CELEX: 62020CJ0693
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Besluit van de Europese Commissie waarbij een inspectie wordt gelast
Rechtsmiddelen tegen het verloop van de inspectie
Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Recht op een doeltreffende voorziening in rechte
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 19
Verordening (EG) nr. 773/2004
Artikel 3
Registratie van gesprekken die de Commissie in het kader van haar onderzoeken heeft gevoerd
Tijdstip waarop het onderzoek van de Commissie een aanvang neemt

Met haar hogere voorziening verzoekt Intermarché Casino Achats SARL om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 5 oktober 2020, Intermarché Casino Achats/Commissie (T‑254/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:459; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het door haar krachtens artikel 263 VWEU ingestelde beroep tot nietigverklaring van besluit C(2017) 1056 final van de Commissie van 9 februari 2017, waarbij Intermarché Casino Achats en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1) (hierna: „litigieus besluit”), gedeeltelijk door het Gerecht is verworpen.

Toepasselijke bepalingen

Verordening
nr.
1/2003
Overweging 25 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), luidt als volgt:
„Omdat het steeds moeilijker wordt inbreuken op de mededingingsregels te ontdekken, is het voor een doeltreffende bescherming van de mededinging noodzakelijk dat de onderzoeksbevoegdheden van de [Europese] Commissie worden uitgebreid. De Commissie moet met name iedere persoon kunnen horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt, en zijn verklaringen optekenen. Tijdens een inspectie moeten de gemachtigde functionarissen van de Commissie voor de duur die noodzakelijk is voor de inspectie zegels kunnen aanbrengen. Normaliter zou de verzegeling niet langer dan 72 uur mogen duren. Voorts moeten door de Commissie gemachtigde functionarissen alle informatie kunnen verlangen die met het voorwerp en het doel van de inspectie verband houdt.”
Hoofdstuk V van deze verordening heeft als opschrift „Onderzoeksbevoegdheden” en bevat artikel 17, dat zelf het opschrift „Onderzoek naar bepaalde sectoren van de economie en van soorten overeenkomsten” heeft en in lid 1 het volgende bepaalt:
„Wanneer de ontwikkeling van de handel tussen lidstaten, de starheid van de prijzen of andere omstandigheden doen vermoeden dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wellicht wordt beperkt of vervalst, kan de Commissie onderzoek doen naar een bepaalde sector van de economie of naar een bepaald soort overeenkomsten over verschillende sectoren heen. In het kader van dat onderzoek kan de Commissie de betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen om alle inlichtingen verzoeken, alsook alle inspecties verrichten die voor de toepassing van de artikelen [101] en [102 VWEU] noodzakelijk zijn.”
Artikel 19 van deze verordening heeft als opschrift „Bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen” en bepaalt:
„1.      Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie alle natuurlijke personen of rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek.
2.      Wanneer het op grond van lid 1 afgenomen verhoor in de gebouwen van een onderneming geschiedt, wordt de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan het verhoor plaatsvindt, hiervan door de Commissie op de hoogte gesteld. Indien de mededingingsautoriteit van die lidstaat hierom verzoekt, mogen functionarissen van deze mededingingsautoriteit de functionarissen en andere begeleidende personen die door de Commissie zijn gemachtigd om het verhoor af te nemen, bijstaan.”
Artikel 20 van dezelfde verordening heeft als opschrift „Bevoegdheid van de Commissie tot inspectie” en luidt:
„1.      Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie bij ondernemingen en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inspecties verrichten.
2.      De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen beschikken over de volgende bevoegdheden:
a)      het betreden van alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen van ondernemingen en ondernemersverenigingen;
b)      het controleren van de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden;
c)      het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en bescheiden;
d)      het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor  zover nodig voor, de inspectie;
e)      het verzoeken van vertegenwoordigers of personeelsleden van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging om toelichting bij feiten of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van de inspectie, en het optekenen van hun antwoorden.
3.      De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen oefenen hun bevoegdheden uit op vertoon van een schriftelijke machtiging waarin het voorwerp en het doel van de inspectie worden vermeld en waarin wordt gewezen op de sanctie, bedoeld in artikel 23, ingeval de gevraagde boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf niet volledig worden getoond of de antwoorden op de overeenkomstig lid 2 gestelde vragen onjuist of misleidend zijn. De Commissie stelt de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, geruime tijd vóór de inspectie hiervan in kennis.
4.      Wanneer de Commissie bij beschikking een inspectie gelast, zijn de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplicht zich aan die inspectie te onderwerpen. In de beschikking wordt vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn en op welke datum de inspectie een aanvang neemt, en wordt gewezen op de sancties bedoeld in de artikelen 23 en 24, alsook op het recht om bij het Hof van Justitie [van de Europese Unie] beroep tegen de beschikking in te stellen. De Commissie geeft de beschikking na de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, te hebben gehoord.
5.      De functionarissen van de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht alsook de door die autoriteit gemachtigde of aangewezen functionarissen, verlenen, wanneer deze autoriteit of de Commissie hierom verzoekt, de door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen actief bijstand. Zij beschikken te dien einde over de in lid 2 omschreven bevoegdheden.
6.      Wanneer de door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen vaststellen dat een onderneming zich tegen een op grond van dit artikel gelaste inspectie verzet, verleent de betrokken lidstaat hun de nodige bijstand om hen in staat te stellen hun inspectie te verrichten, zo nodig door een beroep te doen op de politie of een gelijkwaardige wetshandhavingsautoriteit.
7.      Indien het nationale recht voorschrijft dat voor de in lid 6 bedoelde bijstand de toestemming van een rechterlijke instantie vereist is, moet die toestemming worden gevraagd. Een dergelijke toestemming kan tevens bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd.
8.      Wanneer wordt verzocht om toestemming als bedoeld in lid 7, toetst de nationale rechterlijke instantie de beschikking van de Commissie op haar authenticiteit en gaat zij na of de voorgenomen dwangmaatregelen niet willekeurig zijn noch buitensporig in verhouding tot het voorwerp van de inspectie. Bij de toetsing van de proportionaliteit van de dwangmaatregelen mag de nationale rechterlijke instantie de Commissie rechtstreeks of via de mededingingsautoriteit van de lidstaat om nadere uitleg verzoeken, met name over de redenen die de Commissie heeft om aan te nemen dat inbreuk is gepleegd op de artikelen [101] en [102 VWEU], en over de ernst van de vermeende inbreuk en de aard van de betrokkenheid van de betreffende onderneming. De nationale rechterlijke instantie mag evenwel niet de noodzakelijkheid van de inspectie in twijfel trekken, noch gegevens uit het Commissiedossier verlangen. Uitsluitend het Hof van Justitie kan de beschikking van de Commissie op haar legitimiteit toetsen.”
Artikel 23 van verordening nr. 1/2003, met als opschrift „Geldboeten”, bepaalt in lid 1:
„De Commissie kan bij beschikking aan ondernemingen en ondernemersverenigingen geldboeten van ten hoogste 1 % van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet opleggen, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
[...]
c)      tijdens een inspectie overeenkomstig artikel 20 geen volledige inzage geven in de daartoe gevraagde boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf, dan wel zich niet aan een overeenkomstig artikel 20, lid 4, bij beschikking gelaste inspectie onderwerpen;
d)      in antwoord op een overeenkomstig artikel 20, lid 2, onder e), gestelde vraag
–        een onjuist of misleidend antwoord geven, dan wel
–        nalaten binnen de door de Commissie vastgestelde termijn een door een personeelslid gegeven onjuist, onvolledig of misleidend antwoord te corrigeren, of
–        nalaten of weigeren een volledig antwoord te geven met betrekking tot feiten in verband met het voorwerp en het doel van een inspectie waartoe opdracht is gegeven bij wege van een beschikking overeenkomstig artikel 20, lid 4;
e)      zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen overeenkomstig artikel 20, lid 2, onder d), zijn aangebracht, verbreken.”

Verordening
nr.
773/2004
Artikel 2 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18), heeft als opschrift „Inleiding van de procedure” en bepaalt in lid 3:
„De Commissie kan haar onderzoeksbevoegdheden op grond van hoofdstuk V van verordening  [nr. 1/2003] uitoefenen alvorens een procedure in te leiden.”
Hoofdstuk III, met als opschrift „Onderzoeken door de Commissie”, bevat artikel 3 van verordening  nr. 773/2004, dat zelf als opschrift „Bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen” heeft en waarin het volgende is bepaald:
„1.      Wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 19 van verordening [nr. 1/2003] een persoon hoort die daarin toestemt, geeft zij bij aanvang van het verhoor de rechtsgrondslag en het doel van dat verhoor aan en verwijst zij naar het vrijwillige karakter ervan. Zij stelt de ondervraagde ook in kennis van haar voornemen om het verhoor te registreren.
2.      Het verhoor kan met alle middelen worden afgenomen, met inbegrip van telefoon of langs elektronische weg.
3.      De Commissie kan de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm registreren. Een kopie van elke registratie wordt ter goedkeuring aan de ondervraagde ter beschikking gesteld. Indien nodig bepaalt de Commissie de termijn waarbinnen de ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen die aan zijn verklaring moeten worden aangebracht.”

Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 2 tot en met 8 van het bestreden arrest als volgt samengevat:
„2.      Intermarché Casino Achats [...] is de gemeenschappelijke dochteronderneming van EMC Distribution – die zelf een dochteronderneming is van Casino, Guichard-Perrachon (hierna: ‚Casino’) – en ITM Alimentaire International – die zelf een dochteronderneming is van ITM Entreprises (hierna: ‚Intermarché’) –, die hoofdzakelijk in de levensmiddelen- en niet-levensmiddelendistributiesector actief zijn. Haar voornaamste taak is om in naam en voor rekening van haar moedermaatschappijen te onderhandelen over de voorwaarden voor de aankoop van producten en om met de leveranciers de jaarlijkse overeenkomst te sluiten waarin het Franse recht voorziet.
3.      Nadat de Europese Commissie inlichtingen had ontvangen over de onderlinge informatie-uitwisseling tussen Casino en Intermarché in de sector van dagelijkse consumptiegoederen, heeft zij [het litigieuze] besluit vastgesteld.
4.      Het dispositief van het [litigieuze] besluit luidt als volgt:
‚
Artikel 1
Intermarché Casino Achats [...] en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, dienen zich te onderwerpen aan een inspectie met betrekking tot hun eventuele deelname aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen in strijd met artikel 101 [VWEU] op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen, de markt voor de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten en de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten. Deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaan in:
a)      de uitwisseling van informatie, sinds 2015, tussen ondernemingen en/of ondernemersverenigingen, met name [International Casino Dia Corporation (ICDC)] [...], en/of haar leden, waaronder Casino, en AgeCore en/of haar leden, waaronder Intermarché, met betrekking tot de door hen verkregen kortingen op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector, en de prijzen op de markt voor de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector, in verschillende lidstaten van de Europese Unie en met name in Frankrijk, en
b)      de uitwisseling van informatie, zeker sinds 2016, tussen Intermarché en Casino met betrekking tot hun toekomstige commerciële strategieën in Frankrijk, met name op het gebied van assortiment, winkeluitbreiding, e‑commerce en reclamebeleid, op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen en op de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten.
Deze inspectie mag plaatsvinden in elk lokaal van de onderneming [...].
[Intermarché Casino Achats] staat toe dat de functionarissen en de andere door de Commissie gemachtigde personen een inspectie verrichten en door de functionarissen en andere personen die de mededingingsautoriteit van de lidstaat heeft gemachtigd of daartoe heeft benoemd, worden bijgestaan bij het betreden van alle lokalen en vervoermiddelen gedurende de normale werkuren. Zij legt de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, voor wanneer de functionarissen en andere gemachtigde personen erom vragen en staat hun toe om deze documenten ter plaatse te onderzoeken en om afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, te maken van die boeken en bescheiden. Zij staat toe dat lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf worden verzegeld voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie. Zij geeft onmiddellijk ter plaatse mondelinge toelichtingen bij het voorwerp en het doel van de inspectie wanneer deze functionarissen of personen erom vragen en staat elke vertegenwoordiger of elk personeelslid toe om dergelijke toelichtingen te geven. Zij staat toe dat deze toelichtingen worden opgetekend, in welke vorm ook.
Artikel 2
De inspectie mag op 20 februari 2017 of kort daarna beginnen.
Artikel 3
Dit besluit is gericht tot [Intermarché Casino Achats] en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft.
Overeenkomstig artikel 297, lid 2, [VWEU] wordt dit besluit onmiddellijk vóór de inspectie meegedeeld aan de onderneming waartoe het is gericht.’
5.      Nadat de Autorité de la concurrence (Franse mededingingsautoriteit) door de Commissie op de hoogte was gebracht van die inspectie, heeft zij de juge des libertés et de la détention (rechter voor vrijheden en detentie) van de tribunal de grande instance de Créteil (rechter in eerste aanleg Créteil, Frankrijk) om toestemming voor huiszoekingen en inbeslagnemingen in [rekwirantes] lokalen verzocht. Bij beschikking van 17 februari 2017 heeft die rechter voor vrijheden en detentie  de bij wijze van voorzorgsmaatregel verzochte toestemming voor onderzoekverrichtingen en inbeslagnemingen verleend. Aangezien voor geen enkele van de tijdens de inspectie ondernomen acties gebruik moest worden gemaakt van  ‚dwangmaatregelen’  als bedoeld in artikel 20, leden 6 tot en met 8, van verordening nr. 1/2003, is van die beschikking geen kennisgegeven aan [rekwirante].
6.      De inspectie is begonnen op 20 februari 2017, de dag waarop de inspecteurs van de Commissie, vergezeld van vertegenwoordigers van de Franse mededingingsautoriteit, hun opwachting maakten bij [rekwirantes] zetel en haar van het [litigieuze] besluit in kennis hebben gesteld.
7.      In het kader van de inspectie heeft de Commissie onder meer de kantoorruimten doorzocht, materiaal verzameld, waaronder IT-apparatuur (laptops, mobiele telefoons, tablets, opslagapparatuur), verschillende personen gehoord en de inhoud van het verzamelde materiaal gekopieerd.
8.      [Rekwirante] heeft in een brief van 24 februari 2017 tegenover de Commissie bedenkingen erover geuit of de verhoren en, meer in het algemeen, de inspectie volgens de regels hadden plaatsgevonden. Deze bedenkingen zijn aangevuld in een tot de Commissie gerichte brief van 13 maart 2017.”

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 april 2017, heeft rekwirante krachtens artikel 263 VWEU beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit. Tot staving van haar beroep heeft rekwirante in essentie drie middelen aangevoerd. Het eerste middel was gebaseerd op een exceptie van onwettigheid van artikel 20, leden 1 en 4, van verordening nr. 1/2003, het tweede middel betrof niet-nakoming van de motiveringsplicht en het derde middel had betrekking op schending van het recht op onschendbaarheid van de woning.
In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie verzocht om de aanwijzingen voor de vermoedelijke inbreuken waarover zij ten tijde van de vaststelling van het litigieuze besluit beschikte  over te leggen.
Naar aanleiding hiervan heeft de Commissie onder meer verslagen overgelegd van gesprekken die zij in de loop van 2016 en 2017 had gevoerd met dertien leveranciers van de betreffende dagelijkse consumptiegoederen die regelmatig overeenkomsten sloten met Casino en Intermarché (bijlagen Q.1 tot en met Q.13 bij het antwoord van de Commissie van 10 januari 2019) (hierna: „gesprekken met de leveranciers”).
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte om een inbreuk te kunnen vermoeden in de vorm van uitwisseling van informatie tussen Casino en Intermarché met betrekking tot hun toekomstige commerciële strategieën en derhalve artikel 1, onder b), van het litigieuze besluit nietig verklaard. Het heeft het beroep verworpen voor het overige en elke partij verwezen in haar eigen kosten.

Conclusies van partijen
Met haar hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:
–        punt 2 en dientengevolge ook punt 3 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
–        artikel 1, onder a), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten van de volledige procedure voor het Gerecht en het Hof.
De Commissie verzoekt het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen en
–        rekwirante te verwijzen in de kosten.
De Raad van de Europese Unie verzoekt het Hof:
–        het eerste middel van de hogere voorziening af te wijzen en
–        rekwirante te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.

Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan. Volgens het eerste middel heeft het Gerecht op verschillende punten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de exceptie van onwettigheid van artikel 20, leden 1 en 4, van verordening nr. 1/2003, die was gebaseerd op het ontbreken van rechtsmiddelen tegen het verloop van de inspecties, af te wijzen. Met het tweede middel stelt rekwirante dat het Gerecht artikel 19 van verordening nr. 1/2003, artikel 3 van verordening nr. 773/2004 en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) heeft geschonden door te oordelen dat de verslagen die de Commissie heeft overgelegd ter rechtvaardiging van de voldoende ernstige aard van de aanwijzingen waarover zij beschikte, geen vormfout bevatten die de bewijskracht ervan aantastte. Met het derde middel wordt aangevoerd dat het Gerecht het recht op onschendbaarheid van de woning heeft geschonden door het argument van rekwirante af te wijzen dat het tijdsbestek waarin de inspectie mocht plaatsvinden in het litigieuze besluit niet was begrensd.

Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij de analyse van de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen tegen het verloop van de inspecties

