CELEX: 62021CJ0486
Ennakkoratkaisupyyntö
Sähköajoneuvojen julkinen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmä
Eron tekeminen käsitteiden ”palvelukonsessiot” ja ”tavaranhankintasopimus” välillä
Direktiivi 2014/23/EU
5 artiklan 1 kohdan b alakohta
20 artiklan 4 kohta
Käsite ”sekamuotoiset sopimukset”
8 artikla
Palvelukonsession arvon määritteleminen
Määrittelyperusteet
27 artikla
38 artikla
Direktiivi 2014/24/EU
2 artiklan 1 kohdan 5 ja 8 alakohta
Täytäntöönpanoasetus (EU) 2015/1986
Liite XXI
Mahdollisuus asettaa ehto, joka koskee tietyn ammattitoiminnan rekisteröintiä kansallisen lainsäädännön mukaisesti
Mahdottomuus asettaa tätä ehtoa yritysten tilapäisen yhteenliittymän kaikille jäsenille
Asetus (EY) N:o 2195/2002
1 artiklan 1 kohta
Velvollisuus viitata konsessiota koskevissa asiakirjoissa yksinomaan ”yhteiseen hankintasanastoon”
Täytäntöönpanoasetus (EY) N:o 1893/2006
1 artiklan 2 kohta
Konsessiota koskevissa asiakirjoissa ei ole mahdollista viitata ”NACE Rev. 2” ‑luokitukseen

Ennakkoratkaisupyyntö koskee käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 1
), sellaisena kuin se on muutettuna 30.10.2019 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2019/1827 (
EUVL 2019, L 279, s. 23
) (jäljempänä direktiivi 2014/23), 3 artiklan 1 kohdan, 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan, 8 artiklan 1 ja 2 kohdan ja 38 artiklan 1 kohdan, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
), sellaisena kuin se on muutettuna komission delegoidulla asetuksella (EU) 2019/1827 (
EUVL 2019, L 279, s. 25
) (jäljempänä direktiivi 2014/24), 2 artiklan 1 kohdan 5 ja 9 alakohdan, 3 artiklan 4 kohdan kolmannen alakohdan, 4 artiklan b ja c alakohdan, 18 artiklan 1 kohdan ja 58 artiklan 1 ja 2 kohdan, yhteisestä hankintasanastosta (CPV) 5.11.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 (
EUVL 2002, L 340, s. 1
), tilastollisen toimialaluokituksen NACE Rev. 2 vahvistamisesta sekä neuvoston asetuksen (ETY) N:o 3037/90 ja tiettyjen eri tilastoaloja koskevien yhteisön asetusten muuttamisesta 20.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1893/2006 (
EUVL 2006, L 393, s. 1
) liitteen I ja vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta 11.11.2015 annetun komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2015/1986 (
EUVL 2015, L 296, s. 1
) liitteen XXI tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o. (jäljempänä Sharengo) ja Mestna občina Ljubljana (Ljubljanan kaupunkikunta, Slovenia, jäljempänä Ljubljanan kunta) ja jossa on kyse siitä, että tämä viimeksi mainittu julkaisi konsessionsaajan valintaa koskevan tarjouspyynnön sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamista ja hallinnointia tämän kunnan alueella koskevan hankkeen toteuttamista varten.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2014/23
Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 1, 4, 8, 18, 20 ja 52 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(1)
Unionin tasolla ei ole voimassa selkeitä sääntöjä, joilla säänneltäisiin käyttöoikeussopimusten [eli konsessiosopimusten] tekemistä, mikä aiheuttaa oikeudellista epävarmuutta, luo esteitä palvelujen vapaalle tarjoamiselle ja vääristää sisämarkkinoiden toimintaa. Tämän vuoksi talouden toimijat, erityisesti pienet ja keskisuuret yritykset (pk-yritykset), eivät voi käyttää oikeuksiaan sisämarkkinoilla eivätkä hyödyntää tärkeitä liiketoimintamahdollisuuksia, kun taas viranomaiset eivät välttämättä pysty käyttämään julkisia varoja parhaalla mahdollisella tavalla, jotta unionin kansalaiset hyötyisivät laadukkaista ja mahdollisimman edullisista palveluista. Käyttöoikeussopimusten tekemistä koskevalla asianmukaisella, tasapainoisella ja joustavalla lainsäädäntökehyksellä voitaisiin varmistaa unionin kaikille talouden toimijoille todellinen ja syrjimätön pääsy markkinoille sekä oikeusvarmuus, mikä edistäisi julkisia investointeja infrastruktuureihin ja kansalaisille tarjottaviin strategisiin palveluihin. Tällainen lainsäädäntökehys lisäisi oikeusvarmuutta talouden toimijoiden kannalta ja voisi muodostaa lähtökohdan ja keinon avata julkisten hankintojen kansainvälisiä markkinoita entistä enemmän ja lisätä kansainvälistä kauppaa. Erityisen tärkeää on helpottaa pk-yritysten pääsyä käyttöoikeussopimusmarkkinoille [eli konsessiosopimusmarkkinoille] kaikkialla unionissa.
– –
(4)
Julkisten käyttöoikeusurakoiden [eli julkisia rakennusurakoita koskevien konsessioiden] myöntämiseen sovelletaan nykyisin [julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY [
EUVL 2004, L 134, s. 114
] perussääntöjä, kun taas sellaisten palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten [eli palvelukonsessiosopimusten] tekemiseen, joilla on rajatylittävä ulottuvuus, sovelletaan Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteita sekä suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteita. Kansallisten lainsäätäjien erilaisiin tapoihin tulkita perussopimuksen periaatteita sekä eri jäsenvaltioiden lainsäädäntöjen välisiin suuriin eroihin liittyy oikeudellisen epävarmuuden riski. Tämä riski on todettu myös Euroopan unionin tuomioistuimen laajassa oikeuskäytännössä, jossa on kuitenkin käsitelty vain osittain joitakin käyttöoikeussopimusten tekoon liittyviä näkökohtia.
– –
(8)
Tiettyyn arvoon yltävien tai sen ylittävien käyttöoikeussopimusten osalta on aiheellista säätää kyseisten sopimusten kansallisten tekomenettelyjen yhteensovittamisen vähimmäistasosta SEUT:n periaatteiden mukaisesti, jotta voidaan turvata käyttöoikeussopimusten avaaminen kilpailulle ja riittävä oikeusvarmuus. Yhteensovittamista koskevat säännökset eivät saisi ylittää sitä, mikä on tarpeen edellä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi ja tietynasteisen jouston varmistamiseksi. Jäsenvaltioiden olisi voitava täydentää ja kehittää edelleen kyseisiä säännöksiä, jos ne katsovat sen aiheelliseksi, jotta voidaan paremmin varmistaa, että edellä mainittuja periaatteita noudatetaan.
– –
(18)
Käyttöoikeussopimuksen ja hankintasopimuksen käsitteiden tulkintaan liittyvät vaikeudet ovat aiheuttaneet sidosryhmille jatkuvaa oikeudellista epävarmuutta, ja niitä on käsitelty useissa Euroopan unionin tuomioistuimen tuomioissa. Tämän vuoksi käyttöoikeussopimuksen määritelmää olisi selvennettävä, erityisesti viittaamalla toiminnallisen riskin käsitteeseen. Käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus [oikeammin: oikeus hyödyntää rakennettava kohdetta tai palvelua] – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle [eli konsessionsaajalle] siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla olisi tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, olisi katsottava käyttöoikeussopimuksiksi , jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.
– –
(20)
Toiminnallisen riskin olisi johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, talouden toimijan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin riippumatta siitä, ovatko ne hankintasopimuksia vai käyttöoikeussopimuksia . Toiminnallinen riski olisi ymmärrettävä markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisen riskiksi, joka voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai sekä kysyntään että tarjontaan. Kysyntäriski on käsitettävä sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyväksi riskiksi. Tarjontariski on käsitettävä sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyväksi riskiksi, erityisesti riskiksi siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo olisi otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.
– –
(52)
Käyttöoikeussopimuksen keston olisi oltava rajoitettu, jotta vältetään muiden sulkeminen pois markkinoilta ja kilpailun rajoittaminen. Lisäksi hyvin pitkäaikaiset käyttöoikeussopimukset johtavat todennäköisesti markkinoiden sulkeutumiseen ja voivat näin haitata palvelujen vapaata liikkumista ja sijoittautumisvapautta. Pitkäaikainen kesto voi kuitenkin olla perusteltu, jos se on tarpeen, jotta käyttöoikeuden saaja voi saada takaisin sopimuksen toteuttamiseksi tekemänsä investoinnit ja sijoitetulle pääomalle tuoton. Näin ollen yli viisivuotisten käyttöoikeussopimusten kesto olisi rajattava kauteen, jonka aikana käyttöoikeuden [eli konsession] saaja voi kohtuudella odottaa saavansa takaisin urakoiden ja palvelujen toteuttamiseksi tekemänsä investoinnit ja sijoitetulle pääomalle tuoton tavanomaisissa käyttöolosuhteissa ottaen huomioon sopimuksen nimenomaiset tavoitteet, joihin käyttöoikeuden saaja on sitoutunut esimerkiksi laatuun ja hintaan liittyvien edellytysten toimittamiseksi käyttäjille. Arvion olisi pädettävä käyttöoikeussopimuksen tekohetkellä. Siihen olisi voitava sisältyä käyttöoikeussopimuksen toteuttamiseksi tarpeellisiksi katsottuja alkuvaiheen ja jatkoinvestointeja, erityisesti infrastruktuurista, tekijänoikeuksista, patenteista, laitteistosta, logistiikasta, vuokrista, henkilöstön koulutuksesta koituvia menoja ja alkuvaiheen kuluja. Käyttöoikeussopimuksen enimmäiskesto olisi ilmoitettava sopimusasiakirjoissa, jollei kestoa käytetä sopimuksen yhtenä tekoperusteena. Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden olisi aina voitava tehdä käyttöoikeussopimus lyhyemmäksi ajaksi, kuin mikä on tarpeen investointien takaisin saamiseksi, edellyttäen, että siihen liittyvä korvaus ei poista toiminnallista riskiä.”
Kyseisen direktiivin 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Kohde ja soveltamisala”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tässä direktiivissä annetaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt käyttöoikeussopimuksen osalta, jonka ennakoitu arvo ei alita 8 artiklassa säädettyä kynnysarvoa.
2.   Tätä direktiiviä sovelletaan rakennusurakoita ja palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten tekemiseen talouden toimijoiden kanssa jonkin seuraavan toimesta:
a)
hankintaviranomaiset;
– –”
Saman direktiivin 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja avoimuuden periaate”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyä, mukaan lukien sopimuksen ennakoitua arvoa, suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai aiheettomasti suosimaan tai saattamaan epäedulliseen asemaan tiettyjä talouden toimijoita tai tiettyjä rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja.
– –”
Direktiivin 2014/23 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
1.
