CELEX: 62018TJ0604
Konkurents
Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine
Mobiilsed nutiseadmed
Otsus, millega tuvastatakse ELTL artikli 102 ja EMP lepingu artikli 54 rikkumine
Mõisted „platvorm“ ja „mitmetahuline turg“ („ökosüsteem“)
Operatsioonisüsteem (Google Android)
Rakendustepood (Play Store)
Otsingu- ja lehitsemisrakendused (Google Search ja Chrome)
Kokkulepped seadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega
Üks ja vältav rikkumine
Mõisted „tervikplaan“ ja „sama rikkumise raames toime pandud teod“ (toodete koondamine, ainuõiguse maksed ja killustatuse vältimise kohustused)
Väljatõrjuv mõju
Kaitseõigused
Täielik pädevus

Google LLC (varem Google Inc.) ja Alphabet, Inc., kelle tütarettevõtja Google LLC on (edaspidi koos „Google“ või „hagejad“), paluvad esimese võimalusena tühistada komisjoni 18. juuli 2018. aasta otsuse C(2018) 4761 (final) ELTL artiklis 102 ja EMP lepingu artiklis 54 sätestatud menetluse kohta (juhtum AT.40099 – Google Android) (edaspidi „vaidlustatud otsus“) või teise võimalusena tühistada neile selle otsusega määratud trahv või vähendada seda.
I.
Vaidluse taust
Google on internetiga seotud kaupadele ja teenustele spetsialiseerunud info‑ ja kommunikatsioonitehnoloogia valdkonna ettevõtja, kes tegutseb Euroopa Majanduspiirkonnas (EMP).
A.
Kohtuasja kontekst
Selleks et võtta arvesse mobiilse interneti teket ja arengut ning kasutajate käitumise tõenäolist muutust, mille see veebis tehtavate üldotsingute alal kaasa toob, ostis Google 2005. aastal ettevõtja, kes arendas esialgu välja operatsioonisüsteemi Android mobiilsetele nutiseadmetele (edaspidi „operatsioonisüsteem“). Euroopa Komisjoni hinnangul töötas  2018. aasta juulis ligikaudu 80% Euroopas ja maailmas kasutatavatest mobiilsetest nutiseadmetest Androidiga.
Kui Google arendab välja Androidi uue versiooni, avaldab ta lähtekoodi veebis. See võimaldab kolmandatel isikutel koodi alla laadida ja seda muuta, et luua nii Androidi „hargmikke“ (hargmik on olemasoleva tarkvara lähtekoodi põhjal loodud uus tarkvara). Androidi lähtekood, mida levitatakse vaba kasutuslitsentsiga (
Android Open Source Project licence
, edaspidi „Androidi avatud lähtekoodi litsents“), sisaldab operatsioonisüsteemi põhielemente, kuid mitte Androidi rakendusi ja teenuseid, mille omanik on Google. Algseadmete valmistajad, kes soovivad saada Google’i rakendusi ja teenuseid, peavad seega sõlmima Google’iga lepingud. Google sõlmib niisugused lepingud ka mobiilsideoperaatoritega, kes soovivad saada õigust installida Google’i oma rakendusi ja teenuseid lõppkasutajatele müüdavatesse seadmetesse.
Mõningaid nendest lepingutest käsitleb käesolev kohtuasi.
B.
Menetlus komisjonis
FairSearch AISBL, kes on info‑ ja kommunikatsioonitehnoloogia sektoris tegutsevate ettevõtjate ühing, saatis 25. märtsil 2013 komisjonile kaebuse Google’i teatavate kaubanduspraktikate kohta mobiilse interneti valdkonnas. Komisjon saatis selle kaebuse tulemusena teabepäringud Google’ile, tema klientidele, konkurentidele ja teistele selles keskkonnas tegutsevatele isikutele. Ka teised üksused kaebasid komisjonile Google’i tegevuse üle mobiilse interneti valdkonnas.
Komisjon algatas 15. aprillil 2015 Google’i suhtes Androidi puudutava menetluse.
Komisjon saatis 20. aprillil 2016 Google’ile vastuväiteteatise. Vastuväiteteatise mittekonfidentsiaalne versioon saadeti ka 17-le kaebuse esitajale ja asjast huvitatud kolmandale isikule.
Komisjon sai ajavahemikul 2016. aasta oktoobrist kuni 2017. aasta oktoobrini seisukohti vastuväiteteatise kohta 11-lt kaebuse esitajalt ja asjast huvitatud kolmandalt isikult. Google esitas 2016. aasta detsembris oma vastuväiteteatisele esitatava vastuse lõpliku redaktsiooni (edaspidi „vastus vastuväiteteatisele“). Selleks hetkeks ei olnud Google palunud ärakuulamise korraldamist.
Komisjon esitas ajavahemikul 2017. aasta augustist 2018. aasta maini Google’ile erinevaid faktilisi asjaolusid, mis võivad õigustada vastuväiteteatises tehtud järeldusi. Need asjaolud edastati konkreetselt 31. augustil 2017 esimese faktilisi asjaolusid käsitleva kirjaga ja 11. aprillil 2018 teise faktilisi asjaolusid käsitleva kirjaga. Google esitas oma seisukohad nende kirjade kohta vastavalt 23. oktoobril 2017 ja 7. mail 2018.
Lisaks palus Google 2017. aasta septembris kõiki asjakohaseid dokumente, mis käsitlevad koosolekuid, mis komisjonil võisid olla kolmandate isikutega. Komisjon vastas sellele taotlusele 2018. aasta veebruaris.
Google sai juurdepääsu toimikule 2016. aastal pärast vastuväiteteatist, 2017. aastal pärast esimest faktilisi asjaolusid käsitlevat kirja ja 2018. aastal pärast teist faktilisi asjaolusid käsitlevat kirja.
Google palus 7. mail 2018 ärakuulamist. Komisjon keeldus selle palve rahuldamisest 18. mail 2018.
Komisjon edastas Google’i palvel talle 21. juunil 2018 kaks asjast huvitatud kolmandate isikute kirja. Google esitas oma seisukohad nende dokumentide kohta 27. juunil 2018.
C.
Vaidlustatud otsus
Komisjon tegi 18. juulil 2018 vaidlustatud otsuse. Selles määras komisjon Google LLC‑le ja osaliselt Alphabet, Inc‑le trahvi konkurentsieeskirjade rikkumise eest, kuna nad kehtestasid algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele konkurentsivastaseid lepingulisi piiranguid, et kaitsta ja tugevdada Google’i valitsevat seisundit riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel EMPs.
Vaidlustatud otsuses on tuvastatud kolm rühma lepingulisi piiranguid:
–        mobiilirakenduste turustamise kokkulepetesse (edaspidi „rakenduste turustamise kokkulepped“) lisatud piirangud, mille kohaselt kohustas Google algseadmete valmistajaid eelinstallima oma üldotsingurakendusi (Google Search) ja lehitsemisrakendusi (Chrome) enne, kui nad võivad saada kasutuslitsentsi tema rakendustepoele (Play Store);
–        killustatuse vältimise kokkulepetesse lisatud piirangud, mille kohaselt ei saanud algseadmete valmistajad, kes soovisid eelinstallida Google’i rakendusi, müüa seadmeid, mis töötavad Androidi versioonidega, mida Google ei olnud heaks kiitnud;
–        tulu jagamise kokkulepetesse lisatud piirangud, mille kohaselt maksis Google algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele teatava protsendi oma reklaamituludest, kui algseadmete valmistajad või mobiilsideoperaatorid olid nõustunud mitte eelinstallima konkureerivat üldotsinguteenust ükskõik missugusesse seadmesse, mis kuulub ühisel kokkuleppel kindlaks määratud portfelli (edaspidi „portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped“).
Mis puudutab lepinguliste piirangute (edaspidi koos „vaidlusalused piirangud“) kestust, siis rakenduste turustamise kokkulepetega seotud piirangud kestsid rühma Google Search ja Play Store puhul alates 1. jaanuarist 2011 kuni vaidlustatud otsuse tegemise kuupäevani ning rühma Chrome, Google Search ja Play Store puhul 1. augustist 2012 kuni vaidlustatud otsuse tegemise kuupäevani; killustatuse vältimise kokkulepetega seotud piirangud kestsid 1. jaanuarist 2011 kuni vaidlustatud otsuse tegemise kuupäevani ning tulu jagamise kokkulepetega seotud piirangud 1. jaanuarist 2011 kuni 31. märtsini 2014, mil lõppes viimane portfelli kohta tulu jagamise kokkulepe.
Komisjoni sõnul oli vaidlusaluste piirangute eesmärk kaitsta ja tugevdada Google’i valitsevat seisundit üldotsinguteenuste valdkonnas ning seega tulu, mida see ettevõtja sai nende otsingutega seotud reklaamidest. Vaidlusaluste piirangute ühise eesmärgi ja vastastikuse sõltuvuse tõttu kvalifitseeris komisjon need üheks ja vältavaks rikkumiseks ELTL artikli 102 ja EMP lepingu artikli 54 tähenduses.
Selleks et karistada niisuguse tegevuse eest, mida ta pidas kuritarvitavaks, määras komisjon Google’ile 4 342 865 000 euro suuruse trahvi. Selle summa kindlaksmääramisel võttis komisjon arvesse asjaomast müügiväärtust EMPs seoses ühe ja vältava rikkumisega, mida Google sai rikkumises osalemise viimasel aastal (2017), ning kohaldas selle suhtes raskusastme koefitsienti (11%). Seejärel korrutas komisjon saadud summat rikkumises osalemise aastate arvuga (ligikaudu 7,52) ning liitis täiendava summa (mis võrdus 11 protsendiga 2017. aasta müügiväärtusest), et hoida samalaadseid ettevõtjaid samasugusest tegevusest eemal. Komisjon leidis ka, et arvesse ei ole vaja võtta kergendavaid või raskendavaid asjaolusid ega võtta konkreetselt arvesse Google’i suurt finantssuutlikkust, et trahvisummat vähendada või suurendada.
Komisjon nõudis ka Google’ilt, et ta teeks niisugusele tegevusele lõpu 90 päeva jooksul pärast vaidlustatud otsuse teatavakstegemist.
II.
Menetlus ja poolte nõuded
Google esitas 9. oktoobril 2018 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldusega käesoleva hagi.
Komisjoni taotlusel pikendati kostja vastuse esitamise tähtaega kahel korral. Viimaks määrati selleks 15. märts 2019, mil see vastus ka esitati.
Google’i taotlusel pikendati repliigi esitamise tähtaega mitu korda. Lõpuks määrati selleks 1. juuli 2019, mil repliik ka esitati.
Komisjoni taotlusel pikendati vasturepliigi esitamise tähtaega mitu korda. Viimaks määrati selleks 29. november 2019, mil vasturepliik ka esitati.
A.
Menetlusse astumise avaldused
Üldkohtu kodukorra artikli 143 lõikes 1 ette nähtud tähtaja jooksul esitati 11 menetlusse astumise avaldust.
Kolmanda koja presidendi 23. septembri 2019. aasta määrusega:
–        anti Application Developers Alliance’ile (edaspidi „ADA“), Computer & Communications Industry Associationile (edaspidi „CCIA“), Gigaset Communications GmbH‑le (edaspidi „Gigaset“), HMD global Oy‑le (edaspidi „HMD“) ja Opera Norway ASile, varem Opera Software AS (edaspidi „Opera“), luba astuda menetlusse Google’i nõuete toetuseks;
–        anti Bureau européen des unions de consommateursile (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV‑le (edaspidi „VDZ“), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV‑le (edaspidi „BDZV“), Seznam.cz, a.s‑ile (edaspidi „Seznam“), FairSearchile ja Qwantile luba astuda menetlusse komisjoni nõuete toetuseks.
Selleks et menetlusse astujad saaksid võtta seisukoha kohtuasja poolte kõikide menetlusdokumentide kohta, määrati menetlusse astujate seisukohtade esitamise tähtaeg alates vasturepliigi ühise mittekonfidentsiaalse versiooni esitamisest.
Teatavate menetlusse astujate taotlusel pikendati menetlusse astuja seisukohtade esitamise tähtaega mitu korda. Viimaks määrati selleks 30. juuni 2020, mil kõik need seisukohad ka esitati.
Kohtuasja pooled esitasid 12. oktoobril 2020 oma seisukohad menetlusse astujate seisukohtade kohta.
B.
Menetluse käik, peamised konfidentsiaalsena käsitamise taotlused ja kohtuasja lahendamise ettevalmistamine
Kohtuasja poolte taotlusel pikendati hagiavalduse, kostja vastuse, repliigi ja vasturepliigi konfidentsiaalsena käsitamise taotluste esitamise tähtaega mitu korda. Hagiavalduse ja kostja vastuse puhul määrati viimaseks tähtajaks 13. september 2019, mil kohtuasja pooled esitasid kummagi dokumendi ühise mittekonfidentsiaalse versiooni. Repliigi ja vasturepliigi puhul määrati viimasteks tähtaegadeks vastavalt 11. detsember 2019 ja 1. mai 2020, mil kohtuasja pooled esitasid kummagi dokumendi ühise mittekonfidentsiaalse versiooni.
Nende dokumentide puhul esitas ainsad seisukohad konfidentsiaalsena käsitlemise taotluste kohta FairSearch 20. märtsil 2020 seoses konfidentsiaalsusega, mida taotles Google vasturepliigi kolme osa puhul.
Üldkohus palus 7. aprillil 2020 kodukorra artiklis 89 ette nähtud menetlust korraldava meetme raames Google’il täpsustada selle konfidentsiaalsuse ulatust, mida ta FairSearchi nimetatud kolme lisa puhul taotleb. Google vastas 23. aprillil 2020 ja esitas nende lisade uued versioonid.
Üldkohus küsis 6. mail 2020 menetlust korraldava meetme raames FairSearchilt, kas lähtudes vasturepliigi kolme lisa uutest versioonidest, mille Google oli esitanud, jääb ta oma vastuväidete juurde, mis puudutab nende dokumentide konfidentsiaalsust. FairSearch vastas 1. juunil 2020, et ta ei jää oma vastuväidete juurde.
Kohtuasja poolte taotlusel pikendati tähtaega menetlusse astujate seisukohtade kohta esitatud seisukohtade konfidentsiaalsena käsitamise taotluste esitamiseks mitu korda. Viimaks määrati tähtpäevaks 11. detsember 2020, mil esitati nende seisukohtade ühised mittekonfidentsiaalsed versioonid.
Mis puudutab kohtuasja poolte seisukohti menetlusse astujate seisukohtade kohta, siis ainsad vastuväited konfidentsiaalsena käsitlemise taotluste kohta esitas BEUC 8. jaanuaril 2021 konfidentsiaalsuse küsimuses, mida Google taotles osas, mis puudutab hagiavalduse ühte lisa ja Google’i BEUC menetlusse astuja seisukohtade kohta esitatud seisukohtade teatavaid kohti.
Üldkohus palus 21. jaanuaril 2021 menetlust korraldava meetme raames Google’il täpsustada selle konfidentsiaalsuse ulatust, mida ta hagiavalduse selle lisa ja oma seisukohtade nende kohtade puhul taotleb. Google vastas 27. jaanuaril 2021 ning esitas BEUC nimetatud hagiavalduse lisa ja oma BEUC menetlusse astuja seisukohtade kohta esitatud seisukohtade uued versioonid.
Üldkohus küsis 18. veebruaril 2021 menetlust korraldava meetme raames BEUC‑lt, kas lähtudes tema näidatud lisa uuest mittekonfidentsiaalsest versioonist ja Google’i tema menetlusse astuja seisukohtade kohta esitatud seisukohtade uuest mittekonfidentsiaalsest versioonist, jääb ta oma vastuväidete juurde. BEUC vastas 5. märtsil 2021, et ta ei jää oma seisukohtade juurde.
Kõikide poolte ühised jõupingutused kogu menetluse jooksul võimaldasid hoolimata lahknevatest huvidest, mis sageli mängus olid, ületada raskused seoses selle teabe ning nende andmete ja dokumentide konfidentsiaalsusega, millele käesolevas kohtuasjas tugineti, ning anda loa arutada asja, lähtudes ühisest mittekonfidentsiaalsest versioonist. Mõned kohtuasja pooltele teadaolevad konfidentsiaalsed andmed on tagapool asendatud väljajätumärkidega, mida on kasutatud vaidlustatud otsuse komisjoni veebisaidil kättesaadavas avalikus versioonis.
Kuna Üldkohtu kodade koosseisu muudeti kodukorra artikli 27 lõike 5 alusel, määrati ettekandja-kohtunik Üldkohtu kuuendasse kotta ning seetõttu anti käesolev kohtuasi lahendamiseks kuuendale kojale.
Menetluse kirjalik osa lõpetati 19. märtsil 2021 viimaste seisukohtade edastamisega konfidentsiaalsena käsitlemise taotluste kohta.
Google palus 6. aprillil 2021, et ta kohtuistungil ära kuulataks.
Üldkohus otsustas kuuenda koja ettepanekul kodukorra artikli 28 alusel määrata kohtuasi kuuendale kojale laiendatud koosseisus.
Ettekandja-kohtuniku ettepanekul otsustas Üldkohus avada menetluse suulise osa.
Üldkohus palus 25. juunil 2021 menetlust korraldavate meetmete raames pooltel vastata esimesele rühmale küsimustele. Pooled vastasid nendele kohtuasja sisulisi aspekte käsitlevatele küsimustele ja kohtuasja pooled esitasid oma kirjalikud seisukohad nendes küsimustes.
Üldkohus palus 5. juulil 2021 pooltel esitada oma seisukohad kohtuistungi eri päevade ajakava kohta. Seda ajakava kohandati, võttes arvesse vastavaid esitatud seisukohti.
Pooltele edastati kohtuistungi ettekanne ning Google ja komisjon esitasid vastavalt 7. septembril ja 24. septembril 2021 seisukohad selle dokumendi kohta. Üldkohus võttis need seisukohad teatavaks.
Kohtuasja poolte ja menetlusse astujate suulised seisukohad ja vastused Üldkohtu suulistele küsimustele kuulati ära kohtuistungil, mis toimus viiel päeval 27. septembrist kuni 1. oktoobrini 2021.
C.
Poolte nõuded
Google, keda toetavad ADA, CCIA, Gigaset, HMD ja Opera, palub Üldkohtul:
–        tühistada vaidlustatud otsus;
–        kui ta seda ei tee, siis tühistada trahv või vähendada seda;
–        mõista kohtukulud välja komisjonilt;
–        jätta BEUC, VDZi, BDZV, Seznami, FairSearchi ja Qwanti menetlusse astumisega seotud kohtukulud nende endi kanda.
ADA, CCIA, Gigaset, HMD ja Opera paluvad Üldkohtul ka mõista nende menetlusse astumisega seotud kohtukulud välja komisjonilt.
Komisjon, keda toetavad BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant, paluvad Üldkohtul:
–        jätta hagi rahuldamata;
–        mõista kohtukulud välja Google’ilt;
–        mõista nende menetlusse astumisega seotud kohtukulud välja ADA‑lt, CCIA‑lt, Gigasetilt, HMD‑lt ja Operalt.
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant paluvad Üldkohtul ka mõista nende menetlusse astumisega seotud kohtukulud välja Google’ilt.
III.
Õiguslik käsitlus
Hagejad põhjendavad oma hagi kuue väitega:
–        esimese väite kohaselt on antud väär hinnang turu määratluse ja turgu valitseva seisundi olemasolu küsimuses;
–        teise väite kohaselt on antud väär hinnang küsimuses, kas rakenduste turustamise kokkulepetes ette nähtud eelinstallimise tingimused on kuritarvitavad;
–        kolmanda väite kohaselt on antud väär hinnang küsimuses, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetesse lisatud ühtse eelinstallimise tingimus on kuritarvitav;
–        neljanda väite kohaselt on antud väär hinnang küsimuses, kas see, et Play Store’i ja Google Searchi litsentside andmine sõltub killustatuse vältimise kokkulepetes ette nähtud killustatuse vältimise kohustuste järgimisest, on kuritarvitav;
–        viienda väite kohaselt on rikutud kaitseõigusi;
–        kuuenda väite kohaselt on antud väär hinnang mitmesugustele asjaoludele, mida trahvi arvutamisel arvesse võeti.
A.
Sissejuhatavad märkused
Enne poolte esitatud argumentide analüüsimist tuleb esitada mõned märkused selle tegevuse ärilise konteksti kohta, mille eest karistused määrati, vaidlustatud otsuse kohtuliku kontrolli viisi ja tõendite kogumise ning Üldkohtule esitatud tõendite vastuvõetavuse kohta.
1.
Nende tegevuste äriline kontekst, mille eest karistused määrati
Veebisõnaraamatus „Merriam-Webster“ on tegusõna „guugeldama“ määratletud nii, et see on „otsingumootori Google kasutamine selleks, et saada ülemaailmsest internetivõrgust teavet kellegi või millegi kohta“. Vähe on ettevõtjaid, kes on nii tuntud, et nende nimest on tekkinud tegusõna, ning ainuüksi see asjaolu annab tunnistust tähtsusest, mille Google on igapäevaelus omandanud.
a)
Ärimudel, mis on keskendatud otsingule Google Searchi abil
Google saab peamise osa oma tulust oma tootest, mis on teenäitajaks teistele, st oma otsingumootorist Google Search. Mobiilsetes nutiseadmetes saavad kasutajad minna otsingumootorisse Google Search rakendusega Google Search või muudest ligipääsukohtadest, nagu otsinguvidin (
search widget
) või aadressilahter veebilehitsejas. See otsingumootor pakub üldotsinguteenuseid (
general search services
) ning võimaldab kasutajatel otsida oma päringutele vastust kogu internetist (vaidlustatud otsuse põhjendused 94–101 ja 106).
Google’i ärimudel põhineb ühelt poolt kasutajatele enamasti tasuta pakutavate internetiga seotud toodete ja teenuste ning teiselt poolt talle suurema osa tema tulust andvate veebireklaamiteenuste omavahelisel toimel. Näiteks operatsioonisüsteemi Android, rakendustepoodi Play Store, rakendust Google Search, veebilehitsejat Chrome, sõnumiteenust Gmail, sisu ladustamise teenust ja jagamise platvormi Google Drive, asukohatuvastusteenust Google Maps ning sisujagamisteenust YouTube pakutakse tasuta. Teised teenused on tasulised, näiteks Google Play Music and Movie, ning mõned pakuvad tasulist kõrgema kvaliteediga vormi, näiteks YouTube ja Google Drive (vaidlustatud otsuse põhjendus 107 ja 65. joonealune märkus). Näiteks 2016. aastal moodustas veebireklaam 88,7% Google’i kogutulust, millest 80% saadi Google’i saitide, eelkõige Google Searchi avalehe kaudu (vaidlustatud otsuse põhjendused 105–107 ja 62. joonealune märkus).
Erinevalt ärimudelist, mille on valinud näiteks äriühing Apple ning mis rajaneb vertikaalsel lõimumisel ja kallimate mobiilsete nutiseadmete müügil, põhineb Google’i ärimudel eelkõige tema veebiotsinguteenuste kasutajate arvu suurenemisel, et ta saaks müüa oma veebireklaamiteenuseid (vaidlustatud otsuse põhjendus 153).
Kui kasutajad on interaktsioonis tema toodete ja teenustega, kogub Google andmeid nende äritegevuse ja nendepoolse oma seadmete kasutamise kohta. Saadud andmed hõlmavad eelkõige kontaktandmeid (nimi, aadress, e-posti aadress, telefoninumber); konto identifitseerimisandmeid (kasutajanimi ja parool); demograafilist teavet (sugu ja sünnikuupäev); kasutatava pangakaardi või ‑konto andmeid; teavet kasutajale pakutava sisu kohta (reklaam, külastatud lehed jm); tegevusandmeid, näiteks klikke; asukohta; seadme ja kasutatava operaatoriga seotud andmeid. Need andmed võimaldavad Google’il tugevdada oma asjakohaste otsinguvastuste ja reklaamide esitamise suutlikkust (vaidlustatud otsuse põhjendused 109–111).
b)
Tegevus üleminekul mobiilsele internetile
Google’i ärimudelit arendati esialgu personaalarvutite keskkonnas ning nende puhul oli veebilehitseja peamine koht, kust internetti pääses. Google leidis 2000. aastate keskel, et mobiilse interneti areng toob kaasa radikaalse muutuse kasutajate harjumustes, võttes arvesse eelkõige võimalusi, mida pakub asukoha tuvastamine.
See prognoositav laienemine õhutas Google’it välja töötama strateegiat niisuguse muutuse mõju ennetamiseks ja selle tagamiseks, et kasutajad teevad oma otsingud mobiiliseadmetes Google Searchi abil (vaidlustatud otsuse põhjendused 112–117). Sellel strateegial oli mitu aspekti.
Esiteks ostis Google 2005. aastal ära operatsioonisüsteemi Android algse väljaarendaja, et võtta selle arendamine ja hooldus üle (vaidlustatud otsuse põhjendused 120–123). Operatsioonisüsteemi Android pakutakse algseadmete valmistajatele, mobiilsideoperaatoritele ja rakenduste väljaarendajatele tasuta vaba kasutuslitsentsi, nimelt Androidi avatud lähtekoodi litsentsi kaudu (vaidlustatud otsuse põhjendus 124). Operatsioonisüsteem Android on lisatud ka „ökosüsteemi“, mis sisaldab muudki, näiteks teenuste kogumit Google Mobile (GMS bundle ehk Google Mobile Services, edaspidi „Google’i mobiiliteenuste pakett“) (vt  vaidlustatud otsuse põhjendus 133), mis sisaldab eelkõige rakendustepoodi Play Store, rakendust Google Search ja lehitsejat Chrome. Androidiga seadmete esimesi äriversioone turustati aastatel 2008 ja 2009.
Teiseks sõlmis Google alates 2007. aastast Apple’iga kokkuleppe, et Google Searchi võiks määrata vaikimisi üldotsinguteenuseks kõikidel mobiilsetel nutiseadmetel, mille Apple alates iPhone’ist turule toob. Tänu sellele kokkuleppele moodustas Google Search 2010. aastal iPhone’is üle poole internetiliiklusest ja ligi kolmandiku kogu mobiilsest internetiliiklusest (vaidlustatud otsuse põhjendused 118 ja 119).
Lisaks toodab Google ka seadmeid Google Android omaenese valikutega Nexus ja Pixel (vaidlustatud otsuse põhjendused 152 ja 153).
c)
Mitme
aspektiline üks rikkumine
Käesolevas asjas leidis komisjon, et strateegial, mida Google kasutas oma ärimudeli kohandamiseks üleminekuga mobiilsele internetile, on teatavaid aspekte, mis kujutavad endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.
Nii on see tema sõnul vaidlusaluste piirangutega, mille Google algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele kehtestas selleks, et liiklus seadmetes Google Android suunataks otsingumootorisse Google Search. Komisjoni meelest viis niisugune tegevus selleni, et Google’i konkurendid – näiteks Qwant või Seznam – kaotasid võimaluse temaga konkureerida toodete omaduste põhjal ning Euroopa Liidu tarbijad kaotasid tõhusast konkurentsist tulenevad eelised, näiteks võimaluse kasutada otsingumootorit, mis seab esikohale eraelu kaitse ja on kohandatud keelelistele eripäradele või mis seab esikohale lisandväärtusega sisud, eelkõige teabe valdkonnas.
Nagu eespool märgitud, oli vaidlusaluseid piiranguid vaidlustatud otsuse punktide 11–13 järgi kolme liiki:
–        rakenduste turustamise kokkulepetesse lisatud piirangud, mille kohaselt kohustas Google algseadmete valmistajaid eelinstallima oma üldotsingurakendusi (Google Search) ja lehitsemisrakendusi (Chrome) enne, kui nad võivad saada kasutuslitsentsi tema rakendustepoele veebis (Play Store);
–        killustatuse vältimise kokkulepetesse lisatud piirangud, mille kohaselt ei saanud algseadmete valmistajad, kes soovisid eelinstallida Google’i rakendusi, müüa seadmeid, mis töötavad Androidi versioonidega, mida Google ei olnud heaks kiitnud;
–        portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetesse lisatud piirangud, mille kohaselt maksis Google algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele teatava protsendi oma reklaamitulust, kui algseadmete valmistajad või mobiilsideoperaatorid olid nõustunud mitte eelinstallima konkureerivat üldotsinguteenust ükskõik missugusesse seadmesse, mis kuulub ühisel kokkuleppel kindlaks määratud portfelli.
Komisjoni arvates olid vaidlusalused piirangud osa Google’i tervikstrateegiast, mille eesmärk oli tugevdada tema valitsevat seisundit internetis tehtava üldotsingu turul hetkel, mil mobiilse interneti osatähtsus suurenes märgatavalt (vt vaidlustatud otsuse punkt 14).
Selle strateegia eesmärk oli tema sõnul säilitada Google’i võimalused, et tarbijad kasutavad tema otsingumootorit, kui nad teevad internetis oma üldotsinguid – mis oleks taganud talle mitte üksnes vastava reklaamitulu, vaid ka oma teenuste parendamiseks vajaliku teabe. Kuigi kasutatavaid vahendeid oli mitu ja need avaldasid toimet vastastikku, jäi eesmärk üldjoontes samaks:
–        rakenduste turustamise kokkulepete eesmärk oli võimaldada Google’il tagada, et turustatavates seadmetes Google Android on olemas rakendus Google Search ja veebilehitseja Chrome, kaks peamist sisenemiskohta, kui soovitakse teha üldotsing; nende rakenduste eelinstallimine tõi komisjoni sõnul seega kaasa selle, et Google sai sellega seotud kalduvusest eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, teatava eelise, millel olid märkimisväärsed tagajärjed konkurentsile, sest see vähendas konkreetselt tarbijale pakutavaid valikuvõimalusi;
–        killustatuse vältimise kokkulepete eesmärk oli see, et Google saaks vältida niisuguste lahenduste tekkimist, milles operatsioonisüsteemi Android võidakse kasutada tema kahjuks; näiteks äriühing Amazon ei suutnud kasutada Androidi selleks, et arendada välja omaenese lahendusi, mis puudutavad rakendusi ja vastavaid teenuseid;
–        portfelli koha tulu jagamise kokkulepped, mis küll ei hõlmanud kõiki seadmeid Google Android ning mida rakendati ainult lühikese aja jooksul, olid mõeldud selleks, et Google saavutaks selle, mida teised kokkulepped otseselt ette ei näinud, nimelt ainuõiguse; suured algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid kohustusid nende tulu jagamise kokkulepete järgi tõepoolest eelinstallima üksnes otsingumootori Google Search.
Rõhutada tuleb ka ühte olulist nüanssi arutluskäigus, mille komisjon esitas vaidlustatud otsuses, eelkõige selle põhjendustes 738 ja 739 ning punktis 14.2.
Komisjon tuvastas rakenduste turustamise kokkulepetes, killustatuse vältimise kokkulepetes ja portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetes nimelt kolme liiki vaidlusalused piirangud ning leidis, et need viisid ELTL artikli 102 „nelja erineva rikkumiseni“.
Sellegipoolest asus komisjon seisukohale, et nendel piirangutel ja nendest tulenevatel rikkumistel oli sama eesmärk ning need täiendasid üksteist ja sõltusid üksteisest. See kogum moodustab tema sõnul seega „ühe ja vältava rikkumise“, mille eest määrati ainult üks trahv.
Sellisel rikkumisel on niisiis mitu aspekti, millest igaüks arenes ajas omaenese kriteeriumide kohaselt, kuid need olid kõik seotud ühise eesmärgiga tagada Google’ile parim võimalik juurdepääs üldotsingutele, mida tarbijad teevad mobiilsetes nutiseadmetes. Esineb ka mitte just väike „kumulatiivne mõju“, mis on seotud selle rikkumise erinevate aspektide kombinatsiooniga. Eelkõige ei ole vaidlusaluste piirangute mõju sama alates hetkest, mil turul olemasolu, mille tegid võimalikuks rakenduste turustamise kokkulepped – ehkki see ei välistanud küll teisi ettevõtjaid –, tugevdas ainuõigus, mille andsid tulu jagamise kokkulepped.
2.
Kohtuliku kontrolli viis
Tuleb meenutada, et ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise menetlusi käsitlevate komisjoni otsuste kohtuliku kontrolli süsteem seisneb institutsioonide õigusaktide seaduslikkuse kontrollis, mis on ette nähtud ELTL artiklis 263 ja mida ELTL artikli 261 alusel on hagejate taotlusel võimalik täiendada täieliku pädevusega, mida Üldkohus teostab kõnealuses valdkonnas komisjoni määratud karistuste suhtes (vt 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
a)
Kõikide asjakohaste asjaolude süvendatud kontroll
ELTL artiklis 263 ette nähtud seaduslikkuse kontrolli kohta tuleb märkida, et selle ulatus hõlmab ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise menetlusi käsitlevate komisjoni otsuste kõiki elemente, mille põhjaliku kontrollimise Üldkohus tagab nii õiguslikust kui ka faktilisest aspektist, lähtudes hageja esitatud väidetest ja võttes arvesse kõiki viimase esitatud asjakohaseid tõendeid (vt 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 48 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kui vaidlustatud otsuses on konkurentsiõiguse rikkumise eest karistatud trahvi või karistusmaksega, ei pea liidu kohus nimelt kontrollima ainult komisjoni esitatud tõendite sisulist õigsust, usaldusväärsust ja sidusust, vaid ka kontrollima, kas kogutud tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida rikkumise esinemise hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad kinnitada seda, kuidas komisjon neid on vaidlustatud otsuses tõlgendanud (vt selle kohta 8. detsembri 2011. aasta kohtuotsus Chalkor
vs.
komisjon, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).
Erinevalt prognoosanalüüsist, mis on vajalik koondumiste kontrollimisel, mille puhul seisneb asi tulevikus suurema või väiksema tõenäosusega aset leidvate sündmuste prognoosimises, siis kui ei võeta vastu otsust kavandatava koondumise keelamise või selle tingimuste täpsustamise kohta, peab komisjon turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest karistamisel kõige sagedamini uurima minevikusündmusi, mille kohta on sageli käepärased tõendid, mis võimaldavad mõista sündmuste põhjusi ning hinnata nende mõju tõhusale konkurentsile (vt selle kohta 15. veebruari 2005. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 42).
Niisuguses olukorras ei ole komisjon kohustatud tõendama mitte ainult kuritarvitamise olemasolu, vaid ka selle kestust. Täpsemalt peab komisjon tõendama tema kindlaks tehtud rikkumist ja esitama tõendid, mille alusel saab õiguslikult piisavalt tuvastada rikkumise koosseisu kuuluvate asjaolude asetleidmist (vt selle kohta 5. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Romana Tabacchi
vs.
komisjon, T‑11/06, EU:T:2011:560, punkt 129 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus Trafilerie Meridionali
vs.
komisjon, T‑422/10, EU:T:2015:512, punkt 88 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kohtu kahtlust tuleb tõlgendada rikkumise tuvastamise otsuse adressaadiks oleva ettevõtja kasuks. Seega ei saa kohus järeldada, et komisjon on tõendanud rikkumise toimepanemist õiguslikult piisavalt, kui tal on selles küsimuses veel kahtlusi, eriti kui ta menetleb hagi, milles palutakse trahvi määramise otsuse tühistamist või muutmist (vt selle kohta 5. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Romana Tabacchi
vs.
komisjon, T‑11/06, EU:T:2011:560, punkt 129 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus Trafilerie Meridionali
vs.
komisjon, T‑422/10, EU:T:2015:512, punkt 88 ja seal viidatud kohtupraktika).
Eelkõige juhul, kui komisjon tuvastab konkurentsieeskirjade rikkumise eelduse põhjal, et tuvastatud asjaolusid ei saa selgitada muul moel kui konkurentsivastase tegevuse olemasolu kaudu, tuleb liidu kohtul kõnealune otsus tühistada, kui puudutatud ettevõtja esitab argumendid, mis näitavad komisjoni tuvastatud asjaolusid teistsugusena ja võimaldavad seega asendada hinnangu faktilistele asjaoludele, mille põhjal komisjon järeldas, et tegemist on rikkumisega, teistsuguse usutava selgitusega. Niisugusel juhul ei saa asuda seisukohale, et komisjon on tõendanud konkurentsiõiguse rikkumist (vt selle kohta 28. märtsi 1984. aasta kohtuotsus Compagnie royale asturienne des mines ja Rheinzink
vs.
komisjon, 29/83 ja 30/83, EU:C:1984:130, punkt 16, ning 31. märtsi 1993. aasta kohtuotsus Ahlström Osakeyhtiö jt
vs.
komisjon, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 ja C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punktid 126 ja 127).
Nimelt tuleb kahtluse korral, kas on olemas faktiline asjaolu, mis kujutab endast rikkumist, arvesse võtta süütuse presumptsiooni põhimõtet, mis on üks liidu õiguskorras kaitstavatest põhiõigustest ja on sätestatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 48 lõikes 1. Arvestades asjasse puutuvate rikkumiste laadi ning nende eest määratavate karistuste laadi ja raskust, kohaldatakse süütuse presumptsiooni põhimõtet muu hulgas ettevõtjatele kohaldatavate konkurentsieeskirjade rikkumiste menetlustes, milles võidakse määrata trahv või karistusmakse. Komisjon on seega kohustatud esitama väidetava rikkumise toimepanemise kindlaks tuvastamiseks täpseid ja üksteist toetavaid tõendeid (vt selle kohta 5. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Romana Tabacchi
vs.
komisjon, T‑11/06, EU:T:2011:560, punkt 129 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus Trafilerie Meridionali
vs.
komisjon, T‑422/10, EU:T:2015:512, punkt 88 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kuigi on vaja, et komisjon esitab täpsed ja üksteist toetavad tõendid, mille põhjal saab kindlalt veenduda, et rikkumine on toime pandud, tuleb siiski rõhutada, et iga komisjoni esitatud tõend ei pea kindlasti vastama neile tingimustele rikkumise kõigi tunnuste osas. Piisab, kui nimetatud institutsiooni esitatud tõendite kogum, mida hinnatakse tervikuna, vastab sellele nõudele (vt selle kohta 26. jaanuari 2017. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
Keramag Keramische Werke jt, C‑613/13 P, EU:C:2017:49, punkt 52 ning seal viidatud kohtupraktika).
b)
Täielik pädevus trahvi osas
Täielik pädevus, mis on ELTL artikli 261 kohaselt nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ) nr 1/2003 [ELTL artiklites 101 ja 102] sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205) artikliga 31 liidu kohtule antud, annab kohtule õiguse lisaks pelgale karistuse seaduslikkuse kontrollile asendada komisjoni hinnang enda omaga ja seega määratud trahv või karistusmakse tühistada, seda vähendada või suurendada (vt 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 193 ja seal viidatud kohtupraktika).
Konkreetselt peab liidu kohus põhiõiguste harta artikli 47 tähenduses mõistetud täieulatusliku kohtuliku kontrolli nõuete täitmiseks seoses trahviga ELTL artiklites 261 ja 263 ette nähtud pädevuse teostamisel analüüsima iga õiguslikku või faktilist argumenti, millega soovitakse tõendada, et trahvisumma ei vasta rikkumise raskusele ja kestusele (vt 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 195 ja seal viidatud kohtupraktika).
Selles kontekstis on otsustatud, et rikkumise raskust tuleb hinnata individuaalselt ning et trahvisumma kindlaksmääramisel tuleb arvesse võtta rikkumiste kestust ja kõiki tegureid, mis võivad mõjutada rikkumise raskusele antavat hinnangut, nagu asjaomase ettevõtja käitumine; tema roll kooskõlastatud tegevuse juurutamisel; kasu, mida ta võis tegevusest saada, või konkurentsivastase tegevuse intensiivsus (vt selle kohta 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punktid 196 ja 197 ning seal viidatud kohtupraktika).
See ülesanne ei nõua Üldkohtult, et ta kohaldaks trahvide arvutamisel komisjoni suuniseid (vt selle kohta 14. septembri 2016. aasta kohtuotsus Trafilerie Meridionali
vs.
komisjon, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punktid 52–55).
Kokkuvõttes võib liidu kohus vaidlustatud otsust muuta ka seda tühistamata, et määratud trahv tühistada, seda vähendada või suurendada. Sellise pädevuse kasutamisel võetakse arvesse kõiki faktilisi asjaolusid. Sellest järeldub, et liidu kohtul on õigus kasutada oma täielikku pädevust, kui ta peab andma hinnangu trahvisumma küsimusele, ning selle pädevuse kasutamine toob kaasa karistuste määramise pädevuse lõpliku ülemineku liidu kohtule (vt 7. juuli 2016. aasta kohtumäärus Westfälische Drahtindustrie ja Pampus Industriebeteiligungen
vs.
komisjon, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punktid 32–34 ning seal viidatud kohtupraktika).
3.
Tõendite kogumine ja
mitme
sugused vastuväited selles küsimuses
Nii komisjon kui ka Google vaidlevad hagi raames vastu sellele, et teatavad argumendid ja tõendid, mille nemad või menetlusse astujad on esitanud, on asjakohased või isegi vastuvõetavad.
Nii on see näiteks Google’i ühe juhi, ühe töötaja või ühe asjast huvitatud isiku teatavate ütlustega, teatavate ütluste ja aruannetega, mille esitas ühe poole palvel üks kolmas isik, kes väidab end olevat ekspert, ning dokumentidega, mis esitati, et tõendada faktilist asjaolu, mille võib kvalifitseerida üldtuntuks, mida on vaidlustatud otsuses mainitud ja millele on Üldkohtus vastu vaieldud, st kontseptsiooniga „kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on“, mis on psühholoogias välja töötatud, et kirjeldada irratsionaalset käitumist, mis selgitab vastumeelsust muutuste suhtes. Nii on see ka dokumentidega, mis on koostatud ühe ettevõtja siseandmete põhjal ja mis on esitatud, et tõendada või lükata ümber üks väide vaidlustatud otsuses või selle hagi raames.
Selles küsimuses tuleb esiteks meenutada, et komisjoni otsuse seaduslikkuse kontrolli ulatus hõlmab ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise menetlusi käsitlevate komisjoni otsuste kõiki elemente, mille hageja on esitanud, olgu need tehtud otsusest varasemad või hilisemad, olgu need esitatud eelnevalt haldusmenetluses või esimest korda Üldkohtu menetluses, niivõrd kuivõrd need tõendid on asjakohased (vt selle kohta 21. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Galp Energía España jt
vs.
komisjon, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72 ja seal viidatud kohtupraktika).
Üldkohtul lasub oma täieliku pädevuse kasutamisel kohustus oma otsuse tegemise kuupäeval hinnata, kas hagejale on määratud sobiv trahv (vt selle kohta 11. juuli 2014. aasta kohtuotsus Esso jt
vs.
komisjon, T‑540/08, EU:T:2014:630, punkt 133 ja seal viidatud kohtupraktika). Seejuures on liidu kohtul aga õigus võtta arvesse kõiki faktilisi asjaolusid, mida ta peab asjakohaseks, olenemata sellest, kas need on tehtud otsusest varasemad või hilisemad (vt 7. juuli 2016. aasta kohtumäärus Westfälische Drahtindustrie ja Pampus Industriebeteiligungen
vs.
komisjon, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punkt 43 ja seal viidatud kohtupraktika).
Käsitletaval juhul ilmneb nendest põhimõtetest, et vastavad argumendid ja tõendid, mille hagejad on esitanud esimest korda Üldkohtus, ei saa juhul, kui need on Üldkohtu hindamises asjakohased, jääda kõrvale ettekäändel, et neid ei esitatud varem komisjonis haldusmenetluse käigus.
Teiseks tuleb ka märkida, et liidu õiguses on ülekaalus tõendite vaba hindamise põhimõte, millest tuleneb ühelt poolt, et kui tõend on saadud seaduslikult, ei saa selle lubatavust Üldkohtus vaidlustada, ja teiselt poolt, et ainus asjakohane kriteerium seaduslikult saadud tõendite tõendusliku jõu hindamisel on nende usaldusväärsus (vt 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 65 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kui kohaldada seda põhimõtet, ilmneb käesolevas kohtuasjas, et Üldkohtul ei ole alust arvata, et poolte esitatud mitmesuguseid tõendeid ei ole saadud õiguspäraselt või et need ei ole piisavalt usutavad, et tema võiks neid oma hindamisel arvesse võtta.
Nende mitmesuguste tõendite tõendusliku jõu kohta, mis on kahtluse alla seatud, võib märkida järgmist.
Kõigepealt tuleb Google’i ühe juhi või ühe töötaja või ühe asjast huvitatud isiku ütluste kohta märkida, et kuigi ei saa asuda seisukohale, et neil ei ole mingit tõenduslikku jõudu, on niisuguste ütluste eesmärk sellegipoolest kas leevendada või tõendada selle ettevõtja vastutust, keda menetlus puudutab, et teda kaitsta või süüdistada olenevalt ütluse andnud poole oma huvist. Seepärast on nii, et kuigi nendel ütlustel on tõenduslik jõud, on need küsitavad võrreldes mitmesuguste dokumentide, näiteks e‑kirjade või muude sisedokumentide tõendusliku jõuga, sest need puudutavad otseselt kõnesolevat ajavahemikku ja kõnealuseid faktilisi asjaolusid (vt selle kohta 8. juuli 2008. aasta kohtuotsus Lafarge
vs.
komisjon, T‑54/03, ei avaldata, EU:T:2008:255, punkt 379).
Ka ütluste ja aruannete kohta, mille esitas ühe poole palvel tema väidete tõendamiseks üks kolmas isik, kes väidab end olevat ekspert, tuleb märkida, et niisuguste dokumentide tõenduslikku jõudu hinnatakse mitmest aspektist. Ühest küljest peab nende autor hoolitsema selle eest, et kinnitab oma kvalifikatsiooni ja kogemust, ning selgitama, kuidas on need käsitletavas küsimuses arvamuse avaldamisel asjakohased. Teisest küljest tuleb selle arvamuse sisus märkida põhjused, miks väärib see arvamus arvesse võtmist, olgu siis tegemist kasutatava meetodi usaldusväärsuse või käsitletavale küsimusele antud vastuse asjakohasusega käesolevas kohtuasjas. Üldkohus analüüsis neid dokumente käesolevas kohtuasjas, lähtudes nimetatud põhimõtetest ja seisukohtadest, mille pooled selles osas on esitanud.
Mis puudutab lõpuks dokumente, mis on esitatud, et tõendada ühte faktilist asjaolu, mille võib kvalifitseerida üldtuntuks ja mida on vaidlustatud otsuses mainitud, siis kohtupraktikast ilmneb, et need tuleb kvalifitseerida vastuvõetavaks (vt selle kohta 5. veebruari 2020. aasta kohtuotsus Hickies
vs.
EUIPO (Kingapaela kuju), T‑573/18, EU:T:2020:32, punkt 18). Niisugustes dokumentides on piirdutud sisuliselt selle tõendamisega, et üldlevinud tähenduse osas, mis antakse kontseptsioonile „kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on“, millele mõned ettevõtjad on viidanud ja mille komisjon vaidlustatud otsusesse üle võttis, valitseb konsensus.
Kolmandaks tuleb tuvastada, et kuigi kodukorra artikli 85 kohaselt esitatakse tõendeid ja täiendavate tõendite pakkumised põhimõtteliselt menetlusdokumentide esimese vahetamise käigus, võivad kohtuasja pooled neid veel esitada ka repliigis ja vasturepliigis, et põhjendada oma argumente, või erandkorras isegi enne menetluse suulise osa lõppu, tingimusel et nende hiline esitamine on õigustatud. Kohtupraktikast ilmneb siiski, et selles sättes ette nähtud õigusnorm ei hõlma vastutõendit ja pärast vastutõendi esitamist varem esitatud tõendite täiendamist teise poole poolt kostja vastuses. See säte puudutab üksnes uute tõendite esitamist ja seda tuleb mõista koosmõjus kodukorra artikli 92 lõikega 7, mis sätestab sõnaselgelt, et vastutõendi esitamine ja varem esitatud tõendite täiendamine on lubatud (vt selle kohta 17. detsembri 1998. aasta kohtuotsus Baustahlgewebe
vs.
komisjon, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punktid 71 ja 72, ning 5. detsembri 2006. aasta kohtuotsus Westfalen Gassen Nederland
vs.
komisjon, T‑303/02, EU:T:2006:374, punkt 189).
Käsitletaval juhul ilmneb mitmesugustest vastuväidetest, mille pooled on esitanud kohtuasja poolte või menetlusse astujate teatavate vastavate argumentide ja tõendite asjakohasuse ja isegi vastuvõetavuse kohta, et need vastuväited võib kõik tagasi lükata põhjusel, et need argumendid ja tõendid on seotud võistlevuse põhimõtte kasutamisega, sest pooled on need esitanud, et vastata vastupidisele argumendile või tõendile, mis Üldkohtule esitati.
Sellest lähtudes leiab Üldkohus, et nii tõendeid, mis esitati esimest korda hagi raames, kui ka faktiliste asjaolude mainimist ja tõendite esitamist eesmärgiga lükata ümber argumendid, mille mõni teine pool on menetluse käigus esitanud, vajaduse korral siseandmeid arvesse võttes, või kinnitada üldtuntud faktilist asjaolu, ei saa tunnistada vastuvõetamatuks ning nende asjakohasust saab hinnata hiljem, kui analüüsitakse eri väiteid, millega vaidlustatud otsust kritiseeritakse.
Nendest kaalutlustest lähtudes tulebki analüüsida mitmesuguseid väiteid, millega Google oma hagi põhjendab, ning kõiki tõendeid, mille pooled on esitanud.
B.
Esimene väide, mille kohaselt on asjaomase turu määratlusele ja turgu valitseva seisundi olemasolule antud väär hinnang
Hagi esimese väitega, mis jaguneb kolmeks osaks, heidab Google komisjonile ette, et viimane on teinud mitu hindamisviga asjaomaste turgude määratlemisel ja hilisemal hindamisel, milline on tema valitsev seisund mõnel nendest turgudest.
1.
Kontekst
Kõigepealt tuleb märkida, et mõiste „konkurents“ asetamiseks „ökosüsteemide“ vahele, millest kõneleb Google selle väite raames, tuleb esiteks meenutada, missugune on asjaomase turu kindlaksmääramise peamine tähtsus turgu valitseva seisundi kuritarvitamise valdkonnas, ning teiseks analüüsida käesoleva kohtuasja eripärasid.
a)
Mõisted „asjaomane turg“, „turgu valitsev seisund“ ja „konkurentsipiirangud“, eelkõige „ökosüsteemi“ olemasolu korral
Tuleb meenutada, et asjaomase turu määratlemise eesmärk ELTL artikli 102 kohaldamisel on määratleda perimeeter, mille piires tuleb hinnata küsimust, kas asjaomane ettevõtja on võimeline märkimisväärses ulatuses tegutsema oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult (vt 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 127 ning seal viidatud kohtupraktika).
Asjaomase turu määratlemine kujutab endast üldjuhul toimingut, mis eelneb asjaomase ettevõtja turgu valitseva seisundi võimaliku olemasolu hindamisele. See määratlemine eeldab, et esiteks tehakse kindlaks asjaomasele turule kuuluvad kaubad ja teenused (edaspidi „kaubaturg“) ning  teiseks selle kauba geograafiline turg (vt 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punktid 127 ja 128 ning seal viidatud kohtupraktika).
Mis puudutab kaubaturgu, siis mõiste „asjaomase turg“ tähendab, et turule kuuluvate kaupade või teenuste vahel saab valitseda tõhus konkurents, mis eeldab, et need on omavahel piisavalt vahetatavad või asendatavad. Vahetatavust või asendatavust ei hinnata üksnes asjaomaste kaupade ja teenuste objektiivsete tunnuste põhjal. Arvesse tuleb võtta ka konkurentsitingimusi ning nõudluse ja pakkumise struktuuri turul (vt  30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 129 ja seal viidatud kohtupraktika).
Geograafilise mõõtme poolest vastab asjaomane turg territooriumile, mille piires on konkurentsitingimused sarnased ja moodustavad piisavalt ühtlase terviku, et neid võiks vaadelda kõikehõlmavalt ja need võimaldaksid hinnata asjaomase ettevõtja majandusliku võimsuse mõju (vt selle kohta 14. veebruari 1978. aasta kohtuotsus United Brands ja United Brands Continentaal
vs.
komisjon, 27/76, EU:C:1978:22, punktid 11, 44, 52 ning 53).
Nende põhimõtete kohaselt puudutab ELTL artiklis 102 silmas peetud ettevõtja turgu valitsev seisund ka majandusliku võimsuse seisundit, mis ettevõtjal on ja mis annab talle võimu takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel turul, sest ta saab seeläbi võimaluse tegutseda märkimisväärsel määral sõltumatult oma konkurentidest, oma klientidest ja lõpuks tarbijatest (vt selle kohta 14. veebruari 1978. aasta kohtuotsus United Brands ja United Brands Continentaal
vs.
komisjon, 27/76, EU:C:1978:22, punkt 65).
Selles küsimuses tuleb rõhutada, et asjaomane turg ja valitsev seisund, mis on sellel turul asjaomasel ettevõtjal, määratakse kindlaks nii selleks, et selgitada välja, kas sellele turule omased sisemised konkurentsipiirangud on tõesti olemas ja kui ulatuslikud need on, kui ka selleks, et kontrollida, ega ei esine väliseid konkurentsipiiranguid, mis tulenevad muudest toodetest, teenustest või territooriumidelt kui need, mis on osa käsitletavast asjaomasest turust.
Üldiselt tuleb komisjonil kindlaks teha ja määratleda perimeeter, mille piires konkurents ettevõtjate vahel toimib, et selgitada välja, kas asjaomane ettevõtja võib tegutseda märkimisväärsel määral sõltumatult piirangutest, mida tõhus konkurents avaldab.
Nagu aga Euroopa Kohus on juba märkinud, on kaupade või teenuste vahetatavus ja asendatavus loomulikult dünaamilised, kuna uus pakkumine võib muuta nende kaupade või teenuste kontseptsiooni, mida peetakse turul juba oleva kauba või teenusega teineteist vahetavaks või neid asendavaks, ning seega anda alust asjaomase turu parameetrite uueks määratlemiseks (30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 130).
Selline hinnang eeldab siiski, et kaubad või teenused, mis kuuluvad asjaomasele turule, ja need, millest leitakse, et need võivad seda nõudlust rahuldada, on omavahel piisaval määral vahetatavad. Nii on see juhul, kui alternatiivsel pakkujal on võimalik lähiajal asjaomasele turule tulla piisava jõuga, et kujutada endast arvestatavat vastukaalu jõule, mis on asjaomasel tootjal asjaomasel turul (vt selle kohta 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punktid 132 ning 133).
Kuigi teatavatel asjaoludel võib seega olla asjakohane analüüsida välist survet, mida alternatiivne pakkumine võib endast kujutada, tuleb arvesse võtta ka teatavatele olukordadele omaseid iseärasusi, eelkõige juhul, kui mitu turgu on üksteisega läbipõimunud.
Kuigi eespool esitatud põhimõtted jäävad kehtima, kui on tarvis määrata kindlaks mõistete „asjaomane turg“ ja „turgu valitsev seisund“ selge ja läbipaistev analüüsiraamistik, on nende kohaldamiseks vaja mõnikord läbi viia üksikasjalikum analüüs, mis ületab lihtsalt turgudeks jaotamise, et paremini hinnata nendel turgudel valitsevaid konkurentsisurveid ja asjaomase ettevõtja majandusliku võimsuse seisundit.
Nii on see eelkõige turgude puhul, mis kuuluvad digimajanduse valdkonda nagu käsitletaval juhul ja kus niisugustel traditsioonilistel parameetritel nagu toodete või teenuste hind või asjaomase ettevõtja turuosa võib olla vähem tähtsust kui klassikaliste turgude puhul, mida võrreldakse muude muutujatega, nagu uuendused, juurdepääs andmetele, mitmetahulised aspektid, kasutajate käitumine või võrgumõjud.
Seega, kui tegemist on digitaalse „ökosüsteemiga“, mis ühendab ja asetab platvormil interaktsiooni mitmesse kategooriasse kuuluvaid tarnijaid, kliente või tarbijaid, võivad tooted või teenused asjaomastel turgudel, mis selle ökosüsteemi moodustavad, põimuda või olla omavahel seotud, arvestades nende horisontaalset või vertikaalset üksteise täiendavust. Tervikuna võib nendel asjaomastel turgudel olla ka globaalne mõõde, arvestades süsteemi, mis kätkeb endas nende turgude koostisosi ja võimalikke konkurentsisurveid, mis avalduvad selles süsteemis või mida avaldavad teised süsteemid.
Asjaomase ettevõtja majandusliku võimsuse seisundi hindamisel asjakohaste konkurentsitingimuste kindlaksmääramine võib seega nõuda mitmetasandilist või mitmesuunalist hindamist, et teha kindlaks, kas need mitmesugused konkurentsisurved, mida võidakse sellele ettevõtjale avaldada, on tõesti olemas ja missugune on nende ulatus.
Kokkuvõtteks on selle väitega seoses vaja kontrollida poolte argumente ja vaidlustatud otsuses esitatud arutluskäiku arvestades, kas see, et Google kasutas võimu, mille komisjon talle asjaomastel turgudel omistas, võimaldas tal tõesti tegutseda märkimisväärsel määral sõltumatult mitmesugustest teguritest, mis tema tegevust võivad suunata.
