CELEX: 62018CJ0342
Odwołanie
Rynek wewnętrzny gazu ziemnego
Dyrektywa 2009/73/WE
Artykuł 32
Dostęp stron trzecich
Artykuł 41 ust. 6, 8 i 10
Regulacja taryfowa
Artykuł 36
Wniosek o zwolnienie
Zasady korzystania z gazociągu OPAL
Krajowy organ regulacyjny
Decyzja w sprawie zwolnienia
Żądanie zmiany
Decyzja Komisji Europejskiej
Skarga o stwierdzenie nieważności
Artykuł 263 akapit czwarty TFUE
Dopuszczalność
Decyzja niedotycząca bezpośrednio skarżącej

W swoim odwołaniu Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA wnosi o uchylenie postanowienia Sądu Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2018 r., Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Komisja (T‑130/17, zwanego dalej „zaskarżonym postanowieniem”, niepublikowanego, EU:T:2018:155), w którym Sąd odrzucił jako niedopuszczalną wniesioną przez tę spółkę skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2016) 6950  final z dnia 28 października 2016 r. w sprawie przeglądu warunków wyłączenia gazociągu OPAL, przyznanych na podstawie dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. 2003, L 176, s. 57 – wyd. spec.  w jęz. polskim, rozdz. 12, t. 2, s. 230), z zasad dotyczących dostępu stron trzecich do sieci oraz regulacji taryfowej (zwanej dalej „sporną decyzją”).

Ramy prawne

Prawo Unii
Zgodnie z art. 32 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. 2009, L 211, s. 94), zatytułowanym „Dostęp stron trzecich”:
„1.      Państwa członkowskie zapewniają wdrożenie systemu dostępu stron trzecich do systemu przesyłowego i dystrybucyjnego oraz do instalacji [skroplonego gazu ziemnego (LNG)] opartego na opublikowanych taryfach, mającego zastosowanie do wszystkich uprawnionych odbiorców, w tym również do przedsiębiorstw dostarczających gaz, oraz stosowanego w sposób obiektywny i bez dyskryminacji pomiędzy użytkownikami systemu.  Państwa członkowskie zapewniają, aby te taryfy, lub metody stosowane do ich kalkulacji, były zatwierdzane przez organ regulacyjny, o którym mowa w art. 39 ust. 1, przed ich wejściem w życie zgodnie z art. 41, a także zapewniają publikację tych taryf oraz metod – w przypadku gdy zatwierdzane są jedynie metody – przed ich wejściem w życie.
2.      Operatorzy systemów przesyłowych mają dostęp do sieci innych operatorów systemów przesyłowych, jeżeli jest to niezbędne do wykonywania ich funkcji [między innymi] w związku z przesyłem transgranicznym.
3.      Przepisy niniejszej dyrektywy nie uniemożliwiają zawierania umów długoterminowych, w zakresie, w jakim są one zgodne ze wspólnotowymi zasadami [regułami] konkurencji”.
Artykuł 36 tej dyrektywy, zatytułowany „Nowa infrastruktura”, brzmi następująco:
„1.      Istotna nowa infrastruktura gazowa, tj. połączenia wzajemne, instalacje LNG i instalacje magazynowe, mogą na wniosek zostać zwolnione na czas określony ze stosowania przepisów [art. 32] oraz art. 41 ust. 6, 8 i 10 pod następującymi warunkami:
a)      inwestycja musi zwiększać konkurencję w dostawach gazu i zwiększać bezpieczeństwo dostaw;
b)      poziom ryzyka związanego z inwestycją musi być taki, że inwestycja nie miałaby miejsca bez udzielenia zwolnienia;
c)      infrastruktura musi być własnością osoby fizycznej lub prawnej, która jest odrębna, przynajmniej w zakresie swojej formie prawnej, od operatorów systemów, w których systemach zostanie wybudowana ta infrastruktura;
d)      na użytkowników infrastruktury muszą zostać nałożone opłaty; oraz
e)      zwolnienie nie może mieć szkodliwego wpływu na konkurencję i skuteczne [prawidłowe] funkcjonowanie rynku wewnętrznego gazu ziemnego lub na skuteczne funkcjonowanie systemu podlegającego regulacji, do którego podłączona jest dana infrastruktura.
[…]
3.      Organ regulacyjny […] może, indywidualnie dla każdego przypadku, podjąć decyzję o zwolnieniu, o którym mowa w ust. 1 i 2.
[…]
6.      Zwolnienie może obejmować całość lub część zdolności nowej infrastruktury lub istniejącej infrastruktury o znacząco zwiększonej zdolności.
Przy podejmowaniu decyzji w sprawie zwolnienia należy zwrócić uwagę, indywidualnie dla każdego przypadku, na potrzebę nałożenia warunków dotyczących okresu obowiązywania zwolnienia i niedyskryminacyjnego dostępu do infrastruktury. W trakcie podejmowania decyzji w sprawie tych warunków uwzględnia się w szczególności dodatkową zdolność, która ma być zbudowana lub zmianę istniejącej zdolności, horyzont czasowy projektu oraz uwarunkowania krajowe.
Przed przyznaniem zwolnienia, organ regulacyjny podejmuje decyzje w sprawie zasad i mechanizmów zarządzania i alokacji zdolności. Zgodnie z tymi zasadami wszyscy potencjalni użytkownicy infrastruktury są wzywani do zgłoszenia swojego zainteresowania zawieraniem umów dotyczących zdolności, zanim nastąpi alokacja zdolności dla nowej infrastruktury, w tym również alokacja na własny użytek. Organ regulacyjny wymaga, aby zasady dotyczące zarządzania ograniczeniami obejmowały obowiązek oferowania niewykorzystanej zdolności na rynku wtórnym [na rynku], jak również wymaga, aby użytkownicy infrastruktury byli uprawnieni do handlu swoimi zakontraktowanymi zdolnościami na rynku wtórnym. W swojej ocenie kryteriów, o których mowa w ust. 1 lit. a), b) i e), organ regulacyjny uwzględnia wyniki procedury alokacji zdolności.
Decyzja w sprawie zwolnienia, w tym również wszelkie warunki, o których mowa w akapicie drugim niniejszego ustępu, jest należycie uzasadniona i publikowana.
7.      Niezależnie od ust. 3 państwa członkowskie mogą postanowić, że ich organ regulacyjny lub Agencja [ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki] przedkładają, w stosownych przypadkach, odpowiedniemu podmiotowi w państwie członkowskim, w celu uzyskania decyzji formalnej, swoją opinię w sprawie wniosku o zwolnienie. Opinia ta jest publikowana wraz z decyzją.
8.      Organ regulacyjny niezwłocznie przekazuje Komisji kopię każdego wniosku o zwolnienie z chwilą jego otrzymania. Decyzja jest niezwłocznie zgłaszana przez właściwy organ do Komisji, wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami, które jej dotyczą. Informacje te mogą zostać przedłożone Komisji w formie podsumowania, co pozwoli Komisji na podjęcie uzasadnionej decyzji. Informacje zawierają w szczególności:
a)      szczegółowe powody, na podstawie których organ regulacyjny lub państwo członkowskie przyznały zwolnienie lub odmówiły jego przyznania, wraz z odniesieniem do ust. 1, łącznie z odpowiednią literą lub literami tego ustępu, na których oparta jest taka decyzja, w tym również informacje finansowe uzasadniające potrzebę zastosowania zwolnienia;
b)      przeprowadzoną analizę wpływu przyznania zwolnienia na konkurencję i na skuteczne funkcjonowanie rynku wewnętrznego gazu ziemnego;
c)      powody przyjętego czasu i wielkości udziału całkowitej zdolności danej infrastruktury gazowej, dla których udzielono zwolnienia;
d)      w przypadku zwolnienia dotyczącego połączenia wzajemnego – wyniki konsultacji z zainteresowanymi organami regulacyjnymi; oraz
e)      wpływ infrastruktury na dywersyfikację dostaw gazu.
9.      W terminie dwóch miesięcy od dnia po otrzymaniu powiadomienia [zgłoszenia] Komisja może podjąć decyzję zobowiązującą organ regulacyjny do zmiany decyzji lub cofnięcia decyzji w sprawie przyznania zwolnienia. Ten dwumiesięczny termin może zostać przedłużony o dodatkowy okres dwóch miesięcy, w przypadku gdy Komisja zwraca się o dalsze informacje. Okres dodatkowy rozpoczyna się następnego dnia po otrzymaniu kompletnej informacji. Początkowy dwumiesięczny termin może również zostać przedłużony za wspólną zgodą Komisji oraz organu regulacyjnego.
[…]
Organ regulacyjny stosuje się do decyzji Komisji w sprawie zmiany decyzji lub cofnięcia decyzji o zwolnieniu w terminie miesiąca i odpowiednio informuje Komisję.
Komisja zachowuje poufność informacji handlowych podlegających szczególnej ochronie.
Wydane przez Komisję zatwierdzenie decyzji o zwolnieniu przestaje obowiązywać po upływie dwóch lat od jego przyjęcia, w przypadku gdy do tego czasu budowa infrastruktury jeszcze się nie rozpoczęła, oraz po upływie pięciu lat, w przypadku gdy do tego czasu nie rozpoczęto eksploatacji infrastruktury, chyba że Komisja stwierdzi, iż wszelkie opóźnienia wynikają z poważnych przeszkód będących poza kontrolą osoby, której przyznano zwolnienie.
[…]”.
Artykuł 41 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Obowiązki i uprawnienia organu regulacyjnego”, przewiduje w ust. 6, 8 i 10 zasady ustalania taryf.
Owe przepisy dyrektywy 2009/73 były wcześniej zawarte, odpowiednio, w art. 18 i 22 oraz w art. 25 ust. 2–4 dyrektywy 2003/55, uchylonej ze skutkiem od dnia 3 marca 2011 r. przez dyrektywę 2009/73.

