CELEX: 62018CJ0601
Appel
konkurrence
karteller
det europæiske marked for jord- og undervandselkabler
opdeling af markedet inden for rammerne af projekter
samlet og vedvarende overtrædelse
flere på hinanden efterfølgende juridiske enheder
ansvar for ulovlig adfærd
ligebehandlingsprincippet
urigtig gengivelse af beviser
forordning (EF) nr. 1/2003
artikel 20
Europa-Kommissionens kontrolundersøgelsesbeføjelser i kartelsager
beføjelse til at kopiere oplysninger uden forudgående undersøgelse og efterfølgende at undersøge dem i Kommissionens lokaler
bøder

Med appellen har Prysmian SpA og Prysmian Cavi e Sistemi nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 12. juli 2018, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi mod Kommissionen (T-475/14, herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2018:448
), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellanternes påstand dels om annullation af Kommissionens afgørelse C(2014) 2139 final af 2. april 2014 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39610 – Elkabler) (herefter »den omtvistede afgørelse«), for så vidt som den vedrørte appellanterne, dels om nedsættelse af de bøder, som de var blevet pålagt ved den omtvistede afgørelse.
Retsforskrifter
Artikel 20 med overskriften »Kommissionens kontrolundersøgelsesbeføjelser« i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) bestemmer:
»1.   Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, er Kommissionen beføjet til at foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger.
2.   Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, har beføjelse til:
a)
at få adgang til alle virksomhedernes og virksomhedssammenslutningernes lokaler, grunde og transportmidler
b)
at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium
c)
at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form af sådanne bøger eller forretningspapirer
d)
at forsegle alle forretningslokaler samt bøger eller forretningspapirer i det for kontrolundersøgelsen nødvendige tidsrum og omfang
e)
at afkræve alle virksomhedens eller virksomhedssammenslutningens repræsentanter eller medarbejdere forklaringer om kendsgerninger og dokumenter vedrørende kontrolundersøgelsens genstand og formål og registrere deres svar.
[…]
4.   Virksomheder og virksomhedssammenslutninger har pligt til at underkaste sig de kontrolundersøgelser, som Kommissionen har pålagt ved beslutning. Beslutningen angiver kontrolundersøgelsens genstand og formål, fastsætter tidspunktet for dens påbegyndelse og oplysninger om de i artikel 23 og 24 fastsatte sanktioner samt om adgangen til at indbringe beslutningen for Domstolen. Kommissionen træffer disse beslutninger efter høring af konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres.
[…]«
Denne forordnings artikel 21 med overskriften »Kontrolundersøgelse af andre lokaler« bestemmer følgende:
»1.   Såfremt der foreligger rimelig mistanke om, at bøger eller andre forretningspapirer, der vedrører genstanden for undersøgelsen, og som måtte være relevante som bevis for en alvorlig overtrædelse af [artikel 101 TEUF eller 102 TEUF], opbevares i andre lokaler, grunde eller transportmidler, herunder private hjem tilhørende de pågældende virksomheders eller virksomhedssammenslutningers direktører, ledere og andre medarbejdere, kan Kommissionen ved beslutning pålægge, at der gennemføres en kontrolundersøgelse i sådanne lokaler, på sådanne grunde eller i sådanne transportmidler.
[…]
4.   Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse i henhold til stk. 1 i denne artikel, har de beføjelser, der er fastlagt i artikel 20, stk. 2, litra a), b) og c). […]«
Forordningens artikel 23, stk. 2 og 3, har følgende ordlyd:
»2.   Kommissionen kan ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt:
a)
overtræder [artikel 101 TEUF] eller [102 TEUF] […]
[…]
3.   Ved fastlæggelse af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og varighed.«
Sagens baggrund og den omtvistede afgørelse
Tvistens baggrund, der er fremstillet i den appellerede doms præmis 1-20, 39-44 og 131, kan med henblik på nærværende sag sammenfattes som følger.
Appellanterne, Prysmian SpA og Prysmian Cavi e Sistemi Srl (herefter »PrysmianCS«), er to italienske selskaber, der tilsammen udgør Prysmian-koncernen. Det andet af dem, som er 100% ejet af det førstnævnte selskab, er et globalt selskab, der driver virksomhed i sektoren for jord- og undervandselkabler.
Mellem den 18. februar 1999 og den 28. juli 2005 var Pirelli & C. SpA (herefter »Pirelli«), tidligere Pirelli SpA, et italiensk selskab, hvis moderselskab var Pirelli Cavi e Sistemi SpA, (herefter »PirelliCS«), senere Pirelli Cavi e Sistemi Energia SpA (herefter »PirelliCSE«), der drev virksomhed i sektoren for jord- og undervandselkabler. Den 28. juli 2005 solgte Pirelli sidstnævnte selskab til et datterselskab til The Goldman Sachs Group, Inc. (herefter »Goldman Sachs«), der er et amerikansk selskab. Efter salget blev PirelliCSE til Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl (herefter »PrysmianCSE«), senere PrysmianCS.
Ved skrivelse af 17. oktober 2008 afgav ABB AB, et selskab, der har hjemsted i Sverige, en række erklæringer og dokumenter vedrørende konkurrencebegrænsende adfærd i denne sektor til Europa-Kommissionen som led i en ansøgning om bødefritagelse som omhandlet i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EUT 2006, C 298, s. 17
).
Kommissionen foretog derefter en undersøgelse.
Onsdag den 28. januar 2009 aflagde Kommissionens inspektører (herefter »inspektørerne«), ledsaget af en repræsentant for den italienske konkurrencemyndighed, besøg hos appellanterne i Milano (Italien) for at gennemføre en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 (herefter »den omhandlede kontrolundersøgelse«) på grundlag af en afgørelse af 9. januar 2009, der pålagde Prysmian og alle de virksomheder, som dette selskab direkte eller indirekte kontrollerede, at underkaste sig en sådan kontrolundersøgelse (herefter »kontrolundersøgelsesafgørelsen«). Denne afgørelses artikel 1, stk. 2, bestemmer, at »[den omhandlede kontrolundersøgelse kunne] finde sted på alle lokaliteter, der kontrolleres af virksomheden eller dens datterselskaber, herunder navnlig i kontorer beliggende på Viale Scarca 222, 20126 Milano, Italien«. Efter at have forkyndt kontrolundersøgelsesafgørelsen for appellanterne og have overgivet dem en forklarende note om kontrolundersøgelser, undersøgte inspektørerne computere for fem ansatte under tilstedeværelse af appellanternes repræsentanter og advokater.
På den omhandlede kontrolundersøgelses anden dag, dvs. torsdag den 29. januar 2009, underrettede inspektørerne appellanterne om, at kontrolundersøgelsen ville tage længere tid end de oprindeligt fastsatte tre dage. Appellanterne tilkendegav at være villige til enten at give adgang til deres lokaler i løbet af weekenden, eller at lokalerne blev forseglet med henblik på at genoptage den omhandlede kontrolundersøgelse den følgende uge. På kontrolundersøgelsens tredje dag, dvs. den 30. januar 2009, besluttede inspektørerne ikke desto mindre at lave et forensic image af harddiskene på computerne for tre ud af de fem oprindeligt omfattede ansatte (herefter »de pågældende computere«) med henblik på at undersøge oplysningerne indeholdt heri i Kommissionens lokaler i Bruxelles (Belgien).
Appellanterne har påpeget, at den af inspektørerne foreslåede kontrolmetode var ulovlig. Efter at inspektørerne havde underrettet dem om, at enhver indsigelse i forhold til den foreslåede kontrolprocedure ville blive anset for »manglende samarbejdsvilje«, underkastede appellanterne sig denne procedure, idet de forbeholdt sig ret til at anfægte lovligheden heraf for domstolene.
Inspektørerne lavede herefter forensic images af harddiskene på de pågældende computere. De forensic images, som blev lavet af harddiskene på to af computerne, blev gemt på et datalagringsmedie. Det forensic image, som blev lavet af den tredje computers harddisk, blev gemt på en af Kommissionens computere. Denne computer og det pågældende datalagringsmedie blev lagt i forseglede kuverter, som inspektørerne tog med til Bruxelles.
Den 26. februar 2009 blev de i ovenstående præmis omhandlede forseglede kuverter åbnet på Kommissionens kontorer under overværelse af appellanternes advokater. Inspektørerne gennemgik de forensic images, som var indeholdt i disse kuverter, og printede de dokumenter ud, som de anså for at være relevante for undersøgelsen. Appellanternes advokater fik en anden papirkopi af og en liste over disse dokumenter. Dette arbejde fortsatte den 27. februar 2009 og blev tilendebragt den 2. marts 2009. Det kontor, hvor arbejdet fandt sted, blev forseglet ved slutningen af hver arbejdsdag og åbnet igen dagen efter under overværelse af appellanternes advokater. Efter dette arbejde slettede Kommissionen under overværelse af appellanternes repræsentanter de forensic images, der var blevet lavet af harddiskene.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. april 2009, som blev registreret under sagsnummer T-140/09, anlagde appellanterne sag bl.a. med påstand om, at Retten skulle annullere kontrolundersøgelsesafgørelsen og kende Kommissionens beslutning om at tage forensic images af de pågældende computere med henblik på senere gennemgang i dens kontorer i Bruxelles retsstridig.
Ved dom af 14. november 2012, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen (
T-140/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:597
), annullerede Retten delvist kontrolundersøgelsesafgørelsen, for så vidt som den vedrørte andre elkabler end undersøiske og underjordiske højspændingsledninger og materiel i tilknytning til disse andre ledninger, og frifandt i øvrigt Kommissionen.
I den omtvistede afgørelses artikel 1 havde Kommissionen konstateret, at appellanterne og 24 andre virksomheder, herunder de to franske selskaber Nexans France SAS og Silec Cable SAS, havde deltaget i et kartel (herefter »kartellet«), som udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994, L 1, s. 3
) i sektoren for jord- og/eller undervandselkabler til (ekstra) høj spænding (herefter »den omhandlede overtrædelse«).
