CELEX: 62018CJ0333
Begäran om förhandsavgörande
Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten
Direktiv 89/665/EEG
Talan om ogiltigförklaring av ett beslut om tilldelning av ett offentligt kontrakt vilken väckts av en anbudsgivare vars anbud inte har antagits
Genkäromål väckt av den vinnande anbudsgivaren
Huruvida huvudkäromålet kan tas upp till prövning om genkäromålet ska bifallas

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (
EUT L 335, 2007, s. 31
) (nedan kallat direktiv 89/665).
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Lombardi Srl och å andra sidan Comune di Auletta (Auletta kommun, Italien), Delta Lavori SpA och Msm Ingegneria. Målet rör Auletta kommuns offentliga upphandling av projektering och utförande av hydrogeologiska arbeten.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Artikel 1 i direktiv 89/665, med rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden” har följande lydelse:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster [(
EUT L 134, 2004, s. 114
)], såvida inte sådana avtal omfattas av undantag i enlighet med artiklarna 10–18 i det direktivet.
Avtal enligt detta direktiv inbegriper offentliga kontrakt, ramavtal, byggkoncessioner och dynamiska inköpssystem.
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.
…
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
…”
Italiensk rätt
I artikel 112 i codice di procedura civile (civilprocesslagen) föreskrivs följande:
”Domstolen ska pröva talan i dess helhet men får inte gå utöver vad som omfattas av denna. Domstolen får inte
ex officio
pröva invändningar som endast får framställas av parterna.”
I artikel 2697 i codice civile (civillagen) föreskrivs följande:
”Den som vill göra gällande en rättighet i domstol ska styrka de faktiska omständigheter som ligger till grund för rättigheten. Den som gör gällande att dessa faktiska omständigheter är utan verkan eller att rättigheten har ändrats eller upphört ska styrka de faktiska omständigheter som vederbörande grundar sin invändning på.”
Artikel 2909 i civillagen har följande lydelse:
”Bedömningen av rättsfrågor och bevisfrågor i ett lagakraftvunnet avgörande är bindande för parterna, deras arvingar och deras rättsinnehavare.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Genom ett meddelande som publicerades den 29 juni 2015 inledde Auletta kommun ett öppet anbudsförfarande med syfte att tilldela ett offentligt kontrakt avseende projektering och utförande av hydrogeologiska saneringsarbeten i den gamla stadskärnan. Enligt upphandlingsdokumenten uppgick det totala värdet av kontraktet till 6927970,95 euro och tilldelningen skulle ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Lombardi, som placerats på tredje plats i den slutliga rangordningen, väckte talan vid Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Regionala förvaltningsdomstolen i Kampanien, Italien) mot beslutet att låta den vinnande anbudsgivaren, Delta Lavori, delta i upphandlingsförfarandet. Som grund åberopades att den av Delta Lavori angivna projektledaren, det vill säga Msm Ingegneria, inte uppfyllde de krav som ställdes i förfrågningsunderlaget. Lombardi väckte vid samma domstol även talan mot beslutet att låta den anbudsgivare som placerats på andra plats, Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, som var ett tillfälligt företagskonsortium, delta i upphandlingsförfarandet.
Delta Lavori yrkade att talan skulle ogillas och väckte ett genkäromål med anförande av att Lombardi borde ha uteslutits från upphandlingsförfarandet på grund av att Lombardi under förfarandets gång hade upphört att uppfylla de villkor för deltagande som föreskrevs i anbudsinfordran.
De anbudsgivare som placerats efter Lombardi i rangordningen intervenerade inte i målet.
Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Regionala förvaltningsdomstolen i Kampanien) prövade först Delta Lavoris genkäromål och biföll detta, efter att ha konstaterat att det i målet aktuella upphandlingsförfarandet var rättsstridigt på grund av att Lombardi inte hade uteslutits. Nämnda domstol avvisade därför Lombardis talan, på grund av att företaget inte hade något berättigat intresse av att få saken prövad.
Lombardi överklagade domen till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) och gjorde bland annat gällande att de principer som EU-domstolen hade slagit fast i domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), inte hade iakttagits. Lombardi ansåg nämligen att dess talan borde ha prövats i sak, oberoende av utgången av genkäromålet, eftersom Lombardi hade ett medelbart (
strumentale
) och indirekt intresse av att underlåtenheten att utesluta den vinnande anbudsgivaren förklarades vara rättsstridig, eftersom ett sådant avgörande skulle kunna föranleda den upphandlande myndigheten att avbryta det förfarande som är i fråga i det nationella målet och inleda ett nytt upphandlingsförfarande.
