CELEX: 62017CJ0687
Pourvoi
Aides d’État
Aides accordées par les autorités néerlandaises pour la création et l’introduction de la plateforme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics
Décision déclarant que la mesure ne constitue pas une aide d’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE

Par leur pourvoi, Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV et Huisinga Beheer BV demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 28 septembre 2017, Aanbestedingskalender e.a./Commission (T‑138/15, non publié, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2017:675), par lequel celui-ci a rejeté leur recours tendant à l’annulation de la décision C(2014) 9548 final de la Commission, du 18 décembre 2014, relative à l’aide d’État SA.34646 (2014/NN) (ex 2012/CP) – Plate-forme E‑procurement TenderNed aux Pays-Bas (ci-après la « décision litigieuse »).

Les antécédents du litige et la décision litigieuse
Les antécédents du litige sont exposés aux points 2 à 19 de l’arrêt attaqué comme suit :
« 2      TenderNed est une plate-forme de passation électronique de marchés publics créée et exploitée par PIANOo Expertisecentrum Aanbesteden, qui est un sous-département du ministère des Affaires économiques, de l’Agriculture et de l’Innovation néerlandais [...]
3      TenderNed offre un certain nombre de fonctionnalités, disponibles gratuitement, aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités relevant de domaines particuliers [...] Il s’agit des fonctionnalités suivantes :
–      un module de publication, pour la publication des avis de marchés publics et des documents relatifs à ces marchés (ci-après le “module de publication”) ;
–      un module de dépôt d’offres (soumission) proposant des fonctionnalités comme l’échange de questions et de réponses ainsi que le téléchargement d’offres et soumissions. Ce module comprend également une rubrique “entreprise virtuelle” dans laquelle les opérateurs économiques peuvent saisir et gérer leurs données (ci-après le “module de soumission”) ;
–      un guide en ligne qui aide les intéressés à utiliser TenderNed (ci-après le “guide en ligne”).
4      Le module de publication est divisé en deux parties, à savoir une première partie pour la publication, notamment, d’avis de marchés publics [...] et une seconde partie pour la mise en ligne des documents liés aux appels d’offres sur la plate-forme TenderNed.
5      TenderNed transmet également des informations statistiques au parlement national et à la Commission européenne concernant la passation des marchés publics aux Pays-Bas.
[...]
6      Le 6 avril 2012, Stichting Crow, Negometrix, CTM Solution et Stillpoint Applications (ci-après les “plaignantes”) ont déposé une plainte [...] auprès de la Commission visant à faire constater que le financement réalisé par le Royaume des Pays-Bas en faveur de la création et de l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics (E‑procurement) constituait une aide d’État illégale.
[...]
10      Le 14 janvier 2013, la Commission a adressé aux plaignantes une lettre contenant l’évaluation préliminaire de leur plainte. Dans cette lettre, la Commission a indiqué que la mesure en cause n’impliquait pas a priori d’aide d’État. Le 23 juillet 2013, la Commission a adressé une nouvelle lettre aux plaignantes dans laquelle elle les informait qu’elle était également parvenue à la conclusion provisoire que, a priori, la mesure en cause n’était pas une aide d’État.
11      Le 4 novembre 2014, les plaignantes ont adressé à la Commission une demande formelle de statuer au sens de l’article 265 TFUE, afin que la Commission adopte une position formelle sur la mesure en cause dans un délai de deux mois.
12      Le 18 décembre 2014, la Commission a adopté la décision [litigieuse].
[...]
19      Au considérant 70 de la décision [litigieuse], la Commission a conclu que la mesure en cause n’impliquait pas d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. »

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 mars 2015, les requérantes ont introduit un recours devant le Tribunal, tendant à l’annulation de la décision litigieuse.
Le Royaume des Pays-Bas et la République slovaque sont intervenus au soutien des conclusions de la Commission.
À l’appui de leur recours, les requérantes ont soulevé un moyen unique, tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, dès lors que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation et une erreur de droit en concluant que les services offerts par TenderNed pouvaient être considérés comme des services d’intérêt général non économiques.
Après avoir écarté ce moyen, le Tribunal a, par l’arrêt attaqué, rejeté le recours et condamné les requérantes aux dépens.