’Käyttöoikeussopimuksilla’ a alakohdan määritelmän mukaisia käyttöoikeusurakoita taikka b alakohdan määritelmän mukaisia palvelujen käyttöoikeussopimuksia:
– –
b)
’palvelujen käyttöoikeussopimuksella’ rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus [oikeammin: oikeus hyödyntää palveluja] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön;
– –”
Kyseisen direktiivin 8 artiklan, jonka otsikko on ”Kynnysarvo ja käyttöoikeussopimusten ennakoidun arvon laskentamenetelmät”, sanamuoto on seuraava:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan käyttöoikeussopimuksiin , joiden arvo on vähintään 5350000 euroa.
2.   Käyttöoikeussopimuksen arvo on hankintaviranomaisen tai hankintayksikön arvioima sopimuksensaajan [eli konsessionsaajan] sopimuksen voimassaoloaikana tuottama kokonaisliikevaihto ilman arvonlisäveroa vastikkeena sopimuksen kohteena olevasta urakasta tai palveluista sekä tavaroista, jotka ovat liitännäisiä urakkaan ja palveluihin nähden.
– –
3.   Käyttöoikeussopimuksen ennakoitu arvo on laskettava käyttöoikeussopimuksiin liittyvissä asiakirjoissa yksilöidyllä objektiivisella menetelmällä. Käyttöoikeussopimuksen ennakoitua arvoa laskiessaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on tarvittaessa otettava erityisesti huomioon
a)
mahdollisen option arvo ja käyttöoikeussopimuksen keston pidentäminen;
b)
tulot muista kuin hankintaviranomaisen tai hankintayksikön keräämistä rakennusurakoiden tai palvelujen käyttäjien maksamista maksuista ja sakoista;
c)
hankintaviranomaisen tai hankintayksikön tai jonkin muun viranomaisen käyttöoikeussopimuksen saajalle suorittamat maksut tai millaista tahansa taloudellista hyötyä tuottavat toimenpiteet, mukaan lukien korvaus julkisen palvelun velvoitteen noudattamisesta ja julkiset investointituet;
– –”
Kyseisen direktiivin 18 artiklassa, jonka otsikko on ”Käyttöoikeussopimuksen kesto”, säädetään seuraavaa:
”1.   Käyttöoikeussopimuksen kesto on rajoitettu. Hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on arvioitava kesto käyttöoikeussopimuksen saajalta pyydettyjen urakoiden tai palvelujen perusteella.
2.   Yli viisi vuotta kestävien käyttöoikeussopimusten enimmäiskesto ei saa ylittää aikaa, jona käyttöoikeuden saaja voisi kohtuudella odottaa saavansa takaisin tehdyt investoinnit urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi ja saadakseen sijoitetulle pääomalle tuoton ottamalla huomioon sopimuksen nimenomaisten tavoitteiden saavuttamiseksi edellytetyt investoinnit.
Laskelmaa varten huomioon otettaviin investointeihin on sisällytettävä sekä alkuinvestoinnit että käyttöoikeussopimuksen kuluessa tehdyt lisäinvestoinnit.”
Saman direktiivin 20 artiklan, jonka otsikko on ”Sekamuotoiset sopimukset”, sanamuoto on seuraava:
”– –
2.   Jos tietyn hankintasopimuksen eri osat voidaan objektiivisesti erottaa toisistaan, sovelletaan 3 ja 4 kohtaa. Jos tietyn hankintasopimuksen eri osia voida objektiivisesti erottaa toisistaan, sovelletaan 5 kohtaa.
– –
Jos sopimuksilla on määrä kattaa useita toimintoja, joista yhteen sovelletaan joko tämän direktiivin liitettä II tai [vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2014/25/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 243
)], sovellettavat säännökset vahvistetaan tilanteen mukaan joko tämän direktiivin 22 artiklan tai direktiivin [2014/25] 6 artiklan mukaisesti.
– –
4.   Jos on kyse sekamuotoisista hankintasopimuksista, joihin sisältyy käyttöoikeussopimusten osatekijöitä sekä [direktiivin 2014/24] soveltamisalaan kuuluvien hankintasopimusten osatekijöitä tai [direktiivin 2014/25] soveltamisalaan kuuluvien sopimusten osatekijöitä, sekamuotoinen sopimus on tehtävä tilanteen mukaan joko [direktiivin 2014/24] tai [direktiivin 2014/25] mukaisesti.
– –”
Direktiivin 2014/23 26 artiklan, jonka otsikko on ”Talouden toimijat”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Talouden toimijoiden ryhmittymät, mukaan lukien yritysten väliaikaiset yhteenliittymät, voivat osallistua käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyyn. Hankintaviranomaiset tai hankintayksiköt eivät voi edellyttää niiltä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumishakemuksen tekemiseksi.
Tarvittaessa hankintaviranomaiset tai hankintayksiköt voivat selventää käyttöoikeussopimukseen liittyvissä asiakirjoissa, kuinka talouden toimijoiden on täytettävä 38 artiklassa tarkoitetut vaatimukset taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta taikka teknisestä ja ammatillisesta pätevyydestä, edellyttäen että tämä on objektiivisesti perusteltua ja oikeasuhteista. Jäsenvaltiot voivat vahvistaa vakiomuodon sille, miten talouden toimijoiden ryhmittymien on täytettävä nämä vaatimukset. Tällaisten talouden toimijoiden ryhmittymien toteuttamien käyttöoikeussopimusten toteuttamisen ehtojen, jotka poikkeavat yksittäisiin osallistujiin sovellettavista ehdoista, on niin ikään oltava objektiivisesti perusteltuja ja oikeasuhteisia.”
Kyseisen direktiivin 27 artiklan, jonka otsikko on ”Nimikkeistöt”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jos käyttöoikeussopimusten tekemisen yhteydessä viitataan nimikkeistöihin, viittaukset on tehtävä käyttämällä [Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella N:o 2195/2002] vahvistettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).”
Mainitun direktiivin 31 artiklan, jonka otsikko on ”Käyttöoikeussopimuksia koskevat ilmoitukset”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Käyttöoikeussopimuksia koskevissa ilmoituksissa on oltava liitteessä V tarkoitetut tiedot sekä tarvittaessa muut hankintaviranomaisen tai hankintayksikön tarpeellisiksi katsomat tiedot vakiolomakkeiden mukaisesti.”
Saman direktiivin liitteessä V, jonka otsikko on ”31 artiklassa tarkoitettuihin käyttöoikeussopimuksia koskeviin ilmoituksiin sisällytettävät tiedot”, säädetään seuraavaa:
”– –
4.   Käyttöoikeussopimuksen kuvaus: rakennusurakoiden tai palvelujen luonne ja laajuus, suuruusluokka tai ohjeellinen arvo ja mahdollisuuksien mukaan sopimuksen kesto. Jos käyttöoikeussopimus on jaettu osiin, nämä tiedot on esitettävä kustakin osasta. Tapauksen mukaan mahdollisten vaihtoehtojen kuvaus.
5.   CPV-koodit. Jos käyttöoikeussopimus on jaettu osiin, nämä tiedot on esitettävä kustakin osasta.
– –
7.   Osallistumisedellytykset, mukaan lukien seuraavat tiedot:
– –
b)
tapauksen mukaan maininta siitä, onko palvelun suorittaminen lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla varattu tietylle ammattikunnalle; viittaus kyseiseen lakiin, asetukseen tai hallinnolliseen määräykseen,
c)
tarvittaessa luettelo ja lyhyt kuvaus valintaperusteista; mahdollisesti vaadittava(t) suorituskyvyn vähimmäistaso(t); maininta vaadituista tiedoista (omat lausunnot, asiakirjat).”
Direktiivin 2014/23 37 artiklassa, jonka otsikko on ”Menettelytakeet”, säädetään seuraavaa:
”– –
2.   Hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on toimitettava
a)
käyttöoikeussopimusta koskevassa ilmoituksessa kuvaus käyttöoikeussopimuksesta ja osallistumisedellytyksistä;
b)
käyttöoikeussopimusta koskevassa ilmoituksessa, tarjouspyynnössä tai käyttöoikeussopimukseen liittyvissä asiakirjoissa kuvaus sopimuksen tekoperusteista ja tarvittaessa edellytettävät vähimmäisvaatimukset.
– –
4.   Hankintaviranomaisen tai hankintayksikön on toimitettava kuvaus menettelyn järjestelyistä ja viitteellinen toteutusaika kaikille osallistujille. Mahdollisista muutoksista on ilmoitettava kaikille osallistujille ja, jos ne koskevat käyttöoikeussopimusta koskevassa ilmoituksessa olevia osatekijöitä, ne on julkaistava kaikille talouden toimijoille.
– –”
Kyseisen direktiivin 38 artiklassa, jonka otsikko on ”Ehdokkaiden valinta ja laadullinen arviointi”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on tarkistettava ehdokkaiden tai tarjoajien ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen sekä rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvät osallistumisedellytykset omien lausuntojen ja näyttönä esitettävien viitetietojen pohjalta käyttöoikeussopimusta koskevassa ilmoituksessa edellytettävien vaatimusten mukaisesti, joiden on oltava syrjimättömiä ja oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Osallistumisvaatimusten on liityttävä tarpeeseen varmistaa käyttöoikeussopimuksen saajan kyky toteuttaa sopimus ja oltava oikeassa suhteessa siihen ottamalla huomioon hankinnan kohde ja tarve varmistaa todellinen kilpailu.
2.   Täyttääkseen 1 kohdassa tarkoitetut osallistumisedellytykset talouden toimija voi tiettyä käyttöoikeussopimusta varten tarvittaessa käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, sen on osoitettava hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle, että sillä on käyttöoikeussopimuksen koko voimassaoloajan käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antama sitoumus. Rahoituksellisen tilanteen osalta hankintaviranomainen tai hankintayksikkö voi vaatia, että talouden toimija ja kyseiset muut yksiköt ovat yhdessä vastuussa sopimuksen toteuttamisesta.
3.   Edellä 26 artiklassa tarkoitettu talouden toimijoiden ryhmittymä voi samoin edellytyksin käyttää hyväksi ryhmittymään osallistuvien toimijoiden tai muiden yksiköiden voimavaroja.
– –”
Direktiivi 2014/24
Direktiivin 2014/24 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Kohde ja soveltamisala”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tällä direktiivillä vahvistetaan hankintaviranomaisten noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt sellaisia hankintasopimuksia ja suunnittelukilpailuja varten, joiden ennakoitu arvo ei alita 4 artiklassa säädettyjä kynnysarvoja.
2.   Tässä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, riippumatta siitä, onko kyseiset rakennusurakat, tavarat tai palvelut tarkoitettu julkiseen käyttöön.
– –”
Direktiivin 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tässä direktiivissä tarkoitetaan
– –
5.
’hankintasopimuksilla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen;
– –
8.
’tavarahankintasopimuksilla’ hankintasopimuksia, joiden tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksukauppa osto-optioin tai ilman niitä. Tavarahankintasopimukseen voi kuulua liitännäisesti kokoamis- ja asennustöitä;
9.