Argumenten van partijen
Rekwirante betoogt dat het Gerecht op verschillende punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 46 tot en met 79 van het bestreden arrest de exceptie van onwettigheid van artikel 20, leden 1 en 4, van verordening nr. 1/2003 inzake het ontbreken van rechtsmiddelen tegen het verloop van de inspecties, af te wijzen.
Met haar eerste grief stelt rekwirante dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), anders dan het Gerecht in punt 51 van het bestreden arrest heeft bevestigd, in zijn arresten van 21 februari 2008, Ravon e.a. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2008:0221JUD001849703), 21 december 2010, Société Canal Plus e.a. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), 21 december 2010, Compagnie des gaz de pétrole Primagaz tegen Frankrijk (CE:ECHR:2010:1221JUD002961308), en 2 oktober 2014, Delta Pekárny a.s. tegen Tsjechië (CE:ECHR:2014:1002JUD000009711), niet heeft geoordeeld dat de rechtsmiddelen gezamenlijk moeten worden beoordeeld teneinde te voldoen aan de vereisten die deze rechterlijke instantie stelt aan het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. De vaststelling van het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest dat de vraag of er sprake is van een doeltreffende voorziening in rechte kan worden beoordeeld door de verschillende rechtsmiddelen die elk afzonderlijk niet voldoen aan de vereisten van het EHRM, in hun geheel te analyseren, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Met haar tweede grief betoogt rekwirante dat het Gerecht hoe dan ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat alle geschilpunten over het verloop van de inspecties met de bestaande rechtsmiddelen voor de Unierechter kunnen worden gebracht.
In de eerste plaats benadrukt zij dat het Gerecht geen volledige analyse heeft gemaakt van de rechtsmiddelen die tegen de in het kader van de inspecties genomen besluiten openstaan, maar op willekeurige wijze heeft verwezen naar het beroep tegen handelingen waarbij de Commissie een verzoek om bescherming uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en hun cliënten afwees en naar het beroep tegen handelingen waarbij de Commissie een verzoek om bescherming uit hoofde van de persoonlijke levenssfeer van de personeelsleden van een onderneming afwees, welke handelingen het Gerecht in de punten 61 en 62 van het bestreden arrest heeft vermeld. Bij dit laatste beroep is het bovendien onzeker of het op dit moment kan worden ingesteld en dus is hier geen sprake van een doeltreffend rechtsmiddel (EHRM, 10 september 2010, Mac Farlane tegen Ierland, CE:ECHR:2010:0910JUD003133306).
In de tweede plaats duidt het Gerecht geen enkel rechtsmiddel aan dat terstond kan worden ingesteld tegen andere op grond van een inspectiebesluit genomen maatregelen, zoals de inbeslagneming van documenten die niet onder de inspectie vallen. De geïnspecteerde onderneming moet wachten op een definitief besluit tot beëindiging van de op grond van artikel 101 VWEU gevoerde procedure alvorens dergelijke maatregelen te kunnen betwisten, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Gerecht. Het EHRM heeft een dergelijk rechtsmiddel ontoereikend geacht wegens de onzekerheid ervan en omdat het niet binnen een redelijke termijn kan worden ingesteld, zoals blijkt uit zijn arresten van 21 december 2010, Société Canal Plus e.a. Tegen Frankrijk (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), en 21 december 2010, Compagnie des gaz de pétrole Primagaz tegen Frankrijk (CE:ECHR:2010:1221JUD002961308).
In de derde plaats voldoen de andere beroepen die het Gerecht in het bestreden arrest heeft vermeld evenmin aan de vereisten van het Handvest.
Ten eerste is het in punt 59 van het bestreden arrest genoemde beroep tegen het inspectiebesluit kennelijk ontoereikend, aangezien het per definitie geen betrekking heeft op het verloop van de inspectie.
Bovendien is het beroep tegen een eventueel nieuw inspectiebesluit dat is vermeld in punt 69 van het bestreden arrest en waarmee  het gebruik wordt betwist van documenten die ten gevolge van een eerste inspectiebesluit onrechtmatig in beslag zijn genomen, onzeker en hypothetisch.
Ten tweede vormt het in punt 60 van het bestreden arrest genoemde feit dat een onderneming bezwaar kan maken tegen de inspectiemaatregelen om vervolgens beroep in te stellen tegen het wegens belemmering aan haar opgelegde sanctiebesluit en in dat kader het verloop van de inspectie kan betwisten, geen doeltreffende voorziening in rechte, zoals het Hof recentelijk heeft bevestigd in het arrest van 6 oktober 2020, État luxembourgeois (Rechtsbescherming tegen een verzoek om inlichtingen in belastingzaken) (C‑245/19 en C‑246/19, EU:C:2020:795, punt 66), en zoals het EHRM reeds lang heeft erkend. Afgezien ervan dat het onzeker is of dit beroep kan worden ingesteld, omdat dat alleen mogelijk is als de Commissie een sanctiebesluit vaststelt, brengt de instelling van dit beroep met zich mee dat de onderneming het risico aanvaardt een geldboete te moeten betalen.
Ten derde kan tegen het verloop van een inspectie, met uitzondering van bepaalde bijzondere maatregelen, geen beroep worden ingesteld, zodat een vordering in kort geding niet tot de mogelijkheden behoort.
Wat ten vierde het in het bestreden arrest genoemde beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid betreft, benadrukt rekwirante dat het EHRM in zijn arrest van 21 februari 2008, Ravon e.a. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2008:0221JUD001849703, § 33), heeft geoordeeld dat de mogelijkheid om schadevergoeding te verkrijgen niet in de plaats kan komen van een doeltreffende rechterlijke toetsing, aangezien het op die manier niet mogelijk is om de regelmatigheid te toetsen van maatregelen die genomen zijn op basis van een huiszoeking.
Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bestaande rechtsmiddelen, afzonderlijk of gezamenlijk, een recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen het verloop van de inspecties konden bieden, gelet op de rechtspraak van het EHRM en artikel 47 van het Handvest.
In de vierde plaats betoogt rekwirante dat de complexe combinatie van verschillende beroepen die het Gerecht heeft weergegeven, hoe dan ook onverenigbaar is met de vereisten van transparantie en begrijpelijkheid van de rechtsregel voor de justitiabele, a fortiori wanneer het een grondrecht betreft. Zij merkt bovendien op dat een dergelijke complexiteit niet noodzakelijk is. Net als het Franse recht zou de Unie immers gemakkelijk de mogelijkheid kunnen bieden om terstond beroep in te stellen tegen het verloop van de inspecties.
De Commissie en de Raad betwisten rekwirantes betoog.

Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de punten 46 tot en met 79 van het bestreden arrest, die rekwirante in het kader van het eerste middel betwist, deel uitmaken van de gronden waarmee het Gerecht de exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 heeft afgewezen, met welke exceptie werd aangevoerd dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte was geschonden omdat er geen beroep openstond tegen de in het kader van een inspectie genomen maatregelen.
Meer bepaald heeft het Gerecht in de punten 46 tot en met 50 van het bestreden arrest allereerst in herinnering gebracht dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is neergelegd in artikel 47 van het Handvest en in de artikelen 6 en 13 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Na eraan te hebben herinnerd dat het EVRM geen formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument is zolang de Unie er geen partij bij is, zodat de rechtmatigheidstoetsing uitsluitend moet worden verricht in het licht van de door het Handvest gewaarborgde grondrechten, heeft het Gerecht benadrukt dat zowel uit artikel 52 van het Handvest als uit de toelichtingen bij dit artikel volgt dat de bepalingen van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM over deze bepalingen in aanmerking moeten worden genomen bij de uitlegging en de toepassing van de bepalingen van het Handvest in een bepaald geval.
Het Gerecht heeft in dit verband geoordeeld dat de eerbiediging van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte volgens de rechtspraak van het EHRM in het geval van huiszoekingen moet worden onderzocht in het licht van de volgende vier voorwaarden: ten eerste dient er een doeltreffende rechterlijke toetsing te zijn, zowel feitelijk als rechtens, van de regelmatigheid van het besluit om over te gaan tot dergelijke bezoeken of van de in het kader daarvan genomen maatregelen; ten tweede moet, ingeval er onregelmatigheden worden vastgesteld, met de beschikbare rechtsmiddelen hetzij kunnen worden voorkomen dat de verrichting plaatsvindt, hetzij, wanneer een onregelmatige verrichting reeds zou hebben plaatsgevonden, aan de betrokkene een passende genoegdoening kunnen worden geboden; ten derde moet het betrokken rechtsmiddel zeker kunnen worden aangewend, en ten vierde moet de rechterlijke toetsing binnen een redelijke termijn plaatsvinden.
Vervolgens heeft het Gerecht in punt 51 van het bestreden arrest opgemerkt dat uit deze rechtspraak ook bleek dat het verloop van een inspectieverrichting aan een doeltreffende rechterlijke toetsing moest kunnen worden onderworpen en dat de toetsing in de specifieke omstandigheden van de betrokken zaak efficiënt diende te zijn, wat inhield dat met alle rechtsmiddelen waarover een aan een inspectie onderworpen onderneming beschikt, rekening moest worden gehouden, en dat die rechtsmiddelen aldus in hun geheel moesten worden geanalyseerd. Het Gerecht heeft er in zijn oordeel in de punten 54 en 55 van het bestreden arrest op gewezen dat voor het onderzoek of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is geëerbiedigd, de rechtsmiddelen die de toetsing van de in het kader van een inspectie genomen maatregelen mogelijk maken, in hun geheel dienen te worden geanalyseerd en dat het dan ook niet ter zake dienend was dat elk van de onderzochte rechtsmiddelen, afzonderlijk genomen, niet voldeed aan de voorwaarden om te kunnen spreken van een recht op een doeltreffende voorziening in rechte.
Het Gerecht heeft in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest bovendien aangegeven dat er naast de mogelijkheid om verzoeken tot de raadadviseur-auditeur van de Commissie te richten, zes rechtsmiddelen bestonden waarmee een inspectieverrichting bij de Unierechter kon worden betwist, namelijk het beroep tegen het inspectiebesluit, het beroep tegen het besluit van de Commissie waarbij een sanctie wegens belemmering van de inspectie wordt opgelegd op basis van artikel 23, lid 1, onder c) tot en met e), van verordening nr. 1/2003, het beroep tegen elke handeling die voldoet aan de jurisprudentiële voorwaarden voor een voor beroep vatbare handeling die de Commissie na het inspectiebesluit en in het kader van het verloop van de inspectieverrichtingen vaststelt, zoals een besluit waarbij een verzoek om bescherming van documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten wordt afgewezen, het beroep tegen het besluit waarbij de uit hoofde van artikel 101 VWEU geopende procedure wordt afgesloten, de vordering in kort geding en het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.
Het Gerecht heeft in de punten 58 tot en met 66 van het bestreden arrest gepreciseerd in welk opzicht het van oordeel was dat deze rechtsmiddelen het mogelijk maakten om het verloop van de inspecties bij de Unierechter te betwisten.
Tot slot heeft het Gerecht, na een analyse in de punten 68 tot en met 78 van het bestreden arrest, geoordeeld dat het stelsel van toezicht op het verloop van de inspectieverrichtingen, dat bestaat uit alle in punt 36 van het onderhavige arrest beschreven rechtsmiddelen, voldoet aan de vier voorwaarden die voortvloeien uit de rechtspraak van het EHRM.
Aldus heeft het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest de exceptie van onwettigheid van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, die was gebaseerd op schending van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, afgewezen.
Wat de eerste grief betreft, waarin werd aangevoerd dat het Gerecht de verschillende rechtsmiddelen elk afzonderlijk had moeten onderzoeken om na te gaan of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen de in het kader van een inspectie genomen maatregelen was gewaarborgd, zij eraan herinnerd dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is neergelegd in artikel 47 van het Handvest.
Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 52, lid 3, van het Handvest bepaalt dat, voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde zijn als die welke er door dat verdrag aan worden toegekend [arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 116].
Zoals blijkt uit de toelichtingen op artikel 47 van het Handvest, die volgens artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest in acht moeten worden genomen bij de uitlegging van het Handvest, komen de eerste en de tweede alinea van dat artikel 47 overeen met artikel 13 en artikel 6, lid 1, EVRM [arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 117]. Volgens de rechtspraak van het EHRM vormt artikel 6, lid 1, EVRM een lex specialis ten opzichte van artikel 13 van dat verdrag, waarbij de vereisten van het tweede artikel zijn opgenomen in de strengere eisen van het eerstgenoemde artikel (EHRM, 15 maart 2022, Grzęda tegen Polen, CE:ECHR:2022:0315JUD004357218, § 352 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat het erop moet toezien dat de uitlegging die het aan artikel 47, eerste alinea, van het Handvest geeft, zodanig is dat het daardoor geboden beschermingsniveau niet in strijd komt met datgene wat wordt geboden door artikel 13 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM [zie in die zin arrest van 26 september 2018, Belastingdienst/Toeslagen (Schorsende werking van het hoger beroep), C‑175/17, EU:C:2018:776, punt 35].
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de door artikel 13 EVRM geboden bescherming niet zo ver gaat dat een bijzondere beroepsmogelijkheid wordt vereist (EHRM, 20 maart 2008, Boudaïeva e.a. tegen Rusland, CE:ECHR:2008:0320JUD001533902, § 190) en dat zelfs indien geen enkel door het nationale recht geboden rechtsmiddel, afzonderlijk beschouwd, op zichzelf voldoet aan de vereisten van dat artikel 13, dit wel het geval kan zijn als deze beroepen in hun geheel worden beschouwd (EHRM, 10 juli 2020, Mugemangango tegen België, CE:ECHR:2020:0710JUD000031015, § 131 en aangehaalde rechtspraak).
Bovendien is er bij een voorziening in rechte in geval van schending van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de woning, sprake van een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM indien de verzoeker toegang heeft tot een procedure waarmee hij de regelmatigheid van de doorgevoerde huiszoekingen en verrichte beslagleggingen kan betwisten en een passende genoegdoening kan verkrijgen indien deze op onrechtmatige wijze zijn gelast of ten uitvoer gelegd (EHRM, 19 januari 2017, Posevini tegen Bulgarije, CE:ECHR:2017:0119JUD006363814, § 84).
In dit verband volgt uit de rechtspraak van het EHRM over artikel 6, lid 1, of artikel 8 EVRM dat, op het gebied van huiszoekingen, het ontbreken van voorafgaande toestemming voor de inspectie door een rechter die het verloop van die inspectie had kunnen beperken of controleren, kan worden gecompenseerd door een rechterlijke controle achteraf van de rechtmatigheid en de noodzaak van een dergelijke onderzoeksmaatregel, mits die controle doeltreffend is in de specifieke omstandigheden van de betrokken zaak. Dit houdt in dat voor de betrokkenen een effectieve rechterlijke toetsing, feitelijk en rechtens, van de litigieuze maatregel en van het verloop ervan beschikbaar moet zijn. Wanneer een als onregelmatig aangemerkte verrichting reeds heeft plaatsgevonden, moet met het beschikbare rechtsmiddel of de beschikbare rechtsmiddelen aan de betrokkene een passende genoegdoening kunnen worden geboden (EHRM, 2 oktober 2014, Delta Pekárny a.s. tegen Tsjechië, CE:ECHR:2014:1002JUD000009711, §§ 86 en 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien de naderhand verrichte rechterlijke controle van de inspectie onder bepaalde voorwaarden een tegenwicht kan vormen tegen het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing en met „het beschikbare rechtsmiddel of de beschikbare rechtsmiddelen” een passende genoegdoening moet worden geboden, moet dus worden geoordeeld dat in beginsel rekening moet worden gehouden met alle beschikbare rechtsmiddelen om te bepalen of aan de vereisten van artikel 47 van het Handvest is voldaan.
Omdat rekwirante een exceptie van onwettigheid van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 heeft opgeworpen, diende het Gerecht, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 51 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578), bij zijn uitspraak over deze exceptie bovendien een algemene beoordeling te geven van het stelsel van rechterlijke toetsing van de in het kader van de inspecties genomen maatregelen die de bijzondere omstandigheden van de betrokken zaak oversteeg.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat rekwirante ten onrechte stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door alle rechtsmiddelen waarmee het verloop van de inspecties kon worden betwist, in hun geheel te analyseren.
Derhalve moet de eerste grief worden afgewezen.
Wat de tweede grief betreft, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat het ontbreken van een vaste rechterlijke praktijk, zoals de advocaat-generaal in essentie heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578), niet beslissend kan zijn om de doeltreffendheid van een rechtsmiddel te ontkennen.
