CELEX: 62018CJ0309
Præjudiciel forelæggelse
offentlige udbud
direktiv 2014/24/EU
arbejdskraftomkostninger
automatisk udelukkelse af en tilbudsgiver, som ikke særskilt har angivet disse omkostninger i buddet
proportionalitetsprincippet

Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
) samt af de EU-retlige principper inden for offentlige kontrakter.
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Lavorgna Srl og på den anden side Comune di Montelanico (Montelanico kommune, Italien), Comune di Supino (Supino kommune, Italien), Comune de Sgurgola (Sgurgola kommune, Italien) samt Comune di Trivigliano (Trivigliano kommune, Italien) vedrørende tildelingen af en offentlig kontrakt til et selskab, som i sit økonomiske bud har undladt at angive arbejdskraftomkostningerne særskilt.
Retsforskrifter
EU-retten
40. og 98. betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»(40)
Kontrol med overholdelsen af […] arbejdsretlige bestemmelser bør foregå i de relevante faser af udbudsproceduren, i forbindelse med anvendelsen af de generelle principper for valg af deltagere og tildeling af kontrakter, anvendelsen af udelukkelseskriterierne og anvendelsen af bestemmelserne om unormalt lave tilbud. […]
[…]
(98)
Krav vedrørende de grundlæggende arbejdsvilkår, der er fastsat i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (
EFT 1997, L 18, s. 1
)], såsom mindsteløn, bør […] forblive på det niveau, der er fastsat af den nationale lovgivning eller gennem kollektive aftaler, der gælder i overensstemmelse med EU-retten i forbindelse med dette direktiv.«
Artikel 18 i direktiv 2014/24 bestemmer:
»1.   De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.
2.   Medlemsstaterne træffer passende forholdsregler for at sikre, at økonomiske aktører i forbindelse med gennemførelsen af offentlige kontrakter overholder gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X.«
Direktivets artikel 56, stk. 3, lyder således:
»Når de oplysninger eller dokumenter, som de økonomiske aktører skal indsende, er eller synes at være ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter, kan de ordregivende myndigheder, medmindre andet er fastsat i den nationale lovgivning, der gennemfører dette direktiv, anmode de pågældende økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen inden for en passende frist, hvis sådanne anmodninger fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.«
Italiensk ret
Artikel 83, stk. 9, i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 om lov om offentlige kontrakter) af 18. april 2016 [almindeligt tillæg til GURI nr. 91 af 19.4.2016, som ændret ved decreto legislativo n. 56 (lovdekret nr. 56) af 19.4.2017 (almineligt tillæg til GURI nr. 103 af 5.5.2017) herefter »lov om offentlige kontrakter«] har følgende ordlyd:
»Mangler, der vedrører ethvert formelt element ved ansøgningen, kan berigtiges ved hjælp af den i stk. 8 omhandlede procedure om supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder. Såfremt elementer eller det fælles europæiske udbudsdokument, som er omhandlet i artikel 85, mangler eller er mangelfulde, eller der foreligger enhver anden væsentlig uregelmæssighed, som vedrører disse elementer eller erklæringer, med undtagelse af fejl med hensyn til det tekniske og økonomiske bud, giver den ordregivende myndighed navnlig tilbudsgiveren en frist på højst ti dage til at fremlægge, supplere eller berigtige de påkrævede erklæringer, idet den oplyser, hvad erklæringerne skal indeholde, og hvilke personer der er forpligtet til at give dem […]«
Artikel 95, stk. 10, i lov om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»Aktørerne skal i deres økonomiske bud angive deres arbejdskraftomkostninger og størrelsen af de erhvervsmæssige udgifter, som er afsat til iagttagelse af deres forpligtelser med hensyn til sundhed og sikkerhed på arbejdspladserne, med undtagelse af vareindkøb, som ikke kræver monteringsarbejde, tjenesteydelser af intellektuel art og kontrakter, som er omhandlet i artikel 36, stk. 2, litra a). For så vidt angår arbejdskraftomkostninger skal den ordregivende myndighed inden tildeling af kontrakten efterprøve, om bestemmelserne i artikel 97, stk. 5, litra d), er overholdt.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Ved bekendtgørelse af 29. september 2017 iværksatte Montelanico kommune et offentligt udbud, hvor værdien af kontrakten oversteg den tærskel, som er fastsat i artikel 4 i direktiv 2014/24. I bekendtgørelsen var aktørernes forpligtelse til i deres økonomiske bud at angive arbejdskraftomkostningerne, jf. artikel 95, stk. 10, i lov om offentlige kontrakter, ikke udtrykkelig nævnt.
Seks tilbudsgivere, herunder Gea Srl og Lavorgna, afgav et bud.