’palveluhankintasopimuksilla’ hankintasopimuksia, joiden tarkoituksena on muiden kuin 6 kohdassa tarkoitettujen palvelujen suorittaminen;
– –”
Mainitun direktiivin 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Sekamuotoiset hankinnat”, säädetään seuraavaa:
”– –
4.   Jos on kyse hankintasopimuksista, joiden kohteena on tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvia hankintoja ja lisäksi sen soveltamisalan ulkopuolelle jääviä hankintoja, hankintaviranomaiset voivat päättää tehdä erilliset hankintasopimukset erillisiä osia varten tai tehdä yhden hankintasopimuksen. Jos hankintaviranomaiset päättävät tehdä erilliset hankintasopimukset erillisiä osia varten, päätös siitä, mitä oikeudellista järjestelyä sovelletaan kuhunkin tällaisista erillisistä hankintasopimuksista, tehdään asianomaisen erillisen osan ominaisuuksien perusteella.
Jos hankintaviranomaiset päättävät tehdä yhden hankintasopimuksen, tätä direktiiviä sovelletaan tästä johtuvaan sekamuotoiseen hankintasopimukseen, jollei 16 artiklassa toisin säädetä, riippumatta niiden osien arvosta, jotka kuuluisivat muutoin eri oikeudellisen järjestelyn soveltamisalaan, ja riippumatta siitä, mitä oikeudellista järjestelyä kyseisiin osiin olisi muutoin sovellettu.
Jos on kyse sekamuotoisista hankintasopimuksista, joihin sisältyy tavarahankintasopimusten, rakennusurakkasopimusten ja palveluhankintasopimusten sekä käyttöoikeussopimusten osatekijöitä, sekamuotoinen sopimus on tehtävä tämän direktiivin mukaisesti edellyttäen, että sopimuksen sen osan, joka muodostaa tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvan hankintasopimuksen, 5 artiklan mukaisesti laskettu ennakoitu arvo on yhtä suuri tai suurempi kuin 4 artiklassa vahvistettu asiaankuuluva kynnysarvo.
– –”
Saman direktiivin 4 artiklan, jonka otsikko on ”Kynnysarvojen määrät”, ensimmäisessä kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintoihin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on yhtä suuri tai suurempi kuin seuraavat kynnysarvot:
– –
b)
139000 [euroa] keskushallinnon viranomaisten tekemien tavarahankinta- tai palveluhankintasopimusten tai näiden viranomaisten järjestämien suunnittelukilpailujen osalta; puolustuksen alalla toimivien hankintaviranomaisten tekemien tavarahankintasopimusten osalta kynnysarvo koskee ainoastaan liitteessä III tarkoitettuja tuotteita koskevia sopimuksia;
c)
214000 [euroa] keskushallintoa alemmalla tasolla toimivien hankintaviranomaisten tekemien tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten tai tällaisten viranomaisten järjestämien suunnittelukilpailujen osalta; – –
[– –]”
Tämän direktiivin 18 artiklassa määritellään ”hankintaperiaatteet”.
Kyseisen direktiivin 23 artiklan, jonka otsikko on ”Nimikkeistöt”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jos julkisten hankintojen yhteydessä viitataan nimikkeistöihin, viittaukset on tehtävä käyttämällä asetuksella [N:o 2195/2002] vahvistettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).”
Direktiivin 2014/24 51 artiklan, jonka otsikko on ”Ilmoitusten muoto ja julkaisemistapa”, 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Edellä 48, 49 ja 50 artiklassa tarkoitetuissa ilmoituksissa on oltava liitteessä V esitetyt tiedot vakiolomakkeiden muodossa, myös oikaisuja koskevat vakiolomakkeet.”
Kyseisen direktiivin liitteessä V, jonka otsikko on ”Ilmoituksiin sisällytettävät tiedot”, on C osa, joka koskee ”hankintailmoituksi[ssa] sisällytettäv[iä] tie[toja] (49 artikla)”, joista ilmenee muun muassa seuraavaa:
”– –
7.
Hankinnan kuvaus: rakennusurakan luonne ja laajuus, tavaroiden luonne ja määrä tai arvo, palvelujen luonne ja laajuus. Jos hankintasopimus on jaettu osiin, nämä tiedot on esitettävä kustakin osasta. Tapauksen mukaan mahdollisten vaihtoehtojen kuvaus.
– –”
Kyseisen direktiivin 58 artiklan, jonka otsikko on ”Valintaperusteet”, 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Valintaperusteet voivat liittyä
a)
kelpoisuuteen harjoittaa ammattitoimintaa;
b)
taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen;
c)
tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen.
Hankintaviranomaiset voivat asettaa talouden toimijoille osallistumisvaatimuksiksi ainoastaan 2, 3 ja 4 kohdassa tarkoitettuja perusteita. Niiden on rajoitettava vaatimukset ainoastaan niihin, joilla voidaan asianmukaisesti varmistaa, että ehdokas tai tarjoaja on oikeustoimikelpoinen ja että hänellä on riittävät rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa tehtävänä oleva hankintasopimus. Kaikkien vaatimusten on liityttävä hankinnan kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen.
2.   Ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden osalta hankintaviranomaiset voivat vaatia, että talouden toimijat on merkitty johonkin niiden sijoittautumisjäsenvaltiossa pidettävään ammatti- tai kaupparekisteriin liitteessä XI kuvatun mukaisesti tai että ne täyttävät kaikki muut mainitussa liitteessä vahvistetut vaatimukset.
Jos talouden toimijoilla on palveluja koskevissa hankintamenettelyissä oltava erityinen lupa tai jos niiden on oltava tietyn organisaation jäseniä voidakseen suorittaa kyseistä palvelua alkuperämaassaan, hankintaviranomainen voi vaatia niitä osoittamaan, että niillä on kyseinen lupa tai jäsenyys.”
Saman direktiivin liitteessä XI, jonka otsikko on ”Rekisterit”, säädetään seuraavaa:
”Kunkin jäsenvaltion ammatti- tai toimialarekisterit sekä vastaavat ilmoitukset ja todistukset ovat seuraavat:
–
– –
–
Sloveniassa ’sodni register’ ja ’obrtni register’,
–
– –”
Täytäntöönpanoasetus 2015/1986
Täytäntöönpanoasetuksen 2015/1986 4 artiklan sanamuoto on seuraava:
”Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on käytettävä [direktiivin 2014/23] 31, 32 ja 43 artiklassa tarkoitettujen ilmoitusten julkaisemiseen Euroopan unionin virallisessa lehdessä tämän asetuksen liitteiden XI, XVII, XX, XXI ja XXII mukaisia vakiolomakkeita.”
Kyseisen täytäntöönpanoasetuksen liitteessä II olevassa II.1.1–II.1.4, II.2.1, II.2.2 ja II.2.4 kohdassa olevalla vakiolomakkeella asetetaan hankintaviranomaiselle velvollisuus täsmentää hankintailmoituksessa hankinnan nimi, pääasiallinen CPV-koodi, sopimuksen tyyppi, lyhyt kuvaus, CPV-lisäkoodi(t) ja kuvaus hankinnasta.
Kyseisen täytäntöönpanoasetuksen liitteeseen XXI sisältyy vakiolomake, joka koskee direktiivissä 2014/23 tarkoitettua konsessiosopimusta koskevaa ilmoitusta ja jonka III.1.1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden vaatimukset, myös ammatti- tai kaupparekistereihin kuulumista koskevat vaatimukset
Luettelo ja lyhyt kuvaus ehdoista, ilmoitus vaadittavista tiedoista ja asiakirjoista[.]”
Asetus N:o 2195/2002
Asetuksen N:o 2195/2002 johdanto-osan 1 ja 3 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(1)
Monenlaisten nimikkeistöjen käyttö haittaa Euroopan julkisten hankintojen avoimuutta ja läpinäkyvyyttä. Sen vaikutukset sopimuksia koskevien ilmoitusten laatuun ja julkaisemisen määräaikoihin rajoittavat tosiasiassa taloudellisten toimijoiden osallistumista julkisiin hankintoihin.
– –
(3)
Hankintaviranomaisten ja hankintayksikköjen käyttämät viitteet julkisia hankintoja koskevien sopimusten kohteiden kuvaamiseksi olisi siis yhtenäistettävä julkisia hankintoja koskevalla yhtäläisellä luokittelujärjestelmällä.”
Asetuksen N:o 2195/2002 1 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Vahvistetaan julkisiin hankintoihin sovellettava yhtäläinen luokittelujärjestelmä, yhteinen hankintasanasto (Common Procurement Vocabulary, CPV).
2.   CPV:n teksti on liitteessä I.”
Asetus N:o 1893/2006
Asetuksen N:o 1893/2006 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Kohde ja soveltamisala”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tällä asetuksella vahvistetaan [unionin] yhteinen tilastollinen toimialaluokitus, jäljempänä ’NACE Rev. 2’. Tällä luokittelulla varmistetaan, että [unionin] luokitus vastaa taloudellista todellisuutta sekä parantaa kansallisten, [unioni]tason ja kansainvälisten luokitusten vertailukelpoisuutta ja siten kansallisten, [unioni]tason ja kansainvälisten tilastojen välillä.
2.   Tätä asetusta sovelletaan ainoastaan luokituksen käyttämiseen tilastollisiin tarkoituksiin.”
Slovenian oikeus
Tiettyjä konsessiosopimuksia koskevassa laissa (Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah) (Uradni list RS, nro 9/2019), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiaan, säännellään tiettyjä rakennusurakoita koskevia konsessiosopimuksia ja palvelukonsessiosopimuksia, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähintään direktiivin 2014/23 8 artiklan 1 kohdassa vahvistettu arvo.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Ljubljanan kunta päätti vuonna 2020 aloittaa konsessiosopimuksen tekomenettelyn, joka koski sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun perustamista ja hallinnointia sen alueella. Hankkeen kokonaisarvoksi arvioitiin 14989000 euroa ilman arvonlisäveroa, ja yksityisen kumppanin taloudelliseksi panokseksi arvioitiin 14570000 euroa ilman arvonlisäveroa ja kunnan taloudelliseksi panokseksi 36000 euroa ilman arvonlisäveroa.
Yksityisen kumppanin taloudellisen panoksen oli tarkoitus jakautua seuraavasti: jo olemassa oleva sähköajoneuvokanta 5000000 euroa; olemassa oleva teknologia: 1500000 euroa; henkilöstö ja kehittäminen: 1400000 euroa; uusien sähköajoneuvojen hankkiminen konsession aikana: 6250000 euroa; pysäköintipaikkojen rakentaminen: 180000 euroa; täyttörajojen luominen: 240000 euroa.
Kyseessä olevaa hanketta koskevissa asiakirjoissa käytetään pääasiallista koodia CPV 60100000. Lisäksi otsikon ”Konsessionantajan ja konsessionsaajan panokset” alla todetaan, että ”pysäköintipaikoista ja latausasemista perittävistä maksuista ja pysäköintimaksuista saatavat tulot katsotaan konsessionantajan panoksiksi hankkeen toteuttamista varten”.
