus, således som disse er blevet ændret ved de endelige tilsagn. Det fremgår imidlertid udtrykkeligt af artikel 15, stk. 7, i MVNO-kontrakten med E-Plus, at retsinstanserne i Düsseldorf har kompetence til at afgøre enhver tvist, som måtte opstå i forbindelse med kontrakten.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger må det konkluderes, at skrivelsen af 19. november 2015 ikke udgør en afgørelse, som kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF. Sagsøgerens første påstand må derfor afvises.
Sagsøgerens anden påstand om, at Kommissionen tilpligtes at anmode Telefónica Deutschland om at udfærdige en ny frivillig tilsagnserklæring
Kommissionen, som støttes af Telefónica Deutschland, har anført, at sagsøgerens anden påstand skal afvises, for så vidt som den udgør et forsøg på at få erstatning ved et påbud.
Det følger i denne forbindelse, som Kommissionen med rette har anført, at Retten ikke kan rette påbud til EU-institutionerne (dom af 24.6.1986, AKZO Chemie og AKZO Chemie UK mod Kommissionen,
53/85
,
EU:C:1986:256
, præmis
, og af 24.1.1995, Ladbroke Racing mod Kommissionen,
T-74/92
,
EU:T:1995:10
, præmis
).
Det må således konkluderes, at sagsøgerens anden påstand skal afvises, og at søgsmålet skal afvises i det hele.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren i det foreliggende tilfælde har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og betale de af Kommissionen og Telefónica Deutschland afholdte omkostninger i overensstemmelse med disses påstand herom, med undtagelse af de omkostninger, som Kommissionen har afholdt i forbindelse med den formalitetsindsigelse, der blev forkastet ved kendelse af 22. juni 2016, 1&1 Telecom mod Kommissionen (
T-43/16
,
EU:T:2016:402
).

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):

1)
Søgsmålet afvises.

2)
1&1 Telecom GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen og Telefónica Deutschland Holding AG afholdte omkostninger, med undtagelse af de omkostninger, som Kommissionen har afholdt i forbindelse med den formalitetsindsigelse, der blev forkastet ved kendelse af 22. juni 2016, 1&1 Telecom mod Kommissionen (
T-43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 9. oktober 2018.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.