Les conclusions des parties
Les requérantes concluent à ce que la Cour :
–      annule, en tout ou en partie, l’arrêt attaqué en ce qu’il a rejeté le  recours présenté dans l’affaire T-138/15 et, par conséquent :
–      annule la décision litigieuse, en tout ou en partie,  et/ou
–      à titre subsidiaire, annule, en tout ou en partie, l’arrêt attaqué en ce qu’il a rejeté ledit recours et renvoie l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur le fond à la lumière des indications fournies par la Cour, et
–      condamne la Commission aux dépens des deux instances.
La Commission conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation des requérantes aux dépens. Le Royaume des Pays-Bas conclut au rejet du pourvoi.

Sur le pourvoi
À l’appui de leur pourvoi, les requérantes soulèvent un moyen unique, tiré de ce que le Tribunal a commis une erreur de droit, a apprécié de manière erronée les faits pertinents et a omis de présenter une motivation appropriée et cohérente, en concluant, au point 116 de l’arrêt attaqué, qu’il convenait de rejeter le moyen unique présenté en première instance et, partant, le recours dans son ensemble, en jugeant que la Commission avait considéré à juste titre que l’activité poursuivie par TenderNed, plus particulièrement le module de soumission, n’était pas de nature économique et que la mesure en cause n’impliquait pas d’aide d’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
Les requérantes divisent ce moyen en quatre branches.

Sur la première branche du moyen unique

Argumentation des parties
Par la première branche du moyen unique du pourvoi, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en considérant que, aux fins de l’appréciation de la nature économique ou non économique d’une activité, il convient de vérifier (seulement) si les activités en question se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Selon les requérantes, le Tribunal, en affirmant,  au point 38 de l’arrêt attaqué, qu’il y a lieu de vérifier si ces activités, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou si elles présentent un caractère économique justifiant l’application des règles de concurrence du droit de l’Union, aurait utilisé un critère qui ne découle pas de la jurisprudence de la Cour.
Un simple « rattachement », même s’il s’agit d’un rattachement par la nature, par l’objet et par les règles auxquelles les activités sont soumises, ne suffirait pas pour qualifier celles-ci d’activités relevant de l’exercice de prérogatives de puissance publique, sous peine de priver de tout son sens le critère issu de l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449). En effet, la Cour aurait jugé dans cet arrêt que, lorsqu’une entité exerce une activité qui peut être dissociée de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, cette entité, pour ce qui est de cette activité, agit en tant qu’entreprise, tandis que, si ladite activité économique est indissociable de l’exercice de ces prérogatives, l’ensemble des activités exercées par cette entité demeurent des activités se rattachant à l’exercice desdites prérogatives. Selon les requérantes, ce critère serait beaucoup plus difficile à respecter qu’un simple critère de « rattachement ».
La Commission, soutenue par le gouvernement néerlandais, estime que cette première branche du moyen unique est non fondée.

Appréciation de la Cour
Au point 38 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que, « [a]fin de trancher la question de savoir si les activités de TenderNed telles que définies dans la décision [litigieuse] relèvent de l’exercice des prérogatives de puissance publique ou de l’exercice d’activités économiques, il y a lieu de vérifier si ces activités, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à l’exercice des prérogatives de puissance publique ou si elles présentent un caractère économique justifiant l’application des règles de concurrence du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, points 16, 18 et 23 ainsi que jurisprudence citée, et du 28 février 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, EU:C:2013:127, point 40 et jurisprudence citée) ».
À cet égard, il convient de relever que, dans chacun des deux arrêts cités audit point 38 de l’arrêt attaqué, la Cour a examiné la question de savoir si les activités en cause se rattachent, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Il s’ensuit que le Tribunal, en jugeant qu’il y a lieu de vérifier si les activités de TenderNed se rattachent, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, à l’exercice de ces prérogatives, a fidèlement repris le critère issu de cette  jurisprudence de la Cour.
Dans l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), la Cour s’est appuyée sur le même critère de rattachement à l’exercice de prérogatives de puissance publique. En effet, au point 36 de cet arrêt,  il a été jugé que ne présentent pas de caractère économique, justifiant l’application des règles de concurrence prévues par le traité FUE, les activités qui se rattachent à l’exercice de telles prérogatives.
Ainsi, comme le souligne le point 38 de l’arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), dans la mesure où une entité publique exerce une activité économique, étant donné que cette activité n’est pas liée à l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, cette entité, pour ce qui est de ladite activité, agit en tant qu’entreprise, tandis que, si cette même activité économique est néanmoins indissociable d’autres activités se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique, l’ensemble des activités exercées par ladite entité demeurent des activités se rattachant à l’exercice de ces prérogatives.
Le critère de la « dissociation », mis en avant par les requérantes, n’est, en réalité, évoqué par la Cour, à ce point 38, que dans l’hypothèse particulière où certaines des activités d’une entité publique ne relèveraient pas, en tant que telles, de l’exercice de prérogatives de puissance publique et devraient être considérées, isolément, comme étant des activités économiques.
Il s’ensuit que  le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a identifié le critère au moyen duquel l’activité de TenderNed doit être qualifiée.
Dans ces conditions, la première branche du moyen unique du pourvoi doit être écartée comme étant non fondée.