Femte avdelningen vid Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) konstaterade att den domstolens praxis angående tillämpningen av domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
) inte var enhetlig, och beslutade att följande fråga skulle hänskjutas för avgörande av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i plenum:
”Är en domstol, i ett mål där talan väckts mot beslut som fattats i ett öppet förfarande för offentlig upphandling, skyldig att pröva huvudkäromålet tillsammans med ett genkäromål om uteslutande av huvudkäranden från upphandlingsförfarandet, som väckts av den vinnande anbudsgivaren, även om andra konkurrenter, vars anbud inte har blivit föremål för någon talan, har deltagit i upphandlingsförfarandet och domstolen konstaterar att det enbart är de i målet omtvistade anbuden som berörs av de felaktigheter som åberopats som grunder för talan?”
Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i plenum har påpekat att det i nationell rättspraxis har slagits fast att i ett fall där endast två anbudsgivare har deltagit i anbudsinfordran och båda har väckt talan om att den andre ska uteslutas från upphandlingsförfarandet, ska domstolen pröva både huvudkäromålet och genkäromålet. Det står enligt samma domstol dessutom klart att detta även gäller när genkäromålet vilar på grunder som, om de anses styrkta, skulle medföra att hela förfarandet måste göras om, antingen på grund av att dessa grunder innebär ett ifrågasättande av att den vinnande anbudsgivaren och övriga anbudsgivare som kvarstår i förfarandet uppfyller de krav som ställs i förfarandet, eller på grund av att de innebär ett bestridande av själva giltigheten av urvalsförfarandet.
Däremot råder det alltjämt osäkerhet om vad som gäller i det fallet, som är aktuellt i förevarande mål, att huvudkäromålet inte vilar på grunder som, om de anses vara styrkta, skulle medföra att hela förfarandet måste göras om.
På denna punkt har olika uppfattningar framförts i nationell rättspraxis. Enligt den första uppfattning som framförts i rättspraxis innebär domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
) att domstol i ett sådant fall ska pröva huvudkäromålet även efter det att genkäromålet har bifallits, utan att det är nödvändigt att ta hänsyn till hur många företag som är parter i målet eller de rättsstridigheter som anförts som grunder för huvudkäromålet. De som förespråkar denna uppfattning bortser emellertid, enligt den hänskjutande domstolen, från domen av den 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), i vilken EU-domstolen slagit fast att direktiv 89/665 inte utgör hinder för att en anbudsgivare som har uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling genom ett lagakraftvunnet beslut av den upphandlande myndigheten nekas rätt att föra talan mot beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet. Denna uppfattning i rättspraxis bortser dessutom från att överprövningen och ogiltigförklaringen av förfarandet för offentlig upphandling enbart är fakultativ, vilket innebär att det inte är säkert att huvudkäranden har ett berättigat intresse av att få saken prövad.
Enligt den andra uppfattning som framförts i rättspraxis är det nödvändigt att pröva huvudkäromålet endast om ett bifall till detta käromål skulle kunna ge käranden en faktisk fördel, vilket förutsätter att de anbud som lämnats av de anbudsgivare som inte är parter i målet är behäftade med samma rättsstridighet som den rättsstridighet som föranleder att huvudkäromålet ska bifallas. Denna tolkning har emellertid kritiserats för att den strider mot domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), och den påstås bortse från den omständigheten att även om det efter prövningen av genkäromålet och huvudkäromålet skulle konstateras att alla anbud som lämnats, inklusive anbuden från anbudsgivare som inte är parter i målet, uppvisar brister som liknar dem som de anbud som prövats av domstolen är behäftade med, är det likväl så, att den upphandlande myndigheten endast har en rätt, och inte en skyldighet, att återuppta upphandlingsförfarandet.
Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i plenum anser att det finns skäl att välja en lösning enligt vilken frågan huruvida huvudkäranden har ett berättigat intresse av att få saken prövad ska bedömas konkret av den domstol vid vilken talan väckts, och inte på grundval av rent teoretiska hänsyn. Detta skulle ligga i linje med det nationella processrättsliga systemet och med principen om processuell autonomi som grundas på parternas agerande. Enligt detta synsätt skulle det vara lämpligt att tillerkänna medlemsstaterna rätten att fastställa bevisregler i fråga om styrkandet av att detta intresse är konkret, samtidigt som man garanterar rätten till försvar för de anbudsgivare som fortfarande deltar i upphandlingsförfarandet, men mot vilka talan inte har väckts, i enlighet med bevisbördereglerna.
Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Kan artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i … direktiv [89/665] tolkas så, att dessa bestämmelser innebär att domstol, i ett fall där flera företag som har deltagit i ett upphandlingsförfarande inte är parter i domstolens mål (och där i vart fall vissa av dessa företags anbud inte är föremål för talan), med stöd av den processuella autonomi som medlemsstaterna tillerkänts får göra en bedömning av om den anbudsgivare som har ingett huvudkäromålet, mot vilken det har väckts ett genkäromål om uteslutning vilket domstolen anser ska bifallas, har ett konkret intresse av att få sin sak prövad, varvid domstolen tillämpar de processuella befogenheter som följer av den nationella rättsordningen, vilket skulle säkerställa att skyddet för den enskilda aktörens intressen är förenligt med dispositionsprincipen (artikel 112 civilprocesslagen), reglerna om bevisbördan (artikel 2697 civillagen) och regler avseende att ett domstolsavgörandes rättskraft endast omfattar parterna och inte kan utsträckas till att omfatta även rättssubjekt som inte är parter i målet (artikel 2909 i civillagen)?”
Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas så, att de utgör hinder för att, med tillämpning av nationella processuella regler eller processuell praxis i de nationella domstolarna rörande handläggningen av mål där anbudsgivare har väckt talan om ömsesidig uteslutning från ett upphandlingsförfarande, avvisa ett huvudkäromål om uteslutning av en anbudsgivare vilket väckts av en annan anbudsgivare, som har ett intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit eller som riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling eller av regler som införlivar dessa bestämmelser, oavsett antalet deltagare i upphandlingsförfarandet och antalet deltagare som har väckt talan.
Domstolen erinrar inledningsvis om att det av andra skälet i direktiv 89/665 framgår att direktivet syftar till att stärka gällande bestämmelser på såväl nationell nivå som på unionsnivå för att säkerställa att direktiven om offentlig upphandling tillämpas effektivt, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras (dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punkt
).
Av artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i direktiv 89/665 framgår att det, för att en prövning av den upphandlande myndighetens beslut ska anses vara effektiv, krävs att prövningsförfarandena åtminstone är tillgängliga för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
Om två anbudsgivare, efter ett förfarande för offentlig upphandling, väcker talan om ömsesidig uteslutning, har var och en av anbudsgivarna ett intresse av att erhålla ett visst kontrakt, i den mening som avses i de bestämmelser som nämnts i föregående punkt. Uteslutning av den ena anbudsgivare kan nämligen för det första leda till att den andra anbudsgivaren direkt får kontraktet i samma upphandlingsförfarande. För det fall att alla anbudsgivarna blir uteslutna och det inleds ett nytt anbudsförfarande, skulle för det andra respektive anbudsgivare kunna delta i det förfarandet och därigenom indirekt få kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 april 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punkt
).
Härav följer att ett genkäromål som väckts av den vinnande anbudsgivaren inte kan medföra att en annan anbudsgivares talan avvisas i ett fall där båda anbudsgivarnas anbud ifrågasätts i samma förfarande, eftersom båda konkurrenterna kan göra gällande ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, vilket kan leda till slutsatsen att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att välja ett anbud som uppfyller de ställda kraven (dom av den 4 juli 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, punkt
, och dom av den 5 april 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punkt
).
Det har i de i föregående punkt nämnda domarna slagits fast en princip, enligt vilken de intressen som eftersträvas när två eller flera anbudsgivare har väckt talan om ömsesidig uteslutning ska anses vara likvärdiga. Denna princip innebär att de domstolar vid vilka anbudsgivarna har väckt talan är skyldiga att inte avvisa huvudkäromålet om uteslutning, med tillämpning av nationella processuella regler, i vilka det föreskrivs att ett genkäromål som väckts av en annan anbudsgivare ska prövas först.
Denna princip ska även tillämpas när, såsom i målet vid den nationella domstolen, andra anbudsgivare har lämnat in anbud inom ramen för tilldelningsförfarandet, och talan om ömsesidig uteslutning inte avser sådana anbud som har placerats lägre i rangordningen än de anbud som är föremål för nämnda talan om uteslutning.
En anbudsgivare som, såsom i förevarande fall, har placerats på tredje plats i rangordningen och som har väckt huvudkäromålet ska nämligen anses ha ett berättigat intresse av att anbuden från den vinnande anbudsgivaren och den anbudsgivare som har placerats på andra plats utesluts, eftersom det, även om huvudkärandens anbud skulle anses vara rättsstridigt, inte kan uteslutas att den upphandlande myndigheten kommer att konstatera att det är omöjligt att välja ett annat anbud som är rättsenligt, och därefter anordnar ett nytt förfarande.