Prawo niemieckie
Paragraf 28a ust. 1 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) (ustawy o zaopatrzeniu w energię elektryczną i gaz) z dnia 7 lipca 2005 r. (BGBl. 2005 I, s. 1970), w wersji mającej zastosowanie w niniejszym przypadku (zwanej dalej „EnWG”), pozwala Bundesnetzagentur (federalnej agencji do spraw sieci, Niemcy, zwanej dalej „BNetzA”), między innymi, na zwolnienie połączeń wzajemnych między Republiką Federalną Niemiec i innymi państwami z przepisów dotyczących dostępu stron trzecich. Przesłanki stosowania § 28a EnWG odpowiadają zasadniczo przesłankom stosowania art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73.

Okoliczności powstania sporu i sporna decyzja
Okoliczności leżące u podstaw sporu zostały przedstawione przez Sąd w pkt 1–11 zaskarżonego postanowienia w następujący sposób:
„1      Decyzją C(2009) 4694 z dnia 12 czerwca 2009 r. Komisja Wspólnot Europejskich wezwała [BNetzA], na podstawie art. 22 dyrektywy [2003/55], do zmiany jej decyzji z dnia 25 lutego 2009 r. wyłączającej moce przesyłowe projektu gazociągu Ostseepipeline‑Anbindungsleitung (zwanego dalej »OPAL«) – stanowiącego odcinek lądowy na wschodzie gazociągu Nord Stream 1, którego punkt wejścia znajduje się w pobliżu miejscowości Lubmin koło Greifswaldu w Niemczech, zaś punkt wyjścia w miejscowości Brandov w Republice Czeskiej – ze stosowania zasad dostępu stron trzecich do sieci przewidzianych w art. 18 wspomnianej dyrektywy oraz z regulacji taryfowej przewidzianej w art. 25 ust. 2–4 tej dyrektywy.
2      W decyzji C(2009) 4694 zostały ustalone następujące warunki:
»a)      Bez uszczerbku dla reguły zawartej w lit. b) przedsiębiorstwo dominujące na jednym lub kilku znaczących rynkach gazu ziemnego poprzedzających lub następujących, obejmujących Republikę Czeską, nie jest uprawnione do rezerwacji w ciągu jednego roku więcej niż 50% zdolności przesyłowych gazociągu OPAL na granicy czeskiej. Rezerwacje dokonywane przez przedsiębiorstwa należące do tej samej grupy, jak Gazprom i Wingas, będą rozpatrywane łącznie. Rezerwacje dokonywane przez przedsiębiorstwa dominujące/dominujące grupy przedsiębiorstw, które zawarły istotne długoterminowe umowy na dostawę gazu, będą rozpatrywane łącznie […].
b)      Pułap 50% zdolności przesyłowych może zostać przekroczony, jeżeli dane przedsiębiorstwo zaoferuje rynkowi 3 mld m
gazu na gazociągu OPAL w otwartym, przejrzystym i niedyskryminacyjnym postępowaniu (‘program uwalniania gazu’). Spółka zarządzająca gazociągiem lub przedsiębiorstwo zobowiązane do realizacji programu musi zapewnić dostępność odpowiednich mocy przesyłowych i wolny wybór punktu wyjścia (‘program uwalniania zdolności przesyłowych’). Forma programów ‘uwalniania gazu’ i ‘uwalniania zdolności przesyłowych’ podlega zatwierdzeniu przez BNetzA«.
3      W dniu 7 lipca 2009 r.  BNetzA zmieniła swoją decyzję z dnia 25 lutego 2009 r., dostosowując ją do wyżej wymienionych warunków przewidzianych w decyzji C(2009) 4694. Wyłączenie z regulacji zostało przyznane przez BNetzA na okres 22 lat.
4      Gazociąg OPAL został oddany do eksploatacji w dniu 13 lipca 2011 r. i ma roczną przepustowość około 36,5 mld m
. Na podstawie decyzji C(2009) 4694 i decyzji BNetzA z dnia 25 lutego 2009 r., zmienionej decyzją BNetzA z dnia 7 lipca 2009 r., zdolności przesyłowe gazociągu OPAL zostały całkowicie zwolnione ze stosowania przepisów dotyczących regulowanego dostępu stron trzecich do sieci oraz regulacji taryfowej na podstawie dyrektywy 2003/55.
5      W obecnej konfiguracji technicznej gaz ziemny może być dostarczany do punktu wejścia gazociągu koło Greifswaldu wyłącznie przez gazociąg Nord Stream 1, wykorzystywany przez grupę Gazprom do przesyłu gazu pochodzącego z rosyjskich złóż. Jako że Gazprom nie uruchomił programu uwalniania gazu, o którym mowa w decyzji C(2009) 4694, 50% niezarezerwowanej przepustowości tego gazociągu nigdy nie zostało wykorzystanych, tak że a priori wydaje się, iż wykorzystywano jedynie 50% zdolności przesyłowej gazociągu OPAL.
6      W dniu 13 maja 2016 r.  BNetzA zgłosiła Komisji na podstawie art. 36 dyrektywy [2009/73] – w związku z wnioskiem złożonym przez Opal Gastransport GmbH & Co. KG (spółkę eksploatującą gazociąg OPAL, zwaną dalej »spółką OGT«), OAO Gazprom i Gazprom Eksport LLC – swój zamiar dokonania zmiany niektórych postanowień wyłączenia przyznanego w 2009 r. w odniesieniu do odcinka gazociągu OPAL zarządzanego przez spółkę OGT.
7      W dniu 28 października 2016 r. Komisja wydała na podstawie art. 36 ust. 9 dyrektywy 2009/73 [sporną decyzję] w sprawie przeglądu warunków wyłączenia gazociągu OPAL, przyznanych na podstawie dyrektywy 2003/55, z zasad dotyczących dostępu stron trzecich do sieci oraz regulacji taryfowej […], która jest adresowana do BNetzA […].
8      W [spornej] decyzji Komisja utrzymała wyłączenie z zasad dostępu stron trzecich przyznane gazociągowi OPAL dla odcinka między punktem wejścia położonym koło Greifswaldu a punktem wyjścia położonym w Brandovie w odniesieniu do maksymalnie 50% zdolności przesyłowych, które to wyłączenie zatwierdziła ona już w swojej decyzji C(2009) 4694. Natomiast 50% pozostałej przepustowości na tym odcinku – niewykorzystywanych dotychczas z powodu nieuruchomienia programu uwalniania gazu przez Gazprom – zostało uwolnionych, to znaczy poddanych zasadom dostępu stron trzecich do sieci. Uwolnienie to ma nastąpić w formie rozdziału zdolności przesyłowych, które operator gazociągu jest zobowiązany przydzielić w ramach przejrzystych i niedyskryminacyjnych aukcji.
9      Jako że owo niedyskryminacyjne i przejrzyste udostępnienie uwolnionych w taki sposób zdolności przesyłowych może także doprowadzić de facto do ich wykorzystania przez Gazprom Eksport, Komisja, w celu zapewnienia, by strony trzecie mogły rzeczywiście mieć dostęp do »uwolnionych« zdolności przesyłowych, podniosła pułap zaproponowany przez BNetzA w odniesieniu do zdolności przesyłowych połączenia wzajemnego typu FZK (
feste frei zuordenbare Kapazitäten
– stałe swobodnie przydzielane zdolności) w punkcie wyjścia gazociągu.