Ljubljanan kunta totesi lisäksi ”Tarjouksen tekemistä koskevissa ohjeissa”, jossa se kuvaili ”konsessiosuhteen kohdetta”, että sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamista ja hallinnointia koskevan hankkeen toteuttaminen kattoi seuraavat seikat:
”a)
sellaisten investointien toteuttaminen, jotka ovat tarpeelliset sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamiseksi [Ljubljanan kunnan] alueelle ja joihin sisältyy
–
vähintään 200 sähköajoneuvoa kattavan kaluston perustaminen sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän luomista varten – –,
–
sellaisen julkisen verkoston suunnittelu, joka kattaa pysäköintialueet ja latausasemat sähköajoneuvojen lainaamista ja lataamista varten – –,
–
nykyaikaisen ja käyttäjäystävällisen tietoteknisen ratkaisun luominen sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun toiminnan varmistamiseksi,
b)
sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun tarjoaminen – –, mukaan lukien perustamalla sähköajoneuvojen keskitetty vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmä, jonka avulla hankkeen toteuttamista voidaan seurata ja valvoa, ja erityisesti:
–
velvollisuus taata täysin toimintakuntoinen ajoneuvokalusto ja hallinnoida sitä, mihin kuuluvat erityisesti säännölliset huollot ja korjaukset muun muassa liikenneonnettomuuksien tapauksissa, ajoneuvojen rekisteröinti, vakuutus ja muut ajoneuvojen tavanomaiseen käyttöön liittyvät toimintakulut. – – Konsessionsaajalla on myös velvollisuus nykyaikaistaa säännöllisesti ajoneuvokalustoa sopimuksessa määritellyn aikataulun mukaisesti,
–
velvollisuus taata sähköajoneuvojen vuokraus- ja latausasemille varattujen alueiden verkosto ja hallinnoida sitä, velvollisuus huoltaa sitä säännöllisesti ja velvollisuus taata toimivat latausasemat näillä paikoilla sopimuksessa määrätyin ehdoin ja edellytyksin,
–
käyttäjille tarkoitetun asianmukaisen tukijärjestelmän takaaminen.
– –
Konsessionsaajan pääasialliset velvoitteet:
–
– –
–
konsessionsaaja vastaa sopimuksen voimassaolon ajan kaikista teknisistä, teknologisista ja taloudellisista riskeistä investointi- ja muiden toimien toteuttamisen puitteissa sekä sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun tarjoamisen puitteissa, toteutettujen investointien kannattavuuteen liittyvä riski mukaan lukien. Konsessionsaaja vastaa myös luotuun järjestelmään pääsyyn ja sen saatavuuteen liittyvästä riskistä sekä kysyntään liittyvästä riskistä;
–
– –”
Näistä ohjeista ilmenee myös, että pääasiassa kyseessä olevalla hankkeella on tarkoitus suojella ympäristöä ja lujittaa kestävää kehitystä muun muassa omaksumalla kestävän liikkuvuuden toiminta-ajatuksia. Kyseisissä ohjeissa vahvistetaan lopuksi ”poissulkemisen perusteina” ehdokkaan velvollisuus rekisteröityä harjoittaakseen kansallisessa toimintojen vakioluokituksessa toimintaa 77.110 (Autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing) (jäljempänä toiminta 77.110), ja niissä täsmennetään, että jos tarjous on tehty kumppanuushankkeena, kunkin sopimuskumppanin on täytettävä edellytys.
Sharengo esitti 17, 18 ja 19.2.2021 julkisten hankintojen portaalissa erilaisia hankintailmoitukseen liittyviä kysymyksiä ja ilmoitti, että tietyt Ljubljanan kunnan vaatimukset olivat julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuudesta ja julkisista hankinnoista annettujen Slovenian lakien vastaisia.
Sharengo teki kyseiselle kunnalle oikaisupyynnön heti 19.2.2021 eli ennen tälle kunnalle näihin kysymyksiin vastaamista varten asetetun määräajan päättymistä. Se väitti muun muassa, että koska sopimuksen kohteeseen kuuluu sellaisten investointien toteuttaminen, jotka eivät suoraan liity sähköajoneuvojen vuokraukseen ja yhteiskäyttöön, vaatimus siitä, että kaikki kumppanit on rekisteröity harjoittaakseen toimintaa 77.110, oli suhteeton ja syrjivä. Sen mukaan tällaisella vaatimuksella rajoitetaan kilpailua ja estetään yhteistyö ulkomaille sijoittautuneiden kumppaneiden kanssa. Näin ollen Sharengo vaati, että eri ehdot, perusteet ja vaatimukset ja toissijaisesti koko tarjouspyyntömenettely on kumottava.
Ljubljanan kunta hylkäsi 2.3.2021 tekemällään päätöksellä kyseisen oikaisupyynnön sen ennenaikaisuuden vuoksi.
Sharengon kysymykset johtivat kuitenkin siihen, että Ljubljanan kunta täsmensi, että ehdokkaan on täytettävä vaatimus siitä, että se on rekisteröity harjoittaakseen toimintaa 77.110, ja että jos tarjous on tehty kumppanuushankkeena, kunkin sopimuskumppanin on täytettävä vaatimus, koska kumppanuussopimuksen tekeminen johtaa niiden välisen yhteisvastuun syntymiseen. Sitä vastoin ehdokkaan ilmoituksessa mainittujen muiden talouden toimijoiden ei tarvitse täyttää edellytystä. Jos talouden toimijoita ei ole merkitty Slovenian tasavallan ammatti- tai kaupparekisteriin, konsessionantajan olisi lisäksi otettava huomioon luokittelu, joka sen kuvauksen mukaan vastaa sopimuksen kohdetta.
Koska Ljubljanan kunta oli hylännyt Sharengon oikaisupyynnön, sen oli toimitettava se tarkasteltavaksi Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročiliin (julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen kansallinen valvontalautakunta, Slovenia), minkä se teki 8.3.2021.
Ljubljanan kunta ilmoitti tämän viimeksi mainitun kehotuksesta 7.4.2021 päivätyssä kirjeessä ensinnäkin, että tiettyjä konsessiosopimuksia koskevaa lakia ei sovellettu, koska sen soveltamiskynnys ei ollut ylittynyt, koska konsession ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa oli 3108103 euroa. Kunta katsoi myös, ettei se maksa suoraan vastiketta konsession hyödyntämisestä. Se nimittäin tyytyy yhtäältä luopumaan pysäköintialueista, joita tultaisiin käyttämään pääasiassa kyseessä olevaa palvelua varten, perittävistä maksuista, joiden suuruus on 3430328 euroa ilman arvonlisäveroa, ja toisaalta vastaamaan näiden pysäköintialueiden säännöllisestä kunnossapidosta aiheutuvista kustannuksista, joiden suuruudeksi on arvioitu 84375 euroa ilman arvonlisäveroa. Lopuksi kunta saa tuloja pysäköintialueista perittävistä vuosimaksuista, joiden arvioitu määrä on 345000 euroa ilman arvonlisäveroa, ja latausasemista perittävistä maksuista, joiden arvioitu määrä on 62000 euroa ilman arvonlisäveroa. Toiseksi Ljubljanan kunnan tavoitteena on sen mukaan luoda sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelu eikä tavaran hankkiminen. Kolmanneksi tämä kunta katsoi riskien ennakoidun jakautumisen perusteella, että valittu CPV-koodi, joka koskee tavaroiden vuokrausta, voi olla harhaanjohtava. Kyseisen kunnan mukaan sähköajoneuvojen yhteiskäyttöjärjestelmä nimittäin menee pidemmälle kuin pelkkä sähköajoneuvon vuokraus ja se sisältää yhteiskäyttöjärjestelmän toimintaan liittyvän täyden palvelun, joka on aineellisesti ja käsitteellisesti laajempi kuin pelkkä ajoneuvon vuokraus.
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen kansallinen valvontalautakunta) muistuttaa aluksi, että unionin tuomioistuin on tunnustanut sen SEUT 267 artiklassa tarkoitetuksi kansalliseksi tuomioistuimeksi 8.6.2017 antamassaan tuomiossa Medisanus (
C-296/15
,
EU:C:2017:431
,
–
kohta) ja 10.9.2020 antamassaan tuomiossa Tax-Fin-Lex (
C-367/19
,
EU:C:2020:685
). Kyseinen tuomioistuin lisää, että kun – kuten pääasiassa – oikaisupyyntö koskee tarjouspyyntöasiakirjoja, jotka kattavat varsinaisten tarjouspyyntöasiakirjojen lisäksi hankintasopimuksen tai konsessiosopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevat asiakirjat, se ratkaisee asian SEUT 267 artiklan kolmannessa kohdassa tarkoitettuna ”kansallisena tuomioistuimena, jonka päätöksiin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saa hakea muutosta”.
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivalta ratkaista pääasia riippuu siitä, onko kunnan ja talouden toimijan välistä tulevaa sopimussuhdetta pidettävä direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa tarkoitettuna ”palvelukonsessiona” vai direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitettuna ”hankintasopimuksena”.
Tästä näkökulmasta kyseinen tuomioistuin katsoo, että se on kohdannut kolme unionin oikeuden tulkintaa koskevaa ongelmaa.
Se pohtii ensinnäkin palvelukonsession ennakoidun arvon määrittämistä koskevia yksityiskohtaisia sääntöjä. Se toteaa tältä osin, että Ljubljanan kunta katsoi, että yksityisen kumppanin taloudellinen panos on 14570000 euroa ilman arvonlisäveroa, kun taas sen oma panos on 36000 euroa ilman arvonlisäveroa. Tämä arvio on sen mukaan kuitenkin virheellinen, koska – kuten tämän tuomion 43 kohdasta ilmenee –, kyseinen kunta on myöntänyt, että sen panos on 3108103 euroa ilman arvonlisäveroa. Kunnan investointi ylittää näin ollen direktiivin 2014/24 4 artiklan b ja c alakohdassa säädetyt kynnysarvot mutta ei direktiivin 2014/23 8 artiklan 1 kohdassa vahvistettua 5350000 euron kynnysarvoa.
Koska yksityisen kumppanin taloudellisen panoksen ennakoitu arvo on 14570000 euroa ilman arvonlisäveroa, on johdonmukaista, että viimeksi mainitun, joka pyrkii saamaan hankkeen toteuttamisesta voittoa, tulot ovat vähintään 14977000 euroa ilman arvonlisäveroa, jotta kaikki investoinnit sekä vuosittaiset maksut pysäköintipaikoista ja latausasemista katetaan. Vaikka tämän laskelman ulkopuolelle jätettäisiin jo olemassa olevaan sähköajoneuvokantaan tehty investointi, jonka suuruus on 5000000 euroa ilman arvonlisäveroa, ylittäisi yksityisen kumppanin panos edelleen kynnysarvon, joka on 5350000 euroa ilman arvonlisäveroa.
Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii yhtäältä, onko pääasiassa kyseessä olevan hankkeen tarkoitus tavaroiden hankkiminen Ljubljanan kunnalle vai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen antaminen tehtäväksi sen sopimuskumppanille, ja toisaalta, voiko hankintaviranomaisen hankinta- tai konsessioasiakirjoissa käyttämä CPV-koodi vaikuttaa sopimuksen luonnehdintaan.
