CELEX: 62018CJ0333
Řízení o předběžné otázce
Přezkumná řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce
Směrnice 89/665/EHS
Žaloba na neplatnost proti rozhodnutí o zadání veřejné zakázky podaná uchazečem, jehož nabídka nebyla vybrána
Incidenční žaloba úspěšného uchazeče
Přípustnost hlavní žaloby v případě opodstatněnosti incidenční žaloby

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 1 třetího pododstavce a odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (
Úř. věst. 1989, L 395, s. 33
), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007 (
Úř. věst. 2007, L 335, s. 31
) (dále jen „směrnice 89/665“).
Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi společností Lombardi Srl na jedné straně a Comune di Auletta (obec Auletta, Itálie), jakož i Delta Lavori SpA a Msm Ingegneria na straně druhé ve věci zadání ze strany obce Auletta veřejné zakázky na navržení a provedení hydrogeologických stavebních prací.
Právní rámec
Unijní právo
Článek 1 směrnice 89/665, nadepsaný „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, stanoví:
„1.   Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby [
Úř. věst. 2004, L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132], nejsou-li v souladu s články 10 až 18 uvedené směrnice z její působnosti vyloučeny.
Zakázky ve smyslu této směrnice zahrnují veřejné zakázky, rámcové dohody, koncese na stavební práce a dynamické nákupní systémy.
Pokud jde o zakázky, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
[…]
3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.
[…]“
Italské právo
Článek 112 codice di procedura civile (občanský soudní řád) stanoví:
„Soud je povinen rozhodnout o žalobě v plném rozsahu, avšak nemůže překročit její rámec. Nemůže i bez návrhu rozhodnout o námitkách, které mohou vznést jen účastníci řízení.“
Článek 2697 codice civile (občanský zákoník) stanoví:
„Ten, kdo před soudem tvrdí, že uplatňuje právní nárok, musí prokázat skutečnosti, které jsou jeho základem. Ten, kdo namítá neúčinnost těchto skutečností nebo jejich změnu či zánik právního nároku, musí prokázat skutečnosti, na kterých zakládá svou námitku.“
Článek 2909 občanského zákoníku zní takto:
„Zjištění obsažená v rozsudcích, které nabyly právní moci, jsou závazná ve všech ohledech pro účastníky řízení, jejich dědice nebo jejich právní nástupce.“
Spor v původním řízení a předběžná otázka
Oznámením o veřejné zakázce ze dne 29. června 2015 zahájila obec Auletta otevřené zadávací řízení, jehož předmětem bylo zadání veřejné zakázky na navržení a provedení sanačních hydrogeologických prací na historickém centru obce. Podle dokumentace týkající se zadávacího řízení činila celková výše této zakázky 6927970,95 eura a k zadání mělo dojít na základě ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
Společnost Lombardi, která se v definitivním pořadí umístila na třetím místě, zpochybnila před Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionální správní soud Kampánie, Itálie) přijetí do zadávacího řízení úspěšného uchazeče, Delta Lavori, z důvodu, že projektant označený touto společností, a sice Msm Ingegneria, nesplňuje požadavky uložené ve specifikaci, a uchazeče umístěného na druhém místě, Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, dočasného sdružení podniků.
Delta Lavori navrhla zamítnutí žaloby a podala incidenční žalobu, v níž tvrdila, že společnost Lombardi měla být vyloučena ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu, že tato společnost v průběhu řízení přestala splňovat podmínky účasti stanovené v oznámení o veřejné zakázce.
Ostatní uchazeči, kteří se umístili za společností Lombardi, nevstoupili do řízení jako vedlejší účastníci.
Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionální správní soud Kampánie, Itálie) posoudil přednostně incidenční žalobu podanou společností Delta Lavori a vyhověl jí poté, co konstatoval, že zadávací řízení na veřejnou zakázku, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, bylo protiprávní, jelikož Lombardi nebyla vyloučena. Tentýž soud zamítl z tohoto důvodu žalobu Lombardi jako nepřípustnou vzhledem k neexistujícímu právnímu zájmu na podání žaloby.