Sur l
es

deuxième

et troisième
branche
s
du moyen unique

Argumentation des parties
Par les deuxième et troisième branches du moyen unique du pourvoi, qui se recoupent dans une large mesure et qu’il convient, dès lors, d’examiner ensemble, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit ainsi qu’une erreur d’appréciation des faits pertinents en considérant, aux points 39 à 52 de l’arrêt attaqué, qu’il y a lieu d’appréhender les fonctionnalités offertes par TenderNed comme étant liées les unes aux autres et formant les différentes facettes d’une même activité.
En premier lieu, le Tribunal aurait omis d’appliquer le critère de la « dissociation » et n’aurait pas procédé à une analyse séparée de chacune des différentes activités exercées. Par ailleurs, il ne résulterait aucunement de l’arrêt du 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission (C‑113/07 P, EU:C:2009:191), que les fonctionnalités de TenderNed puissent être qualifiées de facettes d’une même activité et ne devraient pas être considérées comme des activités distinctes devant faire l’objet d’une appréciation individuelle, afin de déterminer si elles sont dissociables l’une de l’autre. Le Tribunal aurait dû analyser séparément les différentes activités de TenderNed et, dans l’hypothèse où cet examen aurait abouti à considérer certaines de ces activités comme étant de nature économique, à évaluer si ces activités économiques pouvaient être dissociées de l’exercice des prérogatives de puissance publique.
En second lieu, selon les requérantes, le Tribunal a apprécié les faits de manière erronée en considérant, au point 45 de l’arrêt attaqué, que TenderNed avait été créée et mise en place par le Royaume des Pays‑Bas, afin de remplir les obligations lui incombant en vertu des nouvelles directives en matière de marchés publics adoptées, au cours de l’année 2014, alors que, en réalité, elle aurait été créée longtemps avant l’adoption de celles-ci.
Le Tribunal aurait également ignoré le fait que le législateur néerlandais n’a pas considéré les différentes fonctionnalités de TenderNed comme formant un tout, ce qui, selon les requérantes, ressort clairement de l’exposé des motifs de la législation néerlandaise pertinente. Les requérantes soulignent, dans ce contexte, que, si le législateur néerlandais a expressément considéré le module de publication comme étant un service d’intérêt économique général, il ne s’est aucunement préoccupé du point de savoir si le module de soumission, en tant qu’activité économique, est ou non d’intérêt économique général. Il aurait, en effet, considéré cette partie des activités de TenderNed comme étant une « simple » activité économique.
Par ailleurs, le législateur néerlandais aurait lui-même regardé le module de soumission comme étant distinct du module de publication. De surcroît, le fonctionnement pratique quotidien de TenderNed confirmerait le caractère dissociable du module de publication, d’une part, et du module de soumission, d’autre part.
En outre, le Tribunal aurait à tort considéré, au point 48 de l’arrêt attaqué, que c’est pris dans son ensemble que TenderNed participe à la réalisation de l’objectif d’harmonisation et d’intégration technique dans le domaine de la passation des marchés publics et que les activités de TenderNed, dans leur ensemble, constituent les facettes d’une même activité. En effet, le simple fait que deux activités contribuent au même objectif ne suffirait pas pour qu’elles soient considérées comme étant des facettes d’une même activité. Les requérantes font observer, à cet égard, que cette même activité est exercée dans un grand nombre d’États membres par des entreprises privées.
Les requérantes considèrent également que, au point 49 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a retenu, à tort, l’argument de la Commission selon lequel réduire l’activité de TenderNed au seul tableau d’affichage ne permettrait pas aux entités adjudicatrices de remplir toutes leurs obligations. À cet égard, elles relèvent, notamment, que le Tribunal n’a pas indiqué en quoi le fait que TenderNed n’offre pas de module de soumission impliquerait une telle conséquence, alors que, jusqu’à l’activation de TenderNed et même encore actuellement, il serait possible d’utiliser des modules de soumission développés par des acteurs privés.
La Commission et le gouvernement néerlandais concluent au rejet de ces branches.