A

zatem operator gazociągu OPAL będzie zobowiązany oddać do dyspozycji użytkowników innych niż spółka dominująca na czeskim rynku gazu ziemnego, w ramach aukcji, zdolność przesyłową połączenia wzajemnego FZK o początkowym wolumenie 3,2 mln kWh. Jeśli jednak w ramach rocznych aukcji okaże się, że popyt na zdolności typu FZK w punkcie wyjścia Brandov jest wyższy od 90% oferowanych zdolności, spółka OGT jest zobowiązana zwiększyć o 1,6 mln kWh wolumen dostępnych zdolności FZK na kolejnej rocznej aukcji. Dostępne zdolności FZK mogą ostatecznie osiągnąć wolumen 6,4 mln kWh.
10      Ponadto z uwagi na zwyżkowy charakter aukcji oraz w celu uniknięcia wszelkiego zawyżania ofert ze strony podmiotu dominującego na rynku czeskim Komisja wprowadziła dodatkowy warunek, zgodnie z którym taki podmiot może w ramach aukcji na zdolności FZK przedłożyć ofertę jedynie po cenie bazowej zdolności, co oznacza, że proponowana cena nie może być wyższa niż średnia cena bazowa ustalona w regulowanej taryfie dla sieci przesyłowej z obszaru handlowego Gaspool w Niemczech do Republiki Czeskiej w tym samym roku dla porównywalnych produktów.
11      W dniu 28 listopada 2016 r.  BNetzA zmieniła zgodnie z[e] [sporną] decyzją zwolnienie przyznane operatorowi gazociągu OPAL w jej decyzji z dnia 25 lutego 2009 r., zawierając ze spółką OGT umowę prawa publicznego, zastępującą – zgodnie z prawem niemieckim – decyzję administracyjną [(zwaną dalej »umową OPAL z 2016 r.«)]”.

Postępowanie przed Sądem i zaskarżone postanowienie
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 1 marca 2017 r.  skarżąca wniosła skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji.
Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w tym samym dniu skarżąca złożyła wniosek o zastosowanie środków tymczasowych, który został oddalony postanowieniem prezesa Sądu z dnia 21 lipca 2017 r., Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Komisja (T‑130/17 R, EU:T:2017:541).
Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu, odpowiednio, w dniach 28 i 30 marca, 10 i 31 maja oraz  6 czerwca 2017 r. Republika Federalna Niemiec, spółka OGT, Gazprom Eksport, Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej wniosły o dopuszczenie ich do niniejszego postępowania w charakterze interwenientów w celu poparcia żądań Komisji.
W odrębnym piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 22 czerwca 2017 r. Komisja podniosła zarzut niedopuszczalności skargi.
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 21 sierpnia 2017 r.  skarżąca przedłożyła uwagi w przedmiocie tego zarzutu niedopuszczalności.
Zaskarżonym postanowieniem Sąd odrzucił wspomnianą skargę jako niedopuszczalną ze względu na brak legitymacji procesowej w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE, ponieważ sporna decyzja nie dotyczyła skarżącej ani bezpośrednio, ani indywidualnie, oraz nie stanowiła aktu regulacyjnego. W związku z tym Sąd orzekł, że nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie wniosków o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze interwenienta.
W wyroku z dnia 10 września 2019 r., Polska/Komisja (T‑883/16, EU:T:2019:567) Sąd – po wniesieniu odwołania będącego przedmiotem niniejszego postępowania – stwierdził nieważność przedmiotowej decyzji. W dniu 20 listopada 2019 r. Republika Federalna Niemiec wniosła odwołanie od tego wyroku.

Żądania stron i postępowanie przed Trybunałem
W swoim odwołaniu wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o:
–        uchylenie zaskarżonego postanowienia;
–        uznanie za dopuszczalną jej skargi o stwierdzenie nieważności spornej decyzji;
–        przekazanie sprawy do Sądu w celu ponownego rozpatrzenia sprawy co do istoty; oraz
–        zastosowanie środków organizacji postępowania polegających na zwróceniu się, po pierwsze, do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jako niezależnego krajowego organu ochrony konkurencji ustanowionego w Polsce, o udzielenie pisemnych informacji na temat postępowania wszczętego przez ten organ przeciwko spółkom PJSC Gazprom (Federacja Rosyjska), Uniper Gas Transportation & Finance BV (Niderlandy), Engie Energy Management Holding Switzerland AG (Szwajcaria), OMV Gas Marketing Trading & Finance BV (Niderlandy), Shell Exploration and Production (LXXI) BV (Niderlandy) i Wintershall Nederland Transport and Trading BV (Niderlandy) w związku z nieuzyskaniem zgody na dokonanie koncentracji mogącej prowadzić do ograniczenia konkurencji (projekt Nord Stream II), a po drugie – do Rzeczypospolitej Polskiej o zajęcie pisemnego stanowiska na temat statusu wnoszącej odwołanie jako sprzedawcy z urzędu i gwaranta bezpieczeństwa energetycznego zainteresowanego państwa członkowskiego, istnienia prawnych obowiązków nałożonych na wnoszącą odwołanie do wykonywania tych obowiązków, związku między tymi obowiązkami a sporną decyzją, jak również wpływu tej decyzji na sferę prawnych obowiązków wnoszącej odwołanie.
Komisja wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.
Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 2 października 2018 r. Republika Federalna Niemiec została dopuszczona do sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
Postanowieniem prezesa Sądu z dnia 18 stycznia 2019 r. wniosek spółki Gazprom Eksport o dopuszczenie jej do sprawy w charakterze interwenienta został oddalony.