Efter udløbet af fristen for afgivelse af bud anmodede udbudskommissionen i henhold til den procedure om supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder (
soccorso istruttorio
), som er fastsat i artikel 83, stk. 9, i lov om offentlige kontrakter, visse af tilbudsgiverne, herunder Gea, til at angive deres arbejdskraftomkostninger.
Ved afgørelse af 22. december 2017 tildelte Montelanico kommune den offentlige kontrakt til Gea.
Lavorgna, som var blevet placeret som nummer to ved afslutningen af udvælgelsesproceduren, indgav et søgsmål ved den forelæggende ret med påstand om bl.a. annullation af denne afgørelse, idet selskabet gjorde gældende, at Gea burde være blevet udelukket fra udbudsproceduren for at have undladt at angive arbejdskraftomkostningerne i sit bud og ikke skulle have haft mulighed for at drage fordele af proceduren om supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) har anført, at Domstolen i dom af 2. juni 2016, Pizzo (
C-27/15
,
EU:C:2016:404
) og i kendelse af 10. november 2016, Edra Costruzioni og Edilfac (
C-140/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:868
), tog stilling til spørgsmålet om, hvorvidt konkurrenter kan udelukkes fra en udbudsprocedure for ikke at have præciseret omkostningerne vedrørende sikkerhed på arbejdspladsen, og om, hvorvidt en sådan undladelse kan afhjælpes senere. I denne forbindelse fremhævede Domstolen, at såfremt en betingelse for at deltage i et udbud, hvis tilsidesættelse medfører udelukkelse herfra, ikke er udtrykkeligt fastsat i udbudsmaterialet, og denne betingelse kun kan identificeres ved en fortolkning af national retspraksis, kan den ordregivende myndighed give den udelukkede tilbudsgiver en tilstrækkelig frist til at afhjælpe sin situation.
Den forelæggende ret har præciseret, at den nationale lovgiver, da denne vedtog lov om offentlige kontrakter med henblik på at gennemføre direktiv 2014/24 i den italienske retsorden, udtrykkeligt fastsatte en forpligtelse for tilbudsgiverne til i deres økonomiske bud at angive deres arbejdskraftomkostninger, idet den ikke gav den ordregivende myndighed beføjelse til at anvende proceduren om supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder med henblik på at anmode tilbudsgivere, som ikke har opfyldt denne forpligtelse, om at bringe deres situation i forskriftsmæssig stand.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) er i tvivl om, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning er forenelig med det almindelige princip om beskyttelse af den berettigede forventning, retssikkerhedsprincippet og proportionalitetsprincippet, navnlig i tilfælde som i hovedsagen, hvor et økonomisk bud, som ikke indeholder angivelse af arbejdskraftomkostningerne, er blevet udfærdiget af en tilbudsgiver i overensstemmelse med den af den ordregivende myndighed til formålet udarbejdede dokumentation, og hvor der ikke er rejst tvivl om, hvorvidt reglerne er blevet overholdt materielt.
Den forelæggende ret har anført, at anvendelsen af denne nationale lovgivning kan medføre forskelsbehandling i forhold til virksomheder med hjemsted i andre medlemsstater, som ønsker at deltage i en udbudsprocedure afholdt af en italiensk ordregivende myndighed, idet disse ikke kan lægge til grund, at de af den ordregivende myndighed udarbejdede formularer er korrekte.
På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er de fællesskabsretlige principper, herunder princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet samt princippet om frie varebevægelser, princippet om etableringsfrihed og princippet om fri udveksling af tjenesteydelser, som omhandlet i [EUF-traktaten], samt de heraf afledte principper, såsom ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om gensidig anerkendelse, proportionalitetsprincippet og [princippet om gennemsigtighed], som er omhandlet i direktiv [2014/24], til hinder for anvendelsen af en national lovgivning som den italienske, der følger af artikel 95, stk. 10, sammenholdt med artikel 83, stk. 9, i [lov om offentlige kontrakter], hvorefter manglende særskilt oplysning af arbejdskraftomkostningerne i det økonomiske bud i en udbudsprocedure for tildeling af offentlige kontrakter under alle omstændigheder medfører udelukkelse af tilbudsgiveren, uden at tilbudsgiveren indrømmes muligheden for supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder, også i tilfælde, hvor pligten til særskilt oplysning ikke er blevet specificeret i udbudsmaterialet, selv om buddet ud fra et indholdsmæssigt synspunkt opfylder minimumsomkostningerne til arbejdskraften, i øvrigt i overensstemmelse med en til dette formål afgivet erklæring fra tilbudsgiveren?«
Det præjudicielle spørgsmål
Med det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om retssikkerhedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, som er omhandlet i direktiv 2014/24, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter manglende særskilt angivelse af arbejdskraftomkostninger i et økonomisk bud, der er givet i forbindelse med en udbudsprocedure for tildeling af offentlige kontrakter, medfører udelukkelse af dette bud, uden at der indrømmes mulighed for supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder, herunder i tilfælde, hvor pligten til særskilt angivelse ikke er blevet specificeret i udbudsmaterialet.