Kommissionen fastslog i denne afgørelse, at kartellet havde to hovedkonstellationer, der udgjorde et sammensat hele, nemlig
–
en konfiguration, som omfattede de europæiske virksomheder, i almindelighed omtalt som »R-medlemmer«, de japanske virksomheder, betegnet som »A-medlemmer«, og endelig de sydkoreanske virksomheder, betegnet som »K-medlemmer«, og konfigurationen gjorde det muligt at nå målet om at fordele områder og kunder mellem europæiske, japanske og sydkoreanske producenter (herefter »A/R-konfigurationen«). Denne fordeling skete på grundlag af en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter afholdt sig fra at konkurrere om projekter på de europæiske producenters »nationale område«, mens sidstnævnte forpligtede sig til at holde sig uden for Japans og Sydkoreas markeder. Hertil kom fordelingen af projekter i »eksportområderne«, dvs. resten af verden med undtagelse af navnlig De Forenede Stater
–
en konfiguration, hvor de europæiske producenter fordelte områder og kunder for projekter, som skulle gennemføres inden for det europæiske »nationale« område, eller fordeles til europæiske producenter (herefter »den europæiske konfiguration«).
Ifølge den omtvistede afgørelse deltog PrysmianCS i kartellet fra den 18. februar 1999 til den 28. januar 2009. Pirelli blev i det væsentlige anset for ansvarlig, fordi det i sin egenskab af moderselskab udøvede en afgørende indflydelse på PirelliCSE indtil den 28. juli 2005. Prysmian blev anset for ansvarlig for den omhandlede overtrædelse som moderselskab til PrysmianCS for perioden fra den 29. juli 2005 til den 28. januar 2009. Endvidere fandt Kommissionen Goldman Sachs ansvarlig for den omhandlede overtrædelse for samme periode som følge af dets forbindelse til Prysmian og indirekte til PrysmianCSE.
Med henblik på beregningen af bøderne anvendte Kommissionen artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og den fremgangsmåde, der er angivet i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
).
Hvad angår de nævnte bøders grundbeløb fastsatte Kommissionen for det første den værdi af afsætningen, der skulle tages i betragtning. Herefter fastsatte den den del af afsætningens værdi, der afspejlede den omhandlede overtrædelses grovhed. I denne forbindelse vurderede Kommissionen, at denne overtrædelse på grund af sin art var blandt en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket begrundede en grovhedskoefficient på 15%. Den forhøjede også denne grovhedskoefficient med 2% for alle adressaterne af den omtvistede afgørelse som følge af den samlede markedsandel og kartellets næsten globale geografiske omfang, der navnlig omfattede hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
Kommissionen fandt i øvrigt, at de europæiske virksomheders adfærd var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i A/R-konfigurationen inden for rammerne af den europæiske konfiguration havde fordelt projekter vedrørende elkabler mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder. Det således fastsatte grundbeløb udgjorde 104613000 EUR for PrysmianCS.
Hvad for det andet angår tilpasningerne af bødernes grundbeløb konstaterede Kommissionen hverken skærpende eller formildende omstændigheder for appellanterne.
I medfør af den omtvistede afgørelses artikel 2, litra f) og g), pålagde Kommissionen dels PrysmianCS en bøde på 67310000 EUR, som solidarisk hæftende med Pirelli, for perioden fra den 18. februar 1999 til den 28. juli 2005, dels PrysmianCS en bøde på 37303000 EUR, som solidarisk hæftende med Pirelli og Goldman Sachs, for perioden fra den 29. juli 2005 til den 28. januar 2009.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 17. juni 2014 anlagde appellanterne sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som den vedrørte dem, og om nedsættelse af de bøder, de var blevet pålagt.
Ved to kendelser af 25. juni 2015 gav Retten Pirelli og Goldman Sachs tilladelse til at intervenere i denne sag, førstnævnte selskab til støtte for Kommissionens påstande og sidstnævnte selskab til støtte for appellanternes påstande.
Til støtte for påstanden om annullation af den omtvistede afgørelse fremsatte appellanterne ni anbringender for Retten, hvoraf det første bl.a. vedrørte den omhandlede kontrolundersøgelses ulovlige karakter, det fjerde vedrørte det forhold, at PrysmianCS med urette var blevet holdt ansvarligt for perioden forud for den 27. november 2001, det sjette vedrørte utilstrækkelige beviser for en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, det syvende vedrørte en urigtig fastlæggelse af varigheden af den omhandlede overtrædelse, og det ottende anbringendes andet led vedrørte en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet hvad angår beregningen af de pålagte bøder. Til støtte for deres påstand om nedsættelse af de bøder, som de blev pålagt, påberåbte appellanterne sig ud over Kommissionens fejl, der var omhandlet af påstanden om annullation af den omtvistede afgørelse, den administrative procedures uforholdsmæssigt lange varighed.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele.
Hvad angår appellanternes første anbringende fastslog Retten for det første og i modsætning til, hvad appellanterne gjorde gældende, at det ikke fremgik af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003, at Kommissionens beføjelse til at tage eller få kopi eller udskrift af bøgerne eller forretningspapirerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, var begrænset til de bøger eller forretningspapirer, som den allerede havde kontrolleret. En sådan fortolkning kunne i øvrigt hindre den effektive virkning af denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra b), idet en kontrol af bøgerne og forretningspapirerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, under visse omstændigheder kan kræve, eller som i den foreliggende sag, forenkles, ved, at der på forhånd tages kopier af disse bøger eller forretningspapirer. Det var Rettens opfattelse, at eftersom det forensic image, som blev taget af harddiskene på de pågældende computere, var et led i inspektørernes anvendelse af et IT-efterforskningsprogram, som Kommissionen benyttede sig af for at søge på nøgleord i data fra disse computere, der havde til formål at søge efter de for undersøgelsen relevante oplysninger, var fremstillingen af disse kopier omfattet af beføjelserne i artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
For det andet fastslog Retten i modsætning til, hvad appellanterne havde gjort gældende, at inspektørerne ikke begrænsede sig til direkte at føje dokumenterne i de forensic images, som blev lavet af de pågældende computeres harddiske, til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret deres relevans i forhold til kontrolundersøgelsens genstand.
For det tredje fastslog Retten, at artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 ikke fastsætter, at kontrollen af bøgerne og forretningspapirerne hos de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, udelukkende foretages i deres lokaler, hvis denne kontrolundersøgelse som i det foreliggende tilfælde ikke kunne færdiggøres inden for den oprindeligt fastsatte frist. Den forpligter kun Kommissionen til i forbindelse med kontrollen af dokumenterne i sine lokaler at overholde de samme garantier over for disse virksomheder som dem, der gælder for den i forbindelse med en kontrol på stedet, hvilket var tilfældet i den foreliggende sag.
For det fjerde havde Kommissionen heller ikke tilsidesat rækkevidden af kontrolundersøgelsesafgørelsen, eftersom sidstnævnte ikke udelukkede Kommissionen fra at fortsætte kontrolundersøgelsen i sine lokaler i Bruxelles, og idet appellanterne ikke havde gjort gældende, at varigheden af denne kontrolundersøgelse havde overskredet en rimelig frist.
Hvad angår appellanternes fjerde anbringende fastslog Retten, at Kommissionen med føje havde fundet, at det ansvar, der fulgte af PirelliCS’ ulovlige adfærd indtil den 27. november 2001, var blevet overført til PirelliCSE i medfør af princippet om økonomisk kontinuitet, og at dette ansvar således påhvilede PrysmianCS. Hvad angår appellanternes argument støttet på en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet fastslog Retten, at dette princip skulle sammenholdes med legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre. Retten fastslog, at det fulgte heraf, at selv hvis det antoges, at Kommissionen eventuelt begik en ulovlighed ved ikke at tilregne Nexans France og Silec Cable noget ansvar i medfør af princippet om økonomisk kontinuitet, ville en sådan eventuel ulovlighed, som ikke var genstand for Rettens behandling i den af appellanterne anlagt sag, ikke under nogen omstændigheder kunne føre den til at fastslå en forskelsbehandling og derfor en ulovlighed i forhold til appellanterne.
Hvad angår appellanternes sjette anbringende fastslog Retten, at de havde godtgjort, at Kommissionen ikke havde ført gyldigt bevis for en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF.
Med hensyn til appellanternes syvende anbringende fandt Retten, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved at finde, at den omhandlede overtrædelses begyndelse var blevet bestemt ved et møde, der blev afholdt den 18. februar 1999.
Hvad angår appellanternes ottende anbringendes andet led fastslog Retten, at den omstændighed, at de japanske virksomheders deltagelse i den omhandlede overtrædelse kunne sammenlignes med de europæiske virksomheders deltagelse for så vidt angår den europæiske kartelkonfiguration, således som appellanterne gjorde gældende – selv hvis det lægges til grund, at den var godtgjort – ikke kunne drage tvivl om Kommissionens konklusion om, at fordelingen af projekter i EØS-området udgjorde en supplerende oplysning, der skulle sanktioneres med forhøjelse af grovhedskoefficienten. Endvidere var appellanternes argument om, at Kommissionen anlagde et urigtigt skøn i denne henseende, uden betydning med hensyn til forekomsten af en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til appellanterne. Selv om et sådant argument, såfremt det blev taget til følge, kunne begrunde forhøjelsen af den bøde, som de japanske virksomheder blev pålagt, kunne ligebehandlingsprincippet nemlig ikke begrunde noget krav på en ikke-diskriminerende anvendelse af en ulovlig behandling.
Endelig forkastede Retten appellanternes påstand om nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt.
Parternes påstande for Domstolen
Appellanterne har nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves.
–
Påstandene i første instans tiltrædes.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes.
–
Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Pirelli har nedlagt følgende påstande:
–
Appellanternes andet anbringende forkastes.
–
Den appellerede dom stadfæstes, for så vidt som appellanternes fjerde anbringende i første instans blev forkastet.
–
Appellanterne tilpligtes at betale Pirellis sagsomkostninger.
Om appellen
Til støtte for deres påstande har appellanterne påberåbt sig fem anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af princippet om personligt ansvar, retssikkerhedsprincippet og ligebehandlingsprincippet samt af begrundelsespligten. Det tredje anbringende vedrører Rettens åbenbare fejl ved kvalificeringen af den omhandlede overtrædelse som en samlet og vedvarende overtrædelse. Det fjerde anbringende vedrører retlige fejl begået ved vurderingen af afgrænsningen af overtrædelsens varighed. Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet hvad angår fastsættelsen af grovhedskoefficienten.