Google’i sõnul – nagu ta haldusmenetluse jooksul sisuliselt väitis ja väidab uuesti selle väite raames – oleks komisjon pidanud võtma arvesse tema väiteid, mille kohaselt ei olnud tal konkurentsisurvete tõttu, mida avaldas Apple’i ökosüsteem, võimu takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomastel turgudel, mis olid seotud ökosüsteemiga Android.
b)
Eraldiseisvad, kuid omavahel seotud turud
Käsitletaval juhul tuleb kõigepealt märkida, et komisjon on teinud kindlaks nelja liiki asjaomased turud (vaidlustatud otsuse põhjendused 217 ja 402): esiteks litsentsitavate operatsioonisüsteemide ülemaailmne turg (v.a Hiina) mobiilsetele nutiseadmetele mõeldud operatsioonisüsteemide litsentside tähenduses (vt punkt 3 eespool, edaspidi „litsentsitavate operatsioonisüsteemide turg“); teiseks Androidi rakendustepoodide ülemaailmne turg (v.a Hiina); kolmandaks eri riigisisesed üldotsinguteenuste osutamise turud EMPs ning neljandaks mobiilseks kasutamiseks välja töötatud veebilehitsejate (edaspidi „mobiilse interneti lehitsejad“) ülemaailmne turg, mis ei ole seotud konkreetselt ühe operatsioonisüsteemiga.
Seejärel leidis komisjon, et Google’il on valitsev seisund esimesel kolmel turul (vaidlustatud otsuse põhjendus 439), st et ta on suuteline tegutsema nendel turgudel märkimisväärsel määral oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult.
Selles analüüsis võttis komisjon eelkõige arvesse konkurentsisurvet, mida avaldas Google’ile Apple, kusjuures see kvalifitseeriti „kaudseks surveks“, sest see avaldus rakenduste kasutajate ja arendajate tasemel (vaidlustatud otsuse põhjendus 242), ning seda peeti „ebapiisavaks“, et seada kahtluse alla Google’i valitsevad seisundid asjaomastel turgudel (vaidlustatud otsuse põhjendused 243, 322, 479–559 ja 652–672). Vaidlustatud otsuse järgi ei suutnud Apple ja ökosüsteem iOS avaldada Google’ile ja ökosüsteemile Android piisavat konkurentsisurvet.
Esiteks tuleb märkida, et otstarbekuse kaalutlustel ja ilma et see piiraks tal võtmast selles küsimuses seisukohta, märgib Google hagiavalduses, et otsustas jätta vastu vaidlemata sellele, et vaidlustatud otsuses on tuvastatud, et tal oli valitsev seisund eri üldotsinguteenuste turgudel.
Kuna selle kohta ei ole esitatud ühtegi argumenti peale Google’i hilisema vastuväite komisjoni analüüsitud konkurentsitingimuste kohta, mis puudutab üldotsinguteenuste turgu Tšehhi Vabariigis, mille puhul ei ole vaieldud vastu sellele, et Google’i turuosa on väiksem kui teistes EMP riikides, ei ole Üldkohtul tarvis seada kahtluse alla seda, mida komisjon nende riigisiseste turgude kohta vaidlustatud otsuse põhjendustes 674–727 tuvastas.
Käesoleva kohtuasja puhul tuleb seega asuda seisukohale, et komisjon on vaidlustatud otsuses nõuetekohaselt tõendanud, et Google’il, kes oli suuteline tegutsema märkimisväärsel määral oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult, oli valitsev seisund eri riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel EMPs (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 674 ja 675 ning arutluskäik, mis seda järeldust põhjendab).
Teiseks tuleb rõhutada, et kuigi asjaomaseid turge on vaidlustatud otsuses kirjeldatud eraldi, ei saa neid siiski kunstlikult üksteisest lahutada, sest neil on kõigil täiendavaid aspekte, mida komisjon on nõuetekohaselt ka maininud.
Nii oli see litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu ja Androidi rakendustepoodide turuga. Rakendused, mida võis saada Androidi rakendustepoest, pakkusid huvi ainult seepärast, et need töötasid litsentsitavas operatsioonisüsteemis Android. Ja vastupidi, üks litsentsitav operatsioonisüsteem sõltus selle atraktiivsuse suurendamise eesmärgil nende rakenduste arvust, mitmekesisusest ja kvaliteedist, mis võisid selles operatsioonisüsteemis töötada (vaidlustatud otsuse põhjendused 84–88 ja 271).
Ka ei saa riigisiseseid üldotsinguteenuste turge lahutada litsentsitavate operatsioonisüsteemide turgudest, Androidi rakendustepoodide turgudest ega mobiilse interneti lehitsejate turgudest, mis ei ole seotud konkreetselt ühe operatsioonisüsteemiga. Koos moodustasid neid kolme liiki asjaomase turu tooted ja teenused koha, kus siseneda üldotsinguteenustesse (vt näiteks vaidlustatud otsuse põhjendus 1341).
Esimest väidet käsitlevaid argumente tulebki analüüsida niisuguses faktilises kontekstis, kus tegemist on eraldi asjaomaste turgudega, mis on aga omavahel seotud, ja kus viiakse ellu tervikstrateegiat, mille eesmärk on komisjoni arvates peamiselt tagada Google’i valitsev seisund riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel.
2.
Esimene väiteosa, mis puudutab litsentsitavate operatsioonisüsteemide domineerimist mobiilsete nutiseadmete puhul
Litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu määratlemiseks asus komisjon seisukohale, et sellest turust tuleb välja jätta operatsioonisüsteemid arvutitele, piiratud funktsioonidega operatsioonisüsteemid mobiiliseadmetele ja litsentsimata operatsioonisüsteemid mobiilsetele nutiseadmetele mõeldud operatsioonisüsteemide tähenduses, mida ei pakutud litsentsitavana, sh Apple’i iOS. Küll aga märkis komisjon, et see turg hõlmab kõiki litsentsitavaid operatsioonisüsteeme ning vahet ei tehta selle põhjal, kas need litsentsitavad operatsioonisüsteemid töötavad nutitelefonides või tahvelarvutites (vaidlustatud otsuse punktid 218–267).
Seejärel leidis komisjon, et Google’il oli oma seadmetega Google Android valitsev seisund litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul. Komisjon järeldas seda Google’i turuosa ja selle ajas muutumise, sisenemis‑ ja laienemistõkete analüüsi, korvava ostujõu puudumise ning litsentsimata operatsioonisüsteemide, eelkõige Apple’i iOS ebapiisava konkurentsisurve põhjal (vaidlustatud otsuse punktid 440–589).
Esimese väite esimeses osas märgib Google, et komisjon andis tema seisundile sellel turul väära hinnangu, sest ei võtnud nõuetekohaselt arvesse esiteks litsentsimata operatsioonisüsteemide, eelkõige Apple’i iOSi konkurentsi ning teiseks Androidi avatud lähtekoodi litsentsist tulenevat konkurentsi.
a)
Esimese väite vastuvõetavus
Komisjon väidab, et esimene väiteosa tuleb osas, millega vaieldakse vastu litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu määratlusele, tunnistada vastuvõetamatuks. Google vaidleb nimelt vastu ainult tema turgu valitseva seisundi tuvastamisele.
Kuigi Google keskendab oma argumendid oma väidetavale turgu valitsevale seisundile litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul ja sõnastab nii oma esimese väiteosa pealkirja, heidab ta oma argumentidega sellegipoolest komisjonile ette seda, et viimane määratles selle turu, võttes arvesse algseadmete valmistajaid, mitte rakenduste kasutajaid ja arendajaid, mis tähendaks Apple’i avaldatava konkurentsisurve arvesse võtmist.
Seda argumenti tuleb mõista, lähtudes arutluskäigust, mille tulemusena jättis komisjon litsentsimata operatsioonisüsteemid asjaomasest turust välja ning mille puhul on võetud arvesse muu hulgas asjaolu, et Apple’i konkurents oli kaudne ja ebapiisav, ning asjaolu, et lahendused, mis valiti 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuses Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254), millele Google viitab, ei olnud kohaldatavad (vt  vaidlustatud otsuse punkt 7.3.5, mis käsitleb turu määratlust, ning põhjendused 241–245). Lisaks viitas komisjon litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu määratlemise etapis ka ise arutluskäigule, mille käigus hinnati Google’i valitsevat seisundit sellel turul ning milles võeti arvesse ka konkurentsisurvet, mida võis avaldada Apple, eelkõige lähtudes rakenduste kasutajatest või arendajatest (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 243 ja 267, milles on viidatud punktile 9.3.4, mis käsitleb turgu valitsevat seisundit).
Kuna Google vaidleb vastu nii arutluskäigule, mille käigus määratleti litsentsitavate operatsioonisüsteemide turg, kui ka arutluskäigule, mille raames hinnati tema valitsevat seisundit sellel turul, ei ole põhjust piirata esimese väiteosa vastuvõetavust selle arutluskäigu teise osaga, millele vastu vaieldakse.
Seega tuleb Google’i argument, millega ta vaidleb esimese väite esimese osa raames vastu litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu määratlusele, tunnistada vastuvõetavaks.
b)
Esimese väiteosa põhjendatus
Oma esimese väite esimest osa põhjendab Google kahe etteheitega, millest esimese kohaselt hinnati valesti konkurentsisurvet, mida avaldasid litsentsimata operatsioonisüsteemid, eelkõige Apple’i iOS, ning teise kohaselt konkurentsisurvet, mida avaldas asjaolu, et Androidi avatud lähtekoodi litsents oli avatud litsents.
1)
Litsentsimata operatsioonisüsteemide konkurentsisurve
Komisjon leidis vaidlustatud otsuses esiteks, et litsentsimata operatsioonisüsteemid ei kuulu samale turule  kui litsentsitavad operatsioonisüsteemid (vaidlustatud otsuse põhjendused 238–267), ning teiseks, et Google’i valitsevat seisundit litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul ei mõjutanud konkurentsisurve, mida avaldasid sellel turul Apple’i ja BlackBerry litsentsimata operatsioonisüsteemid (vaidlustatud otsuse põhjendused 479–589). Seega, kuigi vaidlustatud otsuse nendes kahes etapis tõstatatud küsimustes on asjaomase turu määratlust ja Google’i seisundit sellel turul käsitatud erinevalt, on need küsimused märkimisväärsel määral omavahel seotud.
Tuleb märkida, et litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu piiritlemisel võttis komisjon arvesse asjaolu – mida Google ei vaidlustanudki –, et algseadmete valmistajatel ei olnud juurdepääsu litsentsimata operatsioonisüsteemidele, eelkõige Apple’i iOSile (vaidlustatud otsuse põhjendus 239). Seega tuli rolli, mida võisid etendada litsentsimata operatsioonisüsteemid, analüüsida – nagu väidab Google – ainult rakenduste kasutajate ja arendajate tasemel (vaidlustatud otsuse põhjenduse 241 punkt 2 ja põhjendus 243). Komisjon leidis siiski, et niisugusest kaudsest konkurentsist ei piisa, et tasakaalustada Google’i turujõudu (vaidlustatud otsuse põhjendus 243 viitega punktile 9.3.4).
Niisugusele järeldusele jõudis komisjon, kujutledes konkreetselt juhtumit, mil Androidi kvaliteet langeb veidi, kuid märkimisväärse aja jooksul, mitte ajutiselt (
Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality
, edaspidi „kvaliteedi alanemine“ ehk „katse SSNDQ“). Selle katsega analüüsis ta rakenduste kasutajate ja arendajate reaktsioone Androidi kvaliteedi halvenemisele. Teiste sõnadega kontrollis komisjon, kas Google võib hoiduda Androidi arendamisest ja rahastamisest ilma, et selle kasutajad ja rakenduste arendajad reageeriksid nii, et hakkavad reaktsioonina eelistama alternatiivset pakkumist.
Esimeses väiteosas heidab Google komisjonile ette, et viimane eiras konkurentsi, mida avaldab talle Apple rakenduste kasutajate ja arendajate osas nii litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu määratlusest lähtudes kui ka etapis, milles ta hindas tema jõudu sellel turul. Esiteks jättis komisjon ekslikult kõrvale tõendid Apple’i konkurentsisurve kohta. Teiseks ei võtnud ta arvesse põhimõtteid, mis tulenevad 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsusest Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254) ning  puudutasid vertikaalselt integreeritud ettevõtjate konkurentsi. Kolmandaks alahindas komisjon katsega SSNDQ, mis jäi ebatäpseks vahendiks, Androidi kvaliteedi halvenemise mõju, andes väära hinnangu kasutajate tundlikkusele operatsioonisüsteemi kvaliteedi suhtes, Apple’i hinnapoliitika tähtsusele, teisele operatsioonisüsteemile ülemineku kuludele, küsimuses, kui ustavad on kasutajad oma operatsioonisüsteemidele, ning rakenduste arendajate käitumisele.
i)
Tõendid Apple’i konkurentsisurve kohta
–
Poolte argumendid
Google väidab nagu ka tema nõuete toetuseks menetlusse astujad, et komisjon jättis ekslikult kõrvale mitu tõendit Apple’i konkurentsisurve kohta. Näiteks jättis ta esiteks kõrvale olulised investeeringud, mida Google tegi operatsioonisüsteemi Android arendamiseks; teiseks korrapärased uuendused, mis puudutab seda operatsioonisüsteemi ja Apple’i operatsioonisüsteemi iOS, ning kolmandaks dokumendid, mida on peetud silmas vaidlustatud otsuse põhjendustes 250–252 ja mis illustreerivad Apple’i konkurentsi.
Komisjon rõhutab kohe, et asus nõuetekohaselt seisukohale, et konkurentsisurved, mida avaldasid Apple’i ja BlackBerry litsentsimata operatsioonisüsteemid, ei olnud piisavad. Esiteks tingis investeeringud, mida Google tegi Androidi arendamiseks, tema finantshuvi; teiseks ei ole uuendustealane võidujooks, millele Google viitab, tõendatud ja seda eelkõige seepärast, et kasutajad ei vali mitte operatsioonisüsteemi, vaid pigem seadme, ning kolmandaks on Google’i viidatud dokumente vähe ja nendest ei piisa, et tõendada küllaldast konkurentsisurvet Apple’i poolt.
–
Üldkohtu hinnang
Väitmaks, et konkurentsisurvet, mida Apple avaldab litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul ja Google’i valitsevale seisundile sellel turul, hinnati valesti, tugineb Google mitmele asjaolule, mille võib kokku võtta järgmiselt:
–        ühe tema juhtivtöötaja ütlused, et Google investeeris Androidi reaktsioonina Apple’i konkurentsisurvele;
–        mõned vastused komisjoni teabepäringutele, mis on esitatud hagiavalduse lisana ning annavad tunnistust konkurentsisuhtest Apple’i ja Google’i vahel;
–        kaks Google’i sisedokumenti, st 16. mai 2012. aasta e‑kiri ja 2011. aasta oktoobri siseettekanne, mida on nimetatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 252, millest ilmneb, et Google’ile saavad osaks tema konkurentide rünnakud, kelle hulgas on Apple, ning et Google’i eesmärk on avaldada konkurentsi sellele vertikaalselt integreeritud ettevõtjale.
Kõigepealt tuleb meenutada, et Google ei vaidle vastu sellele, et Apple’i konkurentsisurvet ei eksisteerinud algseadmete valmistajaid puudutavas osas, nagu märkis komisjon (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 239, 249 ja 252). Google viitab üksnes Apple’i konkurentsile rakenduste kasutajate ja arendajate osas, mida komisjon uuris ja mille kohta ta leidis, et see konkurentsisurve ei ole mitte üksnes kaudne, vaid ka ebapiisav (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 242 ja 243 ning viide punktis 9.3.4 ja põhjendused 249 ning 267).
Seejärel tuleb tõdeda, et tõenditest, millele Google tugineb, ei ilmne, et Apple avaldaks konkurentsisurvet, mis võib takistada temal tegutsemast oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest märkimisväärsel määral sõltumatult. Ei Google’i ühe juhtivtöötaja ütlused ega ka eri ettevõtjate vastused komisjoni teabepäringutele ei võimalda tuvastada, et Apple’i kaudne konkurents rakenduste kasutajate ja arendajate osas oli piisavalt tugev, et pärssida jõudu, mis Google’il oli litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul. Need dokumendid näitavad ainult, et Google ja teised ettevõtjad tajuvad Apple’it konkurendina. Need ei ole eriti veenvad küsimuses, kas Google’ile avaldab märkimisväärset survet Apple’i konkurents vaadeldaval turul. Sama tuleb tuvastada Google’i kahe sisedokumendi põhjal, millele komisjon on vaidlustatud otsuse põhjenduses 252 viidanud ning mis kinnitavad, et Google’i ja Apple’i vahel eksisteeris konkurentsisuhe, kuid ei võimalda siiski hinnata selle tugevust ega näita, et see oli märkimisväärne, võttes arvesse Google’i jõudu litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul.
Mis puudutab konkreetsemalt Google’i väiteid, et tema Androidi tehtud investeeringute summa ning Androidi ja iOSi tehtud investeeringute samaaegsus annavad tunnistust sellest, kui elav oli tema konkurents Apple’iga, siis nendest ei piisa, et seada kahtluse alla arutluskäiku, mille komisjon vaidlustatud otsuses esitas.
Esiteks ei saa Google’i investeeringuid Androidi arendamiseks iseenesest seletada suure konkurentsiga, mida Apple Google’ile avaldas, mis puudutab mobiilsete nutiseadmete kasutajaid ja nende seadmete jaoks rakenduste väljaarendajaid. Nagu komisjon õigesti märgib, on need investeeringud seletatavad peamiselt asjaoluga, et Android kujutas endast Google’i selle strateegia peamist elementi, mille eesmärk on tulla toime üleminekuga mobiilsele internetile, sest see operatsioonisüsteem võimaldab kasutada Google’i üldotsinguteenuseid mobiilsetes nutiseadmetes.
Teiseks on komisjon vaidlustatud otsuses juba vastanud uuenduste samaaegsust puudutavale argumendile, märkides eelkõige – ilma et talle selle hagi raames siin oleks vastu vaieldud –, et see samaaegsus ei olnud nii korrapärane, nagu väidab Google, sest Apple’i iOSi mõned uuendused enne 2011. aastat olid ainult vaheuuendused, mille eesmärk oli operatsioonisüsteemi hooldada, mitte tõelised värskendused, ning Androidi värskenduste aeglustumine alates 2011. aastast ja seega selle kohandamine iOSi  uuendustega on tõenäoliselt seletatav asjaoluga, et siis omandas Google märkimisväärse turujõu, mis võimaldas tal Androidi versioonidest kauem kasu saada, ilma et ta oleks pidanud investeerima nende ajakohastamisse nii palju kui varem (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 258–262).
Seega ei saa komisjonile ette heita, et ta pidas väidetavat uuendustealast võidujooksu Androidi ja iOSi vahel ajavahemikul 2008–2011 küsitavaks, sest sel ajavahemikul arendati välja üksnes kolm järjestikust iOSi versiooni, aga seitse Androidi versiooni. Komisjonil oli õigus ka selles, et Androidi värskenduste vähenemine alates 2011. aastast kujutab endast pigem asjaolu, mis kinnitab Google’i turujõudu, kui asjaolu, milles väljendub Apple’i konkurentsisurve, millest nii või teisiti ikkagi ei piisa.
Seega, kuigi iOS värskenduste ja Androidi värskenduste vahel võib täheldada teataval määral põhjuse-tagajärje suhet, ei võimalda selle kohta esitatud asjaolud tuvastada, et see suhe oli nii tugev, et Apple sai avaldada Google’ile nii suurt survet, et viimane ettevõtja ei saanud tegutseda oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest märkimisväärsel määral sõltumatult.
Lõpuks, mis puudutab kriitikat, et komisjon jättis vaidlustatud otsuse põhjenduses 251 kõrvale 2011. aastast varasemad dokumendid põhjendusel, et Google’il ei olnud veel valitsevat seisundit litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul, tuleb tõdeda, et konkurentsiolukord enne ja pärast 2011. aastat on muutunud, kuna muutus Google’i seisund sellel turul. Apple’i konkurentsisurve suurust ei saa seega analüüsida andmete põhjal, mis puudutavad ajavahemikku, mil Google ei olnud valitsevas seisundis, ja komisjon leidis seega õigesti, et kõnesolevad dokumendid ei ole selle hindamisel asjakohased. Pealegi ei oleks seda hinnangut muudetud, kui neid oleks arvesse võetud, sest kuigi need näitavad Apple’i konkurentsisurvet, ei võimalda need siiski hinnata selle suurust ega tõenda, et see oli märkimisväärne, võttes arvesse jõudu, mis oli Google’il litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul.
Järelikult tuleb lükata tagasi kõik Google’i argumendid, mis käsitlevad teatavate selliste tõendite hindamist, mis puudutavad Apple’i iOSi konkurentsisurvet litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul.
ii)
22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuse Schneider Electric vs. komisjon (T
‑
310/01, EU:T:2002:254) arvesse võtmine ja vastavus varasemale otsustamispraktikale
–
Poolte argumendid
Google väidab, et jättes arvesse võtmata Apple’i konkurentsisurve, tegi komisjon samasuguse vea, millele Üldkohus reageeris 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuses Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254). Selles viimases kohtuasjas otsustas Üldkohus, et järelturule integreerumata ettevõtja seisundi hindamisel tuleb arvesse võtta konkurentsi, mida avaldavad selsamal turul integreerunud ettevõtjad. Google väidab ka, et komisjon kahjustas oma otsustamispraktika ühtlust.
Komisjon märgib, et käesoleva kohtuasja faktiline kontekst erineb selle kohtuasja kontekstist, milles tehti 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsus Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254), sest puudus konkreetselt konkurents Apple’i ja Google’i vahel, mis puudutab algseadmete valmistajaid. Lisaks ei ilmne otsustes, millele Google tugineb, mingit ebaühtlust komisjoni praktikaga.
–
Üldkohtu hinnang
Esiteks tuleb 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuse Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254) arvesse võtmise kohta meenutada, et selle kohtuotsusega lahendati tühistamishagi, mis oli esitatud otsuse peale, millega tunnistati ühisturuga kokkusobimatuks koondumine kahe ettevõtja, Schneider Electric SA ja Legrand SA vahel. Selles kohtuotsuses tühistas Üldkohus komisjoni otsuse eelkõige põhjendusel, et komisjon ei olnud võtnud nõuetekohaselt arvesse integreerunud ettevõtjate turujõudu ja hindas seejuures üle integreerumata ettevõtjate, eelkõige Schneideri ja Legrandi ühinemisel tekkinud üksuse turujõudu.
Täpsemalt ilmneb 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuse Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254) punktist 282, et niisugustele integreerumata elektritabloode osade tootjatele nagu Schneider ja Legrand sai kahel tasandil osaks integreerunud tootjate konkurents. See konkurents avaldus praktikas otseselt selles, et integreerunud tootjad ja nende võrkude ühendajad osalesid hangetes, milles osalesid ka mitteintegreerunud tootjad, kes tegid konkreetsete tööde puhul koostööd teiste võrkude ühendajatega. Niisugune konkurents avaldus kaudselt ka selles, et integreerunud tootjad müüsid oma koostisosi võrkude ühendajatele, kes olid osutunud hankes edukaks pakkujaks, kuid ei kuulunud nende võrkudesse. Nendel kahel juhul sai integreerumata tootjatele osaks integreerunud tootjate konkurents.
Käesoleva kohtuasja faktiline kontekst erineb aga selle kohtuasja omast, milles tehti 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsus Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254). Esiteks ei iseloomustanud järelturgu hankemenetlused, milles Apple ja Google oleksid otseselt osalenud. Konkurentsis kasutajate järelturul olid vastamisi Apple ja teised algseadmete valmistajad, kes ei pannud oma mobiiliseadmeid kokku ainult koostisosadest, mida müüs Google. Operatsioonisüsteem oli ainult üks koostisosa teiste hulgas. Eeldusel, et Androidi lisades olid algseadmete valmistajad seotud Google’iga ja vastandusid Apple’ile kui integreerunud ettevõtjale, ei taandu konkurents kasutajate puhul siiski ainult operatsioonisüsteemile.
Teiseks, nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 245 õigesti märkis, ei pakkunud Apple integreerunud ettevõtjana algseadmete valmistajatele iOSi. Sel tasandil ei saa siin seega olla tegemist konkurentsiga Apple’i ja Google’i vahel. Teisiti oleks siis, kui lisaks iOSiga töötavate seadmete müügile pakkunuks Apple oma litsentsitavat operatsioonisüsteemi. Kui 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuses Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254) konkureerisid integreerunud ja mitteintegreerunud ettevõtjad omavahel, et pakkuda võrkude ühendajatele oma osi, siis käesolevas kohtuasjas ei ole see nii.
Algseadmete valmistajate poolest ei olnud iOS ja Android seega teineteist asendavad, mis õigustab seda, et määratletakse turg, mis ei hõlma kõiki operatsioonisüsteeme. Kuigi Google’ile sai tõepoolest osaks Apple’i konkurents rakenduste kasutajate või arendajate osas, sest operatsioonisüsteem võis olla üks kriteeriume, mida viimased võtsid enne mobiiliseadme ostmist või sellele operatsioonisüsteemile rakenduse väljaarendamist arvesse, oli see siiski ainult üks kriteerium teiste hulgas. Vastastikku asendatavus oli seega piiratud selle tasandiga, mis võis  – nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 243 rõhutas  – õigustada seda, et iOSi ja Androidi ei loeta samale turule kuuluvaks.
Igal juhul ei saa komisjonile ette heita, et ta jättis vaidlustatud otsuses kõrvale Apple’i konkurentsi, mis puudutas rakenduste kasutajaid ja arendajaid, sest komisjon võttis seda arvesse, asudes seisukohale, et see oli ühteaegu nii kaudne kui ka ebapiisav.
Seega, kui komisjon ei kohaldanud käsitletaval juhul lahendusi, mis tulenevad 22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsusest Schneider Electric
vs.
komisjon (T‑310/01, EU:T:2002:254), siis põhjendatult.
Teiseks tuleb vaidlusaluse otsuse vastavuse kohta komisjoni varasemale otsustamispraktikale meenutada, et teisi juhtumeid käsitlevad otsused on diskrimineerimise olemasolu küsimuses üksnes soovituslikud, kuna juhtumite asjaolud ei ole ühesugused (vt selle kohta 16. septembri 2013. aasta kohtuotsus Roca Sanitario
vs.
komisjon, T‑408/10, EU:T:2013:440, punkt 64 ja seal viidatud kohtupraktika).
Igal juhul peab komisjon analüüsima iga juhtumi asjaolusid eraldi ning ta ei ole seotud varasemate otsustega, mis puudutavad teisi ettevõtjaid, teisi toodete ja teenuste turgusid või teisi geograafilisi turgusid erinevatel ajahetkedel (vt 9. septembri 2009. aasta kohtuotsus Clearstream
vs.
komisjon, T‑301/04, EU:T:2009:317, punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika). Seega ei saa komisjonile ette heita, et ta kahjustas oma otsustamispraktika ühtlust sellega, et võttis arvesse käesoleva juhtumi konkreetseid asjaolusid.
Igal juhul esimesena ilmneb komisjoni 4. aprilli 2012. aasta otsusest C(2012) 2405 (final), millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.6439 – AGRANA/RWA/JV), et sel juhtumil peeti integreerunud ettevõtjaid ettevõtjateks, kes avaldavad konkurentsisurvet, sest nad olid võimelised ümber orienteeruma ja müüma ühe osa oma kontsentreeritud mahla toodangust kolmandatele isikutele. Käsitletaval juhul ei pakkunud Apple sugugi oma operatsioonisüsteemi kolmandatele isikutele. Lisaks, kuigi eespool viidatud otsuse põhjendusest 115 ilmneb, et komisjon võttis arvesse kaudset konkurentsisurvet, mida integreerunud ettevõtjad kontsentreeritud mahla tootjatele avaldasid, ei ole võimalik tuvastada mingit erinevust käesolevast juhtumist. Komisjon analüüsis nõuetekohaselt Apple’i kaudset konkurentsisurvet ning leidis lõpuks, et see ei puutu selle ebapiisavuse hindamisel arvesse.
Mis puudutab teisena lähenemist, mis valiti komisjoni 12. novembri 2014. aasta otsuses C(2014) 8546 (final), millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.7342 – Alcoa  /  Firth Rixson), ning komisjoni 13. juuli 2005. aasta otsuses C(2005) 2676 (final), millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.3653 – Siemens  /  VA Tech), siis see on sarnane lähenemisele, mida järgiti käsitletaval juhtumil, mistõttu ei saa tuvastada mingit ebaühtlust. Nendes otsustes analüüsis komisjon, kui suur on konkurentsisurve, mida võisid asjaomasele turule avaldada vertikaalselt integreerunud ettevõtjad.
Kolmandana ei leidnud komisjon oma 13. veebruari 2012. aasta otsuses C(2012) 1068 (final), millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.6381 – Google / Motorola Mobility), hoopiski, et litsentsitavad ja litsentsimata operatsioonisüsteemid mobiiltelefonidele kuuluvad samale turule. Selle otsuse põhjendusest 30 ilmneb, et komisjon eelistas jätta selle küsimuse lahtiseks, sest Google’i ja Motorola Mobility koondumine ei tekitanud sellest seisukohast raskusi.
Neljandana on see nii ka komisjoni 16. detsembri 2009. aasta otsusega C(2009) 10033 ELTL artiklis 102 ja EMP lepingu artiklis 54 sätestatud menetluse kohta (juhtum COMP/39.530 – Microsoft (seotud müük)). Kuigi selle otsuse põhjendus 17 võib tekitada küsimuse, kuidas määratleda turg, mis hõlmab korraga nii litsentsitavaid kui ka litsentsimata operatsioonisüsteeme arvutile, tuleb märkida, et see küsimus ei tekitanud mingit arutelu. Selle otsuse põhjendusest 30 ilmneb, et Microsoft ei vaielnud üldsegi vastu, et talle kuulub valitsev seisund arvutitele mõeldud operatsioonisüsteemide turul.
Viiendana on komisjoni 4. detsembri 2013. aasta otsuses C(2013) 8873, millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.7047  –  Microsoft/Nokia), antud samasugune selgitus. Selle otsuse põhjendusest 102 ilmneb nimelt, et komisjon ei võtnud seisukohta küsimuses, kas litsentsitavate ja litsentsimata operatsioonisüsteemide turg on olemas.
Järelikult ei saa komisjonile ette heita, et ta kahjustas oma otsustamispraktika ühtlust, ning Google’i vastavad argumendid tuleb seega tagasi lükata.
iii)
Katse SSNDQ
–
Poolte argumendid
Google’i arvates kõneles komisjon endale vastu, kui nägi ette olukorda, mil Androidi kvaliteet võib halveneda, kuna ta väitis samal ajal, et Google’i huvides oli igas mõttes tagada Androidiga seadmete võimalikult laialdane levik. Google rõhutab ka – samamoodi nagu tema nõuete toetuseks menetlusse astujad –, et selles osas kasutatud kvaliteedi halvenemise katse on ebatäpne ning et selle puhul eiratakse katse elluviimise konkreetseid viise.
Komisjoni sõnul ei saa esiteks tuvastada mingit vastuolu, mis puudutab selle tuvastamist, et Google’i äristrateegia oli suurendada Androidiga seadmete levikut, ning seisukohta, et Google võis Androidi kvaliteedi halvenemisest kasu saada. See juhtum ei eelda siiski, et Google’i huvides oleks Androidi kvaliteeti halvendada. Teiseks rõhutab komisjon, et temalt ei saa nõuda, et ta määratleks katse SSNDQ elluviimiseks kvaliteedi halvenemise kindla standardi, kuna see muudaks selle praktikas teostamatuks.
–
Üldkohtu hinnang
On vaja märkida, et komisjon võttis vaidlustatud otsuses, kui hindas Google seisundit litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul, arvesse Androidi kvaliteedi halvenemise võimalust. Komisjon märkis selles küsimuses, et litsentsitavate operatsioonisüsteemide rakenduste kasutajad ja arendajad ei olnud piisavalt tundlikud Androidi kvaliteedi halvenemise suhtes (vaidlustatud otsuse põhjendus 483). Ta viitas ka sellele hinnangule, et määrata kindlaks litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu ulatus (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 243 ja 267).
Kuna rakenduste kasutajaid ja arendajaid puudutavas osas oli surve kaudne ja ebapiisav, leidis komisjon seega sisuliselt, et litsentsimata operatsioonisüsteemid ei kuulu samale turule kui litsentsitavad operatsioonisüsteemid ja et neid esimesi kasutavad ettevõtjad, eelkõige Apple, ei tasakaalusta Google’i turujõudu.
Kõigepealt võib komisjon asjaomase turu määratlemisel ja hindamisel, milline on asjaomase ettevõtja konkurentsiolukord sellel turul, lähtuda tervest reast teguritest, kuid ta ei ole kohustatud järgima eri teabeallikate või tema käsutuses olevate eri liiki tõendite ranget hierarhilist järjekorda (vt selle kohta 11. jaanuari 2017. aasta kohtuotsus Topps Europe
vs.
komisjon, T‑699/14, ei avaldata, EU:T:2017:2, punktid 80–82).
Kuna tegemist on tootega, mille puhul oli raske kasutada klassikalist oletatavalt monopoolses seisundis ettevõtja katset, mille eesmärk on kontrollida turu reageeringut toote hinna kergele, kuid kestvale ja mitte ajutisele tõusule (
Small but Significant and Non Transitory Increase in Price
), on katse SSNDQ, mille puhul kujutletakse asjaomase toote kvaliteedi halvenemist, tõesti asjakohane kaudne tõend asjaomase turu määratlemisel. Ettevõtjatevaheline konkurents võib mõistagi ilmneda mitte ainult hinna, vaid ka kvaliteedi ja uuenduste puhul.
Niisugust eeldust võiks kasutada ka vaidlustatud otsuse punktides 9.3.4.1–9.3.4.3, et kontrollida, kas Google’ile avaldas olukorras, kus ta oli litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul valitsevas seisundis, konkurentsi Apple, kes asetses väljaspool nimetatud turgu. Turu määratlemise etapis tehtud järeldus kaudse nõudluse vähese asendatavuse kohta toote kvaliteedi halvenemise korral on asjakohane ka turgu valitseva seisundi hindamise etapis, et hinnata teistsugust toodet turustava ja väljaspool selliselt määratletud turgu paikneva ettevõtja konkurentsisurvet.
Seejärel tuleb märkida, et niisuguse oletuse sõnastamine ei tähenda sugugi – nagu Google ekslikult väidab –, et komisjon oleks kinnitanud, et Google’i huvides on Androidi kvaliteeti halvendada. Vastupidi, Androidi kvaliteedi halvenemise analüüsi eesmärk oli lihtsalt kontrollida, kas Google’ile sai rakenduste kasutajate ja arendajate puhul osaks Apple’i konkurentsisurve, nagu Google haldusmenetluse käigus väitis.
Lõpuks tuleb tõdeda, et sihttoote kvaliteedi halvenemise täpse kvantitatiivse standardi määratlemine ei saa olla katse SSNDQ läbiviimise eeldus. Androidi kvaliteedi kerge halvenemise oletus ei eeldanud – nagu oletatavalt monopoolses seisundis ettevõtja klassikalise katse puhul, mille korral on kerget, kuid pikaajalist, mitte ajutist hinnatõusu kergem arvulises väärtuses väljendada – eelnevat täpse halvenemise standardi kindlaksmääramist. Tähtis on ainult see, et kvaliteedi halvenemine jääb kerge halvenemise tasemele, olles samas pikaajaline, mitte ajutine.
Komisjon toimis niisiis õigesti, kui käsitles Androidi kvaliteedi halvenemist katse SSNDQ abil.
iv)
Kasutajate ustavus oma operatsioonisüsteemidele
–
Poolte argumendid
Google’i arvates ei olnud kasutajate ustavus asjakohane kriteerium. Kui 2015. aastal ostis enam kui neli kasutajat viiest, kes olid ostnud Androidiga töötava seadme, uue Androidi seadme, siis seda ainult Google’i pingutuste tõttu säilitada operatsioonisüsteemi kvaliteet. Ustavus sõltub niisiis Androidi kvaliteedist, mida näitab mitu tõendit, mille komisjon põhjendamatult kõrvale jättis. Veelgi enam, komisjon jättis ekslikult kasutamata majandusmudeli Klemperer, mis kinnitaks, et Google’ile saab osaks Apple’i konkurents osas, mis puudutab esmaostjate ligitõmbamist, ja et see konkurents mõjutab kõikide Androidi kasutajate käitumist.
Komisjoni sõnul oli kasutajate ustavus asjakohane kriteerium, mis võimaldas jätta kõrvale oletuse, et märkimisväärne hulk kasutajaid läheb Androidi kvaliteedi kerge halvenemise korral üle teisele operatsioonisüsteemile. Komisjon eitas käsitletaval juhul ka seda, et majandusmudelit Klemperer kasutades saadavad tulemused on asjakohased.
–
Üldkohtu hinnang
Selles küsimuses tuleb esiteks märkida, et kasutajate ustavus Androidile ei ole komisjoni sõnul seletatav ainuüksi operatsioonisüsteemi kvaliteediga. Nagu ta märkis algseadmete valmistajate ütluste põhjal, mida on tsiteeritud vaidlustatud otsuse põhjendustes 524 ja 534, võis kasutajate suur ustavus Androidile olla seletatav ka sellega, et kasutajatel oli raskusi isikuandmete teisaldamisel, või kohustusega osta rakendused uuesti. Täpsemalt, nagu märkis üks algseadmete valmistajatest, harjuvad kasutajad oma nutiseadme tööga ega soovi hakata ära õppima uut süsteemi (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 534 punkt 3). Kasutajate ustavust ei saa ka seletada ainuüksi operatsioonisüsteemi kvaliteediga, nagu komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 488, sest paljud kasutajad kasutasid Androidi värskendamata versiooni.
Teiseks ei sea hagiavalduse lisas ära toodud Google’i juhtivtöötaja ütlus kahtluse alla selle kriteeriumi olulisust, milleks on kasutajate ustavus oma operatsioonisüsteemile. Selle ütlusega osutatakse konkreetselt pingutustele, mida Google tegi selleks, et vastata Androidi toodete kasutajate ja arendajate nõudmistele, ning mitmesugustele meetoditele, mida see ettevõtja kasutas, hindamaks ohtu, et kasutajad lähevad üle Apple’ile. Ütlused selle kohta jäävad üldsõnaliseks ning neid ei tõenda enamasti või põhiosas konkreetne teave ega arvandmed, mis võimaldaksid hinnata nende ulatust. Konkreetselt pingutuste kohta, mida Google ütleb end olevat teinud selleks, et vastata kasutajate nõudmistele, tuleb märkida, et kasutajate rahulolu ei saa seletada ainuüksi ohuga, et nad lähevad üle teisele operatsioonisüsteemile, vaid see vastab pigem üldiselt iga niisuguse ettevõtja strateegiale, kes soovib teha uuendusi ja rahuldada oma kasutajate vajadusi. Kasutajate rahulolu tagamine võimaldas ka tugevdada nende ustavust Androidile.
Kolmandaks näitasid asjaolud, millele komisjon vaidlustatud otsuses tugines, mõistagi üleminekut teisele operatsioonisüsteemile, kuid küsitavas ulatuses. Google väidab küll, et asjaolu, et 82% Androidi seadmete kasutajatest jäi 2015. aastal uut ostu sooritades Androidile truuks, ei võimalda kindlalt järeldada, et Androidi kvaliteedi halvenemise korral jääks see suhtarv sama kõrgeks. Seevastu näitab nimetatud asjaolu, et vähemalt kasutajate suur ustavus Androidile muutis kasutajatel ülemineku teisele operatsioonisüsteemile esmapilgul vähetõenäoliseks. Komisjon märkis ka – ilma et Google talle selles küsimuses vastu vaidleks – vaidlustatud otsuse põhjenduses 537, et ajavahemikul 2013–2015 oli ainult 16%  Apple’i mobiilsete nutiseadmete kasutajatest varem kasutanud Androidiga seadet. Teiste sõnadega oli üksnes väike osa kasutajatest – mitte märkimisväärne osa nendest – suuteline minema üle Apple’ile. Algseadmete valmistajate ütlused, mis on esitatud vaidlustatud otsuse punktis 543, kinnitasid sama. Kuigi nad nõustusid, et kasutajatel oli võimalik minna üle Apple’ile, siis tehti seda ainult erandlikes olukordades, mida iseloomustasid olulised muutused.
Lisaks, kuigi paljud kasutajad olid – nagu komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 538 – läinud 2015. aasta lõpuks üle Apple’ile, siis tehti seda seetõttu, et turule tuli uus mobiilne nutiseade uute omadustega. Teiste sõnadega ei olnud üleminek seletatav konkurentsiga operatsioonisüsteemide vahel. Sellist tõlgendust kinnitab Google’i sisedokument, millele ta tugineb. Dokumendist pealkirjaga „Switcher Insights“ (teave kommutaatorite kohta) ilmneb nimelt, et kasutajate üleminek oli tingitud peamiselt uute seadmete turuletulekust, mitte operatsioonisüsteemide arengust.
Neljandaks ei võimaldanud vaidlustatud otsuse põhjenduses 551 nimetatud majandusmudeli Klemperer kasutamine vastu vaielda sellele, et kasutajad on ustavad oma operatsioonisüsteemile. See uuring puudutas nimelt esmaostjaid ning seda ei saa tõlgendada nii, et kasutajad ei ilmuta mingit ustavust oma operatsioonisüsteemile, kui on kord oma valiku teinud.
Seega võis komisjon Apple’i konkurentsisurve ulatuse hindamisel põhjendatult tugineda sellele, et kasutajad jäävad truuks oma operatsioonisüsteemile.
v)
Kasutajate tundlikkus operatsioonisüsteemi kvaliteedi suhtes
–
Poolte argumendid
Google väidab samamoodi nagu tema nõuete toetuseks menetlusse astujad, et kasutajad olid tundlikud Androidi kvaliteedi igasuguse, kas või kerge halvenemise suhtes. Kvaliteet on tema sõnul tarbijate valikut suunav määrava tähtsusega tegur, mis ei ole samaväärne teiste teguritega või neid täiendav, nagu asjaomase toote hind või välimus. Seda, et see on nii, kinnitavad operatsioonisüsteemide uute versioonide turuletoomise ulatuslik meediakajastus ja mitu uuringut.
Komisjon – keda toetavad tema nõuete toetuseks menetlusse astujad – täpsustab, et ta ei leidnud, et kasutajad oleksid tundetud mobiiliseadmetele mõeldud operatsioonisüsteemide kvaliteedi igasuguste muutuste suhtes, vaid asus seisukohale, et on vähetõenäoline, et nad muudavad oma ostuharjumusi ning lähevad reaktsioonina Androidi kvaliteedi kergele halvenemisele üle teisele tootele. Tema sõnul võtavad kasutajad arvesse tervet hulka tegureid, mitte ainult operatsioonisüsteemi. Need mitmesugused asjaolud, mida Google mainib, ei kinnita vastupidist.
–
Üldkohtu hinnang
Kohe alguses tuleb märkida, et vastupidi Google’i väitele ei leidnud komisjon sugugi, et kasutajad ei pööra mingit rõhku mobiilsete nutiseadmete operatsioonisüsteemile.
Näiteks märkis komisjon oma otsustamispraktika jätkuks, et operatsioonisüsteem on mobiilse nutiseadme valimisel oluline tegur. Komisjon rõhutas siiski, et tegemist ei ole ainsa teguriga, mida kasutajad arvesse võtavad (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 483). Just selle põhjal leidis komisjon viidatud põhjenduses, et kui Androidi kvaliteet halveneb veidi, on „vähetõenäoline“, et kasutaja muudab oma ostuharjumusi ja läheb litsentsitava operatsioonisüsteemiga töötavalt seadmelt üle litsentsimata operatsioonisüsteemiga töötavale seadmele.
Kui jätta kõrvale ainult selle tuvastamine, vaidleb Google vastu kahele põhjusele, mille tõttu komisjon oma hinnangu andis. Esiteks seadmata kahtluse alla seda, et kasutaja teeb oma otsuse mitmest tegurist lähtudes, märgib Google, et mitme teguri olemasolu tunnistamisest ei piisa selle välistamiseks, et operatsioonisüsteemi kvaliteedi halvenemise tulemusena lähevad kasutajad üle seadmetele, mis töötavad teise operatsioonisüsteemiga. Mitme uuringu tulemused kinnitavad, et operatsioonisüsteemi kvaliteet oli kasutajate valiku puhul üks ülekaalukas tegur. Teiseks märgib Google, et vastupidi vaidlustatud otsuse põhjendustele 488–490 ei võimalda see, et kasutajad ei lähe otsekohe üle, juhul kui esineb viivitusi Androidi värskenduste kättesaadavusel, sugugi väita, et kasutajad ei reageeri Androidi kvaliteedi halvenemisele. Androidi värskendused muutuvad kättesaadavaks teatava aja möödudes.
Esiteks tuleb aga märkida, et uuringud, millele Google viitab, ei kinnita tema väidete paikapidavust. Esimene nendest, dokument pealkirjaga „Switchers Insight“ – mille on välja töötanud Google ja millele on viidatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 540 –, näitas, et üleminekud toimusid samal ajal uue seadme turuletulekuga, mitte operatsioonisüsteemide arenguga. Sellest järeldub, et kasutajad pöörasid rõhku seadme mitmesugustele omadustele, mitte üksnes operatsioonisüsteemile. Niisugune tõlgendus on seda põhjendatum, et uuringu käigus täheldati erinevaid üleminekumääri olenevalt algseadmete valmistajast.
Teine dokument – Kantari uuring, millele on viidatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 494 – näitas, et 24%  Androidi odavamate seadmete kasutajatest läks igal aastal üle teisele operatsioonisüsteemile, samas kui kallimate seadmete kasutajate puhul oli see suhtarv 14%. Nimetatud uuring näitas küll, et mõned seadmete Google Android kasutajad Ühendkuningriigis läksid üle seadmetele, mis töötavad teise mobiilse operatsioonisüsteemiga. See üleminek ei olnud siiski seletatav peamiselt operatsioonisüsteemi kvaliteediga, vaid muude omadustega, näiteks seadme kaubamärk või mudel, maksumus, kasutamismugavus, võrk või mobiilsideoperaator. Nii oli see seda enam, et sellest uuringust ilmneb – ilma et Google sellele vastu vaidleks –, et ainult väga väike osa kasutajatest ütles, et läks Apple’i seadmele üle operatsioonisüsteemi kvaliteedi ja kaubamärgi tõttu. Teiste sõnadega, kuigi operatsioonisüsteemi kvaliteet võis olla uue seadme ostmisel oluline tegur, ei olnud see määrava tähtsusega tegur.
Kolmas dokument, uuring Yandex – millele on viidatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 492 –, näitas, et enamik Androidi seadmete kasutajatest jäi sellele operatsioonisüsteemile truuks sisuliselt selle kvaliteedi tõttu. See uuring ei saa sellegipoolest Google’i nõudeid põhjendada. Kuigi 44%  kasutajatest ütlesid end olevat ustavad Androidile seepärast, et olid huvitatud sellest operatsioonisüsteemist, mitte seadmest või selle hinnast, oli kõnesolevas dokumendis sellesse näitajasse suhtutud skeptiliselt. Dokumendis endas oli märgitud, et ei saa välistada, et nende kasutajate puhul tulevad mängu teisedki tegurid, eelkõige ustavus kaubamärgile või kulud, mis kaasnevad üleminekuga teisele platvormile. Ka oli uuringu järeldustes märgitud, et Androidi kvaliteedi kerge halvenemine ei ole seadme valikul selle turustamise etapis määrava tähtsusega.
Teiseks märkis komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 488–490, et paljud litsentsitavate operatsioonisüsteemide kasutajad kasutavad seadet, mis töötab Androidi vana versiooniga. Google sellele vastu ei vaidle. Seega oli 2017. aasta mais ainult 7,1 protsendil kasutajatest seade, mis töötas Androidi värskendatud versiooniga, mis oli kättesaadav ometi juba alates 2016. aasta oktoobrist. Vaidlustatud otsuse põhjendustest 489 ja 490 ilmneb ka, et seadmete Google Android müük ei olnud seotud selle operatsioonisüsteemi värskendustega. Sellest järeldub, et kasutajate tundlikkus Androidi kvaliteedi muutuse suhtes oli küsitav, sest nad tundusid olevat selle operatsioonisüsteemi vanade versioonidega rahul.
Järelikult ei saa komisjonile ette heita, et ta leidis, et kuna kasutaja valikut suunavaid tegureid oli mitu, oli vähetõenäoline, et Androidi kvaliteedi halvenemine toob kaasa kasutajate ülemineku litsentsitava operatsioonisüsteemiga töötavalt seadmelt litsentsimata operatsioonisüsteemiga töötavale seadmele.
vi)
Teisele operatsioonisüsteemile ülemineku kulud
–
Poolte argumendid
Google’i arvates ei olnud kohustus osta uuesti rakendused selleks, et need töötaksid iOSis, niisugune asjaolu, mis pidurdab kasutajate üleminekut sellele operatsioonisüsteemile. Tasulised rakendused moodustavad allalaaditavatest rakendustest üksnes imeväikese osa ja mõned neist võimaldavad liitumisi teisaldada. Apple pingutab kõvasti ka selle nimel, et kasutajad saaksid kergesti operatsioonisüsteemi vahetada, pakkudes neile välja Androidilt iOSile ülemineku abivahendeid.
Komisjoni sõnul pärsivad paljud muud tegurid kasutajate soovi minna üle teisele operatsioonisüsteemile, näiteks kasutajate ustavus oma operatsioonisüsteemile, seadme omadused ja kohustus osta uusi rakendusi.
–
Üldkohtu hinnang
Kohe alguses tuleb rõhutada, et Google ei vaidle vastu kõikidele nendele ülemineku takistustele, mida komisjon on vaidlustatud otsuse põhjenduses 523 nimetanud. Google keskendub üksnes komisjoni mainitud vajadusele laadida alla ja osta uusi rakendusi, ehkki komisjon tõendab ka seisukohta, et üleminek iOSile on kulukas seetõttu, et kasutajad peavad õppima ära uue kasutajaliidese ja viima üle suure hulga andmeid.
Google’i argumendid ei sea aga kõiki neid vaidlustatud otsuse põhjendustes 522–532 esitatud hinnanguid kahtluse alla. Esiteks, kuigi kasutajad oleksid kulutanud rakendustele vähe võrreldes mobiiliseadme kuluga, tuleb märkida, et kasutajad, kes tahavad minna üle teisele operatsioonisüsteemile, peavad siiski tegema täiendava kulutuse. Google sellele vastu ei vaidle. Ükskõik kui väike see täiendav kulu ka ei ole, ei ole seda võimalik vältida ning see kujutab endast siiski kasutajate üleminekut pidurdavat tegurit.
Teiseks ei saa vaidlustatud otsuse põhjenduses 525 nimetatud asjaolu, et Apple püüdis niisugust üleminekut kergemaks teha, tõlgendada nõnda, et üleminek tõesti toimus. Vastupidi, asjaolu, et Apple tõi turule rakenduse, mille eesmärk oli hõlbustada üleminekut Androidilt iOSile, näitab hästi – nagu märgib komisjon –, et üleminekuga kaasnesid probleemid. Komisjon nendib õigesti – ilma et Google talle selles küsimuses vastu vaidleks –, et üleminek sunnib kasutajaid ära õppima uut kasutajaliidest, muutes selle paratamatult keerukamaks ja ebakindlamaks.
Komisjon ei eksinud seega, kui leidis, et üleminek teisele mobiilsele operatsioonisüsteemile võib tuua kaasa lisakulutuse, mis kujutab endast veel ühte takistust kasutajate üleminekul Apple’ile.
vii)
Apple’i hinnapoliitika mõju
–
Poolte argumendid
Google’i ja tema nõudeid toetavate menetlusse astujate sõnul ei olnud Apple’i hinnapoliitika kasutajate üleminekut pidurdav tegur olenemata sellest, kas nad kasutavad kallimaid või odavamaid seadmeid.
Komisjon ja tema nõudeid toetavad menetlusse astujad väidavad vastu, et Apple’i hinnapoliitika ei saanud olla teadmata ning kujutas endast märkimisväärset takistust kasutajate üleminekul nii kallimate kui ka odamate seadmete korral.
–
Üldkohtu hinnang
Käesolevas asjas on Google’i argumendid needsamad, mille komisjon lükkas tagasi vaidlustatud otsuse põhjendustes 512–521. Odavamate seadmete kasutajatele oli Apple’i hinnapoliitika ilmselge takistus. Komisjon märkis vaidlustatud otsuse põhjenduses 513 õigesti, et vähemalt 50%  Androidiga töötavatest seadmetest müüdi madalama hinnaga kui Apple’i seadmed. Veelgi enam, vaidlustatud otsuse põhjendustes 503 ja 504 rõhutas komisjon, et ajavahemikul 2009–2014 maksid Apple’i seadmed keskmiselt ligi kaks korda rohkem kui Androidiga seadmed. Seepärast kaasnes ükskõik missuguse üleminekuga Apple’i seadmetele suurem kulutus nendele, kes kasutasid odavamaid seadmeid.
Argument, mis rajaneb mudeli iPhone SE hinnal, ei saa seejuures tulemusi anda. Esiteks, kuigi mudel iPhone SE oli odavaim seade, mida Apple müüs hinnaga ligikaudu 400 USA dollarit (USD) (ligikaudu 290 eurot 2014. aastal), oli see hind sellegipoolest vastavalt vaidlustatud otsuse põhjenduses 503 esitatud tabelile ikka kõrgem Androidiga seadmete keskmisest müügihinnast. Teiseks ei vastanud selle iPhone’i internetimüügiplatvormil küsitud madalam hind, millele Google viitab, üldsegi Apple’i hinnale. See hind oli kolmandast isikust edasimüüja hind teataval hetkel ning seda ei saa niisiis üldistada. Kolmandaks oli mudel iPhone SE vaidlustatud otsuse põhjenduse 518 kohaselt müügil alates 2016. aasta märtsist, st alates rikkumise ajavahemiku lõpust – millele Google vastu ei vaidle.
Komisjon ei eksinud seega, kui leidis, et Apple’i hinnapoliitika oli tegur, mis pidurdas odavamate Androidiga seadmete kasutajate üleminekut.
Sama järeldust ei saa siiski teha kallimate seadmete kasutajate kohta, st nende kasutajate kohta, kes kasutasid Apple’i seadmetega samas hinnaklassis müüdavaid seadmeid.
Komisjon rõhutas vaidlustatud otsuse põhjenduses 513, et kallimate seadmete kasutajate üleminek oli vähetõenäoline, võttes arvesse nende ostuharjumusi, täiendavaid kulutusi, mida niisugune üleminek kaasa toob, ning kasutajate ustavust oma operatsioonisüsteemile. Ta täpsustas vaidlustatud otsuse põhjenduses 515 ka, et isegi kui võtta arvesse niisugust üleminekut, oleks rahaline mõju Google’ile väike. Google sai edasi suure osa tulust, sest iOSis kasutati tema otsingumootorit Google Search vastavalt Apple’iga sõlmitud kokkuleppele. Selles küsimuses väidab Google vastupidi, et ta saab suure osa oma tulust niisuguste seadmete Google Android kasutamisest, mille hinnaklass on võrdne Apple’i seadmete omaga. Seepärast kahjustaks teda nendest isegi väikese osa üleminek.
Kui Apple’i hinnapoliitika oli tegur, mis pidurdas odavamate seadmete kasutajate üleminekut, siis kallimate seadmete kasutajatega ei ole see nii. Komisjon näib kaudselt sellega nõustuvat, sest vaidlustatud otsuse põhjenduses 513 väidab ta seda, et niisuguste seadmete kasutajad ei läinud üle Apple’i seadmetele, eri põhjendustest lähtudes. Komisjon ei tugine seega üldsegi Apple’i hinnapoliitikale, mis ei ole iseenesest tegur, mis pidurdaks kallimate seadmete kasutajate üleminekut Androidi kvaliteedi kerge halvenemise korral.
Vaidlustatud otsuse põhjenduses 515 tuvastatu, et niisuguse ülemineku mõju on kallimate seadmete osas rahaliselt väike, sest kasutajad teevad iOSiga seadmetes otsinguid edasi Google Searchiga ja Google saab nende otsingute tulu ikka endale, ei mõjuta tegelikult küsimust, kas Apple’i hinnapoliitika võis tasakaalustada Google’i seisundit litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul. Nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduse 540 punktis 1 näite varal nõustub, ei saa Apple’i hinnapoliitika olla tegur, mis pidurdab kallimate mudelite kasutajate üleminekut ökosüsteemist Android ökosüsteemi iOS.
Komisjon leidis seega õigesti, et Apple’i hinnapoliitika kujutab endast tegurit, mis pidurdab väga suure osa Androidiga seadmete kasutajate üleminekut. Küll ei ole see aga samamoodi kallite seadmete kasutajatega. See viga ei saa siiski kaasa tuua tagajärgi, sest nende viimaste kasutajate puhul sõltub nende üleminek muudestki teguritest, nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 513 või ka põhjenduse 540 punktist 2 ja põhjenduse 540 punktist 3. Nii on see konkreetselt kasutajate ustavusega oma operatsioonisüsteemile, sh – nagu ilmneb ühe algseadmete valmistaja ütlusest, mille komisjon tõi ära vaidlustatud otsuse põhjenduses 534 – kasutajate harjumusega oma operatsioonisüsteemi käsitsemisel (vt  eespool punktid 184–189).
viii)
Rakenduste arendajate käitumine
–
Poolte argumendid
Google rõhutab rakenduste arendajate toetuse olulisust. Ta väidab, et ta pidas vajalikuks säilitada Androidi kõrge tase, et tagada rakenduste arendajatele võimalikult suur hulk kasutajaid. Androidi igasugune halvenemine viib selleni, et rakenduste arendajad hakkavad tegutsema teiste platvormide, eelkõige Apple’i huvides, või isegi vähendavad oma investeeringuid Androidi. Rakenduste arendajate investeeringute vähenemine toob kaasa negatiivse spiraali, mis viib kasutajate üleminekuni.