Lombardi podala odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie), přičemž zejména tvrdila, že nebyly dodrženy zásady vytyčené Soudním dvorem v rozsudku ze dne 5. dubna 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
). Společnost Lombardi měla totiž za to, že bez ohledu na rozhodnutí o incidenční žalobě měla být hlavní žaloba posouzena po meritorní stránce s ohledem na odvozený (
strumentale
) a nepřímý právní zájem společnosti Lombardi na tom, aby nevyloučení úspěšného uchazeče bylo prohlášeno za protiprávní, jelikož takové rozhodnutí mohlo vést veřejného zadavatele ke zrušení řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení, a k zahájení nového zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
Pátý senát Consiglio di Stato (Státní rada), který konstatoval, že existují rozdíly v judikatuře tohoto soudu, pokud jde o uplatňování rozsudku ze dne 5. dubna 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), se rozhodl položit plénu tohoto soudu následující otázku:
„Je soud v přezkumném řízení týkajícím se aktů otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku povinen společně posoudit hlavní žalobu a incidenční vylučovací žalobu podanou úspěšným uchazečem, i tehdy, když se zadávacího řízení účastnili jiní konkurenti, proti jejichž nabídkám nebyla podána žaloba, a když zjistí, že nesrovnalostmi, uplatňovanými jako žalobní důvody, jsou zatíženy jen sporné nabídky?“
Plénum Consiglio di Stato (Státní rada) uvádí, že podle vnitrostátní judikatury platí, že v případě, že se zadávacího řízení účastnili jen dva uchazeči a oba podali žalobu znějící na vyloučení druhého uchazeče, musí být posouzena jak hlavní, tak incidenční žaloba. Consiglio di Stato (Státní rada) má kromě toho za to, že je jasné, že se v případě účasti více než dvou uchazečů musí rovněž uplatnit toto řešení, pokud je hlavní žaloba založena na žalobních důvodech, které by – pokud by jim bylo vyhověno – mohly vést k opakování celého řízení, ať již tyto žalobní důvody zpochybňují, že situace úspěšného uchazeče a ostatních uchazečů řízení je v souladu s právem, nebo zpochybňují samotnou platnost zadávacího řízení.
Podle tohoto orgánu přetrvávají naproti tomu pochybnosti v případě, kdy – jako v projednávaném případě – není hlavní žaloba založena na žalobních důvodech, které by, pokud by jim bylo vyhověno, vedly k opakování celého řízení.
V tomto ohledu je podle Consiglio di Stato (Státní rada) vnitrostátní judikatura rozdělena. Má za to, že podle prvního směru judikatury v takovém případě ukládá rozsudek ze dne 5. dubna 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), posouzení hlavní žaloby i poté, co bylo vyhověno incidenční žalobě, aniž je třeba zohlednit počet podniků, které se účastnily řízení, nebo nesrovnalosti, jež byly vzneseny jako žalobní důvody hlavní žaloby. Takový směr však podle ní nezohledňuje rozsudek ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), v němž Soudní dvůr rozhodl, že směrnice 89/665 nebrání tomu, aby byl uchazeči, který byl ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučen na základě konečného rozhodnutí veřejného zadavatele, odepřen přístup k přezkumu rozhodnutí o zadání předmětné veřejné zakázky. Tento směr judikatury kromě toho podle jejího názoru nezohledňuje skutečnost, že nový přezkum a zrušení zadávacího řízení jsou zcela nepovinné, takže není jistý právní zájem na podání žaloby hlavního žalobce.