Det første anbringende
Parternes argumenter
Med det første anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 50-53, 58, 60 og 62-68, har appellanterne gjort gældende, at denne dom er behæftet med retlige fejl vedrørende fortolkningen af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003, for så vidt som Retten bekræftede, at Kommissionen med føje dels kunne tage et forensic image af de pågældende computeres harddiske uden på forhånd at have foretaget en undersøgelse af arten af de dokumenter, der befandt sig på disse harddiske, og deres relevans for den omhandlede kontrolundersøgelse, dels kunne fortsætte undersøgelsen i sine lokaler i Bruxelles.
Hvad angår de forensic images, der blev taget af harddiskene, fremgår det af ordlyden af artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen, når den får adgang til en virksomheds lokaler, indledningsvis skal kontrollere forretningspapirerne for at vurdere deres relevans for undersøgelsen og først efter at have foretaget en sådan kontrol kan tage en kopi af »bøger eller forretningspapirer«, dvs. de dokumenter, som den har kontrolleret.
Forordning nr. 1/2003 præciserer endvidere, at Kommissionen kun kan kontrollere og kopiere bøger og forretningspapirer. Selv om en virksomheds lederes computere kan kvalificeres som »forretningsmæssige«, gælder dette ikke nødvendigvis for alle de filer, data og software, som disse indeholder. Ved at tage et forensic image af de pågældende computeres harddiske kopierede Kommissionen dermed uundgåeligt også personlige filer og oplysninger og gjorde sig herved skyldig i en alvorlig tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
Den forklarende note om kontrolundersøgelser, der er omtalt i nærværende doms præmis 10, er ikke et tilstrækkeligt retsgrundlag for at begrunde en sådan praksis. I overensstemmelse med legalitetsprincippet skal alle procedurer, som indebærer kopiering af et sæt oplysninger, reguleres af en retsakt, som vedtages af EU-lovgiver eller i det mindste af Kommissionen i henhold til de af denne lovgiver udtrykkeligt delegerede beføjelser.
Det samme gælder hvad angår det sted, hvor Kommissionen er bemyndiget til at foretage kontrollen. Det geografiske omfang af de undersøgelsesbeføjelser, som er tillagt Kommissionen ved artikel 20 i forordning nr. 1/2003, er klart afgrænset til de berørte virksomheders lokaler, hvilket ses af ordlyden af denne forordnings artikel 20, stk. 1. Det følger endvidere af denne forordnings artikel 21, at Kommissionen kun undtagelsesvis kan udøve sine kontrolundersøgelsesbeføjelser i andre lokaler, når en EU-retlig retsakt udtrykkeligt giver den beføjelser hertil. I det foreliggende tilfælde forbød samme forordnings artikel 20, stk. 1, og kontrolundersøgelsesafgørelsen, som gengav denne artikels indhold, således Kommissionen at fortsætte kontrolundersøgelsen i sine lokaler i Bruxelles. Den af Retten anlagte fortolkning af artikel 20 i forordning nr. 1/2003 er således i strid med forordningens rækkevidde samt med legalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet.
Den omstændighed, at undersøgelsen af dokumenterne i Kommissionens lokaler i Bruxelles var underlagt de samme garantier som dem, der var pålagt denne institution ved en kontrol på stedet, rejser ikke tvivl om, hvorvidt der foreligger en tilsidesættelse af forordning nr. 1/2003, som Kommissionen begik som følge af, at den fortsatte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles.
Kommissionen har gjort gældende, at det første anbringende må afvises, for så vidt som det blot gengiver argumenter, som allerede er blevet fremført i sagen i første instans, og tilsigter at få Domstolen til at foretage en fornyet bedømmelse af de argumenter, som appellanterne fremførte for Retten. Subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at dette anbringende er uvirksomt eller i hvert fald ugrundet, eftersom det er støttet på en delvis udlægning af den appellerede dom, som ikke tager hensyn til Rettens hovedkonklusioner, der fremgår af dommens præmis 50 og 56.
Domstolens bemærkninger
Hvad angår muligheden for at antage det første anbringende til realitetsbehandling skal det bemærkes, at appellanterne med dette anbringende har anfægtet Rettens fortolkning af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003. Det fremgår af Domstolens praksis, at såfremt en appellant anfægter Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten, kan de retsspørgsmål, som er blevet behandlet i første instans, drøftes på ny under appelsagen. Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremsat og fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (dom af 16.1.2019, Kommissionen mod United Parcel Service,
C-265/17 P
,
EU:C:2019:23
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at det første anbringende kan antages til realitetsbehandling.
Hvad angår spørgsmålet om realiteten skal det straks bemærkes, at appellanterne faktisk ikke har anfægtet Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 50-56. For det første udgjorde gennemførelsen af et forensic image af de pågældende computeres harddiske inden for rammerne af Kommissionens anvendelse af et IT-efterforskningsprogram ifølge disse konstateringer i det væsentlige et mellemliggende trin, der skulle give inspektørerne mulighed for at søge efter dokumenter, der var relevante for den omhandlede kontrolundersøgelse. For det andet fremgår det af disse konstateringer, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke direkte føjede dokumenterne i disse forensic images til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret deres relevans i forhold til denne kontrolundersøgelses genstand. Den omstændighed, at appellanterne ikke har anfægtet Rettens konstateringer, indebærer imidlertid – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – ikke, at det første anbringende er uvirksomt hvad angår appellanternes argumenter mod den appellerede doms begrundelse, hvorefter Kommissionen havde beføjelser til at tage forensic images af de pågældende computeres harddiske. Disse konstateringer er nemlig ikke i sig selv tilstrækkelige til at godtgøre, at Kommissionen havde beføjelser til at tage sådanne kopier.
Det skal således undersøges, om Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at artikel 20, stk. 2, litra b) eller c), i forordning nr. 1/2003 giver Kommissionen beføjelse til at tage forensic images og til at fortsætte sin kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles.
For det første skal det hvad angår forberedelsen af forensic images af de pågældende computeres harddiske bemærkes, at det følger af såvel ordlyden af artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003 som af den sammenhæng, hvori den indgår, at EU-lovgiver ved med denne bestemmelse at give Kommissionen tilladelse til »at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form« af de bøger og andre forretningspapirer, der er nævnt i denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra b), sigtede til de beviser, som Kommissionen har ret til at skaffe for at føje dem til sagsakterne og i givet fald bruge dem som led i en procedure, der har til formål at pålægge sanktioner for overtrædelser af EU-konkurrenceretten. Der skal således være tale om dokumenter, der falder ind under kontrolundersøgelsens genstand, hvilket forudsætter, at Kommissionen på forhånd har undersøgt, om dette var tilfældet (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Det følger heraf, at Retten ikke kunne støtte sig på artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003 for at fastslå, at Kommissionen havde ret til at tage forensic images af de pågældende computeres harddiske.
Imidlertid giver artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, som Retten ligeledes har henvist til, og som giver Kommissionen beføjelse til at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium, fra den virksomhed eller virksomhedssammenslutning, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, et retsgrundlag til at tage sådanne kopier (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Det skal nemlig for det første bemærkes, at EU-lovgiver ved i denne henseende blot at give Kommissionen beføjelse til at foretage en sådan kontrol uden at give flere detaljer for de beføjelser, som Kommissionen herved er tildelt, har givet denne institution en vis skønsmargen hvad angår den konkrete måde, hvorpå den kan gennemføre denne kontrol.
Kommissionen kan således alt efter omstændighederne beslutte at kontrollere oplysningerne på det elektroniske datamedium hos den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, på grundlag af en kopi af disse oplysninger og ikke originalen. Både hvis den undersøger de originale oplysninger, og hvis den undersøger kopien af disse oplysninger, er det de samme oplysninger, som er genstand for Kommissionens kontrol.
Kommissionens ret til at tage et forensic image af en computers harddisk som et mellemliggende trin som led i undersøgelsen af de oplysninger, der fremgik af dette informationsmedium, udgør derfor ikke en yderligere særlig rettighed, som blev indrømmet Kommissionen, men var, som Retten med føje konstaterede i den appellerede doms præmis 53, en del af den kontrolbeføjelse, som artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 giver denne institution.
Selv om det ganske vist følger af fast retspraksis, at de undersøgelsesbeføjelser, der er tillagt Kommissionen på konkurrenceområdet, er klart afgrænsede (jf. i denne retning dom af 18.6.2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen,
C-583/13 P
,
EU:C:2015:404
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), betyder dette imidlertid ikke, at de bestemmelser, som giver den nævnte institution kontrolbeføjelserne, skal fortolkes indskrænkende, selv om det i lyset heraf skal sikres, at disse beføjelser ikke tilsidesætter de pågældende virksomheders rettigheder. Disse rettigheder sikres, når Kommissionen som i det foreliggende tilfælde kopierer oplysninger, ganske vist uden forudgående undersøgelse, men derefter undersøger disse oplysninger med henblik på deres relevans for kontrolundersøgelsens genstand, idet den berørte virksomheds ret til et forsvar overholdes nøje, inden dokumenter, der anses for at være relevante for den pågældende genstand, føjes til sagsakterne, og de resterende kopierede oplysninger slettes.
Kommissionens ret til at tage sådanne kopier påvirkes således hverken af de processuelle garantier, der er fastsat i forordning nr. 1/2003, eller af andre rettigheder for den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, forudsat at Kommissionen efter afslutningen af sin undersøgelse kun føjer de dokumenter, der er relevante for kontrolundersøgelsen, til sagsakterne. Som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 56, var dette tilfældet i denne sag.
For det tredje anvender Kommissionen, som det fremgår af Rettens faktuelle konstateringer i den appellerede doms præmis 49, et IT-efterforskningsprogram, som nødvendiggør en forudgående etape, den såkaldte »indeksering«, der normalt tager betydelig tid. Det samme gælder for den næste fase i processen med behandling af oplysninger, hvorunder Kommissionen undersøger disse oplysninger, som det i øvrigt ses af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. Det er således ikke alene i Kommissionens interesse, men ligeledes i den berørte virksomheds interesse, at denne institution med henblik på gennemførelsen af sin kontrol støtter sig på en kopi af disse oplysninger, hvilket giver denne virksomhed mulighed for fortsat at benytte de originale oplysninger samt de informationsmedier, hvorpå de befinder sig, efter at denne kopi er foretaget, og dermed mindske den indblanding i denne virksomheds drift, som Kommissionens gennemførelse af kontrolundersøgelsen forårsager.
På denne baggrund må appellanternes argumenter om forberedelsen af forensic images af de pågældende computeres harddiske, der er støttet på ordlyden af artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003 og på den generelle opbygning af denne forordnings artikel 20, stk. 2, forkastes.