Komisjoni sõnul tähendab see, et kasutajad ei lähe Androidi kvaliteedi kerge halvenemise korral üle, samal ajal ka seda, et rakenduste arendajad ei lähe üle. Vaidlustatud otsuse põhjenduses 610 toodud diagramm näitab pealegi, et rakenduste arendajad läksid alates 2010. aastast massiliselt iOSilt üle Androidile.
–
Üldkohtu hinnang
Selles küsimuses tuleb märkida, et komisjon näitas õigesti ära põhjused, miks rakenduste arendaja jätkab selle operatsioonisüsteemi kvaliteedi kerge halvenemise korral tegutsemist Androidi huvides. Android oli kasutajate hulgas levinuim platvorm, mistõttu olid rakenduste arendajad igati huvitatud sellest, et jõuda võimalikult paljude kasutajateni (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 553).
Kuna kasutajad ei olnud eriti võimelised minema Androidi kvaliteedi kerge halvenemise korral üle teisele mobiilsele operatsioonisüsteemile, kehtib sama ka rakenduste arendajate kohta, kes ei saanud mõistlikult loobuda suuremast osast oma klientidest.
Vastupidi Google’i väitele kõneles ka asjaolu, et rakenduste arendajad tegutsesid mitme operatsioonisüsteemi huvides, veelgi niisuguse seisukoha kasuks, et Androidi kvaliteedi halvenemine ei toonud kaasa seda, et lõpetati rakenduse väljaarendamine Androidile.
Seega ei teinud komisjon hindamisvigu, asudes seisukohale, et rakenduste arendajad ei pöördu Androidist ära, kui selle operatsioonisüsteemi kvaliteet veidi halveneb.
Järelikult oli komisjonil õigus, kui ta leidis, et Apple’i konkurentsi suhteline tugevus õigustab seda, et asjaomast turgu ei laiendata kõikidele mobiilsetele operatsioonisüsteemidele ja välistatakse igasugune litsentsimata operatsioonisüsteemide konkurentsisurve suure jõu tõttu, mis Google’il oli litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul. Olgu siis küsimuse all kasutajate ustavus nende operatsioonisüsteemile, Apple’i hinnapoliitika mõju – eelkõige kasutajatele, kellel on kallimad seadmed – või kulud, mis kaasnevad üleminekuga teisele operatsioonisüsteemile – komisjon leidis õigustatult, et need mitu takistust koos võimaldavad kahtlusega suhtuda konkurentsisurvesse, mida Apple avaldas Google’i turujõule.
2)
Androidi avatud lähtekoodi litsentsi konkurentsisurve
i)
Poolte argumendid
Google leiab, et talle saab osaks konkurentsisurve Androidi avatud lähtekoodi litsentsi tõttu, mis võimaldab välja arendada täiuslikke aseaineid Androidile. Nii viib Androidi kvaliteedi igasugune kerge halvenemine selleni, et algseadmete valmistajad hakkavad eelistama Androidi versioone, mis ei ole halvenenud ja on vabalt kättesaadavad. Komisjon eirab lahendust, mille ta valis oma 21. jaanuari 2010. aasta otsuses K(2010) 142 (lõplik), millega kuulutatakse teatavate ettevõtjate koondumine kokkusobivaks ühisturuga ja Euroopa Majanduspiirkonna lepingu toimimisega (juhtum COMP/M.5529 – Oracle / Sun MicroSystems) (edaspidi „otsus Sun Microsystems“), milles ta leidis, et asjaolu, et tarkvara on avatud, toob kaasa konkurentsisurve. Lisaks ei mõjuta Google’i turuosade stabiilsus alates 2011. aastast, mis on seletatav tema pingutustega säilitada Androidi kvaliteet, algseadmete valmistajate reaktsiooni selle kvaliteedi kerge halvenemise korral. Google vaidleb vastu ka sellele, et viited vaidlustatud otsuses talle kuuluvale kaubamärgile Android, tema oma tarkvara programmeerimise liidestele, tema Androidi kontrollimisele ühilduvuskatsete abil või asjaolule, et suurem osa algseadmete valmistajaid sõlmis temaga killustatuse vältimise kokkulepped ja rakenduste turustamise kokkulepped, on asjakohased.
Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu. Ta meenutab muu hulgas, et Google kontrollib juurdepääsu Androidi lähtekoodile (vaidlustatud otsuse põhjendused 128–130). Komisjon tugineb lisaks ühe Google’i juhtivtöötaja siseettekandele. See ettekanne selgitab Google’i poliitikat, eelkõige vajadust säilitada kontroll Androidi üle Play Store’i ja selle Google’i rakenduste väljaarendamisega, sest need võimaldavad mingi aja jooksul muuta võimatuks selle, et luuakse Androidi tõsiseltvõetav alternatiivne versioon. Lisaks ei ole mingit abi otsusest Sun Microsystems, sest käsitletaval juhtumil peavad algseadmete valmistajad, kes soovivad kasutada kaubamärki Android, pääseda ligi Play Store’ile ja kasutada Google’i rakendusi, sõlmima Google’iga kokkulepped.
BDZV on komisjoniga täiesti ühel meelel. Android on tema sõnul „kõige suletum avatud projekt“. BDZV tugineb asjaolule, et Google tagab ise Androidi lähtekoodi arendamise, ta kontrollib Androidi avatud lähtekoodi litsentsi ja kaubamärki Android, ta kontrollib selle rakendamist ühilduvuskatsetega, tal on ärihuvi, mis selgitab tema vajadust säilitada kontroll Androidi üle, ning Androidi avatus on kaheldav, võttes arvesse lähtekoodi järkjärgulist piiramist.
ii)
Üldkohtu hinnang
Tuleb tõdeda, et Google ülehindab konkurentsisurvet, mis on tingitud Androidi avatud lähtekoodi litsentsist. Mõistagi ei piisa ainuüksi vaidlustatud otsuse põhjenduses 568 esitatud põhjusest, et alates 2011. aastast kasvasid Google’i turuosad järjest, kuni saavutasid väga kõrge taseme, et välistada igasugune konkurentsisurve, mis on tingitud Androidi avatud lähtekoodi litsentsist. Asjaolu, et tekkida ei saanud ühtki ühildumatut Androidi hargmikku, ei võimalda samuti välistada võimalust, et mõni ettevõtja arendab lähtekoodi põhjal välja Androidi tõsiseltvõetava alternatiivi. Sellegipoolest võis koos teiste põhjendustega, millele komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 567–583 tugines, Androidi avatud lähtekoodi litsentsist tingitud survesse suhtuda kahtlusega.
Esiteks tuleb meenutada, et sisenemistõkked ettevõtjale, kes soovis arendada Androidi lähtekoodi põhjal välja operatsioonisüsteemi, olid suured ja seda hoolimata asjaolust, et Android on tasuta, või isegi just selle tõttu. Nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 569 õigesti märkis – ilma et Google oleks talle selles küsimuses vastu vaielnud –, pidi iga ettevõtja, kes soovis arendada Androidi lähtekoodi põhjal välja alternatiivset operatsioonisüsteemi, tegema suuri kulutusi, mis viinuks tõenäoliselt selleni, et esialgu pakutakse tasulist alternatiivset versiooni. Seda kinnitavad eriti näited, milleks on Amazoni operatsioonisüsteem või Seznami katse arendada välja oma operatsioonisüsteemi. Teiste sõnadega ei saa Google väita, et Androidi kvaliteedi kerge halvenemise korral võisid algseadmete valmistajad kasutada niisuguse halvenemise vastu abi saamiseks kiiresti lähtekoodi.
See on seda õigem, kui võtta arvesse killustatuse vältimise kokkuleppeid, mis pidurdasid Androidi alternatiivide tekkimist, nagu rõhutas komisjon eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendustes 572, 575 ja 576. Paljud algseadmete valmistajad olid seotud niisuguste kokkulepetega, mis ei võimaldanud neil müüa mobiiliseadmeid, mis töötavad Androidi versioonidega, mida Google ei ole heaks kiitnud. Algseadmete valmistajatele, kes olid allkirjastanud killustatuse vältimise kokkulepped ja keda tegelikkuses oli sadakond, sh 30 kõige suuremat (vt tagapool punkt 849), tähendanuks niisuguse alternatiivse versiooni kasutamine, mida Google ei ole heaks kiitnud, täielikku suhete katkemist temaga.
Teiseks, isegi kui algseadmete valmistajad oleksid suutnud arendada Androidi lähtekoodi põhjal välja Androidi alternatiivse versiooni, oli oht, et niisugune versioon ei ole esialgu tõsiseltvõetav konkurent. Sellise versiooni väljatöötamiseks pidi ettevõtja olema suuteline pakkuma välja mitu rakendust ja ka andma juurdepääsu piisavalt hästi toimivatele tarkvara programmeerimise liidestele, nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 576 märkis. Google ei sea pealegi kahtluse alla ütlusi, mille komisjon on ära toonud vaidlustatud otsuse põhjendustes 576 ja 577 ning  mille kohaselt olid Google’i rakendused ja oma tarkvara programmeerimise liidesed eelkõige tema turujõu tõttu üldotsinguteenustes algseadmete tootjatele äriliselt olulised. Nende rakenduste ja vastavate tarkvara programmeerimise liideste dubleerimiseks oli seega tarvis aega ja märkimisväärset investeeringut. Teiste sõnadega oli tõsiseltvõetava alternatiivse versiooni tekkimine äärmiselt ebatõenäoline.
Google väidab selle kohta, et tema oma tarkvara programmeerimise liidesed võisid Androidi alternatiivsele versioonile kasu tuua. Isegi kui niisugune võimalus leiab kinnitust, ei vaidle Google siiski vastu vaidlustatud otsuse põhjenduses 576 esitatud hinnangule, et juurdepääs rakendustele ja tema oma tarkvara programmeerimise liidestele sõltus sellest, kas sõlmitakse killustatuse vältimise kokkulepe, mis võimaldas seega Google’il teostada järelevalvet Androidi alternatiivsete versioonide üle.
Kolmandaks ei sea otsus Sun Microsystems eeltoodud analüüsi kahtluse alla. Nagu komisjon väidab, on selle juhtumi ja käesoleva juhtumi asjaolud erinevad. Selle otsuse põhjenduses 749 võttis komisjon küll arvesse konkurentsisurvet, mida avaldavad Sun Microsystems, Inc. ühe tarkvara lähtekoodi põhjal välja töötatud tarkvarad, et analüüsida koondumise tulemusena tekkinud üksuse turujõudu. Ka vaidlustatud otsuse põhjenduses 252, millele Google tugineb, nõustus komisjon, et avatud tarkvara omanikule avaldavad survet sõltumatud arendajad, kes on võimelised välja pakkuma selle tarkvara parendusi või parandusi. Sellegipoolest ei ole Androidi avatus käsitletaval juhtumil võrreldav selle tarkvara avatusega, millega oli tegemist otsuses Sun Microsystems. Nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 128, ei ole kättesaadav Androidi avatud versioon tingimata Androidi viimane versioon, mida Google pakub. Ka Androidi parenduste pakkumine selle lähtekoodi põhjal on praktikas keeruline, v.a enese suurem sidumine Google’iga, et saada eelkõige juurdepääs tema rakendustele ja tema oma tarkvara programmeerimise liidestele. Eeltoodust ilmneb, et Androidi avatus ei kujuta endast samasugust konkurentsisurvet, millega oli tegemist otsuses Sun Microsystems.
Lõpuks ei ole enam vaja käsitleda Google’i repliigis esitatud argumenti, et komisjon kõneleb enesele vastu, kui kinnitab ühelt poolt, et „Androidi variant vajab juurdepääsu kaubamärkidele Android ning rakendustele Play Store ja Google Search, et kujutada endast tõsiseltvõetavat ohtu“, samas kui teiselt poolt kinnitab ta – leides, et see on kuritarvitamine rakendustepoodide Android ülemaailmsel turul (v.a Hiina) ja riigisisestel üldotsinguturgudel, sest Play Store’i ja Google Searchi litsentsi saamise tingimuseks on killustatuse vältimise kohustuste võtmine (edaspidi „teine kuritarvitamine“) –, et „ühildumatud hargmikud“, millel seda juurdepääsu ei ole, „kujutavad endast tõsiseltvõetavat konkurentsiohtu“ (vt  vaidlustatud otsuse põhjenduse 1036 punkt 1). Nagu komisjon märkis, tuleb selle konkurentsisurve hindamisel, mida võib avaldada Androidi avatud lähtekoodi litsents, arvesse võtta asjaolu, et algseadmete valmistajad peavad selleks, et müüa oma ühilduvate hargmikega töötavaid seadmeid ja kasutada Google’i oma tarkvara programmeerimise liideseid, sõlmima killustatuse vältimise kokkuleppe või rakenduste turustamise kokkuleppe. Seega, kui need algseadmete valmistajad on seotud killustatuse vältimise kokkulepetega, mille kestus on tavaliselt viis aastat (vaidlustatud otsuse põhjendused 168, 169 ja 1078), ei saa nad tugineda vabalt Androidi lähtekoodile, et luua hargmikke. Neil ei ole seega lubatud tuua turule kiiresti ja igal hetkel seadet, mis töötab niisuguse hargmikuga.
Komisjon järeldas seega õigesti, et Androidi avatud lähtekoodi litsentsi avatus ei kujuta endast piisavat konkurentsisurvet, mis tasakaalustaks Google’i valitseva seisundi litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul.
Järelikult tuleb esimese väite esimene osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
3.
Teine väiteosa, mis käsitleb Androidi rakendustepoodide domineerimist
Lisaks litsentsitavate operatsioonisüsteemide turule võttis komisjon arvesse ka Androidi rakendustepoodide turgu. Selle turu määratlemisel arvas komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 268–322 sisse kõik seadmetele Google Android mõeldud rakendustepoed ja muudele Androidiga töötavatele seadmetele mõeldud rakendustepoed. Komisjon välistas seevastu esiteks teatava hulga rakenduste, eelkõige internetist otse alla laaditavate rakenduste kuulumise samale turule rakendustepoega. Teiseks jättis komisjon kõrvale teiste litsentsitavate operatsioonisüsteemide ja litsentsimata operatsioonisüsteemide poed.
Androidi poodide turu kohta leidis komisjon seejärel, et Google’il oli valitsev seisund Play Store’iga. Nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendustest 590–673, võttis komisjon aluseks Google’i turuosad, allalaaditavate rakenduste arvu ja populaarsuse ning värskenduste kättesaadavuse, kohustuse kasutada Play Store’i, et saaks kasutada Google Play teenuseid, sisenemistõkete olemasolu, algseadmete valmistajate kompenseeriva ostujõu puudumise ning litsentsimata mobiilsetele operatsioonisüsteemidele mõeldud rakenduste poodide ebapiisava konkurentsisurve.
Esimese väite teises osas keskendab Google oma argumendid sellele, kuidas komisjon analüüsis vaidlustatud otsuse punktis 9.4.7 litsentsimata mobiilsetele operatsioonisüsteemidele mõeldud rakenduste poodide konkurentsisurve tugevust.
a)
Pool
te argumendid
Kõigepealt rõhutab komisjon, et Android ja Play Store olid vastastikuses sõltuvuses. Nad pidid olema samal ajal konkurentsivõimelised: ühe domineerimist ei saa lahutada teise domineerimisest. Komisjon tunnistab seda vaidlustatud otsuse põhjendustes 299, 305 ja 594. HMD, ADA ja CCIA kinnitavad seda tõlgendust ning rõhutavad, et kuna vaidlustatud otsus eirab konkurentsi Androidi ja Apple’i „süsteemide“ vahel ega hinda konkurentsi kõikehõlmavalt, kaldub see kõrvale tegelikest faktilistest asjaoludest.
Seejärel väidavad nad, et komisjon jättis Play Store’i Androidist lahutades arvesse võtmata Apple’i konkurentsi. Apple on aga põhjus, miks Play Store’i arendati, et säilitada selle poe kõrge kvaliteet. 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt
vs.
komisjon (T‑691/14, edasi kaevatud, EU:T:2018:922) kinnitab, et niisugune uuenduste skeem eeldab konkurentsi olemasolu. Kui Google’il oleks – nagu väidab komisjon – valitsev seisund, oleks ta uuendustest hoidunud ja oleks võinud täheldada Play Store’i kvaliteedi alanemist. Ka on tõendamata või ekslik vaidlustatud otsuse põhjenduses 660 esitatud  väide, et Play Store’i arendamine ei ole seletatav uuendamise kui nähtusega, vaid pigem tehnoloogiliste suundumuste või ühe teise omadustele kohandamisega. Isegi eeldusel, et see seisukoht on põhjendatud, kinnitab see konkurentsi olemasolu Google’i ja Apple’i vahel.
Lõpuks, vastupidi väitele, mis on esitatud vaidlustatud otsuse põhjendustes 290 ja 668, rõhutab Google nagu ka ADA, et ta ei saa kasumlikult suurendada nende kulude summat, mis jäävad rakenduste arendajate kanda. Samamoodi nagu ta ei saa halvendada Androidi kvaliteeti, ei või ta saada mingit kasu nende kanda jäävate kulude suurendamisest, sest vastasel korral tugevdab ta Apple’i konkurentsi. Seda tõendab asjaolu, et Google vähendas kulusid, mis jäävad rakenduste arendajate kanda, väidetaval turgu valitseva seisundi perioodil 15% võrra, et kohanduda Apple’i vähendamisega.
Komisjon ja tema nõuete toetuseks menetlusse astujad vaidlevad Google’i argumentide põhjendatusele vastu. Esiteks on Google’i argumendid ekslikud sellepärast, et nendes on jäetud muu hulgas tähelepanuta asjaolu, et kasutajad ei saa kasutada teistele operatsioonisüsteemidele mõeldud rakendustepoode, nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjenduse 299 punktist 2, ning seetõttu, et Play Store on Androidi rakendustepoodide turul valitsevas seisundis.
Teiseks ei kinnita ükski tõend, et Play Store’i arendamist soodustas Apple’i App Store’i areng. Igal juhul võimaldavad muudki vaidlustatud otsuses nimetatud tõendid tuvastada Play Store’i valitsevat seisundit Androidi rakendustepoodide turul. Ka tõendid, mida on vaidlustatud otsuses nimetatud selleks, et selgitada, kuidas saab Google tõsta hinda rakenduste arendajatele, ilma et see tooks kaasa vastumõjusid, on endiselt õiged. Võttes muu hulgas arvesse seadmete Google Android osakaalu suurenemist mobiilsete nutiseadmete müügis üle maailma, st asjaolu, et nende osakaal tõusis 48 protsendilt 2011. aastal 81 protsendile 2016. aastal, ei soovi rakenduste arendajad loobuda juurdepääsust nii ulatuslikule ja laienevale kasutajate baasile. Rakenduste arendajad turustavad hinnatõusu korral rakendusi edasi Play Store’i kaudu.
b)
Üldkohtu hinnang
Esiteks tuleb märkida, et Google vaidleb vastu ainult vähestele põhjendustele vaidlustatud otsuses. Kriitika ei puuduta kõiki asjaolusid, mille tõttu asus komisjon seisukohale, et Google’il oli Play Store’i kaudu valitsev seisund Androidile mõeldud rakenduste poodide turul. Google keskendub eranditult sellele, et komisjon ei võtnud arvesse Apple’i konkurentsisurvet.
Seejuures viitab Google vaidlustatud otsuse põhjendusele 299 jj, mis käsitlevad turu määratlust ning mis tahes süsteemi välistamist Androidi ja Play Store’i vahel. Google’i hinnangul on komisjon teinud hindamisvea, välistades niisuguse süsteemi olemasolu, mis konkureerib Apple’i süsteemiga, st süsteemi iOSi ja App Store’i vahel.
Tuleb siiski märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 299 jj pidas komisjon võimalikuks süsteemi Androidi ja Play Store’i vahel mitte selleks, et lükata tagasi Apple’i konkurentsi oletus, vaid selleks, et kahelda konkurentsis, mida avaldavad teistele litsentsitavatele operatsioonisüsteemidele mõeldud rakenduste poed ja muud Androidile mõeldud rakenduste poed. Teiste sõnadega ei käsitle komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 299 jj otseselt Androidi süsteemi ja Apple’i süsteemi vahelise konkurentsi olemasolu küsimust.
Mis puudutab teiseks App Store’i konkurentsisurve analüüsi, siis küsimus Androidi ja Play Store’i vahelise süsteemi olemasolust  tekib erinevalt. Vastupidi Androidile oli iOSil ainult üks rakendustepood ja seda ei saa ainuüksi sel põhjusel temast lahutada. Selles mõttes konkureerisid  nii Play Store kui ka App Store mõlemad süsteemi kaudu, millesse need poed kuulusid, ning milleks olid vastavalt Android ja iOS.
Kõrvutatuna süsteemiga Apple ja App Store’i konkurentsisurve hindamiseks ei saa Play Store’i samuti Androidist lahutada. Nii on see seda enam, et Google on seadnud Play Store’ile juurdepääsu tingimuseks killustatuse vältimise kokkuleppe, mis võimaldab siduda Play Store’i ainult nende Androidi versioonidega, mis läbivad tema ühilduvuskatse.
Eeltoodust ilmneb, et hindamaks rakenduste kasutajate ja arendajate osas App Store’i konkurentsisurvet Play Store’ile, tuleb võtta arvesse iOSi konkurentsisurvet Androidile, mida Google vastuseks Üldkohtu küsimusele kohtuistungil sõnaselgelt tunnistas.
App Store’i konkurentsisurve Play Store’ile sõltus nimelt iOSi konkurentsisurvest Androidile. Peale selle, et operatsioonisüsteem on mobiiliseadme töö  eeltingimus, sõltuvad selle kvaliteedist ka olemasolevate rakenduste nõuetekohane töö ja mitmekesisus.
Niisugune tegelikkus, mille tõttu tuleb hinnata konkurentsi süsteemide vahel, leiab kinnitust vaidlustatud otsuse lugemisel. Komisjon asus vaidlustatud otsuse põhjenduses 656 seisukohale, et App Store ei avaldanud Play Store’ile piisavat konkurentsisurvet, ning viitas seejuures eelkõige punktile 9.3.4, mille kohaselt leidis ta, et iOS ei avaldanud kasutajate seisukohast Androidile piisavat konkurentsisurvet.
Ka rakenduste arendajate seisukohast tugines komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 552–555 ja 668–670 sisuliselt samasugustele põhjendustele ning asus vastavalt seisukohale, et iOS ei avaldanud Androidile piisavat konkurentsisurvet ning App Store avaldas Play Store’ile sama tugevusega konkurentsisurvet. Niisugune põhjuste kattumine tuleneb veelgi enam vaidlustatud otsuse põhjendustest 553 ja 668, milles on mõlemas viidatud põhjendusele 290, mille kohaselt ei kuulu App Store samale turule Play Store’iga.
Seega sõltub esimese väite teise osa põhjendatus sellest, kas põhjendatud on esimese väite esimene osa, millega Google heidab komisjonile ette, et viimane eiras konkurentsisurvet, mida iOS avaldas Androidile rakenduste kasutajate ja arendajate osas. Loogiliselt on välistatud, et konkurentsisurve, mida App Store avaldas Play Store’ile, erineb oma tugevuselt konkurentsisurvest, mida iOS avaldas Androidile. Mõlemal juhtumil on konkurentsisurve tugevuse hindamisel arvesse võetavad andmed samad.
Kuna argumendid, millega Google põhjendab esimese väite esimest osa, on aga põhjendamatuse tõttu tagasi lükatud, mis kinnitab vaidlustatud otsuse põhjendusi, mille kohaselt ei avaldanud Apple’i iOS Androidile piisavat konkurentsi, ei saa argumendid, millega Google põhjendab esimese väite teist osa, anda järelikult tulemusi.
Seepärast tuleb esimese väite teine osa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
4.
Kolmas väiteosa, mis käsitleb vastuolu kasutajatele osutatavate otsinguteenuste alal
turgu
valitseva seisundi ja kuritarvitamise teooria vahel, mis puudutab algseadmete valmistajatele antavaid otsingurakenduste litsentse
a)
Pool
te argumendid
Seda väiteosa põhjendab Google nii, et hinnang valitsevale seisundile üldotsinguteenuste turgudel ei vasta vaidlustatud otsuses valitud kuritarvitamise teooriale. Tema arvates rõhutab komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 674, et Google on valitsevas seisundis kasutajatele osutatavate üldotsinguteenuste puhul, aga vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016 etteheidetav tegevus puudutab ainult algseadmete valmistajatele, mitte kasutajatele antavaid üldotsingurakenduste litsentse.
Vaidlustatud otsuses ei ole tõendatud, et Google on valitsevas seisundis algseadmete valmistajatele üldotsingurakendusteks litsentside andmise „turul“, mis tegelikkuses nii ei ole. Algseadmete valmistajad ei pea tingimata panema oma seadmetesse rakendust Google Search, sest see otsinguteenus on vabalt ja kergesti kättesaadav internetis. Ka kasutaja, kes ostab seadme ilma rakenduseta Google Search, pääseb sellele kergesti ligi. Algseadmete valmistaja võib ka luua ja installida ikooni, mis viib veebilehitsejas Google’i avalehele. Kuna algseadmete valmistajatele antavate otsingurakenduste litsentside puhul ei ole tuvastatud valitsevat seisundit, ei saa asjaolu, et rakenduse Google Search litsentsi saamise tingimus on see, et algseadmete valmistajad nõustuvad rakenduste turustamise kokkuleppe kohaselt killustatuse vältimise kohustuste ja Chrome’i eelinstallimisega, pidada kuritarvitavaks. Täpselt samuti on sellega, et Google jagab oma teatavat reklaamitulu vastutasuks selle eest, et asjaomased algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid eelinstallivad ainult Google Searchi.
Komisjon väidab üldiselt, et järeldused, et Google on üldotsinguteenuste turul valitseva seisundiga, langevad kokku tuvastatud kuritarvitamistega. Igal juhul ei saa väita, et ettekäändel, et üldotsinguid teevad kasutajad, ei saa aset leida mingit kuritarvitamist, võttes arvesse Google’i valitsevat seisundit üldotsinguteenuste turgudel tema tegevuse tõttu algseadmete valmistajate suhtes. Komisjon ei lähtu kuritarvitamise vormist, vaid faktiliste asjaolude sarnasusest, sest Google’i tegevus leidis aset algseadmete valmistajate tasemel, kuid puudutab toodet, mida kasutavad tarbijad.
b)
Üldkohtu hinnang
Väide, et kuritarvitamised, mille komisjon on vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016 tuvastanud, ning Google’i valitsev seisund riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel on omavahel vastuolus, ei saa anda tulemusi.
Esiteks tuleb märkida, et kuritarvitamised, mille komisjon tuvastas vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016, tuvastati seda arvesse võttes, et Google’il oli valitsev seisund nii riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel kui ka Androidi rakendustepoodide turul. Seega eeldusel, et need kuritarvitamised rajanesid ekslikult valitseval seisundil, mis Google’il oli riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel, tuleb tõdeda, et need rajanesid ka valitseval seisundil, mis Google’il oli Androidi rakendustepoodide turul ja mida ei ole seadnud kahtluse alla argumendid, mille Google on esimese väite teise osa raames esitanud.
Teiseks,  sõltumata sellest, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016  komisjoni poolt kindlaks tehtud kuritarvitamised tulenesid samuti Google’i valitsevast seisundist Androidi rakendustepoodide turul, tuleb igal juhul märkida, et kõnesolev tegevus oli tihedalt seotud Google’i valitseva seisundiga riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel. Kuna Google Search on toode, mida seadmete Google Android kasutajad lootsid saada, kasutas Google ära oma võimu riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel, et pakkuda seda rakendust rakenduste turustamise kokkulepped allkirjastanud isikutele.
Seega olid vastupidi Google’i väitele kuritarvitamised, mille komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016 tuvastas ning mis avaldusid mõistagi suhetes Google’i ja rakenduste turustamise kokkulepped allkirjastanud isikute vahel, tegelikult suunatud kasutajatele ja riigisisestele üldotsinguteenuste turgudele, millel Google’il oli valitsev seisund. Asjaolu, et kõnesolev tegevus puudutas Google Searchi pakkumist rakenduste turustamise kokkulepped allkirjastanud isikutele, ei sea siin tuvastatut kahtluse alla. Google Search oli oluline koht, kust siseneti Google’i üldotsinguteenustesse, kusjuures rakenduste turustamise kokkulepped allkirjastanud isikud tegutsesid seejuures vahendajana Google’i ja selle kasutajate vahel.
Teiste sõnadega oli Google’i valitsev seisund riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel nii vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016 käsitletavate praktikate lähtepunkt kui ka eesmärk (vt eelkõige vaidlustatud otsuse punkt 1341), kusjuures need praktikad olid komisjoni sõnul tegelikult suunatud selle võimu kaitsmisele ja suurendamisele, mis Google’il riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel oli, ning ükskõik missuguse konkurendi sellele turule ilmumise ärahoidmisele.
Seepärast ei saa nende kuritarvitamiste vahel, mille komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016 tuvastas, ja selle valitseva seisundi vahel, mis Google’il oli riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel, tuvastada mingit vastuolu.
Niisugune tõlgendus tuleb valida ka osas, mis puudutab väidetavat ebaloogilisust vaidlustatud otsuse põhjenduses 1192 seoses portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetega tuvastatud kuritarvitamise ja selle valitseva seisundi vahel, mis Google’il oli riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel.
Kui vaidlustatud otsuse põhjendustes 877 ja 1016 tuvastatud kuritarvitamisi peab komisjon toodete või kohustuste koondamisteks, siis vaidlustatud otsuse põhjenduses 1192 tuvastatud kuritarvitamise eesmärk oli portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetega jaotada ära reklaamitulu, mida Google sai oma tegevusest riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel. Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped sõltusid seega paratamatult jõust, mis Google’il nendel turgudel oli. Lisaks, kuigi portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutasid Google’i suhteid need lepingud allkirjastanud isikutega – kes ei tohtinud enam seega eelinstallida Google Searchiga konkureerivat rakendust –, tuleb taas märkida, et need isikud võimaldasid niisuguse kohustuse võtmisega Google’il tugevdada oma seisundit kasutajatele mõeldud riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel.
Seega ei saa kuritarvitamise vahel, mille komisjon tuvastas vaidlustatud otsuse põhjenduses 1192, ja valitseva seisundi vahel, mis Google’il oli riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel, tuvastada mingit vastuolu.
Seepärast tuleb esimese väite kolmas osa ja järelikult esimene väide tervikuna põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
5.
Ökosüsteemide vahelise konkurentsi küsitav asjakohasus käesolevas kohtuasjas
Eeltoodust tuleneb, et esimene väide tuleb tervikuna tagasi lükata. Konkreetselt selle väite esimese ja teise osa kohta ilmneb, et komisjon leidis õigesti, et Apple’i kaudne konkurentsisurve Google’ile on ebapiisav.
Lisaks tuleb märkida, et kuigi esimese väite esimese ja teise osa põhjendamiseks vaidleb Google eraldi vastu litsentsitavate operatsioonisüsteemide turu ja Androidi rakendustepoodide turu määratlusele ning tema nendest tulenevale seisundile neil turgudel, on tema argumentides mainitud ka vajadust võtta arvesse tegelikku ökosüsteemidevahelist konkurentsi.
Komisjon nõustus vaidlustatud otsuses, et nii Apple’i iOS kui ka App Store võisid avaldada Google’ile teataval määral survet (vaidlustatud otsuse põhjendused 242, 243 ja 322). Google’i „ökosüsteemile“, mida iseloomustas suhe operatsioonisüsteemi Android ja Play Store’i vahel, avaldas seega konkurentsi Apple’i „ökosüsteem“, mida iseloomustas suhe iOSi ja App Store’i vahel.
Selles kontekstis ei võimaldanud surve, mida Apple litsentsimata iOSi ja App Store’i abil avaldas, Google’i hinnangul tal tegutseda märkimisväärselt sellest konkurendist sõltumatult, eelkõige mis puudutas nende turgu valitseva seisundi kindlaksmääramist, mille komisjon talle litsentsitavate operatsioonisüsteemide ülemaailmsetel turgudel (v.a Hiina) ja Androidi rakendustepoodide turul omistas.
Arvesse tuleb aga võtta asjaolu, et Apple ei ole
a priori
suuteline mõjutama Google’i valitsevat seisundit riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel. Nagu ilmneb eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendustest 118–199 ja 515, sai Apple rikkumisperioodil kasu tulu jagamise kokkuleppest, mis sõltus sellest, et tema mobiilse interneti lehitsejas Safari oli vaikimisi seadistatud Google Search. Selle kokkuleppe tõttu ei olnud Apple seega motiveeritud nendel turgudel tegutsema, et pakkuda konkurentsi Google Searchile, sest asjaolu, et iOSiga töötavate seadmete kasutajad kasutasid seda otsingumootorit, tõi talle sisse suurt tulu.
Kuigi menetlus ei puudutanud küll seda kokkulepet, võis seda siiski vaidlustatud otsuses arvesse võtta – nagu komisjon tegigi – faktilise asjaoluna, mis võimaldab paremini hinnata Google’i majandusliku võimsuse olukorda ning tema võimet tegutseda märkimisväärsel määral oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult.
C.
Teine väide, mis käsitleb esimesi kuritarvitamisi ning mille kohaselt on antud väär hinnang küsimuses, kas rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused on kuritarvitavad
Hagi teises väites, mis jaguneb kaheks osaks, väidab Google, et komisjon järeldas ekslikult, et rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused on kuritarvitavad, seades tingimuseks Google Searchi rakenduse eelinstallatsiooni Play Store’i saamiseks ning lehitseja Chrome eelinstallatsiooni Play Store’i ja rakenduse Google Search saamiseks (edaspidi „esimesed kuritarvitamised“).
1.
Kontekst
Kõigepealt tuleb poolte argumentidele vastamiseks esitada esiteks tingimused, mis peavad olema täidetud, järeldamaks, et kõnesolev tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist; teiseks mitmesugused asjaolud, mille komisjon vaidlustatud otsuses esitas, et kirjeldada nende teguviiside väljatõrjuvat mõju, ning kolmandaks tuleb tutvustada suhteid nende teguviiside vahel.
a)
Mõisted „kuritarvitav teguviis“, „väljatõrjuv mõju“ ja „seotud müük“, lähtudes eelkõige 17
. septemb
ri 2007
. aasta
kohtuotsusest
Microsoft
vs
. komisjon (T
‑
201/04,
EU:T:2007:289
)
Iseenesest ei ole õigusvastane, kui ettevõtjal on turgu valitsev seisund ja osaleb toodete omadustel põhinevas konkurentsis. Üksnes teatavatel asjaoludel, kus näiteks tema tegevus avaldab väljatõrjuvat mõju – mis ei ole osa niisugusest konkurentsist –, kujutab see tegevus endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses.
ELTL artikli 102 eesmärk ei ole mingilgi moel takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma võimetele turgu valitseva seisundini. Selle sätte eesmärk ei ole ka tagada, et turule jääksid konkurendid, kes on vähem tõhusad kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja (vt 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 133 ja seal viidatud kohtupraktika).
Seega ei pruugi mis tahes väljatõrjuv mõju konkurentsi kahjustada. Juba oma määratluselt võib toodete omadustel põhinev konkurents viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni (vt 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 134 ja seal viidatud kohtupraktika).
Turgu valitseva seisundiga ettevõtjal lasub siiski eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega toodete omadustel põhinevat konkurentsi siseturul (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 135 ja seal viidatud kohtupraktika).
Seetõttu keelab ELTL artikkel 102 turgu valitseva seisundiga ettevõtjal tegutseda viisil, millel võib olla sama tõhusate konkurentide jaoks väljatõrjuv mõju ja mis võib tugevdada tema turgu valitsevat seisundit muude vahenditega kui need, mis rajanevad toodete omadustel põhineval konkurentsil. Seda silmas pidades ei saa ükskõik missugust konkurentsi, mis põhineb muudel teguritel – täpselt samuti nagu igasugust hinnakonkurentsi –, seega pidada õiguspäraseks (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 136 ja seal viidatud kohtupraktika).
Väljatõrjuv mõju iseloomustab olukordi, kus tegelike või potentsiaalsete konkurentide tegelik juurdepääs turgudele või selle osadele on takistatud või kadunud turgu valitseva seisundiga ettevõtja tegevuse mõju tõttu, mis võimaldab tal seega mõjutada mitmesuguseid konkurentsitegureid, nagu hinnad, toodang, uuendused, toodete või teenuste mitmekesisus või kvaliteet, negatiivselt enda kasuks ja tarbijate kahjuks.
Asjaolu, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja tegevus avaldab väljatõrjuvat mõju muudel turgudel peale turu, kus tal on valitsev seisund, ei takista kohaldamast ELTL artiklit 102 (vt selle kohta 14. novembri 1996. aasta kohtuotsus Tetra Pak
vs.
komisjon, C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 25 ja seal viidatud kohtupraktika).
Käsitletaval juhul on esimeste kuritarvitamistega seoses ette heidetavaks teguviisiks seotud müük. Tegemist on ärimaailmas levinud praktikaga, mille eesmärk on tavaliselt pakkuda klientidele paremaid tooteid või pakkumisi säästlikumalt. Seotud müük seisneb selles, et valitseva seisundiga ettevõtja seab teatava toote (siduv toode) müügi sõltuvusse teise toote ostust (seotud toode). See võib avaldada väljatõrjuvat mõju seotud turul, siduval turul või mõlemal korraga. Ettevõtja, kes on valitseva seisundiga ühel või mitmel tooteturul (siduva toote turg), võib kahjustada selle teguviisiga tarbijaid, sest ta sulgeb juurdepääsu teiste, seotud müügi esemeks olevate toodete turule (seotud toote turg) ja kaudselt siduvale turule.
Seoses hindamisega, kas niisugused teguviisid kujutavad endast kuritarvitamist, on juba otsustatud, et komisjon võib lähtuda järgmistest asjaoludest (17. septembri 2007. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 869):
–        esiteks on siduv toode ja seotud toode kaks eraldi toodet;
–        teiseks on asjaomane ettevõtja siduva toote turul valitseva seisundiga;
–        kolmandaks ei jäta see ettevõtja tarbijatele valikut omandada siduv toode ilma seotud tooteta;
–        neljandaks „piirab“ asjaomane teguviis „konkurentsi“;
–        viiendaks ei ole see teguviis objektiivselt õigustatud.
Konkreetselt eespool punktis 284 nimetatud neljanda tingimuse kohta, mis puudutab konkurentsi piiramist, meenutas Üldkohus ühelt poolt 17. septembri 2007. aasta kohtuotsuse Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) punktis 867 varasema kohtupraktika sisu, mille kohaselt „peetakse käitumist [põhimõtteliselt] kuritarvitavaks ainult siis, kui see võib konkurentsi piirata“.
17. septembri 2007. aasta kohtuotsuse Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) punktis 868 märkis Üldkohus teiselt poolt siiski, et otsuses, mis oli vaidlustatud selles kohtuasjas, „asus komisjon seisukohale, et käesoleva asja konkreetseid asjaolusid arvestades ei saanud ta pelgalt eeldada – nagu ta kuritarvitavat seotud müüki käsitlevate juhtumite puhul harilikult teeb –, et teatava toote ja valitseva toote seotud müük avaldab juba oma laadi poolest kõrvaldamismõju“, ning et niisugustel asjaoludel „asus komisjon [sellepärast] lähemalt uurima seotud müügi tegelikke tagajärgi [asjaomasele] turule ja ka seda, kuidas turg tõenäoliselt areneb“ (vt selle kohta ka 17. septembri 2007. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 1035).
Selleks et selgitada, miks oli komisjon analüüsinud seotud müügi konkreetseid tagajärgi asjaomasele turule, märkis Üldkohus, et komisjon leidis otsuses, mis selles kohtuasjas (17. septembri 2007. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 977) vaidlustati:
„[Tarkvara Windows Media Player] seotud müügiga seostub […] asjaolusid, millest tulenevalt on vaja lähemalt uurida mõju, mida seotud müük konkurentsile käesolevas asjas avaldab. Kui klassikaliste seotud müügi juhtumite puhul on komisjon ja [liidu] kohtud pidanud konkureerivate tootjate kõrvaldamises seisneva mõju tõendiks eraldi toote seotud müüki turgu valitseva tootega, siis [tuleb märkida, et] käesolevas asjas saavad kasutajad soetada ja teataval määral soetavadki [Windows Media Playeriga konkureerivad] multimeediamängijaid interneti kaudu, mõnikord tasuta. Sellepärast on põhjendatud mitte eeldada ilma edasise analüüsita, et tarkvara Windows Media Player seotud müük kujutab endast teguviisi, mis juba oma loomult kaldub olema konkurentsi piirav.“
Nii leidis Üldkohus 17. septembri 2007. aasta kohtuotsuse Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2077:289) punktis 869, et seotud müügi hindamisel tuleb lähtuda selles kohtuasjas vaidlustatud otsuses esitatud tingimustest (mis olid ära toodud selle kohtuotsuse põhjendustes 842 ja 843), sh tingimus, mille kohaselt peab asjaomane praktika „piirama konkurentsi“.
Käsitletaval juhul viitab komisjon vaidlustatud otsuses 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusele Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289), et esitada tingimused, mis peavad olema täidetud, et tegemist oleks esimeste kuritarvitustega (vaidlustatud otsuse põhjendused 741 ja 742).
Konkreetselt eespool punktis 284 mainitud neljanda tingimuse kohta märkis komisjon pärast seda, kui oli juhtinud vaidlustatud otsuses tähelepanu, et 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusest Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) varasema kohtupraktika kohaselt ei ole „klassikalistel“ seotud müügi „juhtudel“ nõutav konkurentsivastase mõju tõendamine, sisuliselt, et seotud müügi tuvastamiseks nõutav neljas tingimus on põhimõtteliselt täidetud, kui asjaomane tegevus „võib [või suudab] piirata konkurentsi“ (vt põhjendus 749 ja 813. joonealune märkus, milles on viidatud 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusele Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 867)).
Nagu on tagapool analüüsitud, ilmneb käesolevas kohtuasjas, et ettekäändel, et kohaldatakse kriteeriumi, mis on sõnastatud kui „võime piirata konkurentsi“ viitega 17. septembri 2007. aasta kohtuotsuse Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) punktile 867, võttis komisjon ka vaevaks esitada vaidlustatud otsuses konkreetselt mitmesugused asjaolud, mis võimaldavad tema arvates kindlaks teha, kas väidetav väljatõrjuv mõju on vastavalt selle kohtuotsuse punktile 868 tõesti olemas.
Nagu Google on käesolevas kohtuasjas väitnud, on kasutajatel lihtne hankida seotud müügi esemeks olevate üldotsingu‑ või lehitsemisrakendustega konkureerivaid üldotsingu‑ või lehitsemisrakendusi. Selle asjaoluga nõustuvad kõik pooled, kuna arutelu ei puuduta kasutajate võimalust niisuguseid rakendusi kergesti alla laadida, vaid küsimust, kas neid õhutatakse seda tegema (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 917).
Niisugustel asjaoludel ilmneb vaidlustatud otsusest – nagu on märkinud Üldkohus ja nagu pooled kohtuistungil kinnitasid – tõepoolest, et komisjon püüdis kirjeldada konkurentsipiirangut, mis ei ole mitte üksnes „potentsiaalne“ ehk „võimalik“, vaid ka „tegelik“ ehk „konkreetne“, sest puudutas selle teatavaid aspekte. Komisjoni sõnul avaldas asjaomane tegevus alates 2011. aastast või 2012. aasta augustist kuni 2018. aasta juulini väljatõrjuvat mõju, mida on vaidlustatud otsuses mõõdetud ja mis osutus toote omadustel põhinevat konkurentsi kahjustavaks.
Näitena järeldab komisjon, et need teguviisid tõid konkreetselt kaasa selle, et „muutsid“ konkureerivatele otsinguteenustele „raskemaks“ otsingute ning oma teenuste parendamiseks vajaliku tulu ja teabe saamise (vaidlustatud otsuse põhjendus 859), need „suurendasid sisenemistõkkeid“, kaitstes Google’it teiste otsinguteenuste konkurentsi eest (vaidlustatud otsuse põhjendus 861), ning „vähendasid stiimuleid“ teha uuendusi, mida soovisid välja pakkuda konkurendid, kes turustasid spetsialiseeritud otsinguteenust, mis oli teatavas keeles või mõeldud konkreetsele kasutajate rühmale (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 862 ja 1213, millest viimases on nimetatud järgmist: Seznam, DuckDuckGo, Qwant ja Kikin’s „touch to search“).
Käsitletaval juhul leidis komisjon õigesti – täpselt samuti nagu otsuses, mis viis 17. septembri 2007. aasta kohtuotsuseni Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) (vt eespool punkt 286) –, et enne järeldamist, et kõnesolev seotud müük kahjustab konkurentsi, tuli läbi viia konkreetse mõju lähem uurimine ja täiendav analüüs – kui kasutada minevikus selle kohta kasutatud termineid. Niisuguse uurimise eesmärk on ühest küljest vähendada ohtu, et karistatakse tegevuse eest, mis ei kahjusta tegelikult toodete omadustel põhinevat konkurentsi, ning teisest küljest täpsustada asjaomase tegevuse raskusastet, mis hõlbustab võimaliku karistuse sobiva taseme kindlaksmääramist.
Seega, kuna kõnesolevaid teguviise kasutati pika aja vältel ja neil oli vaidlustatud otsuse järgi konkreetne mõju, mida võis täheldada asjaomastel turgudel, võib vajadus määratleda mõiste „konkurentsi piiramine“ ebamäärasemalt „konkurentsi piiramise võimena“ olla vähem tähtis kui muudel asjaoludel.
Komisjon ei pea läbi viima prognoosanalüüsi, mis rajaneb tekkival mõjul, võttes arvesse oletusi, mis ei olegi veel praktikas kontrollitavad, nagu see võib olla muudel asjaoludel (vt näiteks 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 145).
Pealegi tegevuse puhul, mis kestis mitu aastat, võib komisjon tuvastada konkurentsipiirangu, asudes seisukohale, et see tegevus kõrvaldas konkurentsiallikad, mis selle tegevuse puudumise korral oleksid kujunenud või arenenud. Ei saa seega vaielda vastu, et asjaomase tegevuse tegelikku ja konkreetset mõju, mis tekkis minevikus, hinnatakse nõnda, et arvesse võetakse nii tegelikku konkurentsi, millega turgu valitseva seisundiga ettevõtja pidi silmitsi seisma, kui ka potentsiaalset konkurentsi, mis ei saanud tekkida väljatõrjuva tegevuse tõttu.
Seega ei kuulu erinevus „konkurentsipiirangu“ ja „konkurentsi piiramise võime“ vahel tõendamisele juhtudel, mil komisjon on – nagu käsitletaval juhul – konkurentsipiirangut iseloomustanud nii, et on võtnud arvesse mõju, mida põhjustas asjaomaste teguviiside kasutamine märkimisväärse aja jooksul, kusjuures seda mõju võib täheldada ja see võib aidata komisjonil kindlaks teha esile kutsutud konkurentsivastase väljatõrjumise laadi ja ulatust ning Üldkohtul neid hinnanguid kontrollida.
b)
Vaidlustatud otsus
Komisjon leidis vaidlustatud otsuses, et esimesed kuritarvitamised koosnesid kahest seotud müügist, mis said teoks eelinstallimise tingimustes, mis olid sätestatud rakenduste turustamise kokkulepetes, millega pidid nõustuma algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid, kes soovisid turustada seadmeid Google’i mobiiliteenuste paketiga, st:
–        esimese seotud müügiga, mis sidus rakenduse Google Search poega Play Store, kuritarvitas Google oma valitsevat seisundit Androidi rakendustepoodide ülemaailmsel turul (v.a Hiina) alates 1. jaanuarist 2011 kuni vaidlustatud otsuse tegemise kuupäevani (vaidlustatud otsuse põhjendused 752 ja 1009);
–        teise seotud müügiga, mis sidus lehitseja Chrome rakendusega Google Search ja Play Store’iga, kuritarvitas Google oma valitsevat seisundit Androidi rakendustepoodide ülemaailmsel turul (v.a Hiina) ja riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel EMPs alates 1. augustist 2012 kuni vaidlustatud otsuse kuupäevani (vaidlustatud otsuse põhjendused 753 ja 1010).
Hinnangule, mille komisjon andis vaidlustatud otsuses kolmele esimesele 17. septembri 2007. aasta kohtuotsuses Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) nimetatud tingimusele, ei ole Google iseenesest vastu vaielnud. Praeguse väite raames esitatud argumendid puudutavad pigem asjaolusid, mis on vaidlustatud otsuses esitatud selles kohtuotsuses kindlaks määratud neljanda ja viienda kriteeriumi kohta, mis puudutavad vastavalt konkurentsipiirangut ja objektiivseid põhjendusi, mille Google on selles küsimuses esitanud.
1)
17. septembri 2007. aasta kohtuotsuses Microsoft vs. komisjon (T
‑
201/04, EU:T:2007:289) nimetatud kolm esimest tingimust
Rühma Google Search – Play Store kohta leiab komisjon esiteks, et tegemist on eraldi toodetega (vaidlustatud otsuse põhjendused 756–762); teiseks, et Google’il on valitsev seisund Androidi rakendustepoodide ülemaailmsel turul (v.a Hiina) (vaidlustatud otsuse põhjendus 763), ning kolmandaks, et Google Searchi ja Play Store’i ei ole võimalik saada eraldi (vaidlustatud otsuse põhjendused 764–772).
Rühma Chrome – Play Store ja Google Search puhul kvalifitseerib komisjon Chrome’i Play Store’ist ja rakendusest Google Search eraldi tooteks (vaidlustatud otsuse põhjendused 879–885). Komisjon meenutab ka, et Google oli valitsevas seisundis Androidi rakendustepoodide ülemaailmsel turul (v.a Hiina) ja riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel EMPs (vaidlustatud otsuse põhjendus 886). Komisjon märgib samuti, et Play Store’i ja rakendust Google Search ei ole võimalik saada ilma Chrome’ita, esitades samad argumendid nagu esimese rühma puhul (vaidlustatud otsuse põhjendused 887–895).
2)
„Konkurentsi piiramise“ tingimus
i)
Rühm Google Search – Play Store
„Konkurentsi piiramise“ tingimuse kohta (vaidlustatud otsuse punkti 11.3.4 pealkiri) leiab komisjon, et rühm Google Search – Play Store võib piirata konkurentsi järgmistel põhjustel (vaidlustatud otsuse põhjendus 773):
–        esiteks annab see Google’ile märkimisväärse konkurentsieelise, mida konkureerivad üldotsinguteenuste pakkujad ei suuda korvata;
–        teiseks võimaldab see Google’il säilitada ja tugevdada oma valitsevat seisundit igal riigisisesel üldotsinguteenuste turul, suurendades sisenemistõkkeid ja pärssides uuendusi, mis kalduvad tarbijat otseselt või kaudselt  kahjustama.
Esiteks selleks, et kvalifitseerida konkurentsieelis, mille rühm Google Search – Play Store Google’ile teiste üldotsinguteenuse pakkujate ees andis, märkimisväärseks eeliseks, esitab komisjon viis argumenti (vaidlustatud otsuse põhjendus 775):
–        mobiilsete nutiseadmetega tehtud üldotsingute arv kasvas rikkumisperioodil märkimisväärselt, ületades alates 2015. aastast konkreetselt personaalarvutitega tehtud üldotsingute arvu (vaidlustatud otsuse põhjendus 777);
–        eelinstallimine on oluline kanal, mille kaudu turustatakse üldotsinguteenuseid mobiilsetes nutiseadmetes, sest see võimaldab suurendada märkimisväärselt ja kestvalt selle teenuse kasutamist, mida rakendus pakub; kasutaja kaldub pigem kasutama eelinstallitud või vaikimisi rakendust kui laadima alla alternatiivse toote (kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on) ning rühm Google Search – Play Store tagab Google’ile, et rakendust Google Search turustatakse nii ulatuslikult, et see vastab seadmete Google Android arvule (vaidlustatud otsuse põhjendused 778–800);
–        rakendust Google Search ei ole võimalik Google’i mobiiliteenuste paketist maha installida (vaidlustatud otsuse põhjendused 801–803);
–        konkureerivad üldotsinguteenused ei suuda korvata konkurentsieelist, mille rühm Google Search – Play Store Google’ile andis, ükskõik kas allalaadimise, otsingumootorite arendajatega sõlmitud kokkulepete või eelinstallimise kokkulepete abil (vaidlustatud otsuse põhjendused 804–834);
–        Google’i turuosade areng üldotsingute alal kinnitab eespool tuvastatut (vaidlustatud otsuse põhjendused 835–851).
Teiseks esitab komisjon selleks, et näidata, et väljatõrjuv mõju on tõesti olemas ja see on kahjustav, järgmise tõenduse. Kinnitamaks, et rühm Google Search – Play Store „aitab Google’il säilitada ja tugevdada tema valitsevat seisundit üldotsinguteenuste turgudel, tugevdab sisenemistõkkeid, pärsib uuendusi ja kaldub kahjustama tarbijat“, esitab komisjon mitu argumenti:
–        Google’i tegevus „muudab“ tema konkurentidel „raskemaks“ saada üldotsinguteenuste turgudel otsinguid ning nendega seotud tulu ja teavet, et parendada oma teenuseid (vaidlustatud otsuse põhjendused 859 ja 860);
–        Google’i tegevus „suurendab“ sisenemistõkkeid, kaitstes teda niisuguste üldotsinguteenuste konkurentsi eest, mis võivad seada ohtu tema valitseva seisundi asjaomastel riigisisestel turgudel; konkureerivad üldotsinguteenused peavad kulutama vahendeid, et korvata eelis, mille annab eelinstallimine, mis kaitseb Google’it ka kõige tõhusama välistava eelinstallimisega seotud konkurentsi eest (vaidlustatud otsuse põhjendus 861);
–        Google’i tegevus „vähendab“ konkureerivate üldotsinguteenuste stiimulit investeerida ja teha uuendusi, sest muudab otsingute ning nende teenuste parendamiseks vajaliku tulu ja teabe saamise raskemaks (vaidlustatud otsuse põhjendus 862);
–        nende sekkumiste tõttu normaalsesse konkurentsiprotsessi „võib [Google’i tegevus ka] kahjustada“ otseselt või kaudselt tarbijaid, kellel võib olla kättesaadavate üldotsinguteenuste osas vähem valikuid (vaidlustatud otsuse põhjendus 863).
Vastuseks Google’i argumentidele, millega püütakse minimeerida rühma Google Search – Play Store mõju sel põhjusel, et Androidiga seadmed moodustasid üksnes [10–20%] kuni [20–30%] kõikidest otsingutest Google Searchis aastatel 2013–2015, väidab komisjon, et need suhtarvud on kaks kuni viis korda suuremad nendest, mis saavutati otsingutega kõikides konkureerivates otsingumootorites kokku. Mis puudutab argumenti, et see tegevus langeb kokku üldotsinguteenuse paranemise perioodiga, siis sellest ei piisa, et tõendada mõju puudumist konkurentsile (vaidlustatud otsuse põhjendused 864–866). Komisjon kinnitab ka, et ta ei pea tõendama seda, et rühma Google Search – Play Store puudumise korral oleks konkurents olnud elavam, vaid ainult seda, et nimetatud rühm võis konkurentsi piirata, mida see tegigi (vaidlustatud otsuse põhjendused 867–876).
ii)
Rühm Chrome – Play Store ja Google Search
Ka „konkurentsipiirangu“ (vaidlustatud otsuse punkti 11.4.4 pealkiri) kohta leiab komisjon, et rühm Chrome – Play Store ja Google Search võib piirata konkurentsi järgmistel põhjustel (vaidlustatud otsuse põhjendus 896):
–        ühelt poolt annab see Google’ile märkimisväärse konkurentsieelise, mida ei suuda korvata teised mobiilse interneti lehitsejad, mis ei ole seotud ühe operatsioonisüsteemiga;
–        teiselt poolt võimaldab see Google’il pärssida uuendusi ja kaldub tarbijat otseselt või kaudselt  kahjustama.
Esiteks väidab komisjon märkimisväärse konkurentsieelise kohta, mida ei suuda korvata teised mobiilse interneti lehitsejad, mis ei ole seotud ühe operatsioonisüsteemiga:
–        eelinstallimine on oluline kanal, mille kaudu turustatakse otsingumootoreid mobiilsetele nutiseadmetele; see ilmneb eelkõige siis, kui võrrelda tulu, mida saadakse Google Androidis eelinstallitud lehitsejaga Chrome ja teiste mitte  enne installitud lehitsejatega, ning tulu, mida saadakse otsingutest lehitseja abil operatsioonisüsteemis iOS või operatsioonisüsteemis Android (vaidlustatud otsuse põhjendused 900–912);
–        Google Chrome’i ei ole võimalik Google’i mobiiliteenustega seadmetest maha installida (vaidlustatud otsuse põhjendused 913–915);
–        konkureerivad mobiilse interneti lehitsejad, mis ei ole seotud ühe operatsioonisüsteemiga, ei suuda korvata konkurentsieelist, mille andis rühm Chrome – Play Store ja Google Search, ükskõik kas allalaadimiste või eelinstallimise kokkulepete abil (vaidlustatud otsuse põhjendused 916–946);
–        turuosade areng kinnitab neid järeldusi (vaidlustatud otsuse põhjendused 947–963).