Koska kunnan ja talouden toimijan väliseen tulevaan sopimussuhteeseen näyttää kuuluvan osatekijöitä sekä direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 8 alakohdassa tarkoitetusta tavarahankintasopimuksesta että direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa tarkoitetusta palvelukonsessiosta, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, onko tämä tuleva sopimussuhde luokiteltava direktiivin 2014/24 3 artiklan 4 kohdan kolmannessa alakohdassa tarkoitetuksi ”sekamuotoiseksi hankintasopimukseksi”.
Kolmanneksi kyseinen tuomioistuin pohtii, voiko Ljubljanan kunta vaatia, että kukin kumppani täyttää toiminnon 77.1110 rekisteröintiin liittyvän ehdon, rikkomatta direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa tai direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuina yhdessä suhteellisuusperiaatteen, yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja syrjintäkiellon periaatteen kanssa. Tästä vaatimuksesta seuraa muun muassa, että yrittäjä voi aloittaa toimintansa harjoittamisen vasta rekisteröityään Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitven (Slovenian tasavallan julkisten rekisterien ja niihin liittyvien palvelujen hallinnoinnista vastaava virasto) pitämään Slovenian tasavallan kaupparekisteriin.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tältä osin, että hankintaviranomainen voi direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 ja 2 kohdan nojalla vaatia, että talouden toimijat on rekisteröity johonkin niiden sijoittautumisjäsenvaltiossa pidettävään ammatti- tai toimialarekisteriin, mutta että direktiivissä 2014/23 ei sen mukaan ole käsitettä ”ammattitoiminta”. Tätä kyseisen direktiivin 38 artiklan 1 kohdan hiljaisuutta voidaan tulkita siten, että se merkitsee hankintaviranomaiselle asetettua kieltoa vahvistaa ammattitoimintaa koskeva edellytys, mutta sitä voidaan myös tulkita siten, että se merkitsee hiljaista lupaa tällaisen kiellon sisällyttämiseen. Jälkimmäistä tulkintaa vaikuttaa sitä paitsi tukevan mainitun direktiivin liitteessä V olevan 7 kohdan c alakohta sekä täytäntöönpanoasetuksen 2015/1986 liitteessä XXI oleva III.1.1 kohta.
Kyseinen tuomioistuin huomauttaa myös, että Ljubljanan kunta ei ole vaatinut, että alisteisessa suhteessa olevien talouden toimijoiden, kuten alihankkijoiden, on täytettävä ammattitoimintaan liittyvä osallistumisedellytys, vaan vain sellaisten talouden toimijoiden on täytettävä se, jotka ovat muiden talouden toimijoiden kanssa yhteistoimintaan perustuvassa suhteessa, kuten talouden toimijoiden ryhmittymän jäsenet, koska niitä sitoo yhteisvastuu. Tällainen vaatimus vaikuttaisi kuitenkin ennaltaehkäisevästi talouden toimijoihin, jotka eivät ole rekisteröityneet harjoittaakseen asetuksessa N:o 1893/2006 tarkoitetun NACE Rev 2 ‑luokituksen toimintaa 77.110 tai luokitusta 77.11 vastaavaa toimintaa, mutta jotka haluaisivat liittyä yhteen yhden tai useamman muun sellaisen talouden toimijan kanssa, joilla on oikeus harjoittaa tätä toimintaa.
Tässä asiayhteydessä Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset, joiden osalta on täsmennettävä, että toinen, kolmas, neljäs, viides, kuudes ja seitsemäs kysymys perustuvat siihen olettamaan, että direktiiviä 2014/23 sovelletaan pääasiassa, ja että kahdeksas, kymmenes ja yhdestoista kysymys esitetään toissijaisesti siinä tapauksessa, että unionin tuomioistuin toteaa, että asiassa on sovellettava direktiiviä 2014/24:
”1)
Onko asetusta [N:o 2195/2002] tulkittava siten, että henkilöautojen vuokraus ilman kuljettajaa ei kuulu yhteisen hankintasanaston (CPV) pääsanaston ryhmään 601 vaan CPV:n ryhmään 341, lisättynä kuvausta täydentävällä CPV:n lisäsanaston koodilla PA01-7 Vuokraus, johon ei vaikuta lisäsanaston koodi PB04-7 Ilman kuljettajaa, minkä vuoksi CPV:n pääsanaston ryhmän 341 ja lisäsanaston koodin PA01-7 Vuokraus yhdessä lukemisesta seuraa, että henkilöautojen vuokrausta ilman kuljettajaa on pidettävä tavaranhankintasopimuksena eikä palveluhankintasopimuksena, ja näin ollen tapauksessa, jossa talouden toimijan sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamishankkeen toteuttamiseksi tekemän panoksen pääasiallinen osa on sähköajoneuvojen toimittaminen, ja tämä panos on myös suurempi kuin hankintaviranomaisen panos hankkeen toteuttamiseen, direktiivin [2014/23] 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ’palveluja’ koskeva osa ei täyty eikä tällaisen hankkeen toteuttamisesta tehty sopimus näin ollen ole direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu palvelukonsessio?
2)
Onko direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua ’palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen’ käsitettä tulkittava siten, että:
a)
direktiivin 2014/23/EU 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan käsitteen ’palvelujen tarjoaminen’ merkitys on sama kuin [direktiivin 2014/24] 2 artiklan 1 kohdan 9 alakohdan käsite ’palvelujen suorittaminen’, minkä vuoksi direktiivin 2014/23/EU 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan käsite ’palvelujen tarjoaminen’ merkitsee sitä, että sähköajoneuvojen julkista vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmää perustettaessa talouden toimija toimittaa sähköajoneuvojen vuokraukseen ja yhteiskäyttöön liittyviä palveluja ja harjoittaa toimintaa, joka ylittää sähköajoneuvojen vuokraukseen ja yhteiskäyttöön liittyvät tehtävät,
ja
b)
direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan käsite ’palvelujen hallinnoiminen’ merkitsee sitä, että talouden toimija käyttää direktiivin 2014/23/UE 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan lopussa tarkoitettua oikeutta hyödyntää palveluja ja tällainen hyödyntäminen luo tuloja, minkä vuoksi direktiivin 2014/23/EU 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan käsite ’palvelujen hallinnoiminen’ merkitsee sitä, että sähköajoneuvojen julkista vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmää perustettaessa talouden toimijalla, joka hyödyntää sähköajoneuvojen vuokraukseen ja yhteiskäyttöön liittyviä palveluita ja harjoittaa toimintaa, joka ylittää sähköajoneuvojen vuokraukseen ja yhteiskäyttöön liittyvät tehtävät, on oikeus vaatia käyttäjiltä maksua näistä palveluista eikä hän ole velvollinen maksamaan kunnalle pysäköintialueista perittävää maksua eikä pysäköintialueiden säännöllisen ylläpidon kuluja, ja hän saa tuloja tällä perusteella oikeutetusti?
3)
Onko direktiivin 2014/23 8 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan käsitettä ’hankintaviranomaisen tai hankintayksikön arvioima sopimuksensaajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottama kokonaisliikevaihto ilman arvonlisäveroa vastikkeena sopimuksen kohteena olev[i]sta – – palveluista’ tulkittava siten, että ’sopimuksensaajan kokonaisliikevaihto’ sisältää myös käyttäjien konsessionsaajalle suorittamat maksut, ja myös ne ovat näin ollen ’vastik[etta] sopimuksen kohteena olev[i]sta – – palveluista’?
4)
Onko direktiivin 2014/23 8 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että [tätä direktiiviä] sovelletaan, kun panosten arvo tai panosten arvo ja palvelukonsession toteuttamisesta talouden toimijalle aiheutuvat kulut tai talouden toimijalle ja hankintaviranomaiselle palvelukonsessiosta aiheutuvat kulut ylittävät arvoltaan (selvästi) 5350000 euroa ilman arvonlisäveroa?
5)
Onko direktiivin [2014/23] 38 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi sen nojalla asettaa ’ammattitoimintaan’ liittyvän osallistumisehdon ja vaatia talouden toimijoita näyttämään toteen, että ne täyttävät tällaisen ehdon, minkä vuoksi tämän säännöksen kanssa on sopusoinnussa myös täytäntöönpanoasetus [2015/1986], jonka liitteessä XXI säädetään konsessiota koskevasta ilmoituksesta (vakiolomake 24), jonka III.1.1 kohdassa mainitaan myös Ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden vaatimukset, myös ammatti- tai kaupparekisteriin kuulumista koskevat vaatimukset?
6)
Mikäli viidenteen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä [tämän direktiivin] 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen yhdenvertaisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteiden kanssa, tulkittava siten, että määrittääkseen ammattitoimintaan liittyvän osallistumisehdon hankintaviranomainen voi viitata Autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing ‑toiminnan kuvauksessaan kansallisen luokituksen koodiin SKD 77.110, jolla on sama merkitys kuin [asetuksen N:o 1893/2006] liitteessä I olevalla NACE Rev. 2 luokituksella 77.11 Autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing?
7)
Mikäli viidenteen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa, erityisesti siltä osin kuin siinä viitataan suhteellisuusvaatimukseen, luettuna yhdessä [tämän direktiivin] 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen yhdenvertaisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteiden kanssa, tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi edellyttää, että jokainen sopimuskumppani täyttää autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing ‑toiminnan harjoittamisen rekisteröintiin liittyvän ehdon?
8)
Onko direktiivin [2014/24] 2 artiklan 1 kohdan 8 alakohtaa tulkittava siten, että kyseessä on tavaranhankintasopimus, kun kunnan ja talouden toimijan välisen tulevan sopimussuhteen (talouden toimijan panoksen arvon perusteella) olennainen osa liittyy julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän käyttäjille suunnattuun sähköajoneuvojen vuokraukseen ja yhteiskäyttöön, jonka yhteydessä kunta ei sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamishanketta toteutettaessa anna suoraan varoja talouden toimijalle, vaan antaa niitä epäsuorasti luopumalla pysäköintialueista perittävistä maksuista 20 vuoden ajaksi ja tarjoamalla pysäköintialueiden säännöllisen kunnossapidon, ja tämän panoksen arvo kokonaisuudessaan ylittää direktiivin [2014/24] 4 artiklan b tai c alakohdassa tarkoitetun arvon, [– –] mutta tällainen kunnan panos on kuitenkin (olennaisesti) pienempi kuin sekä talouden toimijan kokonaispanos sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamishankkeeseen että talouden toimijan panos hankkeen sähköajoneuvoihin liittyvään osaan, riippumatta siitä, että käyttäjät maksavat talouden toimijalle sähköajoneuvojen käytöstä ja että kysynnästä riippuu, onnistuuko talouden toimija saamaan tulot, jotka osoittavat, että sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustaminen on taloudellisesti kannattavaa, minkä vuoksi talouden toimija kantaa hankkeen toteuttamiseen liittyvän toiminnallisen riskin, mikä on direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun palvelukonsession mutta ei direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitetun hankintasopimuksen piirre?