Appréciation de la Cour
Par les deuxième et troisième branches de leur moyen unique, d’une part, les requérantes reprochent au Tribunal, en substance, d’avoir commis une erreur de droit en considérant, au point 41 de l’arrêt attaqué, qu’il convient de « vérifier si les fonctionnalités offertes par TenderNed sont indépendantes les unes des autres, de telle sorte qu’il est nécessaire de démontrer que chacune d’elles, prise séparément, est rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique, ou si, au contraire, elles doivent être appréhendées comme faisant partie d’un même ensemble, dont elles ne peuvent être dissociées, de telle sorte que c’est en tenant compte de l’interaction existant entre elles qu’il convient de vérifier si l’activité de TenderNed se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique ».  D’autre part, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir, au point 52 de cet arrêt, conclu, sur le fondement d’une appréciation erronée des faits, qu’il y a lieu, effectivement, « d’appréhender les fonctionnalités offertes par TenderNed comme étant liées les unes aux autres et formant les différentes facettes d’une même activité », dont le rattachement à l’exercice de prérogatives de puissance publique doit, dès lors, être apprécié globalement, en tenant compte de l’interaction existant entre lesdites facettes.
Toutefois, il convient de relever que, aux points 72 à 96 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné, sur le fondement d’une analyse individuelle des fonctionnalités de TenderNed, le point de savoir si chacune d’elles pouvait être rattachée à l’exercice de prérogatives de puissance publique et a conclu que tel était le cas.
Il s’ensuit que les griefs soulevés par les requérantes ne pourraient aboutir à l’annulation de l’arrêt attaqué.
Dans ces conditions, les deuxième et troisième branches du moyen unique doivent être écartées comme étant inopérantes.

Sur la quatrième branche du moyen unique

Argumentation des parties
Les requérantes font grief au Tribunal d’avoir considéré, aux points 54 à 60 et 91 de l’arrêt attaqué, que les activités de TenderNed, en particulier le module de soumission, se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Elles considèrent que le Tribunal aurait dû établir une distinction entre, d’une part, la mission du Royaume des Pays-Bas d’assurer le respect des règles en matière de marchés publics, qui constitue une prérogative de puissance publique, et, d’autre part, la fourniture, par TenderNed, des moyens techniques permettant aux entités adjudicatrices de respecter leurs obligations, qui ne se rattache pas à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
En outre, les requérantes font valoir que, si l’article 22, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), prévoit que les États membres veillent à ce que toutes les communications et tous les échanges d’informations effectués en vertu de cette directive, et notamment la soumission électronique des offres, soient réalisés par des moyens de communication électroniques, il n’en résulte pas pour autant que la mise à disposition de ces moyens électroniques relève, en elle‑même, de l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Elles soulignent également que le Tribunal a, d’une part, considéré à tort, au point 107 de l’arrêt attaqué, que les plateformes commerciales existantes n’offrent pas les conditions de prix, de caractéristiques objectives, de continuité et d’accès aux services rendus nécessaires pour remplir les objectifs d’intérêt général poursuivis par les autorités néerlandaises et qu’il a, d’autre part, estimé erronément qu’il s’agit d’un critère pertinent pour juger du caractère économique de l’activité en cause.
La Commission et le gouvernement néerlandais concluent au rejet de cette branche du moyen unique.