Bovendien vormt de door het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest genoemde mogelijkheid om beroep in te stellen tegen een besluit tot afwijzing van een verzoek om bescherming uit hoofde van de persoonlijke levenssfeer van de personeelsleden van een onderneming, slechts de toepassing in een concreet geval van vaste rechtspraak volgens welke handelingen met bindende rechtsgevolgen die de belangen van de verzoeker kunnen raken aangezien zijn rechtspositie daardoor aanmerkelijk wordt gewijzigd, handelingen vormen die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU, zoals de advocaat-generaal in essentie heeft opgemerkt in punt 67 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578).
In de tweede plaats moet ten aanzien van rekwirantes betoog dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rechtsmiddel aan te duiden dat terstond kan worden ingesteld en waarmee de inbeslagneming kan worden betwist van documenten die niet onder de inspectie vallen, worden verduidelijkt dat dit betoog, zoals blijkt uit het door rekwirante betwiste punt 69 van het bestreden arrest, een situatie betreft waarin de betrokken inspectie – in het kader waarvan documenten die niet onder de inspectie vallen in beslag zouden kunnen worden genomen –  niet leidde tot een besluit tot vaststelling van een inbreuk en een sanctiebesluit, maar ertoe leidde dat een nieuw onderzoek werd geopend en een nieuw inspectiebesluit werd vastgesteld.
In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht in dat punt 69 heeft verwezen naar de verschillende rechtsmiddelen die het in de punten 57 tot en met 66 van het bestreden arrest heeft onderzocht, en in met name punt 59 van dat arrest heeft vastgesteld dat de geïnspecteerde ondernemingen tegen het nieuwe inspectiebesluit een beroep tot nietigverklaring konden instellen en dus de rechtmatigheid konden betwisten van de aanwijzingen waarop dat nieuwe besluit was gebaseerd aangezien die aanwijzingen tijdens de vorige inspectie onregelmatig waren verkregen.
Met betrekking tot de beroepen waarmee de ter toepassing van een inspectiebesluit ingestelde maatregelen terstond kunnen worden betwist, moet bovendien worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest terecht in essentie heeft geoordeeld dat deze ondernemingen beroep kunnen instellen tegen elke handeling van de Commissie die wordt verricht nadat het inspectiebesluit is vastgesteld, ook als ondertussen inspecties worden verricht, voor zover op grond van de in de rechtspraak vastgestelde voorwaarden tegen deze handeling een dergelijk beroep openstaat.
Aangaande in de derde plaats om te beginnen de in het bestreden arrest door het Gerecht gegeven beoordelingen van het beroep tegen de inspectiebeschikking, voorts het beroep tegen het besluit van de Commissie waarbij een sanctie wegens belemmering van de inspectie wordt opgelegd op basis van artikel 23, lid 1, onder c) tot en met e), van verordening nr. 1/2003, alsook de vordering in kort geding en ten slotte het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, blijkt uit punt 47 van het onderhavige arrest dat het Gerecht geen enkel rechtsmiddel waarover een aan een inspectiemaatregel onderworpen onderneming beschikt, moest afwijzen voor zover met dit rechtsmiddel een of meer in het kader van deze inspectie genomen maatregelen konden worden betwist.
Dit vooropgesteld, moet ten eerste worden opgemerkt dat het beroep tegen een inspectiebesluit inderdaad geen rechtsmiddel tegen later in het kader van de inspectie genomen maatregelen kan vormen, aangezien de rechtmatigheid van een handeling moet worden beoordeeld aan de hand van de juridische en feitelijke omstandigheden op het tijdstip waarop dat besluit werd vastgesteld, zodat na een besluit vastgestelde handelingen de geldigheid ervan niet kunnen aantasten (zie in die zin arrest van 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, kunnen de geïnspecteerde ondernemingen, indien de betrokken inspectie niet leidde tot een besluit tot vaststelling van een inbreuk en een sanctiebesluit, maar ertoe leidde dat een nieuw onderzoek werd ingesteld en een nieuw inspectiebesluit werd vastgesteld, evenwel een beroep tot nietigverklaring van dat besluit instellen door aan te voeren dat de aanwijzingen waarop dat nieuwe besluit was gebaseerd,  onrechtmatig waren, omdat ze tijdens de vorige inspectie onregelmatig waren verkregen.
Zoals uit punt 59 van het bestreden arrest volgt, kan een dergelijk beroep leiden tot de nietigverklaring van dat nieuwe inspectiebesluit indien de door de Commissie tijdens de vorige inspectie genomen maatregelen niet in overeenstemming zijn met de reikwijdte van de door haar gelaste besluiten (zie in die zin arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie, C‑583/13 P, EU:C:2015:404, punten 56‑67 en 71). Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door rekening te houden met deze rechtsmiddelen.
Aangaande ten tweede het beroep krachtens artikel 263 VWEU tegen een besluit van de Commissie waarbij op basis van artikel 23, lid 1, onder c) tot en met e), van verordening nr. 1/2003 een sanctie wegens belemmering van de inspectie wordt opgelegd, is het juist dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die een bezitter van informatie tot wie de bevoegde nationale autoriteit een bevel tot het verstrekken van inlichtingen richt, de mogelijkheid ontneemt om rechtstreeks beroep in te stellen tegen dat bevel, de wezenlijke inhoud van het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte niet eerbiedigt, en dat artikel 52, lid 1, ervan zich bijgevolg verzet tegen een dergelijke wettelijke regeling [arrest van 6 oktober 2020, État luxembourgeois  (Rechtsbescherming tegen een verzoek om inlichtingen in belastingzaken), C‑245/19 en C‑246/19, EU:C:2020:795, punt 69].
Het Hof is echter tot deze uitlegging gekomen op grond dat deze bezitter van informatie – die niet de belastingplichtige is tegen wie het onderzoek loopt dat aanleiding heeft gegeven tot het bevel tot het verstrekken van inlichtingen – geen toegang heeft tot een rechter, tenzij hij geen gehoor geeft aan dat bevel en zich aldus blootstelt aan de sanctie die verbonden is aan niet-naleving ervan [arrest van 6 oktober 2020, État luxembourgeois  (Rechtsbescherming tegen een verzoek om inlichtingen in belastingzaken), C‑245/19 en C‑246/19, EU:C:2020:795, punt 68].
De ondernemingen waarop een inspectiebesluit betrekking heeft, bevinden zich echter niet in een vergelijkbare situatie. Zoals de advocaat-generaal in punt 79 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578), heeft opgemerkt, vormt het beroep tegen een op grond van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vastgesteld besluit van de Commissie wegens belemmering van de inspectie immers niet het enige rechtsmiddel waarover de geïnspecteerde ondernemingen beschikken om de regelmatigheid van het verloop van de inspectie te betwisten.
Wat ten derde het door het Gerecht in de punten 64 en 65 van het bestreden arrest genoemde argument van rekwirante betreft waarmee zij in essentie de doeltreffendheid van de vordering in kort geding betwist op grond dat tegen het verloop van een inspectie, met uitzondering van bepaalde bijzondere maatregelen, geen beroep ten principale kan worden ingesteld, volstaat het eraan te herinneren dat het Gerecht de in de punten 61 en 62 van het bestreden arrest genoemde maatregelen, waartegen beroep op grond van artikel 263 VWEU kan worden ingesteld, slechts bij wijze van voorbeeld heeft aangehaald.
Wat ten vierde het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid betreft, blijkt weliswaar uit punt 33 van het arrest van het EHRM van 21 februari 2008, Ravon e.a. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2008:0221JUD001849703), dat een vordering betreffende een huiszoeking die uitsluitend strekt tot schadevergoeding, op zich niet de eerbiediging van het recht op een eerlijk proces en van het recht op eerbiediging van het privéleven en van het familie- en gezinsleven kan waarborgen, maar dat dit niet betekent dat een dergelijke vordering geen deel kan uitmaken van het scala aan rechtsmiddelen waarover de betrokken ondernemingen beschikken, of dat hun door die vordering geen passende genoegdoening kan worden geboden, met name wanneer een inspectieverrichting die al heeft plaatsgevonden, als onregelmatig is aangemerkt.
Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het kader van zijn algemene analyse van de vraag of ondernemingen de mogelijkheid hebben om de in het kader van de inspecties genomen maatregelen te betwisten, ook rekening te houden met dit beroep.
Bovendien moeten, zoals het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, de onzekerheid over de vaststelling van het besluit tot beëindiging van de procedure op grond van artikel 101 VWEU en de daarvoor geldende termijn worden geplaatst in het perspectief van het feit dat de Commissie alvorens dat besluit vast te stellen, geen definitief standpunt inneemt over het bestaan van een inbreuk en over de daaropvolgende aan de geïnspecteerde onderneming op te leggen sanctie. Bepaalde nadelige gevolgen  die  een onderneming kan ondervinden door tijdens de inspectie plaatsvindende onregelmatigheden, kunnen zich slechts voordoen indien en op het tijdstip waarop een dergelijk besluit wordt vastgesteld, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 59 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578).
Zoals het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest eveneens heeft opgemerkt, staat het deze onderneming daarentegen vrij om, indien de tijdens deze termijn geïnspecteerde onderneming andere nadelige gevolgen zou ondervinden – zoals schadelijk gedrag van de Commissie of de vaststelling van een nieuw inspectiebesluit op basis van de verkregen informatie – onmiddellijk en zonder de uitkomst van de inbreukprocedure af te wachten bij de rechter een beroep tot schadevergoeding of een beroep tot nietigverklaring van het nieuwe inspectiebesluit in te stellen.
Wat in de vierde en laatste plaats de beweringen van rekwirante betreft dat het stelsel van rechtsmiddelen om het verloop van inspecties te betwisten zeer ingewikkeld is, moet worden benadrukt dat volgens de in punt 46 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het EHRM pas aan de vereisten van artikel 6, lid 1, EVRM wordt voldaan als de ondernemingen die betrokken zijn bij een huiszoeking beschikken over de mogelijkheid om de inhoud van hun betwistingen te laten onderzoeken en een passende genoegdoening te krijgen. Daarentegen is het niet vereist dat alle grieven die kunnen worden aangevoerd tegen de maatregelen die de overheidsinstantie vaststelt op grond van het besluit waarbij de huiszoeking wordt gelast, in het kader van één enkel rechtsmiddel worden opgeworpen.
Bijgevolg moet de tweede grief, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.

Tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht blijk heeft gegeven door te oordelen dat de verslagen die de Commissie heeft overgelegd ter rechtvaardiging van de voldoende ernstige aard van de aanwijzingen waarover zij beschikte, geen vormfout bevatten die de bewijskracht ervan aantastte

Argumenten van partijen
Met haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht artikel 19 van verordening nr. 1/2003, artikel 3 van verordening nr. 773/2004 en artikel 7 van het Handvest heeft geschonden door in de punten 190 tot en met 202 van het bestreden arrest te oordelen dat de verslagen die de Commissie heeft overgelegd ter rechtvaardiging van de voldoende ernstige aard van de aanwijzingen waarover zij beschikte, geen vormfout bevatten die de bewijskracht ervan aantastte.
Ten eerste heeft het Gerecht, door in punt 190 van het bestreden arrest te oordelen dat de regels van hoofdstuk V van verordening nr. 1/2003, met als opschrift „Onderzoeksbevoegdheden”, niet van toepassing waren voordat er een formeel onderzoek was ingesteld, onderscheid gemaakt tussen twee fasen van de procedure, namelijk de fase voorafgaand aan de instelling van een formeel onderzoek en de fase na die instelling. Dit onderscheid is nog in verordening nr. 1/2003, noch in verordening nr. 773/2004 te vinden.
In hoofdstuk V van verordening nr. 1/2003, waartoe artikel 19 van deze verordening behoort, wordt geen onderscheid gemaakt tussen formele en informele onderzoeken, noch tussen voorlopige en definitieve onderzoeken. Een dergelijk onderscheid zou overigens tot onoplosbare definitie- en afbakeningsproblemen leiden. Voorts wordt in verordening nr. 773/2004 herhaald dat de Commissie haar in dit hoofdstuk IV opgenomen onderzoeksbevoegdheden kan uitoefenen voordat er een procedure is ingesteld. Bovendien blijkt uit de antwoorden van de Commissie op schriftelijke vragen van het Gerecht dat zij zelf van mening was dat artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 van toepassing waren op de gesprekken met de leveranciers.
Ten tweede vindt de vaststelling van het Gerecht dat de in deze bepalingen opgenomen formele vereisten in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, geen steun in de in punt 91 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak, die betrekking had op de beoordeling van de redelijkheid van de duur van de administratieve procedure.
Bovendien is het door het Gerecht in het bestreden arrest gemaakte onderscheid tussen het vooronderzoek en het onderzoek van dezelfde aard als het onderscheid dat het Hof in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), heeft afgewezen.
Ten derde is deze uitlegging ook in strijd met de rechtspraak inzake de omgang met mondeling bewijs. Volgens rekwirante is mondeling bewijs in administratieve procedures immers alleen toegestaan indien de tijdens een bijeenkomst mondeling aan een overheidsinstantie verstrekte informatie doorgaans door middel van een geluidsopname wordt geregistreerd en bewaard of schriftelijk in een proces-verbaal wordt vastgelegd.
Uit de ontstaansgeschiedenis van verordening nr. 1/2003 blijkt overigens dat een van de redenen om artikel 19 in deze verordening op te nemen was om toe te staan dat mondelinge verklaringen als bewijsmiddel worden aangevoerd. Evenzo blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van verordening nr. 773/2004 dat het vereiste dat de inhoud van de registratie door de gehoorde persoon moet worden goedgekeurd, is ingevoerd om de juistheid van de verklaringen te waarborgen.
Dit wordt ook bevestigd door de punten 31 en 32 van de clementieregeling van 2006, waarin is bepaald dat vanaf de eerste mondelinge verklaringen die de Commissie heeft afgenomen, de verplichting geldt om deze verklaringen te registreren om de juistheid van de verzamelde bewijsmiddelen te verzekeren.
Ten vierde vindt de vaststelling van het Gerecht in punt 190 van het bestreden arrest dat de aanwijzingen aan minder strenge formele vereisten hoeven te voldoen dan de bewijzen, geen steun in de rechtspraak en is deze vaststelling in tegenspraak met de door de Commissie gevoerde praktijk bij het registreren van clementieverzoeken.
De door het Gerecht gegeven uitlegging is onverenigbaar met de bedoeling van de wetgever om dankzij artikel 19 van verordening nr. 773/2004 een rechtsgrondslag te creëren op grond waarvan de Commissie mondelinge verklaringen aan het dossier van de procedure kan toevoegen, en tegelijkertijd in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 te voorzien in formele regels ter waarborging van de juistheid van die verklaringen.
Het kan niet worden aanvaard dat de Commissie in een fase voorafgaand aan het onderzoek aanwijzingen kan verzamelen zonder de voorschriften van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 in acht te nemen. Een dergelijke uitlegging zou de Commissie immers in staat stellen om los van elk wettelijk kader en elke rechterlijke toetsing onderzoeken te verrichten.
Rekwirante is van mening dat het de Commissie weliswaar vrijstaat om informeel informatie van derden te ontvangen, maar dat zij zich daarop niet kan beroepen zonder zich te houden aan de formele vereisen die moeten waarborgen dat deze informatie volledig en betrouwbaar is.
Ten vijfde kan de aan het Gerecht geboden mogelijkheid om getuigen te ondervragen, het ontbreken van registraties van gesprekken niet compenseren.
Wat ten zesde de verwijzing door het Gerecht in punt 201 van het bestreden arrest betreft naar de mogelijkheid dat een formeel verhoor getuigen ervan kan weerhouden om informatie te verstrekken en inbreuken aan te geven, een dergelijk gevolg kan volgens rekwirante worden vermeden door de anonimiteit van de informatiebronnen te waarborgen. Zoals rekwirante voor het Gerecht heeft betoogd, rijst door het sterk gestandaardiseerde karakter van de vermeende verslagen, de weigering van de Commissie om te vermelden wanneer zij zijn opgesteld en de vastgestelde materiële fouten, bovendien twijfel of deze documenten de werkelijk gevoerde besprekingen getrouw weergegeven.
Ten zevende mag de vereiste snelheid bij de vaststelling van inspectiebesluiten geen onevenredige inbreuk op de grondrechten rechtvaardigen. Bovendien staat niets eraan in de weg de mondelinge verklaringen te registreren of ten minste onmiddellijk na de gesprekken een proces-verbaal op te maken dat de betrokken ondernemingen moeten goedkeuren.
Ten achtste leidt het feit dat verklaringen die zijn afgenomen zonder dat is voldaan aan de formele vereisten van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, van het gebruik als bewijs van een inbreuk zijn uitgesloten, niet ertoe dat daardoor in geval van een beroep tegen een inspectiebesluit een inbreuk op de rechten van de verdediging wordt verholpen. Een dergelijke oplossing zou afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de onderzoeken, aangezien dit zou betekenen dat mondelinge verklaringen die vóór een inspectie zijn afgelegd, niet kunnen dienen als bewijs van een inbreuk.
Rekwirante betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 202 en 218 van het bestreden arrest te oordelen dat de door de Commissie overgelegde documenten in aanmerking konden worden genomen om te beoordelen of er voldoende ernstige aanwijzingen waren die het inbreukbesluit rechtvaardigden, hoewel de vormvoorschriften voor de registratie van mondelinge verklaringen niet in acht waren genomen. De vaststelling van het Gerecht dat de Commissie over dergelijke aanwijzingen voor de eerste inbreuk beschikte, is bijgevolg onjuist. Deze vaststelling berust immers uitsluitend op documenten die niet voldeden aan de vereisten van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004, zoals blijkt uit de punten 250, 252, 253 en 256 van het bestreden arrest.
De Commissie betwist dit betoog.
Om te beginnen licht de Commissie toe dat de opening van het onderzoek verschilt van zowel het aanleggen van een dossier als de inleiding van de procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004. Het onderzoek is reeds geopend zodra zij haar onderzoeksbevoegdheden voor het eerst heeft uitgeoefend en maatregelen worden genomen die het verwijt impliceren dat een inbreuk is begaan en die ingrijpende gevolgen voor de situatie van de verdachte entiteiten met zich meebrengen. Het aanleggen van het dossier is een interne handeling die de griffie van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie verricht bij de toekenning van een zaaknummer. Het enige doel daarvan is ervoor te zorgen dat documenten bewaard worden. De inleiding van de procedure vindt plaats op de datum waarop de Commissie een besluit in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004 neemt met het oog op de vaststelling van een besluit op grond van hoofdstuk III van verordening  nr. 1/2003.
Tegen deze achtergrond voert de Commissie in de eerste plaats aan dat rekwirantes argument dat het Gerecht in het bestreden arrest onderscheid heeft gemaakt tussen twee fasen, namelijk die vóór de inleiding van een formeel onderzoek en die ná die inleiding, berust op een onjuiste lezing van dat arrest. Rekwirante verwart de opening van het onderzoek met de inleiding van de procedure. Het bestreden arrest betreft echter enkel de verplichting om artikel 19 van verordening nr. 1/2003 al vóór de opening van een onderzoek toe te passen en niet die om dat artikel gedurende de langere periode toe te passen die eindigt met de inleiding van de procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004.
Hoe dan ook levert de opsplitsing van de procedure in twee fasen – namelijk de fase vóór en die ná de opening van een onderzoek – geen „onoplosbare definitie- en afbakeningsproblemen” op. De datum waarop de Commissie haar onderzoeksbevoegdheden voor het eerst heeft gebruikt, vormt juist een objectief en gemakkelijk toe te passen criterium.
In de tweede plaats vindt, anders dan rekwirante stelt, het door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen deze twee fasen van de procedure steun in de rechtspraak van het Hof. Uit de in punt 191 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat de opening van een onderzoek plaatsvindt op de datum waarop de Commissie voor het eerst gebruikmaakt van haar onderzoeksbevoegdheden. De benadering van het Gerecht wordt bevestigd door de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 op grond waarvan een „verhoor” in de zin van dit artikel ertoe moet strekken „inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek”, dat per definitie tevoren moet zijn ingeleid. Zoals wordt bevestigd door de ontstaansgeschiedenis van deze verordening, vormt deze bepaling een rechtsgrondslag op basis waarvan mondelinge verklaringen „in het kader van een onderzoek” mogen worden geregistreerd om er niet slechts als loutere aanwijzingen gebruik van te maken maar om ze als „bewijsmiddel” aan te voeren.
De Commissie voegt hier ten eerste aan toe dat het irrelevant is dat zij voor het Gerecht heeft betoogd dat de verslagen van de gesprekken met de leveranciers registraties vormden in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004, aangezien het Gerecht zich over dit argument niet heeft uitgesproken.
Ten tweede is het door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen de fase van de procedure vóór het eerste gebruik van de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie en die ná dat gebruik, niet vergelijkbaar met het onderscheid tussen formele verhoren en informele gesprekken dat het Hof in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), heeft verworpen. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid en waarin het Hof oordeelde dat een bijeenkomst moest worden geregistreerd, had die bijeenkomst plaatsgevonden nadat de inspectiebesluiten waren vastgesteld. Die zaak betrof dus een reeds geopend onderzoek en het verzamelen van belastend of ontlastend bewijsmateriaal. In het onderhavige geval hebben de gesprekken met de leveranciers daarentegen plaatsgevonden voordat het litigieuze besluit werd vastgesteld of enige andere onderzoeksmaatregel werd genomen. Deze gesprekken hadden dus enkel betrekking op het verzamelen van aanwijzingen.
In de derde plaats wordt rekwirantes stelling dat het ontbreken van formele vereisten die betrekking hebben op de situatie waarin voorafgaand aan een inspectie mondelinge verklaringen worden  afgenomen, het Gerecht belemmert om een rechterlijke toetsing op de evenredigheid en de regelmatigheid van een inspectie uit te oefenen, weersproken door de in het onderhavige geval door het Gerecht verrichte toetsing van de aanwijzingen  die tot de gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit heeft geleid. Bovendien beschikt het Gerecht, zelfs wanneer een mondelinge getuigenis niet is geregistreerd, over de mogelijkheid getuigen te horen overeenkomstig artikel 94 van zijn Reglement voor de procesvoering.
Indien de formele vereisten van de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004 al vóór de opening van het onderzoek zouden worden toegepast, zou dat de uitvoering van het mededingingsrecht door de Commissie schaden, aangezien het haar zou beletten om mondeling ontvangen aanwijzingen te verzamelen en te gebruiken. Indien de Commissie geen mondelinge aanwijzingen zou kunnen verzamelen, zou de doeltreffendheid van de onderzoeken in het gedrang komen doordat inspecties op een latere datum zullen plaatsvinden.
De Commissie voegt daaraan toe dat in het Unierecht het beginsel van de vrije beoordeling van het bewijs en vrije bewijsvoering primeert, waaruit volgt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijswaarde van regelmatig overgelegde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 65). Bovendien moet bij de beoordeling van de bewijswaarde van bewijsmateriaal worden nagegaan of de daarin vervatte informatie aannemelijk is en moet onder meer rekening worden gehouden met de  herkomst ervan, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene tot wie het is gericht, en moet worden onderzocht of dit bewijsmateriaal, gelet op de inhoud, redelijk en betrouwbaar overkomt (beschikking van 12 juni 2019, OY/Commissie, C‑816/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:486, punt 6). Deze beginselen gelden des te meer voor aanwijzingen, die per definitie een geringere bewijswaarde hebben.
In de vierde plaats betoogt de Commissie ten eerste dat het irrelevant is dat de Commissie in haar clementieregeling van 2006 heeft bepaald dat mondelinge clementieverzoeken die vóór het eerste gebruik van haar onderzoeksbevoegdheden zijn ingediend, op grond van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 worden geregistreerd.
Ten tweede berust rekwirantes argument dat het bestreden arrest de Commissie in staat stelt om buiten het wettelijk kader onderzoek te verrichten voordat het officiële onderzoek wordt geopend, op een onjuiste lezing van dat arrest. Om te beginnen betreft het bestreden arrest slechts de periode tot aan het eerste gebruik door de Commissie van haar onderzoeksbevoegdheden, en niet de periode tot de inleiding van de procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004. Door aan aanwijzingen minder strenge formele vereisten te stellen dan aan bewijzen, is het voorts mogelijk de bij de vaststelling van inspectiebesluiten vereiste snelheid en de doeltreffendheid van het onderzoek van de Commissie enerzijds, en de bescherming van de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen anderzijds, met elkaar in overeenstemming te brengen.
Ten derde wordt, door bij aanwijzingen minder strenge formele vereisten te stellen dan bij bewijzen, geen afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van onderzoeken. Een materieel gegeven dat niet in overeenstemming is met de formele vereisten van de verordeningen nr. 1/2003 en nr. 773/2004, kan namelijk toch worden gebruikt om een inbreuk vast te stellen, zelfs al heeft dat een beperktere bewijswaarde.
In de vijfde plaats benadrukt de Commissie dat het Gerecht in punt 201 van het bestreden arrest slechts ten overvloede heeft vastgesteld dat de Commissie veel minder mogelijkheden zou hebben om inbreukmakende praktijken op te sporen en haar onderzoeksbevoegdheden uit te oefenen indien zij in de periode vóór de opening van een onderzoek alle mondelinge verklaringen zou moeten registreren.