Hvad for det andet angår Kommissionens beslutning om at fortsætte undersøgelsen af forensic images af de pågældende computeres harddiske i sine lokaler i Bruxelles skal det bemærkes, at det ganske vist fremgår af både ordlyden og opbygningen af artikel 20 i forordning nr. 1/2003, at en kontrolundersøgelse skal begynde og principielt fortsætte som fastsat i denne forordnings artikel 20, stk. 1, »hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger«, og derfor giver den nævnte forordnings artikel 20, stk. 2, litra a), dels Kommissionen beføjelse til at »få adgang til alle [de sidstnævntes] lokaler, grunde og transportmidler«, dels forpligter samme forordnings artikel 20, stk. 3, Kommissionen til i god tid at underrette konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, »på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres«. Det var ligeledes årsagen til, at kontrolundersøgelsesafgørelsen i det foreliggende tilfælde forpligtede Prysmian til at underkaste sig en kontrolundersøgelse »på alle de steder, som de [og deres datterselskaber] kontrollerede«.
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 58, fastsætter artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 imidlertid ikke, som appellanterne gjorde gældende, at kontrollen af bøger og forretningspapirer hos de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, under alle omstændigheder udelukkende foretages i deres lokaler (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Det samme gælder for kontrolundersøgelsesafgørelsen, som blot foreskrev, at den omhandlede kontrolundersøgelse kunne foretages alle de steder, som appellanterne kontrollerede.
Fortsættelsen af en sådan kontrol i Kommissionens lokaler udgør nemlig ikke som sådan og i forhold til den kontrol, som gennemføres i lokalerne tilhørende de virksomheder, der er genstand for kontrolundersøgelsen, et yderligere indgreb i sidstnævntes rettigheder, der betyder, at en sådan mulighed for Kommissionen skal fastsættes udtrykkeligt og ikke kan udledes underforstået af de beføjelser, som denne institution er tillagt ved artikel 20, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1/2003. Den omstændighed, at muligheden for at fortsætte kontrollen i Kommissionens lokaler i visse tilfælde er uundværlig for, at Kommissionen kan foretage denne kontrol, betyder ikke, at en sådan mulighed altid er udelukket (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Der kan nemlig være legitime grunde til, at Kommissionen ligeledes i de berørte virksomheders interesse beslutter at fortsætte kontrolundersøgelsen af de oplysninger, som den har indsamlet hos den berørte virksomhed, i sine lokaler i Bruxelles. Det skal, som det fremgår af nærværende doms præmis 60, i denne forbindelse bemærkes, at der kan kræves betydelig tid til behandling af de elektroniske data. Hvis Kommissionen tvinges til i tilfælde af særligt omfangsrige oplysninger alene at behandle sådanne oplysninger hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, kan det føre til en betydelig forlængelse af inspektørernes tilstedeværelse på denne virksomheds steder, hvilket vil kunne skade kontrolundersøgelsens effektivitet og føre til en uhensigtsmæssig forøgelse af indblandingen i nævnte virksomheds drift som følge af kontrolundersøgelsen (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Det skal endvidere bemærkes, at appellanterne, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 60, i forbindelse med den kontrol af de forensic images, der var blevet taget af de pågældende computeres harddiske, som blev gennemført i Kommissionens lokaler i Bruxelles, ikke foreholdt Kommissionen at have handlet anderledes, end hvis denne kontrol var blevet gennemført i appellanternes lokaler. Appellanterne har nemlig ikke anfægtet, at Kommissionens kontrol i dens lokaler i Bruxelles blev afviklet under streng overholdelse af retten til forsvar, idet Kommissionen under hele den omhandlede kontrolundersøgelses varighed sikrede beskyttelsen af de pågældende oplysninger og kun føjede dokumenter, som den først sikrede sig var relevante for denne kontrolundersøgelse, til sagsakterne.
Fortolkningen af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, hvorefter Kommissionen eventuelt kan fortsætte den kontrol, som den gyldigt har indledt i lokalerne tilhørende den virksomhed eller virksomhedssammenslutning, der er genstand for kontrolundersøgelsen, i sine lokaler i Bruxelles, drages ikke i tvivl ved appellanternes argument om, at denne forordnings artikel 21 kun undtagelsesvis tillader Kommissionen at udøve sine kontrolundersøgelsesbeføjelser »i andre lokaler«. Denne artikel 21 vedrører nemlig en fuldstændig anderledes situation end den, der er omhandlet i denne forordnings artikel 20, nemlig Kommissionens mulighed for at foretage kontrolundersøgelser i andre lokaler end den berørte virksomheds forretningslokaler, såsom virksomhedens ansattes hjem eller transportmidler, når der foreligger en rimelig mistanke om, at der heri opbevares bøger eller andre forretningspapirer, der vedrører genstanden for undersøgelsen, og som måtte være relevante som bevis for en alvorlig overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Den fortolkning af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, som er foretaget i den foregående præmis, drages heller ikke i tvivl ved appellanternes argument om, at en sådan fortolkning ville give Kommissionen mulighed for at foretage fjernkontrolundersøgelser eller at pålægge de berørte virksomheder at overdrage den kopier af hele harddiske, forudsat at Kommissionen indrømmer dem passende garantier. Kommissionens mulighed for at fortsætte den kontrol, som den har indledt i lokalerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, i sine lokaler i Bruxelles, har nemlig ingen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt denne institution i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003 har ret til at foretage de af appellanterne omtalte foranstaltninger. Det skal i denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at Kommissionen fortsætter en kontrolundersøgelse i sine egne lokaler, betyder, at der er tale om en fortsættelse af den samme kontrolundersøgelse, som blev indledt i en sådan virksomheds lokaler, og ikke om en ny kontrol hos tredjemand (jf. i denne retning dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Det skal imidlertid præciseres, at Kommissionen i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 kun kan benytte lejligheden til i sine lokaler i Bruxelles at fortsætte kontrollen af bøgerne og af de andre forretningspapirer fra den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, når den lovligt kan anse det for berettiget af hensyn til kontrolundersøgelsens effektivitet eller for at undgå en usædvanlig stor indblanding i den berørte virksomheds drift (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde tilbragte inspektørerne, som det fremgår af Rettens redegørelse for de faktiske omstændigheder, som i det væsentlige er gengivet i nærværende doms præmis 10-14, i alt tre dage i appellanternes lokaler, nemlig fra den 28. til den 30. januar 2009. De tog forensic images af de pågældende computeres harddiske og gemte dem på et datalagringsmedium samt på en af Kommissionens computere. Dette medium og denne computer blev placeret i forseglede kuverter og bragt til Kommissionens lokaler i Bruxelles. Herefter varede gennemgangen af alle de oplysninger, der var blevet bragt til Bruxelles, tre arbejdsdage fra den 26. februar til den 2. marts 2009 under tilstedeværelse af repræsentanter for appellanterne, hvilket betyder, at der, da Kommissionen besluttede at fortsætte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles, fortsat skulle undersøges en særligt stor mængde elektroniske oplysninger.
På denne baggrund må Kommissionen anses for ikke at have handlet ulovligt, da den besluttede at fortsætte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles. Henset til de faktuelle forhold, som Retten har fastlagt, kunne Kommissionen nemlig lovligt finde, at det var berettiget, at den fortsatte denne kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles, hvorved den undgik at forlænge inspektørernes tilstedeværelse i appellanternes lokaler af hensyn til kontrolundersøgelsens effektivitet og for at undgå en urimelig indblanding i denne virksomheds drift (jf. analogt dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
Som det fremgår af nærværende doms præmis 65, er Kommissionens mulighed for at fortsætte kontrollen af en virksomheds bøger og andre forretningspapirer i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 i sine lokaler i Bruxelles endelig underlagt en konstatering af, at en sådan fortsættelse ikke fører til en tilsidesættelse af retten til forsvar og ikke udgør et yderligere indgreb i de berørte virksomheders rettigheder i forhold til det indgreb, som ligger i, at der gennemføres en kontrolundersøgelse i deres lokaler. Der må fastslås et sådant indgreb, hvis fortsættelsen af kontrollen i Kommissionens lokaler i Bruxelles for den virksomhed, der var genstand for kontrolundersøgelsen, medførte yderligere omkostninger, der alene opstod som følge af denne fortsættelse. Det følger heraf, at Kommissionen, når fortsættelsen kan give anledning til sådanne yderligere omkostninger, kun kan foretage denne, hvis den accepterer at godtgøre disse omkostninger, såfremt den berørte virksomhed forelægger den en behørigt begrundet anmodning herom (dom af 16.7.2020, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
C-606/18 P
,
EU:C:2020:571
, præmis
).
I betragtning af det ovenfor anførte må det første anbringende forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende
Med det andet anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 130-140 og 144-148, og som består af tre led, har appellanterne foreholdt Retten retlige fejl, idet den stadfæstede den omtvistede afgørelse, hvorved PrysmianCS blev holdt ansvarlig for hele den omhandlede overtrædelses varighed, dvs. fra den 18. februar 1999 til den 27. januar 2009, selv om dette selskab først blev oprettet den 27. november 2001.
Det første led
–
Parternes argumenter
Med det andet anbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte princippet om personligt ansvar og retssikkerhedsprincippet.
Det fremgår af Domstolens praksis, at det principielt er den fysiske eller juridiske person, der ledte den virksomhed, som deltog i en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen, selv om ansvaret for driften af denne virksomhed på tidspunktet for vedtagelsen af den afgørelse, hvorved overtrædelsen blev fastslået, påhvilede en anden fysisk eller juridisk person. Alene usædvanlige omstændigheder kan begrunde, at dette almindelige princip fraviges, når det tjener EU-konkurrencereglernes effektive og afskrækkende virkning. I disse tilfælde kan ansvaret tilregnes en anden fysisk eller juridisk person i overensstemmelse med princippet om økonomisk kontinuitet. Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at disse omstændigheder er opfyldt, når den fysiske eller juridiske person, der begik overtrædelsen, ikke længere eksisterer retligt eller økonomisk, og der er en strukturel forbindelse mellem den oprindelige forvalter og den nye forvalter, som følgelig anvender de samme kommercielle instrukser.