9)
Onko direktiivin 2014/24 3 artiklan 4 kohdan kolmatta alakohtaa tulkittava siten, että se muodostaa oikeusperustan [mainitussa direktiivissä] säädetyn järjestelmän huomioonottamiselle sähköajoneuvojen julkisen vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmän perustamishankkeeseen liittyvän kunnan ja talouden toimijan välisen tulevan sopimussuhteen solmimisessa, siltä osin kuin tällaista sopimussuhdetta on pidettävä sekamuotoisena sopimuksena, jossa on tavaranhankintasopimusten, palveluhankintasopimusten ja palvelukonsessioiden piirteitä, kun kunnan tällaiseen hankkeeseen tekemän panoksen arvo ylittää direktiivin [2014/24] 4 artiklan c alakohdassa tarkoitetun arvon [– –]?
10)
Onko direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuina yhdessä direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen yhdenvertaisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteiden kanssa, tulkittava siten, että määritelläkseen ammattitoimintaan liittyvän osallistumisehdon hankintaviranomainen voi viitata Autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing ‑toiminnan kuvauksessaan kansallisen luokituksen koodiin SKD 77.110, jolla on sama merkitys kuin asetuksen N:o 1893/2006 liitteessä I olevalla NACE Rev. 2 luokituksella 77.11 Autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing?
11)
Onko direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 kohtaa, erityisesti siltä osin kuin siinä viitataan suhteellisuusvaatimukseen, ja direktiivin 2014/24 58 artiklan 2 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja suhteellisuuden periaatteiden kanssa, tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi edellyttää, että kukin sopimuskumppani täyttää Autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus ja leasing ‑toiminnan harjoittamisen rekisteröintiin liittyvän ehdon?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäinen, toinen, kahdeksas ja yhdeksäs kysymys
Ensimmäisellä, toisella, kahdeksannella ja yhdeksännellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan b alakohtaa tulkittava siten, että palvelukonsessiona on pidettävä toimenpidettä, jolla hankintaviranomainen aikoo antaa sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun perustamisen ja hallinnoinnin sellaisen talouden toimijan tehtäväksi, jonka taloudellinen panos käytetään pääosin näiden ajoneuvojen hankintaan, ja jossa kyseisen talouden toimijan tulot ovat peräisin lähinnä kyseisen palvelun käyttäjien maksamista maksuista.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää näillä kysymyksillä täsmennystä siihen, miten on tehtävä ero konsessiosopimuksen ja julkisen tavaranhankintasopimuksen käsitteiden välillä, koska niiden soveltamisalat saattavat olla päällekkäisiä. Tämä on myös yksi tavoitteista direktiivissä 2014/23, jonka johdanto-osan 18 perustelukappaleessa todetaan, että konsessiosopimuksen määritelmää olisi selvennettävä.
Tältä osin sekä direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitettu hankintasopimuksen käsite, että direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa tarkoitettu konsessiosopimuksen käsite ovat unionin oikeuden itsenäisiä käsitteitä, ja niitä on näin ollen tulkittava yhtenäisesti unionin alueella. Tästä seuraa, että jäsenvaltion oikeudessa sopimukselle annettu oikeudellinen luonnehdinta ei ole merkityksellinen sen määrittelemiseksi, kuuluuko kyseinen sopimus näistä direktiiveistä jommankumman soveltamisalaan, ja että kysymystä siitä, onko sopimus luonnehdittava konsessiosopimukseksi vai hankintasopimukseksi, on arvioitava yksinomaan unionin oikeuden kannalta (ks. tältä osin tuomio 18.1.2007, Auroux ym.,
C-220/05
,
EU:C:2007:31
,
kohta; tuomio 18.7.2007, komissio v. Italia,
C-382/05
,
EU:C:2007:445
,
kohta ja tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom,
C-348/10
,
EU:C:2011:721
,
kohta).
Direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdan mukaan hankintasopimuksilla tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen”. Lisäksi tämän direktiivin 1 artiklan 2 kohdassa säädetään, että ”tässä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, riippumatta siitä, onko kyseiset rakennusurakat, tavarat tai palvelut tarkoitettu julkiseen käyttöön”.
Palvelukonsessiosopimuksen käsite on puolestaan määritelty direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa siten, että sillä tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan [oikeus hyödyntää palveluja] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”. Näin ollen ja kuten kyseisen kohdan toisessa alakohdassa täsmennetään, ”[urakkaa koskevan konsessiosopimuksen] tai [palvelukonsessiosopimuksen] tekemiseen liittyy se, että [konsessionsaajalle] siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. [Konsessionsaajan] katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan [konsessionsaajalle] siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin [konsessiosonsaajalle] koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.”
Näiden määritelmien vertailusta seuraa, että palvelukonsessio eroaa julkisesta hankinnasta siten, että konsessionsaajalle annetaan konsession kohteena olevien palvelujen hyödyntämisoikeus ja mahdollisesti maksu ja että konsessionsaajalla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää konsessiolla sille toteutettaviksi annettujen palvelujen hyödyntämisedellytykset ja se samalla vastaa mainittujen palvelujen hyödyntämiseen liittyvästä riskistä (ks. vastaavasti tuomio 14.7.2016, Promoimpresa ym.,
C-458/14 ja C-67/15
,
EU:C:2016:558
,
kohta).
Näin ollen on niin, että sillä varauksella – kuten direktiivin 2014/23 1 artiklan 1 kohdassa säädetään –, että konsession ennakoitu arvo ei alita kyseisen direktiivin 8 artiklassa säädettyä kynnysarvoa, yksin palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin siirtäminen konsessionsaajalle riittää, jotta sopimus voidaan luonnehtia kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa tarkoitetuksi palvelukonsessioksi. Tältä osin on merkityksetöntä, että talouden toimijan taloudellinen panos ei ole sama kuin hankintaviranomaisen taloudellinen panos.
Nyt käsiteltävässä asiassa on niin, että – kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee – Ljubljanan kunta ei aio millään tavoin suojata konsessionsaajaa kaikkien tappioiden varalta. Kyseinen kunta tosin ilmoitti yhtäältä, ettei se peri pysäköintimaksuja vastaavaa summaa sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelua varten käytettävistä pysäköintialueista, ja toisaalta, että se vastaa talouden toimijan käyttöön asetettujen pysäköintialueiden säännöllisestä ylläpidosta aiheutuvista kustannuksista.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee kuitenkin, että edellisessä kohdassa mainitulla hankintaviranomaisen maksuosuudella ei voida poistaa talouden toimijalle aiheutuvaa toiminnallista riskiä. Tästä seuraa, että tämä viimeksi mainittu voi saada tekemänsä investoinnit ja sille pääasiassa kyseessä olevan palvelun hyödyntämisen yhteydessä aiheutuneet kustannukset kuoletettua vain, jos se saa merkittäviä tuloja palvelun käyttäjien suorittamista maksuista.
Lisäksi se, että talouden toimijan taloudellinen panos käytetään pääosin sähköajoneuvojen hankintaan, ei voi johtaa siihen, että Ljubljanan kunnan suunnittelemaa sähköajoneuvojen julkista vuokraus- ja yhteiskäyttöjärjestelmää koskevaa hanketta pidettäisiin direktiivin 2014/23 20 artiklassa tarkoitettuna sekamuotoisena sopimuksena.
Kyseisen direktiivin 20 artiklan 4 kohdassa, luettuna yhdessä sen 2 kohdan kanssa, tosin säädetään, että kun sekamuotoisessa sopimuksessa on konsessiosopimusten osatekijöitä ja muita erotettavissa olevia direktiivin 2014/24 soveltamisalaan kuuluvien hankintasopimusten osatekijöitä, sekamuotoinen sopimus on tehtävä direktiivin 2014/24 säännösten mukaisesti. Jotta direktiivin 2014/23 20 artiklan 4 kohtaa voidaan soveltaa, on kuitenkin vielä osoitettava direktiivissä 2014/24 tarkoitetun hankintasopimuksen olemassaolo.
Kuten tämän tuomion 58 kohdassa todetaan, direktiivin 2014/24 1 artiklan 2 kohdasta ilmenee, että hankintasopimuksen tekomenettelyn tarkoitus on ”hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee”. Kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 8 alakohdassa puolestaan määritellään ”tavaranhankintasopimukset” siten, että niillä tarkoitetaan ”hankintasopimuksia, joiden tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksukauppa osto-optioin tai ilman niitä”.
Tästä seuraa, että tavarahankintasopimuksen tekomenettelyn järjestänyt hankintaviranomainen pyrkii itse hyötymään tavaroista, jotka se on ostanut, liisannut tai vuokrannut.
Näin ei kuitenkaan ole esillä olevassa asiassa. Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, pääasiassa Ljubljanan kunta ei halua hankkia sähköautoja saadakseen niistä etua. Kyseinen kunta aikoo päinvastoin antaa talouden toimijalle tehtäväksi sellaisen palvelun hyödyntämisen, jonka avulla kolmannet voivat vuokrata ajoneuvoja, eikä se pyri itse vastaamaan tällaisesta palvelusta tai vuokraamaan ajoneuvoja omaan käyttöönsä. Laajemmin, kuten tämän tuomion 36 kohdassa tarkoitetuissa ohjeissa todetaan, kyseisen järjestelmän tavoitteena on edesauttaa autoliikenteestä aiheutuvien ympäristöhaittojen vähenemistä ja edistää Ljubljanan kunnan kestävää kehitystä muun muassa ottamalla käyttöön kestävän liikkuvuuden toiminta-ajatus. Lisäksi, siltä osin kuin sähköajoneuvot vaikuttavat olevan erottamaton osa itse palvelukonsessiota, direktiivin 2014/23 8 artiklan 2 kohdasta ilmenee, että näitä ajoneuvoja on pidettävä konsession kohteena oleviin palveluihin liittyvinä tavaroina.
Näissä olosuhteissa ja ellei tarkistuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tehtävä, muuta johdu, ei voida todeta, että kyse olisi direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 8 alakohdassa tarkoitetusta tavaranhankintasopimuksesta.
Lopuksi on todettava, että sopimuksen luonnehdinta direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdassa tarkoitetuksi konsessiosopimukseksi tai direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa tarkoitetuksi hankintasopimukseksi ei voi perustua siihen, mitkä CPV-koodit hankintaviranomainen on valinnut mainita hankintaa tai konsessiota koskevissa asiakirjoissa erityisesti näiden kahden direktiivin liitteeen V perusteella. Velvollisuus käyttää asetuksen (EY) N:o 2195/2002 mukaisia CPV-koodeja on nimittäin vain seurausta direktiivin 2014/23 tai direktiivin 2014/24 sovellettavuudesta, kuten ensin mainitun 27 artiklasta ja jälkimmäisen 23 artiklasta käy ilmi.
Näin ollen hankintaviranomaisen on yksilöitävä merkityksellinen CPV-koodi tai merkitykselliset CPV-koodit vasta sen jälkeen, kun se on todennut, että konsessiosopimuksen tekomenettely kuuluu direktiivin 2014/23 soveltamisalaan tai että hankintasopimuksen tekomenettely kuuluu direktiivin 2014/24 soveltamisalaan.
Vaikka CPV-koodeilla on tarkoitus helpottaa sitä, että talouden toimijat saavat tietoonsa niiden toimialaan kuuluvia hankintailmoituksia, ne ovat kuitenkin vain yksi osatekijä hankintasopimuksen kohteen kuvauksessa etenkin, kun asetuksen N:o 2195/2002 mukainen luokittelu voi osoittautua puutteelliseksi tai vanhentuneeksi, kun otetaan huomioon muun muassa teknologian kehitys.