Komisjon leiab ka, et konkureerivatel ettevõtjatel ei ole võimalik korvata eelist, mille rühm Chrome – Play Store ja Google Search annab, algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega sõlmitavate eelinstallimise kokkulepete abil (vaidlustatud otsuse põhjendused 964–982).
Teiseks esitab komisjon selleks, et näidata, et väljatõrjuv mõju on tõesti olemas ja see on kahjustav, järgmise tõenduse. Kinnitamaks, et rühm Chrome – Play Store ja Google Search „aitab Google’il säilitada ja tugevdada tema valitsevat seisundit igal riigisisesel üldotsinguteenuste turul, pärsib uuendusi ja kaldub kahjustama otseselt või kaudselt tarbijat“, esitab komisjon järgmised argumendid:
–        Google’i tegevus „pärsib“ uuenduste tegemist veebilehitsejate puhul, sest takistab arendamast uudseid mobiilse interneti lehitsejaid, mis ei ole seotud konkreetselt ühe operatsioonisüsteemiga (vaidlustatud otsuse põhjendus 970);
–        kuna Google sekkus normaalsesse konkurentsiprotsessi, „võib [see tegevus ka] kahjustada“ otseselt või kaudselt tarbijaid, kellel võib olla mobiilse interneti lehitsejate osas vähem valikuid (vaidlustatud otsuse põhjendus 971);
–        Google’i tegevus „aitab kaitsta ja tugevdada“ tema valitsevat seisundit riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel ja tema tulu otsingutega seotud reklaami puhul; see tegevus „takistab“ seega teistel üldotsinguteenustel saada otsinguid ning nende teenuste parendamiseks vajalikku tulu ja teavet (vaidlustatud otsuse põhjendused 972–977).
Neid hinnanguid ei mõjuta argument, et Google’i tegevus langeb kokku Chrome’i parendamisega, mis võimaldab kasutajatel muuta vaikimisi seadistatud üldotsinguteenust, ega argument, et algseadmete valmistajad võivad vabalt installida teisi lehitsejaid (vaidlustatud otsuse põhjendus 978). Komisjon väidab ka, et Google’i erinevad argumendid, mille kohaselt tuleb teguviisi käsitleda selle kontekstis, ei ole tõendatud (vaidlustatud otsuse põhjendused 983–992).
3)
Objektiivsete põhjenduste puudumise tingimus
Komisjon lükkas ümber ka objektiivsed põhjendused, millele Google tugines. Kõigepealt ei tõendanud Google, et tema teguviis oli vajalik, et saada tulu oma investeeringutest Androidi ja rakendustest, mis ei toonud tulu sisse. Google’i tulu arvestades on olemas teisigi lahendusi. Google ei ole ka tõendanud, et tal endal ei ole mingit huvi Androidi arendada, et astuda vastu ohtudele, mille mobiiliseadmed tema ärimudelile kaasa toovad. Seejärel ei ole Google tõendanud, et tema teguviis oli vajalik selleks, et anda kasutajatele väidetav kogemus. Lõpuks on asjaolu, et Google’il oli tarvis vältida seda, et ta laseb algseadmete valmistajatel maksta Play Store’i kulud, tõendatud ebapiisavalt, võttes arvesse tulu, mida Play Store’i väärtus sisse tõi (vaidlustatud otsuse põhjendused 993–1008).
c)
Esimeste kuritarvituste
vastastikune
täienda
vus
Kuigi kõnesolevate rakenduste põhjal võib tõesti eristada – nagu seda teeb komisjon – kahte tooterühma, tuleb arvesse võtta ka asjaolu, et need rühmad on lähedased kahest aspektist, mille kohta esitati pooltele kohtuistungil küsimusi, ning need täiendavad seega teineteist teataval määral.
Hindamaks, kas esimestele kuritarvitustele vastavad teguviisid kujutavad endast kuritarvitamist, tuleb ka märkida, et rühm Chrome – Play Store ja Google Search tuli rühma Google Search – Play Store asemele, et võtta arvesse selle rakenduste turustamise kokkuleppe arengut, mis ei sisaldanud Google’i mobiiliteenuste paketti kuuluvate rakenduste hulgas esialgu lehitsejat Chrome (vaidlustatud otsuse põhjendus 1010).
Tuleb ka märkida, et mõlemal juhul oli komisjoni poolt kindlaks tehtud kahe rühma eesmärk võimaldada Google’il jõuda kasutajateni, et nad teeksid oma üldotsingud Google Searchi abil kas üldotsingu rakenduse või lehitseja Chrome otsingumootorina.
2.
Esimene väiteosa, mis puudutab „konkurentsipiirangut“
Teise väite esimest osa põhjendab Google väitega, et komisjon ei ole vaidlustatud otsuses tõendanud, et rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused tõrjusid konkurentsi välja.
Võttes arvesse konkurentidele ja kasutajatele pakutud võimalusi, avaldasid need tingimused konkurentsile üksnes piiratud mõju. Rakenduste turustamise kokkulepetes oli ainult nõutud, et seadmetes, millesse algseadmete valmistajad soovisid eelinstallida Google’i mobiiliteenuste paketi, kuvataks avaekraanil Play Store’i ikoonid, rakenduste kaust ja Google Search. Niisugune reklaamipaigutus ei takista seda, et algseadmete valmistajad eelinstallivad konkureerivaid teenuseid, paigutades avaekraanile muidki ikoone, mis on sama nähtavad või nähtavamadki. Algseadmete valmistajad võivad seega vabalt otsustada, et seadistavad need konkureerivad teenused vaikimisi, mis annab neile suuremad reklaamivõimalused, kui on nõutud rakenduste turustamise kokkulepetes Google’i rakenduste puhul. Lisaks ei takista rakenduste turustamise kokkulepped kasutajaid alla laadimast konkureerivaid otsinguteenuseid või lehitsejaid ning neil on juurdepääs otsinguteenustele ka otse veebilehitseja kaudu. Ainus asi, mida algseadmete valmistajad ei saa tema sõnul rakenduste turustamise kokkuleppe raames teha, on ainult konkureerivate otsinguteenuste ja lehitsejate eelinstallimine. Nad võivad ikka müüa Androidiga seadmeid ilma ühegi Google’i rakenduseta ja eelinstallida nendesse seadmetesse ainult konkureerivaid otsinguteenuseid ja lehitsejaid.
Google põhjendab oma argumente viie väitega ning kritiseerib vaidlustatud otsust sellepärast, et esiteks ei ole selles tõendatud, et eelinstallimise tingimused tekitavad kalduvusest eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on; teiseks on selles eiratud asjaolu, et rakenduste turustamise kokkulepetega on jäetud algseadmete valmistajatele võimalus vabalt eelinstallida konkureerivaid teenuseid ja määrata need vaiketeenusteks; kolmandaks on eiratud ka seda, et konkurentide käsutuses on muidki tõhusaid vahendeid kasutajateni jõudmiseks; neljandaks ei ole suudetud tõendada, et Google’i otsinguteenuse ja lehitseja kasutamise osakaal oli tingitud etteheidetavatest eelinstallimise tingimustest, ning viiendaks ei ole võetud nõuetekohaselt arvesse täielikku majanduslikku ja õiguslikku konteksti, mis võimaldanuks järeldada, et eelinstallimise tingimused andsid konkurentidele uusi võimalusi, mitte ei võtnud neid ära.
a)
Eelinstallimine ja kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on
Oma esimese vastuväitega kritiseerib Google arutluskäiku, mille komisjon on esitanud, et tõendada olulist konkurentsieelist, mille rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused andsid.
1)
Vaidlustatud otsus
Võttes arvesse mitmesuguseid asjaolusid, mis kinnitavad eelinstallimise või samalaadsete meetodite tähtsust üldotsinguteenuste ja lehitsejate mobiilsetes nutiseadmetes turustamise seisukohast, leidis komisjon, et eelinstallimine tekitab kalduvuse eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on (
status quo bias
,

nagu väljendus üks sektori ettevõtja), sest kasutajad kaldusid kasutama seda, mis oli neile välja pakutud (vt eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendused 781 ja 782), võimaldades pakutava teenuse kasutamist märkimisväärselt ja kestvalt suurendada  (vaidlustatud otsuse põhjendused 779 ja 900).
Kui niisugune eelis oli tuvastatud, leidis komisjon, et Google’i konkurendid ei saa seda korvata, olgu siis:
–        algseadmete valmistajate või mobiilsideoperaatoritega sõlmitavate eelinstallimise kokkulepetega (vaidlustatud otsuse põhjendused 823–834 ja 932–946);
–        konkureerivate rakenduste allalaadimisega (vaidlustatud otsuse põhjendused 805–816 ja 917–931) või
–        konkureerivate lehitsejate arendajatega sõlmitud kokkulepetega (vaidlustatud otsuse põhjendused 817–822).
2)
Poolte argumentide kokkuvõte
Google väidab, et rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused ei olnud välistavad, et need ei tekitanud kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, ning et need ei tõrjunud seega konkurentsi välja. Vastupidine järeldus rajaneb peamiselt tõenditel, mille asjakohasusele vaidleb Google vastu, sest need puudutavad enam vaikimisi seadistamist, mida oli varem vastuväiteteatises käsitletud, kui eelinstallimist, mille juurde jäädi viimaks vaidlustatud otsuses.
Google vaidleb seejuures vastu järgmistele asjaoludele:
–        esiteks tema ja kolmandate isikute (HP, Nokia, Amazon, Mozilla) ütluste kasutamine, Yandexi analüüs ning Microsofti ja Verizoni kokkulepe;
–        teiseks uuring FairSearch; andmed, mille on edastanud Microsoft, võttes eelkõige arvesse Netmarketshare’i andmeid, ning tema tulu võrdlemine Androidi ja iOSi seadmetes;
–        kolmandaks selle tulu võrdlemine, mida andis Safari iOSis, tuluga, mida andis Chrome, ning uuring Opera.
Komisjon väidab, et vaidlustatud otsuses nimetatud asjaolude kogum ei puuduta ainult vaikimisi seadistamist või eelispaigutust. Lisaks ei muuda asjaolu, et need meetodid tekitavad kalduvuse eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, midagi selles, et eelinstallimine tekitab samuti niisuguse kalduvuse. Käsitletaval juhul tugineb Google termini „vaikimisi“ kitsale määratlusele, mis on piiratud teenuse vaikimisi seadistamisega teatavas rakenduses. Nagu aga sektori teised ettevõtjad, kasutab ka Google seda terminit laiemas tähenduses, st algseadmete valmistajate või mobiilsideoperaatorite poolse rakenduste oma seadmetesse eelinstallimise või „eellaadimise“ ja seega seadme tehases seadistamise tähenduses. Kritiseeritud asjaolud nende konteksti asetatuna puudutavad tõesti kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, mille eelinstallimine tekitab.
3)
Üldkohtu hinnang
i)
Sissejuhatavad märkused
Enne Google’i argumentide põhjendatuse analüüsimist tuleb teha kaks sissejuhatavat märkust, mis puudutavad esiteks seda, et puudub praktiline vajadus eristada „eelinstallimist“ ja „vaikimisi seadistamist“, ning teiseks eelinstallimise tingimuste kvantitatiivset tähtsust.
–
Väljapakutud eristamise praktilise asjakohasuse puudumine
Google heidab komisjonile sisuliselt ette, et viimane mainis vaidlustatud otsuses kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on – kalduvus, mida kohaldatakse rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimuste suhtes, võttes arvesse tõendeid, mis puudutavad pigem vaikimisi seadistamist.
Konkreetselt kritiseerib Google seda, et ei tehtud vahet ega kaalutud, mis kuulub eelinstallimise ja mis vaikimisi seadistamise alla.
See lähenemine rajaneb eeldusel, et niisugune eristamine või kaalumine on lihtne. Seega on määratus hulgas viidetes nendele mõistetele vaidlustatud otsuses nimetatud dokumentides võimalik ja asjakohane eristada eelinstallimise mõju ja vaikimisi seadistamise mõju.
Kohe alguses ilmneb siiski, et niisugune eristamine ei ole kerge. Teatavatest vaidlustatud otsuses viidatud dokumentidest nähtub, et Google isegi ei kasuta mõnikord terminit „vaikimisi“ kitsalt teenuse vaikimisi seadistamise kohta teatavas rakenduses, vaid selleks, et viidata laiemalt eelinstallimisele või rakenduste „eellaadimisele“ turustatavate seadmete seadistamise etapis (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 787 punktid 2 ja 3, milles on mainitud Google’i ühe vastutava töötaja ettevõtjasiseseid e‑kirju). Niisugune segadus mõistetes „vaikimisi seadistamine“ ja „eelinstallimine“, mis on seotud ka kolmanda meetodiga, mida kasutatakse, et õhutada kasutajaid kasutama asjaomast teenust, st eelispaigutusega, valitseb ka teistel selle sektori ettevõtjatel (vt eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendused 781 ja 782, milles on mainitud HP või Nokia ütlusi).
Lisaks, nagu kohtuistungil märgitud, ei ole vaieldud vastu sellele, et rakenduse eelinstallimine annab iseenesest eelise võrreldes konkureerivate rakendustega. Kahtlemata on parem olla seadmes olemas alates selle esimesest kasutamisest kui mitte olla. Üldiselt nõustub Google selles küsimuses, et eelinstallimine – nagu igat liiki tooteedendus – suurendab tõenäosust, et kasutajad proovivad rakendust, mis saab sellest kasu. Eelinstallimisel on Google’ile seega vähemalt tooteedenduslik väärtus, täpselt samuti nagu sektori teistele ettevõtjatele. Selle seisukohaga, mis on vaidlustatud otsuses esitatud, võttes arvesse vastuväiteteatisele esitatud vastuse kohti (vaidlustatud otsuse põhjendus 780), nõustus Google kohtuistungil.
Käsitletaval juhul tuleb ka märkida, et tooteedenduse võimalused, mille andsid rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused, ei hõlmanud mitte üksnes rakenduse Google Search ja lehitseja Chrome eelinstallimist käsitlevaid sätteid, vaid ka eelispaigutust või vaikimisi seadistamist käsitlevaid sätteid. Nagu Google kohtuistungil tunnistas, sisaldasid eelinstallimise tingimused tõesti üht paigutust puudutavat tegurit. Seega ei ole igal juhul tegemist lihtsa eelinstallimisega.
Eeltoodut arvestades tuleb analüüsida vaidlustatud otsuses valitud lähenemist. Selle lähenemise kohaselt leiab komisjon, et arvestades eelinstallimise, vaikimisi seadistamise või eelispaigutuse või ka nende meetodite kombinatsiooni mõju (vaidlustatud otsuse põhjendused 779, 781 ja 782), annavad rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused konkurentsieelise (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 785).
Eeldusel, et see on nii, võib tõenditele, mida Google esimese väiteosa raames kritiseerib, seega tõesti tugineda, selleks et tõendada üldist kalduvust muuta olukord muutumatuks, puudutagu need tõendid siis otseselt vaikimisi seadistamist või eelinstallimist või siis eelispaigutust. Vaidlustatud otsuses valitud lahenduse kohaselt käib see, mida võib järeldada eelinstallimise puhul, ka
mutatis mutandis
ja
a fortiori
vaikimisi seadistamise kohta. Pealegi, kui mainitud on ainult vaikimisi seadistamist, ei välista see, et samalaadset mõju võib avaldada eelinstallimine, eriti siis, kui eelinstallimine on kombineeritud eelispaigutuse või vaikimisi seadistamisega.
Järelikult ei ole kalduvuse eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, olemasolu tuvastamisel vaja algusest peale täpselt eristada – nagu soovib Google – vaikimisi seadistamise mõju eelinstallimise mõjust, sest – nagu on leitud vaidlustatud otsuses – see mõju on mõlemal juhul sarnane.
–
Eelinstallimise tingimuste kvantitatiivne tähtsus
Tuleb ka rõhutada, et rakenduse Google Search ja lehitseja Chrome eelinstallimine, millest esimest dubleerib eelispaigutus ja teist rakenduse Google Search vaikimisi seadistamine, toob kvantitatiivses plaanis kaasa olulisi tagajärgi.
Rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimuste tõttu olid rakendus Google Search ja lehitseja Chrome eelinstallitud suurde hulka mobiilsetesse nutiseadmetesse. Vaidlustatud otsusest ilmneb järgmine:
–        2016. aastal olid 260 miljoni Euroopas müüdud nutitelefoni puhul 197 miljonit ehk 76% seadmed Google Android ja Google ei vaidlegi vastu vaidlustatud otsuses väidetule, et rakendus Google Search ja lehitseja Chrome olid eelinstallitud peaaegu kõikidesse nendest seadmetest (vaidlustatud otsuse põhjendus 783);
–        ka 2016. aastal olid 1,65 miljardi maailmas müüdud mobiilse nutiseadme puhul 1,33 miljardit ehk 81% seadmed Google Android, nendest 918 miljonisse ehk 56% ehk peaaegu kõikidesse seadmetesse Google Android, mis müüdi väljaspool Hiinat, olid eelinstallitud rakendus Google Search ja lehitseja Chrome (vaidlustatud otsuse põhjendused 784 ja 901).
Võrdluseks tuleb märkida, et Bing oli määratud vaikimisi üldotsingu teenuseks ainult 21 miljonis mobiilses nutiseadmes, mis maailmas 2016. aastal müüdi, ja Samsung oli oma lehitseja Samsung Internet, mis oli pealegi vaikimisi seadistatud Google Searchis, eelinstallinud üksnes 336 miljonisse oma seadmesse (vaidlustatud otsuse põhjendused 784 ja 901).
Selles kontekstis tulebki analüüsida Google’i argumente, mis puudutavad esiteks vaidlustatud otsuses ära toodud teatavaid ütlusi ja teavet, teiseks teatavaid võrdlusi selles ning kolmandaks konkreetsemalt teatavat Chrome’i puudutavat teavet.
ii)
Vaidlustatud otsuses ära toodud teatavad ütlused ja teave
Kõigepealt väidab Google, et vaidlustatud otsuses nimetatud tõendid puudutavad enam vaikimisi seadistamist kui eelinstallimist (tõendid tema, HP, Nokia, Amazoni ja Mozilla kohta), nendes ei ole eristatud eelinstallimist ja vaikimisi seadistamist (Yandexi analüüs) või need näitavad, kuidas komisjon ajab segi vaikimisi seadistamise ja eelinstallimise eelised (eelinstallimise leping Microsofti ja Verizoni vahel). Vaikimisi seadistatud teenus käivitub aga ilma, et kasutaja seda valiks, samas kui eelinstallitud teenuse, mis ei ole vaikimisi seadistatud, peab kasutaja valima. Niisuguse rakenduse mittevälistavat eelinstallimist, mis ei ole määratud vaikimisi ja on ette nähtud rakenduste turustamise kokkulepetes, ei saa seega pidada samaväärseks vaikimisi seadistamisega.
–
Google’i esitatud tõendid
Google’i esitatud tõendeid käsitlevate argumentide kohta tuleb esimest rühma puudutavas osas märkida järgmist.
Esiteks ütleb üks Google’i juhtivtöötaja 14. novembri 2008. aasta ettevõtjasiseses e‑kirjas, et talle teeb muret „[Google’i üldotsingu teenus] mõju tõttu tulule, mis tuleneb asjaolust, et see ei ole eellaaditud (kusjuures vastav oletus on niisugune, et kui [nimetatud teenus] on valdav, toob see kaasa enam otsinguid, eelkõige hääle abil)“, ning tal tekib küsimus, mis on selle tagajärg (vaidlustatud otsuse põhjenduse 787 punkt 1):
„Kuidas saab selle probleemi lahendada? Kas võib vähemalt nõuda, et [see teenus] peab olema eellaetud Androidi (või kõikidele platvormidele) kui iga Google’i mobiiliteenuste lepingu vajalik tingimus?“
Teiseks märgib üks teine Google’i juhtivtöötaja 1. novembri 2010. aasta ettevõtjasiseses e‑kirjas (vaidlustatud otsuse põhjenduse 787 punkt 2):
„Eellaadimine on alati kasutajate ja seega algseadmete valmistajate huvides, vaatamata täielikule rühmast eraldatusele[, st asjaolule, et Google’i rakendused ei ole mitte üksnes eelinstallitud, vaid saadaval ka allalaadimise teel Play Store’is], sest enamik kasutajaid kasutab ainult seda, mis on seadmega kaasas. Inimesed muudavad vaikimisi seadistatut harva.“
Kolmandaks märgib sama Google’i juhtivtöötaja 26. aprilli 2011. aasta ettevõtjasiseses e‑kirjas (vaidlustatud otsuse põhjenduse 787 punkt 3):
„Kas meil on tõepoolest tarvis ainuõigustingimusi? Nende tingimuste praegune versioon[, mida ei kohaldata Ameerika Ühendriikides,] annab ligikaudu sama tulemuse. Algseadmete valmistaja eelinstallib vaike[seadistused] rakenduste turustamise kokkuleppe kohaselt + stiimul operaatoritele tulude jagamise vormis mittedubleerimisega + mahueesmärgid [otsingukokkulepped] = palju takistusi operaatorile, kes soovib muuta vaikimisi seadistusi. Nad vajaksid rohkem raha teise otsingumootori jaoks [ning peaksid kas] veenma mobiilsideoperaatoreid paluda meilt (ja saada) erand nende rakenduste turustamise kokkuleppest, et lubataks eelinstallida mõni teine otsinguteenus teise Google’i mobiiliteenuse eelinstallimisega, [või] müüma seadmeid üldse ilma installitud Google’i mobiiliteenuseta [(rakenduste turustamise kokkulepete nõuded)]. Praktikas ei esine saatmist üldse ilma Google’i mobiiliteenuseta, v.a sellistel äärmuslikel juhtudel nagu (varem) America Movil. Kõikidel arenenud turgudel on kasutajad, kes ootavad ja nõuavad Google’i mobiiliteenuseid.“
Neljandaks märgib Google vastuses vastuväiteteatisele – viidates sellele vastusele lisatud California Berkeley ülikooli (Ameerika Ühendriigid)  professori Carl Shapiro 5. novembri 2016. aasta aruandele –, et „[Google Searchi ja Google Chrome’i] eellaadimine ning Searchi paigutamine avaekraanile on vaieldamatult [sellele ettevõtjale] suur väärtus“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 788).
Lisaks on rühma Chrome – Play Store ja Google Search osas vaidlustatud otsuses mainitud Google’i ettevõtjasisest e‑kirja 2012. aasta aprillikuust, milles üks selle ettevõtja juhtivtöötaja rõhutab Google’i huvi „muuta Chrome kohustuslikuks“ selles mõttes, et see peab olema seadmetes, mida algseadmete valmistajad turustavad (vaidlustatud otsuse põhjendus 904).
Need dokumendid on komisjon esitanud selleks, et põhjendada oma väidet, et eelinstallimine on Google’ile oluline. Google väidab selles küsimuses – vaidlemata vastu rakenduse eelinstallimise kui niisuguse olulisusele –, et need dokumendid, eelkõige teine ja kolmas, mis on ettevõtjasisesed rikkumisperioodi puudutavad dokumendid, käsitlevad enam vaikimisi seadistamist kui eelinstallimist.
Selles küsimuses tuleb märkida – nagu leiab komisjon –, et Google’i kasutatavad terminid jäävad ebatäpseks. Kasutatud on termineid „eellaadimine“ või „vaikimisi“. Neid võib mõistagi
a priori
käsitada viidetena „vaikimisi seadistamistele“, kuid kui lähtuda rakenduste turustamise kokkuleppe sisust, milles olid nähtud ette ainult eelinstallimine ja eelispaigutus, on vaevalt kahtlust, et need terminid ei tähista vaikimisi seadistamist kitsas tähenduses, mida mõtleb Google.
Seega, võttes arvesse lepingulist konteksti, millesse need dokumendid asetuvad, st rakenduste turustamise kokkulepetega kindlaks määratud eelinstallimise tingimuste konteksti, tuleb Google’i argumendid vajaduse kohta eristada eelinstallimist ja vaikimisi seadistamist tagasi lükata ning nõustuda, et neist kahest mõistest ühe kontekstis esitatud argumendid võivad olla õiged ka teise kontekstis.
–
Kolmandate ettevõtjate esitatud tõendid
Kolmandate ettevõtjate esitatud tõendeid puudutavate argumentide kohta tuleb märkida järgmist, mis puudutab rühma Google Search – Play Store.
Esiteks on vaidlustatud otsuses viidatud HP ütlusele (põhjendus 781). Nimelt märkis HP oma vastuses 12. juuni 2013. aasta teabepäringule, mis oli algseadmete valmistajatele saadetud, vastusena 55. küsimusele „eelispaigutuse ja vaikimisi seadistamiste kaubanduslik tähtsus mobiiliteenuste ja rakenduste mobiilsetes nutiseadmetes turustamise seisukohast“:
„[E]elispaigutus ja vaikimisi seadistamised annavad nendes seisundites teenustele selle eelise, et need on esimesed asjad, mida kasutajad näevad, kui nad hakkavad oma seadmetega tegutsema. Kasutajad proovivad pigem neid rakendusi või teenuseid, sest need on väga nähtaval, ning kui nad on neid juba kasutanud, teevad nad tavaliselt seda edasi. See on lihtne viis saada uusi kasutajaid ja tagada peaaegu automaatne liitumine rakenduse või teenusega.“
Kõigepealt ei puuduta see ütlus mõistagi – nagu märgib Google – otseselt eelinstallimist. Eelinstallimist puudutasid 50.–54. küsimus jaos, mis käsitleb „mobiiliteenuste ja rakenduste eelinstallimist“ (vt eelkõige 54. küsimus: „Kas konkreetse mobiilirakenduse eelinstallimine mõjutab viisi, kuidas kasutajad kasutavad konkureerivaid mobiilteenuseid ja ‑rakendusi?“). 55. küsimus on aga esimene küsimus jaos, mis käsitleb „mobiiliteenuste ja rakenduste eelispaigutust ja vaikimisi seadistamisi“.
Nagu aga näitavad seadme Google Android mitmesugused ekraanikuvad, mille on edastanud HP oma vastuses 55. küsimusele, võimaldab eelispaigutus tõesti selle seadme kasutajatel näha Google’i teenuseid esile tõstetuna. Tuleb ka märkida, et nende ekraanikuvade kõrval märgib HP – et näidata ära rakendused, mida eelispaigutus puudutab –, et need on „eelinstallitud“.
Lisaks – nagu ilmneb ka täpsustustest, mis esitati selles küsimuses vastuseks menetlust korraldavatele meetmetele – selgub, et HP vastus 54. küsimusele ei ole vastus, mis seaks kahtluse alla 55. küsimusele antud vastuse sisu, mida komisjon vaidlustatud otsuses arvesse võttis.
Seejärel tuleb märkida, et vastustest menetlust korraldavatele meetmetele ilmneb ka, et vastust 55. küsimusele, mis käsitleb eelispaigutuse ja vaikimisi seadistamiste kaubanduslikku tähtsust, kinnitavad kaheksa vastust 12 muust vastusest, mille teabepäringu saanud algseadmete valmistajad andsid.
Nendest vastustest ilmneb, et algseadmete valmistajate seas valitseb teatav konsensus ja nad arvavad, et eelispaigutus või vaikimisi seadistamine või nende meetodite kombinatsioon hõlbustab nende rakenduste kasutamist, mis sellest kasu saavad. Eeltoodut arvestades tulebki võtta arvesse HP ütlust, mida on mainitud vaidlustatud otsuse põhjenduses 781.
Mis puudutab lõpuks nende teiste vastuste sisu, mille algseadmete valimistajad andsid teabepäringutele eelinstallimist käsitlevas 54. küsimuses – sisu, mille komisjon on Üldkohtule esitanud –, siis sellest ei saa järeldada sama konsensust, nagu ilmneb vastustest eelispaigutuse või vaikimisi seadistamise kohta.
Üheksast algseadmete valmistajast, kes selles küsimuses sõnaselgelt arvamust avaldasid, väitsid viis, et eelinstallimine ei mõjuta viisi, kuidas kasutajad mobiiliteenuseid või ‑rakendusi kasutavad. Üks algseadmete valmistaja piirdub sellega, et vastab esitatud küsimusele eitavalt, samas kui neli ülejäänut kasutavad võimalusi, mida pakub allalaadimine. Tuleb märkida – nagu kinnitab Google –, et viimast seisukohta jagavad ka kaks teist algseadmete valmistajat: Gigaset ja HMD. Neli ülejäänud 54. küsimusele vastanud algseadmete valmistajat nõustuvad mõjuga, mida võib avaldada eelinstallimine, kusjuures kaks nende hulgast märgivad, et selle mõju võivad korvata võimalused, mida pakub allalaadimine.
Vastupidi Google’i väitele ei saa niisugune konsensuse puudumine algseadmete valmistajate hulgas, mis puudutab eelinstallimise rolli kasutajate käitumises, olla siiski piisav, et seada kahtluse alla komisjoni väide vaidlustatud otsuse põhjenduses 781. Kinnitades, et „põhjus, miks võivad nii eelinstallimine kui ka vaikimisi seadistamine või eelispaigutus suurendada märkimisväärselt ja kestvalt selle teenuse kasutamist, mida rakendus pakub, on seotud asjaoluga, et kasutajad, kes leiavad oma mobiilsetes nutiseadmetes eelinstallitud ja nähtavaid rakendusi, võivad piirduda nende rakendustega“, võtab komisjon arvesse HP ütlust, kuid ka teisi vaidlustatud otsuses nimetatud tõendeid.
Asjaolud, mis niisugust väidet kinnitavad, eelkõige mis puudutab rakendust Google Search ja analoogia alusel järelikult ka lehitsejat Chrome, pärinevad nii teatavatelt algseadmete valmistajatelt, sh Nokia, kui ka teistelt ettevõtjatelt, sh Google – ükskõik kas tegemist on konkreetselt rakenduste või operatsioonisüsteemide (Amazon, Yandex) arendajatega, ühe mobiilsideoperaatori (Hutchison 3G) või otsinguteenuste osutajatega (Yahoo, Qwant, Microsoft).
Ka komisjoni väidet vaidlustatud otsuse põhjenduses 781 tuleb analüüsida selle kontekstis, st võttes arvesse nii asjaolu, et rakenduse Google Search ja lehitseja Chrome eelinstallimine ei olnud lihtsalt eelinstallimine, vaid eelinstallimine koos otsingumootori eelispaigutuse ja vaikimisi seadistamisega ning see eelinstallimine puudutas väga suurt hulka seadmeid Google Android (vt eespool punkt 337), kui ka asjaolu, et konkureerivaid rakendusi laaditi tegelikkuses vähe alla (vt eespool punktid 549 ja 550).
Tuleb ka märkida, et BEUC menetlusse astumine käesolevas kohtuasjas, mida võib üldotsinguteenuste kasutajate seisukohast pidada näitlikuks, võimaldab nüansseerida seisukohti, mille on selles küsimuses esitanud ADA arendajate nimel ja CCIA sektori ettevõtjate nimel. Selgitused, mille on siin esitanud BEUC, tõendavad ja kinnitavad mõtet, et kasutajate seisukohast kaldub rakenduse Google Search ja lehitseja Chrome eelinstallimine peaaegu kõigisse EMPs turustatavatesse seadmetesse Google Android muutma olukorra muutumatuks osas, mis puudutab sellega seotud üldotsinguteenuse Google Search kasutamist.
Eeltoodust ilmneb, et vastuväited, mille Google on esitanud HP ütluse ja kalduvuse kohta eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on – mida võib seostada eelinstallimisega samamoodi nagu vaikimisi seadistamise või eelispaigutusega, millega seda võib kombineerida –, ei tekita kahtlust, et Google võib seda ära kasutada. Kuigi niisugused vastuväited tunduvad esmapilgul asjakohased, kui neid analüüsida väljaspool konteksti, ei piisa sellest siiski, et seada eespool esitatud järeldus kahtluse alla, kui võtta arvesse konteksti ja andmeid, mida on seejuures mainitud vaidlustatud otsuses, mille sisu on meenutatud eespool.
Teiseks on vaidlustatud otsuses tsiteeritud ühte Nokia ütlust (vaidlustatud otsuse põhjendus 782). Oma vastuses 29. juuni 2015. aasta teabepäringule, mis oli saadetud rakenduste arendajatele, märkis Nokia muu hulgas 17. küsimuses – mis käsitles „rakenduste eelinstallimist“ ning milles paluti hinnata kolme populaarse rakenduse puhul keskmist lisatulu, mida saadi seadme kohta, kui see rakendus oli kas eelinstallitud avaekraanile või eelinstallitud nii, et on näha pärast sõrmega libistamist, võrreldes keskmise tuluga, mida saadi ilma niisuguse eelinstallimiseta –, et „[k]ui toode on vaikimisi eellaetud, on tarbijatel kalduvus jääda selle toote juurde konkureerivate toodete kahjuks ning seda isegi siis, kui vaikimisi toode on konkureerivatest toodetest kehvem“. Nokia täpsustas selles küsimuses, et tema vastus puudutab „üldiselt eelinstallitud rakenduste mõju“.
Hagejad viitavad veel ühele teisele kohale Nokia vastuses, kus see ettevõtja märkis, et „mis puudutab eelinstallitud rakenduste mõju üldiselt, siis on selge, et mobiiliseadmetes tehtud vaikimisi seadistuste mõju on märkimisväärne“, väitmaks, et selles vastuses on aetud segi eelinstallimise mõju ja vaikimisi seadistamise mõju.
Kui lugeda kogu Nokia vastust, saab selgeks, et ta peab silmas eri valikuid, st vaikimisi seadistamist, kui on nimetatud Apple Mapsi, ja eelinstallimist, kui on kasutatud terminit „eellaetud“ seoses Google Searchi või YouTube’iga. Seetõttu tuleb seda väidet arvesse võtta mainitud rakenduste jaoks valitud erinevate tehniliste lahenduste kontekstis, mille võib seadistada vaikimisi, eelinstallida või paigutada eelisseisundisse.
Nokia ütlust kinnitab Yandexi ütlus (vaidlustatud otsuse põhjendus 782 ja 834. joonealune märkus). Oma vastuses 12. juuni 2013. aasta teabepäringule, mis oli saadetud rakenduste arendajatele, märkis Yandex vastuseks küsimusele 35.1, et „eelinstallitud mobiilirakendustega konkureerivate mobiilirakenduste allalaadimise tasemed kalduvad olema madalad, kui eelinstallitud teenused on sarnase kvaliteediga või isegi oluliselt halvemad“.
Kolmandaks on vaidlustatud otsuses tsiteeritud üht teist Nokia ütlust (põhjenduse 789 punkt 1). Oma vastuses 12. juuni 2013. aasta teabepäringule, mis oli algseadmete valmistajatele saadetud, märkis Nokia muu hulgas vastusena küsimusele 17.2, milleks oli küsimus, kui oluline on kasutajatele ostukriteeriumina üksikute mobiilsete teenuste kättesaadavus ja eelinstallimine nende seadmetesse, et „[r]akenduste eellaadimine (vastandina allalaaditavate rakenduste kättesaadavaks tegemisele) etendab arendajate seisukohast põhirolli, sest see, kui rakendus on nutitelefoni avaekraanil või selle läheduses hästi nähtav, suurendab tingimata tõenäosust, et tarbijad rakendust proovivad“.
Hagejad mainivad selle vastuse teisigi kohti, milles Nokia märkis ka, et „kasutajad on harjunud otsima rakendustepoodidest allalaadimiseks rakendusi, mida nad soovivad kasutada“, et „[s]ee on vähendanud eellaadimise tähtsust“ ning et „enamik tarbijaid eeldab, et nutiseadmetel on juba olemas täielikud lehitsemisfunktsioonid ja et nad saavad oma nutiseadmega kergesti internetis otsinguid teha“. Need kohad kõnelevad vastu väitele, et üldotsingurakenduse eelinstallimine tekitab kalduvuse eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on.
Kuigi hagejate viidatud kohti – mis puudutavad enam kasutajate olukorda kui vaidlustatud otsuses viidatud kohta, mis käsitleb rakenduste arendajaid – tuleb tõesti arvesse võtta, on arvesse vaja siiski võtta ka Nokia vastuse muid kohti. See ettevõtja märkis ka ühelt poolt, et „Google isegi on valmis maksma oma turunduspartneritele märkimisväärseid summasid tema enda rakenduste lisamise eest kohta, mis on seadmetes esiplaanil“, ning täpsustas teiselt poolt oma vastuse muudes kohtades, et ta leiab, et eelinstallimine võib mõjutada tarbijate valikut ja rakenduste kasutamist.
Järelikult, võttes arvesse kogu vastust, mille Nokia komisjoni teabepäringule andis, ja tehnilisi lahendusi, mida on selles vastuses nimetatud, ei saa sellest järeldada, et spetsiaalse otsingurakenduse eelinstallimine ei tekita kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on.
Neljandaks on vaidlustatud otsuses viidatud kahele Amazoni ütlusele (põhjenduse 789 punkt 2). Oma vastuses 29. juuni 2015. aasta teabepäringule, mis oli saadetud rakenduste arendajatele, märkis Amazon vastuseks 17. küsimusele, milleks oli küsimus, kui oluline on kasutajatele ostukriteeriumina üksikute mobiiliteenuste kättesaadavus ja eelinstallimine nende seadmetesse, et „kui seadmesse on eelinstallitud rakendus, parandab see lõppkasutajate tutvumist selle rakendusega“. Ka oma vastuses 12. juuni 2013. aasta teabepäringule, mis oli saadetud operatsioonisüsteemide arendajatele, märkis Amazon vastusena 35. küsimusele, mis käsitles mõju, mida konkreetse mobiilirakenduse eelinstallimine võib avaldada konkureerivate rakenduste kasutamisele, et „eelinstallitud rakenduste eelispaigutus avaldab nende kasutamisele märkimisväärset mõju“ ning et „[e]elinstallitud mobiilirakenduste olemasolu piirab paljudel juhtudel kasutajate soovi proovida konkureerivaid mobiilirakendusi“.
Hagejad viitavad Amazoni kolmandale ütlusele tema vastuses 12. juuni 2013. aasta teabepäringule, mis oli saadetud rakenduste arendajatele – ütlus, milles see ettevõtja märkis vastuseks küsimusele 35.1, milleks oli küsimus, mil määral laadivad kasutajad alla mobiilirakendusi, mis konkureerivad eelinstallitud rakendustega mobiilsetel nutiseadmetel, et neil oli teave eelinstallitud rakenduste allalaadimiste kohta ainult nende rakenduste osas, millel oli eelispaigutus või mis olid vaikimisi seadistatud. Näited, mille Amazon on selle kohta toonud, puudutasid vaikimisi seadistatud kaarditeenuseid.
Ka siin ei sea kohtuasja poolte viidatud mitmesuguste ütluste analüüs pärast seda, kui need ütlused on asetatud nende konteksti, nende kasutamist vaidlustatud otsuses kahtluse alla. Komisjoni viidatud väljavõtetele võib tugineda väitmaks, et rakenduse eelinstallimine, olenemata sellest, kas see on kombineeritud eelispaigutusega või mitte, kaldub olukorra külmutama. Väljavõtted, millele Google viitab, ei kõnele eeltoodud seisukohtadele vastu.
Viiendaks on vaidlustatud otsuses tsiteeritud Hutchison 3G ütlust (põhjenduse 789 punkt 3). Oma vastuses mobiilsideoperaatoritele saadetud 12. juuni 2013. aasta teabepäringule märkis Hutchison 3G vastuseks 51. küsimusele:
„Väga võimas on see, kui on eellaaditud rakendus vastandina
bootstrap
’ile või isegi turundussoovitusele kasutada seda rakendust. Nagu iga teenuse puhul, tähendab see, et kui rakendus on käeulatuses, on selle kasutamise tõenäosus suurem.“
Hagejad kritiseerivad seda väidet põhjendusel, et nimetatud äriühing tunnistab lisaks, et ei arenda välja rakendusi (vastus 13. augusti 2013. aasta teabepäringule).
Asjaolu, et Hutchison 3G märgib, et ei arenda välja rakendusi, ei takista siiski seda, et tal võiks olla arvamus eelinstallimise kasulikkuse küsimuses, võttes eelkõige arvesse tema kogemust mobiilsideoperaatorina kasutajate käitumise alal. Vaidlustatud otsuses ära toodud ütlus on ikka asjakohane, kui hinnatakse eelinstallimise mõju asjaomase operaatori seisukohast.
Kuuendaks on vaidlustatud otsuses tsiteeritud Yandexi ütlust (põhjenduse 789 punkt 4). Yandex märkis oma vastuses rakenduste arendajatele saadetud 12. juuni 2013. aasta teabepäringule vastuseks 25. küsimuse punktile 5:
„[T]õhusaim turunduskanal on eelinstallimine algseadmete valmistajate poolt. Algseadmete valmistajad eelinstallivad peamiselt teenuseid, mis võivad tuua neile lisatulu; teenus, mis toob nõnda kõige rohkem tulu sisse, on meie mobiilne otsinguteenus ja sellega seotud teenused. Enamik meie vestlusi algseadmete valmistajatega puudutab seega peamiselt Yandex Searchi eelinstallimist.“
Google sellele ütlusele vastu ei vaidle. Komisjon võib sellele tugineda, väitmaks, et rakenduse eelinstallimine kaldub muutma olukorra muutumatuks.
Rühma Chrome  – Play Store ja Google Search osas on vaidlustatud otsuses tsiteeritud muu hulgas Mozilla ütlust (põhjenduse 905 punkt 1). Mozilla märkis oma vastuses rakenduste arendajatele saadetud 12. juuni 2013. aasta teabepäringule vastuseks 39. küsimusele eelispaigutuse ja vaikimisi seadistamiste kohta mobiilsetes nutiseadmetes, et „vaikimisi seadistamine avaldab kõige võimsamat mõju rakenduste kasutamisele“ ning et eelispaigutus asetseb „[k]aubandusliku tähtsuse hierarhias vaikimisi seadistamise ja eelinstallimise vahel“, kusjuures vaikimisi seadistamine paikneb eespool (vt vastus 22. märtsi 2016. aasta teabepäringule).
Hagejate sõnul on selles väites rõhk asetatud vaikimisi seadistamisele. Ütlusest ilmneb siiski, et mainitud on ka rakenduse eelinstallimist, mille kohta on ka tõdetud, et see „suurendab rakenduse valimist kasutaja poolt“, ehkki vähem silmatorkavalt kui vaikimisi seadistamise korral. Kui võtta arvesse niisugust vahetegemist, jääb Mozilla ütlus asjakohaseks.
Teistele väidetele, mida on vaidlustatud otsuses mainitud selleks, et tõendada eelinstallimise kui turunduskanali olulisust, ei ole Google vastu vaielnud.
Kokkuvõtteks ilmneb eeltoodust, et mitmesugused vaidlustatud otsuses esitatud asjaolud võimaldavad koosmõjus komisjonil tõesti asuda seisukohale, et turul tegutsejate seisukohast võimaldab rakenduste Google Search ja Chrome eelinstallimine rakenduste turustamise kokkulepetes ette nähtud tingimustel „muuta olukorra muutumatuks“ ning pärssida seda, et kasutajad kasutavad konkureerivat rakendust.
Menetlusse astujate seisukohtade analüüs selles küsimuses kinnitab niisugust järeldust. Nii kinnitavad BEUC, FairSearch, Seznam ja Qwant, kes toetavad komisjoni nõudeid, et nende vaatevinklist võib eelinstallimisega seotud kalduvuse eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, samastada kalduvusega, mille kutsub esile vaikimisi seadistamine. ADA, CCIA, HMD, Gigaset ja Opera, kes toetavad Google’i nõudeid, ei vaidle vastu sellele, et eksisteerib eelinstallimisega seotud kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, kui niisugune, kuid rõhutavad võimalusi, mida palub allalaadimine ja mis olukorda parandavad.
–
–

Yandexi analüüs
Vaidlustatud otsuses on viidatud Yandexi analüüsile, mis puudutab selle otsingumootori turuosi Venemaal 2015. aasta mais, tõendamaks, et kui otsinguvidin oli eelinstallitud avaekraanile ja see otsingumootor oli seadistatud vaikimisi eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejas, oli Yandexi turuosa Androidi seadmetes „kolm korda kõrgem“ kui tema turuosa olukorras, kus ei olnud tehtud eelinstallimist (vaidlustatud otsuse põhjenduse 789 punkti 5 tabel 18 ja põhjenduse 798 punkt 4).
Google kritiseerib seda hinnangut põhjendusel, et selles ei ole eristatud eelinstallimist ja vaikimisi seadistamist, sest Yandexi otsingumootor on „seadistatud vaikimisi eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejas“ ning eelinstallimise mõjud sõltuvad sellest vaikimisi seadistamisest (vt Econometric Data Report). Nimetatud analüüs sisaldab tema sõnul ka mitut metodoloogilist viga.
Nagu väidab komisjon, ei ole niisugune vahetegemine vaidlustatud otsuses esitatud hinnangu ulatuse hindamisel siiski nõutav. Selles hinnangus on Yandexi analüüsis käsitletud eri stsenaariume arvesse võttes ainult tõdetud, et eelinstallimise ja vaikimisi seadistamise korral (vaidlustatud otsuse tabeli 18 tulbad 4 ja 5) on selle otsingumootori turuosa „kolm korda suurem“ kui ilma eelinstallimiseta täheldatav turuosa (selle tabeli tulp 1). Viidatud tabelis toodud andmed võimaldavad ka märkida, et Yandexi turuosa on suurem, kui tema otsingumootor on eelinstallitud otsingut võimaldava vidina vormis teisel ekraanil (selle tabeli tulp 3), kui olukorras, kus eelinstallimist ei ole.
Yandexi analüüsile ja vaidlustatud otsuse tabelis 18 esitatud selle analüüsi tulemustele võib tugineda ning väita, et rakenduse eelinstallimine kombineerituna vaikimisi seadistamisega või eelispaigutusega või ilma võimaldab saavutada paremaid tulemusi.
Asjaolu, et Yandexi analüüs puudutab ainult ühte ettevõtjat ja ühte kuud või et selles on esitatud see, mida Google peab metodoloogilisteks vigadeks, ei muuda seda analüüsi asjakohatuks, sest komisjon ainult tugineb sellele analüüsile, et kinnitada teisi tõendeid, mis käsitlevad eelinstallimise kui turunduskanali tähtsust ja kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, mille see kaasa toob.
Lisaks tuleb selles küsimuses märkida, et Yahoo ja Qwanti ütlustele, milles on sisuliselt märgitud, et eelinstallimine võib parandada eelinstallitud otsinguteenuste tulemusi (vaidlustatud otsuse põhjenduse 789 punkt 6 ja põhjenduse 789 punkt 7), ei ole Google vastu vaielnud.
–
Microsofti ja Verizoni kokkulepe
Vaidlustatud otsuses on mainitud ka 2008. aasta kokkulepet Microsofti ja Verizoni vahel, mille kohaselt oli Microsofti üldotsinguteenus Bing 2010. ja 2011. aastal Google Searchi kõrval eelinstallitud kuude seadme Google Android mudelisse, kusjuures liiklus, mille see kokkulepe tekitas, moodustas 15–25% Bingis tehtud üldotsingute kogumahust Ameerika Ühendriikides sel ajavahemikul. Bingi turuosa Ameerika Ühendriikides sel perioodil suurenes väidetavalt peaaegu 0 protsendilt ligikaudu 1,5 protsendile (vaidlustatud otsuse põhjenduse 789 punkt 8 ja põhjenduse 798 punkt 3).
Google väidab, et siin tuvastatu näitab ilmekalt vaikimisi seadistamise ja eelinstallimise eeliste segiajamist. Microsoft selgitas tema sõnul, et nimetatud kokkulepe võimaldas tal saavutada „otsingu vaikimisi seadistamise Bingile“, sest mobiiliseadmed „varustati Bingiga, [mis oli seadistatud] vaikimisi kõikides sisenemiskohtades“. Mainitud suurenemine ei ole muide ei „märkimisväärne“ ega „kestev“ ning seda ei saa seostada eelinstallimisega, vaid ainult vaikimisi seadistamisega.
Selle vastuse analüüsimine, mille Microsoft andis üldotsinguteenuste pakkujatele saadetud 20. novembri 2015. aasta teabepäringu 10. küsimuse punktile 1, võimaldab tõesti tuvastada, et kuuest selles mainitud seadmest oli ühes kõikides sisenemiskohtades vaikimisi seadistud Bing ja viies ülejäänud seadmes oli lisaks Bingile vaikimisi seadistatud ka Google Voice Search ikooniga avaekraanil. Seega on Google’il õigus, kui ta väidab, et tulemused, mille Microsoft sai tänu sellele kokkuleppele Verizoniga, on seletatavad vaikimisi seadistamise, mitte eelinstallimisega seadmetesse Google Android.
Kuigi sellele kokkuleppele ei saa tugineda, et tõendada eelinstallimise tähtsust, ei lükka see siiski ümber huvi, mida see pakub, põhjustel, mida komisjon on vaidlustatud otsuses nimetanud, võttes arvesse mitmesuguseid eespool analüüsitud tõendeid.
iii)
Teatavad võrdlused vaidlustatud otsuses
Teiseks kritiseerib Google teatavaid võrdlusi vaidlustatud otsuses.
–
Uuring FairSearch
Esimesena on vaidlustatud otsuses mainitud uuringut, mille tegi 2017. aastal FairSearchile professor Marco Iansiti Harvardi ülikoolist (Ameerika Ühendriigid) (edaspidi „uuring FairSearch“), ning tuvastatud, et iga Google’i mobiiliteenust, sh rakendust Google Search, kasutatakse märkimisväärselt rohkem seadmetes Google Android, kus need on eelinstallitud, kui seadmetes iOS, kus kasutajad peavad need rakendused alla laadima. Seda võib täheldada, võttes arvesse andmeid, mille on edastanud Microsoft nende rakenduste kasutamise kohta Ühendkuningriigis kuu aja jooksul 2016. aasta veebruaris. Nii kasutas 17% seadme iOS kasutajatest eelinstallitud rakendust Google Search, samas kui 76% seadme Android kasutajatest kasutas eelinstallitud rakendust Google Search (vaidlustatud otsuse põhjendused 791 ja 792, tabel 10 ja graafik 19 ning põhjenduse 799 punkt 1).
Google väidab, et uuringus FairSearch tehtud võrdlused kõnelevad vastu väitele, mille kohaselt on isikutel kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, sest need näitavad, et tema turuosad on sarnased otsingufunktsioonide kasutamise puhul Androidis, millega seoses kohaldatakse rakenduste turustamise kokkulepet, ja iOSis, millega seoses rakenduste turustamise kokkulepet ei kohaldata. Niisuguse väite tõendamiseks viitab Google tegelikult muudele andmetele peale nende, mis on esitatud uuringus FairSearch. Konkreetselt rõhutab Google, et uuring FairSearch puudutab ainult rakenduse Google Search kasutamist, mitte teenuse Google Search kasutamist tervikuna – kusjuures see viimane moodustab siiski asjaomase turu vaidlustatud otsuse järgi (põhjendus 323) – ehk otsinguid lehitsejaga. Kui aga arvesse võtta juurdepääsu lehitseja kaudu, ei ole Google Searchi „ulatus“ Androidis ja iOSis märkimisväärselt erinev (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 515 punkt 3 ja 857. joonealune märkus). Niisuguses üldises kontekstis ei kinnita Androidis ja iOSis kasutamise võrdlus seega kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, mis kaasneb eelinstallimisega, vaid rõhutab pigem seda, kui tähtis on internetiühendus lehitseja kaudu.
Vastupidi Google’i väitele on see, mida komisjon vaidlustatud otsuses uuringu FairSearch tulemuste põhjal tuvastas, siiski esimese rühma analüüsimisel asjakohane. Nimetatud uuringus on arvesse võetud ainult otsinguid rakendusega Google Search, mitte otsinguid muudes otsingusse sisenemise kohtades, nagu  mobiilse interneti lehitsejad (vaidlustatud otsuse põhjenduse 799 punkt 1), mida hinnatakse teise rühma raames.
Lisaks, kuigi Google Searchi – mitte rakenduse Google Search – kasutamine on, nagu väidab komisjon, Androidis ja iOSis sarnane, on see seletatav asjaoluga, et kuigi Apple ei eelinstalli iOSi seadmetesse üldotsingu rakendust, määrab ta Google Searchi Safaris vaikimisi üldotsinguteenuseks (vt eelkõige vaidlustatud otsuse põhjenduse 799 punkt 2).
Järelikult ei tule eespool nimetatud eripärasid arvestades asuda seisukohale, et uuringus FairSearch tehtud võrdluste analüüs kõneleb selle vastu, kuidas seda on kasutatud vaidlustatud otsuses küsimuses, kas esineb kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on.
–
Microsofti esitatud andmed ja Netmarketshare’i andmed
Teisena on vaidlustatud otsuses viidatud andmetele, mille on esitanud Microsoft vastusena 10. aprilli 2017. aasta teabepäringu 13. küsimusele ning milles võrreldakse üldotsinguid seadmetes Google Android, millesse oli eelinstallitud Google Search, ja seadmetes Windows Mobile, milles oli vaikimisi määratud Bing, Prantsusmaal, Saksamaal, Itaalias, Hispaanias ja Ühendkuningriigis aastatel 2014–2017. Nende andmete kohaselt moodustab Google Search [10–20]% kuni [40–50]% üldotsingutest seadmetes Windows Mobile ja [90–100]% üldotsingutest seadmetes Google Android (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 793 ja tabel 11).
Google väidab, et kuna ei tehtud vahet vastavalt vaikimisi seadistamise mõju ja eelinstallimise mõju vahel, ei ole need andmed päris asjakohased, sest Google Search ei olnud eelinstallitud seadmetesse Windows Mobile, milles „oli vaikimisi üldotsinguteenuseks määratud“ Bing (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 793 ja 840), ning seda vaikimisi seadistust ei saa tavaliselt muuta vastupidi Androidiga seadmetes vaikimisi määratud otsinguseadistustele. Vaikimisi seadistamine võib seega moodustada märkimisväärse osa erinevusest või kogu erinevuse, mida on vaidlustatud otsuses mainitud. Seda, miks konkureerivaid üldotsingurakendusi laaditi alla vähe, seletab pigem asjaolu, et kasutajad eelistasid Google Searchi (ligikaudu 95% kasutajatest Ühendkuningriigis, Prantsusmaal ja Saksamaal eelistavad Google’it andmete kohaselt, mille Google esitas 2016. aasta lõpul). Võrdluseks näitavad Netmarketshare’i andmed, et erinevus Google’i otsingute osakaalus Androidiga seadmete ja Windows Mobile’iga seadmete vahel on väiksem: erinevus on ainult 1% (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). Vaidlustatud otsuses avaldatakse kahetsust selle üle, et Google ei ole esitanud sellele statistikale vastavaid koguseandmeid (põhjenduse 799 punkt 3), kuid komisjon oleks võinud need saada nõudmisel.
Isegi eeldusel, et üht osa erinevusest Androidiga seadmetes ja seadmetes Windows Mobile tehtavate otsingute osakaalus võib pigem „seostada vaikimisi seadistamisega eelinstallitud lehitsejas“ kui eelinstallimisega, on Microsofti esitatud andmed ikka asjakohased. Need andmed väljendavad ainult erinevusi, mis esinevad operatsioonisüsteemiga Android ja Google’i mobiiliteenuste paketiga varustatud seadmete ja operatsioonisüsteemiga Windows Mobile varustatud seadmete vahel: esimestes on eelinstallitud otsinguteenuse rakendus Google Search ja teistes otsinguteenus Bing, mis on vaikimisi seadistatud.
Netmarketshare’i andmete kohta, mille on esitanud Google ja mida on mainitud selle tõendamiseks, et erinevus tema osakaalus Androidiga seadmetes ja Windows Mobile’iga seadmetes tehtud otsingute vahel on väike ehk 1%, tuleb kõigepealt märkida, et need andmed on napid. Need on esitatud graafiku ja tabeli vormis, millega ei ole kaasas selgitusi. Eelkõige, nagu märgib komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduse 799 punktis 3, siis kuna puudub teave, missuguseid andmeid võeti arvesse, et selgitada välja, milliseid seadmeid võeti arvesse, et hinnata operatsioonisüsteemiga Windows Mobile varustatud seadmetes tehtud otsingute osakaalu, on tulbas „Windows Phone“ esitatud andmete tegelikku ulatust raske hinnata. Ka Netmarketshare’i andmetele kõnelevad vastu – nagu märgib ka komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduse 799 punktis 3 – muud andmed, mille Microsoft ja Google haldusmenetluse käigus esitasid ning mis kinnitavad vaidlustatud otsuses esitatud väidet, et Google’i osakaal Androidiga seadmetes, milles rakendus Google Search oli eelinstallitud, tehtud otsingutes on suurem kui Windows Mobile’iga seadmetes, milles seda rakendust ei ole eelinstallitud.
–
Google’i Androidiga seadmetest ja iOSiga seadmetest saadavate tulude võrdlus
Kolmandana on vaidlustatud otsuses mainitud selle ülemaailmse tulu võrdlust, mida Google sai Androidiga seadmetest ja iOSiga seadmetest (põhjendus 794 ja tabel 12) 2014.–2016. aastal, kusjuures see võrdlus viidi läbi Google’i esitatud andmetega, millest ilmneb, et tema üldotsingurakenduse Google Search kasutamisest Androidis saab ta tunduvalt suuremat tulu kui selle kasutamisest iOSis (+71% 2014. aastal, +134% 2015. aastal ja +193% 2016. aastal), samas kui otsingust saadav kogutulu oli nii Androidi kui ka iOSi puhul samal tasemel (+3% 2014. aastal, +22% 2015. aastal ja +28% 2016. aastal).