W przedmiocie odwołania
Na poparcie odwołania wnosząca je podnosi cztery zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 263 akapit czwarty druga część zdania TFUE, ponieważ Sąd orzekł, że sporna decyzja nie dotyczy jej bezpośrednio w rozumieniu tego postanowienia, podczas gdy zarzut drugi dotyczy naruszenia tego postanowienia, gdyż Sąd orzekł, iż decyzja ta nie dotyczy jej indywidualnie w rozumieniu tego samego postanowienia. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia art. 263 akapit czwarty in fine TFUE, gdyż Sąd orzekł, że sporna decyzja nie stanowi aktu regulacyjnego w rozumieniu tego postanowienia. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia procedury, ponieważ Sąd nie rozpoznał w pełni materiału dowodowego.

W przedmiocie zarzutu pierwszego

Argumentacja stron
W zarzucie pierwszym wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył prawo w pkt 26 i 27 zaskarżonego postanowienia, orzekając, że drugi warunek bezpośredniego oddziaływania nie został spełniony z tego powodu, że BNetzA dysponowała przy wykonywaniu tej decyzji uznaniem, które nie było czysto teoretyczne.
W pierwszej kolejności wnosząca odwołanie podnosi, że ów drugi warunek nie ma żadnego oparcia w prawie Unii. Warunek ten nie ma uzasadnienia w świetle art. 263 akapit czwarty TFUE i jest sprzeczny z art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).
W drugiej kolejności wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd uznał w innych orzeczeniach, w szczególności w pkt 33 wyroku z dnia 26 września 2014 r., Romonta/Komisja (T‑614/13, EU:T:2014:835), iż okoliczność, że przepis przewiduje krajowe środki wykonawcze, nie stoi na przeszkodzie temu, aby zaskarżony akt dotyczył skarżącego bezpośrednio. W niniejszej sprawie Sąd zastosował zatem niekonsekwentnie swoje własne orzecznictwo.
W trzeciej kolejności wnosząca odwołanie utrzymuje, że nie jest możliwe wskazanie poziomu, na jakim określony akt wywołuje skutki prawne umożliwiające jego ocenę pod kątem bezpośredniego skutku. Przyjęcie, iż podejmowanie działań przez organ krajowy automatycznie generuje skutek następujący wyłącznie na poziomie krajowym, prowadziłoby do wyłączenia możliwości kontroli działania instytucji Unii.
A zatem zdaniem wnoszącej odwołanie w przypadku odzyskiwania bezprawnie przyznanej pomocy państwa faktyczny skutek następuje w wyniku działań krajowych organów regulacyjnych mających na celu odzyskanie pomocy, a nie  w wyniku nakazującej odzyskanie tej pomocy  decyzji Komisji. Ponadto w przypadku braku takich działań dane państwo członkowskie nie naraża się automatycznie na sankcje, ponieważ Komisji przysługuje dyskrecjonalne uprawnienie do wniesienia skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom. Podobnie sporna decyzja nie powoduje żadnych automatycznych konsekwencji lub sankcji. Tak samo jak w przypadku odzyskiwania bezprawnie przyznanej pomocy, skutek następuje zatem w wyniku działania Komisji, a nie krajowego organu regulacyjnego. Ponadto wspomniana decyzja miałaby w praktyce skutki zbliżone do skutków udzielenia pomocy ze względu na uprzywilejowanie warunków korzystania z infrastruktury gazociągu OPAL w stosunku do zasad określonych w dyrektywie 2009/73.
W czwartej kolejności wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd błędnie uznał, iż BNetzA mogła w ramach przysługującego jej zakresu uznania zrezygnować ze środka zaproponowanego przez Komisję.
Zdaniem wnoszącej odwołanie Sąd nie wziął pod uwagę działań podejmowanych przez BNetzA związanych z trybem postępowania, w wyniku którego doszło do przyznania nowego wyłączenia na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73, które to działania wskazują na to, że organ ten najwyraźniej zamierzał je przyznać. Decyzja o finalnym kształcie tego wyłączenia  została bowiem przyjęta w wyniku uzgodnienia między Komisją, BNetzA oraz beneficjentami, w tym grupą Gazprom. W tym względzie nie ulega wątpliwości, że wolą BNetzA było to, aby treść spornej decyzji została przeniesiona do umowy OPAL z 2016 r. W protokole zawartego między PJSC Gazprom i Gazprom Eksport, BNetzA oraz spółką OGT porozumienia BNetzA jasno stwierdza, że w związku z zatwierdzeniem tej umowy przez Komisję nie widzi żadnego pola manewru w zakresie odstępstwa od warunków określonych w spornej decyzji.
Z protokołów spotkań rządu rosyjskiego, Komisji i BNetzA, które odbyły się w 2013 r., wynika ponadto, że zawarcie tej umowy było wyrazem uprzednio poczynionych uzgodnień politycznych. Protokoły te wskazują bowiem na to, że BNetzA podziela ocenę, iż długotrwały zaniżony poziom wykorzystania gazociągu OPAL nie leży ani w interesie inwestorów i spółki OSP, ani też w interesie bezpieczeństwa dostaw. Celem BNetzA było więc zwiększenie wykorzystania gazociągu OPAL.
W piątej kolejności wnosząca odwołanie utrzymuje, że nie można wywieść żadnego argumentu z możliwości cofnięcia przez wnioskodawcę w każdej chwili złożonego przez niego wniosku o zwolnienie, aby przeszkodzić wykonaniu spornej decyzji. Taka sytuacja może bowiem mieć miejsce zarówno w postępowaniach w sprawie pomocy państwa, jak i w postępowaniach w sprawie kontroli koncentracji, w których legitymacja procesowa konkurenta adresata decyzji nie budzi wątpliwości. Ponadto z wchodzących w rachubę przepisów niemieckich nie wynika jasno, że cofnięcie wniosku prowadziłoby automatycznie do zakończenia postępowania.
W szóstej kolejności wnosząca odwołanie podnosi, że z orzecznictwa Trybunału, a w szczególności z wyroku z dnia 31 marca 1971 r., Komisja/Rada (22/70, EU:C:1971:32) wynika, iż skarga o stwierdzenie nieważności powinna przysługiwać na wszelkie akty wydawane przez instytucje mające na celu wywołanie skutków prawnych.
W siódmej kolejności wnosząca odwołania twierdzi, że Sąd w niewłaściwy sposób ocenił skutki spornej decyzji. Decyzja ta ma bowiem nie tylko wymiar pozytywny, ponieważ może prowadzić do ustalenia stanu prawnego na poziomie krajowym, ale także wymiar negatywny, ponieważ stanowi przeszkodę do określenia tego stanu prawnego w sposób inny niż określony w tej decyzji. W niniejszym przypadku sporna decyzja wywołałaby zatem bezpośrednie skutki, utrzymując w mocy wyłączenie przyznane w 2009 r.
W tym względzie z orzecznictwa, a w szczególności z wyroku Sądu z dnia 6 września 2013 r., Globula/Komisja (T‑465/11, EU:T:2013:406) wynika, że skutki prawne wywołane przez decyzję podjętą na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73 w stosunku do skarżącej, która nie jest adresatem tej decyzji, wynikają  nie z decyzji przyjętej przez krajowy organ regulacyjny, do którego decyzja ta jest skierowana, lecz z decyzji podjętej przez Komisję.
Zdaniem wnoszącej odwołanie tylko takie podejście może zapewnić poszanowanie zasady pewności prawa. Jeżeli  bowiem przysługuje środek zaskarżenia do sądu Unii, co do zasady są wykluczone wszelkie środki prawne do sądu krajowego. A zatem gdy osoba wnosi skargę do sądu krajowego, który uznaje się za niewłaściwy do orzekania lub postanawia zwrócić się do Trybunału z pytaniem w kwestii ważności danego aktu Unii, istnieje ryzyko, że osoba ta utraci z powodu prekluzji prawo do wniesienia skargi na podstawie art. 263 TFUE.
W ósmej kolejności wnosząca odwołanie podnosi wreszcie, że z uwagi na okoliczność, iż sporna decyzja wywołuje bezpośrednie skutki wobec jej adresata, BNetzA miała legitymację czynną do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 akapit czwarty pierwsza część zdania TFUE. Gdyby jednak Sąd stwierdził zgodność z prawem tej decyzji i decyzja ta zostałaby następnie wykonana przez ten organ, potencjalna ścieżka zaskarżenia decyzji wydanej przez ów organ byłaby iluzoryczna. Doprowadziłoby to do naruszenia art. 47 karty.
Komisja i rząd niemiecki twierdzą, że powyższe argumenty są bezpodstawne.