Näin ollen virheellisen CPV-koodin mainitsemisella ei lähtökohtaisesti ole mitään seurauksia. Asia olisi kuitenkin toisin, jos tällainen virhe olisi osoitus hankintaviranomaisen tahdosta vahingoittaa yhden tai useamman talouden toimijan etuja ja näin ollen vääristää kilpailua. Tällainen tilanne kuuluisi nimittäin direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan soveltamisalaan.
Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen, toiseen, kahdeksanteen ja yhdeksänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 alakohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että palvelukonsessiona on pidettävä toimenpidettä, jolla hankintaviranomainen aikoo antaa sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun perustamisen ja hallinnoinnin sellaisen talouden toimijan tehtäväksi, jonka taloudellinen panos käytetään pääosin näiden ajoneuvojen hankintaan, ja jossa kyseisen talouden toimijan tulot ovat peräisin lähinnä kyseisen palvelun käyttäjien maksamista maksuista, kun nämä ominaisuudet ovat omiaan osoittamaan, että konsession kohteena olevien palvelujen hyödyntämiseen liittyvä riski on siirretty kyseiselle talouden toimijalle.
Kolmas ja neljäs kysymys
Kolmannella ja neljännellä kysymyksellään, joita on tarkasteltava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/23 8 artiklaa tulkittava siten, että sen määrittämiseksi, täyttyykö kyseisen direktiivin soveltamiskynnys, hankintaviranomaisen on arvioitava ”[konsession]saajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottama[a] kokonaisliikevaihto[a] ilman arvonlisäveroa” ottamalla huomioon käyttäjien konsessionsaajalle suorittamat maksut sekä panokset ja kustannukset, joista konsessionsaaja ja/tai hankintaviranomainen vastaavat.
Kyseistä direktiiviä sovelletaan sen 8 artiklan 1 ja 2 kohdan mukaan konsessioihin, joiden arvo on vähintään 5350000 euroa, ja on täsmennettävä, että konsessiosopimuksen arvo on hankintaviranomaisen tai hankintayksikön arvioima konsessionsaajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottama kokonaisliikevaihto ilman arvonlisäveroa vastikkeena sopimuksen kohteena olevasta urakasta tai palveluista sekä tavaroista, jotka ovat liitännäisiä urakkaan ja palveluihin nähden.
Koska liikevaihto kuvaa tavaroiden myynnistä ja palvelujen suorituksesta saatavaa määrää, kyseisen direktiivin 8 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu ”[konsession]saajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottama kokonaisliikevaihto ilman arvonlisäveroa” sisältää väistämättä maksut, joita käyttäjät suorittavat konsessionsaajalle vastikkeena sille konsessiolla tehtäväksi annettujen palvelujen käytöstä. Saman direktiivin 8 artiklan 3 kohdan b alakohdassa säädetään lisäksi selvästi, että ”[konsessio]sopimuksen ennakoitua arvoa laskiessaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on tarvittaessa otettava erityisesti huomioon – – tulot muista kuin hankintaviranomaisen tai hankintayksikön keräämistä rakennusurakoiden tai palvelujen käyttäjien maksamista maksuista ja sakoista”.
Lisäksi direktiivin 2014/23 8 artiklan 3 kohdan c alakohdasta ilmenee, että laskennassa on otettava huomioon myös ”hankintaviranomaisen – – [konsession]saajalle suorittamat maksut tai millaista tahansa taloudellista hyötyä tuottavat toimenpiteet”. Tällaiset maksut tai taloudellista hyötyä tuottavat toimenpiteet alentavat nimittäin vastaavasti investointia, joka konsessionsaajan on tehtävä.
”[Konsession]saajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottama kokonaisliikevaihto ilman arvonlisäveroa” on kuitenkin sellaisenaan väistämättä luonteeltaan tulevaisuuteen suuntautuva ja määritelmän mukaisesti epävarma.
Hankintaviranomainen voi myös katsoa, että direktiivin 2014/23 soveltamista varten säädetty kynnysarvo on saavutettu, jos konsessionsaajan yksin tai yhdessä hankintaviranomaisen kanssa tekemät investoinnit ja sille tai niille konsessiosopimuksen koko soveltamisajalta aiheutuvat kustannukset selvästi ylittävät tämän soveltamiskynnyksen. Näiden investointien ja kustannusten huomioon ottaminen edesauttaa sitä paitsi sen arvioinnin objektiivisuutta, joka hankintaviranomaisen on suoritettava konsessiosopimuksen arvosta, mitä direktiivin 2014/23 8 artiklan 3 kohdassa edellytetään.
Kyseisen direktiivin 18 artiklan 2 kohdassa tuetaan tätä tulkintaa. Kyseisen säännöksen sanamuodon mukaan nimittäin ”yli viisi vuotta kestävien [konsessio]sopimusten” – kuten pääasiassa – ”enimmäiskesto ei saa ylittää aikaa, jona [konsession]saaja voisi kohtuudella odottaa saavansa takaisin tehdyt investoinnit urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi ja saadakseen sijoitetulle pääomalle tuoton ottamalla huomioon sopimuksen nimenomaisten tavoitteiden saavuttamiseksi edellytetyt investoinnit. Laskelmaa varten huomioon otettaviin investointeihin on sisällytettävä sekä alkuinvestoinnit että [konsessio]sopimuksen kuluessa tehdyt lisäinvestoinnit”.
Lisäksi kyseisen direktiivin johdanto-osan 52 perustelukappaleen viimeisessä virkkeessä, jossa selvennetään tämän viimeksi mainitun säännöksen ulottuvuutta, todetaan, että hankintaviranomaisten ”olisi aina voitava tehdä [konsessio]sopimus lyhyemmäksi ajaksi, kuin mikä on tarpeen investointien takaisin saamiseksi, edellyttäen, että siihen liittyvä korvaus ei poista toiminnallista riskiä”.
Tästä seuraa, että konsessionsaajan panos eli sen tekemä investointi sekä kustannukset, joista sen on vastattava konsessiosopimuksen koko soveltamisajalta, voidaan ottaa huomioon laskettaessa konsessiosopimuksen ennakoitua arvoa.
Edellä esitetystä seuraa, että direktiivin 2014/23 8 artiklaa on tulkittava siten, että sen määrittämiseksi, täyttyykö kyseisen direktiivin soveltamiskynnys, hankintaviranomaisen on arvioitava ”[konsession]saajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottama[a] kokonaisliikevaihto[a] ilman arvonlisäveroa” ottamalla huomioon käyttäjien konsessionsaajalle suorittamat maksut sekä panokset ja kustannukset, joista hankintaviranomainen vastaa. Hankintaviranomainen voi kuitenkin myös katsoa, että direktiivin 2014/23 soveltamista varten säädetty kynnysarvo on saavutettu, jos konsessionsaajan yksin tai yhdessä hankintaviranomaisen kanssa tekemät investoinnit ja sille tai niille konsessiosopimuksen koko soveltamisajalta aiheutuvat kustannukset selvästi ylittävät tämän soveltamiskynnyksen.
Viides kysymys
Viidennellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä sen liitteessä V olevan 7 kohdan b alakohdan ja johdanto-osan neljännen perustelukappaleen sekä täytäntöönpanoasetuksen 2015/1986 4 artiklan ja liitteessä XXI olevan III.1.1 kohdan kanssa, tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi vaatia ehdokkaiden valinta- ja laadullisen arvioinnin perusteina, että talouden toimijat on merkitty ammatti- tai kaupparekisteriin.
On todettava, että toisin kuin direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 kohdassa, direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohdassa ei säädetä nimenomaisesti, että hankintaviranomainen voi asettaa konsessiosopimuksen tekomenettelyyn osallistumisen perusteeksi ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuteen liittyviä valintaperusteita.
Se, että direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohdassa ei mainita tältä osin mitään, ei kuitenkaan voi merkitä sitä, että hankintaviranomaiselle on asetettu kielto asettaa konsessiosopimuksen tekomenettelyyn osallistumisen perusteeksi ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuteen liittyviä valintaperusteita.
Ensinnäkin tämän direktiivin taustalla oleva joustavuuden ja jouston tavoite, joka mainitaan sen johdanto-osan ensimmäisessä ja kahdeksannessa perustelukappaleessa, mahdollistaa kyseisen direktiivin puitteissa sen, että sen 38 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua ammatillisen pätevyyden käsitettä voidaan tulkita laajasti ja että sen katsotaan käsittävän myös ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden.
Toiseksi saman direktiivin liitteen V, jonka otsikko on ”31 artiklassa tarkoitettuihin [konsessio]sopimuksia koskeviin ilmoituksiin sisällytettävät tiedot”, 7 kohdan b alakohdassa säädetään, että hankintaviranomaisen on tarvittaessa ilmoitettava osallistumisedellytyksissä, ”onko palvelun suorittaminen lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla varattu tietylle ammattikunnalle”. Tästä säännöksestä on pääteltävä, että jos palvelun tarjoaminen on varattu tietylle ammattikunnalle, hankintaviranomaisella on oikeus vaatia, että talouden toimija on merkitty kauppa- tai ammattirekisteriin.
Kolmanneksi täytäntöönpanoasetuksen 2015/1986 liitteessä XXI olevassa III.1. kohdassa säädetään otsikon ”Oikeudelliset, taloudelliset rahoitukselliset ja tekniset tiedot” alla, että hankintaviranomainen voi asettaa osallistumisvaatimuksen, joka sisältää ”ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden vaatimukset, myös ammatti- tai kaupparekistereihin kuulumista koskevat vaatimukset”.
Direktiivin 2014/23 johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa mainitun vastavuoroisen tunnustamisen periaatteen mukaan talouden toimijan on kuitenkin voitava osoittaa soveltuvuutensa konsession toteuttamiseen vetoamalla asiakirjoihin, kuten ammatti- tai kaupparekisteriin merkitsemistä koskeviin todisteisiin, jotka ovat peräisin sen jäsenvaltion toimivaltaisilta viranomaisilta, joihin se on sijoittautunut. Tämä periaate on siis esteenä sille, että hankintaviranomainen asettaa laadulliseksi valintaperusteeksi sen, että talouden toimija on siinä jäsenvaltiossa, jossa konsessio toteutetaan, merkitty johonkin ammatti- tai kaupparekisteriin, jos kyseinen talouden toimija on jo merkitty samankaltaiseen rekisteriin jäsenvaltiossa, johon se on sijoittautunut (ks. analogisesti tuomio 20.5.2021, Riigi Tugiteenuste keskus,
C-6/20
,
EU:C:2021:402
,
ja
kohta).
Edellä esitetyn perusteella viidenteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin liitteessä V olevan 7 kohdan b alakohdan ja johdanto-osan neljännen perustelukappaleen kanssa sekä täytäntöönpanoasetuksen 2015/1986 4 artiklan ja liitteessä XXI olevan III.1.1 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi vaatia ehdokkaiden valintaperusteina ja niiden laadullisen arvioinnin perusteina, että talouden toimijat on merkitty ammatti- tai kaupparekisteriin, edellyttäen että talouden toimija voi vedota siihen, että se on merkitty samankaltaiseen rekisteriin jäsenvaltiossa, johon se on sijoittautunut.