Google väidab, et lehitsejaga tehtud otsingute arvesse võtmata jätmine takistab niisugust võrdlust. Kui võetaks arvesse neid otsinguid, näitaks vaidlustatud otsuse tabel 12, et Google’i kogu tulu otsingutest iOSis ületas Androidist saadud tulu, ehkki rakendus Google Search ei ole iPhone’idesse eelinstallitud. Lisaks ei tee Apple Safarit kättesaadavaks Androidis. Chrome’i osakaal oleks seega paratamatult iOSis väiksem.
Nagu märgib komisjon, näitavad Google’i esitatud andmed siiski, et tulu, mida andis rakendus Google Search, on suurem Google’i mobiiliteenustega seadmetes, milles on rakendus Google Search eelinstallitud, kui iOSiga seadmetes, milles ei ole ühtegi eelinstallitud üldotsingurakendust, sh Google Searchi. Kuna otsuse see osa käsitleb esimest rühma, ei ole põhjust lisada sellesse tulu, mida saadakse teise rühma kasutamisest. Laiemas plaanis on ka siin nende andmete abil võrreldud olukordi, kus asjaomasele üldotsinguteenusele, milleks käsitletaval juhul on Google Search, toob kasu kas see, et rakendus Google Search on eelinstallitud Google Androidis, või see, et Google Search on vaikimisi seadistatud lehitsejas Safari.
Google’i kriitika selle tulu võrdluse kohta vaidlustatud otsuses, mida ta saab Androidiga seadmetest ja iOSiga seadmetest, tuleb seega tagasi lükata.
iv)
Teatavad Chrome’i puudutavad asjaolud
Kolmandaks väidab Google, et seisukoha puhul, et Safari annab suuremat tulu iOSis kui tulu, mida saadakse Chrome’ist (vaidlustatud otsuse põhjendus 907), on samuti segi aetud eelinstallimine ja vaikimisi seadistamine, ning et uuring Opera (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 905 punkt 3) ei võimalda tuvastada piiravat mõju.
–
Nende tulude võrdlus, mida Google saab Safari abil ja Chrome’i abil
Esiteks on vaidlustatud otsuses esitatud selle ülemaailmse tulu võrdlus, mida Google saab otsingutest Safari abil, mis on iOSiga seadmetes eelinstallitud, ülemaailmse tuluga, mida ta saab Chrome’i abil, mis ei ole nendes seadmetes eelinstallitud. Nimetatud võrdlus, mis on tehtud Google’i esitatud andmetega, näitab, et ta saab iOSiga seadmetes rohkem tulu Safari kui Chrome’i abil (+2457% 2014. aastal, +1988% 2015. aastal ja +1883% 2016. aastal) (vaidlustatud otsuse põhjendus 907 ja tabel 16). 2016. aasta puhul oli Chrome’i allalaadimisi iOSiga seadmetel võrreldes 258 miljoni Safari eelinstallimisega iOSiga seadmetesse ainult 40 miljonit (vaidlustatud otsuse põhjenduse 912 punkt 2).
Google väidab, et selle seisukoha puhul, et Safari iOSis andis suuremat tulu kui Chrome sama operatsioonisüsteemiga seadmetes (vaidlustatud otsuse põhjendus 907), on aetud segi eelinstallimine ja vaikimisi seadistamine. Apple määrab tema sõnul omaenese lehitseja Safari vaikelehitsejaks kõikidel iOSiga seadmetel – mida vaidlustatud otsuses ei ole arvesse võetud. Võimatu on isoleerida õigesti eelinstallimise mõju, võttes arvesse tõendeid eelinstallimise, eelispaigutuse ja vaikimisi seadistamise kombinatsiooni kohta.
Niisugune seisukoht ei muuda selle tulu võrdlust, mida Google saab iOSiga seadmetes otsingutega Safari abil ja Google Chrome’i abil. See võrdlus viidi läbi, võttes arvesse nende lehitsejate eripärasid iOSiga seadmetes: esimene lehitseja on ainus, mis eelinstallitakse, samas kui teine tuleb nendesse alla laadida. Lisaks laadivad kasutajad Google Chrome’i alla ainult vähestesse iOSiga seadmetesse (15% 2016. aastal) (vaidlustatud otsuse põhjenduse 912 punkt 2).
Google’i kriitika selle tulu võrdluse suhtes, mida Google saab otsingutega Safari abil ja Google Chrome’i abil, tuleb seega tagasi lükata.
–
Uuring Opera
Teiseks on vaidlustatud otsuses mainitud uuringut, mille viis läbi Opera (vt põhjenduse 905 punkt 3) ning mis näitab ühelt poolt, et 2013. aastal kasutas 72% Saksamaal, Poolas ja Ühendkuningriigis küsitletud 1500 isikust oma mobiilsetes nutiseadmetes eelinstallitud lehitsejat, ning teiselt poolt, et 16% nendest ei võtnud arvesse niisuguseid tegureid nagu kvaliteet, kasutamismugavus, kiirus, turvalisus vm omadused, vaid kasutas lehitsejat edasi lihtsalt seepärast, et see oli eelinstallitud.
Google meenutab, et selles uuringus esitati järgmine küsimus: „[M]illiseid tegureid võtsite te arvesse, valides lehitsejat, mida te kasutate kõige sagedamini / regulaarselt?“ Vaidlustatud otsus rajaneb kasutajatel, kes valisid vastuse, et nad „kasutavad lihtsalt lehitsejat, mis tuli [nende] telefoniga kaasa“, et põhjendada selles väidetut. Niisuguse valiku puhul ei tehta vahet kasutajatel, kes valisid lehitseja olenevalt sellest, kas see oli eelinstallitud või vaikimisi seadistatud. Mitmes vastuses oli aga kommentaarina lisatud, et kasutati „telefoni vaikelehitsejat“. Lisaks, nagu näitavad uuringu andmed, mille on esitanud Opera (vastus 15. detsembri 2015. aasta teabepäringule), valis ainult 70 osavõtnut 500‑st (14%) vaidlustatud otsuses ära toodud valikuvõimaluse. Tegelikkuses võib see arv olla veel väiksem: 18 kasutajat nendest 70‑st näib silmas pidavat iOSiga seadmeid, mitte Androidiga seadmeid, kinnitades, et nad kasutasid lehitsejana Safarit, mida Androidis ei ole. Ülejäänud 86% küsitletud isikutest nimetasid niisuguseid kvaliteediga seotud tegureid nagu kiirus, kasutamismugavus, turvalisus, andmete tarbimine jm. Ekslik on ka arvata, et on ainult üks lehitseja, mis „tuleb“ telefoniga „kaasa“, samas kui tegelikkuses eelinstallisid algseadmete valmistajad tavaliselt kaks või enam lehitsejat.
Nagu väidab komisjon, on siiski nii, et ehkki uuringus Opera ei eristatud eelinstallimise mõju vaikimisi seadistamise mõjust, on vähemalt üks osa põhjuseid, miks kasutasid käsitletud isikud veebilehitsejat, mis „oli mobiiliga kaasas“, seotud asjaoluga, et algseadmete valmistajad eelinstallisid selle lehitseja. Nimetatud uuringus tehti kindlaks mobiilse interneti lehitseja, mida kasutajad kasutavad „kõige sagedamini“, et teha oma seadmetega otsinguid internetis. Võttes arvesse neid kolme EMP riiki (Saksamaa, Ühendkuningriik ja Poola), mis olid 1500 kasutajast koosnevasse valimisse kaasatud, mainis ühelt poolt 853 kasutajat (57%) kõige sagedamini kasutatava lehitsejana Chrome’i või Safarit – tegemist on lehitsejatega, mis on eelinstallitud vastavalt kõikidesse Google’i mobiiliteenustega ja iOSiga seadmetesse – ning teiselt poolt vastas 232 kasutajat (15%), et nad kasutavad kõige sagedamini vaikimisi seadistatud lehitsejaid (st Chrome’i Google’i mobiiliteenustega seadmetes ja Safarit iOSiga seadmetes).
Google’i kriitika, mis puudutab viiteid uuringu Opera tulemustele vaidlustatud otsuses, tuleb niisiis tagasi lükata.
Kokkuvõttes ei võimalda erinevad argumendid, mille Google on esitanud, et lükata ümber eelis, mille annab rakenduste Google Search ja Chrome eelinstallimine seadmetesse Google Android, seada kahtluse alla järeldusi, mille komisjon on teinud vaidlustatud otsuses selles küsimuses esitatud mitmesugustest asjaoludest.
b)
Algseadmete valmistajate võimalus eelinstallida või seadistada vaikimisi konkureerivaid üldotsinguteenuseid
1)
Vaidlustatud otsus
Vaidlustatud otsuses on leitud, et konkurentsieelist, mille annavad rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused, ei korva konkureerivate üldotsinguteenuste pakkujad muude eelinstallimise kokkulepetega järgmistel põhjustel (vaidlustatud otsuse põhjendus 833):
–        algseadmete valmistajad ei soovi tavaliselt installida teist üldotsingurakendust; see on tingitud üsna väikesest lisatulust, mida niisuguse rakenduse lisamine annab, selliste kokkulepete üle peetavate läbirääkimiste kulust ja rakenduste dubleerimisega seotud ohust, st see võib kahjustada kasutaja kogemust või tekitada ruumiprobleeme; nii on see
mutatis mutandis
ka lehitsejatega (vaidlustatud otsuse põhjendused 824–829, 933 ja 934);
–        rakenduste turustamise kokkulepe takistab algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel eelinstallida nende seadmetele Google Android ainult mõne muu üldotsingurakenduse (vaidlustatud otsuse põhjendused 830–832); isegi juhul, kui Chrome’iga konkureeriva lehitseja saaks eelinstallida, ei saaks seda seadistada vaikimisi (vaidlustatud otsuse põhjendus 935);
–        algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega sõlmitud tulu jagamise kokkulepped, mis tõid kaasa ainult rakenduse Google Search eelinstallimise [50–60] kuni [80–90 protsendisse] kõikidest EMP seadmetest Google Android, takistavad ka Google’i konkurentidel eelinstallida nendesse seadmetesse mõnda muud üldotsinguteenuse rakendust tema oma kõrval (vaidlustatud otsuse põhjendus 833);
–        konkureerivate lehitsejate seadmetesse Google Android eelinstallimiste arv on tunduvalt madalam Google Chrome’i eelinstallimiste arvust (vaidlustatud otsuse põhjendus 936 ja tabel 19).
Seega ei oleks Bingi – Google Searchi peamist konkurenti – saanud seadmetesse Google Android ajavahemikul 2011–2016 eelinstallida, v.a üks seadmemudel, mida turustati Ameerika Ühendriikides alates 2011. aastast (vaidlustatud otsuse põhjendus 834 ja põhjenduse 789 punkt 8).
2)
Poolte argumentide ülevaade
Google väidab, et rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused ei takistanud algseadmete valmistajatel pakkuda sama eelinstallimist, mida pakuti Google Searchile ja Chrome’ile, konkureerivate otsinguteenuste ja lehitsejate puhul kõikides Androidiga seadmetes. Oli isegi võimalik tagada suurem edendamisvõimalus kui Google’i toodete puhul, sest algseadmete valmistajad võisid määrata mõne teise lehitseja kui Chrome vaikelehitsejaks ja nendes eelinstallitud lehitsejates vaiketeenustena konkureerivad üldotsinguteenused. Lisaks, kui Google Search oleks seadistatud Chrome’is vaikimisi aadressireal, oleksid kasutajad ikka saanud selle otsinguteenuse ära muuta, seadistades konkurendi teenuse. Etteheidetav tegevus ei saanud seega konkurentsi piirata.
Seega kõneleb väitele, et algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid ei taha Androidiga seadmetesse konkureerivaid rakendusi, vastu nende tegevus, ükskõik kas küsimuse all on üldotsinguteenused, lehitsejad või muud liiki rakendused. Ka arutlemine tulu jagamise kokkulepete teemal kõneleb vastu väitele, et algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel ei ole mingit huvi eelinstallida otsingu‑ ja lehitsemisrakendusi Google’i rakenduste kõrval (vaidlustatud otsuse põhjendused 824–829, 933 ja 934, mida tuleb võrrelda põhjenduse 1208 punktiga 1 ning põhjendustega 1213, 1214, 1219 ja 1220). Lisaks ei ole piisavalt tõendatud ühtegi nendest neljast põhjusest, millele on tuginetud, selleks et kinnitada, et algseadmete valmistajad ei soovinud eelinstallida Google’i rakenduste kõrval konkureerivaid rakendusi, st „kasutaja kogemusega“ seotud takistused, ladustamisruumi probleemid, tehingukulud ja eelinstallimisega seotud rahaliste eeliste puudumine.
Komisjon väidab, et konkurendid ei saa korvata eelinstallimise kokkulepetega märkimisväärset konkurentsieelist, mille Google saab tänu rakenduse Google Search ja Google Chrome’i eelinstallimisele peaaegu kõikidele seadmetele Google Android, mida EMPs müüakse.
3)
Üldkohtu hinnang
i)
Sissejuhatavad märkused
Kõigepealt tuleb märkida, et Google väidab selles kriitikas peamiselt seda, et rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused ei takistanud algseadmete valmistajatel pakkuda sama eelinstallimist, mida pakuti Google Searchile ja Chrome’ile, konkureerivate otsinguteenuste ja lehitsejate puhul kõikides seadmetes Google Android, mida EMPs müüdi.
Komisjon ei vaidle vaidlustatud otsuses vastu, et rakenduste turustamise kokkulepe võimaldab algseadmete esitajatel eelinstallida Google Searchi ja Chrome’iga konkureerivaid rakendusi. Google’i konkurendid võisid seega põhimõtteliselt pakkuda algseadmete valmistajatele nende oma rakenduste puhul samu eelinstallimise tingimusi, nagu on ette nähtud rakenduste turustamise kokkuleppes. Rakenduste turustamise kokkuleppe kohaselt oli samaaegne installimine võimalik.
Vaidlustatud otsuses on märgitud pigem esiteks, et rakenduste turustamise kokkulepe „takistab“ algseadmete valmistajatel eelinstallida ainult neid rakendusi Google Searchi ja Chrome’i asemel (vaidlustatud otsuse põhjendus 832), ning teiseks, et tulu jagamise kokkulepped nõuavad algseadmete valmistajatelt ja mobiilsideoperaatoritelt, et nende kokkulepetega hõlmatud osas eelinstallitaks eranditult Google Search, s.o aja jooksul [80–90 protsendisse] kuni [50–60 protsendisse] seadmetest Google Android, mida EMPs müüakse (vaidlustatud otsuse põhjendus 833), mis hõlmab portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid ja seadmete kohta tulu jagamise kokkuleppeid, nagu kinnitas komisjon vastuseks menetlust korraldavatele meetmetele.
Niisuguses kontekstis ning võttes arvesse turuosasid ja nende muutumist Google’i Searchi puhul 2011. aastast ja Chrome’i puhul 2012. aastast kuni vaidlustatud otsuse tegemiseni, jääb arutelu konkurentide võimaluste kohta korvata konkurentsieelis, mille andsid rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused, üsna teoreetiliseks. Praktikas ei olnud konkureerivate rakenduste pakkujad suutelised korvama eelinstallimise kokkulepetega konkurentsieelist, mille Google sai tänu Google Searchi ja Chrome’i eelinstallimisele peaaegu kõikidesse seadmetesse Google Android, mis EMPs müüdi. Nagu on märgitud vaidlustatud otsuses, ei ole konkureerivate üldotsingurakenduste ja lehitsejate eelinstallimine esinemissageduse poolest võrreldav rakenduse Google Search ja Google Chrome’i eelinstallimisega (vt lehitsejate puhul vaidlustatud otsuse põhjendus 940).
Seejuures tuleb eristada teoreetilisi konkurentsihüpoteese ja praktilist tegelikkust, kus Google’i mainitud konkurentsialased alternatiivid tunduvad väheusutavad või niisugused, et neil ei ole tegelikku mõju kalduvuse tõttu eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, mille toovad kaasa rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused ning nende tingimuste kombineeritud mõju Google’i teiste lepinguliste kokkulepetega, sh tulu jagamise kokkulepped.
Niisuguses kontekstis tulebki analüüsida Google’i argumente, et hoolimata rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimustest said algseadmete valmistajad konkureerivate üldotsingu teenuste ja lehitsejate puhul seadmetel Google Android, mis EMPs müüdi, vabalt pakkuda samu eelinstallimise tingimusi, nagu pakuti Google Searchile ja Chrome’ile. Nendes argumentides on kõigepealt käsitletud konkureerivate rakenduste eelinstallimist, seejärel väidetavat vastuolu tulu jagamise kokkuleppeid puudutava arutluskäigu ja väite vahel, et konkureerivate rakenduste eelinstallimine ei paku huvi, ning lõpuks algseadmete valmistajate huvi konkureerivate rakenduste eelinstallimise vastu.
ii)
Konkureerivate rakenduste eelinstallimine
Esiteks tuleb märkida, et Google’i vastavad argumendid on enam keskendatud lehitsejate kui üldotsinguteenuste rakenduste olukorrale. Nendes argumentides on kõigepealt käsitletud rakendust Google Search ja konkureerivaid rakendusi, seejärel lehitsejat Chrome ja selle konkurente ning lõpuks muid rakendusi.
–
Rakendus Google Search ja selle konkurendid
Üldotsinguteenuste rakenduste puhul vaidleb Google vastu ainult sellele, et on viidatud Bingile, mida sai ajavahemikul 2011–2016 eelinstallida ainult ühte seadme Google Android mudelisse, mida turustati Ameerika Ühendriikides 2011. aastal (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 834 ja põhjenduse 789 punkt 8).
Google’i hinnangul ei ole asjaolu, et Bingi ei saanud eelinstallida EMPs müüdavatesse seadmetesse Google Android, seletatav mitte rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimustega, vaid Bingi kohaliku programmeerimisega enamiku EMP riikide puhul.
Tuleb siiski märkida – nagu tõdeb komisjon –, et üksnes väga harva suutsid Google’i konkurendid eelinstallida seadmetesse oma üldotsingurakenduse lisaks rakendusele Google Search. Igal juhul puudutas see ainult piiratud arvu asjaomaste algseadmete valmistajate seadmeid, eelkõige EMPs.
Vaidlustatud otsuses on nimelt mainitud ainult kahte konkureeriva üldotsingurakenduse „eelinstallimise“ juhtumit ning seda olukordades, kus algseadmete valmistajatel ei olnud või enam ei olnud tulu jagamise kokkulepet Google’iga (vaidlustatud otsuse põhjendus 1219):
–        2017. aasta veebruaris sõlmitud tulu jagamise kokkulepe Microsofti ja ZTE vahel teatavate seadmete Google Android müümiseks maailmas, sh EMPs, nii, et ZTE lehitsejas on vaikimisi seadistatud Bing, samuti teatava hulga seadmete Google Android müümiseks nendesse seadmetesse eelinstallitud üldotsingurakendusega Bing (vaidlustatud otsuse põhjenduse 1219 punkt 1);
–        tulu jagamise kokkulepe Yandexi ja kahe algseadmete valmistaja vahel seadmete Google Android müümiseks maailmas, sh väikese koguse müümiseks EMPs, kus üldotsinguteenuse vidin Yandex ja lingid Yandexi avalehele vaikelehitsejas olid eelinstallitud (vaidlustatud otsuse põhjenduse 1219 punkt 2).
Lisaks ei ole põhjus, mida Google Bingi puhul märgib, usutav selgitus selle kohta, miks Microsoft ei suutnud veenda algseadmete valmistajaid eelinstallima seda rakendust seadmetele Google Android. Kohaliku programmeerimise puudumine ei puuduta kõiki EMP riike ja isegi riikides, kus see rakendus teeb võimalikuks lokalisatsiooni, näiteks Ühendkuningriigis või Saksamaal, ei eelinstallinud algseadmete valmistajad Bingi. Samuti ei eelinstallinud algseadmete valmistajad Seznami oma seadmetesse Tšehhi Vabariigis, hoolimata asjaolust, et selle rakenduse üldotsingu algoritmid olid koostatud tšehhi keelele (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 682 ja põhjenduse 814 punkt 4).
Eeltoodust ilmneb, et vastupidi Google’i väitele ei olnud Google Searchiga konkureeriva üldotsinguteenuse pakkujad suutelised korvama konkurentsieelist, mille andsid rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused.
–
Lehitseja Chrome ja selle konkurendid
Lehitsejate puhul mainib Google mitut asjaolu, väitmaks, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused ei takistanud algseadmete valmistajatel pakkumast konkureerivatele lehitsejatele samu eelinstallimise tingimusi, nagu pakuti Google Searchile ja Chrome’ile:
–        vaidlustatud otsuses on märgitud, et ajavahemikul 2013–2016 oli Chrome’i kõrval eelinstallitud konkureerivad lehitsejad ligi 60 protsendile Androidiga seadmetest (põhjendus 936 ja tabel 19); nende konkureerivate lehitsejate eelinstallimiste arv ei ole seega „selgelt madalam Google Chrome’i seadmetesse Google Android eelinstallimiste arvust“;
–        teine eelinstallitud lehitseja võib tekitada suurema otsingutulude osakaalu kui rakendus Google Search või Chrome, mis on eelinstallitud rakenduste turustamise kokkuleppega; see ilmneb järgmistest tõenditest: Samsung, kes hakkas 2016. aastal eelinstallima oma seadmetesse omaenda lehitsejat parema paigutusega kui Chrome, kusjuures see lehitseja andis 38,4% Google Searchi tuludest EMPs seadmetes Samsung Galaxy S6, ületades rakenduse Google Search (38,1%) ja Chrome'i (23,3%) (vaidlustatud otsuse põhjendus 949); Huawei, kes märkis 2015. aastal, et „lehitseja Huawei on eelinstallitud kõikidesse EMP turu nutitelefonidesse Huawei süsteemi vaikelehitsejana“ (Huawei, 14. detsember 2015), ning HTC, kes märkis 2015. aastal, et tema lehitseja HTC Internet on tema seadmetesse eelinstallitud ning et „ei ole märkimisväärset mõju“ Chrome’i lisamisele Google’i mobiiliteenustele Google’i poolt 2012. aastal, sest HTC eelinstallib oma veebilehitseja enamikusse oma seadmetest (HTC, 13. november 2015).
Vastupidi komisjoni väitele ei saa Google’i argumente ja mitmesuguseid neid põhjendavaid asjaolusid kohe tagasi lükata.
Google’i argumendid võimaldavad
a priori
tõendada – nagu ilmneb vaidlustatud otsuses nimetatud faktilistest asjaoludest (vt tabel 19, milles on näidatud paralleelse eelinstallimise 40–60% määrad maailmas ajavahemikul 2013–2016) –, et lehitsejate puhul on konkurentsiolukord elavam kui üldotsinguteenuse rakenduste puhul. Seadmetesse Google Android võib eelinstallida muid lehitsejaid peale Chrome’i ja seda tehakse muide sageli.
Opera juhtum on hea näide selle kohta. Opera sõnul, kes toetab Google’i nõudeid, on ta suure osa oma kasutajatest seadmeid Google Android puudutavas osas saanud tänu algseadmete valmistajatega (Samsung, Huawei, OPPO ja Tecno) sõlmitud eelinstallimise kokkulepetele. Komisjon märgib selles küsimuses, et need kokkulepped puudutasid vähem kui 5% EMPs müüdavatest seadmetest Google Android (vaidlustatud otsuse põhjendus 940), sest neid seadmeid müüdi peamiselt Aafrikas (Opera kokkulepped Samsungi ja Tecnoga).
Sellest näitest  ilmneb, et rikkumisperioodil võisid eksisteerida lehitsejate samaaegse eelinstallimise kokkulepped ja seda igal juhul suuremal määral kui üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallimise kokkulepped. Tuleb siiski hinnata niisuguste kokkulepete mõju küsimusele, kas need võivad korvata eelinstallimisest tuleneva eelise.
Google’i argumentide mõju analüüsile kaotab oma mõtte, kui võtta arvesse mitmesuguseid seisukohti, mille on esitanud komisjon ja tema nõuete toetuseks menetlusse astujad. Praktikas ilmneb seega, et kuigi teiste lehitsemisrakenduste eelinstallimise vabadus oli tõesti võimalus, mida algseadmete valmistajaid said kasutada, said nad praktikas seda teha ainult selleks, et eelinstallida lehitsemisrakendusi, mis kasutasid vaikimisi määratud otsingumootorina Google Searchi.
Vastupidi Opera näitele kirjeldab Seznam oma menetlusse astuja seisukohtades raskusi, mida ta kohtas, kui püüdis saavutada oma otsingu‑ ja lehitsemisrakenduste eelinstallimist. Seznam märgib muide, et need raskused esinesid nii siis, kui kehtisid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, kui ka hiljem, kui jõustusid seadmete kohta tulu jagamise kokkulepped. Ka Qwanti sai määrata lehitsejas Brave Prantsusmaal ja Saksamaal vaikimisi otsingumootoriks alles 2018. aasta septembris, st pärast vaidlustatud otsuse tegemist.
Esiteks olid konkureerivad lehitsejad küll aastatel 2013–2016 Chrome’i kõrval eelinstallitud ligi 60 protsendis Androidiga seadmetes (vaidlustatud otsuse tabel 19).
Kõigepealt, mis ühelt poolt puudutab Samsungi ja Huawei juhtumeid, mida Google mainib, siis tuleb märkida, et ainsad mobiilse interneti lehitsejad, mis eelinstalliti suurde hulka nende algseadmete valmistajate seadmetest Google Android, on nende algseadmete valmistajate enda, mitte kolmandate isikute lehitsejad (vaidlustatud otsuse põhjendus 936).
Komisjon märgib selles küsimuses, et mõned ettevõtjad, sh Samsung ja Huawei, määrasid Google Searchi oma lehitsejates vaikimisi üldotsinguteenuseks. Vaidlustatud otsuse põhjenduse 798 punktis 2 on seega viidatud „kokkulepetele algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega, mille eesmärk oli tagada, et Google Search on ainus üldotsinguteenus, mis on eelinstallitud ja vaikimisi seadistatud kõikides kolmandate osapoolte eelinstallitud mobiilsetes lehitsejates“. Kui komisjonile esitati vastav küsimus, täpsustas ta, et antud juhul on tegemist viitega tulu jagamise kokkulepetele. Komisjon mainib ka HTCd, kes määras samuti Google Searchi oma lehitsejas vaikimisi üldotsinguteenuseks, näitamaks, et ta on igal juhul lõpetanud omaenese lehitseja arendamise alates 30. novembrist 2016.
Teiselt poolt tuleb nende ettevõtjate olukorra kohta, kes sõlmisid tulu jagamise kokkuleppe, juhtida tähelepanu, et tulu jagamise saavutamiseks kohustusid need ettevõtjad seadistama Google Searchi vaikimisi oma seadmete Google Android mitmesugustes sisenemiskohtades, sh nende oma lehitsejas (põhjendus 822, 908. joonealune märkus ja punkt 6.3.3, mis käsitlevad portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid), ning mitte eelinstallima ühtegi konkureerivat üldotsinguteenust (vaidlustatud otsuse põhjendused 192 ja 198).
See on seda märkimisväärsem, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 822 nendib komisjon, et ajavahemikul 2011–2016 hõlmasid tulu jaotamise kokkulepped [80–90%] kuni [50–60%] EMPs müüdavatest seadmetest Google Android. Vaidlustatud otsuse põhjenduse 822 all olevas 908. joonealuses märkuses esitatud teabest ilmneb, et seejuures arvesse võetud teave ei hõlma mitte üksnes teavet, mis on tuletatud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatusest, vaid ka teavet, mis on tuletatud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetele järgnenud seadmete kohta tulu jagamise kokkulepete ulatusest. Komisjon kinnitas seda vastuseks menetlust korraldavate meetmete raames esitatud küsimusele.
Seega olid ajavahemikul 2011–2016 üle 50% EMPs müüdavatest seadmetest Google Android hõlmatud Google’iga sõlmitud tulu jagamise kokkulepetega, ükskõik kas tegemist oli portfelli kohta või seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega, milles kõigis oli nõutud Google Searchi määramist vaikimisi otsingumootoriks eelinstallitud lehitsejates ning keelatud konkureeriva otsinguteenuse installimine.
Seega – ja see kehtib Samsungi, HTC, LG ja Sony ning teiste tulu jagamise kokkuleppe sõlminud ettevõtjate puhul – ilmneb, et kui vaikimisi Google Searchile seadistatud Chrome’i kõrval oli eelinstallitud lehitseja, oli ka see lehitseja vaikimisi seadistatud Google Searchile.
See tähelepanek näitab, kuidas Google’i eri praktikad üksteist täiendasid, ning eeldab paratamatult, et arvesse võetakse – nagu see on muide märgitud vaidlustatud otsuses – rakenduste turustamise kokkulepete ja tulu jagamise kokkulepete kombineeritud mõju. Tulu jagamise kokkuleppega seotud lepinguline kohustus mitte installida muud lahendust peale Google Searchi üldotsingute tegemiseks toob kaasa selle, et Google’i rakendustega konkureeriva teenuse eelinstallimise teoreetiline võimalus, mida rakenduste turustamise kokkulepped siiski lubasid, oli tegelikkuses välistatud aastatel 2011–2016 vähemalt poolte EMPs müüdavate seadmete Google Android puhul. Teiste sõnadega tagasid tulu jagamise kokkulepped ainuõiguslikkuse asjaomastes seadmetes, mida tuleb rakenduste turustamise kokkulepete konkurentsivastase mõju hindamisel arvesse võtta.
Selles küsimuses tuleb märkida, et rakenduste turustamise kokkulepete ja tulu jagamise kokkulepete kombineeritud mõju kui faktilise asjaolu arvesse võtmine ei sõltu sugugi sellest, kas tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist või mitte, ükskõik kas tegemist on portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetega, mis kujutavad endast kuritarvitamist komisjoni analüüsi kohaselt, mille Google on kolmanda väite raames kahtluse alla seadnud, või seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega, mida ei peeta vaidlustatud otsuses kuritarvitamiseks.
Nendel asjaoludel ei sea eeltoodud analüüsi kahtluse alla Google’i argument, mis puudutab ühte algseadmete valmistajat ning mille kohaselt andis selle algseadmete valmistaja mobiilse interneti lehitseja 2016. aastal tema ühte kategooriasse kuuluvates seadmetes EMPs suuremat otsingutulu kui rakendus Google Search või Chrome.
Sellele argumendile hagiavalduses on komisjon vastu vaielnud põhjendusel, et ta ei saanud niisugust väidet kontrollida ei selle algseadmete valmistaja selle seadmekategooriasse kuuluvate seadmete puhul 2016. aastal ega laiemalt teistel aastatel ja selle algseadmete valmistaja teiste seadmekategooriate puhul. Google esitas vastuseks ettevõtjasisesed andmed, mida kasutati, et tõendada hagiavalduses väidetut. Need andmed näitavad tõesti, et 2016. aastal andis selle algseadmete valmistaja lehitseja enam tulu otsingutest kui rakendus Google Search või Chrome kahes mudeliseerias.
See tulu oli ka suurem tulust, mida andis Chrome 2017. aastal selle algseadmete valmistaja kolmes mudeliseerias (kaks eespool nimetatut ja üks kolmas) ning 2018. aastal neljas mudeliseerias (kolm eespool nimetatut ja üks neljas), kuid väiksem tulust, mida andis tookord rakendus Google Search tema seadmetes.
Google väidab, et tegemist on juhtumiga, mil üks algseadmete valmistaja oli seeläbi, et eelinstallis oma seadmetesse Google Android omaenese lehitseja, suuteline korvama teataval määral konkurentsieelise, mille Google sai tänu rakenduse Google Search ja Chrome’i eelinstallimisele.
Kuna see algseadmete valmistaja oli aga sõlminud tulu jagamise kokkuleppe ja tal oli seega kohustus seadistada vaikimisi Google Search oma seadmete erinevates sisenemiskohtades, sh omaenese lehitsejas, tuleb niisuguse korvamise mõju konkurentsile pidada küsitavaks. Google kinnitas seda vastuseks menetlust korraldavatele meetmetele.
Lisaks ei ole niisuguse algseadmete valmistaja olukord, kes seadistab oma seadmetel omaenese lehitseja, sarnane Google’i konkurendi omaga üldotsinguteenuse turgudel, sest sellel konkurendil ei ole võimalust valmistada omaenese seadmeid, kuna ta peab pidama läbirääkimisi algseadmete valmistajaga, et ta saaks oma rakendused eelinstallida.
Teiseks meenutab komisjon ikkagi, et isegi kui seadmele Google Android on eelinstallitud konkureeriv lehitseja, ei saa seda määrata vaikelehitsejaks (vaidlustatud otsuse põhjendus 935).
Selleks et vastata Google’i väidetele ühe Huawei esindaja ütluse kohta ühes komisjonile 2015. aasta detsembris saadetud e‑kirjas, mille kohaselt võib „süsteemi vaikelehitseja“ olla muu lehitseja kui Chrome, märgib komisjon, et see ei olnud võimalik.
Ühest küljest ilmneb rakenduste turustamise kokkulepetest, et algseadmete valmistajad olid kohustatud eelinstallima Chrome’i peaaegu kõigile oma EMPs müüdavatele seadmetele Google Android, ning teisest küljest  ilmneb killustatuse vältimise kokkulepetest ja Androidi ühilduvusdokumendi tingimusest 3.2.3.2, et „seadmete väljatöötajad ei tohi pakkuda sel puhul, et süsteemirakendused kasutavad arenduskavasid, erisoodustusi ega takistada kolmandate isikute rakendustel nende kavadega ühineda või võtta nende üle kontrolli“. Seepärast ei saanud üks algseadmete valmistaja, kes oli eelinstallinud Chrome’i – mis eeldas rakenduste turustamise kokkuleppe ja killustatuse vältimise kokkuleppe allkirjastamist  –, seadistada vaikimisi konkureerivat mobiilse interneti lehitsejat.
Orange’i ja ühe teise ettevõtja ütlused (vaidlustatud otsuse põhjendus 935) kinnitavad, et isegi Chrome’iga konkureeriva lehitseja eelinstallimise korral ei saa seda „määrata vaikelehitsejaks“. Need kaks ettevõtjat viitavad seejuures kohustusele, mida komisjon on eespool maininud ja mille kohaselt ei tohtinud eelistada Chrome’iga konkureerivat lehitsejat, kui see ka on seadmele Google Android eelinstallitud.
Niisuguses olukorras ei tõenda ükski Google’i mainitud asjaolu tema väidet, et Chrome’i olemasolu korral on niisugune konkureeriva lehitseja vaikimisi seadistamine võimalik:
–        mis puudutab ütlust, et „lehitseja Huawei on eellaaditud kõikidesse nutitelefonidesse Huawei EMP turul kui süsteemi vaikelehitseja“, siis ilmneb, et seda ütlust ei antud Huawei nimel vastuseks teabepäringule, vaid selle andis lihtsalt üks Huawei töötaja „üldise teabena“ „esialgse vastuse“ raames ning see ei võimalda teha kindlaks, mida see töötaja mõtles „süsteemi vaikelehitseja all“; eelkõige lähtudes eespool viidatud ühilduvusdokumendis sätestatud nõudest, mille kohaselt ei tohtinud algseadmete valmistajad seadistada vaikimisi konkureerivat lehitsejat; igal juhul alates 2016. aastast ei eelinstalli Huawei enam oma mobiilse interneti lehitsejat (vt „Huawei ALE Android 6.0 Release Notes“, 7. juuni 2016: „Selleks et kasutamiskogemus oleks parem, kaotatakse kõikidel meie välisturgudele kohandatud mobiiltelefonidel, mis töötavad versiooniga Android 5.0 või kõrgema versiooniga, integreeritud lehitseja Huawei ja hakatakse kasutama Google Chrome’i.“);
–        Orange’i ütlusest ühes 3. augusti 2012. aasta e‑kirjas, et „Chrome võib eksisteerida samal ajal algseadmete valmistajate lehitsejatega ning et Google ei sunni seda vaikelehitsejana peale“, ilmneb lihtsalt, et rakenduste turustamise kokkulepped ei kohusta algseadmete valmistajaid määrama Chrome’i vaikelehitsejaks – millele komisjon vastu ei vaidle –, mitte et algseadmete valmistajad võivad vaikelehitsejaks määrata oma mobiilse interneti lehitseja.
Lisaks ei ole tähtsust küsimusel, kas vaikimisi võib seadistada konkureeriva lehitseja. Google ei vaidlegi muide vastu, et see küsimus on teoreetiline, võttes arvesse rakenduste turustamise kokkulepete ja killustatuse vältimise kokkulepete kombineeritud mõju. Käsitletaval juhul on oluline analüüsida neid mitmesuguseid praktilisi võimalusi, mis on jäetud konkureerivatele üldotsinguteenustele kasutajateni jõudmiseks, sest Google hoolitseb selle eest, et algseadmete valmistajad järgiksid Chrome’iga konkureerivate lehitsejate suhtes oma kohustust – niisugusena, nagu see tuleneb killustatuse vältimise kokkulepetest – tagada Google Searchile vähemalt samasugune kohtlemine, mille nad võivad tagada muule üldotsinguteenusele.
Kolmandaks ei muuda asjaolu, et algseadmete valmistajad eelinstallivad teatavatesse oma seadmetesse omaenese lehitsejad, midagi selles, et nendest lehitsejatest igaühe eelinstallimiste arv jääb alla Google Chrome’i nendesse seadmetesse eelinstallimiste arvule. Arvesse tuleb muu hulgas võtta asjaolu, et mõned Google’i mainitud andmed puudutavad eelinstallimist ülemaailmsel tasandil, sh Hiinas (vt näiteks vaidlustatud otsuse tabel 19). Asjaolu, et Google Chrome’i ei eelinstallita Hiinas, avaldab EMPd puudutavatele andmetele märkimisväärset mõju. Google Chrome’i eelinstallimine hõlmas peaaegu kõiki seadmeid Google Android EMPs, samas kui võrdluses jäi muu lehitseja samaaegne eelinstallimine ulatuse ja tõhususe poolest tagasihoidlikumaks. Google ei ole seega komisjoni seisukohti selles küsimuses kahtluse alla seadnud.
–
Muud rakendused
Muude Google’i mobiiliteenuste paketti kuuluvate rakenduste kohta peale Google Searchi ja Chrome’i ning nendega konkureerivate rakenduste kohta tuleb märkida – nagu tõdeb komisjon –, et Google’i neid puudutavad argumendid ei ole asjakohased. Need muud rakendused ja konkureerivad rakendused ei ole üldotsingurakendused või lehitsejad ning neid vaidlustatud otsuses tuvastatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamised seepärast ei puuduta.
iii)
Väidetav vastuolu tulu jagamise kokkuleppeid käsitleva arutluskäigu ja väite vahel, et konkureerivate rakenduste eelinstallimine ei paku huvi
Teiseks väidab Google, et vaidlustatud otsuses tulu jagamise kokkulepete kohta esitatud arutluskäik on vastuolus väitega, et algseadmete valmistajad ei ole huvitatud üldotsingu‑ ja lehitsemisrakenduste eelinstallimisest tema rakenduste kõrval.
Selles küsimuses tuleb kõigepealt meenutada vaidlusaluste väidete sisu.
Ühelt poolt järeldas komisjon seda, et eelinstallimise kokkuleppeid algseadmete valmistajatega ei saa ulatuse ja tõhususe poolest võrrelda rakenduse Google Search Google’i mobiiliteenustega seadmetesse eelinstallimise kokkulepetega, olles leidnud – muu hulgas –, et on „vähetõenäoline“, et algseadmete valmistajad eelinstallivad ühe või mitu muud üldotsingurakendust lisaks kohustuslikule rakendusele Google Search. Niisugune järeldus on seletatav eelkõige asjaoluga, et algseadmete valmistajad peavad kaaluma võimalikku tulu, mida nad selle muu üldotsinguteenuse rakenduse abil saavad, ning niisuguse toimingu kulu ja muid selliste teguritega seotud kulusid nagu kasutaja kogemus ja tugi (vaidlustatud otsuse põhjendused 823 ja 824).
Niisuguse järelduse selgitamiseks märkis komisjon, et võttis arvesse järgmisi asjaolusid:
–        esiteks selle võimaliku tulu osakaal, mida algseadmete valmistajad saavad lisaks Google Searchile veel ühe või mitme muu rakenduse installimisest, on väike, võttes arvesse üle 90‑protsendilist tuluosa, mis Google’ile enamikul riigisisestel otsinguteenuste turgudel EMPs kuulub, ning asjaolu, et kõikides teistes peamistes sisenemiskohtades, eelkõige lehitsejates, on ikka seadistatud vaikimisi Google (vaidlustatud otsuse põhjendus 825);
–        teiseks peavad algseadmete valmistajad kandma tehingukulusid, et niisugused eelinstallimise kokkulepped saavutada, ning need kulud ei ole seadmete väikest arvu arvestades tõenäoliselt õigustatud (vaidlustatud otsuse põhjendus 826);
–        kolmandaks peavad algseadmete valmistajad arvesse võtma ka asjaolu, et kuna Google’i mobiiliteenuste paketti kuulub 12–30 rakendust, võib esineda üksteist dubleerivaid rakendusi ja see võib kasutaja kogemust kahjustada (vaidlustatud otsuse põhjendused 827–829).
Peale selle järeldas komisjon, et algseadmete valmistajatega sõlmitud eelinstallimise kokkuleppeid ei saa ulatuse ja tõhususe poolest võrrelda lehitseja Chrome eelinstallimisega Google’i mobiiliteenustega seadmetele, olles muu hulgas leidnud, et algseadmete valmistajad „ei taha eriti“ eelinstallida rakendusi, mis dubleerivad juba installitud rakendusi, teatavate seadmete talletusruumi nappuse tõttu (vaidlustatud otsuse põhjendused 932 ja 933).
Teiselt poolt mainib komisjon vaidlustatud otsuse tulu jagamise kokkuleppeid käsitlevas osas siiski mitu korda huvi, mis on algseadmete valmistajatel niisuguste kokkulepete saavutamise vastu, järgmistel põhjustel:
–        „ilma tulu jagamise makseteta portfelli kohta oleks algseadmete valmistajatel […] olnud ärihuvi eelinstallida konkureerivaid üldotsinguteenuseid vähemalt teatavatesse oma seadmetesse Google Android“ (vaidlustatud otsuse põhjenduse 1208 punkt 1);
–        konkureerivate üldotsinguteenuste eelinstallimine oleks võimaldanud algseadmete valmistajatel „pakkuda diferentseeritud tooteid“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 1213);
–        „üldotsinguteenuste eelinstallimine Google’i kõrval oleks suurendanud liiklust nendesse teenustesse“ (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 1214, milles on nimetatud Yahoo!-d, Qwanti, Microsofti, Yandexit ja Seznamit);
–        algseadmete valmistajad sõlmisid kokkulepped konkureerivate üldotsinguteenuste eelinstallimiseks seadmetesse või nende määramiseks vaiketeenusteks (vaidlustatud otsuse põhjendus 1219);
–        kokkulepe Mozilla ja konkureeriva otsinguteenuse vahel „näitab, et Mozilla leiab, et algseadmete valmistajatel […] on ärihuvi selle vastu, et eelinstallida lehitseja Mozilla koos konkureeriva üldotsinguteenusega, mis on määratud vaiketeenuseks, vähemalt teatavatesse oma Androidiga seadmetesse“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 1220).
Vastupidi Google’i väitele ei saa asuda seisukohale, et need kaks arutluskäiku on omavahel vastuolus. Kõigepealt analüüsib komisjon nimelt tõenäosust või algseadmete valmistajate soovi pidada läbirääkimisi eelinstallimise kokkulepete üle rakenduste turustamise kokkulepete alusel Google’i mobiiliteenustega seadmetesse eelinstallitud rakenduse Google Search või Chrome’i konkurentidega. Komisjon ei vaidle sellegipoolest vastu, et nendel algseadmete valmistajatel võib olla ärihuvi pidada niisuguste kokkulepete üle läbirääkimisi – ärihuvi, mida on mainitud konkreetselt tulu jagamise kokkulepetest kõneldes. See ärihuvi tuleb siiski kokku sobitada muude komisjoni arutluskäigus nimetatud teguritega, mis puudutab esimest rühma (väike turuosa, mis jääb järele teisele üldotsinguteenuse rakendusele, tehingukulud, dubleerimisega seotud raskused, võttes arvesse kasutaja kogemust ja talletusruumi) ning teist rühma (talletusruumiga seotud probleemid).
Eeltoodust ilmneb juba, et tagasi tuleb lükata kriitika, et tulu jagamise kokkuleppeid puudutav arutluskäik vaidlustatud otsuses on vastuolus komisjoni väidetega, et on vähetõenäoline, et algseadmete valmistajad eelinstallivad rakendusega Google Search konkureerivaid üldotsinguteenuse rakendusi ning et algseadmete valmistajad ei soovi eriti eelinstallida Chrome’iga konkureerivaid lehitsemisrakendusi.
iv)
Algseadmete valmistajate huvi konkureerivate rakenduste eelinstallimise vastu
Kolmandaks väidab Google, et vaidlustatud otsuses on tuvastatud neli põhjust, mis kinnitavad väidet, et „on vähetõenäoline, et algseadmete valmistajad eelinstallivad täiendava üldotsinguteenuse rakenduse lisaks kohustuslikule rakendusele Google Search“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 824, edaspidi „väide, millele vaieldakse vastu“), ning nendeks põhjusteks on kasutaja kogemusega seotud takistuste esinemine, talletusruumiga seotud probleemid, tehingukulud ja eelinstallimisega seotud rahaliste eeliste puudumine. Kuna algseadmete valmistajad eelinstallivad tegelikult Google’i mobiiliteenustega seadmetele konkureerivaid rakendusi, ei kinnita ühtki nendest põhjustest Google’i sõnul tõendid ja väide, millele vaieldakse vastu, on seega ekslik.
Nende argumentide analüüsimisel tuleb need kõigepealt asetada nende konteksti.
Ühest küljest rajaneb väide, millele vaieldakse vastu, vaidlustatud otsuses samas põhjenduses 824 väljendatud ideel, et otsus rakendusega Google Search konkureeriva üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallimise kohta tehakse pärast seda, kui algseadmete valmistaja on kõigepealt kaalunud tulu, mida see täiendav rakendus võib anda, ning siis toimingu kulu ja selle mõju kasutaja kogemusele või tehnilisele toele. Väide, millele vaieldakse vastu, puudutab seega peamiselt algseadmete valmistajate huvi eelinstallida rakendusega Google Search või täiendavalt lehitsejaga Chrome, mis on üldotsinguteenuses Google Search vaikimisi seadistatud, konkureeriv rakendus, mitte ükskõik missugune muudest rakendustest, mis kuulub Google’i mobiiliteenuste paketti, eelkõige nendest, mis ei ole üldotsinguteenuse rakendamisega seotud.
Järelikult on väite, millele vaieldakse vastu, põhjendatuse analüüsimisel asjakohased faktilised asjaolud, mis puudutavad rakendusi, milles kasutatakse üldotsinguteenust, mitte teist liiki rakendusi.
Teisest küljest kujutab väide, millele vaieldakse vastu, endast ainult esimest viiest selgitusest, mida komisjon nimetab, väitmaks – vastupidi Google’i väitele haldusmenetluses –, et „eelinstallimise kokkuleppeid algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega ei saa ulatuse ja tõhususe poolest võrrelda rakenduse Google Search eelinstallimisega Google’i mobiiliteenustega varustatud seadmetesse“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 823).
Google ei vaidle vastu järgmistele selgitustele:
–        rakenduste turustamise kokkulepe takistab algseadmete valmistajatel eelinstallida ainult rakendusega Google konkureerivat üldotsinguteenuse rakendust nende seadmetesse Google Android; Google’i konkurendid olid seega ilma jäetud võimalusest saada rakenduste turustamise kokkuleppega kindlaks määratud tingimustest paremaid tingimusi; praktikas ei saanud algseadmete valmistaja, kes nõustus konkureeriva üldotsinguteenuse rakenduse niisuguse teisi rakendusi välistava eelinstallimisega, pakkuda Play Store’i või muid rakendusi, mis kuulusid Google’i mobiiliteenuste paketti (vaidlustatud otsuse põhjendused 830 ja 831);
–        rakenduste turustamise kokkulepe takistas ka mobiilsideoperaatoritel nõuda algseadmete valmistajatelt, et nad eelinstalliksid seadmetesse Google Android ainult rakendusega Google Search konkureerivat üldotsinguteenuse rakendust, sest peaaegu kõik algseadmete tootjad olid sõlminud rakenduste turustamise kokkuleppe ja olid seega kohustunud eelinstallima Google’i mobiiliteenustega seadmetesse rakenduse Google Search (vaidlustatud otsuse põhjendus 832);
–        teatavate algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega sõlmitud tulu jagamise kokkulepped tõid kaasa selle, et eelinstalliti ainult rakendus Google Search [80–90 protsendisse] kuni [50–60 protsendisse] seadmetest Google Android, mis EMPs aastatel 2011–2016 müüdi, mis võttis Google’i konkurentidelt võimaluse eelinstallida nende üldotsinguteenuse rakendus rakenduse Google Search kõrval (vaidlustatud otsuse põhjendus 833 ja punkt 13.4.2.1);
–        Google Searchi peamist konkurenti Bingi ei saanud ajavahemikul 2011–2016 eelinstallida ühelegi seadmele Google Android, v.a üksainus seadmemudel, mis tuli Ameerika Ühendriikides turule 2011. aastal (vaidlustatud otsuse põhjendus 834 ja põhjenduse 789 punkt 8).
Selles faktilises kontekstis, milles on arvesse võetud rakenduse Google Search Google’i mobiiliteenustega seadmetesse eelinstallimise ulatust ja tõhusust, lähtudes mitmesugustest kokkulepetest, mille Google sõlmis oma üldstrateegia raames, mille eesmärk oli tugevdada ja säilitada tema turuosasid mobiilse interneti turul EMPs, tulebki analüüsida Google’i argumente, mis käsitlevad väidet, millele vaieldakse vastu. Sisuliselt kritiseerib Google eri põhjuseid, mida komisjon on maininud (vt punkt 475 eespool), et hinnata algseadmete valmistajate huvi konkureerivate rakenduste eelinstallimise vastu, st võimalikku tulu, tehingukulusid, kasutaja kogemust ja talletusruumi.
–
Võimalik tulu
Hinnates tõenäosust, et algseadmete valmistaja eelinstallib lisaks rakendusele Google Search Google’i mobiiliteenustega seadmetesse täiendava üldotsinguteenuse rakenduse, märgib komisjon, et „selle võimaliku tulu osa, mida algseadmete valmistajad saavad lisaks Google Searchile veel ühe või mitme muu rakenduse installimisest, on väike, võttes arvesse üle 90‑protsendilist turuosa, mis Google’ile enamikul riigisisestel turgudel kuulub, ning, nagu on selgitatud [vaidlustatud otsuse] põhjenduses 796, on kõikides teistes peamistes sisenemiskohtades, eelkõige lehitsejates, ikka seadistatud vaikimisi Google“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 825).
Seda selgitust kritiseerib Google järgmistel põhjustel:
–        vaidlustatud otsuse kohaselt võivad sama tõhusad konkurendid saavutada 22,5‑protsendilise osa otsingutest, kui neid saab Google’i kõrval eelinstallida ja seadistada vaikimisi lehitsejate sisenemiskohtades (vaidlustatud otsuse põhjenduse 1226 punkt 2); need konkurendid võivad seega jagada nende otsingute tulu algseadmete valmistajatega (edaspidi „esimene kriitiline väide“);
–        väide, et „kõikides teistes peamistes sisenemiskohtades, eelkõige lehitsejates, on ikka seadistatud vaikimisi Google“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 825), on ekslik, sest „rakenduste turustamise kokkuleppes ei ole kunagi olnud nõutud, et Google [Search] seadistatakse vaikimisi konkureerivates lehitsejates“; vaidlustatud otsuses on siin viidatud tõenditele, mis puudutavad vaikeseadeid muudes seadmetes peale seadmete Android (vt põhjenduse 796 punkt 2, milles on mainitud lehitsejaid iOSiga seadmetes või sülearvutites), mis ei puutu üldse asjasse; lisaks on vaidlustatud otsuse muudes kohtades viidatud rakenduste turustamise kokkuleppe ühele versioonile, milles ei olnud siiski nõutud vaikeseadeid lehitsejates ning mis nii või teisiti tühistati (põhjendus 185) (edaspidi „teine kriitiline väide“);
–        viited vaidlustatud otsuse muudes kohtades kahe ettevõtja ütlustele, et konkureerivaid lehitsejaid ei saa vaikimisi seadistada (vaidlustatud otsuse põhjendus 935), ei ole leidnud kinnitust; kumbki nendest ettevõtjatest ei olnud rakenduste turustamise kokkuleppe osaline ning üks nendest täpsustas, et „Chrome võib eksisteerida kõrvuti algseadmete valmistajate rakendustega ning ei ole nõutud, et see oleks vaikelehitseja“; nendele väidetele kõneleb vastu ka algseadmete valmistajate käitumine, sest nad – näiteks Huawei – on seadistanud vaikimisi konkureeriva lehitseja (edaspidi „kolmas kriitiline väide“);
–        väite taga, et algseadmete valmistajad ei ole huvitatud konkureerivate rakenduste eelinstallimisest, sest suurema osa otsingutega seotud kasutamisest saavutab Google, on asjaolu, et need rakendused on vähem atraktiivsed, mis tähendab, et selle väitega kaitstakse vähem tõhusaid konkurente (edaspidi „neljas kriitiline väide“).
Need kriitilised väited ei sea väidet, millele vaieldakse vastu, siiski kahtluse alla.
Nagu juba märgitud, ei vaidlegi Google vastu seisukohale, et rakenduse turustamise kokkulepe tõi kaasa selle, et ükski rakendusega Google Search konkureeriv üldotsinguteenuste rakendus ei saanud saavutada seda, et seadmetesse Google Android eelinstallitakse ainult see (vaidlustatud otsuse põhjendused 830–832). Nende seadmete puhul oli võimalik üksnes Google Searchi ja konkureeriva rakenduse eelinstallimine koos.
Praktikas tuleb lisaks märkida, et ainuüksi rakenduste turustamise kokkuleppega tagas Google endale ainuõigusliku eelinstallimise, kui algseadmete valmistaja ei otsustanud installida samal ajal muud üldotsinguteenuse rakendust.
Erinevalt eelinstallimisest, mille saavutas Google kohe rakenduste turustamise kokkuleppe kohaselt, pidi see algseadmete valmistaja või Google’i konkurent arvesse võtma muid kriteeriume, et eelinstallida mõni muu üldotsinguteenuse rakendus või saavutada selle eelinstallimine.
Niisuguses kontekstis ei olnud selle võimaliku tulu osa, mida võidi saada ühe või mitme täiendava üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallimisest, ulatuse ja tõhususe poolest võrreldav tuluosaga, mida saadi rakenduste turustamise kokkuleppe tulemusena, ning see võis olla ainult tühine.
See on kõigepealt seletatav – nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 825 ja 830 märgib – asjaoluga, et Google’i üldotsinguteenus on tänu suurtele ja stabiilsetele, üle 90‑protsendilistele turuosadele enamikus EMP riikides sektori liider ning seda alates 2008. aastast (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 683 ja 684). Arvesse tuleb võtta ka kaubamärgi Google suurt tuntust, mis tema üldotsinguteenusele kasu toob (vaidlustatud otsuse põhjendused 712, 812 ja 830). Google ei kritiseeri ühtegi nendest arvamustest.
Google kritiseerib pigem vaidlustatud otsuse põhjenduse 825 lõpus väidetut, et isegi juhul, kui Google’i mobiiliteenustega seadmetele eelinstallitakse konkureeriv üldotsinguteenuse rakendus, „on kõikides teistes peamistes sisenemiskohtades, eelkõige lehitsejates, ikka seadistatud vaikimisi Google“. Oma teises kriitilises väites kinnitab Google, et see seisukoht on ekslik esiteks seepärast, et „rakenduste turustamise kokkuleppes ei ole kunagi olnud nõutud, et Google [Search] seadistatakse vaikimisi konkureerivates lehitsejates“, ning teiseks seetõttu, et niisugune seisukoht põhineb tõenditel, mis puudutavad vaikimisi seadistamist seadmetes, millel ei ole operatsioonisüsteemiks Android (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 796 punkt 2, milles on mainitud iOSiga seadmeid, Chrome’iga varustatud personaalarvuteid ning Safari, Opera või Firefoxiga varustatud personaalarvuteid).
Teise kriitilise väite nende kahe argumendi kohta tuleb kõigepealt märkida, et vaidlustatud otsuses ei ole väidetud, et üldotsinguteenuse Google Search seadistamine vaikimisi peamistes sisenemiskohtades tulenes rakenduste turustamise kokkuleppest. Konteksti asetatuna tähendab vaidlustatud otsuse põhjenduses 825 väidetu pigem seda – nagu kinnitab komisjon kostja vastuses –, et Google kasutas mitut vahendit, mis olid tema käsutuses, et saavutada see, et algseadmete valmistajad määrasid Google Searchi vaikimisi üldotsinguteenuseks teistes sisenemiskohtades peale selle, mis tuleneb eelinstallitud rakenduse Google Search kasutamisest.