Ocena Trybunału
Należy przypomnieć, że dopuszczalność skargi wniesionej na podstawie art. 263 akapit czwarty TFUE przez osobę fizyczną lub prawną na akt, którego nie jest ona adresatem, jest  uzależniona od warunku, czy uznaje się istnienie po jej stronie legitymacji czynnej, która występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, skargę taką można wnieść pod warunkiem, że akt dotyczy tej osoby bezpośrednio i indywidualnie. Po drugie, taka osoba może wnieść skargę na akt regulacyjny niewymagający środków wykonawczych, jeżeli dotyczy on jej bezpośrednio (zob. w szczególności wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, pkt 59, 91; postanowienie z dnia 12 stycznia 2017 r., Amrita i in./Komisja, C‑280/16 P, niepublikowane, EU:C:2017:9, pkt 33; wyroki: z dnia 13 marca 2018 r., European Union Copper Task Force/Komisja, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, pkt 32; z dnia 18 października 2018 r., Rotho Blaas, C‑207/17, EU:C:2018:840, pkt 29).
W odniesieniu do pierwszej z tych sytuacji, która jest przedmiotem zarzutu pierwszego, z samego brzmienia art. 263 akapit czwarty druga część zdania TFUE oraz z utrwalonego orzecznictwa wynika, że osoba fizyczna lub prawna może dochodzić stwierdzenia nieważności aktu, którego nie jest adresatem i który nie jest aktem regulacyjnym wymagającym przyjęcia środków wykonawczych, tylko pod warunkiem, iż akt ten dotyczy jej nie tylko indywidualnie, ale także bezpośrednio (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, pkt 75).
A zatem zważywszy, że warunki, by zaskarżony akt dotyczył skarżącego bezpośrednio i indywidualnie, są kumulatywne, okoliczność, iż w przypadku danego skarżącego jeden z nich nie został spełniony, skutkuje tym, że wniesioną przez niego skargę o stwierdzenie nieważności tego aktu należy uznać za niedopuszczalną (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2013 r., Inuit Tapiriit Kanatami i in./Parlament i Rada, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, pkt 76).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przypomnianym przez Sąd w pkt 26 zaskarżonego postanowienia, warunek, że będąca przedmiotem skargi decyzja musi dotyczyć bezpośrednio osoby fizycznej lub prawnej, wymaga łącznego spełnienia dwóch kryteriów, mianowicie, po pierwsze, by zaskarżony środek wywoływał bezpośredni wpływ na sytuację prawną jednostki, i po drugie, by nie pozostawiał on żadnego uznania swoim adresatom, których obowiązkiem jest go wykonać, gdyż jego wykonanie ma charakter czysto automatyczny i wynika z samego uregulowania Unii, bez stosowania innych przepisów pośrednich (zob. podobnie wyrok z dnia 5 maja 1998 r., Dreyfus/Komisja, C‑386/96 P, EU:C:1998:193, pkt 43; postanowienie z dnia 19 lipca 2017 r., Lysoform Dr. Hans Rosemann i Ecolab Deutschland/ECHA, C‑666/16 P, niepublikowane, EU:C:2017:569, pkt 42; wyroki: z dnia 6 listopada 2018 r., Scuola Elementare Maria Montessori/Komisja, Komisja/Scuola Elementare Maria Montessori i Komisja/Ferracci, od C‑622/16 P do C‑624/16 P, EU:C:2018:873, pkt 42; a także z dnia 28 lutego 2019 r., Rada/Growth Energy i Renewable Fuels Association, C‑465/16 P, EU:C:2019:155, pkt 69).
Taka sama sytuacja ma miejsce – jak Sąd wskazał również w pkt 26 zaskarżonego postanowienia – gdy przysługująca adresatom aktu Unii możliwość niezastosowania się do niego jest czysto teoretyczna, ponieważ ich wola dostosowania się do niego nie wzbudza żadnych wątpliwości (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 maja 1998 r., Dreyfus/Komisja, C‑386/96 P, EU:C:1998:193, pkt 44; z dnia 10 września 2009 r., Komisja/Ente per le Ville Vesuviane i Ente per le Ville Vesuviane/Komisja, C‑445/07 P i C‑455/07 P, EU:C:2009:529, pkt 46; a także postanowienie z dnia 6 marca 2014 r., Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development/Komisja, C‑248/12 P, niepublikowane, EU:C:2014:137, pkt 22).
W zaskarżonym postanowieniu Sąd skupił się na drugim warunku, dotyczącym braku swobodnego  uznania co do wykonania  spornej decyzji  po stronie jej adresatów.
W odniesieniu do tego warunku jest bezsporne, że – jak wynika z pkt 7 niniejszego wyroku – sporna decyzja, przyjęta przez Komisję, została wykonana w drodze środka prawa krajowego, a mianowicie umowy OPAL z 2016 r. zawartej między BNetzA, właściwym krajowym organem regulacyjnym, a spółką OGT, operatorem gazociągu OPAL, przy czym w samej tej umowie zmieniono decyzję podjętą przez ten organ w 2009 r.
W tych okolicznościach, mając na uwadze orzecznictwo przypomniane w pkt 38 i 39 niniejszego wyroku, należy zbadać, czy właściwy krajowy organ regulacyjny dysponował uznaniem w zakresie wykonania spornej decyzji, czy też przeciwnie, wykonanie to należy uznać bądź za czysto automatyczne, bądź za niebudzące żadnych wątpliwości, gdyż przysługująca temu organowi możliwość niezastosowania się do wspomnianej decyzji jest czysto teoretyczna.
W tym względzie należy przypomnieć, że sporna decyzja została wydana przez Komisję w ramach procedury ustanowionej w art. 36 dyrektywy 2009/73, którego ust. 1 przewiduje, iż istotna nowa infrastruktura gazowa, między innymi połączenia wzajemne, może na wniosek zainteresowanego podmiotu skierowany do właściwego krajowego organu regulacyjnego zostać zwolniona na czas określony, o ile zostaną spełnione warunki określone w ust. 1 tego artykułu, ze stosowania między innymi przepisów dotyczących dostępu stron trzecich do systemów przesyłowych gazu ziemnego oraz regulacji taryfowej przewidzianych, odpowiednio, w art. 32 i art. 41 ust. 6, 8 i 10 tej dyrektywy.
Zgodnie z art. 36 ust. 3 i 8 dyrektywy 2009/73 wspomniany organ, po niezwłocznym przekazaniu Komisji kopii wniosku o zwolnienie, może indywidualnie dla każdego przypadku podjąć decyzję w sprawie tego wniosku i zgłosić tej instytucji swoją decyzję wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami, które jej dotyczą.
Zgodnie z art. 36 ust. 9 akapit pierwszy tej dyrektywy Komisja może wówczas, w terminie dwóch miesięcy od otrzymania takiego zgłoszenia, przyjąć decyzję zobowiązującą krajowy organ regulacyjny do zmiany lub cofnięcia decyzji w sprawie zwolnienia. Zgodnie z akapitem trzecim tego przepisu organ ten musi zastosować się do takiej decyzji podjętej przez Komisję w terminie jednego miesiąca i odpowiednio ją poinformować.
W niniejszym przypadku, jako że w spornej decyzji – jak zauważył Sąd w pkt 27 zaskarżonego postanowienia – Komisja zatwierdziła decyzję o wyłączeniu, zgłoszoną przez BNetzA w następstwie wniosku złożonego przez spółkę OGT w celu zmiany warunków wyłączenia przyznanego w 2009 r., uzależniając to zatwierdzenie od spełnienia dodatkowych warunków w stosunku do warunków przewidzianych przez ten krajowy organ regulacyjny, przyjęcie przez BNetzA decyzji o wyłączeniu wymagało, by ów organ zmienił zgłoszoną Komisji decyzję zgodnie ze sporną decyzją i włączył do niej te dodatkowe warunki, a tym samym uzależnił decyzję o wyłączeniu od spełnienia owych warunków.
O ile zatem wynika z tego, że decyzji zgłoszonej Komisji przez krajowy organ regulacyjny nie można uznać za decyzję, która stworzyła sytuację ostatecznie ukształtowaną (zob. podobnie wyrok z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 44), o tyle nie wynika stąd jednak – wbrew temu, co twierdzi wnosząca odwołanie – że sporną decyzję można uznać za dotyczącą jej bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE.
Należy bowiem zauważyć, że art. 36 ust. 3 dyrektywy 2009/73, po pierwsze, przyznaje jedynie krajowym organom regulacyjnym, a nie Komisji, kompetencję do przyznawania zwolnień, między innymi w art. 32 i art. 41 ust. 6, 8 i 10 tej dyrektywy, a po drugie, przewiduje, że wykonywanie tej kompetencji następuje poprzez dokonanie oceny warunków określonych w art. 36 ust. 1 przedmiotowej dyrektywy.
Jako że w ten sposób art. 36 ust. 1 i 3 dyrektywy 2009/73 przyznaje krajowym organom regulacyjnym uznanie w zakresie przyznawania zwolnień od zasad ustanowionych w tej dyrektywie, organy te nie są więc w ogóle zobowiązane do przyznawania takich zwolnień ani tym bardziej do ich zmiany, jeżeli zostały one już przyznane zgodnie z przedmiotową dyrektywą.