I denne forbindelse fremgår det af Domstolens faste praksis, at det for det første følger af ligebehandlingsprincippet, at tilbudsgiverne gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle tilbudsgivere. For det andet har gennemsigtighedsforpligtelsen, som er en logisk følge heraf, til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Denne forpligtelse indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, for det første således at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige tilbudsgivere kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, og for det andet således at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om tilbudsgivernes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt (dom af 2.6.2016, Pizzo,
C-27/15
,
EU:C:2016:404
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I betragtning heraf har Domstolen fastslået, at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en økonomisk aktør udelukkes fra en offentlig udbudsprocedure, såfremt den ikke overholder en forpligtelse, der ikke udtrykkeligt fremgår af udbudsdokumenterne eller af den gældende nationale lov, men af en fortolkning af denne lov samt af en udfyldning af mangler, som nævnte dokumenter frembyder, foretaget af de nationale administrative myndigheder eller retsinstanser (dom af 2.6.2016, Pizzo,
C-27/15
,
EU:C:2016:404
, præmis
; jf. i denne retning kendelse af 10.11.2016, Spinosa Costruzioni Generali og Melfi,
C-162/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:870
, præmis
).
Principperne kan derimod i princippet ikke være til hinder for, at en økonomisk operatør udelukkes fra en offentlig udbudsprocedure som følge af den pågældendes tilsidesættelse af en forpligtelse, der udtrykkeligt er påkrævet i henhold til udbudsdokumenterne eller de gældende bestemmelser i national ret, og hvis tilsidesættelse medfører udelukkelse.
Dette gælder så meget desto mere, som den ordregivende myndighed ifølge Domstolens praksis i tilfælde, hvor forpligtelserne klart var påkrævet i henhold til udbudsdokumenterne, idet aktøren ellers ville blive udelukket, ikke kan tillade nogen som helst afhjælpning af undladelser med hensyn til disse forpligtelser (jf. analogt dom af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda,
C-42/13
,
EU:C:2014:2345
, præmis
og
, af 2.6.2016, Pizzo,
C-27/15
,
EU:C:2016:404
, præmis
, og af 10.11.2016, Ciclat,
C-199/15
,
EU:C:2016:853
, præmis
).
I denne forbindelse skal det bemærkes, at artikel 56, stk. 3, i direktiv 2014/24 giver medlemsstaterne beføjelse til at begrænse de tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder kan anmode de økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de angiveligt ufuldstændige oplysninger eller angivelig ufuldstændig dokumentationen inden for en passende frist.
Endelig må en national lovgivning vedrørende udbudsprocedurer, som har til formål at sikre, at tilbudsgiverne behandles lige, i henhold til proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå formålet (jf. i denne retning dom af 8.2.2018, Lloyd’s of London,
C-144/17
,
EU:C:2018:78
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af de oplysninger, som den forelæggende ret har fremlagt, at forpligtelsen til at angive arbejdskraftomkostningerne særskilt, hvis tilsidesættelse medfører udelukkelse, følger klart af artikel 95, stk. 10, i lov om offentlige kontrakter, sammenholdt med artikel 83, stk. 9, i samme lov, som var gældende på tidspunktet for offentliggørelsen af den i hovedsagen omhandlede udbudsbekendtgørelse. På grundlag af artikel 56, stk. 3, i direktiv 2014/24 har den italienske lovgiver besluttet i artikel 83, stk. 9, i den nævnte lov ikke at lade bl.a. tilfælde, hvor manglende oplysninger vedrører arbejdskraftomkostninger, være omfattet af proceduren om supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder.
Selv om den forelæggende ret endvidere har gjort gældende, at den i hovedsagen omhandlede udbudsbekendtgørelse ikke udtrykkeligt nævnte de potentielle tilbudsgiveres forpligtelse i henhold til artikel 95, stk. 10, i lov om offentlige kontrakter til i deres økonomiske bud at angive deres arbejdskraftomkostninger, fremgår det ikke desto mindre af oplysningerne i de sagsakter, som Domstolen har fået forelagt, at det i bekendtgørelsen var præciseret, at reglerne i lov om udbud og offentlige kontrakter, som er omhandlet i lovdekret nr. 50/2016, »finder anvendelse, hvor andet ikke er udtrykkeligt fastsat i den nævnte bekendtgørelse, i udbudsmaterialet eller i udbudsspecifikationen«.