Kuigi mõned tõendid, mida on vaidlustatud otsuses mainitud, et tõendada Google Searchi kasutamise tähtsust üldotsingute tegemisel, ei puuduta tõesti – nagu märgib Google – Google’i mobiiliteenustega seadmeid, vaid iOSiga seadmeid, Chrome’iga varustatud personaalarvuteid ning lehitsejatega Safari, Opera või Firefox varustatud personaalarvuteid, mis kõik on vaikimisi seadistatud Google Searchile (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 796 punkt 2), on samamoodi ilmne, et ka Google’i mobiiliteenustega seadmete puhul on isegi juhul, kui on eelinstallitud konkureeriv üldotsinguteenuse rakendus, muudes sisenemiskohtades, eelkõige lehitsejates, ikka seadistatud vaikimisi Google Search.
Nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendustest 818 ja 973, ei võimalda Google mõnel muul üldotsinguteenusel peale Google Searchi olla Chrome’is vaikimisi seadistatud. Algseadmete valmistaja ei saa seda vaikeseadet muuta.
Vastustest menetlust korraldavatele meetmetele ilmneb ka, et enamikus Chrome’i kõrval eelinstallitud või isegi allalaetud lehitsejatest oli vaikimisi üldotsinguteenuseks Google Search. Nii on see Samsungi, Mozilla ja UC Web browseriga või EMPs Operaga. See vaikeseade oli Google’i ja asjaomase ettevõtja vahel sõlmitud tulu jagamise kokkuleppe või vastavasisulise kokkuleppe tulemus, mis tõi seega kaasa selle, et rahaline huvi, mis algseadmete valmistajal võis olla rakendusega Google Search konkureeriva üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallimise vastu, muutus küsitavaks.
Erinevad vahendid, mida Google kasutas oma tervikstrateegias, mille ülesanne oli tugevdada ja säilitada tema seisundit üldotsinguturgudel, eelkõige selle otsingu puhul, mis tehti internetti kasutavate mobiiliseadmete abil, võimaldasid tal seega saavutada üldotsinguteenusega Google Search ja peaaegu kõikidel riigisisestel turgudel EMPs 2016. aastal turuosa, mis oli kaks kuni viis korda suurem kõikide teiste üldotsinguteenuste turuosadest koos (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 796 punkt 1).
Võttes arvesse faktiliste asjaolude alal tuvastatut, tuleb seega asuda seisukohale, et väide vaidlustatud otsuse põhjenduses 825, et isegi juhul, kui Google’i mobiiliteenustega seadmetesse eelinstallida konkureeruv üldotsinguteenuse rakendus, „[on] kõikides teistes peamistes sisenemiskohtades, eelkõige lehitsejates, […] ikka seadistatud vaikimisi Google“, ei ole ekslik.
Mis puudutab teise kriitilise väite kolmandat argumenti, siis nende viidete ulatust, mis on vaidlustatud otsuses tehtud Google’i viidatud rakenduste turustamise kokkuleppe vaikimisi seadistamist käsitlevatele sätetele, mida tõlgendati väidetavalt valesti ja mis igal juhul kaotati, tuleb igal juhul pidada küsitavaks, sest need viited ei too kaasa tagajärgi eeltoodud arutluskäigule. Seda arvestades ei saa Google’i kriitika nende suhtes anda tulemusi.
Vaidlustatud otsuse muudes osades peale põhjenduse 825 märkis komisjon, et rakenduste turustamise kokkuleppe mõned versioonid olid koostatud nii, et tundus, et need nõuavad algseadmete valmistajatelt, et nad seadistaksid üldotsinguteenuse Google Search vaikimisi otsingute kõikides sisenemiskohtades Google’i mobiiliteenustega seadmetes (vt põhjendus 185, milles on ka juhitud tähelepanu, et Google loobus sellest kohustusest alates 2014. aasta oktoobrist).
Tuleb siiski asuda seisukohale, et põhjustel, mida Google haldusmenetluse jooksul nimetas, ei ole enam vaieldud vastu, et lepingusätted ei nõudnud algseadmete valmistajatelt, et nad seadistaksid Google Searchi vaikimisi kõikide otsingute puhul, mis tehakse seadmele Google Android eelinstallitud lehitsejas. Google’i sõnul oli selle tingimuse eesmärk – ilma et komisjon sellele vastu vaidleks – lahendada konfliktid, mis võivad tekkida, kui mingis rakenduses tehtavat otsingut võivad töödelda rohkem kui üks üldotsingurakendus.
Seega, ehkki komisjonil on alust märkida, et kohtuasja materjalidest ilmneb, et nende lepingusätete tegeliku ulatuse osas võis rikkumisperioodi algul esineda teatavat mitmetimõistetavust (vt ühelt poolt vaidlustatud otsuse põhjendused 1228–1238 ning teiselt poolt vaidlustatud otsuse põhjendus 1230, mis käsitleb portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid), on selgitused, mille Google on seejuures esitanud, sellegipoolest veenvad ning võimaldavad selgitada nende eesmärki. Kahtluse korral tuleb neid sätteid tõlgendada asjaomase ettevõtja kasuks.
Mis puudutab esimest kriitilist väidet, siis viide kolmanda väite raames – millega seoses analüüsiti, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist – oletusele, et üks või mitu oletatavalt sama tõhusat konkurenti nagu Google võivad saada endale 22,5% üldotsingutest, „kui nad Google’i rakenduste kõrval eelinstallida ja seadistada vaikimisi ka lehitsejate sisenemiskohtades“, ei sea kahtluse alla komisjoni arutluskäiku, mida Google kritiseerib. Isegi eeldusel, et niisugune oletus on mõeldav, hinnates „selle võimaliku tulu osakaalu, mida algseadmete valmistajad saavad ühe või mitme täiendava üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallimisest“, on see tulu sellegipoolest raskesti võrreldav tuluga, mida sai Google tänu rakenduste turustamise kokkuleppes ette nähtud eelinstallimise tingimustele.
Lisaks nõuab algseadmete valmistaja põhimõtteliselt selleks, et ta nõustuks eelinstallima samal ajal ühe või mitu üldotsinguteenuste rakendust nende kõrval, mis on eelinstallitud rakenduste turustamise kokkuleppe alusel, Google’i konkurendilt tasu. Võttes aga arvesse ainult rakenduse Google Search ja Chrome’i olemasolu, siis isegi kui jätta kõrvale oletus, et ainuõiguse saavutamiseks portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete alusel tehakse makseid, ei saa see, mida Google’i konkurent võib seejuures pakkuda, olla huvipakkuv tulu seisukohast, millele ta võib selle samaaegse eelinstallimise tulemusena loota.
Kolmanda kriitilise väite kohta meenutab komisjon õigesti, et isegi eeldusel, et algseadmete valmistaja eelinstallib Google’i mobiiliteenustega seadmesse ka Chrome’iga konkureeriva lehitseja, ei saa ta Chrome’i vaikelehitsejaks määrata.
Nagu ilmneb vastustest menetlust korraldavatele meetmetele, ei vaidlegi Google vastu sellele, et killustatuse vältimise kokkulepete ja ühilduvusdokumendi kohaselt on nii, et kui Androidiga seadmele oli eelinstallitud rohkem kui üks lehitseja, ei saanud ühtegi nendest seadistada vaikimisi.
Mis puudutab aga seadmeid Google Android, siis kuna rakenduste turustamise kokkulepete kohaselt oli algseadmete valmistaja kohustatud eelinstallima Chrome’i, et saada Google’i mobiiliteenuste paketti, on vaidlustatud otsuse põhjenduses 935 seega õigesti märgitud, et võttes arvesse selle kokkuleppe mõju koostoimes eespool viidatud sätetega, „isegi kui oli eelinstallitud ka konkureeriv lehitseja, ei saanud seda määrata vaikelehitsejaks“.
Selles küsimuses tuleb märkida – vastupidi Google’i väitele ja nagu juba otsustatud eespool punktides 462 ja 463 –, et teatavate ettevõtjate ütlustele ei saa tulemuslikult tugineda, et kritiseeritud hinnangule vastu vaielda.
Google’i 27. märtsi 2013. aasta e‑kirjas, mille ta saatis ühele peamisele algseadmete valmistajale, on näiteks mainitud vajadust, et viimane võimaldaks kasutajal valida niisuguses olukorras tema eelinstallitud lehitseja ja Google Chrome’i vahel.
Seega näitab Orange’i ütlus 3. augusti 2012. aasta e‑kirjas, et „Chrome võib eksisteerida samal ajal algseadmete valmistajate lehitsejatega ning et Google ei sunni seda vaikelehitsejana peale“, lihtsalt seda, et rakenduste turustamise kokkulepe ei kohusta algseadmete tootjaid määrama Chrome’i vaikelehitsejaks ja see lehitseja võis seega eksisteerida koos teiste lehitsejatega (vt punkt 463 eespool).
Ühe ettevõtja ütlused 2013. aastal (vaidlustatud otsuse põhjenduse 935 punkt 2) asetusid samuti konteksti, kus – nagu väidab komisjon – algseadmete valmistajad ja seejärel mobiilsideoperaatorid ei saanud seadistada vaikimisi konkureerivat lehitsejat. Komisjon võis küll tugineda nendele ütlustele, asumaks seisukohale – nagu ta vaidlustatud otsuse põhjenduses 935 tegi –, et „isegi kui oli eelinstallitud ka konkureeriv lehitseja, ei saanud seda määrata vaikelehitsejaks“ (vt punkt 462 eespool).
Mis puudutab ütlust, mille Huawei andis 2015. aastal ühe oma töötaja esialgse vastuse vormis ning mille kohaselt „on lehitseja Huawei eellaaditud kõikidesse nutitelefonidesse EMP turul kui süsteemi vaikelehitseja“, siis selle sisu jääb mitmeti mõistetavaks (vt punkt 463 eespool). Nagu väidab komisjon, on tõesti raske teada, mida vastuse autor peab „süsteemi vaikelehitsejaks“, võttes arvesse seda, mida nõudis ühilduvusdokument, mille kohaselt ei saanud algseadmete valmistajad seadistada vaikimisi konkureerivat lehitsejat. Huawei lehitsejat ei saanud seega põhimõtteliselt vaikelehitsejaks määrata, kui see oli eelinstallitud seadmesse, millesse oli eelinstallitud ka Chrome, vähemalt mitte ühilduvusdokumendis määratletud tähenduses. Seepärast on tõenäoline – nagu väidab ka komisjon –, et väljend „süsteemi vaikelehitseja“ tähendab lihtsalt seda, et Huawei lehitseja oli „eellaaditud“, st seadmetele Google Android eelinstallitud.
Ei saa ka anda määrava tähtsusega väärtust Opera selle kirja sisule, mis edastati tema algatusel komisjonile 31. mail 2017 ja näitab, et „mõned Androidiga algseadmete valmistajad nõustusid eelinstallima Opera ja määrama Opera oma seadmetel vaikelehitsejaks ning paigutama selle vaikeavaekraanil nii, et see paistab silma“. Nimetatud kiri kõneleb selle vastu, mida ütles varem Opera oma vastuses 19. oktoobri 2015. aasta teabepäringule, milles oli märgitud omalt poolt, „et lehitseja Chrome kättesaadavus vaikimisi seadistatud lehitsemisrakendusena, mis on eelinstallitud ja Androidiga telefonide avaekraanil olemas, piirab Opera suutlikkust konkureerida vaikepositsiooni pärast kõikidel Androidiga seadmetel“ (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 925 punkt 2).
Opera märgib oma seisukoha muutmise selgitamiseks oma menetlusse astuja seisukohtades, et kui 2015. aastal sai ta aru nii, et „rakenduste turustamise kokkulepetes oli algseadmete valmistajatelt nõutud nii seda, et nad eelinstallivad Chrome’i, kui ka seda, et nad määravad selle vaikelehitsejaks ja näevad ette asetuse Androidiga seadmete avaekraanil esiplaanil“, siis 2017. aastal sai ta teada, et „tema tõlgendus ei vastanud ilmselgelt rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimustele[;] rakenduste turustamise kokkulepetes on ainult nõutud, et Chrome eelinstallitaks kausta“. Niisuguse selgituse võib tõesti esitada, sest rakenduste turustamise kokkulepetega ei olnud tehtud kohustuslikuks ühe lehitseja seadistamist vaikimisi teise kahjuks nende samaaegse eelinstallimise korral (vt eespool punkt 491).
Nagu komisjon õigesti märgib, ei olnud konkureeriva lehitseja seadistamine vaikimisi juhul, kui see eelinstallitakse Chrome’iga samal ajal, rakenduste turustamise kokkuleppe kohaselt koostoimes ühilduvusdokumendiga siiski mõeldav. Eelinstallitud konkureeriva lehitseja vaikimisi seadistamine oli võimalik ainult kasutaja tegutsemisel hilisemas etapis. Lisaks sellele ei tugine Opera oma menetlusse astuja seisukohtades enam oma lehitseja eelinstallimisele koos selle määramisega „vaikelehitsejaks“ ja paigutamisega avaekraanile, vaid ainult oma lehitseja eelinstallimisele koos selle paigutamisega avaekraanile.
Neljanda kriitilise väite puhul ei saa Google’iga nõustuda, kui ta kinnitab, et hinnang, millele vaieldakse vastu, tähendab, et konkureerivad üldotsinguteenuste rakendused oli kasutajatele vähem atraktiivsed või pärinesid vähem tõhusatelt konkurentidelt. Nagu juba märgitud (vt punkt 294 eespool), on vaidlustatud otsuses esitatud põhjused, miks ei saa käsitletaval juhul püstitada niisugust oletust, võttes arvesse huvi, mida pakkusid mitmesugused Google’i konkurentide tehnilised lahendused kasutajatele või uuendused.
Kokkuvõttes ilmneb eeltoodust, et kahtluse alla ei saa panna komisjoni hinnangut, et algseadmete valmistajad võisid ühe või mitme konkureeriva üldotsinguteenuse eelinstallimisest paralleelselt rakendusega Google Search saada ainult väikest tulu.
–
Tehingukulud
Teiseks kritiseerib Google väidet, et tehingukulud pärsivad algseadmete valmistajate soovi pidada läbirääkimisi eelinstallimise kokkulepete üle teiste üldotsinguteenustega, sest „seadmete väike kogus ei õigusta eriti neid kulusid“ (vaidlustatud otsuse põhjendus 826). Ükski tõend ei õigusta neid tehingukulusid ega võimalda kindlaks määrata nende summat või siis teha kindlaks põhjust, miks need hõlmavad ainult väikest kogust seadmeid. Ühestainsast sellega seoses mainitud asjaolust, st Google’i 2012. aasta ettevõtjasisesest e‑kirjast, mis käsitleb vestlusi ühe algseadmete valmistajatega selle tulu jagamise teemal, mida andis Play Store televiisorites ja mobiiliseadmetes (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 1222 punkt 2), ei piisa.
Komisjoni arvates ei ole vaidlustatud otsuses tehtud „ühtegi üldist järeldust, et tehingukulud takistavad sõlmimast eelinstallimise kokkuleppeid“, vaid tuvastatud lihtsalt, et tehingukulude tõttu oli vähetõenäoline, et algseadmete valmistajad sõlmivad suure hulga kokkuleppeid väikeste koguste kohta, ükskõik kas tegemist on eelinstallimise või tulu jagamise kokkulepetega. Lisaks näitab Google’i 2012. aastast pärinev ettevõtjasisene e‑kiri, et ta tunnistab, et niisugused tehingukulud on teda puudutavas osas olemas.
Eeltoodust ilmneb, et kohtuasja pooled on ühel meelel, et tehingukulusid puudutavat väidet ei saa tõlgendada nii, et see takistab sõlmimast eelinstallimise kokkuleppeid. Küsimus on pigem selles, et need kulud muudavad eelinstallimise kokkulepete sõlmimise ebatõenäoliseks väikese seadmekoguse puhul.
Ainsat asjaolu, mida on vaidlustatud otsuses selles küsimuses mainitud, nimelt Google’i 2012. aastast pärinevat ettevõtjasisest e‑kirja, millele on viidatud põhjenduses 826 ja mida on tsiteeritud põhjenduse 1222 punktis 2, ei saa pidada piisavaks tõendiks selle kohta, et on olemas takistus läbirääkimiste pidamisele eelinstallimise kokkulepete üle.
Tegemist on nimelt üheainsa dokumendiga, mis on rikkumisperioodi arvestades üsna vana ega puutu otseselt asjasse, sest käsitleb pooleliolevaid läbirääkimisi Google’i ja algseadmete valmistajate vahel selle tulu jagamise üle, mida annab Play Store televiisorites ja mobiiliseadmetes. Tähelepanekud, et see kokkulepe puudutas kogust, mida nimetatakse „väikeseks“, võttes arvesse kasutatavaid ressursse ja Google’i tehtavaid makseid, on liiga üldsõnalised, sest need ei sisalda arvandmeid ja on liiga seotud Google’i konkreetse olukorraga, et neid võiks üldistada ja laiendada tema konkurentide olukorrale.
Nagu väidab Google, siis kohtuasja materjalidest ei ilmne, et vaidlustatud otsuses nimetatud tehingukulud oleksid takistanud pidada läbirääkimisi eelinstallimise kokkulepete üle algseadmete valmistajate ja Google Searchiga konkureeriva üldotsinguteenuse pakkujate vahel. Isegi juhul, kui need kulud ei takista pidamist läbirääkimisi niisuguste kokkulepete üle, on ikkagi tegemist majandusteguriga, mida algseadmete valmistajad arvesse võtavad, kui hindavad, missugust huvi need kokkulepped pakuvad.
Niisuguses kontekstis tuleb võtta arvesse mitmesuguseid asjaolusid ja hinnanguid, mida on vaidlustatud otsuses seoses tehingukuludega mainitud.
–
Kasutaja kogemus
Kolmandaks kritiseerib Google väidet, et „liiga suure arvu rakenduste dubleerimine võib avaldada negatiivset mõju kasutajakogemusele“, sest näiteks kasutajatel „palutakse valida mitu korda rakendus, mida nad kasutama hakkavad, või määrata vaikerakendus“ (vaidlustatud otsuse põhjendused 827 ja 828). Vaidlustatud otsuses ei ole tuvastatud, et üldotsingurakenduse või lehitseja valik kahjustab kasutaja kogemust, mistõttu ei soovi algseadmete valmistajad eelinstallida konkureerivaid teenuseid. Vaidlustatud otsuses ei ole ka tuvastatud, et kasutajatel „palutakse mitu korda“ valida, missugust üldotsingurakendust või lehitsejat nad kasutada soovivad, või seadistada see vaikimisi. Lisaks ei tähenda konkureeriva üldotsinguteenuse või lehitseja eelinstallimine kahekordset kasutamist „liiga paljude rakendustega“, vaid ainult Google Searchi ja Chrome’i  dubleerimist. Tegemist ei ole
bloatware
’iga, sest see termin tähistab rakendusi, mis on tarbetud või millest on vähe kasu.
Komisjon meenutab, et rakenduste turustamise kokkulepete kohaselt peavad algseadmete valmistajad eelinstallima 12–30 Google’i rakendusest koosneva paketi, mitte ainult rakenduse Google Search ja Chrome’i. Seejuures avaldab liiga suure arvu Google’i rakenduste dubleerimine negatiivset mõju kasutaja kogemusele. See tähelepanek on õige mitmesuguste rakenduste puhul, mis kuuluvad Google’i mobiilirakenduste paketti, mitte konkreetselt rakendusega Google Search ja Chrome’iga konkureerivate üldotsingu‑ ja lehitsemisrakenduste puhul.
Eeltoodust tuleneb, et kohtuasja pooled on ühel meeles selles, et rakenduste dubleerimist käsitlev kriitika ei puuduta otseselt rakendusi Google Search ja Chrome ega konkureerivaid üldotsingurakendusi ja lehitsejaid, vaid pigem muid rakendusi, mis kuuluvad Google’i mobiiliteenuste paketti.
Vaidlustatud otsuse põhjendustes 827 ja 828 mainitud asjaolud, st Google’i 10. jaanuari 2012. aasta ettevõtjasisene e‑kiri, Google’i 17. jaanuari 2014. aasta ettevõtjasisene e‑kiri, mis puudutab Google’i ja ühe algseadmete valmistaja vaheliste vestluste seisu, ning Google’i 18. aprilli 2014. aasta e‑kiri sellele algseadmete valmistajale kinnitavad, et see on tõesti nii.
Mis puudutab täpsemalt puudust, milleks võib kasutaja seisukohast olla see, et tal palutakse mitu korda valida, missugust üldotsingurakendust või lehitsejat kasutada või millise vaikimisi seadistada, siis tuleb märkida, et Google väidab – ilma et talle selles küsimuses vastu vaieldaks –, et seda palutakse teha üksnes siis, kui rakendus soovib vallandada üldotsingu või tegevuse lehitsejas ja kui rakendus ei ole täpsustanud üldotsinguteenust või lehitsejat, mida tuleb kasutada, ning kui see toimub, võib kasutaja üldiselt otsustada „alati“ kasutada rakendust, mida ta eelistab – millisel juhul ei kuvata enam seda palvet. Google juhib ka tähelepanu – ilma et talle vastu vaieldaks –, et igal juhul võisid kasutajad rakendused Google Search ja Chrome kergesti desaktiveerida ning siis muutusid need nähtamatuks ja lakkasid töötamast.
Seega, nagu Google väidab, ei ilmne kohtuasja materjalidest, et kahe või mitme üldotsingu‑ ja lehitsemisrakenduse installeerimine kahjustaks kasutaja kogemust.
–
Talletusruum
Neljandaks kritiseerib Google väidet, et „liiga suure arvu kohustuslike Google’i rakenduste dubleerimine võib teatavatel seadmetel kaasa tuua talletusruumi probleeme“ (vaidlustatud otsuse põhjendused 829 ja 933), sest mitme üldotsingu‑ ja lehitsemisrakenduse eelinstallimine ei saa kindlasti kaasaegse mobiiliseadme talletusruumi ära kulutada. Mobiiliseadmete mälumaht on kordades kasvanud. Näiteks müüdi mudelit Samsung Galaxy S9 sisemäluga 64 Go, mudelit S9+ mäluga kuni 256 Go ja mudelil HTC Desire oli sisemine välkmälu 512 Mo, samas kui niisugune konkureeriv üldotsingurakendus nagu Bing hõivas 2012. aastal 2,9 Mo ja 2016. aastal 14 Mo. Lisaks oli International Data Corporationi (IDC) 2012. aastal edastatud andmete kohaselt enamiku turustatud Androidiga nutitelefonide talletusruum 4 Go või rohkem ning 2017. aasta esimesel poolaastal oli 74% seadmete talletusruum 16 Go või rohkem. Vaidlustatud otsuses tsiteeritud ütlused ei lükka ümber objektiivset tõendit olemasoleva talletusruumi kohta.
Komisjoni arvates ei ole vaidlustatud otsuses tuvastatud, et seadmete talletusruumiga seotud probleemid pärsivad üldiselt algseadmete valmistajate soovi eelinstallida lisaks rakendusele Google Search või lehitsejale Chrome konkureeriv rakendus. Vaidlustatud otsuses on tuvastatud ainult, et algseadmete valmistajad pidid olema ettevaatlikud tagajärgede suhtes, mida teatava eelinstallitud Google’i rakenduse dubleerimine toob kaasa kasutaja kogemusele, võttes arvesse asjaolu, et rakenduste turustamise kokkuleppe tõttu pidid nad eelinstallima 12–30 Google’i rakendusest koosneva paketi ning liiga suure arvu Google’i rakenduste dubleerimine võis põhjustada probleeme teatavate seadmete talletusruumiga (vaidlustatud otsuse põhjendused 827–829 ja 926).
Täpselt samuti nagu eeltoodud kriitika puhul, mis puudutab kasutaja kogemust, on kohtuasja pooled ühel meelel, et kriitika rakenduste dubleerimise kohta ei puuduta otseselt rakendusi Google Search ja Chrome või konkureerivaid üldotsingurakendusi ja lehitsejaid, vaid pigem muid rakendusi, mis kuuluvad Google’i mobiiliteenuste paketti.
Mis puudutab üldotsinguteenuse rakendusi ning võttes arvesse tehnoloogilisi suundumusi mobiilsete nutiseadmete mälu alal ja Google’i esitatud näiteid, siis tundub, et seda liiki rakenduste dubleerimine ei põhjusta tegelikult probleemi. Selles küsimuses tuleb märkida, et Hutchison 3G ütlus, millele on sellega seoses vaidlustatud otsuse põhjenduses 829 tuginetud, puudutab rakenduste dubleerimist üldiselt, mitte üldotsinguteenuse rakenduste dubleerimist. Nagu väidab Google, ei ilmne kohtuasja materjalidest seega, et kahe või mitme üldotsingurakenduse installimine põhjustaks talletamisprobleeme.
Lehitsejate kohta tuleb siiski märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 934 tsiteeritud kahe algseadmete valmistaja ütlustes on ühe puhul mainitud mobiilsideoperaatorite taotlusi 2012. aasta augustis ja teise puhul otsust mitte installida alates 2012. aastast enam oma lehitsejat, võttes arvesse seda, et Chrome’i eelinstallimine on rakenduste turustamise kokkulepete kohaselt kohustuslik. Seega võib eeldada, et niisugused avaldused tehti  ajal, mil mobiilsetes nutiseadmetes kasutatav ruum oli veel suhteliselt piiratud, mis ei tohiks enam nii olla, nagu näitab Google, esitades näiteid kaasaegsete seadmete kohta.
Seega, kuigi ei ole tõendatud, et mitme üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallimine põhjustaks talletusruumi probleemi, ilmneb siiski, et teatavad algseadmete valmistajad loobusid Chrome’i installimise tõttu konkureerivate lehitsejate installimisest, vähemalt rikkumisperioodi esimestel aastatel. Kohtuasja materjalidest ilmneb ka, et vähemalt alates 2016. aastast sai üks vaidlustatud otsuse põhjenduses 934 nimetatud algseadmete valmistajatest installida seadmetele Google Android oma lehitseja lisaks Chrome’ile. Näib, et talletusruumiga seotud piirang kadus seega kiiresti.
Selle analüüsi jätkuks ja võttes seega arvesse mobiiliseadmete mälumahu pidevat suurenemist, tuleb arvestada ka asjaoluga, et rakendused Google Search ja Chrome kuulusid paketti, mis suurendas niisiis hõivatud ruumi.
Eeltoodut arvestades  tuleb arvesse võtta mitmesuguseid asjaolusid ja hinnanguid, mis on vaidlustatud otsuses talletusruumi küsimuses esitatud.
–
Järeldus
Eeltoodust ilmneb, et hoolimata sellest, et teatavad hagejate kriitilised väited vaidlustatud otsuse põhistuse teatavate osade kohta võimaldavad nende ulatust pehmendada või nüansseerida, asus komisjon siiski põhjendatult seisukohale, et ehkki Google Searchiga konkureerivate üldotsinguteenuste pakkujad võisid vabalt pakkuda algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele EMPs müüdavatel seadmetel Google Android sama eelinstallimist, nagu pakuti rakendusele Google Search ja Chrome’ile, ei juhtunud seda tegelikkuses suure osa rikkumisperioodi jooksul ning vähemalt osaliselt selgitab seda, et niisuguseid eelinstallimisi ei toimunud, rakenduste turustamise kokkulepete, tulu jagamise kokkulepete ja killustatuse vältimise kokkulepete mõju.
Selles küsimuses tuleb märkida, et olukordade erinevus, mis puudutab Seznami olukorda, kes ei suutnud jõupingutustest hoolimata saavutada seadmetesse Google Android eelinstallimise kokkuleppeid, ning Opera olukorda, kes suutis saavutada nendesse seadmetesse eelinstallimise kokkulepped, on rabav, sest see erinevus on seletatav asjaoluga, et esimene püüdis konkureerida üldotsinguteenusega Google Search, samas kui teine soovis seda teenust kasutada, seadistades selle oma lehitsejas vaikimisi.
c)
Muud võimalused jõuda kasutajateni peale eelinstallimise
1)
Poolte argumendid
Google väidab, et konkurendid ei või mitte üksnes vabalt kindlustada endale, et algseadmete valmistajad eelinstallivad nende üldotsinguteenused, seadistavad need vaikimisi ja paigutavad need võrdses või paremas asetuses võrreldes eelinstallitud Google’i rakendustega, vaid neil on üldotsinguteenuste korral ka vaba juurdepääs kasutajatele allalaadimise ja lehitseja kaudu. See ei võimalda järeldada, et eelinstallimise tingimused võivad viia kasutajate kõrvaletõrjumiseni. Kasutajate käitumine näitab, et nad laadivad pidevalt alla rakendusi, sh konkureerivaid rakendusi, mille puhul on seadmele eelinstalleeritud alternatiiv. Need allalaadimisharjumused kõnelevad vastu väitele vaidlustatud otsuses, et eelinstallimine tekitab kalduvuse eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, mille tõttu ei kaldu kasutajad konkureerivaid teenuseid otsima.
Mis puudutab esiteks kasutajatepoolset rakenduste allalaadimist, siis Google märgib, et allalaadimine on tõhus võimalus jõuda kasutajateni, sh juhul, kui eelinstallitud on konkureerivaid rakendusi. Tõendid rakenduse Google Search, Seznami, Naveri ja Yandexi kohta kinnitavad, et konkureerivaid üldotsinguteenuseid laaditakse alla, kui need on atraktiivsed. Lehitsejate puhul saavutatakse samuti suuri allalaadimismääri. Asjaoludest, millel vaidlustatud otsus põhineb, ei piisa võrdluses väitmiseks, et allalaadimine on ebatõhus. Vastused viidatud teabepäringutele ei peegelda niisiis saanud vastuste üldist sisu.
Järelikult ei saa ei kasutajate üldine soovimatus alla laadida rakendusi, mille puhul on eelinstallitud konkureeriv teenus, ega allalaadimise ebatõhusus seletada konkureerivate üldotsingurakenduste allalaadimise madalaid määri, mis on tuvastatud vaidlustatud otsuses (põhjendused 808–810). Võttes arvesse teist liiki konkureerivate rakenduste kõrgeid allalaadimismääri, on usutavam, et need madalad allalaadimismäärad on tingitud teguritest, mis ei ole rakenduste turustamise kokkulepetega seotud, näiteks asjaolust, et kasutajad eelistavad Google Searchi, selle kvaliteedist ja tulemuslikkusest või asjaolust, et kasutajad teevad oma otsingud lehitsejaga.
Teiseks märgib Google, et kasutajad võivad pääseda konkureerivatele üldotsinguteenustele kergesti ja kiiresti ligi lehitseja kaudu, rakendusi alla laadimata. Mõned lehitsejad, näiteks Chrome, pakuvad juba konkureerivaid üldotsinguteenuseid, andes kasutajatele nimekirjad rippmenüüde vormis mitmesuguste üldotsinguteenustega, mis võimaldavad seega neid ühe vaikimisi valida. Vaidlustatud otsuses on tuvastatud, et enamik Google Searchi otsinguid pärineb lehitsejast, mitte rakendusest Google Search (põhjenduse 1234 punkti 3 alapunkt b). Chrome’i suur osakaal lehitsejate kasutamise valdkonnas ja asjaolu, et selles on vaikimisi otsinguteenuseks seadistatud Google Search (vaidlustatud otsuse põhjendused 818 ja 821), ei puutu asjasse. Loeb see, et kasutajad võivad pääseda või pääsevad Chrome’i vahendusel konkureerivatele üldotsinguteenustele ligi samamoodi nagu ükskõik missuguse mobiililehitsejaga. Kasutajatel on lehitseja kaudu seega katkematu juurdepääs konkureerivatele üldotsinguteenustele ja niiviisi tehakse suur osa otsinguid.
Lisaks heidab Google nende argumentidega vaidlustatud otsusele ette seda, et on aetud segi „konkurentsieelis“ ja „konkurentsivastane väljatõrjumine“. Teine tuleneb tema sõnul esimesest. Selleks et tegevust võiks pidada kuritarvitamiseks, peaks komisjon aga tõendama, et väljatõrjuv mõju muudab „turgu valitseva seisundiga ettevõtja konkurentide turulepääsu raskemaks või isegi võimatuks“. Ebasoodus konkurentsiolukord ei ole sama mis konkurentsivastase väljatõrjumise tegevus. Käsitletaval juhul ei ole vaidlustatud otsuses isegi eeldusel, et rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused annavad Google’ile „märkimisväärse konkurentsieelise“ – mis nii ei ole –, tõendatud, et konkurendid ei suutnud seda eelist korvata või et need tingimused muutsid nende „turulepääsu väga raskeks ja isegi võimatuks“. Vaidlustatud otsuses ei püüta väidetavat konkurentsieelist iseloomustada ja selles ei ole käsitletud tegevuse ulatuse määra, ehkki suurt osa üldotsingutest EMPs – [80–90]% kuni [70–80]% aastatel 2013–2015 – ei tehtud seadmetes Google Android (põhjendus 796). Rakenduste turustamise kokkulepe on piiratud Google’i mobiiliteenustega seadmetega, mis moodustavad ainult ühe osa seadmetest, milles kasutajad lähevad lehitsejatesse ja üldotsinguteenustesse, sest nad kasutavad muu hulgas Apple’iga mobiiliseadmeid ja Windowsiga lauaarvuteid. Lisaks võivad konkureerivate lehitsejate ja üldotsinguteenuste arendajad pidada Google’i mobiiliteenustega seadmete puhul vabalt läbirääkimisi eelinstallimise kokkulepete üle ning saavutada nendes seadmetes samasuguse või suurema reklaami oma teenustele. Konkurentide lihtne turulepääs tänu allalaadimisele ja lehitsejale tähendab, et neil on täiendavad võimalused jõuda kasutajateni nendes seadmetes. Ei ole seega mingit alust väita, et leiab aset väljatõrjumine.
Komisjon väidab, et ükski Google’i väide ei sea kahtluse alla järeldust, et konkurendid ei saa korvata seda suurt konkurentsieelist, mille Google endale kindlustab rakenduse Google Search ja Google Chrome’i eelinstallimisega peaaegu kõikidesse EMPs müüdavatesse seadmetesse Google Android. Konkureerivate üldotsingurakenduste ja lehitsejate allalaadimised või konkureeriva üldotsinguteenuse vaikimisi seadistamine lehitsejates seadmetes Google Android ei ole esinemise ja tõhususe poolest võrreldavad (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 805–812 ja 917–931). Lisaks on konkurentsipiirangu tuvastamisel vaidlustatud otsuses arvesse võetud mitte ainult suurt konkurentsieelist, mille eelinstallimine annab, vaid ka asjaolu, et konkurendid ei suuda seda korvata (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 896 punkt 1). Peale selle on olukorras, kus seotud müügist tulenevat suurt konkurentsieelist ei ole vaja arvuliselt väljendada ega analüüsida, kui suurt osa turust seotud müük hõlmab, vaidlustatud otsuses muu hulgas märgitud, et aastatel 2013–2015 moodustasid seadmed Google Android EMPs [10–20]% kuni [20–30]% üldotsingutest Google Searchis ning 2006. aastal [20–30]% niisugustest otsingutest (vaidlustatud otsuse põhjendus 796).
2)
Üldkohtu hinnang
Jättes tähelepanuta konkureerivatele üldotsinguteenustele või lehitsejatele pakutavad eelinstallimise võimalused, väidab Google ka, et tema konkurendid saavad korvata rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimustest tuleneva olukorra külmutamise tendentsi, tuginedes nende kasutajate käitumisele, kes võivad laadida alla nende rakendusi või pääseda nende üldotsinguteenusele ligi lehitseja vahendusel.
i)
Konkureerivate rakenduste allalaadimine
Kõigepealt tuleb märkida, et kohtuasja pooled ei vaidle vastu sellele, et kasutajad võivad hõlpsasti alla laadida rakendusega Google Search või Chrome’iga konkureerivaid üldotsinguteenuse‑ või lehitsemisrakendusi.
Kohtuasja pooled on eriarvamusel küsimuses, kas tegelikkuses leiab niisugune allalaadimine aset – mis avaldab otsest mõju Google’i konkurentide võimalusele korvata rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused.
Seda küsimust käsitlevad arutluskäigud vaidlustatud otsuses puudutavad seega tõesti Google’i vaidlusaluse tegevuse konkreetse ja tegeliku mõju laadi ajavahemikul 2011 või 2012–2018.
Üldotsingurakenduste kohta ilmneb Google’i esitatud andmetest, mis on vaidlustatud otsuses ära toodud, et rakendusega Google Search konkureerivate rakenduste allalaadimiste arv jäi väikeseks võrreldes nende seadmete arvuga, millesse Google Search oli eelinstallitud:
–        aastatel 2011–2016 laadisid kasutajad konkureerivaid üldotsingurakendusi Play Store’ist alla vähem kui 5 protsendisse maailmas müüdud Google’i mobiiliteenustega seadmetest, kusjuures EMPs müüdud Google’i mobiiliteenustega seadmete puhul jääb see suhtarv lausa alla 1%, sest enamik neid allalaadimisi tehti Lõuna-Koreas (vaidlustatud otsuse põhjendused 808 ja 809);
–        aastatel 2011–2016 oli konkureerivate üldotsingurakenduste Play Store’ist allalaadimiste aastane arv igas EMPs riigis väga väike, v.a Tšehhi Vabariigis Seznami puhul (vaidlustatud otsuse põhjendus 810);
–        Tšehhi Vabariigis laadisid kasutajad otsingurakenduse Seznam Play Store’ist teatava aasta puhul alla maksimaalselt 23 protsendisse selles liikmesriigis müüdud Google’i mobiiliteenustega seadmetest.
Ka lehitsejate puhul ilmneb Google’i esitatud andmetest, mis on vaidlustatud otsuses ära toodud, et Chrome’iga konkureerivate lehitsejate allalaadimiste arv jäi väikeseks võrreldes nende seadmete arvuga, millesse oli eelinstallitud Chrome:
–        2016. aastal ei saavutanud ükski konkureeriv mobiilse interneti lehitseja allalaadimiste arvu, mis oleks võrreldav eelinstallitud lehitsejate Google Chrome arvuga (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 919);
–        2016. aastal laadisid kasutajad konkureerivaid mobiilse interneti lehitsejaid alla vähem kui 50 protsendisse maailmas müüdud Google’i mobiiliteenustega seadmetesse ning ajavahemikul 2013–2016 laadisid kasutajad konkureerivaid mobiilse interneti lehitsejaid alla ainult ligikaudu 30 protsendisse maailmas müüdud Google’i mobiiliteenustega seadmetesse (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 920);
–        2016. aastal laadisid kasutajad lehitsejaid UC, Opera ja Firefox alla vastavalt vähem kui 1 protsendisse, 1,5 protsendisse ja 4 protsendisse EMPs müüdud Google’i mobiiliteenustega seadmetesse ning aastatel 2013–2016 moodustas Play Store’ist konkureerivate mobiilse interneti lehitsejate Google’i mobiiliteenustega seadmetesse allalaadimiste koguarv EMPs alla 10% Google’i mobiiliteenustega seadmetest, millesse Google Chrome oli eelinstallitud (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 921 ja 922).
Selles kontekstis tuleb märkida, et asjaoludest, mida Google rakenduste Seznam, Naver ja Yandex allalaadimisega seoses nimetab, ei piisa, et eespool tuvastatut kahtluse alla seada. Nagu kohtuasja pooled nõustuvad, on need kolm näidet seletatavad asjaoluga, et tegemist on üldotsinguteenustega, mis on kindlaks määratud algoritmiga, milles on arvesse võetud tšehhi, korea ja vene keele iseärasusi.
Komisjon selgitab ka veenvalt, et vastupidine näide rakenduse Google Search allalaadimise kohta Windows Mobile’iga seadmetesse, mille puhul on vaikimisi seadistatud Bing, ei ole sugugi nii kõnekas, nagu väidab Google, sest 2016. aasta ei ole näitlik ning andmed, millele tuginetakse, ei hõlma ainult nutitelefone, vaid ka muud liiki seadmeid (vaidlustatud otsuse 901. joonealune märkus). Väidetav suhtarv, st 95% rakenduse Google Search allalaadimisi, on seega tegelikult ainult 27% 2016. aastal. Seda suhtarvu võib võrrelda suhtarvuga 23%, mis vastab rakenduse Seznam allalaadimistele Tšehhi Vabariigis müüdud nutitelefonidesse Google Android, millesse kõigisse oli eelinstallitud Google Search.
Komisjon märgib vaidlustatud otsuse põhjenduses 813 nimetatud põhjustel ka õigesti, et analoogiad, millele Google vihjab, võttes arvesse teist liiki rakenduste, näiteks sõnumirakenduste puhul täheldatud allalaadimispraktikaid, ei ole otsingu ja lehitsemise puhul asjakohased.
Lisaks jäävad vastupidi Google’i väitele mitmesugused asjaolud, mis on vaidlustatud otsuses esitatud selle tõendamiseks, et Google Searchi ja Chrome’iga konkureerivate rakenduste allalaadimine ei korva eelist, mille andis eelinstallimine, ikka asjakohaseks. Need asjaolud kinnitavad, et allalaadimised ei ole esinemise ja tõhususe poolest eelinstallimisega võrreldavad.
Nii on see Opera uuringuga (vaidlustatud otsuse põhjendused 812 ja 923), mis annab küll teavet ainult eelinstallitud lehitsejate kasutamise kohta ja puudutab üksnes 2013. aastat, kuid millele võib siiski vaidlustatud otsuses tugineda, väitmaks, et „mõned kasutajad ei taha eriti rakendusi alla laadida ning eelistavad kasutada eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejat“.
Ka mitmesugustest  väidetest vastustes teabepäringutele ilmneb tõesti, et vastustes, mida ei ole vaidlustatud otsuses tsiteeritud, on mainitud teoreetilist võimalust, et allalaadimine korvab eelinstallimise. See ei muuda siiski asjakohatuks vaidlustatud otsuses esitatud eri vastuseid, mis kinnitavad ideed, et kasutajad kalduvad eelistama eelinstallitud rakendust rakendusele, mis tuleb alla laadida.
Lisaks ei saa vastupidi Google’i väitele asuda seisukohale, et vaidlustatud otsus ei ole kooskõlas kohtupraktika ja varasema otsustamispraktikaga. Vaidlustatud otsuses ei ole vaieldud vastu sellele, et allalaadimine võib põhimõtteliselt korvata eelise, mille annab eelinstallimine – mida on juba peetud mõeldavaks teistel juhtumitel, mida komisjon on arutanud. Käsitletaval juhul ilmneb vaidlustatud otsuses esitatud ja eespool analüüsitud põhjustel siiski, et kuigi üldotsingu‑ või lehitsemisrakenduse allalaadimine on lihtne ja tasuta, ei tegelda praktikas allalaadimisega või tehakse seda kõnesolevatel seadmetel igal juhul ebapiisavalt.
Järelikult tuleb Google’i konkureerivate rakenduste allalaadimist käsitlev kriitika tagasi lükata.
ii)
Juurdepääs konkureerivatele otsinguteenustele lehitseja kaudu
Google’i argumendid ei sea kahtluse alla järeldust, et konkurendid ei suuda mobiilse interneti lehitsejate arendajatega sõlmitavate kokkulepetega korvata märkimisväärset konkurentsieelist, mille Google endale kindlustab tänu rakenduse Google Search eelinstallimisele peaaegu kõikidesse EMPs müüdavatesse seadmetesse Google Android.
Siin tuleb komisjoni täheldatud tegelikku olukorda, mida on vaidlustatud otsuses kirjeldatud, võrrelda eri alternatiivsete lahendustega, mida mainib Google, kuid millele ei ole reaalsuses konkreetselt osutatud.
Nagu märgib komisjon, ei ole konkureeriva üldotsinguteenuse vaikimisi seadistamine mobiilse interneti lehitsejates seadmetes Google Android esinemise ja tõhususe poolest võrreldav rakenduse Google Search eelinstallimisega (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 817–822). Konkreetselt tuleb arvesse võtta asjaolu, et Google ei luba seadistada Chrome’is vaikimisi mõnda muud otsinguteenust kui Google Search ning et Chrome’i kasutamise osakaal oli mobiilse interneti lehitsejate hulgas, mis ei ole seotud ühe operatsioonisüsteemiga, Euroopas ligikaudu 75% ja ülemaailmsel tasandil 58%.
Komisjon toob ära – ilma et Google talle selles küsimuses vastu vaidleks – ka mitu asjaolu, sh Microsofti ja Yandexi ettekanded, mis kinnitavad, et kasutajad ei lähe praktikas lehitsejate kaudu teistesse üldotsinguteenustesse ja muudavad nendes lehitsejates vaikimisi seadistatut ainult harva. Niisugused tähelepanekud on vastupidi Google’i väitele asjakohased ning tõendavad, et hoolimata võimalusest määrata mõni teine üldotsingumootor jääb praktikas üldotsingumootoriks see, mis oli alguses määratud.
Niisugustel asjaoludel tuleb Google’i kriitika, mis puudutab juurdepääsu konkureerivatele otsinguteenustele lehitseja kaudu, tagasi lükata.
iii)
Konkurentsieelise ja konkurentsivastase väljatõrjumise segiajamine
Väidetava konkurentsieelise ja konkurentsivastase väljatõrjumise segiajamise kohta tuleb märkida, et see kriitika on vaidlustatud otsuse väära tõlgendamise tulemus, sest nimetatud otsusest ilmneb, et selles on ühelt poolt tuvastatud eelise olemasolu seoses rakenduste turustamise kokkuleppes ette nähtud eelinstallimise tingimustega – eelis, mida konkurendid ei suutnud korvata – ning teiselt poolt selle eelise konkurentsivastane mõju.
Küsimuses, kas seda eelist on vaja mõõta, tuleb igal juhul märkida – nagu oletab komisjon –, et aastatel 2013–2015 moodustasid seadmed Google Android 11–24% kõikidest otsingutest Google Searchis EMPs. Seadmetes Google Android tehti 2016. aastal 29% nendest otsingutest (vaidlustatud otsuse põhjendus 796). Ka 2016. aastal hõlmas rakenduste turustamise kokkulepe kõiki väljaspool Hiinat müüdud seadmeid Google Android, mis moodustab 76% Euroopas müüdud mobiilsete nutiseadmete koguarvust ja 56%  kogu maailmas (Hiina kaasa arvatud) müüdud mobiilsete nutiseadmete koguarvust (vaidlustatud otsuse põhjendused 783, 784 ja 901). Niisugustel asjaoludel on küll võimalik asuda seisukohale – nagu komisjon seda vaidlustatud otsuses teeb –, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused andsid Google’ile suure konkurentsieelise.
Seepärast tuleb Google’i kriitika, et on aetud segi konkurentsieelis ja konkurentsivastane väljatõrjumine, tagasi lükata.
iv)
Järeldus
Eeltoodust tuleneb, et komisjon leidis põhjendatult, et ehkki kasutajad võisid vabalt alla laadida rakendusega Google Search ja Chrome’iga konkureerivaid rakendusi või muuta vaikeseadeid või siis võisid mobiilse interneti lehitsejate arendajad pakkuda algseadmete valmistajatele oma rakendusi, ei tehtud seda rikkumisperioodist enamuse aja jooksul rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimuste tõttu piisavalt.
d)
Kasutamise osakaalu ja eelinstallimise vahelise seose tõendamata jätmine
1)
Poolte argumendid
Google märgib, et vaidlustatud otsuse järgi „tundub“, et tema üldotsingu ja lehitseja osakaalu „ei seleta“ kasutajate eelistus ning et see on „kooskõlas“ konkurentsipiiranguga (põhjendused 835, 837, 947 ja 954). Vaidlustatud otsuses ei ole siiski tõendatud, et Google’i teenuse ja lehitseja osakaal on tingitud etteheidetud eelinstallimise tingimustest või et see on vastuolus toote omadustel põhineva konkurentsiga – mida peab ikkagi tõendama komisjon. Lisaks on vaidlustatud otsuses eiratud paljusid tõendeid, mille kohaselt peegeldab Google’i üldotsinguteenuse ja lehitseja edu nende kvaliteeti. Tuginemisest hinnetele, mille Play Store on andnud rakendusele Google Search ja selle konkurentidele, ei piisa, et need tõendid kõrvale jätta.
Komisjon väidab, et ükski Google’i argument ei sea kahtluse alla järeldust, et rakenduse Google Search ja Google Chrome’i eelinstallimisest pea kõikidesse EMPs müüdavatesse seadmetesse Google Android tulenev suur konkurentsieelis ning konkurentide suutmatus seda eelist korvata langevad kokku Google’i turuosade arenguga. Rakenduse Google Search ja Google Chrome’i edu ei peegelda ainult väidetavat „Google’i teenuste paremat kvaliteeti ja suuremat tulemuslikkust“. Määrava tähtsusega ei ole ka asjaolu, et kasutaja hinnangud Play Store’is põhinevad erineva suurusega valimitel. Need valimid on piisavalt ulatuslikud, et olla näitlikud.
2)
Üldkohtu hinnang
Esiteks tuleb eelinstallimise ja selle mõju kohta märkida, et komisjon nentis vaidlustatud otsuses, et tema järeldusi küsimuses, kas Google on saanud eelinstallimise kaudu konkurentsieelise, mida konkurendid ei suutnud korvata ning mis tõi kaasa toodete omadustel põhineva konkurentsi piiramise tarbijate kasuks, kinnitab Google’i kasutamise osakaalu muutumine mobiilsetes nutiseadmetes (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 835–851 ja 947–963).
Eeltoodut arvestades ei saa iseenesest kritiseerida komisjoni viiteid selle kasutamise osakaalu muutusele. Need võimaldavad komisjonil rajada kindlale alusele oma tõenduse, mille kohaselt annab eelinstallimine ühelt poolt eelinstallitavatele Google’i üldotsingu‑ ja lehitsemisrakendustele eelise ning teiselt poolt ei suutnud konkurendid seda eelist korvata.
Mis puudutab seda, kuidas muutus Google’i osakaal üldotsingutes, mis seda liiki seadmetes Euroopas alates 2009. aastast kuni 2017. aasta märtsini tehti, siis komisjon võib seega tuvastada, et see osakaal kõikus 2011. aastast kuni 2017. aasta märtsini alati 95% ja 98% vahel, mis puudutab mobiilseid nutiseadmeid, ning et see osakaal oli alati suurem, kui täheldati samal ajavahemikul personaalarvutite (88–95%) või tahvelarvutite puhul (90–98% 2012. aasta juulist kuni 2017. aasta märtsini) (vaidlustatud otsuse põhjendus 836).
Mis puudutab Chrome’i kasutamise osakaalu võrreldes teiste mobiilsete lehitsejatega, mis ei ole seotud konkreetselt ühe operatsioonisüsteemiga, Euroopas 2012. aasta augustist kuni 2017. aasta märtsini, siis komisjon võib samuti tuvastada, et Chrome’i osakaal tõusis sellel ajavahemikul 4,7 protsendilt 74,9 protsendile. Seevastu teiste Androidi lehitsejate (
AOSP
‑
based browsers
ehk
Android browsers
) osakaal vähenes samal perioodil 74,5 protsendilt 8,2 protsendile (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 949; tulemuste kohta ülemaailmsel tasandil vt vaidlustatud otsuse põhjendus 950; lehitsejatega saadud tulemuste kohta personaalarvutites vt vaidlustatud otsuse põhjendus 951; lehitsejatega, mis on seotud ühe operatsioonisüsteemiga, saadud tulemuste kohta Euroopas vt vaidlustatud otsuse põhjendus 952).
Vastupidi Google’i väitele on komisjonil õigus tugineda nendele muutustele, et oma kahjustamise seisukohta põhjendada. Kuna selle seisukoha lähtepunkt on eelinstallimisega seotud kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, mis häirib konkurentsi, mida eeldab Google, kelle sõnul saab kasutaja seda kalduvust korrigeerida konkreetselt konkureeriva rakenduse allalaadimisega – mida ta aga just ei tee –, on komisjoni viitamine kasutamise osakaalule põhjendatud.
Teiseks tuleb kvaliteediteguri ja selle väidetava mõju kohta märkida, et niisugusel juhul nagu käsitletav ei pidanud komisjon tegema täpselt kindlaks, kas see kasutamise osakaal oli seletatav mitte üksnes eelinstallimisega – nagu tema arvab –, vaid ka või isegi pigem väidetava parema kvaliteediga, millele Google viitab. Google’i meelest on see, et rakenduse Google Search kasutamise osakaalu või Chrome’i kasutamise osakaalu järkjärgulist suurenemist ei ole kahtluse alla seatud, seletatav pigem tema toodete parema kvaliteedi kui eelinstallimisega. Käsitletaval juhul ei ole eelinstallimisele siiski vastu vaieldud, mistõttu olid kõikides seadmetes Google Android rakendus Google Search ja Chrome, samas kui kvaliteedi mõju sellele, et konkureerivat rakendust ei eelinstallita ega laadita alla, ei ole Google kinnitanud ning selles küsimuses esitatud tõendid ei ole ei piisavad ega eriti asjakohased.
Google tugineb selles küsimuses ühe oma juhtivtöötaja avaldusele, milles on võetud seisukoht rakenduse Google Search parema kvaliteedi kohta võrreldes konkurentidega. Dokumendis on tõesti mainitud mitmesuguseid asjaolusid, sh tarbijaküsitlust 2016. aastal, mis näitab, et Google Search oli tarbijate eelistatuim üldotsingumootor Ühendkuningriigis, Saksamaal ja Prantsusmaal, ning eri artikleid, millest ilmneb, et Google Searchil olid paremad või uuemad funktsioonid kui Bingil või et Bing ei olnud nii täpne, nagu lubatud. Google’i juhtivtöötaja avaldusest ja mitmesugustest sellele lisatud asjaoludest ei piisa siiski iseenesest selle tõendamiseks, et Google Searchi ja Chrome’i kasutamise osakaal on seletatav pigem asjaoluga, et Google’il on parema kvaliteediga teenus, kui asjaoluga, et need rakendused olid eelinstallitud.
Ülejäänu puhul tuleb märkida, et isegi eeldusel, et Google Search ja Chrome on kvaliteedi poolest paremad kui konkurentide pakutavad teenused, ei ole see asjaolu määrava tähtsusega, sest ei ole sugugi väidetud, et konkurentide pakutavad mitmesugused teenused ei ole tehniliselt niisugused, et rahuldaksid tarbijate vajadusi.
Lisaks, nagu ilmneb kohtuasja materjalidest, ei vasta tarbijate vajadustele tingimata kvalitatiivselt parem teenus isegi eeldusel, et Google võib väita, et tema teenused kujutavad endast niisugust lahendust, sest muud muutujad peale tehnilise kvaliteedi, näiteks eraelu kaitse või otsingute lingvistiliste eripärade arvesse võtmine, etendavad samuti rolli.
Kolmandaks tuleb juhtida tähelepanu, et selleks, et lükata ümber Google’i argument, et tema toodete kasutamise suurt osakaalu ja selle osakaalu muutust seletab pigem nende toodete kvaliteet tarbijate silmis kui eelinstallimine, märkis komisjon vaidlustatud otsuses, et niisugune kvalitatiivne eelis ei tundunud ilmnevat hinnetest, mis anti konkureerivatele teenustele Play Store’is.
Esimese rühma puhul olid Play Store’i keskmised hinded 4,4 rakenduse Google Search eest, kusjuures anti 5,8 miljonit hinnangut; 4,3 rakenduse Bing eest, kusjuures anti 73 000 hinnangut; 4,2 rakenduse Yahoo eest, kusjuures anti 28 000 hinnangut; 4,3 rakenduse Seznam eest, kusjuures anti 39 000 hinnangut, ning 4,4 rakenduse Yandex eest, kusjuures anti 219 000 hinnangut (vaidlustatud otsuse põhjendus 837).
Teise rühma puhul olid Play Store’i keskmised hinded 4,3 Chrome’i eest, kusjuures anti 7,4 miljonit hinnangut; 4,3 Opera eest, kusjuures anti 2,2 miljonit hinnangut; 4,4 Firefoxi eest, kusjuures anti 2,8 miljonit hinnangut; 4,5 UC Browseri eest, kusjuures anti 13,9 miljonit hinnangut, ja 4,4 UC Browser Mini eest, kusjuures anti 2,8 miljonit hinnangut (vaidlustatud otsuse põhjendus 954).
Mõistagi ei ole nendel hinnangutel – nagu märgib Google – sama tähtsust ja need ei kujuta endast tingimata näitlikku hindamiskriteeriumi. Sellegipoolest ilmneb nendest hinnetest – nagu märgib komisjon –, et hinnang mitmesuguste konkureerivate teenuste kvaliteedile on sarnane. Seda võib seega arvesse võtta ning asuda seisukohale, et mitmesuguste konkureerivate üldotsingu‑ ja lehitsemisteenuste vastav kvaliteet ei ole nende kasutamisel määrava tähtsusega kriteerium, sest nad pakuvad kõik teenust, mis vastab nõudlusele.
Eeltoodust tuleneb, et võttes arvesse rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimustega seotud kalduvust, et olukord muutub muutumatuks, ning selle parema kvaliteedi täpse mõju tõendamata jätmist, mille Google väidab oma üldotsingu‑ ja lehitsemisrakendustel olevat, leidis komisjon põhjendatult, et Google’i kasutamise osakaal kinnitab eelinstallimisega seotud kalduvust eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on.