Przyznanie zwolnienia na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73 zależy zatem od skorzystania przez krajowe organy regulacyjne z możliwości, która wchodzi w zakres przysługującego wyłącznie im uznania.
W związku z powyższym nawet jeżeli decyzja w sprawie zwolnienia pierwotnie podjęta przez właściwy krajowy organ regulacyjny musi, zgodnie z art. 36 ust. 8 i 9 dyrektywy 2009/73, zostać zgłoszona przez ten organ Komisji i zatwierdzona przez tę instytucję, która może zażądać jej zmiany lub cofnięcia, nie zmienia to faktu, że decyzja końcowa w sprawie tego zwolnienia musi zostać wydana przez ten organ, i to zgodnie z art. 36 ust. 1 tej dyrektywy, po dokonaniu oceny, czy spełnione są wszystkie warunki ustanowione w tym przepisie.
Skorzystanie z tego uznania jest szczególnie konieczne wtedy, gdy Komisja wymaga zmiany decyzji w sprawie zwolnienia zgłoszonej przez krajowy organ regulacyjny. W takim przypadku, jako że zmiany te nie mogły zostać ocenione przez ten organ w decyzji w sprawie zwolnienia w takiej postaci, w jakiej została ona zgłoszona, wspomniany organ musi koniecznie ponownie zbadać celowość przyznania zwolnienia w świetle owych zmian.
Wynika stąd, że choć Komisja może przyjąć na podstawie art. 36 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2009/73 decyzję, w której zażąda, by właściwy krajowy organ regulacyjny zmienił lub cofnął swoją decyzję w sprawie zwolnienia, nie może ona jednak wymagać, by ten organ wykonał taką decyzję w sprawie zwolnienia, ponieważ dyrektywa ta nie zawiera żadnego przepisu zobowiązującego ów organ do przyznania zwolnienia na podstawie ust. 1 tego artykułu.
Wobec powyższego Sąd, nie naruszając przy tym prawa, orzekł w pkt 27 zaskarżonego postanowienia, że po pierwsze, wykonanie spornej decyzji przez BNetzA nie było automatyczne, ponieważ art. 36 dyrektywy 2009/73 nie zobowiązywał właściwego krajowego organu regulacyjnego do takiego wykonania, jako że BNetzA mogła zrezygnować ze zmiany warunków wyłączenia przyznanego w 2009 r., a po drugie, ta ostatnia możliwość nie była w ogóle teoretyczna, gdyż Komisja nałożyła w spornej decyzji dodatkowe warunki, tak że organ ten, w ramach przysługującego mu w tym zakresie uznania, mógł ponownie ocenić celowość zmiany warunków owego wyłączenia.
Taka sytuacja ma miejsce tym bardziej, że w niniejszym przypadku właściwy krajowy organ regulacyjny nie dąży do przyznania nowego wyłączenia, lecz do zmiany warunków wyłączenia, które zostało już przyznane zgodnie z art. 36 dyrektywy 2009/73 i którego wykonanie wiąże się ponadto z zawarciem umowy wymagającej zgody innych stron.
Żaden z argumentów wysuniętych przez wnoszącą odwołanie nie może podważyć powyższych rozważań.
Po pierwsze, jeśli chodzi o argumentację opartą na praktyce decyzyjnej Komisji w dziedzinie kontroli pomocy państwa, wnosząca odwołanie na próżno stara się wykazać analogię z decyzjami, w których Komisja nakazuje państwu członkowskiemu odzyskanie od beneficjenta bezprawnie przyznanej pomocy państwa w rozumieniu art. 108 ust. 2 TFUE. W odróżnieniu od stanowiącego odstępstwo systemu ustanowionego w art. 36 dyrektywy 2009/73 taka decyzja nie pozostawia bowiem żadnego uznania danemu państwu członkowskiemu (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 października 2000 r., Włochy i Sardegna Lines/Komisja, C‑15/98 i C‑105/99, EU:C:2000:570, pkt 36; a także z dnia 10 września 2009 r., Komisja/Ente per le Ville Vesuviane i Ente per le Ville Vesuviane/Komisja, C‑445/07 P i C‑455/07 P, EU:C:2009:529, pkt 61). Ponadto Trybunał podkreślił już, że decyzje w sprawie pomocy państwa podlegają własnym zasadom proceduralnym (zob. podobnie postanowienie z dnia 19 czerwca 2008 r., US Steel Košice/Komisja, C‑6/08 P, niepublikowane, EU:C:2008:356, pkt 72).
Po drugie, jeśli chodzi o argumentację opartą na istnieniu okoliczności faktycznych, które mogą wskazywać na to, że właściwy krajowy organ regulacyjny miał zamiar wykonać sporną decyzję, jest ona nie tylko niedopuszczalna, ponieważ ocena dowodów nie stanowi, z zastrzeżeniem przypadku ich przeinaczenia, na które nie powołano się w niniejszym przypadku, kwestii prawnej, podlegającej jako taka kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym (zob. podobnie wyrok z dnia 21 marca 2019 r., Eco‑Bat Technologies i in./Komisja, C‑312/18 P, niepublikowany, EU:C:2019:235, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo), ale również chybiona.
Jako że dyrektywa 2009/73 nie wymaga bowiem od właściwego krajowego organu regulacyjnego wykonania decyzji w sprawie zwolnienia, okoliczność, że organ ten wyraził zamiar wykonania takiej decyzji, nie ma znaczenia, ponieważ bezpośredniego oddziaływania nie można wywnioskować z takiej prawnie niewiążącej zapowiedzi, gdyż nie można wykluczyć, iż szczególne okoliczności mogą skłonić dane państwo członkowskie do rezygnacji z jej realizacji (zob. analogicznie wyrok z dnia 10 września 2009 r., Komisja/Ente per le Ville Vesuviane i Ente per le Ville Vesuviane/Komisja, C‑445/07 P i C‑455/07 P, EU:C:2009:529, pkt 57, 60).
Po trzecie, w odniesieniu do argumentacji opartej na wyrokach z dnia 26 września 2014 r., Romonta/Komisja (T‑614/13, EU:T:2014:835) i z dnia 6 września 2013 r., Globula/Komisja (T‑465/11, EU:T:2013:406) wystarczy zauważyć, że poza okolicznością, iż wyrok wydany przez Sąd nie może wiązać Trybunału, pierwszy z tych wyroków nie dotyczy skargi o stwierdzenie nieważności decyzji wydanej na podstawie art. 36 dyrektywy 2009/73, zaś drugi z tych wyroków nie zawiera żadnych wywodów na temat legitymacji procesowej, gdyż w sprawie, w której zapadł ten wyrok, zakwestionowany  został jedynie interes prawny.
Po czwarte, w odniesieniu do argumentacji opartej na konieczności kontrolowania aktów prawa Unii wywołujących skutki prawne należy stwierdzić, że wnosząca odwołanie myli pojęcie „aktu zaskarżalnego” w ramach skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej na podstawie art. 263 TFUE, które to pojęcie zgodnie z akapitem pierwszym tego artykułu odnosi się do każdej decyzji wydanej przez instytucję, organ lub jednostkę organizacyjną Unii, bez względu na jej charakter lub formę, która to decyzja zmierza do wywołania skutków prawnych [zob. w szczególności wyrok z dnia 20 listopada 2018 r., Komisja/Rada (MPA Antarktyka), C‑626/15 i C‑659/16, EU:C:2018:925, pkt 59], oraz warunki, od których art. 263 akapit czwarty TFUE uzależnia dopuszczalność takiej skargi, w przypadku gdy została ona wniesiona przez osobę fizyczną i prawną na akt, którego osoba ta nie jest adresatem, które to warunki zostały przypomniane w pkt 35 niniejszego wyroku.
Wreszcie po piąte, w odniesieniu do argumentacji opartej na naruszeniu art. 47 karty należy podkreślić, że okoliczność, iż zgodnie z art. 263 akapit czwarty pierwsza część zdania TFUE jedynie adresat spornej decyzji może wnieść skargę o stwierdzenie jej nieważności do sądu Unii, w żaden sposób nie jest w stanie pozbawić osób trzecich wobec tej decyzji, których nie dotyczy ona bezpośrednio – wbrew temu, co utrzymuje wnosząca odwołanie – ich podstawowego prawa do skutecznej ochrony sądowej, zagwarantowanego we wspomnianym art. 47 karty.
Jako że w traktacie FUE ustanowiono kompletny system środków prawnych i procedur mający zapewnić kontrolę legalności aktów Unii, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by w celu uzyskania odesłania prejudycjalnego taka osoba trzecia – jak Sąd zauważył zasadniczo w pkt 29 zaskarżonego postanowienia –zakwestionowała przed sądem krajowym środki krajowe podjęte na podstawie spornej decyzji, podnosząc zarzut niezgodności z prawem tej decyzji z innych powodów niż te już ewentualnie odrzucone przez sąd Unii w ramach skargi wniesionej przez adresata owej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 13 marca 2018 r., European Union Copper Task Force/Komisja, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, pkt 112–114).
W świetle powyższego Sąd słusznie doszedł w pkt 28 zaskarżonego postanowienia  do wniosku, że sporna decyzja nie dotyczy skarżącej  bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE.
W konsekwencji należy oddalić zarzut pierwszy jako bezzasadny.