I det foreliggende tilfælde skulle Retten ud fra det relevante nationale selskabsretlige standpunkt først have identificeret den oprindelige forvalter af PrysmianCS, dvs. Pirelli, som have overtaget PirelliCS. Retten undlod at foretage en sådan undersøgelse og anvendte princippet om økonomisk kontinuitet som et simpelt alternativ til princippet om juridiske enheders personlige ansvar, hvilket ses af den omstændighed, at den forkastede muligheden for, at Kommissionen havde begået en retlig fejl ved at finde, at PirelliCSE var retlig efterfølger for PirelliCS, som værende uden betydning. Der er tale om en åbenbar retlig fejl, som bevirkede, at Kommissionen i strid med retssikkerhedsprincippet blev indrømmet en absolut skønsbeføjelse, som gav den mulighed for at fastlægge den juridiske enhed, som kan pålægges en bøde som led i en koncernintern overdragelse af aktiver.
Kommissionen har gjort gældende, at det andet anbringende skal afvises, for så vidt som appellanterne for Domstolen blot har gentaget de argumenter, som de allerede havde fremsat for Retten. Appellanterne har nemlig anmodet Domstolen om en fornyet vurdering af de beviser, som Retten tidligere har undersøgt.
Subsidiært bør det andet anbringende forkastes som ugrundet.
Pirelli har gjort gældende, at princippet om økonomisk kontinuitet ikke alene finder anvendelse, når den oprindelige forvalter, som har begået overtrædelsen, er ophørt med at eksistere, men ligeledes når denne ikke længere udøver økonomisk virksomhed på det relevante marked. I det foreliggende tilfælde og efter opdelingen i 2001 blev PirelliCS et postkasseselskab, og PirelliCSE blev dets eneste økonomiske og juridiske efterfølger. Den omstændighed, at det oprindelige moderselskab, Pirelli, fortsat eksisterede på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, ændrer ikke denne analyse. Pirelli har tilføjet, at selskabet under alle omstændigheder ikke har unddraget sig ansvaret for den omhandlede overtrædelse, men blev holdt solidarisk ansvarlig herfor med PrysmianCS for perioden fra den 18. februar 1999 til den 28. juli 2005.
Ifølge Pirelli er det andet anbringendes første led følgelig uvirksomt og under alle omstændigheder ugrundet.
–
Domstolens bemærkninger
Det følger af Domstolens praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 49, at eftersom det andet anbringendes første led kritiserer et retsspørgsmål, som blev undersøgt af Retten, skal dette led i det andet anbringende i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, anses for at kunne antages til realitetsbehandling, idet et sådant spørgsmål kan drøftes på ny under appelsagen.
Det skal imidlertid bemærkes, at appellanternes argumentation til støtte for det andet anbringendes første led er støttet på en urigtig fortolkning af Domstolens praksis på området.
Domstolen har haft lejlighed til at præcisere, at for så vidt angår spørgsmålet om, under hvilke betingelser en enhed, som ikke er ophavsmand til en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, alligevel kan pålægges sanktioner for denne, omfatter dette den situation, hvor den enhed, som har begået overtrædelsen, retligt eller økonomisk er ophørt med at eksistere, idet en sanktion pålagt en virksomhed, som ikke længere udøver økonomisk aktivitet, risikerer at miste sin afskrækkende virkning. Såfremt den enhed, der har begået overtrædelsen, derimod fortsat eksisterer retligt og fortsat udøver økonomisk aktivitet, skal Kommissionen principielt pålægge denne enhed den omhandlede bøde (jf. i denne retning dom af 29.3.2011, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen,
C-352/09 P
,
EU:C:2011:191
, præmis
og
).
Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at når en enhed, der har begået en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, er genstand for en retlig eller organisatorisk ændring, indebærer denne ændring ikke nødvendigvis, at der opstår en ny enhed, der er fritaget for ansvar for konkurrencestridig adfærd, som kan tilregnes dens retlige forudgående enhed, såfremt der i hvert fald i økonomisk henseende er tale om to identiske enheder. Hvis virksomhederne ville kunne undgå sanktioner af den enkle grund, at deres identitet var blevet ændret som følge af omstrukturering, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer, ville der nemlig opstå fare for virkeliggørelsen af målet om at straffe adfærd i strid med EU-konkurrenceretten og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner (jf. i denne retning dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har således fastslået, at når to enheder udgør en enkelt økonomisk enhed, er den omstændighed, at den enhed, som har begået overtrædelsen, endnu eksisterer, ikke i sig selv til hinder for, at den enhed, som har overtaget de økonomiske aktiviteter, pålægges en sanktion, navnlig når de pågældende enheder har været kontrolleret af den samme person og, henset til de tætte bånd, som forener dem på det økonomiske og organisatoriske plan, i alt væsentligt har fulgt de samme kommercielle instrukser (jf. i denne retning dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På grundlag af denne retspraksis og de faktiske omstændigheder, hvis bedømmelse alene tilkommer Retten, bekræftede den i den appellerede doms præmis 130-133, at PirelliCSE skulle anses for at være den enhed, der var økonomisk efterfølger til PirelliCS fra den 27. november 2001, og at Kommissionen i medfør af princippet om økonomisk kontinuitet med føje havde fundet, at ansvaret for PirelliCS’ deltagelse i den omhandlede overtrædelse var blevet overført til PirelliCSE.
Appellanterne har ikke bestridt, at de i nærværende doms præmis 87 omtalte betingelser var opfyldt i den foreliggende sag.
På denne baggrund fastslog Retten uden herved at begå en fejl, at Kommissionen med føje kunne anse PirelliCSE for at være økonomisk efterfølger til PirelliCS.
I den appellerede doms præmis 140 fastslog Retten endvidere med føje, at selv hvis det antages, at Kommissionen begik en fejl ved at anse PirelliCSE for at være den juridiske efterfølger til PirelliCS, havde denne konstatering ingen betydning med henblik på at tilregne det første af disse selskaber ansvaret for den direkte deltagelse i den omhandlede overtrædelse forud for den 27. november 2001, eftersom Kommissionen under alle omstændigheder med rette havde fastslået, at PirelliCSE var den økonomiske efterfølger til PirelliCS.
Hvad angår appellanternes argument om EU-konkurrencereglernes effektive virkning og afskrækkende virkning skal det endvidere bemærkes, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse pålagde Pirelli ansvaret for den omhandlede overtrædelse i dets egenskab af moderselskab for Pirelli CS og PirelliCSE for perioden fra den 18. februar 1999 til den 28. juli 2005.
Henset til det ovenstående skal det andet anbringendes første led forkastes som ugrundet.
Det andet led
–
Parternes argumenter
Med det andet anbringendes andet led har appellanterne foreholdt Retten at have begået retlige fejl som led i anvendelsen af ligebehandlingsprincippet i den foreliggende sag. Nexans France og Silec Cable befandt sig i sammenlignelige situationer i forhold til PrysmianCS, idet de var blevet oprettet efter interne omstruktureringer med henblik på at genoptage en eksisterende virksomhed, som omfattede ansatte og aktiver, der havde været berørt af den hemmelige praksis forbundet med kartellet, for at blive solgt til tredjemand. Princippet om økonomisk kontinuitet blev imidlertid kun anvendt i forhold til PrysmianCS.
Det følger af Domstolens praksis, at Kommissionen, når den for et kartel vedtager en bestemt metode for at afgøre, om der er grundlag for at gøre moderselskaber ansvarlige for deres datterselskabers overtrædelse, bør basere sig på de samme kriterier i forhold til alle moderselskaberne, medmindre der foreligger særlige omstændigheder. Denne retspraksis finder ligeledes anvendelse, når Kommissionen beslutter at holde en af adressaterne for afgørelsen ansvarlig i henhold til princippet om økonomisk kontinuitet, uden at den imidlertid undergiver andre adressater herfor samme behandling. Selv om Kommissionen således har et vist skøn hvad angår anvendelsen af dette princip med henblik på at pålægge moderselskaberne ansvaret, er den imidlertid ikke forpligtet til at anvende det.
Når denne institution beslutter at anvende dette princip, er den derimod forpligtet til at gøre dette under hensyn til de andre virksomheder i kartellet, som befandt sig i sammenlignelige situationer. I den foreliggende sag begik Retten således en fejl ved at fastslå, at Kommissionens beslutning om ikke at anvende princippet om økonomisk kontinuitet på andre adressater for den omtvistede afgørelse end PrysmianCS ikke var ulovlig.
Rettens henvisning i den appellerede doms præmis 145 og 146 til Domstolens praksis om, at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet må ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvilket medfører, at ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre, er dermed uden relevans.
Kommissionen har gjort gældende, at det andet anbringende skal afvises af de i nærværende doms præmis 79 grunde og subsidiært må forkastes som ugrundet.
Pirelli har gjort gældende, at dette anbringendes andet led er ugrundet.
–
Domstolens bemærkninger
Det følger af Domstolens praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 49, at eftersom det andet anbringendes andet led kritiserer et retsspørgsmål, som blev undersøgt af Retten, skal dette led i det andet anbringende i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, anses for at kunne antages til realitetsbehandling, idet et sådant spørgsmål kan drøftes på ny under appelsagen.
Det skal bemærkes, at ligebehandlingsprincippet er et grundlæggende princip i EU-retten, som er fastslået i artikel 20 og 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at dette princip kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet (jf. navnlig dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen,
C-580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte dette princip, idet den tiltrådte Kommissionens afgørelse om at holde PrysmianCS ansvarlig for den omhandlede overtrædelse for en periode før selskabets oprettelse, idet den støttede sig på princippet om økonomisk kontinuitet, mens Kommissionen ikke anvendte dette princip i forhold til Nexans France og Silec Cable, som var to virksomheder, der efter appellanternes opfattelse befandt sig i en situation, der er sammenlignelig med PrysmianCS’ situation.
Til støtte for dette led har appellanterne i det væsentlige fremført to argumenter.
Appellanterne har for det første påberåbt sig Domstolens praksis efter bl.a. dom af 18. juli 2013, Dow Chemical m.fl. mod Kommissionen (
C-499/11 P
,
EU:C:2013:482
), hvori Domstolen i den nævnte doms præmis 50 fastslog, at Kommissionen, når den for et kartel vedtager en bestemt metode for at afgøre, om der er grundlag for at gøre de omhandlede moderselskaber ansvarlige for deres datterselskabers overtrædelse, bør basere sig på de samme kriterier i forhold til alle moderselskaberne, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.