Uvádí, že podle druhého směru judikatury je posouzení hlavní žaloby nutné jen tehdy, kdy by opodstatněnost této žaloby mohla zajistit skutečnost výhodu pro žalobce, což předpokládá, že nabídky uchazečů, kteří nejsou účastníky řízení, jsou stejně protiprávní, jako ta, která založila rozhodnutí, jímž bylo vyhověno hlavní žalobě. Avšak tento výklad byl podle ní kritizován jakožto výklad, který je v rozporu s rozsudkem ze dne 5. dubna PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
) a který nezohledňuje skutečnost, že i kdyby po posouzení incidenční a hlavní žaloby bylo zjištěno, že všechny předložené nabídky, včetně nabídek uchazečů, již nejsou účastníky soudního řízení, jsou zatíženy obdobnými vadami, jako nabídky posouzené soudem, nic by to neměnilo na tom, že veřejný zadavatel má jen možnost, a nikoli povinnost, znovu zahájit zadávací řízení.
Podle názoru pléna Consiglio di Stato (Státní rada) je třeba z důvodů soudržnosti s vnitrostátním procesním systémem a se zásadou procesní autonomie založenou na jednání účastníků řízení upřednostnit řešení, že právní zájem hlavního žalobce na podání žaloby musí být soudem, kterému byla věc předložena, posouzen konkrétně, a nikoli s ohledem na čistě teoretické důvody. Má za to, že z tohoto hlediska je vhodné přiznat členským státům možnost určit pravidla dokazování konkrétní povahy uvedeného zájmu, přičemž musí zaručit právo na obranu uchazečů, kteří jsou nadále účastníky zadávacího řízení, ale proti kterým nebyla podána žaloba, a to v souladu se zásadami týkajícími se důkazního břemene.
Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Může být čl. 1 odst. 1 třetí pododstavec a odst. 3 směrnice [89/665] vykládán v tom smyslu, že pokud se zadávacího řízení účastnilo více podniků a tyto podniky nejsou účastníky řízení před soudem (a v každém případě proti nabídkám některých z těchto podniků nebyla podána žaloba), umožňuje, aby byl na základě procesní autonomie přiznané členským státům svěřen soudu úkol ověřit, zda je zájem, kterého se v hlavní žalobě dovolává soutěžitel, vůči němuž je podána incidenční vylučovací žaloba, o níž je rozhodnuto, že je opodstatněná, konkrétní, a to s využitím procesních nástrojů, které k tomuto účelu poskytují vnitrostátní právní předpisy, což by zajistilo, že ochrana poskytnutá této subjektivní situaci bude v souladu s ustálenými zásadami vnitrostátního práva, kterými jsou dispoziční zásada (článek 112 občanského soudního řádu), důkazní břemeno (článek 2697 občanského zákoníku) a subjektivní meze překážky věci pravomocně rozsouzené, která nastává pouze mezi účastníky řízení a nemůže se vztahovat na postavení osob, kterých se spor netýká (článek 2909 občanského zákoníku)?“
K předběžné otázce
Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 1 odst. 1 třetí pododstavec a odst. 3 směrnice 89/665 musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby byla hlavní žaloba podaná uchazečem, který má zájem na získání určité zakázky a kterému v důsledku tvrzeného porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek či pravidel provádějících toto právo vznikla nebo hrozí škoda, a znějící na vyloučení jiného uchazeče prohlášena za nepřípustnou na základě vnitrostátních procesních pravidel nebo judikatury, které se týkají rozhodování o vzájemných vylučovacích žalobách, bez ohledu na počet účastníků zadávacího řízení a počet účastníků, kteří podali žalobu.
Úvodem je třeba připomenout, jak vyplývá z druhého bodu odůvodnění směrnice 89/665, že tato směrnice má posílit stávající právní úpravu jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Unie k zajištění účinného dodržování směrnic v oblasti veřejných zakázek, zejména ve stadiu, kdy ještě lze protiprávní jednání napravit (rozsudek ze dne 5. dubna 2017, Marina del Mediterráneo a další,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, bod
).