Den upphandlande myndigheten skulle i synnerhet, om den uteslutna anbudsgivarens talan bifölls, kunna besluta att avbryta förfarandet och inleda ett nytt upphandlingsförfarande av det skälet att de kvarvarande rättsenliga anbuden inte i tillräcklig utsträckning motsvarar den upphandlande myndighetens förväntningar.
Under dessa omständigheter kan möjligheten att ta upp huvudkäromålet till prövning inte, utan att äventyra den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665, vara beroende av att det först fastställs att samtliga anbud med en lägre rangordning än det anbud som lämnats av den anbudsgivare som väckt detta käromål också är rättsstridiga. Huvudkäromålets upptagande till prövning kan inte heller göras beroende av att den nämnda anbudsgivaren ska lägga fram bevis för att den upphandlande myndigheten kommer att göra om förfarandet för offentlig upphandling. Den omständigheten att det finns en möjlighet att så kommer att ske ska anses vara tillräcklig i detta avseende.
Det ska även tilläggas att denna tolkning inte påverkas av den omständigheten att övriga anbudsgivare, med en lägre rangordning än huvudkäranden, inte har intervenerat i det nationella målet. Såsom domstolen redan har haft tillfälle att påpeka, saknar antalet deltagare i det aktuella upphandlingsförfarandet, liksom antalet deltagare som har väckt talan samt de olika skäl som anförts av dem, betydelse för tillämpningen av den i rättspraxis fastslagna princip som nämns i punkt 25 ovan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 april 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punkt
).
Domen av den 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, strider inte mot denna tolkning. Domstolen slog i punkterna 13–16, 31 och 36 i den domen visserligen fast att en anbudsgivare vars anbud hade uteslutits av den upphandlande myndigheten från ett förfarande om offentlig upphandling kunde nekas rätten att väcka talan mot beslutet om tilldelning av kontraktet. Emellertid hade beslutet att utesluta denna anbudsgivare i det målet bekräftats genom ett avgörande som vunnit laga kraft innan domstolen, vid vilken talan väckts mot beslutet om tilldelning av kontraktet, avgjorde målet, vilket innebar att anbudsgivaren skulle anses definitivt utesluten från upphandlingsförfarandet i fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkt
).
I det nationella mål som nu är aktuellt har emellertid ingen av de anbudsgivare som väckt talan om ömsesidig uteslutning slutgiltigt uteslutits från upphandlingsförfarandet. Nämnda dom påverkar således inte på något sätt den i rättspraxis fastslagna princip som nämns i föregående punkt.
Vad slutligen gäller principen om medlemsstaternas processuella autonomi, räcker det att erinra om att denna princip under inga omständigheter kan rättfärdiga bestämmelser i nationell rätt som innebär att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 april 2019, PORR Építési Kft.,
C‑691/17
,
EU:C:2019:327
, punkt
och där angiven rättspraxis). Av de skäl som angetts i föregående punkter kan emellertid konstateras att artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i direktiv 89/665, såsom de bestämmelserna tolkats av domstolen, innebär att en anbudsgivare som har väckt en sådan talan som den som är aktuell i det nationella målet inte, med tillämpning av nationella processuella regler eller processuell praxis i de nationella domstolarna, kan berövas sin rätt att få denna talan prövad i sak.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den fråga som har ställts besvaras enligt följande. Artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas så, att dessa bestämmelser utgör hinder för att, med tillämpning av nationella processuella regler eller processuell praxis i de nationella domstolarna rörande handläggningen av mål där anbudsgivare har väckt talan om ömsesidig uteslutning från ett upphandlingsförfarande, avvisa ett huvudkäromål om uteslutning av en anbudsgivare vilket väckts av en annan anbudsgivare, som har ett intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit eller som riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling eller av regler som införlivar dessa bestämmelser, oavsett antalet deltagare i upphandlingsförfarandet och antalet deltagare som har väckt talan.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:

Artikel 1.1 tredje stycket och 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007, ska tolkas så, att dessa bestämmelser utgör hinder för att, med tillämpning av nationella processuella regler eller processuell praxis i de nationella domstolarna rörande handläggningen av mål där anbudsgivare har väckt talan om ömsesidig uteslutning från ett upphandlingsförfarande, avvisa ett huvudkäromål om uteslutning av en anbudsgivare vilket väckts av en annan anbudsgivare, som har ett intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit eller som riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling eller av regler som införlivar dessa bestämmelser, oavsett antalet deltagare i upphandlingsförfarandet och antalet deltagare som har väckt talan.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.