W przedmiocie zarzutów drugiego
i
trzeciego
Jak wynika z orzecznictwa przypomnianego w pkt 35–37 niniejszego wyroku, stwierdzenie, że sporna decyzja nie dotyczy skarżącej bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE, uzasadniało samo w sobie odrzucenie przez Sąd jako niedopuszczalnej skargi wniesionej przez skarżącą, będącą osobą prawną, do której decyzja ta nie była adresowana.
W związku z tym należy oddalić jako chybione zarzuty drugi i trzeci, dotyczące odpowiednio indywidualnego oddziaływania na wnoszącą odwołanie i regulacyjnego charakteru spornej decyzji.

W przedmiocie zarzutu czwartego

Argumentacja stron
W zarzucie czwartym wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że nie podjął żadnych działań dowodowych, aby bardziej szczegółowo zweryfikować argumentację, jaką przedstawiła ona w pierwszej instancji w odniesieniu do wpływu spornej decyzji na jej działalność, niesłusznie uznając, iż po zapoznaniu się z samymi tylko aktami sprawy ma już wystarczającą wiedzę, i w konsekwencji błędnie postanawiając orzec bez  przeprowadzania dalszych czynności procesowych.
W szczególności, zdaniem wnoszącej odwołanie, Sąd, pominąwszy w swojej analizie przesłanki wyłączenia określone w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73 i zaniechawszy oceny ich spełnienia, nie miał możliwości dokonania właściwej oceny skutków spornej decyzji.
Ponadto Sąd nie uwzględnił również roli skarżącej jako podmiotu wykonującego obowiązki o charakterze użyteczności  publicznej zgodnie z prawem krajowym. W razie wątpliwości w tym względzie Trybunał powinien zastosować środki organizacji postępowania, ponieważ Rzeczpospolita Polska może udzielić niezbędnych w tym celu informacji. Co więcej, wnosząca odwołanie jest także zobowiązana do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw. Tymczasem sporna decyzja naraża odbiorców w Polsce na ryzyko braku dostaw gazu. Nie uwzględniając przedstawionych przez skarżącą dowodów dotyczących skutków ekonomicznych spornej decyzji, Sąd naruszył jej prawa proceduralne.
Komisja i rząd niemiecki uważają, że zarzut czwarty jest niedopuszczalny. Komisja dodaje, że zarzut ten jest  też w każdym wypadku bezzasadny.