Beoordeling door het Hof
Met het tweede middel verwijt rekwirante het Gerecht in essentie dat het in punt 190 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet hoeft te voldoen aan de uit artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 voortvloeiende verplichting om gesprekken te registreren zolang zij nog niet formeel een onderzoek heeft ingesteld en nog geen gebruik heeft gemaakt van de haar in het bijzonder bij de artikelen 18 tot en met 20 van verordening nr. 1/2003 verleende onderzoeksbevoegdheden.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen en het oogmerk van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt (arrest van 1 augustus 2022, HOLD Alapkezelő, C‑352/20, EU:C:2022:606, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dat deze bepaling van toepassing is op alle verhoren die worden afgenomen teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 84).
Artikel 3 van verordening nr. 773/2004 bepaalt dat verhoren die op basis van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 worden afgenomen aan bepaalde formaliteiten moeten voldoen, maar geeft geen verduidelijking over de werkingssfeer van deze laatste bepaling.
In herinnering moet worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 ieder verhoor dat zij krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek, op een door haar gekozen wijze moet registreren (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 90 en 91).
Derhalve zij verduidelijkt dat een onderscheid moet worden gemaakt naargelang van het doel van de door de Commissie gevoerde gesprekken, waarbij alleen die gesprekken die ertoe strekken informatie te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek van de Commissie binnen de werkingssfeer van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en dus van de registratieplicht vallen.
Tegen die achtergrond is er geen enkel gegeven in de bewoordingen van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 of artikel 3 van verordening nr. 773/2004 waaruit kan worden afgeleid dat de toepassing van deze registratieplicht afhankelijk is van de vraag of het door de Commissie gevoerde gesprek vóór de formele opening van een onderzoek heeft plaatsgevonden om aanwijzingen voor een inbreuk te verzamelen, of juist daarná om bewijzen daaromtrent te verzamelen.
In deze bepalingen is immers geenszins vastgelegd dat de vraag of de registratieplicht geldt, ervan afhankelijk is of de informatie waarop die plicht betrekking heeft als aanwijzing of als bewijs moet worden aangemerkt. Integendeel, op grond van het algemene karakter van het begrip „informatie” in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003, moet worden geoordeeld dat deze bepaling zonder onderscheid van toepassing is op elk van deze categorieën.
Het is juist dat de begrippen „aanwijzingen” en „bewijzen” niet met elkaar mogen worden verward, aangezien een aanwijzing naar de aard ervan, en anders dan bewijs, niet voldoende kan zijn om een bepaald feit aan te tonen.
Dit neemt niet weg dat de kwalificatie als aanwijzing of bewijs niet afhangt van een specifieke fase van de procedure, maar van de bewijswaarde van de betrokken informatie, want voldoende ernstige en overeenstemmende aanwijzingen kunnen, als zij zijn „gebundeld”, zelf het bewijs van een inbreuk vormen en kunnen worden gebruikt in het eindbesluit dat de Commissie op grond van artikel 101 VWEU vaststelt (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 47).
Zoals de advocaat-generaal in punt 141 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578) heeft opgemerkt, kan de verplichting tot registratie van de verhoren dus niet ervan afhangen of de verzamelde informatie als aanwijzingen of bewijzen is gekwalificeerd, aangezien de Commissie de bewijswaarde van deze informatie pas na deze verhoren in de daaropvolgende fasen van de procedure kan beoordelen.
Bovendien is in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 evenmin bepaald dat de toepassing van de registratieplicht afhangt van het stadium van de procedure waarin de verhoren worden afgenomen. Volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 gaat het bij de op deze bepaling gebaseerde verhoren inderdaad om verhoren die zijn afgenomen teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek, hetgeen veronderstelt dat er een onderzoek wordt verricht. Uit deze bepaling blijkt daarentegen niet dat die verhoren moeten plaatsvinden nadat er formeel een onderzoek is geopend, welke opening volgens de omschrijving van het Gerecht in punt 190 van het bestreden arrest tot stand komt op het tijdstip waarop de Commissie een maatregel vaststelt die het verwijt impliceert dat een inbreuk is begaan.
Wat in de tweede plaats de context van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat dit artikel is opgenomen in hoofdstuk V van deze verordening, dat betrekking heeft op de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie. De toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk is echter niet noodzakelijkerwijs ervan afhankelijk dat deze instelling een maatregel heeft vastgesteld die het verwijt impliceert dat een inbreuk is begaan.
Zo kan de Commissie overeenkomstig artikel 17 van deze verordening onderzoeken naar bepaalde sectoren instellen zonder dat zij ondernemingen daaraan voorafgaand maatregelen van dien aard hoeft op te leggen.
Voorts moet worden opgemerkt dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 773/2004, dat bepaalt dat „[d]e Commissie [...] haar onderzoeksbevoegdheden op grond van hoofdstuk V van verordening [...] nr. 1/2003 [kan] uitoefenen alvorens een procedure in te leiden”, steun biedt aan de uitlegging dat de in dat hoofdstuk – met inbegrip van artikel 19 – opgesomde bepalingen betreffende de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, in tegenstelling tot hetgeen voortvloeit uit punt 193 van het bestreden arrest, al van toepassing kunnen zijn voordat er formeel een onderzoek is geopend.
Het is juist dat het Hof in de zaken die hebben geleid tot de in punt 191 van het bestreden arrest aangehaalde arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 182), en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie (C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punt 38), heeft vastgesteld dat het voorafgaande onderzoek van de Commissie op het gebied van de mededinging aanvangt op het moment waarop deze instelling, met gebruikmaking van de bevoegdheden die de Uniewetgever haar heeft toegekend, maatregelen neemt die het verwijt impliceren dat een inbreuk is begaan en die ingrijpende gevolgen voor de situatie van de verdachte entiteiten met zich meebrengen.
In de zaken die aan die arresten ten grondslag lagen, kwam evenwel aan de orde op welk moment de administratieve procedure aanvangt, teneinde na te gaan of de Commissie het beginsel van de redelijke termijn in acht had genomen. Om dit te kunnen nagaan, moet worden onderzocht of deze instelling voortvarend heeft gehandeld vanaf het moment waarop zij de onderneming die ervan wordt verdacht een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie te hebben gepleegd, op de hoogte heeft gebracht van het bestaan van een onderzoek.
Dit moment kan daarentegen niet in aanmerking worden genomen om te bepalen wanneer voor de Commissie de verplichting van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 ingaat om de verhoren te registreren. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 150 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578), kunnen tijdens dergelijke verhoren door derden afgelegde verklaringen immers betrekking hebben op een onderneming zonder dat die onderneming daarvan op de hoogte is. Indien dit moment in aanmerking wordt genomen, zouden de registratieplicht en de daaraan verbonden procedurele waarborgen, waarin deze bepalingen ten gunste van de ondervraagde derden en de verdachte onderneming voorzien, pas van toepassing zijn als de Commissie deze onderneming door het vaststellen van een maatregel ervan op de hoogte heeft gebracht dat jegens haar verdenkingen bestaan. Als gevolg van dit uitstel zouden bij derden afgenomen verhoren die voorafgaand aan een dergelijke maatregel zijn gevoerd, worden onttrokken aan de werkingssfeer van de verplichting tot registratie van de verhoren en de daarop toepasselijke procedurele waarborgen.
Wat in de derde en laatste plaats het doel van verordening nr. 1/2003 betreft, blijkt uit overweging 25 van deze verordening dat het steeds moeilijker wordt inbreuken op de mededingingsregels te ontdekken en dat artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 daarom beoogt de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie uit te breiden, met name door haar in staat te stellen iedere persoon te horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt en diens verklaringen te registreren (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 85). De uitdrukking „inbreuken ontdekken” in die overweging bevestigt de uitlegging dat ook de gesprekken die de Commissie in een voorafgaande fase voert om aanwijzingen over het voorwerp van een onderzoek te verzamelen, onder artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vallen.
Voorts moet worden verduidelijkt dat de Commissie op grond van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 verhoren in om het even welke vorm kan registreren. De Commissie kan dus niet op goede gronden stellen dat een registratieplicht haar om te beginnen belet om aanwijzingen die slechts in mondelinge vorm beschikbaar zijn, te verzamelen en te gebruiken en dat die plicht voorts de doeltreffendheid van de onderzoeken in gevaar zou brengen omdat de inspectie daardoor op een later tijdstip plaatsvindt. De Commissie kan evenmin stellen dat een dergelijke verplichting tot terughoudendheid leidt, aangezien zij de mogelijkheid heeft om de identiteit van de ondervraagde personen te beschermen.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 190 van het bestreden arrest te oordelen dat de gesprekken waarbij aanwijzingen zijn verzameld op grond waarvan vervolgens een besluit is genomen waarbij een inspectie van een onderneming werd gelast, van de werkingssfeer van verordening nr. 1/2003 moesten worden uitgesloten aangezien de Commissie op dat moment geen maatregel had vastgesteld die impliceerde dat deze onderneming werd verweten een inbreuk te hebben begaan en dus nog geen onderzoek in de zin van hoofdstuk V van deze verordening was geopend. Om te bepalen of die gesprekken binnen deze werkingssfeer vielen, had het Gerecht, rekening houdend met de inhoud en de context van deze gesprekken, moeten onderzoeken of ze ertoe strekten informatie te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek.
Zoals blijkt uit punt 202 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in het onderhavige geval geoordeeld dat de uit de gesprekken met de leveranciers verkregen aanwijzingen niet buiten beschouwing konden worden gelaten op de grond dat ze, als gevolg van de vermeende niet-nakoming van de in artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 opgenomen registratieplicht, een formele onregelmatigheid zouden vertonen. Dat was volgens het Gerecht met name het geval omdat die gesprekken hadden plaatsgevonden vóór de opening van een onderzoek op grond van verordening nr. 1/2003 en daaruit niet bleek dat rekwirante, laat staan de leveranciers, enig verwijt werd gemaakt dat zij een inbreuk hadden begaan.
Zoals de advocaat-generaal in punt 155 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578) heeft opgemerkt, kan er in dit verband mee worden volstaan uiteen te zetten dat de Commissie haar in artikel 19 van verordening nr. 1/2003 neergelegde bevoegdheid uitoefent om verklaringen af te nemen wanneer zij gesprekken voert waarvan het onderwerp vooraf is bepaald en die openlijk tot doel hebben om inlichtingen te verkrijgen over de werking van een bepaalde markt en over het gedrag van de betrokken marktdeelnemers, teneinde eventuele inbreukmakende gedragingen op te sporen of haar vermoedens omtrent het bestaan van dergelijke gedragingen te onderbouwen.
Bijgevolg vielen de gesprekken met de leveranciers binnen de werkingssfeer van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en diende de Commissie deze verklaringen overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 773/2004 te registreren.
Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 202 van het bestreden arrest te oordelen dat de registratieplicht van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet van toepassing was op de gesprekken met de leveranciers en dat de uit die gesprekken voortvloeiende aanwijzingen geen formele onregelmatigheid vertoonden.
Uit een en ander volgt dat het tweede middel gegrond is en dat de hogere voorziening derhalve moet worden toegewezen en dat punt 2 van het dictum van het bestreden arrest moet worden vernietigd zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het derde middel van de hogere voorziening. Bijgevolg moet ook punt 3 van het dictum van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de kosten, worden vernietigd.