Hvad angår dette argument skal det bemærkes, at den sag, der gav anledning til den nævnte dom, vedrørte en situation, hvor det fremgik af Kommissionens afgørelse, at den med hensyn til den omstændighed, at et moderselskab tilregnes ansvaret for en overtrædelse begået af et datterselskab, havde valgt en bestemt metode for at fastlægge de pågældende moderselskabers ansvar, som den følgelig skulle anvende på alle de virksomheder, der var berørt af overtrædelsen (jf. i denne retning dom af 19.7.2012, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen,
C-628/10 P og C-14/11 P
,
EU:C:2012:479
, præmis
,
og
). Selv hvis det antages, at denne retspraksis kan overføres på muligheden for at tilregne ansvaret for en overtrædelse på grundlag af princippet om økonomisk kontinuitet, skal det fastslås, at appellanterne ikke har godtgjort, at Kommissionen havde valgt at anvende en metode ved anvendelsen af dette princip, som afveg fra de almindelige regler. Det fremgår derfor ikke af den omtvistede afgørelse, at der skulle følges en konkret metode for alle de virksomheder, der deltog i den omhandlede overtrædelse.
Det følger heraf, at appellanterne ikke med føje kunne støtte sig på den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 104, for at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet blev tilsidesat i den foreliggende sag.
For det andet har appellanterne gjort gældende, at eftersom Kommissionen valgte at støtte sig på princippet om økonomisk kontinuitet for at fastlægge et ansvar for PrysmianCS for perioden før selskabets oprettelse, skulle den have anvendt den samme metode på Nexans France og Silec Cable. Som Pirelli med føje har anført, gjorde appellanterne faktisk gældende, at den omtvistede afgørelse er behæftet med en ulovlighed hvad angår disse to selskaber.
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 146, fremgår det imidlertid af Domstolens praksis, at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet må ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (dom af 16.6.2016, Evonik Degussa og AlzChem mod Kommissionen,
C-155/14 P
,
EU:C:2016:446
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Appellanterne kan således ikke støtte sig på en eventuel ulovlighed, som Kommissionen måtte have begået i forhold til Nexans France og Silec Cable, for at rejse tvivl om den appellerede dom på dette punkt.
Henset til det ovenstående skal det andet anbringendes andet led forkastes som ugrundet.
Det tredje led
–
Parternes argumenter
Med det andet anbringendes tredje led har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, som påhvilede den i medfør af artikel 296 TEUF, idet den undlod at tage stilling til deres klagepunkt om, at princippet om økonomisk kontinuitet har karakter af en undtagelse, og idet den på grundlag af selvmodsigende grunde støttede sig på forkastelsen af det fjerde anbringendes første og andet led, som appellanterne havde fremsat i første instans.
Kommissionen har gjort gældende, at det andet anbringende skal afvises af de i nærværende doms præmis 79 nævnte grunde og subsidiært må forkastes som ugrundet. Det tredje led er endvidere uvirksomt, eftersom det ikke giver et selvstændigt grundlag for, at den appellerede dom ophæves.
–
Domstolens bemærkninger
Eftersom dette led er udledt af en begrundelsesmangel ved den appellerede dom, og dermed af en tilsidesættelse af en retlig forpligtelse, som er pålagt Unionens retsinstanser, skal det i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, anses for at kunne antages til realitetsbehandling.
Hvad angår spørgsmålet om realiteten skal det for det første bemærkes, at Retten efter at have godtgjort, at Kommissionens tilgang i den omtvistede afgørelse vedrørende anvendelsen af princippet om økonomisk kontinuitet var i overensstemmelse med Domstolens praksis, ikke var forpligtet til specifikt at besvare appellanternes argument om, at en sådan anvendelse angiveligt har karakter af en undtagelse. For det andet har appellanterne ikke præciseret, hvorledes Rettens begrundelse i denne henseende indeholdt en indre selvmodsigelse og var ulogisk.
Henset til det ovenstående skal det andet anbringendes tredje led forkastes, og dermed forkastes det andet anbringende i sin helhed.
Det tredje anbringende
Parternes argumenter
Med deres tredje anbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 169-186, har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl hvad angår kvalificeringen af den omhandlede overtrædelse som en samlet og vedvarende overtrædelse. Retten bekræftede nemlig, at Kommissionen havde fremlagt tilstrækkeligt præcise oplysninger til at godtgøre, at de tre elementer, som et kartel består af, forelå, uden at Retten imidlertid tog stilling til appellanternes væsentligste argument i første instans om, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at der i det foreliggende tilfælde var tale om en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53.
Det følger af Domstolens praksis, at tre betingelser skal opfyldes, for at en virksomhed kan tilregnes ansvaret for deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse, nemlig eksistensen af en samlet plan, der forfølger et fælles konkurrencebegrænsende formål, virksomhedens bidrag til denne plan og dens kendskab til de andre deltageres konkurrencebegrænsende bidrag. Retten bekræftede med urette den omtvistede afgørelse uden at vurdere, om eksistensen af en aftale om »det nationale område«, hvis den forudsættes godtgjort, var tilstrækkelig til at fastlægge en forbindelse mellem de indhentede beviser, som vedrørte meget uensartede situationer og aftaler, for på retligt fyldestgørende vis at godtgøre, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse. I denne forbindelse godtgør den liste over beviser, som er gengivet i den appellerede doms præmis 172 og 173, på ingen måde, at der foreligger en forbindelse mellem de to kartelkonfigurationer og den angivelige aftale om »det nationale område«.
Retten foretog bl.a. en urigtig gengivelse af beviserne for aftalen om »det nationale område« samt appellanternes argument om, at dette begreb var uvirksomt og uden betydning, eftersom de asiatiske producenter af elkabler ikke udviste nogen interesse i at gå ind på de europæiske producenters markeder og vice versa.
I den appellerede doms præmis 180 bemærkede Retten, at det fremgår af fast retspraksis, at en aftale, der har til formål at beskytte europæiske producenter på deres område i Unionen mod faktisk eller potentiel konkurrence fra de andre udenlandske producenter, kan begrænse konkurrencen, medmindre der findes uoverstigelige barrierer for adgang til det europæiske marked, som udelukker enhver konkurrence fra disse udenlandske producenters side. Med disse betragtninger besvarede Retten ikke appellanternes argument i stævningen om, at Kommissionen havde udvidet anvendelsesområdet for aftalen om eksport til hele Unionens område ved en aftale om »det nationale område«, selv om anvendelsen af en sådan aftale aldrig havde været drøftet på møderne som led i A/R-kartelkonfigurationen, bl.a. fordi det ud fra et strategisk synspunkt aldrig havde været interessant for de asiatiske producenter at deltage i udbud vedrørende projekter, der skulle gennemføres på Unionens område.
I modsætning til, hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 183, gjorde appellanterne ikke gældende, at de japanske og sydkoreanske producenters deltagelse på markederne i EØS var »teknisk umulig«, men at der generelt ikke var nogen økonomisk grund, der begrundede en så betydelig investering. Retten foretog således en urigtig gengivelse af de forklaringer, som appellanterne havde afgivet i denne henseende.
Kommissionen har anført, at det tredje anbringende skal afvises. Med dette anbringende har appellanterne nemlig gengivet argumenter, som allerede er blevet fremført i sagen i første instans, og som tilsigter at få Domstolen til at foretage en fornyet bedømmelse af disse argumenter. Endvidere har appellanterne ikke overholdt deres forpligtelse i henhold til artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, eftersom de ikke har angivet, hvilke konkrete passager i den appellerede dom som på retligt fyldestgørende vis godtgør, at Retten foretog en urigtig gengivelse af beviserne.
Subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at dette anbringende er ugrundet, eftersom Retten ikke blot tiltrådte Kommissionens kvalificering af den omhandlede overtrædelse, men undersøgte talrige beviser, som var føjet til sagsakterne, navnlig de udvekslinger om tildelingen af europæiske projekter, som beviste, at de var en del af en samlet og vedvarende overtrædelse, der omfattede to kartelkonfigurationer.
Domstolens bemærkninger
Hvad angår muligheden for at antage det tredje anbringende til realitetsbehandling skal det i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, for det første fastslås, at de konkrete passager i den appellerede dom, som appellanternes tredje anbringende vedrører, fremgår tilstrækkeligt klart af appelskriftet.
Det skal for det andet bemærkes, at appellanterne til støtte for dette anbringende har fremført to forskellige argumenter. Med det første argument har appellanterne gjort gældende, at Retten undlod at tage stilling til, om Kommissionen havde godtgjort, at den omhandlede overtrædelse udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53. Det andet argument vedrører den omstændighed, at Retten foretog en urigtig gengivelse af beviserne vedrørende aftalen om »det nationale område«.
Mens det første argument i henhold til Domstolens praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 49, vedrører et retsspørgsmål, som blev undersøgt af Retten, der kan drøftes på ny under appelsagen, gælder dette imidlertid ikke for det andet argument.
Det skal i denne henseende blot bemærkes, at en appel i henhold til artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (dom af 26.9.2018, Philips og Philips France mod Kommissionen,
C-98/17 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:774
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Appellanterne har ganske vist foreholdt Retten at have foretaget en urigtig gengivelse af beviserne vedrørende aftalen om »det nationale område«. Det skal imidlertid bemærkes, at appellanterne hverken har identificeret de beviser, der er blevet urigtigt gengivet, eller så meget desto mindre har godtgjort, at Retten kan foreholdes en sådan urigtig gengivelse. Hvad angår det eneste konkrete bevis, der nævnes i denne sammenhæng, har appellanterne nemlig blot anført, at det bekræfter deres synspunkt.
Det følger heraf, at appellanternes argumentation om bedømmelsen af beviserne vedrørende aftalen om »det nationale område« skal anses for ikke at kunne antages til realitetsbehandling.
Hvad angår argumentet om den angiveligt urigtige gengivelse af et af deres argumenter, som skulle kunne udledes af den appellerede doms præmis 183, er det støttet på en delvist urigtig udlægning af denne dom. I denne præmis i dommen fastslog Retten nemlig – i modsætning til, hvad appellanterne havde anført – at de asiatiske producenters deltagelse i projekter i inden for EØS »hverken var teknisk umulig eller økonomisk urentabel«. Selv hvis det antages, at Retten begik en fejl ved at finde, at appellanterne havde støttet sig på, at det var teknisk umuligt for de asiatiske producenter at få adgang til dette marked, følger det ikke desto mindre heraf, at denne retsinstans ligeledes henviste til appellanternes argument om, at disse producenters fravær i EØS skyldtes økonomiske overvejelser. På denne baggrund har appellanterne ikke godtgjort, at Rettens angivelige fejl kan rejse tvivl om dens konklusion.