Ocena Trybunału
W zakresie, w jakim w ramach omawianego zarzutu wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że rozstrzygnął kwestię dopuszczalności skargi – zakwestionowanej przez Komisję w zarzucie niedopuszczalności podniesionym na podstawie art. 130 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem – bez zbadania zgodności spornej decyzji z warunkami określonymi w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73, należy przypomnieć, że w przypadku gdy strona pozwana wnosi o wydanie przez Sąd rozstrzygnięcia w przedmiocie niedopuszczalności skargi bez rozpatrywania sprawy co do istoty, zgodnie ze wspomnianym art. 130 § 7 Sąd „rozstrzyga w przedmiocie wniosku w możliwie najkrótszym czasie lub pozostawia go do rozstrzygnięcia w wyroku, jeżeli uzasadniają to szczególne okoliczności”.
Należy stwierdzić, że z jasnego i jednoznacznego brzmienia tego przepisu wynika, że Sąd dokonuje niezależnej oceny, czy należy orzec niezwłocznie w przedmiocie zarzutu niedopuszczalności, czy też pozostawić go do rozstrzygnięcia w wyroku, jeżeli wymagają tego szczególne okoliczności. Sąd dysponuje w tym względzie szeroką swobodą oceny (postanowienie z dnia 19 lipca 2017 r., Lysoform Dr. Hans Rosemann i Ecolab Deutschland/ECHA, C‑666/16 P, niepublikowane, EU:C:2017:569, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem do Sądu należy zatem dokonanie oceny, czy prawidłowy przebieg postępowania uzasadnia natychmiastowe rozpatrzenie zarzutu niedopuszczalności, czy też pozostawienie go do rozstrzygnięcia w wyroku (wyrok z dnia 25 października 2017 r., Rumunia/Komisja, C‑599/15 P, EU:C:2017:801, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku z analizy części pierwszej zarzutu pierwszego wynika, że w pkt 24–29 zaskarżonego postanowienia Sąd mógł stwierdzić, nie naruszając przy tym prawa, iż sporna decyzja nie dotyczy skarżącej bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty druga część zdania TFUE.
I tak, jak wskazano w pkt 54 niniejszego wyroku, w pkt 27 zaskarżonego postanowienia Sąd słusznie oparł się w tym względzie na okoliczności, że po pierwsze, wykonanie spornej decyzji przez BNetzA nie było automatyczne, ponieważ art. 36 dyrektywy 2009/73 nie zobowiązywał właściwego krajowego organu regulacyjnego do takiego wykonania, jako że BNetzA mogła zrezygnować ze zmiany warunków wyłączenia przyznanego w 2009 r., a po drugie, ta ostatnia możliwość nie była w ogóle teoretyczna, gdyż Komisja nałożyła w spornej decyzji dodatkowe warunki, tak że organ ten, w ramach przysługującego mu w tym zakresie uznania, mógł ponownie ocenić celowość zmiany warunków owego wyłączenia.
W tym zakresie, jako że żaden z tych powodów uzasadnienia nie stanowi oceny warunków określonych w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73, okazuje się, że Sąd nie zastosował błędnie art. 130 § 7 regulaminu postępowania, gdy odrzucił  skargę jako niedopuszczalną z tego względu, iż sporna decyzja nie dotyczy skarżącej bezpośrednio, bez rozpatrywania co do istoty podniesionych przez nią zarzutów dotyczących naruszenia tego przepisu wspomnianej dyrektywy.
W tym względzie należy ponadto zauważyć, że wnosząca odwołanie ogranicza się do zarzucenia Sądowi, iż nie zbadał on zgodności spornej decyzji z warunkami określonymi w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73, nie starając się w ogóle ustalić, w jaki sposób ten brak badania doprowadził Sąd do naruszenia prawa, gdy doszedł do wniosku, że sporna decyzja nie dotyczy jej bezpośrednio w rozumieniu art. 263 akapit czwarty druga część zdania TFUE.
W pozostałym zakresie,  tam, gdzie wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że nie zbadał wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla oceny skutków spornej decyzji, zarzut ten należy odrzucić jako niedopuszczalny, ponieważ zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 58 niniejszego wyroku ocena tych okoliczności faktycznych i dowodów nie stanowi, z zastrzeżeniem przypadku ich przeinaczenia, na który nie powołano się w niniejszej sprawie, kwestii prawnej, podlegającej jako taka kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym.
Wreszcie w zakresie, w jakim wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że nie zbadał szczególnego statusu, jaki przysługuje jej na podstawie prawa krajowego na rynku gazu, należy stwierdzić, że argumentacja, którą przedstawia ona w tej kwestii, pokrywa się z argumentacją przedstawioną już w zarzucie drugim, dotyczącym kwestii, czy sporna decyzja dotyczy jej indywidualnie,  a którą to argumentację należy oddalić jako chybioną z powodów przedstawionych w pkt 66 i 67 niniejszego wyroku.
W konsekwencji zarzut czwarty należy w części odrzucić jako niedopuszczalny,  a w części oddalić jako  bezzasadny i chybiony.

W przedmiocie pozostałych żądań odwołania
W swoim odwołaniu – jak wynika z pkt 15 niniejszego wyroku – wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału nie tylko o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd, ale także o nakazanie: po pierwsze, Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – by przedstawił informacje dotyczące toczącego się postępowania krajowego obejmującego grupę Gazprom, a po drugie – Rzeczypospolitej Polskiej – by zajęła stanowisko w przedmiocie różnych obowiązków prawnych ciążących na wnoszącej odwołanie jako dostawcy gazu z urzędu w tym państwie członkowskim.
Należy jednak stwierdzić, że te dwa ostatnie żądania nie spełniają wymogów określonych w art. 169 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem, ponieważ nie mają one na celu uchylenia zaskarżonego postanowienia, w całości lub w części, w brzmieniu zawartym w sentencji tego orzeczenia.
W związku z powyższym żądania te należy odrzucić jako niedopuszczalne.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 137 regulaminu postępowania, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, o kosztach rozstrzyga się w postanowieniu kończącym postępowanie w sprawie. Ponieważ wnosząca odwołanie przegrała sprawę, a Komisja wniosła o obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania, należy tę ostatnią obciążyć kosztami poniesionymi przez Komisję.
Ponadto zgodnie z art. 140 § 1 regulaminu postępowania, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, państwa członkowskie interweniujące w sprawie pokrywają własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:
1)
Odwołanie zostaje oddalone.
2)
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję Europejską.
3)
Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.
Regan
Jarukaitis
Juhász
Ilešič

Lycourgos
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 4 grudnia 2019 r.
Sekretarz

Prezes piątej izby
A. Calot Escobar

E. Regan
*
Język postępowania: polski.