Appréciation de la Cour
En ce que les requérantes soutiennent que le Tribunal a, de manière erronée, considéré que les fonctionnalités offertes par TenderNed, notamment le module de soumission, relèvent de l’exercice de prérogatives de puissance publique, il y a lieu de rappeler, ainsi qu’il ressort du point 3 de l’arrêt attaqué, que TenderNed dispose de deux fonctionnalités principales dénommées « module de publication » et « module de soumission ».
Eu égard à ces fonctionnalités, il convient également de faire observer que le Tribunal a exposé, aux points 72 à 96 de l’arrêt attaqué, les raisons pour lesquelles il estimait que chacune d’elles, considérée individuellement, est liée à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
En ce qui concerne le module de publication, aux points 78 et 79 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a souligné que, en vertu des dispositions légales en vigueur, les entités adjudicatrices sont tenues de publier, sur le tableau d’affichage mis à disposition par TenderNed, tant leurs avis d’appel d’offres que leurs décisions d’attribution,  lorsque sont concernés des marchés publics relevant du champ d’application des directives pertinentes. Il en a déduit, aux points 80 et 81 de cet arrêt, que l’activité de TenderNed consistant en la publication électronique des avis d’appel d’offres et des décisions d’attribution émanant des entités adjudicatrices est, en tant que telle, rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique et ne constitue pas une activité économique.
Or, force est de constater que, dans le cadre de leur pourvoi, les requérantes ne remettent pas en cause cette conclusion.
S’agissant du module de soumission, afin de constater le lien de cette fonctionnalité avec l’exercice de prérogatives de puissance publique, le Tribunal a considéré, au point 96 de l’arrêt attaqué, que, ainsi qu’il l’avait indiqué au point 51 de cet arrêt, isoler le module de soumission du module de publication et du guide en ligne, voire l’éliminer de l’ensemble que constitue TenderNed, perturberait l’activité de TenderNed et méconnaîtrait l’objectif poursuivi par la directive 2014/24 et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).
À cet égard, il y a lieu de faire observer, d’une part, qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour que deux activités peuvent être considérées comme des activités indissociables lorsque l’une d’entre elles serait largement privée de son utilité en l’absence de l’autre (voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, point 41), ou lorsque ces deux activités sont étroitement liées (voir, en ce sens, arrêt du 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, points 76 et 77). D’autre part, ainsi qu’il a été rappelé au point 18 du présent arrêt, si une activité économique exercée par une entité publique est néanmoins indissociable d’autres activités se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique, les activités de cette entité doivent, dans leur ensemble, être tenues comme se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Il s’ensuit que le Tribunal a pu, à bon droit, déduire des appréciations factuelles reprises au point 43 du présent arrêt, et dont la dénaturation n’a pas été alléguée par les requérantes, le constat selon lequel le module de soumission est indissociablement lié au module de publication, si bien que ces deux activités doivent être tenues comme se rattachant à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Par ailleurs, pour ce qui est du grief selon lequel le Tribunal a considéré, à tort, au point 107 de l’arrêt attaqué, que les plateformes commerciales existantes n’offraient pas les conditions de prix, de caractéristiques objectives, de continuité et d’accès aux services rendus nécessaires pour remplir les objectifs d’intérêt général poursuivis par les autorités néerlandaises, il y a lieu de constater que les requérantes font valoir que ce critère ne saurait être pertinent pour juger du caractère économique de l’activité en cause.
À supposer que ce grief soit établi, il ne saurait remettre en cause la qualification des activités de TenderNed, sur le fondement des considérations qui ont été rappelées aux points 43 à 45 du présent arrêt.
Eu égard aux considérations qui précèdent, la quatrième branche du moyen unique doit être écartée comme étant inopérante.
Il s’ensuit que le pourvoi doit être rejeté dans son ensemble.

Sur les dépens
En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du même règlement, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation des requérantes aux dépens et celles-ci ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de les condamner à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Commission. Conformément à l’article 140, paragraphe 1, de ce règlement, selon lequel les États membres qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens, le Royaume des Pays-Bas supportera ses propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) déclare et arrête :
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV et Huisinga Beheer BV sont condamnées aux dépens.
3)
Le Royaume des Pays-Bas supporte ses propres dépens.
Signatures
*
Langue de procédure : l’anglais.