Kuudes kysymys
Kuudennella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä tämän direktiivin 27 artiklan ja asetuksen N:o 2195/2002 1 artiklan kanssa, tulkittava siten, että hankintaviranomainen, joka edellyttää talouden toimijoilta, että ne on merkitty jonkin unionin jäsenvaltion kauppa- tai ammattirekisteriin, voi viitata NACE Rev. 2 ‑luokitukseen, sellaisena kuin se on vahvistettu asetuksella N:o 1893/2006, eikä CPV-koodeista muodostuvaan yhteiseen hankintasanastoon.
On todettava, että direktiivin 2014/23 27 artiklassa säädetään, että ”jos [konsessio]sopimusten tekemisen yhteydessä viitataan nimikkeistöihin, viittaukset on tehtävä käyttämällä [asetuksella N:o 2195/2002] vahvistettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV)”.
Lisäksi asetuksen N:o 2195/2002 1 artiklan mukaan ”vahvistetaan julkisiin hankintoihin sovellettava yhtäläinen luokittelujärjestelmä, yhteinen hankintasanasto (Common Procurement Vocabulary, CPV)”. Tältä osin kyseisen asetuksen johdanto-osan ensimmäisessä ja kolmannessa perustelukappaleessa todetaan, että ”monenlaisten nimikkeistöjen käyttö haittaa Euroopan julkisten hankintojen avoimuutta ja läpinäkyvyyttä”, joten ”hankintaviranomaisten ja hankintayksikköjen käyttämät viitteet julkisia hankintoja koskevien sopimusten kohteiden kuvaamiseksi olisi siis yhtenäistettävä julkisia hankintoja koskevalla yhtäläisellä luokittelujärjestelmällä”.
Tämän tuomion 94 ja 95 kohdassa mainituista säännöksistä yhdessä seuraa, että hankintaviranomainen on velvollinen tekemään viittaukset käyttämällä yksinomaan yhteistä hankintasanastoa. Lisäksi asetuksen N:o 1893/2006 1 artiklan 2 kohdasta ilmenee, että kyseistä asetusta sovelletaan ainoastaan NACE Rev. 2 ‑luokituksen käyttämiseen tilastollisiin tarkoituksiin.
Kuudenteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 27 artiklan ja asetuksen N:o 2195/2002 1 artiklan kanssa, on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että hankintaviranomainen, joka edellyttää talouden toimijoilta, että ne on merkitty unionin jonkin jäsenvaltion kauppa- tai ammattirekisteriin, ei viittaa CPV-koodeista muodostuvaan yhteiseen hankintasanastoon, vaan NACE Rev. 2 ‑luokitukseen, sellaisena kuin se on vahvistettu asetuksella N:o 1893/2006.
Seitsemäs kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee seitsemännellä kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 26 artiklan 2 kohdan kanssa, tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattua suhteellisuusperiaatetta loukkaamatta vaatia, että tilapäisen yritysten yhteenliittymän kaikki jäsenet on merkitty jossakin jäsenvaltiossa kauppa- tai ammattirekisteriin autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus- ja leasingtoiminnan harjoittamista varten.
Direktiivin 2014/23 38 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä virkkeessä säädetään talouden toimijan oikeudesta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen että rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvien niiden osallistumisedellytysten täyttämiseksi, jotka on vahvistettu kyseisen artiklan 1 kohdassa (ks. analogisesti julkisten hankintamenettelyiden alalla tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
ja
kohta ja tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta). Kyseisen kohdan toisen virkkeen mukaan on lisäksi niin, että ”jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, sen on osoitettava hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle, että sillä on [konsessio]sopimuksen koko voimassaoloajan käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antama sitoumus”.
On siis niin, että kyseisen direktiivin 38 artiklassa annetaan talouden toimijalle laaja liikkumavara toimia yhteistyössä sellaisten muiden yksiköiden kanssa, joiden avulla se voi muun muassa saada käyttöönsä voimavaroja, joita sillä ei ole. Tätä säännöstä ei näin ollen voida tulkita siten, että siinä asetetaan talouden toimijalle velvollisuus pyytää vain sellaisten yksiköiden apua, joista jokaisella on saman ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuus. Lähtökohtaisesti nimittäin talouden toimija, joka käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, pyrkii joko kasvattamaan voimavaroja, jotka ovat jo sen käytössä mutta jotka saattavat olla joko määrällisesti tai laadullisesti riittämättömät, tai hankkimaan siltä puuttuvia voimavaroja tai valmiuksia.
Olisi myös kohtuutonta vaatia, erityisesti tässä viimeksi mainitussa tapauksessa, että kaikilla tilapäisen yritysten yhteenliittymän jäsenillä on konsession kohteena olevan ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuus. Suhteellisuusperiaate, joka taataan muun muassa direktiivin 2014/23 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa ja joka on unionin oikeuden yleinen periaate, nimittäin edellyttää, että jäsenvaltioiden tai hankintaviranomaisten kyseisen direktiivin säännösten täytäntöönpanon yhteydessä vahvistamilla säännöillä ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen tässä direktiivissä tavoiteltujen päämäärien saavuttamiseksi (ks. analogisesti julkisten hankintamenettelyiden yhteydessä tuomio 16.12.2008, Michaniki,
C-213/07
,
EU:C:2008:731
,
kohta ja tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Tästä näkökulmasta direktiivin 2014/23 26 artiklan 2 kohdan toisessa alakohdassa säädetään muun muassa, että ”tarvittaessa hankintaviranomaiset tai hankintayksiköt voivat selventää [konsessio]sopimukseen liittyvissä asiakirjoissa, kuinka talouden toimijoiden on täytettävä 38 artiklassa tarkoitetut vaatimukset taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta taikka teknisestä ja ammatillisesta pätevyydestä, edellyttäen että tämä on objektiivisesti perusteltua ja oikeasuhteista”.
Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyyntö ei kuitenkaan sisällä mitään sellaista, joka viittaisi siihen, että direktiivin 2014/23 26 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan olisi välttämätöntä ja objektiivisista ja oikeasuhtaisista syistä oikeutettua vaatia tilapäisen yritysten yhteenliittymän kaikilta jäseniltä, että ne on merkitty kauppa- tai ammattirekisteriin autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus- ja leasingtoiminnan harjoittamista varten.
Seitsemänteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 26 artiklan 2 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että hankintaviranomainen ei voi kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattua suhteellisuusperiaatetta loukkaamatta vaatia, että tilapäisen yritysten yhteenliittymän kaikki jäsenet on merkitty jossakin jäsenvaltiossa kauppa- tai ammattirekisteriin autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus- ja leasingtoiminnan harjoittamista varten.
Kymmenes ja yhdestoista kysymys
Kun otetaan huomioon ensimmäiseen, toiseen, kahdeksanteen ja yhdeksänteen kysymykseen annettu vastaus, kymmenettä ja yhdettätoista kysymystä ei tarvitse tutkia.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasioiden asianosaisten osalta asioiden käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisissa tuomioistuimissa vireillä olevien asioiden käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisten tuomioistuinten asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kahdeksas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU, sellaisena kuin se on muutettuna 30.10.2019 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2019/1827, 5 artiklan 1 alakohdan b alakohtaa
on tulkittava siten, että
palvelukonsessiona on pidettävä toimenpidettä, jolla hankintaviranomainen aikoo antaa sähköajoneuvojen vuokraus- ja yhteiskäyttöpalvelun perustamisen ja hallinnoinnin sellaisen talouden toimijan tehtäväksi, jonka taloudellinen panos käytetään pääosin näiden ajoneuvojen hankintaan, ja jossa kyseisen talouden toimijan tulot ovat peräisin lähinnä kyseisen palvelun käyttäjien maksamista maksuista, kun nämä ominaisuudet ovat omiaan osoittamaan, että konsession kohteena olevien palvelujen hyödyntämiseen liittyvä riski on siirretty kyseiselle talouden toimijalle.

2)
Direktiivin 2014/23, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2019/1827, 8 artiklaa
on tulkittava siten, että
sen määrittämiseksi, täyttyykö kyseisen direktiivin soveltamiskynnys, hankintaviranomaisen on arvioitava ”[konsession]saajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottamaa kokonaisliikevaihtoa ilman arvonlisäveroa” ottamalla huomioon käyttäjien konsessionsaajalle suorittamat maksut sekä panokset ja kustannukset, joista hankintaviranomainen vastaa. Hankintaviranomainen voi kuitenkin myös katsoa, että direktiivin 2014/23, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2019/1827, soveltamista varten säädetty kynnysarvo on saavutettu, jos konsessionsaajan yksin tai yhdessä hankintaviranomaisen kanssa tekemät investoinnit ja sille tai niille konsessiosopimuksen koko soveltamisajalta aiheutuvat kustannukset selvästi ylittävät tämän soveltamiskynnyksen.

3)
Direktiivin 2014/23, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2019/1827, 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin liitteessä V olevan 7 kohdan b alakohdan ja johdanto-osan neljännen perustelukappaleen sekä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta 11.11.2015 annetun komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2015/1986 4 artiklan ja liitteessä XXI olevan III.1.1 kohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
hankintaviranomainen voi vaatia ehdokkaiden valintaperusteina ja niiden laadullisen arvioinnin perusteina, että talouden toimijat on merkitty ammatti- tai kaupparekisteriin, edellyttäen että talouden toimija voi vedota siihen, että se on merkitty samankaltaiseen rekisteriin jäsenvaltiossa, johon se on sijoittautunut.

4)
Direktiivin 2014/23, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2019/1827, 38 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 27 artiklan ja yhteisestä hankintasanastosta (CPV) 5.11.2002 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen N:o 2195/2002 1 artiklan kanssa,
on tulkittava siten, että
se on esteenä sille, että hankintaviranomainen, joka edellyttää talouden toimijoilta, että ne on merkitty Euroopan unionin jonkin jäsenvaltion kauppa- tai ammattirekisteriin, ei viittaa CPV-koodeista muodostuvaan yhteisteen hankintasanastoon (CPV), vaan NACE Rev. 2 ‑luokitukseen, sellaisena kuin se on vahvistettu tilastollisen toimialaluokituksen NACE Rev. 2 vahvistamisesta sekä neuvoston asetuksen (ETY) N:o 3037/90 ja tiettyjen eri tilastoaloja koskevien yhteisön asetusten muuttamisesta 20.12.2006 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella N:o 1893/2006.

5)
Direktiivin 2014/23, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2019/1827, 38 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 26 artiklan 2 kohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
hankintaviranomainen ei voi kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattua suhteellisuusperiaatetta loukkaamatta vaatia, että tilapäisen yritysten yhteenliittymän kaikki jäsenet on merkitty jossakin jäsenvaltiossa kauppa- tai ammattirekisteriin autojen ja kevyiden moottoriajoneuvojen vuokraus- ja leasingtoiminnan harjoittamista varten.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: sloveeni.