Z ustanovení čl. 1 odst. 1 třetího pododstavce a odst. 3 směrnice 89/665 vyplývá, že přezkum rozhodnutí veřejného zadavatele musí být dostupný alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku tvrzeného protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda, má-li být považován za účinný.
Pokud tedy po proběhlém zadávacím řízení na veřejnou zakázku dva uchazeči podali žaloby znějící na jejich vzájemné vyloučení, má každý z těchto uchazečů zájem na získání určité zakázky ve smyslu ustanovení uvedených v předchozím bodě. Vyloučení jednoho uchazeče totiž může vést k tomu, že jiný zakázku získá přímo v tomtéž řízení. Dále, pokud by byli vyloučeni všichni uchazeči a došlo k zahájení nového zadávacího řízení na veřejnou zakázku, mohl by se takového řízení zúčastnit každý z těchto uchazečů, a zakázku tak získat nepřímo (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. dubna 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, bod
).
Z toho vyplývá, že incidenční žaloba úspěšného uchazeče nemůže vést k odmítnutí žaloby vyloučeného uchazeče, když je řádnost nabídky obou subjektů napadena v rámci stejného řízení, neboť v takové situaci může každý ze soutěžitelů uplatňovat rovnocenný oprávněný zájem na vyloučení nabídky ostatních soutěžitelů, což může vést ke konstatování, že veřejný zadavatel není s to vybrat řádnou nabídku (rozsudky ze dne 4. července 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, bod
, a ze dne 5. dubna 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, bod
).
Zásada zakotvená v rozsudcích uvedených v předchozím bodě, podle níž jsou zájmy sledované ve vzájemných vylučovacích žalobách považovány v zásadě za rovnocenné, se projevuje tak, že soudy, kterým byly tyto žaloby předloženy, mají povinnost neprohlásit hlavní vylučovací žalobu za nepřípustnou podle vnitrostátních procesních pravidel, která stanoví přednostní posouzení incidenční žaloby podané jiným uchazečem.
Tato zásada se uplatní rovněž tehdy, když – jako ve věci v původním řízení –předložili nabídky v zadávacím řízení další uchazeči a vzájemné vylučovací žaloby se netýkají těchto nabídek, které se umístily za nabídkami, jež jsou předmětem uvedených vylučovacích žalob.
Uchazeči, který se jako v projednávaném případě umístil na třetím místě a který podal hlavní žalobu, musí být totiž přiznán oprávněný zájem na vyloučení nabídky úspěšného uchazeče a uchazeče umístěného na druhém místě, neboť nelze vyloučit, že i když bude rozhodnuto, že jeho nabídka není řádná, bude veřejný zadavatel nucen konstatovat, že nemůže vybrat jinou řádnou nabídku, a v důsledku toho zahájí nové řízení.
Konkrétně, pokud by bylo o žalobě vyloučeného uchazeče rozhodnuto, že je opodstatněná, veřejný zadavatel by mohl přijmout rozhodnutí zrušit řízení a zahájit nové zadávací řízení z důvodu, že zbývající řádné nabídky dostatečně nesplňují očekávání veřejného zadavatele.
Nemá-li být ohrožen užitečný účinek směrnice 89/665, nemůže být za těchto podmínek podřízena přípustnost hlavní žaloby předchozímu zjištění, že všechny nabídky, jež jsou umístěny za nabídkou uchazeče, který podal uvedenou žalobou, rovněž nejsou řádné. Tato přípustnost nemůže být podřízena ani podmínce, že uvedený uchazeč předložil důkaz o tom, že veřejný zadavatel bude nucen opakovat zadávací řízení na veřejnou zakázku. Existence takové možnosti musí být v tomto ohledu považována za dostatečnou.