See kriitika tuleb niisiis tagasi lükata.
e)
Majandusliku ja õigusliku konteksti arvesse võtmata jätmine
1)
Poolte argumendid
Google väidab, et vaidlustatud otsuses ei ole hinnatud, kas rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused võisid kahjustada konkurentsi, mis valitsenuks nende puudumisel, ning seda kogu majanduslikku ja õiguslikku konteksti arvesse võttes. Selle konteksti täielik analüüs näitab, et need tingimused ei saanud konkurentsi välja tõrjuda ega suutnud seda teha, sest pigem lõid need uusi võimalusi konkurentidele kui jätsid konkurendid nendest ilma. See, mil määral said Google või tema konkurendid nendest võimalustest kasu, sõltub nende teenuste vastavast kvaliteedist ja atraktiivsusest kasutajate silmis. Rakenduste turustamise kokkuleppes ette nähtud eelinstallimise tingimused on osa tasuta litsentsi mudelist, mis platvormi Android puhul välja arendati, ning neid ei saa seega analüüsida eraldi. Lisaks võib igaüks operatsioonisüsteemi Android tasuta saada ja seda kasutada.
Komisjon väidab, et majandusliku ja õigusliku konteksti, millesse asetub rakenduse Google Search seotud müük koos Play Store’iga ning Google Chrome’i seotud müük koos Play Store’i ja rakendusega Google Search, on jätnud arvesse võtmata Google, mitte ei ole see jäetud tegemata vaidlustatud otsuses. Vaidlustatud otsuses on võetud arvesse platvormi Android erinevate osade vastastikuse toimimise laadi (vaidlustatud otsuse põhjendused 874 ja 875, 990 ja 991). Eelkõige tuleb arvesse võtta järgmisi aspekte, mis seotud müüki iseloomustavad:
–        EMPs hõlmas Google Chrome’i eelinstallimine peaaegu kõiki seadmeid Google Android (vaidlustatud otsuse põhjendus 901);
–        Google’i mobiiliteenustega seadmetesse ei luba Google eelinstallida ühtegi teist üldotsingurakendust kui Google Search nii, et eelinstallitakse ainult see rakendus. Rakendus Google Search on tähtsaim ainus sisenemiskoht üldotsingute puhul, mis tehakse seadmetes Google Android, moodustades 2016. aastal [40–50]% kõikidest üldotsingutest seadmetes Google Android (vaidlustatud otsuse põhjenduse 799 punkt 1 ja põhjendus 974);
–        Google ei luba seadistada Google Chrome’is vaikimisi ühtegi muud üldotsinguteenust peale Google Searchi (vaidlustatud otsuse põhjendused 818 ja 973), mis on teine tähtsaim sisenemiskoht üldotsingute puhul, mis tehakse seadmetes Google Android, sest need otsingud moodustasid [30–40]% kõikidest üldotsingutest seadmetes Google Android, mis tehti Google Chrome’i abil 2016. aastal (vaidlustatud otsuse põhjendused 818, 973 ja 974);
–        aastatel 2011–2016 sõlmis Google algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega tulu jagamise kokkulepped. Nende kokkulepete kohaselt, mis hõlmasid [50–60]%  kuni [80–90]% kõikidest EMPs müüdavatest seadmetest Google Android, olid algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid kohustatud eelinstallima ainult rakenduse Google Search ja seadistama Google Searchi vaikimisi üldotsinguteenusena kõikide eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejate puhul (vaidlustatud otsuse põhjendused 822 ja 833);
–        killustatuse vältimise kokkulepete kohaselt ei tohi algseadmete valmistajad, kes soovivad müüa kas või ühe seadme eelinstallitud Play Store’iga ja rakendusega Google Search, müüa ühtegi muud seadet, mis töötab Androidi hargmikuga;
–        tulu jagamise kokkuleppe kohaselt, mis on jõus alates 2007. aastast, määrab Apple Google Searchi iOSiga seadmetes lehitsejas Safari vaikimisi üldotsinguteenuseks (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 119 ja 154, põhjenduse 515 punkt 1, põhjenduse 796 punkti 2 alapunkt a, põhjenduse 799 punkt 2 ning põhjendused 840 ja 1293);
–        tulu jagamise kokkulepete kohaselt on kõik peamised veebilehitsejad personaalarvutitele, v.a Microsofti Internet Explorer  /  Edge, kohustatud määrama Google Searchi vaikimisi üldotsinguteenuseks (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 796 punkti 2 alapunkt c ja põhjendus 845).
2)
Üldkohtu hinnang
Sisuliselt heidab Google komisjonile ette seda, et ei analüüsitud kõiki vaidlusaluse tegevuse väidetava mõju hindamisel asjakohaseid asjaolusid.
Google’i arvates oleks komisjon pidanud võtma paremini arvesse ühelt poolt põhjust, mis tõukas teda platvormi Android välja arendama, st soovi hakata vastu sellele, et teiste operatsioonisüsteemide omanikud saavutavad selle, et nende operatsioonisüsteemid (iOS või Windows) „lukustuvad“, ning teiselt poolt konkurentsi soodustavat mõju, mille tekitas avatud ja tasuta platvormi Android edu, samal ajal kui kehtisid vaidlusalused eelinstallimise tingimused, sest see mõju viis üldotsingu‑ ja lehitsemisteenuste kasutamise mahu kasvu ja rakenduste arvu suurenemiseni. Selles kontekstis oleks komisjon pidanud olukorda hindama, võrreldes seda olukorraga, kus Google ei oleks suutnud vaidlusaluse eelinstallimise tingimuste puudumise korral avatud ja tasuta platvormi Android välja arendada ja säilitada.
Niisugused argumendid ei vasta siiski vaidlustatud otsuse sisule.
Nagu väidab komisjon, ei puuduta vaidlustatud otsuses kirjeldatud tegevus, mis kujutab endast kuritarvitamist, platvormi Android väljaarendamist ja säilitamist, sh selle avatud ja tasuta aspekt, mille Google lõi, et seista vastu sellele, mida see ettevõtja iseloomustab nii, et teiste operatsioonisüsteemide omanike operatsioonisüsteemid „lukustuvad“. Komisjon nõustub muide Üldkohtus, et platvorm Android suurendas võimalusi Google’i konkurentide jaoks.
Vaidlustatud otsusest ilmneb ka, et Google oli esitanud komisjonile sama laadi argumendid nagu need, mida ta kordab Üldkohtus, ning et komisjon lükkas need tagasi eelkõige põhjendusel, et ta ei sea kahtluse alla kogu rakenduste turustamise kokkulepet, vaid ainult ühe selle aspekti, mille mõju piirab konkurentsi (vt põhjendused 867–876 esimese rühma puhul ja põhjendused 983–992 teise rühma puhul). Komisjon võttis Google’i argumente seega arvesse kõikide asjakohaste asjaolude hindamisel, nagu vaidlustatud otsusest ilmneb.
Isegi kui võtta arvesse konkurentsi soodustavat mõju, mille tekitas platvorm Android, mille elluviimise üks viis on rakenduste turustamise kokkulepe, leidis komisjon siiski, et rakenduste turustamise kokkuleppe üks konkreetne aspekt, nimelt vaidlusalused eelinstallimise tingimused, kujutab endast kuritarvitamist.
Nagu on analüüsitud eespool esimese väite raames (vt ka mitmesugused faktilised asjaolud, mida on meenutatud eespool punktis 585), leidis komisjon, et need kaks tooterühma andsid Google’ile konkurentsieelise, mille tekitas kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on, ning mida konkurendid ei suutnud korvata ja mis viis toodete omadustel põhineva konkurentsi piiramiseni tarbijate kahjuks.
Vaidlusaluse tegevuse moodustavad need rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused, mitte üldisemalt avatud ja tasuta litsentsi süsteem, mida Google soovis saavutada algseadmete valmistajatega, kes selle lepingu allkirjastasid.
Selles kontekstis tulebki seega käsitleda Opera mitmesuguseid seisukohti, nagu soovitab komisjon. Mõnes on mainitud – nagu märgib Google – platvormi Android väljaarendamise ja säilitamise konkurentsi soodustavat mõju. Teistes on mainitud – nagu juhib tähelepanu komisjon – eelinstallimisega seotud konkurentsi piiravat mõju.
Eeltoodust tuleneb, et Google ei ole tõendanud seda, mida ta väidab, st et komisjon ei võtnud vaidlusaluse tegevuse hindamisel nõuetekohaselt arvesse kõik asjakohaseid asjaolusid. See kriitika tuleb seega tagasi lükata.
3.
Teine väiteosa, mis puudutab objektiivseid õigustusi
a)
Pool
te argumendid
Google väidab, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused on objektiivselt õigustatud, sest võimaldavad tal pakkuda tasuta platvormi Android, tagades selle, et tulu andvad rakendused Google Search ja Chrome ei jää eelinstallimisest ja sellega seotud reklaamimisvõimalustest kõrvale. Need õiguspärased ja konkurentsi soodustavad tingimused aitasid kaasa mobiiliseadmete mitmekesisusele ja üleüldisele kasutuselevõtule, vähendasid sisenemistõkkeid ja lõid võimalusi konkurentide jaoks. Vaidlustatud otsuses tehtud ettepanek võtta algseadmete valmistajatelt Play Store’i eest litsentsimaksu, mis on odavamate ja kallimate seadmete puhul erinev, tooks ohvriks Google’i platvormi Android puhul tehtud tasuta pakkumise konkurentsi soodustava mõju. Google vaidleb vastu ka sellele, et saab hüvitist mobiiliandmete põhjal. Ka on mitterahaline vahetus, mille rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused tekitavad, tõhusam ning suurendab tootmist võrreldes süsteemiga, kus algseadmete valmistajad teevad platvormi Android osade eest makseid.
Komisjon väidab, et tingimused, mille kohaselt tuleb Google Search ja Chrome eelinstallida peaaegu kõikidesse EMPs müüdavatesse seadmetesse Google Android, ei ole objektiivselt õigustatud. Google muudab rahaks juba investeeringud tänu kasutajatelt kogutud andmete turustamisele ja tulule, mida tekitavad Play Store ning muud rakendused ja teenused, sh Google Search. Lisaks kasutab suur hulk Google Androidi kasutajaid nende nõuete puudumise korral Google Searchi edasi. Google ei ole ka tõendanud, et eelinstallimine on vajalik, vältimaks seda, et ainuõiguslik eelinstallimine seadmetesse Google Android ei ole Google’ile kättesaadav, või seda, et ta on sunnitud esitama Play Store’i eest algseadmete esitajatele arve.
b)
Üldkohtu hinnang
Tuleb meenutada, et juhul, kui turgu valitseva ettevõtja tegevus toob kaasa konkurentsivastase mõju, võib see ettevõtja õigustada oma käitumist, mis jääb tõenäoliselt ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse (vt selle kohta 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika).
Nimelt võib niisugune ettevõtja tõendada kas seda, et tema tegevus on objektiivselt vajalik, või seda, et selle tegevusega kaasnevat väljatõrjuvat mõju võivad tasakaalustada või isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, millest võidab ka tarbija (vt selle kohta 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika).
Esimese juhtumi kohta on otsustatud, et ehkki endast ELTL artikli 102 rikkumist kujutavate asjaolude olemasolu tõendamise kohustus lasub komisjonil, on asjaomase turgu valitseva seisundiga ettevõtja, mitte komisjoni ülesanne esitada enne haldusmenetluse lõppu väide objektiivse põhjendatuse kohta ning põhjendada seda argumentide ja tõenditega. Seejärel on komisjoni ülesanne – kui tal on kavatsus tuvastada turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – tõendada, et argumendid ja tõendid, millele ettevõtja tugineb, ei ole ülekaalukad ja seetõttu ei ole esitatud põhjendus vastuvõetav (vt selle kohta 17. septembri 2007. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑201/04, EU:T:2007:289, punktid 688 ja 1144).
Teisel juhul tuleb turgu valitseva seisundiga ettevõtjal tõendada, et tõhususe kasv, mis võib asjasse puutuva tegevusega kaasneda, neutraliseerib selle tegevuse väljatõrjuva mõju, et tõhususe kasvu sai või võib saada tänu sellele tegevusele saavutada, et see tegevus on nimetatud kasvu saavutamiseks möödapääsmatu ja et see ei kõrvalda tõhusat konkurentsi olemasoleva või potentsiaalse konkurentsi kõigi või peaaegu kõigi olemasolevate allikate väljatõrjumisega (vt selle kohta 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 42).
Selles küsimuses tuleb märkida, et komisjon analüüsis vaidlustatud otsuses sama pealkirja „Objektiivsed õigustused ja tõhususe kasv“ all erinevaid argumente, millele Google selles küsimuses haldusmenetluse jooksul tugines (põhjendused 993–1008).
Oma tegevuse õigustamiseks tugineb Google oma menetlusdokumentides sisuliselt kahele rühmale argumentidele, mis hõlmavad suurt osa argumentidest, mille ta esitas haldusmenetluse käigus ning mida analüüsiti ja mis lükati vaidlustatud otsuses tagasi.
Esiteks väitis Google komisjonis, et tema tegevus on õiguspärane, sest see võimaldas tal muuta oma investeeringuid Androidi ja oma rakendustesse, mis tulu ei andnud, kasumlikuks (vaidlustatud otsuse põhjenduse 993 punkt 1).
Need argumendid võeti üle sellesse hagisse, milles Google tugineb ühest küljest asjaolule, et tema investeeringud platvormi Android, sh operatsioonisüsteemi Android, Play Store’i ja Google’i mobiiliteenustesse, olid olulised, ning teisest küljest asjaolule, et see platvorm oli tasuta. Rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused on niisiis õigustatud, võimaldades Google’il tulu abil, mida rakendused Google Search ja Chrome annavad, teenida oma investeeringud korralikult tagasi, kuid ei välista samas konkurentide või kasutajate võimalust kasutada eelinstallimist või muid valikuvõimalusi.
Need argumendid lükkas komisjon tagasi, olles asunud seisukohale, et Google ei ole tõendanud, et vaidlusalused rühmad olid vajalikud, et teenida tagasi oma investeeringud Androidi ja oma rakendustesse, mis tulu ei andnud (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 995–998).
Nende investeeringute summa kohta, mis Google tegi Androidi väljaarendamisse ja säilitamisse – olenemata sellest, kas on viidatud komisjoni või Google'i estitatud summale –, näib igal juhul, et Google oli alati suuteline hankima märkimisväärseid tuluallikaid nende investeeringute rahastamiseks oma strateegia raames, mille eesmärk oli kaitsta tema turuosi üldotsinguteenustes üleminekul mobiilsele internetile.
Peale tulu, mida andis Play Store (vaidlustatud otsuse põhjendus 996 ja 1074. joonealune märkus), millest juba iseenesest piisab praegu, et Google teeniks tagasi oma investeeringud platvormi Android väljaarendamisse ja säilitamisse vastaval aastal (vt selle kohta andmed, mille Google on Üldkohtule esitanud), oli Google’il ka muid tuluallikaid.
Nagu komisjon vaidlustatud otsuses märgib, võis Google alati saada kasu seadmete Google Android abil saadud kasutajaid puudutavate andmete, näiteks lokalisatsiooniandmete või teenuste Google Play Services kasutamisega seotud andmete väärindamisest. Arvestades tema suuri turuosasid personaalarvutite puhul, võis Google ka saada märkimisväärset tulu reklaamist otsingutes (vaidlustatud otsuse põhjendused 997 ja 998).
Google’i kriitika nende võimaluste suhtes jääb üldsõnaliseks ja ebamääraseks.
Seega, võttes arvesse ühelt poolt kasutajaid puudutavate andmete väärtust ja teiselt poolt personaalarvutites tehtavates otsingutes kuvatavast reklaamist saadud tulu tähtsust, leidis komisjon õigesti, et võimalik, et Google’il ei olnud vaja teenida tagasi kõiki kulutusi seoses platvormi Android väljaarendamise ja säilitamisega, võttes arvesse ainuüksi sellelt platvormilt teenitud tulu.
Lisaks, nagu märgib ka komisjon vaidlustatud otsuses, ei ole Google tõendanud, et tal ei olnud huvi arendada Android välja selleks, et seista vastu ohtudele, mis ähvardasid tema otsinguga seotud reklaami ärimudelit seoses üleminekuga mobiilsele nutiseadmele (vaidlustatud otsuse põhjendus 999). Sellest vaatevinklist on põhjendatud seisukoht, et Google tegi kulutused platvormi Android väljaarendamisse ja säilitamisse, olemata isegi kindel, et need kulutused korvab tulu, mida see platvorm annab, võttes näiteks arvesse tulu, mida andis Play Store.
Eeltoodust ilmneb, et Google ei ole tõendanud, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused olid objektiivselt õigustatud, sest need võimaldasid tal teenida rakenduse Google Search ja Chrome’i seadmetesse Google Android eelinstallimise tagamisega tagasi platvormi Android väljaarendamisse ja säilitamisse tehtud kulutuste summa.
Teiseks väidab Google, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused võimaldasid tal pakkuda Play Store’i tasuta, sest selle väärtus algseadmete valmistajatele ja kasutajatele vastas väärtusele, mis oli Google’i jaoks sellel, et need algseadmete valmistajad edendasid tema üldotsinguteenust. Komisjoni ettepanek nõuda Play Store’i eest litsentsitasu seab selle mudeli ja selle positiivse mõju konkurentsile kahtluse alla (vt vaidlustatud otsuse põhjenduse 993 punkt 3).
Ka siin ei ole Google siiski täitnud tõendamiskoormist, mis lasub temal objektiivsete õigustuste tõendamisel.
Google’i eelistatud lahendus, st tasuta litsentsid, ei saa sellegipoolest takistada kohaldamast muid lahendusi, mida peab mõeldavaks komisjon ning mis võimaldaksid tal rakenduse Google Search ja Chrome’i seadmetesse Google Android eelinstallimisest saadava tulu asendada, näiteks litsentsitasu maksmine Play Store’i eest, mis võib sobida kokku odavate ja kalliste toodete erineva kohtlemisega.
Eeltoodust tuleneb, et Google ei ole suutnud tõendada, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused on objektiivselt õigustatud, sest need tagavad talle selle, et Play Store’i litsentsid on saadaval tasuta.
Teine väiteosa, mis käsitleb eelinstallimise objektiivseid õigustusi, tuleb seega tagasi lükata täpselt samamoodi nagu terve teine väide, mille kohaselt on antud väärhinnang, et rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused kujutavad endast kuritarvitamist.
D.
Kolmas väide, mille kohaselt on antud väärhinnang, et portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppesse lisatud ainuõigusliku eelinstallimise tingimus kujutab endast kuritarvitamist
Hagi kolmanda väitega kinnitab Google, et komisjon leidis ekslikult, et portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppesse lisatud teatavad sätted kujutavad endast kuritarvitamist.
1.
Konteksti kirjeldavad asjaolud
a)
Vaidlustatud otsus
Vaidlustatud otsuse kohaselt tegi Google mõnele algseadmete valmistajale ja mobiilsideoperaatorile makseid tingimusel, et nad ei eelinstalli või ei tee otsekohe pärast ostu kättesaadavaks ühtegi konkureerivat üldotsinguteenust teatavas hulgas mobiiliseadmetes, mis kuuluvad ette kindlaks määratud portfelli  (vaidlustatud otsuse põhjendused 198 ja 1195).
Vaidlustatud otsusest ilmneb ka, et kritiseeritud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped on need, mis kehtisid alates 1. jaanuarist 2011, mil komisjon leidis, et Google’il on valitsev seisund kõikidel riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel EMPs, kuni 31. märtsini 2014, mil lõppes üks portfelli kohta tulu jagamise kokkulepe ühe algseadmete valmistajaga, millele komisjon viitab (vaidlustatud otsuse põhjendus 1333).
1)
Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete laad
Komisjon väidab, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped sisaldavad ainuõiguse eest tehtavaid makseid. Ta meenutab, et nende tulu jagamise kokkulepete kohaselt oli nii, et kui asjaomane algseadmete valmistaja või mobiilsideoperaator eelinstallib konkureeriva üldotsinguteenuse seadmesse, mis kuulub enne kindlaks määratud ja aktsepteeritud portfelli, peab ta loobuma tulu jagamisest kogu portfelli ulatuses.
Nii asjaomaste algseadmete valmistajate kui ka mobiilsideoperaatorite puhul rõhutab komisjon, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid olulist osa müüdavatest mobiiliseadmetest. Google’i sisedokumendid kinnitavad, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete eesmärk oli tagada, et Google vastab kõikidele nende algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite vajadustele üldotsinguteenuste alal nendesse portfellidesse kuuluvates seadmetes. Need dokumendid näitavad ka, et Google oli teadlik, et see praktika võib tõstatada konkurentsiprobleeme (vaidlustatud otsuse põhjendused 1195–1205).
2)
Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete võime piirata konkurentsi
Vaidlustatud otsuse põhjendustes 1206 ja 1207 väidab komisjon, et eeldust, et Google’i ainuõiguse eest tehtud maksed kujutavad endast kuritarvitamist, kinnitab käsitletaval juhul analüüs, kas need võivad piirata konkurentsi, võttes eelkõige arvesse seda, mil määral hõlmab etteheidetav praktika riigisiseseid üldotsinguteenuse turgusid.
Kõigepealt leiab komisjon, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped pärssisid asjaomaste algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite soovi eelinstallida konkureerivaid üldotsinguteenuseid. Esiteks oleks algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete puudumise korral olnud ärihuvi eelinstallida niisuguseid teenuseid vähemalt ühesse osasse seadmetest Google Android. Teiseks ei oleks konkureerivad üldotsinguteenused saanud pakkuda nendele algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele samal tasemel tulu, nagu pakkus Google. Kolmandaks on portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped üks põhjus, miks algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid kõhklesid installimast oma seadmetesse Google Android konkureerivaid üldotsinguteenuseid (vaidlustatud otsuse põhjendused 1208–1281).
Seejärel väidab komisjon, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped muutsid raskemaks Google’i konkurentide pääsu riigisisestele üldotsinguteenuste turgudele. Esiteks pärssisid need maksed algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite soovi eelinstallida konkureerivaid üldotsinguteenuseid. Teiseks hõlmavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped märkimisväärset osa asjaomastest turgudest. Kolmandaks ei suutnud konkureerivad teenused korvata konkurentsieelist, mille Google vaidlusalusest praktikast sai alternatiivsete turustuskanalite, näiteks allalaadimise abil (vaidlustatud otsuse põhjendused 1282–1312).
Lõpuks märgib komisjon, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped pärssisid uuendusi, sest need takistasid lasta turule seadmeid Google Android, kuhu on eelinstallitud muud üldotsinguteenused kui Google Search. Niisuguse praktika puudumise korral oleks kasutajatel olnud laiem valik. See praktika vähendas komisjoni sõnul tunduvalt ka ühelt poolt konkurentide motivatsiooni arendada välja innovaatilisi funktsioone, sest takistas neil saada täiendavaid otsinguid ning tulu ja andmeid, mis olid nende teenuste parendamiseks vajalikud, ning teiselt poolt Google’i motivatsiooni teha uuendusi, sest tal ei olnud enam toodete omadustel põhineva konkurentsi survet. Lisaks, isegi eeldusel, et see praktika langes kokku Google’i üldotsinguteenuse parendamise perioodiga, ei ole Google tõendanud, et praktika ei pärssinud konkureerivate üldotsinguteenuse motivatsiooni või suutlikkust parendada oma teenuseid. Google oleks seega võinud oma teenuseid parendada suuremal määral (vaidlustatud otsuse põhjendused 1313–1322).
Lisaks, nagu ilmneb eelkõige vaidlustatud otsuse põhjendusest 1259, analüüsis komisjon käsitletaval juhul asjaomase praktika võimet avaldada väljatõrjuvat mõju ettevõtjatele, keda peeti sama tõhusaks nagu turgu valitsevat ettevõtjat. Kui komisjonile esitati kohtuistungil vastav küsimus, kinnitas komisjon, et ta võttis oma hinnangus tõesti arvesse niisuguse oletatava konkurendi tunnuseid.
3)
Objektiivsete õigustuste olemasolu
Komisjon vaidleb vastu objektiivsetele õigustustele, millele tugineb Google. Niisiis ei olnud portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid esiteks vaja, et veenda esialgu algseadmete valmistajaid ja mobiilsideoperaatoreid müüma seadmeid Google Android, sest seadmed Google Android moodustasid 2011. aasta jaanuaris juba enam kui 40% maailmas müüdavatest mobiilsetest nutiseadmetest ning tulu jagamise kokkulepete eesmärk ei olnud mitte müüa seadmeid Google Android, vaid teha võimalikuks „ainult [Google’i] üldotsinguteenuse eelinstallimine“ nendesse seadmetesse Google Android. Teiseks ei ole Google tõendanud, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped olid vajalikud, et ta saaks tagasi teenida investeeringud Androidi. Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete puudumise korral oleks Google ikkagi olnud suuteline saama Androidist märkimisväärset tulu. Kolmandaks ei ole Google tõendanud, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped olid vajalikud, et seadmed Google Android saaksid konkureerida Apple’iga (vaidlustatud otsuse põhjendused 1323–1332).
b)
Vahetegemine portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ja seadmete kohta tulu jagamise kokkulepete vahel
Vaidlustatud otsuses silmas peetud reklaamitulu jagamine sõltub ainult Google Searchi eelinstallimisest teatavasse hulka seadmetesse, mis portfellis enne kindlaks määrati. Teiste sõnadega peavad algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid Google’i reklaamitulust osasaamiseks täitma tingimused, mis on portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetes kindlaks määratud.
Nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 197 rõhutab, asendas Google siiski alates 2013. aasta märtsikuust portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped järk-järgult seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega. Ühe portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppe järgi sõltub see, kas algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid saavad Google’i tulust osa, niisuguste müüdud seadmete arvust, mille puhul on järgitud kohustust mitte eelinstallida konkureerivaid üldotsinguteenuseid. Seega võimaldavad seadmete kohta tulu jagamise kokkulepped algseadmete valmistajal või mobiilsideoperaatoril pakkuda sama liiki seadme puhul osasid, milles on toodud esile ainult Google’i üldotsinguteenus, ja teisi, mis pakuvad ka konkureerivaid üldotsinguteenuseid.
Seega erinevalt vastuväiteteatises esitatud seisukohast ei leidnud komisjon vaidlustatud otsuses, et seadmete kohta tulu jagamise kokkulepped, mis enam kui viis aastat enne selle otsuse tegemist järk-järgult kasutusele võeti, kujutasid endast iseenesest kuritarvitamist. Seadmete kohta tulu jagamise kokkulepped jäävad siiski selle faktilise konteksti lahutamatuks osaks, milles komisjon analüüsis vaidlustatud otsuses väljatõrjuvat mõju, mille tõi kaasa Google’ile etteheidetav praktika (vt punktid 448–452 eespool).
c)
Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete alusel jagatav tulu
Google jagab portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete alusel ühe osa oma reklaamitulust vastutasuks ainult Google Searchi eelinstallimise eest teatavasse hulgasse mobiiliseadmetesse, mis moodustavad ette kindlaks määratud portfelli.
Vaidlustatud otsuse põhjenduses 1240 rõhutab komisjon, et need tulu jagamise kokkulepped ei hõlma tulu, mida saadakse otsingutest mobiiliseadmetes Google’i veebi avalehe kaudu – mida Google ka sõnaselgelt kinnitas vastuseks Üldkohtu küsimusele enne kohtuistungit.
Teiste sõnadega hõlmavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped reklaamitulu otsingutest Google Searchi, Chrome’i ja teiste mobiilse interneti lehitsejate aadressirea kaudu, kui Google’i otsingumootor on seal seadistatud vaikimisi. Vaidlustatud otsuse põhjenduse 1234 tõlgendamine koostoimes põhjendusega 1240 kinnitab seda seisukohta.
d)
Tõend selle kohta, et ainuõiguse eest tehtav makse kujutab endast kuritarvitamist
Vaidlustatud otsuse järgi on portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete eesmärk tagada Google’ile, et mobiiliseadmetesse eelinstallitakse ainult tema üldotsinguteenuse rakendused. Niisugune praktika viib sisuliselt samasuguse tulemuseni nagu „püsikliendisoodustus“, mida käsitleti kohtuasjas, milles tehti 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). Google maksab käsitletaval juhul algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele tasu selle eest, et kindlustada endale ainult Google Searchi eelinstallimine.
Selles kontekstis tuleb enne, kui hinnata nende argumentide põhjendatust, mille Google on esitanud kolmanda väite põhjendamiseks, meenutada põhimõtteid, mis valitsevad nn „ainuõiguse“ eest tehtavate maksete hindamisel, lähtudes ELTL artiklist 102.
Kohtupraktikast ilmneb, et olukorras, kus ettevõtja, keda puudutab ELTL artikli 102 kohaldamise menetlus, mis võib kaasa tuua selle, et otsustatakse, et ta on turgu valitsevat seisundit kuritarvitanud, väidab selles menetluses – nagu käsitletaval juhul –, et tema tegevus ei saanud konkurentsi piirata ja täpsemalt põhjustada etteheidetavat väljatõrjumist, peab komisjon selle ettevõtja süü tõendamiseks analüüsima eri asjaolusid, mis võivad etteheidetavast tegevusest tulenevat konkurentsi piiramist tõendada (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 137 ja 138).
Niisuguses olukorras ei ole komisjon kohustatud mitte ainult analüüsima esiteks ettevõtja turgu valitseva seisundi olulisust asjaomasel turul ja teiseks etteheidetava tegevuse osakaalu turul ning hinnapraktikate tingimusi ja nende kasutamise korda, nende kestust ja vastavaid summasid, vaid ta on ka kohustatud hindama, kas võib eksisteerida strateegia, mille eesmärk on tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid. Sellise etteheidetava praktika konkurentsile soodsa ja ebasoodsa mõju kaalumise saab komisjoni otsuses läbi viia alles pärast seda, kui on analüüsitud, kas tegevus oma olemuselt võib vähemalt sama tõhusa konkurendi välja tõrjuda (6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 139 ja 140).
Selle hindamisel, kas teatav praktika suudab oma olemuselt vähemalt sama tõhusad konkurendid välja tõrjuda, võib olla abiks nn sama tõhusa konkurendi test (
As Efficient Competitor Test
).
Sama tõhusa konkurendi test puudutab oletatavalt sama tõhusat konkurenti, kellest eeldatakse, et ta kohaldab oma klientide suhtes samu hindu, nagu kohaldab turgu valitseva seisundiga ettevõtja, kandes samu kulusid nagu kulud, mida kannab viimane (vt selle kohta 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punktid 40–44). Lisaks peab see hüpoteetiline konkurent selleks, et teda võiks pidada „sama tõhusaks“ nagu turgu valitseva seisundiga ettevõtjat, peale samade hindade olema selle ettevõtja klientidele valiku, kvaliteedi või innovatsiooni seisukohast sama huvipakkuv (vt selle kohta 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 22).
Sama tõhusa konkurendi test, mida on mainitud suunistes komisjoni täitetegevuse prioriteetide kohta [ELTL artikli 102] kohaldamisel turgu valitsevate ettevõtjate kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes (ELT 2009, C 45, lk 7; edaspidi „suunised kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes“), on mõeldud selleks, et eristada tegevust, millega turgu valitseva seisundiga ettevõtja ei tohi tegelda, ja tegevust, mis on talle lubatud. Sama tõhusa konkurendi test kujutab endast seega teatava äritehingu väljatõrjuva mõju ja etteheidetava väljatõrjuva mõju võimaliku analüüsimise tabelit. Sellegipoolest on tegemist ainult ühe asjaoluga teiste hulgas, mida võib kasutada, et tuvastada kvalitatiivsete ja kvantitatiivsete tõendite abil konkurentsivastase väljatõrjumise olemasolu ELTL artikli 102 tähenduses.
Kui kasutatakse sama tõhusa konkurendi testi nagu käsitletaval juhul, tuleb see siiski läbi viia väga suure täpsusega. Selleks et teha kindlaks, kas etteheidetav tegevus võib oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi välja tõrjuda, peab komisjon analüüsima kulusid ja müügihindu puudutavaid majandusandmeid ning kontrollima eelkõige, kas turgu valitseva seisundiga ettevõtja kasutab hindu, mis on kuludest madalamad. See meetod eeldab siiski, et tema käsutuses on piisavalt usaldusväärsed andmed. Kui need on olemas, on komisjon kohustatud kasutama teavet turgu valitseva seisundiga ettevõtja enda kulude kohta. Vajalike andmete saamiseks on komisjonil uurimisvolitused. Lisaks võib komisjon neid kulusid puudutavate usaldusväärsete andmete puudumise korral otsustada kasutada konkurentide kulusid või muid võrreldavaid usaldusväärseid andmeid.
Mis puudutab ainuõiguse eest tehtavaid makseid, siis sama tõhusa konkurendi testi eesmärk on hinnata, kas oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent nagu turgu valitseva seisundiga ettevõtja oli suuteline tegema temaga võrdseid või kõrgemaid makseid. Käsitletaval juhul oli komisjoni tehtud sama tõhusa konkurendi testi eesmärk – nagu vaidlustatud otsusest ilmneb – hinnata, kas Google’i oletatavalt vähemalt sama tõhusal konkurendil võis olla strateegiline või majandushuvi saada endale vaidlusalune osa üldotsingutest, mida hõlmasid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped.
Selles küsimuses tuleb meenutada, et analüüs, mille komisjon vaidlustatud otsuses läbi viis, et teha kindlaks, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped on konkurentsivastased, sõltub kahte liiki kaalutlustest, st esiteks analüüsist, mida niisugune praktika hõlmas, ning teiseks tema tehtud sama tõhusa konkurendi testi tulemusest.
Niisugustest sissejuhatavatest märkustest lähtudes tulebki hinnata nende argumentide põhjendatust, millega Google kolmandat väidet põhjendab.
Hagi kolmas väide jaguneb kolmeks osaks. Esimesega heidab Google komisjonile ette, et viimane leidis ekslikult, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped sisaldavad ainuõiguse tingimust. Teise väiteosaga, mille ta esitas kohtuistungil, väidab Google, et vaidlustatud otsuses puudub põhjendus osas, milles komisjon ei põhjenda, mil määral piirab konkurentsi praktika, mis hõlmab ainult piiratud osa asjaomasest turust. Kolmanda väiteosaga kinnitab Google, et komisjon ei ole tõendanud faktiliselt ja õiguslikult piisavalt, et tulu jagamise kokkulepped olid konkurentsivastased.
2.
Esimene väiteosa, mis käsitleb portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete laadi
a)
Pool
te argumendid
Google väidab, et komisjon ei oleks tohtinud kvalifitseerida portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid ainuõiguse kokkulepeteks. Ainuõiguse olukord saab teoreetiliselt eksisteerida ainult siis, kui kliendi kõik vajadused on kaetud. Esiteks ei saa portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped aga reguleerida algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite vajadusi üldotsinguteenuse järele mobiiliseadmetes, milles operatsioonisüsteem ei ole Android, või arvutites. Teiseks puudutavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ainult ühte üldotsinguteenustesse sisenemise kohta. Need kohustavad algseadmete valmistajaid ja mobiilsideoperaatoreid selgelt säilitama sisenemiskohad konkureerivatele üldotsinguteenustele. Kolmandaks on mõned portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped territoriaalselt piiratud.
Komisjon märgib, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped moodustavad nende mitmesuguste tihedalt läbipõimunud praktikate „jäämäe tipu“, mille eest on vaidlustatud otsuses karistus määratud. Komisjoni sõnul pidid algseadmete valmistajad selleks, et saada endale üks osa tulust, mida andsid otsingud Google’i üldotsinguteenusega seadmetes, mis töötasid Androidi versioonidega, mille Google oli heaks kiitnud, kõigepealt sõlmima killustatuse vältimise kokkuleppe või rakenduste turustamise kokkuleppe, seejärel portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppe, kusjuures viimane tugevdas killustatuse vältimise kokkulepete ja rakenduste turustamise kokkulepete jõudu. Lisaks ei ole veenev ükski nendest kolmest põhjusest, millele Google tugineb, eitamaks seda, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped on ainuõiguse kokkulepped, sest need põhjused on kõik keskendatud sellele, kui suure ulatusega tulu jagamise kokkulepped olid, mitte sellele, et need olid ainuõiguslikud.
b)
Üldkohtu hinnang
Esiteks, nagu märgib Google, tekib ainuõiguse olukord sellest, et üks ettevõtja „lukustab“ kõik või märkimisväärse osa teatava kliendi vajadustest. Kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja seob ostjaid kohustuse või lubadusega katta kogu nende vajadus või märkimisväärne osa sellest ainult turgu valitseva seisundiga ettevõtjalt soetatava kaubaga, kujutab see endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses, sõltumata sellest, kas kõnealune kohustus kehtib ilma täiendavate tingimusteta või tehakse selle eest vastutasuks hinnaalandus. Sama kehtib ka siis, kui nimetatud ettevõtja küll ei seo ostjaid vormilise kohustusega, ent rakendab nende ostjatega sõlmitud kokkulepete kaudu või ühepoolselt püsikliendi allahindluste süsteemi, s.o teeb allahindlusi tingimusel, et klient – olgu tema ostutehingute maht suur või väike – varustab end kogu oma vajaduse või sellest olulise osa ulatuses asjaomaselt turgu valitsevalt ettevõtjalt soetatava kaubaga (13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche
vs.
komisjon, 85/76, EU:C:1979:36, punkt 89, ja 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 137).
Seega selleks, et hinnata Google’i argumenti, et komisjon kvalifitseeris portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ekslikult ainuõiguse kokkulepeteks, tuleb kontrollida, kas nende kokkulepete kohaselt said Google’i kliendid, st algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid, kõikide oma vajaduste või nendest märkimisväärse osa ulatuses nõuda ka turgu valitseva seisundiga ettevõtja konkurentide teenuseid või tooteid.
Käsitletaval juhul ja ilma et see piiraks riigisiseste üldotsinguteenuste turgude kaetuse analüüsi, mis on selle väite kolmanda osa teema, tuleb tõdeda, et Google ei vaidlegi vastu, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutasid endast rahalist eelist algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele tingimusel, et nad ei eelinstalli ühtegi teist eelotsinguteenust peale Google Searchi teatavasse hulka seadmetesse, mis kuuluvad ette kindlaks määratud portfelli. On ka selge, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutasid endast asjaomastele algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele seetõttu, et nad soovisid turustada üldotsinguteenusega varustatud mobiilseid nutiseadmeid, stiimulit varuda teenust Google’ilt ja jätta nendest seadmetest olulise osa ulatuses tema konkurendid kõrvale (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 1197 ja 1199).
Teiseks väidab Google, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ei välista juurdepääsu konkureerivatele üldotsinguteenustele, mis jäävad juurdepääsetavaks hoolimata ainult Google Searchi eelinstallimisest. Nii on see ka konkureerivate rakenduste allalaadimise ja otsese juurdepääsuga teiste mobiilse interneti lehitsejate kaudu peale Chrome’i.
Selles küsimuses tuleneb eespool meenutatud kohtupraktikast, mis käsitleb ainuõiguse kokkuleppeid, et mõistet „ainuõigus“ hinnatakse, lähtudes turgu valitseva seisundiga ettevõtja klientide võimalusest nõuda tema konkurentidelt samasuguseid teenuseid. Ainuõigust ei hinnata seega kasutajate käitumise, vaid turgu valitseva seisundiga ettevõtja klientide käitumise põhjal. Google’i argument, et kasutaja võib ise pöörduda Google Searchiga konkureerivate üldotsinguteenuste poole, laadides alla rakendusi või muid lehitsejaid kui Chrome, tuleb seega tulemusetuse tõttu tagasi lükata.
Kolmandaks rõhutab Google, et teatavate portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete geograafiline kohaldamisala oli piiratud teatavate liikmesriikidega. Nagu aga komisjon õigesti rõhutab, ei vaidlegi Google vastu sellele, et hõlmatud turgude hulka kuuluvad üldotsinguteenuste puhul kõik riigisisesed turud üksikult võetuna. Asjaolu, et teatavaid portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid kohaldatakse üksnes piiratud arvu liikmesriikide suhtes, ei võimalda välistada ainuõiguslikku mõju asjaomastel riigisisestel turgudel.
Google’i väide, et komisjon tegi hindamisvea, kui leidis, et kõnesolevad maksed on maksed ainuõiguse eest, ei ole seega põhjendatud.
3.
Teine väiteosa, mis puudutab ebapiisavat põhjendust
Kohtuistungil väitis Google, et vaidlustatud otsus on ebapiisavalt põhjendatud. Komisjon ei põhjenda nimelt kuidagi, kuidas saab tegevus, mis hõlmab Google’i sõnul piiratud osa asjaomasest turust, konkurentsi piirata.
Selles küsimuses tuleb meenutada, et ELTL artikliga 296 nõutav põhjendus peab vastama asjasse puutuva akti laadile ning sellest peab selgelt ja ühemõtteliselt ilmnema akti andnud institutsiooni arutluskäik, mistõttu huvitatud isikutel oleks võimalik teada saada võetud meetme põhjused ja pädeval kohtul teostada kontrolli. Põhjendamise nõuet tuleb hinnata konkreetse juhtumi asjaoludest lähtudes, arvestades eelkõige akti sisu, esitatud põhjenduste olemust ja selgituste saamise huvi, mis võib olla akti adressaatidel või teistel isikutel, keda akt otseselt või isiklikult puudutab. Ei ole nõutav, et põhjenduses täpsustataks kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna otsuse põhjenduse vastavust ELTL artikli 296 nõuetele tuleb hinnata mitte ainult selle sõnastust, vaid ka konteksti ja asjasse puutuva valdkonna õiguslikku regulatsiooni silmas pidades (27. juuni 2012. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑167/08, EU:T:2012:323, punkt 99).
Kõigepealt tuleb meenutada, et põhjused, miks komisjon leidis, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist, on esitatud vaidlustatud otsuse põhjendustes 1188–1336, mis käsitlevad küsimust, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist. Tuleb märkida, et selles arutluskäigus pühendas komisjon põhjendused 1286–1304 küsimusele, millises ulatuses etteheidetav praktika riigisiseseid üldotsinguteenuste turge hõlmab.
Võttes arvesse seda arutluskäiku ja Google’i argumente selle kohta käesoleva väite kolmanda osa raames, leiab Üldkohus esiteks, et Google sai tõhusalt vastu vaielda komisjoni vastavale analüüsile, ning teiseks, et Üldkohus suudab hinnata selle analüüsi põhjendatust.
Google’i põhjenduse puudumist käsitlev kriitika tuleb seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
4.
Kolmas väiteosa, mis puudutab konkurentsi piiramise tuvastamist
Google väidab – ja komisjon vaidleb sellele väitele vastu –, et vaidlustatud otsuses ei ole nõuetekohaselt, kõiki asjakohaseid asjaolusid arvesse võttes, analüüsitud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetesse lisatud ainuõigusliku eelinstallimise tingimust, et teha kindlaks selle väljatõrjuv mõju.
Esiteks ei ole vaidlustatud otsuses arvesse võetud väikest turuosa, mida etteheidetav praktika hõlmas, ja selle tühist mõju. Teiseks on vaidlustatud otsuses antud ekslik hinnang võimalusele, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped tõrjuvad oletatavalt vähemalt sama tõhusad konkurendid välja, eelkõige viimaste võimele neid kokkuleppeid korvata. Kolmandaks on vaidlustatud otsuses eiratud kõnesolevate maksete tegemise tingimusi, mis jätab kasutajatele võimaluse pöörduda vabalt konkurentide poole. Neljandaks ei teinud komisjon nõuetekohast rikkumise testi.
a)
Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatus ja mõju
1)
Vaidlustatud otsus
Vaidlustatud otsuse kohaselt leidis komisjon, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmavad „märkimisväärset osa“ riigisisestest üldotsinguturgudest (vaidlustatud otsuse põhjendus 1286).
Esiteks rõhutab komisjon selle seisukoha põhjendamiseks, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped sõlmiti põhiliste algseadmete valmistajatega, kes müüsid nutitelefone Google Android, ja peamiste mobiilsideoperaatoritega Euroopa turul. Asjaomased algseadmete valmistajad müüsid komisjoni hinnangul 2011. ja 2012. aastal Euroopa turul ligikaudu [80–90]% nutitelefonidest Google Android. Võttes arvesse ka asjaolu, et nutitelefonid Google Android moodustasid 56% kõikidest 2011. ja 2012. aastal müüdud nutitelefonidest, järeldab komisjon sellest, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid sel ajavahemikul [40–50]% kõikidest Euroopas müüdud nutitelefonidest. Komisjon täpsustab selles küsimuses, et ta ei arvanud sisse kõiki nutitelefone, mille mobiilsideoperaatorid oma portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete raames müüsid ja mis moodustasid kahe arvesse võetud mobiilsideoperaatori puhul ainult väga väikese osa eespool nimetatud müügist (vaidlustatud otsuse põhjendused 1287–1289 ja 1376. joonealune märkus).
Teiseks märgib komisjon, et kõikides mobiilsetes nutiseadmetes Google Searchi abil tehtud otsingute osakaal suurenes ajavahemikul 2012–2014 märkimisväärselt ning saavutas 2014. aastal EMPs ligikaudu [30–40]% Google’i otsingutest (vaidlustatud otsuse põhjendus 1290).
Kolmandaks mainib komisjon asjaolu, et alates 2013. aastast asendati portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega, mis hõlmasid 2013. ja 2014. aastal vastavalt ligikaudu [50–60]% ja ligikaudu [60–70]% seadmetest Google Android. Komisjon rõhutab ka, et Google Search oli seadistatud vaikimisi Apple’i lehitsejas Safari ning seda kõikides iPhone’ides. Google Search on seega eelinstallitud või vaikimisi seadistatud ühes lehitsejas suures osas ülejäänud mobiiliseadmetest või personaalarvutitest (vaidlustatud otsuse põhjendused 1291–1293 ja 1298).
Neljandaks vastas seadmetes Google Android tehtavate otsingute osakaal 2013. ja 2014. aastal EMPs vastavalt [10–20] protsendile ja [10–20] protsendile kõikidest Google’i otsingutest (vaidlustatud otsuse põhjendus 1294; need andmed ei ole kättesaadavad 2011. ja 2012. aasta puhul).
Viiendaks, vastuseks Google’i argumendile, mis puudutab portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete minimaalset „mõju“, lähtudes nendestsamadest andmetest, mida võeti arvesse vastuväiteteatises võimaluse osas, et konkureerivad üldotsinguteenused suudavad teha asjaomastele algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele samal tasemel makseid (vaidlustatud otsuse põhjendused 1225–1271), märgib komisjon, et kuigi see „mõju“ tundus Google’ile minimaalne, oli see nendele teenustele siiski märkimisväärne, eelkõige seepärast, et selle analüüsi raames nimetatud otsingud tähendasid neile „märkimisväärset täiendavate otsingute summat“ üldotsinguteenuse arendamise otsustaval hetkel, st üleminekul personaalarvutis tehtavalt üldotsingult mobiiliseadmetes tehtavale üldotsingule (vaidlustatud otsuse põhjendused 1299–1302). Komisjon väidab ka, et see, et etteheidetav praktika hõlmas riigisiseste üldotsinguteenuste turgudest märkimisväärset osa, ilmneb asjaolust, et kõnesolev otsinguliik võimaldas saada väärtuslikke lokalisatsiooniandmeid, mis niisugusena võimaldasid parendada üldotsinguteenust ja suurendada sellest saadavat reklaamitulu (vaidlustatud otsuse põhjendus 1298).
2)
Poolte argumendid
Google märgib, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 1286, 1287 ja 1295 väidab komisjon, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped „hõlmasid märkimisväärset osa asjaomastest riigisisestest üldotsinguteenuste turgudest“ sel põhjusel, et portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid kohaldati „tähtsaimate algseadmete valmistajate“ suhtes, kes turustasid seadmeid Google Android, ja „peamiste EMPs tegutsevate mobiilsideoperaatorite“ suhtes. Niisuguses hinnangus ei ole arvesse võetud etteheidetava praktika ulatuse määra. Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatuse sobiv analüüs sõltub seadmetega Google Android seostatavate otsingute osakaalust ja niisuguste seadmete Google Android osakaalust, mille suhtes kehtisid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped.
Google märgib aga hagiavalduse punktis 262 või – võttes arvesse komisjoni selles küsimuses esitatud seisukohti – repliigi punktis 172, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid keskmiselt ainult [0–5]% riigisisestest üldotsingu „turgudest“ väidetava kuritarvitamise perioodil. Need „turud“ hõlmavad vaidlustatud otsuse põhjenduse 353 järgi „otsinguid personaalarvutite ja mobiilsete nutiseadmete abil“ ning portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, mida kohaldati ainult teatavate nutitelefonide suhtes, moodustavad ainult ühe tühise osa asjaomasel ajavahemikul tehtud otsingutest. Lisaks ei allkirjastanud paljud algseadmete tootjad ja mobiilsideoperaatorid kunagi portfelli kohta tulu jagamise kokkulepet. Keskmine hõlmatuse määr [0–5]% ajavahemikul 2011–2014 ei võimalda seega järeldada, et need portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped muutsid konkurentidele pääsu asjaomastele turgudele „raskemaks või isegi võimatuks“. Niisugune määr on muide tunduvalt madalam määradest, mille ulatuses hõlmasid turgu praktikad, mis leiti kujutavat endast kuritarvitamist varasemates kohtuasjades, sest need määrad olid 39%, 40% või 85%.
Vastuseks komisjoni kriitikale, et ta kasutas müüdud, mitte kasutatavaid seadmeid puudutavaid arve, väidab Google, et vaidlustatud otsuses endas on võetud turu hõlmatuse näitajana arvesse müüdud seadmete arvu. Google lisab, et isegi kui ta muudab oma arvutusi ja võtab arvesse kasutatavaid seadmeid, arvestades et iga müüdud seadme hinnanguline eluiga on ligikaudu kaks aastat, jääb mõju hõlmatusele minimaalseks.
Täiendavalt märgib Google, et komisjoni arvates võinuks konkureerivate üldotsinguteenuste abil – nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 1226 – teha kõige rohkem [0–5]% otsingutest seadmetes Google Android, mille suhtes kehtis tulu jagamine, kui nende rakendus oleks eelinstallitud rakenduse Google Search kõrval. Seega arvesse võetud turge arvestades ja komisjoni enda analüüsi kohaselt on portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete mõju üldotsingute suhtarvudele EMPs väidetava rikkumise igal aastal äärmiselt madal.
Järelikult, arvestades etteheidetavate portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete väikest ulatust ja nende tühist mõju, ei saa nõustuda põhjustega, miks järeldati, et ainuõigusliku eelinstallimise tingimuse ulatus oli „märkimisväärne“.
Komisjon väidab sisuliselt, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatus, mida Google õigeks peab, ei väära vaidlustatud otsuses tehtud järeldust, et see ulatus oli seal nimetatud põhjustel märkimisväärne.
Konkreetselt ei saa aastast müüki samastada seadmete arvuga, mille suhtes kohaldati portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid, võtmata arvesse eelnevatel aastatel toimunud ikka veel töötavate seadmete müüki. Lisaks põhineb Google’i mõjuarvutus ilma ühegi muu selgituseta saavutataval [0–5]‑protsendilisel turuosal saavutatava 22,5‑protsendilise turuosa asemel, mille võinuks saavutada konkurent juhul, kui tema otsinguteenus oleks seadistatud vaikimisi muus eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejas kui Chrome.
VDZ väidab omalt poolt, et turu hõlmatuse tasemel polegi tähtsust, sest konkurentsi tuleb maksimaalselt kaitsta niipea, kui kellelgi on turgu valitsev seisund. Selles kontekstis aitavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped Google’i turgu valitsevat seisundit tugevdada, sest takistavad algseadmete valmistajatel pakkuda kasutajatele mitut majutusteenust.
3)
Üldkohtu hinnang
Tuleb meenutada, et juhul, kui asjaomane ettevõtja väidab – nagu käsitletaval juhul – haldusmenetluses tõenditele tuginedes, et tema ainuõigusele suunatud tegevus ei saanud konkurentsi piirata ja täpsemalt põhjustada väljatõrjumist, mida komisjon ette heidab, peab komisjon konkreetselt analüüsima etteheidetava tegevuse osakaalu turul (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 138 ja 139).
Niisugune analüüs võimaldab teha kindlaks asjaomase turu „lukustamise“ mõju, mille võib kirjutada etteheidetava praktika arvele, et teha konkreetselt kindlaks, missugune osa konkurentsist kaob ainuõiguse tõttu, mille tagavad vaidlusalused maksed.
Vaidlustatud otsuse põhjendusest 1286 ilmneb aga üheselt mõistetavalt, et komisjon leidis, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, mille Google teatavate algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega allkirjastas, hõlmasid märkimisväärset osa riigisisestest üldotsinguteenuste turgudest EMPs.
Vaidlustatud otsusest ilmneb ka, et need mitmesugused turud hõlmavad kõiki üldotsinguid, mis tehti igat liiki seadmetes, sh mobiiliseadmetes, milles operatsioonisüsteem ei ole Android, ja personaalarvutites (vt näiteks vaidlustatud otsuse põhjendus 353).
Nagu Google selles küsimuses väidab, ilmneb ka mitmesugustest näidetest, mis tulenevad komisjoni varasemast otsustamispraktikast, et ta on leidnud, et märkimisväärsed on asjaomase turu hõlmatuse määrad vahemikus 39–85%.
Käsitletaval juhul on etteheidetava praktika ulatuse määr, mida komisjon peab märkimisväärseks, iseenesest palju madalam määradest, mida komisjon on märkimisväärseks pidanud oma varasemas praktikas. Andmete põhjal, mille Google on selles küsimuses esitanud, on see alla 5% turust, mille komisjon kindlaks määras.
Kuigi komisjon väidab, et hõlmatuse määraga, mille on Google esitanud hagiavalduses ja seejärel repliigis, on alahinnatud ringluses olevate seadmete arvu, mille suhtes kehtisid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped asjaomasel rikkumisperioodil, võimaldavad andmed ja selgitused, mille Google on selles küsimuses esitanud, ikkagi asuda seisukohale, et Google’i esitatud arvutus on tõenäoline.
See on nii seda enam, et komisjon ei näidanud ära – ehkki see on eespool punktis 679 viidatud kohtupraktika järgi tema kohustus –, missugune on tema enda hinnang küsimuses, millist osa portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid nendest eri turgudest, mida ta ise pidas oma analüüsi puhul asjakohaseks.
Ilmneb, et järelduse, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid märkimisväärset osa riigisisestest üldotsinguturgudest EMPs, tegi komisjon vaidlustatud otsuses argumentide põhjal, mis puudutavad kas asjaomaste eri turgude ainult ühte segmenti, st seda, mis vastab üldotsingutele mobiilse nutiseadmega, või asjaolusid, millel ei ole seost etteheidetava praktika mõjuga nendele turgudele.
Esiteks märgib komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 1287–1289 ühelt poolt, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped on sisuliselt siduvad suurtele algseadmete valmistajatele (komisjon nimetab nendest kolme) ja mobiilsideoperaatoritele (komisjon nimetab nelja) EMPs, ning teiselt poolt, et algseadmete valmistajatele siduvad kokkulepped hõlmasid [40–50]% kõikidest 2011. ja 2012. aastal Euroopas müüdud nutitelefonidest. Need tuvastatud asjaolud ei põhjenda siiski seda, et tuvastati, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid riigisiseseid üldotsinguteenuse turge märkimisväärselt. Need näitavad, et nimetatud kokkulepped puudutasid ainult nende turgude ühte, mobiiliotsingu segmenti. Seda osakaalu tuleb pidada seda küsitavamaks, et vaidlustatud otsuse põhjendusest 1288 ilmneb, et nende algseadmete valmistajate müüdud seadmete Google Android osakaal, mida portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutasid, vähenes järk-järgult aastatel 2011–2014, langedes [70–80] protsendilt 2011. aastal [5–10] protsendile 2014. aastal.
Mõistagi ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 1292, et alates 2013. aastast, mil nende nutitelefonide Google Android osakaal, mida portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutasid, järsult langes, asendas Google portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega. Komisjon märgib, et need viimased puudutasid [50–60]% ja [60–70]% nutitelefonidest Google Android, mis müüdi 2013. ja 2014. aastal. Sellegipoolest ei saa väidetavalt konkurentsivastase ainuõigusliku praktika ulatuse määra põhimõtteliselt kindlaks teha nii, et arvesse võetakse praktikaid, mida iseenesest ei saa konkurentsivastaseks pidada. Seega ei ole portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatuse määra hindamisel tähtsust sellel, et need kokkulepped asendati alates 2013. aastast järk-järgult seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega.
Teiseks rõhutab komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 1290 ja 1297, et üldotsingud Google Searchis kõikidel mobiiliseadmetel kasvasid ajavahemikul 2012–2014 pidevalt ja moodustasid [30–40]% kõikidest Google’i otsingutest EMPs 2014. aastal. Selle tuvastamine ei võimalda siiski tõendada seda, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid väidetavalt märkimisväärse osa riigisisestest üldotsinguteenuste turgudest, vaid ainult seda, kui tähtis oli Google’ile Google Search kui sisenemiskoht mobiiliseadmetes.
Kolmandaks põhjendab komisjon seda, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid väidetavalt märkimisväärse osa riigisisestest üldotsinguteenuste turgudest, vaidlustatud otsuse põhjendustes 1293 ja 1298 seisukohaga, et Google Search seadistatakse vaikimisi lehitsejas Safari, mis on lisatud Apple’i müüdavatesse mobiiliseadmetesse. Nagu aga väidab Google, ei kuulu tema kokkulepe Apple’iga siiski vaidlustatud otsuses nimetatud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete hulka.