Hvad angår realiteten skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at der for at godtgøre, at en virksomhed har deltaget i en samlet overtrædelse af EU-retten, skal føres bevis for, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse dem, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet med opfordring til appellanterne til at præcisere, hvor i stævningen i første instans de skulle have gjort gældende, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at den omhandlede overtrædelse opfyldte de betingelser, som ifølge den retspraksis, der er nævnt i den foregående præmis, er nødvendige for at kvalificere den som en samlet og vedvarende overtrædelse, har de nævnt stævningens punkt 110. Dette punkt henviser imidlertid hverken til de ovennævnte betingelser eller til den nævnte retspraksis. Det følger heraf, at appellanterne for Retten ikke tilstrækkeligt klart fremførte argumentet om, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at den omhandlede overtrædelse opfyldte alle nødvendige betingelser for at kunne kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse.
Det skal endvidere bemærkes, at appellanterne inden for rammerne af det sjette anbringende i første instans gjorde gældende, at Kommissionen ikke retligt fyldestgørende havde godtgjort, at der forelå en aftale om »det nationale område«, som ifølge denne institution var et centralt forhold i kartellet, og at institutionen derfor ikke havde godtgjort, at appellanterne havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF, som omfattede hele EØS.
I den appellerede doms præmis 174 fastslog Retten på grundlag af den bedømmelse af de faktiske forhold, som fremgår af denne doms præmis 170-173, at Kommissionen ikke havde ført retligt fyldestgørende bevis for den nævnte aftales eksistens. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at for så vidt som appellanternes argumentation tilsigter at rejse tvivl om denne bedømmelse, skal den afvises, som det fremgår af Domstolens praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 126.
På baggrund af de ovenstående betragtninger kan det tredje anbringende ikke tiltrædes, idet det delvis skal afvises, delvis forkastes.
Det fjerde anbringende
Med det fjerde anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 199-217, og som består af fire led, har appellanterne gjort gældende, at Rettens konstatering om, at Kommissionen ikke begik en fejl ved at finde, at den omhandlede overtrædelses begyndelsestidspunkt svarede til det møde, der blev afholdt den 18. februar 1999, er behæftet med retlige fejl.
Det første led
–
Parternes argumenter
Med dette anbringendes første led har appellanterne foreholdt Retten, at den traf afgørelse ultra petita og tilsidesatte deres ret til forsvar, idet den støttede sin konstatering på en begrundelse vedrørende Super Tension Cables Export Agreement (aftale om eksport af elkabler til ekstrahøj spænding, herefter »STEA-aftalen«), der vedrørte underjordiske elkabler, Sub-marine Cable Export Association (sammenslutningen for eksport af undervandselkabler, herefter »SMEA«) og den angivelige uskrevne aftale mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske producenter, hvorved de tre grupper af producenter forpligtede sig til ikke at konkurrere i deres respektive »nationale områder«, og som angiveligt fulgte med disse aftaler (herefter »den uskrevne aftale«).
Appellanternes søgsmål for Retten vedrørte kun den angivelige overtrædelse af EU-konkurrenceretten, som var blevet begået i perioden 1999-2009, og som var blevet fastslået i den omtvistede afgørelse. Ved at kvalificere STEA-aftalen, SMEA og den uskrevne aftale, som ophørte i 1997, som konkurrencebegrænsende aftaler tog Retten således stilling til spørgsmål, der ikke var en del af sagens genstand som afgrænset i stævningen i første instans. Endvidere var hverken STEA-aftalen, SMEA eller den uskrevne aftale under den administrative procedure, der førte til den omtvistede afgørelse, nogensinde blevet anset for at være i strid med artikel 101 TEUF. Appellanterne havde således aldrig haft mulighed for formelt at anfægte en sådan konstatering af, at de skulle have handlet ulovligt. Så meget desto mere havde appellanterne ikke kunnet udøve deres respektive ret til forsvar i denne henseende i forbindelse med sagens behandling for Retten.
Kommissionen har gjort gældende, at det fjerde anbringende skal afvises, eftersom appellanterne med dette anbringende har gengivet argumenter, som allerede er blevet drøftet under sagen i første instans, og som tilsigter at få Domstolen til at foretage en fornyet bedømmelse af disse.
Subsidiært er dette anbringende uvirksomt, eftersom det er støttet på en angiveligt urigtig fortolkning af STEA-aftalen og SMEA, selv om de sidstnævnte kun er omtalt i den omtvistede afgørelse for at beskrive den sammenhæng, hvori kartellet indledtes. Det følger heraf, at selv hvis det antages, at det fjerde anbringende skal tiltrædes, er dette ikke tilstrækkelig grund til at fastslå, at Retten begik en fejl ved at bekræfte det af Kommissionen fastlagte begyndelsestidspunkt for den omhandlede overtrædelse. Ifølge Kommissionen er det fjerde anbringende under alle omstændigheder ugrundet.
–
Domstolens bemærkninger
Med det fjerde anbringendes første led har appellanterne foreholdt Retten, at den traf afgørelse ultra petita og tilsidesatte deres ret til forsvar. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, vedrører dette led således et retsspørgsmål vedrørende Rettens betragtninger, som kan drøftes som led i en appel, og det skal følgelig antages til realitetsbehandling.
Hvad angår realiteten skal det for det første fastslås, at det fremgår af den appellerede dom, at Retten som led i undersøgelsen af, om Kommissionen med føje fastsatte begyndelsestidspunktet for den omhandlede overtrædelse til den 18. februar 1999, i den appellerede doms præmis 201 tog hensyn til Kommissionens konstateringer i 64. betragtning til den omtvistede afgørelse vedrørende STEA-aftalen, SMEA og den uskrevne aftale, og at Retten i denne doms præmis 202 bemærkede, at kartellet fulgte det af denne institution beskrevne skema hvad angår de forudgående tiltag. Som led i denne undersøgelse tilføjede Retten i den appellerede doms præmis 203, at Kommissionen havde fremlagt beviser, som appellanterne ikke gyldigt havde bestridt med konkrete holdepunkter, hvoraf det dels fremgår, at de producenter af elkabler, der havde indgået disse aftaler, var klar over, at de var ulovlige, dels at de havde påtænkt en omorganisering af disse aftaler i fremtiden.
Ved afslutningen af denne undersøgelse traf Retten på ingen måde afgørelse ultra petita. Rettens afgørelse desangående, nemlig konstateringen af, at appellanterne ikke havde anfægtet fastlæggelsen af den omhandlede overtrædelses begyndelsestidspunkt til den 18. februar 1999, var således i overensstemmelse med den argumentation, som Kommissionen havde forelagt den i denne henseende.
For det andet skal det fastslås, at Retten heller ikke tilsidesatte appellanternes ret til forsvar i denne henseende. For det første fandtes de oplysninger, der fremgår af 64. betragtning til den omtvistede afgørelse, som Kommissionen med føje har anført, allerede i den klagepunktsmeddelelse, som appellanterne havde haft mulighed for at bestride under den administrative procedure for Kommissionen. For det andet fremgår det af 506. betragtning til den omtvistede afgørelse, som Retten henviste til den appellerede doms præmis 199, at Kommissionen for at vurdere bevismaterialet vedrørende mødet den 18. februar 1999 havde taget hensyn til de berørte parters adfærd inden dette tidspunkt, som ifølge denne institution godtgjorde, at de pågældende virksomheder tilsigtede at genindføre de tidligere tiltag. Denne bemærkning kunne alene forstås som en henvisning til de ordninger, der er beskrevet i den omtvistede afgørelses punkt 64. På denne baggrund måtte appellanterne forvente, at Retten ligeledes tog hensyn til denne sammenhæng.
Henset til det ovenstående skal det fjerde anbringendes første led forkastes som ugrundet.
Det andet og det tredje led
–
Parternes argumenter
Med det fjerde anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af beviserne fremlagt for den og anvendte et urigtigt retligt kriterium som led i sin analyse, hvilket bevirkede, at den med urette kvalificerede STEA-aftalen, SMEA og den uskrevne aftale som »konkurrencebegrænsende aftaler«, der påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne. I denne forbindelse støttede Retten sig med urette på konstateringer i 64. betragtning til den omtvistede afgørelse, uden at den efterprøvede, om disse var underbygget af beviser. Det er desuden åbenbart urigtigt at konstatere, at appellanterne aldrig havde modsagt eller bestridt Kommissionens konstateringer i 64. betragtning til den omtvistede afgørelse.
Med det fjerde anbringendes tredje led har appellanterne gjort gældende, at den urigtige kvalificering af STEA-aftalen, SMEA og den uskrevne aftale som »konkurrencebegrænsende aftaler«, der er omhandlet af dette anbringendes andet led, medførte en fuldstændig fordrejning af Rettens analyse af den sammenhæng, hvori den omhandlede overtrædelse begyndte, og uigenkaldeligt påvirkede Rettens bekræftelse af Kommissionens konklusion i den omtvistede afgørelse om, at det angivelige kartel begyndte den 18. februar 1999.
Eftersom hovedparten af de beviser, som Kommissionen lagde til grund for denne konklusion, og som Retten tog hensyn til i den appellerede doms præmis 200-206, vedrørte tiltag vedrørende »eksportområderne«, skulle der nemlig ikke have været taget hensyn til disse beviser ved fastlæggelsen af begyndelsen for en overtrædelse, som indebar en aftale om »det nationale område«, der skabte virkninger i EØS.
Denne urigtige fortolkning af de faktiske omstændigheder førte endvidere Retten til at foretage en forvansket analyse af notaterne fra mødet den 18. februar 1999, dvs. det første dokument med omtvistelige mindstereferencer til reglen om »det nationale område«. Disse notater antydede klart, at deltagerne ved dette møde ikke havde aftalt de væsentligste karakteristika ved de senere aftaler.
Det fremgår af den appellerede doms præmis 210, at Retten fortolkede disse notater som en simpel bekræftelse af tidligere drøftelser. Denne præmis i den appellerede dom indeholder derfor urigtige konstateringer. For det første er der intet bevis, som forbinder den angivelige aftale om »det nationale område« med STEA-aftalen og SMEA. For det andet vedrørte den i den appellerede doms præmis 204 beskrevne drøftelse, som ifølge Retten bekræftede eksistensen af en sådan aftale, i virkeligheden fordelingen af projekter i »eksportområderne«.