Procedure bij het Gerecht
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
Dat is in casu het geval.
Derhalve moet de grief worden onderzocht die rekwirante voor het Gerecht heeft aangevoerd in het kader van haar middel inzake schending van het recht op onschendbaarheid van de woning, welk middel er in essentie betrekking op heeft dat de aanwijzingen uit de gesprekken met de leveranciers moeten worden afgewezen omdat de Commissie artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet in acht heeft genomen.
Ter ondersteuning van deze grief stelt rekwirante dat de verslagen van de gesprekken met de leveranciers geen met de vereisten van deze bepalingen overeenstemmende registraties waren, maar eenzijdig door de Commissie verrichte reconstructies van haar uitwisselingen met de leveranciers.
De Commissie antwoordt dat zij aan haar registratieplicht heeft voldaan door volledige verslagen op te stellen die de inhoud van de verklaringen van de leveranciers getrouw weergeven, en deze onder een officieel identificatienummer aan het dossier toe te voegen. Een dergelijke soort verslaglegging is een van de registratievormen waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 gebruik mag maken, net zoals een audio- of audiovisuele opname of een letterlijk afschrift.
In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 3, lid 3, eerste volzin, van verordening nr. 773/2004 – dat bepaalt dat „[d]e Commissie [...] de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm [kan] registreren” – impliceert dat de Commissie, indien zij met toestemming van de ondervraagde tot een verhoor op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 besluit, gehouden is dat verhoor in zijn geheel te registreren, onverminderd de aan de Commissie gelaten keuze ten aanzien van de wijze van registratie (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 90).
Bovendien volgt uit artikel 3, lid 3, tweede en derde volzin, van verordening nr. 773/2004 dat de Commissie aan de ondervraagde ter goedkeuring een kopie van de registratie ter beschikking stelt en indien nodig een termijn bepaalt waarbinnen deze ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen die aan zijn verklaring moeten worden aangebracht.
In het onderhavige geval heeft de Commissie niet gesteld, laat staan bewezen, dat zij de door haar opgestelde verslagen ter goedkeuring aan de leveranciers ter beschikking heeft gesteld.
De voor de Commissie geldende verplichting om de ondervraagde persoon ter goedkeuring een afschrift van de registratie ter beschikking te stellen, zoals bedoeld in artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, strekt in het bijzonder ertoe de authenticiteit van de verklaringen van de ondervraagde te waarborgen door de zekerheid te verschaffen dat die verklaringen daadwerkelijk aan hem moeten worden toegeschreven en dat de inhoud ervan een getrouwe en volledige afspiegeling van deze verklaringen vormt en niet de uitlegging ervan door de Commissie weergeeft.
Bijgevolg moet een aanwijzing die is ontleend aan een door de Commissie afgenomen  verklaring zonder dat aan dit vereiste van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, is voldaan, niet-ontvankelijk worden verklaard en bijgevolg worden afgewezen.
Deze zuiver interne verslagen kunnen dus niet worden geacht te voldoen aan de vereisten van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, welke bepaling van toepassing is op gesprekken die binnen de werkingssfeer van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 vallen.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het in punt 97 van het onderhavige arrest samengevatte betoog van de Commissie, dat is gebaseerd op de punten 65 tot en met 69 van het arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (C‑99/17 P, EU:C:2018:773).
Inderdaad heeft het Hof geoordeeld dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert, waaruit volgt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijswaarde van regelmatig overgelegde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is en dat de bewijswaarde van een bewijsstuk derhalve globaal moet worden beoordeeld, zodat het uiten van niet nader onderbouwde twijfel omtrent de authenticiteit van een bewijsstuk de geloofwaardigheid ervan niet kan aantasten (arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punten 65‑69).
In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, was het bewijs waarvan de authenticiteit in twijfel werd getrokken echter een interne e-mail van een onderneming en niet de registratie van een door de Commissie  in strijd met artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, afgenomen verklaring.
Het beginsel van de vrije bewijsvoering kan dus niet worden ingeroepen om de vormvereisten te ontlopen die van toepassing zijn op de registratie van de verklaringen die de Commissie krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 heeft afgenomen. In dit verband moet worden opgemerkt dat de vaststelling van een onregelmatigheid bij het verzamelen van aanwijzingen in het licht van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004, ertoe leidt dat de Commissie in het vervolg van de procedure geen gebruik mag maken van deze aanwijzingen (zie naar analogie arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie, C‑583/13 P, EU:C:2015:404, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien in het onderhavige geval, zoals de advocaat-generaal in punt 208 van zijn conclusie in de zaak Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie (C‑682/20 P, EU:C:2022:578) heeft opgemerkt, de informatie uit de gesprekken met de leveranciers de kern vormde van de aanwijzingen waarop het litigieuze besluit berust, en er bij dit besluit sprake is van een formele onregelmatigheid wegens niet-nakoming van de registratieplicht van artikel 3 van verordening nr. 773/2004, moet worden geoordeeld dat de Commissie, toen zij het litigieuze besluit vaststelde, niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen waarvan zij gebruik mocht maken en waarmee de in artikel 1, onder a), van dit besluit weergegeven vermoedens werden gerechtvaardigd. Gelet op een en ander moet dit besluit in zijn geheel nietig worden verklaard.

Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, ten aanzien van de proceskosten.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van rekwirante te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van rekwirante in het kader van de onderhavige hogere voorziening. Bovendien wordt de Commissie, aangezien het litigieuze besluit nietig is verklaard, verwezen in alle kosten die rekwirante in het kader van de procedure in eerste aanleg heeft gemaakt.
Overeenkomstig artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof kan een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, wanneer zij niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, alleen in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen. Wanneer een dergelijke partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt. Aangezien de Raad, interveniënte in eerste aanleg, heeft deelgenomen aan de schriftelijke en mondelinge behandeling bij het Hof, dient te worden beslist dat hij zijn eigen kosten betreffende zowel de procedure in hogere voorziening als de procedure in eerste aanleg zal dragen.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1)
Punt 2 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 5 oktober 2020, Intermarché Casino Achats/Commissie (T‑254/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:459), wordt vernietigd.
2)
Punt 3 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 5 oktober 2020, Intermarché Casino Achats/Commissie (T‑254/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:459), wordt vernietigd voor zover hierin is beslist over de kosten.
3)
Besluit C(2017) 1056 final van de Commissie van 9 februari 2017 waarbij Intermarché Casino Achats en alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, worden onderworpen aan een inspectie krachtens artikel 20, leden 1 en 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40466 – Tute 1), wordt nietig verklaard.
4)
De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten alsook in die van Intermarché Casino Achats SARL betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.
5)
De Raad van de Europese Unie draagt zijn eigen kosten betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.
ondertekeningen
*
Procestaal: Frans.