Det følger heraf, at enhver rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, i princippet var i stand til at få kendskab til de relevante regler, som fandt anvendelse på den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure, herunder forpligtelsen til at angive arbejdskraftomkostningerne i økonomiske bud.
Under disse omstændigheder følger det af det foregående, at ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter manglende angivelse af arbejdskraftomkostninger medfører udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver, uden at der indrømmes mulighed for at anvende proceduren om supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder, heller ikke i tilfælde, hvor den lovbestemte pligt til at foretage denne angivelse ikke fremgår udtrykkeligt af udbudsbekendtgørelsen.
Det følger imidlertid af de skriftlige indlæg, som Gea har indgivet til Domstolen, at den udarbejdede formular, hvis anvendelse var obligatorisk for tilbudsgiverne i det i hovedsagen omhandlede udbud, ikke gjorde det fysisk muligt for dem separat at angive arbejdskraftomkostningerne herpå. Endvidere var det i udbuddets specifikation præciseret, at tilbudsgiverne ikke kunne indgive nogen dokumenter, som den ordregivende myndighed ikke specifikt havde anmodet om.
Det tilkommer den forelæggende ret, som har enekompetence til at træffe afgørelse om de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen og dokumentationen vedrørende den omhandlede udbudsbekendtgørelse, at efterprøve, om det reelt var fysisk umuligt for tilbudsgiverne at angive arbejdskraftomkostningerne i henhold til artikel 95, stk. 10, i lov om offentlige kontrakter, og vurdere, om denne dokumentation som følge heraf vildledte tilbudsgiverne til trods for, at der udtrykkeligt blev henvist til denne lovs klare bestemmelser.
Såfremt den forelæggende ret konkluderer, at dette reelt var tilfældet, skal det yderligere bemærkes, at den ordregivende myndighed i et sådant tilfælde, henset til retssikkerhedsprincippet, princippet om gennemsigtighed og proportionalitetsprincippet, kan give tilbudsgiveren mulighed for at afhjælpe sin situation og opfylde de på området gældende betingelser i henhold til national ret inden for en af den ordregivende myndighed fastsat frist (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, Pizzo,
C-27/15
,
EU:C:2016:404
, præmis
, og kendelse af 10.11.2016, Spinosa Costruzioni Generali og Melfi,
C-162/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:870
, præmis
).
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det præjudicielle spørgsmål besvares med, at retssikkerhedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, som er omhandlet i direktiv 2014/24, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter manglende særskilt angivelse af arbejdskraftomkostninger i et økonomisk bud, der er givet i forbindelse med en udbudsprocedure for tildeling af offentlige kontrakter, medfører udelukkelse af dette bud, uden at der indrømmes mulighed for supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder, herunder i tilfælde, hvor pligten til særskilt angivelse ikke er blevet specificeret i udbudsmaterialet, for så vidt som denne betingelse og denne mulighed for udelukkelse er klart fastsat i den nationale lovgivning om udbudsprocedurer, hvortil udtrykkeligt er blevet henvist. Såfremt udbudsmaterialet ikke gør det muligt for tilbudsgiverne at angive disse omkostninger i deres økonomiske bud, skal princippet om gennemsigtighed og proportionalitetsprincippet fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at tilbudsgivere gives mulighed for at bringe deres situation i forskriftsmæssig stand og opfylde de forpligtelser, som er fastsat i national lovgivning på området, inden for en frist, der fastsættes af den ordregivende myndighed.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Niende Afdeling) for ret:

Retssikkerhedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, som er omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter manglende særskilt angivelse af arbejdskraftomkostninger i et økonomisk bud, der er givet i forbindelse med en udbudsprocedure for tildeling af offentlige kontrakter, medfører udelukkelse af dette bud, uden at der indrømmes mulighed for supplering eller uddybning af forelagte bevisligheder, herunder i tilfælde, hvor pligten til særskilt angivelse ikke er blevet specificeret i udbudsmaterialet, for så vidt som denne betingelse og denne mulighed for udelukkelse er klart fastsat i den nationale lovgivning om udbudsprocedurer, hvortil udtrykkeligt er blevet henvist. Såfremt udbudsmaterialet ikke gør det muligt for tilbudsgiverne at angive disse omkostninger i deres økonomiske bud, skal princippet om gennemsigtighed og proportionalitetsprincippet fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at tilbudsgivere gives mulighed for at bringe deres situation i forskriftsmæssig stand og opfylde de forpligtelser, som er fastsat i national lovgivning på området, inden for en frist, der fastsættes af den ordregivende myndighed.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.