Retten begik endvidere en grundlæggende metodefejl, idet den i den appellerede doms præmis 213 i modsætning til, hvad den selv anførte i samme præmis i denne dom, udelukkede behovet for at vurdere de drøftelser, der havde fundet sted under møderne efter den 18. februar 1999, hver for sig.
Desuden gengav Retten appellanternes argumenter urigtigt ved i den appellerede doms præmis 213 at finde, at i modsætning til, hvad de havde gjort gældende, var bevisværdien af notaterne fra mødet den 18. februar 1999 ikke blevet mindre af, at de blev fortolket flere år senere »af ophavsmanden hertil […] på grundlag af en efter selskabernes opfattelse »svækket hukommelse««. Appellanterne har reelt gjort gældende, at disse notater ikke var blevet forklaret for Kommissionen af ophavsmanden hertil, men af andre ansatte i den pågældende virksomhed uden nogen bistand fra denne ophavsmand.
Retten foretog således systematisk en urigtig gengivelse af de beviser, den var forelagt til bedømmelse, idet den uden forskel henviste til faktiske omstændigheder og begivenheder uden indbyrdes forbindelse, hvis påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne ikke var godtgjort.
–
Domstolens bemærkninger
Med disse to led af det fjerde anbringende, som skal behandles samlet, har appellanterne kritiseret Rettens vurdering af de beviser, som Kommissionen havde anført til støtte for konstateringen af, at det møde, der blev afholdt den 18. februar 1999, markerede den omhandlede overtrædelses begyndelse.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Retten undersøgte disse beviser i den appellerede doms præmis 199-214. I denne henseende behandlede Retten indledningsvis i denne doms præmis 199-206 sammenhængen for mødet den 18. februar 1999. Herefter undersøgte Retten i præmis 207-214 beviserne vedrørende nærmere bestemt dette møde.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Rettens bedømmelse af beviserne, som det fremgår af nærværende doms præmis 126, ikke er et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre de er blevet urigtigt gengivet.
Selv om appellanterne i denne henseende har påberåbt sig Rettens systematisk urigtige gengivelse af beviserne, har de hvad angår Rettens overvejelser, der fremgår af den appellerede doms præmis 207-214, kun henvist til en enkelt af disse præmisser, nemlig denne doms præmis 210, hvori Retten fastslog, at notaterne fra mødet den 18. februar 1999»bekræfte[de]«, at de virksomheder, der var til stede på dette møde, da de nævnte notater blev vedtaget, blev enige om selve princippet om opdeling af de pågældende markeder.
Appellanterne har for det første gjort gældende, at ordlyden af denne præmis viser, at Retten fortolkede notaterne fra mødet den 18. februar 1999 som en simpel bekræftelse af tidligere drøftelser. Ud over, at dette argument ikke støttes af de grunde, der fremgår af den appellerede doms præmis 210, kan det under alle omstændigheder ikke godtgøre, at Retten gengav beviserne urigtigt.
Hvad for det andet angår appellanternes argument om, at de nævnte notater klart antyder, at de virksomheder, der deltog i mødet den 18. februar 1999, ikke var blevet enige om de væsentligste karakteristika ved de aftaler, der skulle indgås, skal det blot bemærkes, at Retten – idet den i den appellerede doms præmis 208 anerkendte, at visse forhold, der var blevet drøftet under dette møde, ikke havde ført til en aftale – fastslog, at det fremgik af notaterne fra dette møde, at de virksomheder, der deltog heri, var blevet enige om selve princippet om opdeling af de pågældende markeder. Eftersom appellanterne ikke har rejst tvivl om denne bedømmelse, er dette argument således uvirksomt.
Hvad angår den appellerede doms præmis 213 – selv hvis det antages, at notaterne fra mødet den 18. februar 1999 ikke var blevet forklaret for Kommissionen »af ophavsmanden hertil« – kan dette forhold under alle omstændigheder ikke understøtte Rettens konklusion i denne henseende, hvorfor et sådant argument, uanset om der var grundlag for det, må anses for uvirksomt.
Hvad angår den metodefejl, som Retten angiveligt begik, nemlig at den i modsætning til, hvad den selv anførte i den appellerede doms præmis 213, ikke tog hensyn til de drøftelser, der fandt sted under møderne efter den 18. februar 1999, skal det endelig blot bemærkes, at Retten i samme præmis bemærkede, at Kommissionen for at nå til konklusionen om, at den omhandlede overtrædelse begyndte på tidspunktet for mødet den 18. februar 1999, ligeledes havde taget hensyn til de berørte virksomheders adfærd efter dette møde.
Eftersom de grunde, der fremgår af den appellerede doms præmis 207-214, i sig selv udgør et gyldigt og tilstrækkeligt grundlag for Rettens afgørelse om, at Kommissionen med føje kunne finde, at den omhandlede overtrædelse begyndte på tidspunktet for mødet den 18. februar 1999, kan eventuelle fejl, som Retten måtte have begået i den appellerede doms præmis 199-206 som led i sin vurdering af sammenhængen for kartellet, uanset om de er begrundede, ikke rejse tvivl om denne afgørelse, hvorfor appellanternes argumenter herom må forkastes som uvirksomme.
Henset til det ovenstående kan det fjerde anbringendes andet og tredje led ikke tages til følge, idet de delvis skal afvises, delvis forkastes.
Det fjerde led
–
Parternes argumenter
Med det fjerde anbringendes fjerde led har appellanterne i det væsentlige gjort gældende, at de fejl, som er omhandlet af dette anbringendes øvrige led, og navnlig Rettens henvisning til faktiske omstændigheder og beviser, der er uden betydning for dens beslutning om at fastsætte den omhandlede overtrædelses begyndelsestidspunkt til datoen for mødet den 18. februar 1999, fører til en usammenhængende begrundelse i strid med den forpligtelse, der påhviler Retten, til at begrunde sin afgørelse i medfør af artikel 296 TEUF.
–
Domstolens bemærkninger
Hvad angår dette led skal det blot bemærkes, at appellanterne på ingen måde har præciseret den angivelige manglende sammenhæng, som de har henvist til i denne forbindelse, hvorfor dette led af anbringendet må afvises. Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at Retten gav en retligt fyldestgørende begrundelse for sin afgørelse.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at det fjerde anbringende ikke kan tiltrædes, idet det delvis skal afvises, delvis forkastes.
Det femte anbringende
Parternes argumenter
Med det femte anbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 251-254, har appellanterne foreholdt Retten en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet som led i fastlæggelsen af grovhedskoefficienten.
Appellanterne har anført, at de for Retten gjorde gældende, at de asiatiske producenter var lige så involverede i den europæiske kartelkonfiguration som de europæiske producenter. Rettens svar i den appellerede doms præmis 251 og 253 om, at appellanternes teori, ikke, selv hvis det lægges til grund, at den er godtgjort, kan rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at fordelingen af projekter i EØS-området udgjorde en supplerende oplysning, der skulle pålægges en sanktion ved en yderligere procentdel for overtrædelsens grovhed, og at den europæiske kartelkonfiguration havde styrket den begrænsning af konkurrencen, der var forvoldt i EØS af dette kartels A/R-konfiguration, er åbenbart selvmodsigende.
Som Kommissionen anerkendte i den omtvistede afgørelse, var A/R-kartelkonfigurationen endvidere underlagt en samlet plan for kartellet, og tilslutningen til aftalen om »det nationale område« svarede for de asiatiske producenters vedkommende til at afstå fra at byde på europæiske projekter. Selv om de asiatiske producenter ikke havde deltaget aktivt i fordelingen af projekter i EØS, bidrog de dermed hertil på en måde, der kan sammenlignes med de europæiske producenters bidrag.
Under disse omstændigheder var det ulogisk og udgjorde forskelsbehandling at forhøje grovhedskoefficienten med 2% for appellanterne og de øvrige europæiske producenter som følge af deres angiveligt eksklusive deltagelse i den europæiske konfiguration. At dette argument er begrundet, bekræftes ved dom af 6. juli 2017, Toshiba mod Kommissionen (
C-180/16 P
,
EU:C:2017:520
), om et kartel, som havde en opbygning, der lignede den i den foreliggende sag omhandlede opbygning meget.
Kommissionen har gjort gældende, at det femte anbringende bør afvises, da det tilsigter en fornyet bedømmelse af beviser, der blev fremlagt for Retten. Subsidiært skal dette anbringende forkastes som ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Eftersom det femte anbringende vedrører et retsspørgsmål, kan det antages til realitetsbehandling.
Hvad angår spørgsmålet om realiteten skal det bemærkes, at appellanterne i denne henseende blot har kritiseret Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 251-253. I denne doms præmis 256 og 257 præciserede Retten i det væsentlige, at selv hvis det antages, at Kommissionen havde begået en fejl vedrørende de asiatiske producenters deltagelse i den europæiske kartelkonfiguration, kan en sådan fejl begrunde en højere grovhedskoefficient i forhold til de asiatiske producenter, men kan ikke begrunde et krav på en »ikke-diskriminerende anvendelse af en ulovlig behandling«.
Denne konklusion er ikke behæftet med en retlig fejl. Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 108, at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet skal forenes med overholdelsen af legalitetsprincippet, ifølge hvilket ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre.
Det følger heraf, at det femte anbringende skal forkastes som ugrundet.
Eftersom ingen af appellanternes anbringender til støtte for appellen kan tages til følge, bør appellen følgelig forkastes i sin helhed.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Prysmian og PrysmianCS pålægges at betale sagsomkostningerne, og appellanterne har tabt sagen, bør det pålægges dem ud over at bære deres egne omkostninger at betale Kommissionens omkostninger.
I medfør af procesreglementets artikel 184, stk. 4, kan en intervenient i første instans, som ikke selv har iværksat appel, kun pålægges at betale sagsomkostninger i appelsagen, hvis den pågældende har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen. Deltager en intervenient i første instans i appelsagen, kan Domstolen bestemme, at den pågældende skal bære sine egne omkostninger.
Da Pirelli har deltaget i retsforhandlingerne for Domstolen, bør dette selskab i det foreliggende tilfælde pålægges at bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Prysmian SpA og Prysmian Cavi e Sistemi Srl bærer deres egne omkostninger og betaler Europa-Kommissionens omkostninger.

3)
Pirelli & C. SpA bærer sine egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.