Je třeba dodat, že tento výklad není zpochybněn okolností, že ostatní uchazeči umístnění za uchazečem, který podal hlavní žalobu, nevstoupili do původního řízení jako vedlejší účastníci. Jak totiž měl již Soudní dvůr příležitost uvést, počet účastníků řízení na dotčenou veřejnou zakázku stejně jako počet účastníků, kteří podali žalobu, jakož i rozdílné důvody, které uvedli, nejsou relevantní pro uplatnění zásady vyplývající z judikatury, která je uvedena v bodě 25 tohoto rozsudku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. dubna 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, bod
).
Tento výklad není v rozporu s rozsudkem ze dne 21. prosince 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), uvedeným předkládajícím soudem. I když je pravda, že v bodech 13 až 16, 31 a 36 tohoto rozsudku rozhodl Soudní dvůr, že uchazeči, jehož nabídku veřejný zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení, může být odepřen přístup k přezkumu rozhodnutí o zadání zakázky, je totiž třeba uvést, že ve věci, ve které byl vydán tento rozsudek, bylo rozhodnutí o vyloučení uvedeného uchazeče potvrzeno rozhodnutím, které se stalo pravomocným před tím, než soud, k němuž byl podán návrh na přezkum směřující proti rozhodnutí o zadání zakázky, v této věci rozhodl, takže uvedeného uchazeče bylo třeba považovat za vyloučeného z dotčeného zadávacího řízení s konečnou platností (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. května 2017, Archus a Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, bod
).
Avšak ve věci v původním řízení žádný z uchazečů, kteří podali vzájemnou vylučovací žalobu, nebyl s konečnou platností vyloučen ze zadávacího řízení. Uvedený rozsudek tedy nijak nevyvrací zásadu vytyčenou judikaturou, jež je uvedena v předchozím bodě.
Pokud jde konečně o zásadu procesní autonomie členských států, stačí připomenout, že tato zásada v každém případě nemůže odůvodnit ustanovení vnitrostátního práva, která v praxi znemožňují nebo nadměrně ztěžují výkon práv přiznaných unijním právním řádem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. dubna 2019, PORR Építési Kft.,
C‑691/17
,
EU:C:2019:327
, bod
, jakož i citovaná judikatura). Z důvodů vyložených v předchozích bodech tohoto rozsudku přitom z čl. 1 odst. 1 třetího pododstavce a odst. 3 směrnice 89/665, jak ji vykládá Soudní dvůr, vyplývá, že uchazeč, který podal takový návrh na přezkum, jako je návrh, o který se jedná ve věci v původním řízení, nemůže být na základě takových vnitrostátních procesních pravidel nebo praxe, jako jsou pravidla a praxe popsané předkládajícím soudem, zbaven práva na přezkum tohoto návrhu po meritorní stránce.
Vzhledem k výše uvedenému je třeba na položenou otázku odpovědět tak, že čl. 1 odst. 1 třetí pododstavec a odst. 3 směrnice 89/665 musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby byla hlavní žaloba podaná uchazečem, který má zájem na získání určité zakázky a kterému v důsledku tvrzeného porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek či pravidel provádějících toto právo vznikla nebo hrozí škoda, a znějící na vyloučení jiného uchazeče prohlášena za nepřípustnou na základě vnitrostátních procesních pravidel nebo judikatury, které se týkají rozhodování o vzájemných vylučovacích žalobách, bez ohledu na počet účastníků zadávacího řízení a počet účastníků, kteří podali žalobu.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (desátý senát) rozhodl takto:

Článek 1 odst. 1 třetí pododstavec a odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, musí být vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby byla hlavní žaloba podaná uchazečem, který má zájem na získání určité zakázky a kterému v důsledku tvrzeného porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek či pravidel provádějících toto právo vznikla nebo hrozí škoda, a znějící na vyloučení jiného uchazeče prohlášena za nepřípustnou na základě vnitrostátních procesních pravidel nebo judikatury, které se týkají rozhodování o vzájemných vylučovacích žalobách, bez ohledu na počet účastníků zadávacího řízení a počet účastníků, kteří podali žalobu.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.