Neljandaks märgib komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1294, et otsingute osakaal mobiiliseadmetes Google Android oli vastavalt [10–20]% ja [10–20]% kõikidest 2013. ja 2014. aastal tehtud Google’i otsingutest. See tuvastatud asjaolu ei kinnita siiski hoopis vastupidi väidet, et need kokkulepped hõlmasid riigisiseseid üldotsinguteenuste turgusid märkimisväärsel määral. Isegi eeldusel, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutasid 2013. ja 2014. aastal kõiki mobiiliseadmeid Google Android – nagu see ei ole – ning Google’ile kuulusid kõik turuosad riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel – nagu see ei ole, ehkki tema turuosad lähenesid sellele –, ei saanud teoreetiline määr, mille ulatuses hõlmasid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped riigisiseseid üldotsinguteenuste turge, 2013. ja 2014. aastal ületada vastavalt [10–20]% ja [10–20]% riigisisestest üldotsinguteenuste turgudest. Komisjon nõustus oma vastuses ühele Üldkohtu küsimusele enne kohtuistungit selle puhtalt teoreetilise arvutuse tulemusega.
Eeltoodut arvestades ei saa määra, mille ulatuses etteheidetav praktika asjaomaseid turgusid hõlmab, kvalifitseerida märkimisväärseks.
Vastuseks Google’i argumendile, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped avaldavad „minimaalset“ mõju, arvestades teatavaid andmeid, mida võeti arvesse vastuväiteteatises, mis puudutab konkureerivate üldotsinguteenuste võimet teha samal tasemel makseid, mida tehti asjaomastele algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 1225–1271), märgib komisjon, et kuigi see „mõju“ tundus Google’ile minimaalne, oli see nende teenuste puhul siiski märkimisväärne, eelkõige seepärast, et otsingud, mida on selles analüüsis nimetatud, moodustasid nende jaoks „märkimisväärse täiendavate otsingute summa“ üldotsingu arengu otsustaval hetkel, st üleminekul personaalarvutil tehtavatelt üldotsingult mobiiliseadmetes tehtavatele otsingutele (vaidlustatud otsuse põhjendused 1299–1302). Komisjon väidab ka vastuseks ühele teisele argumendile, et see, et etteheidetav praktika hõlmas riigisiseseid üldotsinguteenuste turge märkimisväärsel määral, ilmneb asjaolust, et kõnesolev otsinguliik võimaldas saada väärtuslikke lokalisatsiooniandmeid, mis võisid iseenesest parandada üldotsinguteenust ja sellest saadavat reklaamitulu (vaidlustatud otsuse põhjendus 1298).
Kohaldatuna arutluskäigule, mis on esitatud vaidlustatud otsuses ja mida on käsitletud eespool, ei piisa niisugustest seisukohtadest siiski selle tõendamiseks, et etteheidetav praktika hõlmas asjaomaseid turge märkimisväärselt.
Teistmoodi oleks olnud siis, kui komisjon oleks otsustanud väita – mida ta ei teinud –, et hoolimata sellest, et etteheidetav praktika hõlmas asjaomaseid turge määral, mis ei ole märkimisväärne, oli segment, mida see tegevus või kas või ainult kõnesolevad algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid hõlmasid, niisuguse strateegilise tähtsusega, et selle praktika „lukustav“ mõju võib Google’iga konkureerivad üldotsinguteenused asjaomastelt turgudelt välja tõrjuda. See oleks jätnud need konkureerivad teenused ilma piisavatest võimalustest avaldada toodete omadustel põhinevat konkurentsi nendele turgudele sisenemise või seal arenemisega ning seda hetkel, mil nii Google’ile kui ka tema konkurentidele, näiteks Microsoftile, oli oluline tulla toime väljakutsetega, mida tõi üleminek üldotsingult personaalarvutil üldotsingule mobiiliseadmetel.
Vaidlustatud otsuses seda tõendatud ei ole, sest komisjon on esitanud selle tõenduse ainult üldjoontes ja ebapiisavalt osas, mis algab väitega, et tema järeldust, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmavad märkimisväärset osa üldotsinguteenuste riigisisestest turgudest, ei sea kahtluse alla Google’i vastavad argumendid (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 1295).
Kogu analüüsist, mis käsitleb portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatust, tuleneb, et see kvalifitseeriti vaidlustatud otsuse põhjenduses 1286 ekslikult „märkimisväärseks“. Seda viga on vaja seega arvesse võtta, kui hinnatakse, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ise kujutavad endast kuritarvitamist.
Käsitleda tuleb ka argumente, milles Google väidab, et komisjon tegi vigu nende tingimuste hindamisel, mis peavad olema täidetud, et vähemalt sama tõhus konkurent suudaks korvata konkurentsieelise, mille annavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped.
b)
Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete korvamine
1)
Vaidlustatud otsus
Komisjon rõhutab vaidlustatud otsuses, et konkureeriv üldotsinguteenus ei suutnuks korvata reklaamitulu kaotust, mida kandnuks asjaomased algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid juhul, kui Google Searchi kõrval oleks eelinstallitud konkureeriv rakendus. Esiteks tugineb komisjon järgmistele andmetele (vaidlustatud otsuse põhjendused 1225–1271).
Kõigepealt võib konkureeriv üldotsinguteenus komisjoni sõnul ainult loota, et ta saab endale maksimaalselt [0–5]% mobiiliseadmes tehtavatest otsingutest juhul, kui tema rakendus eelinstallitakse Google Searchi kõrval. See saavutatav osakaal ulatub komisjoni sõnul 22,5 protsendini, kui algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid seadistavad lisaks konkureeriva rakenduse eelinstallimisele vaikimisi konkureeriva otsingumootori muus mobiilse interneti lehitsejas kui Chrome.
Esimesena rõhutab komisjon, et rakenduste turustamise kokkulepete tõttu saab Google Searchiga konkureeriva rakenduse eelinstallida ainult lisaks sellele, mitte selle asemel. Mõne algseadmete valmistaja ja Google’i töötaja sõnul valitseb ka segadus rakenduste turustamise kokkulepetega sätestatud kohustuse osas seadistada vaikimisi Google’i otsingumootor muudes mobiilse interneti lehitsejates kui Chrome. Juhul, kui kõikides mobiilse interneti lehitsejates oleks seadistatud vaikimisi Google’i otsingumootor, olnuks parim, mida konkureeriv teenus võis loota, olukord, kus Google Searchi kõrval eelinstallitakse tema mobiilirakendus.
Teisena kirjeldab komisjon üksikasjalikult saavutatava osakaalu arvutust juhtumil, mil Google Searchi kõrval eelinstallitakse konkureeriv otsingurakendus Google Search. Ühelt poolt võtab ta arvesse nende otsingute suhtarvu (12%), mis tehti personaalarvutitel kõikide konkureerivate otsinguteenustega ajavahemikul 2011–2014, ning kannab selle suhtarvu üle mobiiliseadmega tehtud otsingute juhtumile. Teiselt poolt võtab ta arvesse Google’i osakaalu otsingutes, mis pärinevad Google Searchist [30–40]%. Saavutatav osakaal vastab seega [0–5] protsendile otsingutest, mis pärinevad sellest rakendusest. See on nii sellepärast, et rakenduste turustamise kokkulepete järgi peab iga konkureeriv otsinguteenuste rakendus olema sel juhtumil Google Searchi kõrval eelinstallitud. See osakaal on komisjoni meelest Google’ile soodne.
Kolmandana kirjeldab komisjon üksikasjalikult saavutatava osakaalu arvutust juhtumil, mil mobiilse interneti lehitsejas on seadistatud vaikimisi täiendavalt konkureeriv otsingumootor peale Chrome’i, kusjuures see osakaal on 22,5%. Niisugune suhtarv kujutab endast summat, mis saadakse, liites mobiilirakenduse abil tehtud otsingute osakaalu [0–5]% ning nende otsingute osakaalu, mille Google saab mobiilse interneti lehitseja aadressirea kaudu ja milleks on [10–20]%.
Seejärel märgib komisjon, et algseadmete valmistajad ja mobiilioperaatorid said [0–20] kuni [30–50]% Google’i reklaamitulust, mida hõlmasid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped.
Lõpuks tuleb märkida, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid komisjoni sõnul ainult reklaamitulu alates [70–80] protsendist Google’i otsingutest. Komisjon rõhutab, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ei hõlmanud tulu, mida andis Google’i veebi avaleht.
Teiseks väidab komisjon nende andmete põhjal, et konkureerival üldotsinguteenusel oli võimatu korvata tulu kaotust kõikides seadmetes, mida portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutasid. Komisjon peab silmas kahte eraldi stsenaariumi, mis on erinevad olenevalt sellest, kas rakenduste turustamise kokkulepete järgi eksisteerib kohustus seadistada Google’i otsingumootor vaikimisi teistes mobiilse interneti lehitsejates.
Ühest küljest märgib komisjon juhtumi kohta, mil niisugust kohustust ei ole, et pakkumaks konkurentsi [30–40]‑protsendilisele tulu jagamisele, peaks konkureeriv teenus loobuma enam kui 100 protsendist  oma reklaamitulust. Komisjon lisab, et pakkumaks konkurentsi [10–20]‑protsendilisele tulu jagamisele, peaks konkureeriv teenus loobuma enam kui [70–80] protsendist  oma reklaamitulust. See protsent langeb [50–60] protsendini, kui Google jagab ära [10–20]% oma reklaamitulust, ja [30–40] protsendini, kui Google jagab ära [10–20]% sellest tulust. Need erinevused on seletatavad asjaoluga, et kuigi Google jagab ära ligi [70–80]% oma reklaamitulust, saab konkureeriv teenus olenevalt saavutatavast osakaalust ära jagada üksnes 22,5% sellest tulust.
Komisjon rõhutab ka, et see arvutus on õige ainult siis, kui konkureerivad teenused eksisteerivad, juhul kui ära jagatakse [10–20]% tulust, vähemalt [70–80] protsendis mobiiliseadmetest, mida portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid; juhul kui ära jagatakse [10–20]% tulust, vähemalt [50–60] protsendis mobiiliseadmetest,  ning juhul kui ära jagatakse [10–20]% tulust, vähemalt [30–40] protsendis mobiiliseadmetest. Kui ära jagatakse [30–40]% tulust, on korvamine igal juhul võimatu.
Konkureerivate üldotsinguteenuste eelinstallimine suurde hulka mobiiliseadmetest on praktikas keeruline, eelkõige nendele, kelle sihtrühm on väike osa tarbijaid, nagu Seznam, kelle sihtrühm on tšehhi keele kõnelejad. Raskus on seda suurem, et konkureerivad üldotsinguteenused võivad eeldada, et neid eelinstallitakse ainult uutesse,  mitte juba ringluses olevatesse mobiiliseadmetesse. Mida rohkem seadmeid Google Android on ringluses, seda suurem on tuluosa, millest konkureerivad teenused peavad loobuma, et korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped.
Teisest küljest ei saa komisjoni sõnul kahelda, et muus eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejas kui Chrome oli kohustus seadistada vaikimisi Google Search. Selleks et korvata kas või [10–20]% reklaamitulu jagamine Google’i poolt, peaks konkureeriv teenus pakkuma rohkem kui 100% reklaamitulust. Sellele lisandub piirang, et konkureeriva rakenduse võis eelinstallida tõenäoliselt piiratud arvu mobiiliseadmetesse, mida portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutasid.
2)
Poolte argumendid
Google väidab, et kuna portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid väikest osa turust, kasutajatel oli vaba juurdepääs konkurentidele ja sama tõhusatel konkurentidel oli võimalus teha samal tasemel makseid, nagu tegi Google portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete raames, on ekslik asuda seisukohale, et need kokkulepped võimaldasid sama tõhusad konkurendid välja tõrjuda. Vaidlustatud otsuses endas esitatud analüüsi põhjal võisid sama tõhusad või isegi vähem  tõhusad konkurendid teha samal tasemel makseid, nagu tehti portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete kohaselt.
Esiteks väidab Google, et enamik portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid viis makseteni, mis moodustasid [10–20]% otsingutulust, ning et enam kui [20–30]‑protsendilised maksed olid harv nähtus. Vaidlustatud otsuses ja eelkõige selle põhjenduses 1243 esitatud arvutused näitavad aga, et sama tõhusad (või isegi vähem  tõhusad) konkurendid võisid korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, mis pakkusid kuni [20–30]‑protsendilisi makseid. Täpsemalt on vaidlustatud otsuses märgitud, et „algseadmete valmistajale või mobiilsideoperaatorile, kes sai Google’ilt [20–30]‑protsendilise portfelli kohta tulu jagamise makse, oleks konkureeriv üldotsinguteenus pidanud pakkuma [70–80]‑protsendilist osalemist oma tuludes“. Seega võisid konkurendid vaidlustatud otsuse kohaselt portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped korvata, säilitades ligikaudu [30–40]‑protsendilise otsingutulu marginaali seadmetes, mida need kokkulepped hõlmasid. Google’i [10–20]‑protsendiliste tulu jagamise maksete korral tõuseb see marginaal [60–70] protsendini.
Vaidlustatud otsuse põhjenduses 1246 on mainitud siiski, et konkurentidel ei olnud mingit marginaali kokkulepetega hõlmatud otsingutuludest, kui Google’i tulu jagamise maksed saavutasid [40–50]%  taseme, kuid see puudutas üksnes kahte mobiilsideoperaatorit. Ükski teine partner ei saanud tulu jagamise makseid niisugusel tasemel. Kokkulepe ühega nendest kahest mobiilsideoperaatorist-partnerist sõlmiti aga enne, kui Google omandas oletatavalt turgu valitseva seisundi, ja see lõppes ligi aasta enne väidetavat rikkumist ning kokkulepe teise mobiilsideoperaatori-partneriga hõlmab ainult teatavaid EMP riike, nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendustest 208 ja 209. Kuna portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped hõlmasid koos ainult väga väikest osa turust, hõlmasid need kaks portfelli kohta tulu jagamise kokkulepet veel tunduvalt väiksemat osa. Vaidlustatud otsus ei tõenda seega nende kokkulepete tõenäolist väljatõrjuvat mõju.
Teiseks väidab Google, et vaidlustatud otsuses esitatud analüüs, mis käsitleb konkurentide võimet teha samal tasemel makseid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetest tulenevate maksetega, sisaldab mitut viga selle järelduses, et konkureeriv üldotsinguteenus ei oleks suutnud korvata algseadmete valmistajale või mobiilsideoperaatorile asjaomastest tulu jagamise kokkulepetest tulenevate Google’i maksete kaotust.
Marginaal, mille konkureeriv otsinguteenus võib saavutada, jagades tulu samal tasemel Google’i tulu jagamistega, sõltub nende otsingute osakaalust, mida sama tõhus ja atraktiivne konkurent võib loota, kui tema rakendus Google’i kõrval eelinstallitakse, nende seadmete suhtarvust, mille puhul on algseadmete valmistaja või mobiilsideoperaator valmis eelinstallima konkurendi, ja sama tõhusa konkurendi kuludest. Nendes küsimustes on vaidlustatud otsuses tehtud vigu, mis parandamise korral näitavad, et konkurendid olid suutelised pakkuma rohkem Google’i portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetest, sh tulu jagamise kokkulepetest, milles oli pakutud [40–50]‑protsendilist tulu jagamist.
Esimesena võinuks sama tõhus konkurent saavutada palju rohkem kui 12% rakenduse Google Search üldotsingutest, kui konkureeriv otsingurakendus oleks samuti eelinstallitud. Näiteks saavutas Seznam Tšehhi Vabariigis kuni 26% aastasest üldotsingute osakaalust personaalarvutitel kogu väidetava kuritarvitamise perioodil. Sama atraktiivne ja seega sama tõhus konkurent võib seega saavutada vähemalt 26% üldotsingutest.
Teisena võis sama tõhus konkurent saavutada otsinguid oma avalehe kaudu ja saada selle sisenemiskoha kaudu tulu, mida on võimalik jagada. Ehkki Google ei jaga niisugust tulu, võib vähemalt sama tõhus konkurent seda tulu jagades ta üle pakkuda.
Kolmandana võis sama tõhus konkurent saada täiendavaid otsinguid seeläbi, et mõni mobiilse interneti lehitseja seadistatakse vaikimisi, mida rakenduste turustamise kokkulepped ei keela. Kolme algseadmete valmistaja ütlused, mida on vaidlustatud otsuses tsiteeritud, ei tõenda, et algseadmete valmistajad olid rakenduste turustamise kokkulepetest valesti aru saanud. Seda küsimust tuleks igal juhul uuesti hinnata, lähtudes rakenduste turustamise kokkulepete objektiivsetest tingimustest, mitte vääritimõistmistest. Ka ei näita need väited, et algseadmete valmistajad ei tohtinud seadistada vaikimisi muud lehitsejat või muud otsinguteenust teiste lehitsejate aadressireal. Muud dokumendid tõendavad, et algseadmete valmistajad võisid rakenduste turustamise kokkulepete kohaselt lehitsejates vabalt vaikimisi seadistada konkureerivaid otsinguteenuseid, ning kinnitavad, et algseadmete valmistajad olid mõistnud, et see on nii. Vaidlustatud otsuses on Google’i tulu jagamise kokkulepete väidetavat väljatõrjuvat mõju seega üle hinnatud.
Neljandana ei ole vaidlustatud otsuses selgitatud seda, miks saab sama tõhus konkurent eelinstallimise saavutada ainult piiratud arvus algseadmete valmistajate seadmetes, seda, miks ei saanud üks konkreetne algseadmete valmistaja eelinstallida rakendusi topelt teatavatesse oma seadmetesse, kuid mitte teistesse, ega seda, miks ei saanud konkureerivaid rakendusi eelinstallida seadmetesse, mis olid juba müüdud ajal, kui tulu jagamise kokkulepet ellu viidi.
Viiendana on vaidlustatud otsuses üle hinnatud Google’i kulusid ja seetõttu alahinnatud marginaali, mille sama tõhus konkurent võib saavutada, kui teeb samal tasemel makseid nagu Google’i portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete kohaselt.
Google’i arvates oleks sama tõhus konkurent võinud endale saada vähemalt [30–40]% otsingutest, kui ta oleks Google Searchi kõrval eelinstallitud ja vaikimisi seadistatud. Ta oleks pidanud saavutama eelinstallimise terves seadmete portfellis ja tema kulud oleksid olnud ainult [5–10]%. Seega oleks ta saanud pakkuda rohkem Google’i portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetest, saavutades marginaali [10–20]% tulu jagamise kokkulepetelt, mille tulemuseks oleksid olnud maksed suurusjärgus [40–50]% kuni [70–80]% tulu jagamise kokkulepetelt, mille tulemuseks oleksid olnud maksed suurusjärgus [10–20]%.
Komisjon märgib esiteks, et analüüs, mis käsitleb sama tõhusate konkurentide võimet korvata Google’i maksed, on ainult üks tegur teiste hulgas, mis võimaldab kindlaks määrata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete võime piirata konkurentsi. Lisaks ei ole sama tõhusa konkurendi test asjakohane olukorras, kus turg on struktureeritud nii, et sama tõhusa konkurendi esile kerkimine on peaaegu võimatu.
Komisjon leiab ka, et käsitletaval juhul on ebareaalne mitte võtta arvesse Google’i valitsevat seisundit üldotsingus, mis suurendab võimendusefekti, millest Google kasu saab, kui ta sõlmib algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega tulu jagamise kokkulepped. Google’i põhjused, miks ta need tulu jagamise kokkulepped sõlmis, on samuti asjakohased ning ka tulu jagamise kokkulepete eesmärk tagada, et algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid saavutavad selle, et Google rahuldab kõik nende vajadused üldotsinguteenuste alal kokkulepitud tootevalikusse kuuluvates seadmetes.
Teiseks, mis puudutab hinnangut portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetele, siis komisjon rõhutab, et tulu jagamise kokkulepped ei ole ühetaolised ning et rakenduste turustamise kokkulepetes on algseadmete valmistajatele kehtestatud piirangud. Vaidlustatud otsuses on sellega seoses märgitud, et otsingute puhul seadmega Google Android, mis on rakenduste turustamise kokkuleppe kohaselt juba seadistatud Google’i kasuks kohustusega eelinstallida seadme avaekraanil rakendus Google Chrome ja eelinstallida Google Chrome, kusjuures Google seadistatakse üldotsingu puhul vaikimisi, on teatav hulk sisenemiskohti.
Selles olukorras maksis Google algseadmete valmistajatele ja mobiilsideoperaatoritele [0–10]% kuni [30–40]% Google’i puhasreklaamitulust, mida andsid Google’i otsingud teatavas kindlaks määratud seadmete valikus rakendusega Google Search, Chrome’i aadressireaga ja kõikide teiste mobiilse interneti lehitsejate aadressireaga. Need maksed sõltusid algseadmete valmistajate või mobiilsideoperaatorite kohustusest säilitada ainuõigus, st mitte installida ükskõik missugusele asjaomase tootevaliku seadmele ükskõik missugust Google Searchiga sarnast teenust.
Komisjon meenutab ka, et küsimus, kas rakenduste turustamise kokkulepped takistasid algseadmete valmistajatel seadistada vaikimisi muud üldotsinguteenust lehitsejas, mille need algseadmete valmistajad võisid eelinstallida lisaks Chrome’ile, jäi algseadmete valmistajatele segaseks. Mõned algseadmete valmistajad said aru, et nende rakenduste turustamise kokkulepped kohustasid neid tegema Google’i üldotsinguteenusest vaikimisi teenuse kõikide sisenemiskohtade puhul nende tootevaliku seadmetes. Selleks et teha kindlaks, kas konkureeriv üldotsinguteenus võis teha Google’i maksetega samal tasemel makseid, lähtus komisjon siiski Google’ile soodsast põhimõttest, et rakenduste turustamise kokkulepetega ei ole niisugust piirangut ette nähtud. Google’i vastavad argumendid ei saa seega anda tulemusi.
Kolmandaks tuleb märkida, et esimesena on Google vaidlustatud otsuses esitatud arutluskäiku käsitlevas kriitikas aluseks võtnud arvutuse vaheetapi, võtmata arvesse hiljem esitatud analüüsi, mis puudutab selle installimise piiratud ulatust, mida konkurent võis loota. Neid seisukohti ei sea kahtluse alla kriitika portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete suhtes, mis sõlmiti kahe Androidi partnerist mobiilsideoperaatoriga.
Teisena, Google’i argumendi kohta, mille eesmärk on lükata ümber see, et asjakohane on kriteerium 12% kogu osakaalust, mille konkurendid saavutavad üldotsingutega personaalarvutites, põhjendusel et see kriteerium ei peegelda osakaalu, mille konkurent võis saavutada, peab komisjon vajalikuks meenutada, et tema hinnang konkurentide suutlikkusele teha Google’i maksetega samasuguseid makseid oli Google’ile soodne. Komisjon lükkab tagasi ka kõik argumendid, mille Google on selles küsimuses esitanud.
Mis puudutab kolmandana Google’i argumente, milles tuginetakse sellele, et konkurendid jagasid tulu, mida saadi avalehe kaudu, siis komisjoni sõnul on illusoorne arvata, et need konkurendid nõustuksid jagama tulu, mida Google oma portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete alusel ei jaganud.
Neljandana on vaidlustatud otsuses hästi selgitatud, miks on vähetõenäoline, et konkureerivad üldotsinguteenused installiti kõikidesse algseadmete valmistaja valikusse kuuluvatesse seadmetesse, milline on rakenduse Google Search juba müüdud seadmetesse eelinstallimise mõju ning miks ei saa konkureeriv otsinguteenus Google’i makseid korvata, hoolimata uute seadmete müügi suurenemisest, ja miks ei saa algseadmete valmistajad sõlmida tulu jagamise kokkuleppeid mitme konkureeriva teenusega Google’i maksete korvamise eesmärgil.
Mis puudutab viiendana Google’i kulusid käsitlevat argumenti, siis see ei saa anda tulemusi, kui Üldkohus nõustub komisjoni argumentidega analüüsi osas, mille kohaselt on konkurendil võimatu kohandada end portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete tingimustega. Igal juhul ei ole see argument põhjendatud, eelkõige seepärast, et Google’i arvutatud kulud ei sisalda ühte osa muutumatutest kuludest, eelkõige kuludest teadusuuringuteks ja arendustegevuseks.
3)
Üldkohtu hinnang
Google heidab komisjonile ette, et viimane asus seisukohale, et konkureerivatel ettevõtjatel ei olnud võimalik korvata kahju, mida kannavad algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid juhul, kui nad otsustavad eelinstallida Google Searchi kõrval konkureeriva üldotsingurakenduse.
Niisuguse järelduse tegi komisjon konkreetselt sama tõhusa konkurendi testi põhjal, mille puhul vaidleb Google vastu nii selle tulemustele kui ka meetoditele ja valitud kvantitatiivsetele eeldustele. Seepärast tuleb analüüsida vigu, millele Google viitab, lähtudes kohtupraktika põhimõtetest, mida on meenutatud eespool punktides 639–645.
i)
Oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi kulud
Google’i sõnul hindas komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 1265 ja 1266 neid kulusid üle ning sellega seoses alahindas marginaali, mille konkureeriv otsinguteenus võinuks saavutada, kui tema rakendus oleks eelinstallitud Google Searchi kõrval.
Komisjon leiab ekslikult, et Google’i kulud on [10–20]% sellest reklaamitulust ning et Google’ile konkurentsi pakkumiseks peab oletatavalt sama tõhus konkurent kindlustama endale vähemalt [10–20]% reklaamitulust. Google’i kantud kulud, mis on asjakohased sama tõhusa konkurendi testi läbiviimisel, on Google’i sõnul aga pigem [0–10]%. Selle asemel, et oletada Google’i kulusid, oleks komisjon võinud kergesti saada täpse teabe, paludes juurdepääsu tema finantsandmetele.
Komisjon väidab, et kulude küsimus ei puutu asjasse. Sellest, et Google’i väitel suudab sama tõhus konkurent toime tulla ainult [0–10]% kuludega [10–20]% asemel, ei piisa, et muuta vaidlustatud otsuses läbi viidud analüüsi tulemust. Google ei esita vastupidist tõendit ja vaikib maha – nagu on märgitud vaidlustatud otsuse põhjenduses 1267 –, et konkureeriv üldotsinguteenus peaks kandma ka ühe osa tema püsikuludest, eelkõige teadusuuringute ja arendustegevuse kulud.
Lisaks on vastuväide, et arvesse ei võetud „olemasolevat asjakohast teavet“, komisjoni sõnul põhjendamatu. Andmeid, mille Google on hagiavaldusele lisanud, ei esitatud haldusmenetluse käigus.
Sellega seoses tuleb märkida, et oletatavalt sama tõhus konkurent on konkurent, kellel on – nagu rõhutab komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1259 – vähemalt samasugune võime saada tulu ja kanda samasuguseid kulusid nagu turgu valitseva seisundiga ettevõtja. See nõue on muide sätestatud suunistes kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes. Nende suuniste punktis 25 rõhutab komisjon sisuliselt, et selleks, et teha kindlaks, kas hinnapraktika võib oletatavalt sama tõhusa konkurendi välja tõrjuda, analüüsib ta konkreetselt – kui need on olemas – turgu valitseva ettevõtja enda kulude andmeid.
Kulud, mida arvesse võetakse, avaldavad otsest mõju marginaalile, mille oletatavalt sama tõhus konkurent nagu Google võib endale kindlustada, kui ta peaks tegema makseid ainuõiguse eest, et korvata käsitletaval juhul portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped. Mida madalamad on kulud, mida kanda tuleb, seda enam suudab oletatavalt sama tõhus konkurent endale kindlustada märkimisväärse marginaali ja tänu sellele jagada märkimisväärset tulu.
Peale selle sissejuhatava märkuse tuleb esimesena märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 1265 kinnitab komisjon, et Google „nõustus“ oma vastuses teisele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale, et nn „tegevuskulud“ on [10–20]% ning et sisuliselt pidi oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent nagu tema kandma samal tasemel kulusid.
Oma vastuses teisele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale nõustub Google küll, et dokument, millele komisjon tugineb, st ühe algseadmete valmistajaga sõlmitud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepe, sisaldab „tegevuskulude“ rida ja need on hinnatud [10–20] protsendile. Tuleb siiski tõdeda, et Google on ka selgelt rõhutanud, et komisjoni kindlaks määratud suhtarv ei vasta sama tõhusa konkurendi testi tegemisel asjakohastele kuludele, mis peavad olema piirkulud.
Google teatas komisjonile, et see suhtarv ei ole kuidagi seotud kuludega, mida oletatavalt sama tõhus konkurent peaks kandma. See vastab ainult allahindlusele lepingupartneriga jagatava tulu osalt, mis on väljendatud bruto‑, mitte puhasväärtuses. Seda märkis Google oma vastuses esimesele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale.
Komisjon ei saa seega väita – moonutamata Google’i vastust teisele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale –, et Google on andnud vaikimisi nõusoleku, et niisugust suhtarvu võetakse sama tõhusa konkurendi testi tegemisel asjakohaste kuludena arvesse.
Teisena rõhutas Google oma vastuses teisele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale, et komisjon pidi läbi viima sobiva uurimise, et teha täpselt kindlaks asjakohased kulud. Google heitis komisjonile täpsemalt ette, et viimane leidis, et kulud, mida tuleb sama tõhusa konkurendi testis arvesse võtta, on [10–20]%, ja võttis selle suhtarvu dokumentidest, mille edastasid kolmandad isikud, mitte vastusest otse Google’ile edastatud teabepäringule.
Suuniste kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes punktist 25 ilmneb aga, et komisjon võtab – kui need on olemas – arvesse majandusandmeid, mis pärinevad turgu valitsevalt ettevõtjalt, mistõttu on komisjon käsitletaval juhul jätnud läbi viimata sobiva kuluanalüüsi.
Lisaks, nagu komisjon rõhutab, kui Google ei esitanud niisuguseid andmeid haldusmenetluse jooksul ise, ei saa seda talle ette heita.
Tõendamiskoormis selle tõendamisel, et tegevus kujutab endast kuritarvitamist, võttes arvesse põhjendusi, mille asjaomane ettevõtja on esitanud, lasub komisjonil (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 138–140). Seega ei tohtinud komisjon tugineda käsitletaval juhul ainult andmetele, mis on esitatud kolmanda isiku edastatud dokumendis, ning jätta Google’ilt nende kohta kinnitust küsimata, vajaduse korral teabepäringu vormis.
Kolmandana ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 1266, et komisjon nõustub, et piirkulud on sama tõhusa konkurendi testi tegemisel käesoleval juhul asjakohased, sest ta märgib, et kuna Google’i nimetatud „tegevuskulud“ kujutavad endast protsenti otsingutega seotud tulust, siis lähenevad need sisuliselt nendele kuludele.
Tuleb siiski märkida, et komisjon tugineb selles küsimuses lihtsalt oletustele, viitamata Google’ilt pärinevatele täpsematele andmetele. See asjaolu on seda olulisem, et Üldkohtus on Google esitanud arvandmed nende piirkulude kohta, mida tuli sama tõhusa konkurendi testis arvesse võtta ja mis on [0–10]%. Nagu Google õigesti väidab, ei saa aga välistada, et kui oletatavalt sama tõhus konkurent peab kandma ainult [0–10]% kuludest, on tal kergem portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid korvata, kui komisjon arvab.
Niisuguses olukorras ei tohiks komisjon piirduda ainult märkusega, et Google’i argumendid ei saa anda tulemusi, kinnitades Üldkohtus, et kui võtta arvesse madalamat suhtarvu, jääb sama tõhusa konkurendi testi tulemus muutumatuks, ja et Google ei väidagi vastupidist.
Sellest järeldub, et Google’i viide oluliselt madalamale suhtarvule, kui komisjon vaidlustatud otsuses kindlaks määras, koos sellega, et komisjon ei viinud läbi täiendavat uurimist ja vaidlustatud otsuses puuduvad üksikasjalikud põhjendused selle kohta, võib tekitada kahtluse, kas komisjoni tehtud sama tõhusa konkurendi test oli õige ja nõuetekohane.
ii)
Tulu, mida võib jagada oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent
Google’i sõnul vaikib komisjon ekslikult maha nende otsingute osakaalu, mille võiks saada konkureeriv ettevõtja oma otsingumootori avalehe kaudu internetis. Kuigi Google ei jaga reklaamitulu, mida annavad otsingud tema avalehel internetis, võisid vähemalt sama tõhusad konkurendid otsustada seda tulu jagada ning nii Google’ile konkurentsi pakkuda. Vaidlustatud otsuse põhjenduses 1264 välistab komisjon selle võimaluse, esitamata siiski arvestatavat põhjendust.
Selles küsimuses tuleb kohe märkida, et Google vaidleb vastu ainult ühele kahest põhjusest, miks komisjon selle võimaluse välistas. Vaidlustatud otsuse põhjenduses 1264 märgib komisjon, et konkureerivad üldotsinguteenused ei jaga reklaamitulu, mida annavad otsingud nende otsingumootorite veebilehel, sest esiteks ei jaga Google seda tulu ning teiseks tekib see tulu olenemata ükskõik missugusest algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega sõlmitud tulu jagamise kokkuleppest.
Google’i argument ei saa anda tulemusi. Hindamaks, kas praktika suudab oletatavalt sama tõhusa konkurendi välja tõrjuda, tuleb arvesse võtta tulu, mida jagab turgu valitseva seisundiga ettevõtja. Vastasel korral hinnatakse turgu valitseva seisundiga ettevõtja tegevuse mõju vähem tõhusale konkurendile, sest viimane peaks jagama täiendavat tuluallikat, et konkurentsi avaldada.
Lisaks piisab vaidlustatud otsuse põhjenduses 1264 nimetatud teisest põhjusest, et välistada niisuguse tulu arvesse võtmine käsitletaval juhul sama tõhusa konkurendi testis. Tulu jagamise kokkuleppe loogika on õhutada algseadmete valmistajaid ja mobiilsideoperaatoreid soodustama otsinguid mobiilirakenduses või muus sisenemiskohas. Algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel ei ole seevastu mingit võimalust õhutada kasutajaid minema iseenesest konkureeriva otsingumootori avalehele internetis, missugused ka ei oleks võimalikud sõlmitud lepingud.
See argument tuleb seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
iii)
Oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi otsingute osakaal
Google väidab, et marginaali, mille võinuks endale kindlustada konkureerivad ettevõtjad, et võidelda portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete vastu, tuleb hinnata kõrgemaks. See on nõnda, sest vaidlustatud otsuse põhjenduses 1234 valitud saavutatav otsingute osakaal oleks pidanud olema suurem. Google rõhutab täpselt samamoodi, et rakenduste turustamise kokkulepped ei takistanud asjaomastel algseadmete valmistajatel või mobiilsideoperaatoritel sugugi seadistada muus eelinstallitud mobiilse interneti lehitsejas kui Chrome vaikimisi konkureerivat otsinguteenust. Komisjon märgib omakorda, et andmed, millest on lähtutud vaidlustatud otsuses, on Google’ile soodsad. Ta rõhutab ka, et rakenduste turustamise kokkulepped on vaieldava ulatusega, mis peegeldub algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite käitumises.
Selles küsimuses tuleb kõigepealt märkida, et kõik algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid ei hinnanud rakenduste turustamise kokkuleppeid ühtemoodi. Nagu komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 1229 ja 1230 märgib, tõlgendasid mõned algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid – aga mitte kõik neist – rakenduste turustamise kokkuleppeid nii, et need keelavad seadistada muus mobiilse interneti lehitsejas kui Chrome vaikimisi konkureerivat üldotsinguteenust.
See seisukoht ei jäta avaldamata mõju komisjoni arutluskäigule vaidlustatud otsuses. Kui saavutatav otsingute osakaal hõlmab sisenemiskohana konkureerivatesse üldotsinguteenustesse ka konkureeriva otsingumootori vaikimisi seadistamist kolmandas lehitsejas, jõuab komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1243 oma analüüsi vaheetapis sisuliselt seisukohale, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent kui Google võib korvata peaaegu kõik portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped. Komisjon paneb selle seisukoha siiski ise vaidlustatud otsuse põhjenduses 1244 kahtluse alla, sest ta toob sisse täiendava kriteeriumina  – millele Google oma hagi raames samuti vastu vaidleb – selle eelinstallimise piiratud ulatuse, mille konkureeriv üldotsinguteenus võib oma praktikas saavutada.
Ja vastupidi, kui arvesse võetakse ainult ühte sisenemiskohta, st konkureeriva rakenduse eelinstallimist Google Searchi kõrval, jõuab komisjon juba oma analüüsi vaheetapis  – vaidlustatud otsuse põhjenduses 1253 –  järeldusele, et oletatavalt vähemalt sama tõhusal konkurendil kui Google on võimatu portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid korvata. Niisuguses kontekstis tuleb seega lahendada küsimus, mil viisil võtta sama tõhusa konkurendi testi tegemise raames arvesse rakenduste turustamise kokkulepete mitut tõlgendust.
Ebakindlus või kahtlus – nagu käsitletaval juhul – lepingulise kohustuse ulatuse suhtes peab repressiiveesmärgiga uurimise raames, mis võib viia trahvi määramiseni, tulema kasuks uuritavale ettevõtjale, vastasel korral jäetakse selle kahtluse raskus tema kanda (vt selle kohta 22. novembri 2012. aasta kohtuotsus E.ON Energie
vs.
komisjon, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punktid 71 ja 72).
Komisjon sai sama tõhusa konkurendi testi tegemisel seega valida ainult juhtumi, mil saavutatav osakaal hõlmab korraga osakaalu, mille toob kaasa konkureeriva rakenduse eelinstallimine Google Searchi kõrval, ja osakaalu, mille toob kaasa konkureeriva otsinguteenuse vaikimisi seadistamine muus mobiilse interneti lehitsejas kui Chrome.
Teiseks heidab Google komisjonile ette, et viimane hindas mobiiliseadmetel saavutatavat otsingute osakaalu, mille saavutab oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent, tegelikust väiksemaks. Google’i sõnul suudab niisugune konkurent endale kindlustada rohkem kui 12% otsingutest, mille kasutajad teevad Google Searchi abil.
Kohe alguses tuleb meenutada, et saavutatav 12‑protsendiline otsingute osakaal vastab – nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 1234 –osakaalule, mille saavutavad kõik konkureerivad üldotsinguteenused, mis puudutab üldotsinguid personaalarvutites EMPs. Komisjon on nimelt osakaalu, mis saavutatakse personaalarvutites tehtud üldotsingute puhul, üle kandnud osakaalule, mis saavutatakse mobiiliseadmetes tehtavate üldotsingute puhul. Selle osakaalu põhjal määras komisjon kindlaks nende üldotsingute maksimaalse osakaalu, mille konkureeriv üldotsinguteenus võinuks endale maksimaalselt kindlustada, kui tema rakendus oleks eelinstallitud Google Searchi kõrval.
Nende vastuväidete põhjendamiseks rõhutab Google esimesena, et üldotsingute osakaal, mille saavutavad kõik konkureerivad üldotsinguteenused personaalarvutites, on minimaalne. See tähendab Google’i sõnul, et konkureerivad üldotsinguteenused ei ole oletatavalt vähemalt sama tõhusad konkurendid. Ta rõhutab ka, et riigisisestel turgudel, kus konkureerivad teenused on märkimisväärselt esindatud, näiteks Seznam Tšehhi Vabariigis, saavutatakse suurem osakaal. Teisena vaikis komisjon maha asjaolu, et valitud ajavahemikul oli Bing seadistatud vaikimisi peaaegu kõikides personaalarvutites.
Esiteks ei saa argument, mis käsitleb Bingi seadistamist vaikimisi peaaegu kõikides personaalarvutites, anda tulemusi. Komisjon rõhutab – ilma et Google talle selles küsimuses vastu vaidleks –, et valitud ajavahemikul, s.o aastatel 2011–2014, ei olnud Bing seadistatud vaikimisi kõikides personaalarvutites. Microsoft oli sel perioodil kohustatud jätma kasutajatele valiku.
Teiseks märgib Google, et leides, et on võimalik saavutada otsingute 12‑protsendiline osakaal, ei lähtunud komisjon osakaalust, mille võib saavutada oletatavalt vähemalt sama tõhus Google’i konkurent. Vastupidi, komisjon valis osakaalu, mille saavutavad tõesti kõik konkureerivad üldotsinguteenused koos personaalarvutites, mis olid potentsiaalselt vähem tõhusad. See viga rikub kogu sama tõhusa konkurendi testi, mille komisjon tegi.
Saavutatava otsingute osakaalu kindlaksmääramine põhineb aga – nagu Google õigesti rõhutab – arutlusveal ja sama tõhusa konkurendi testi moonutatud kontseptsioonil.
Esiteks ei võimalda asjaolu, et komisjon otsustas lähtuda oma arutluskäigus eeldusest, milleks on üldotsingute tegelik osakaal, mille saavutavad kõik konkureerivad üldotsinguteenused koos personaalarvutites, kinnitada piisava kindlusega, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent oleks võinud saavutada mobiiliseadmetel ainult samasuguse osakaalu. Personaalarvutites tegelikult saavutatud osakaalude arvesse võtmine ei saanud olla mõistlikult aluseks sama tõhusa konkurendi testile, mille eesmärk on kontrollida üldotsingute osakaalu, mille võib saavutada oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent nagu Google mobiiliseadmetel.
Teiseks, teatavate riigisiseste üldotsinguteenuste turgude puhul, eriti mis puudutab Tšehhi Vabariiki, on osakaal, mille saavutavad mõned konkurendid, näiteks Seznam, palju kõrgem kui osakaal, mille komisjon valis vaidlustatud otsuses. Google rõhutab – ilma et komisjon talle selles küsimuses vastu vaidleks –, et rikkumisperioodil saavutas Seznam kuni 26% üldotsingutest personaalarvutites.
Asjaolu, et 12‑protsendilise saavutatava üldotsingute osakaalu puhul on võetud arvesse osakaalu, mille saavutab Seznam Tšehhi Vabariigis, ei võimalda samuti asuda seisukohale, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent ei saa – samamoodi nagu Seznam Tšehhi Vabariigis – saavutada EMPs suuremat üldotsingute osakaalu. Juba asjaolu, et Google’ile saab osaks suurem konkurents mõnel riigisisesel üldotsinguteenuste turul, on just see, mis tekitab kahtluse, kas niisugune suhtarv on õige.
Kolmandaks ei võimalda asjaolu, et ainult Google sai oma turujõuga seotud eeliseid, et parendada ja pakkuda täpset teenust, samuti täie kindlusega välistada, et oletatavalt sama tõhus konkurent saavutab – eelkõige oma teenuste kvaliteedi ja uuenduste abil – üle 12‑protsendilise otsingute osakaalu.
Seega on komisjon teinud vea ka selles, et on lähtunud eeldusest, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent nagu Google saab mobiiliseadmetel saavutada ainult 12% otsingutest, mille kasutajad teevad Google Searchiga.
iv)
Oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi rakenduse eelinstallimise ulatus
Google’i sõnul ei põhjenda komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1244, miks saab konkureeriva üldotsinguteenuse rakenduse eelinstallida ainult piiratud arvusse mobiiliseadmetesse. Google’i sõnul ei piisa viitamisest vaidlustatud otsuse rakenduste turustamise kokkuleppeid käsitlevale osale ja see on vastuolus vaidlustatud otsuse põhjendusega 1208, milles komisjon rõhutab, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete puudumise korral oleks algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel ärihuvi eelinstallida mitu üldotsingurakendust.
Selles küsimuses tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 1244 põhjendab komisjon väidet, et konkurent ei saa pretendeerida algseadmete valmistaja või mobiilsideoperaatori juures sellele, et saavutab oma rakenduse eelinstallimise kõikidesse portfelli kuuluvatesse mobiiliseadmetesse, mida hõlmavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, viidates vaidlustatud otsuse põhjendustele 824–832.
Vaidlustatud otsuse põhjendused 824–832 puudutavad hinnangut küsimuses, kas rakenduste turustamise kokkulepped on konkurentsivastased. Komisjon selgitab nendes, et kuigi teoorias ei takistanud miski rakenduste turustamise kokkulepete kohaselt algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel eelinstallida konkureerivaid üldotsinguteenuse rakendusi, ei soovinud nad praktikas eelinstallida mitut üldotsinguteenuse rakendust.
Viide vaidlustatud otsuse põhjenduses 1244 põhjustele, mis puudutavad hinnangut sellele, kas rakenduste turustamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist, et pidada oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi võimet korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped küsitavaks, ei ole siiski veenvad, nagu Google õigesti rõhutab. Rakenduste turustamise kokkulepete konkurentsi seisukohast hindamise kontekst erineb kontekstist, milles hinnatakse, kas oletatavalt vähemalt sama tõhusal konkurendil nagu Google, kes soovib saavutada oma rakenduse eelinstallimise reklaamitulu jagamise vastu, on võimalik portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid korvata.
Esiteks rõhutab komisjon selle tõendamiseks, et konkurentsieelist, mille Google rakenduste turustamise kokkulepete kaudu saab, ei saa korvata konkureerivate rakenduste eelinstallimisega, vaidlustatud otsuse põhjendustes 825–832, et algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid võivad saada ainult väikest täiendavat tulu, arvestades Google’i turuosa ja asjaolu, et ta on seadistatud kõikides kohtades, kust pääseb üldotsinguteenustesse. Lisaks tuleb algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel kanda kõrgemaid tehingukulusid ja lahendada talletusruumiga seotud tehnilisi probleeme, mis nii kasutajate kogemust rikub.
Ehkki need põhjused on asjakohased, kui arvesse võetakse Google’i praeguse konkurendi olukorda, kes oma reklaamitulu jagama ei kipu, ei võimalda need sugugi väita, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent, kes soovib seda tulu jagada, ei saa saavutada oma rakenduse eelinstallimist asjaomaste algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite kõikidesse portfelli kuuluvatesse mobiiliseadmetesse.
Niisugune samaaegne eelinstallimine võib suurendada mobiilsete nutiseadmete atraktiivsust ning teenida seega algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite huve. Kui pakutakse mitut üldotsingurakendust, st Google’i oma ja oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi oma, võib see parandada kasutaja kogemust, muutes asjaomased mobiiliseadmed seda atraktiivsemaks – nagu komisjon pealegi vaidlustatud otsuse põhjenduses 1213 nõustub.
Lisaks võib oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetest tuleneva tulu, mille algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid kaotaksid juhul, kui ei eelinstallitaks enam ainult Google Searchi, korvata – nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 1243 – juhul, kui vähemalt sama tõhusa konkurendi reklaamitulu jagamine hõlmab kõiki mobiiliseadmeid. Komisjon rõhutab lisaks vaidlustatud otsuse põhjenduses 1216 Google’i ütluste põhjal, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete puudumise korral võivad algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid ikka saada Google’ilt tulu, mis võimaldab taas suhtuda kahtlusega väitesse, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent saab saavutada oma rakenduse eelinstallimise ainult piiratud hulgasse mobiiliseadmetesse.
Teiseks märgib komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 830–832, et rakenduste turustamise kokkulepetes on algseadmete valmistajatel ja mobiilsideoperaatoritel keelatud eelinstallida ainult konkureerivat üldotsinguteenuste rakendust või mobiilsideoperaatoritel nõuda algseadmete valmistajalt ainult niisuguse rakenduse eelinstallimist.
Vaidlustatud otsuse põhjenduses 1244 kujutletud juhtum on aga niisugune, kus  mitte Google Search ei puudu, vaid lisaks Google Searchile eelinstallitakse veel üks rakendus. Komisjoni järeldusest vaidlustatud otsuse põhjendustes 830–832 ei ole mingit kasu, sest oletuses tulu jagamise kokkulepete korvamise kohta on lähtutud eeldusest, et Google Searchi kõrval eelinstallitakse konkureeriv rakendus.
Kolmandaks tugineb komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1247 kahele põhjenduses 1219 toodud näitele, näitamaks, et konkurendid, kes suutsid saavutada praktikas üldotsinguteenuste eelinstallimise, olid võimelised saavutama selle ainult piiratud arvu mobiiliseadmete puhul või igal juhul niisuguse arvu puhul, mis on ebapiisav, et korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped. Google rõhutab hoopis, et üks komisjoni toodud näide kinnitab vastupidist.
Näited, millele komisjon tugineb, puudutavad praegusi konkurente. Komisjon ei märgi vaidlustatud otsuse põhjenduses 1247, kas ta peab neid konkurente oletatavalt vähemalt sama tõhusateks konkurentideks nagu Google, kes soovis oma reklaamitulu jagada.
Neljandaks tuleb märkida, et väidet, et konkurentsieelist, mille Google saab rakenduste turustamise kokkuleppe teel, ei saa algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid, kes otsustavad eelinstallida konkureeriva rakenduse, oma tegevusega korvata, põhjendatakse – nagu ilmneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 833 – eeskätt asjaoluga, et neid seob Google’iga ka portfelli kohta tulu jagamise kokkulepe. Siin analüüsitav stsenaarium puudutab aga hüpoteetilist konkurenti, kes teeb ettepaneku, et asendab Google’i tulu jagamise kokkuleppe omaenese tulu jagamise kokkuleppega.
Seepärast ei tohiks komisjon muuta oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi võimet korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped küsitavaks lihtsalt väitega, et sellises olukorras saab niisugune konkurent saavutada oma rakenduse eelinstallimise ainult piiratud arvu algseadmete valmistaja või mobiilioperaatori algseadmetest.
v)
Sama tõhusa konkurendi testi ajaline kohaldamine
Vastupidi lähenemisele, mida komisjon järgis vaidlustatud otsuse põhjenduses 1249, väidab Google, et oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi võimalust korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped tuleks kontrollida alles alates hetkest, mil need kokkulepped jõustusid. Igal juhul ei analüüsi komisjon hiljutiste mobiiliseadmete võimet anda kõrgemat tulu kui juba ringluses olevad seadmed. Ta jätab ekslikult tähelepanuta ka asjaolu, et tulu, mida annavad vanad seadmed, väheneb aja jooksul ainuüksi põhjusel, et Google ei esitanud haldusmenetluse käigus vastavaid tõendeid. Komisjon väidab, et ükski Google’i esitatud asjaolu ei võimalda vaidlustatud otsust kahtluse alla seada.
Selles küsimuses tuleb rõhutada, et samamoodi nagu kindla aluseks võetava ajavahemiku jooksul müüdavate koguste pealt tehtava allahindluse teatavate süsteemide puhul, mille raames kasvab ostjale avaldatav surve aluseks võetava perioodi lõpul, st surve, et ta saavutaks käibe, mis annab talle õiguse niisugusele allahindlusele, tugevneb tulu jagamise kokkuleppe ainuõigusmõju vastavalt sellele, kuidas kasvab nende müüdavate kaupade arv, milles pakutakse seda tulu tekitavaid teenuseid (vt selle kohta 6. oktoobri 2015. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 34).
Käsitletaval juhul hindas komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1249 portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete konkurentsivastast mõju õigesti mitte üksnes nende sõlmimise hetkel, vaid ka ajavahemikul, mil need kehtisid. Vastupidi Google’i väitele ei saa vaikida maha seda, et mida enam suureneb nende ringluses olevate mobiiliseadmete arv, mida portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped puudutavad, seda raskem on konkurendil – isegi oletatavalt vähemalt sama tõhusal konkurendil – pakkuda praktikas nende kokkulepetega samaväärset. Nii on see ka käsitletaval juhul, sest tulu, mida Google jagab, sõltub müüdud mobiiliseadmetes tehtavatest otsingutest.
Seega ei ole komisjon rikkunud õigusnormi, analüüsides konkurendi võimet korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped mitte staatiliselt, vaid dünaamiliselt.
Ühelt poolt tuleb siiski märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 1249 esitatud kaalutlused on puhtalt teoreetilised. Komisjon ei esita käsitletaval juhul mingeid arvandmeid juba müüdud seadmete konkreetse mõju kohta oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi nagu Google võimele korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped.
Teiselt poolt, kuna niisugune teave võis olla asjakohane – nagu Google õigesti rõhutab –, et avaldada kahtlust mõju kohta oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi võimele korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, välistab komisjon vaidlustatud otsuse põhjenduses 1270 hiljutiste mobiiliseadmete kalduvuse tekitada suuremat tulu kui vanad mobiiliseadmed ainult sel põhjendusel, et Google ei ole oma vastuses teisele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale esitanud vastavaid tõendeid.
Asjaolu, et ainuõiguse eest tehtavad maksed kujutavad endast kuritarvitamist, ei saa aga rajaneda lihtsalt kuritarvitamise eeldamisel, mille turgu valitseva seisundiga ettevõtja peab ümber lükkama. Vastupidi, kohtupraktikast tuleneb selgelt, et kui vaieldakse vastu hinnapraktika võimele piirata konkurentsi, on komisjon kohustatud hindama selle praktika kõiki asjakohaseid asjaolusid, et analüüsida selle võimet tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 139 ja 140).
Seega, kuna käsitletaval juhul lasub tõendamiskoormis osas, mis puudutab portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete väljatõrjuvat mõju oletatavalt vähemalt sama tõhusale konkurendile, mitte Google’il, vaid komisjonil, ei oleks viimane tohtinud tugineda vaidlustatud otsuse põhjenduses 1270 Google’i väidetavale tegematajätmisele ning pidada ilma täiendava analüüsita enesestmõistetavaks, et hiljutised ja vanad mobiiliseadmed annavad ühesugust otsingutulu.
Seega ei ole komisjon nõuetekohaselt  analüüsinud, kas oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent suutis korvata portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ajavahemiku jooksul, mil need kehtisid.
vi)
Järeldus sama tõhusa konkurendi testi nõuetekohasuse kohta
Eeltoodust tuleneb, et sama tõhusa konkurendi testis, mida komisjon vaidlustatud otsuses kasutas, on tehtud mitu arutlusviga. Need vead puudutavad kõigepealt sama tõhusa konkurendi testi ühte eeldust, st üldotsingute osakaalu, mille oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent võib saavutada, kui tema rakendus Google Searchi kõrval eelinstallitakse. Seejärel on vaja märkida, et komisjon on jätnud eraldi ära näitamata kulud, mida võib pidada ühe oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi kuludeks, ning otsustanud lihtsalt ekstrapoleerida andmeid, mis on esitatud kolmanda isiku edastatud dokumendis ja millele Google haldusmenetluses vastu vaidles. Lisaks ei kinnita vaidlustatud otsuse põhjenduses 1244 esitatud põhjendused sugugi väidet, et oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent suudab portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete puudumise korral saavutada oma rakenduse eelinstallimise ainult piiratud arvusse mobiiliseadmetesse. Lõpuks on komisjon hinnanud puudulikult juba ringluses olevate mobiiliseadmete kalduvust anda tulu, mis jääb hiljutistele mobiiliseadmete tulule alla.
Need neli tuvastatud asjaolu on juba iseenesest niisugused, et tekitavad kahtlust, kas komisjon viis sama tõhusa konkurendi testi läbi õigesti ja seega kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped avaldavad mõju oletatavalt vähemalt sama tõhusale konkurendile. Seega niisugusena, nagu komisjon selle läbi viis, ei saa sama tõhusa konkurendi test kinnitada seisukohta, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetega kaasneb kuritarvitamine.
5.
Järeldus küsimuses, kas põhjused, miks portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist, on nõuetekohased
Komisjoni mitmesuguste arutlusvigade tõttu ei saa järeldust, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutasid endast kuritarvitamist, pidada piisavalt tõendatuks. Need vead puudutavad portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete konkurentsialase analüüsi põhiaspekte, st hinnangut nende ulatusele ja sama tõhusa konkurendi testi läbiviimist.
Kui komisjoni arutluskäigu need etapid kõrvale jätta, ei saa portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid pidada iseenesest kuritarvitamiseks kahe järgmise asjaolu tuvastamise põhjal: uuenduste piirang ning algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatorite huvi eelinstallida nende tulu jagamise kokkulepete puudumise korral mitu üldotsinguteenuste rakendust. Ehkki Google ei vaidlegi vastu komisjoni arutluskäigu nendele kahele aspektile, tuleb märkida, et nendest iseenesest ei piisa, et kõrvaldada kahtlus, mille tekitavad komisjoni vead analüüsis, milline on portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatus, ja sama tõhusa konkurendi testi abil läbi viidud analüüsis, kas need suudavad oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi välja tõrjuda.
Järelikult tuleb vaidlustatud otsus tühistada osas, milles on leitud, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast juba iseenesest kuritarvitamist, ilma et oleks vaja analüüsida Google’i argumente, mis käsitlevad kasutajate juurdepääsu konkureerivatele üldotsinguteenustele ja rikkumistesti vajadust.
E.
Neljas väide, et on antud väär hinnang küsimuses, kas see, et Play Store’i ja Google Searchi litsentside andmine sõltub killustatuse vältimise kohustuste järgimisest, kujutab endast kuritarvitamist
1.
Sissejuhatavad märkused, mis käsitlevad vaidlustatud otsuses tuvastatud teise kuritarvitamise ulatust
Neljandas väites, mis jaguneb kaheks osaks, vaidleb Google vastu sellele, et Androidi rakendustepoodide ja üldotsinguteenuste turgudel omatava valitseva seisundi kuritarvitamiseks võib kvalifitseerida tema praktika, millega seati Play Store’i ja Google Searchi litsentside andmise tingimuseks (rakenduste turustamise kokkulepete raames) killustatuse vältimise kokkulepetes sätestatud killustatuse vältimise kohustustega nõustumine.
Komisjon leiab, et kõnesolev praktika kujutab endast kuritarvitamist ning et üks osa argumente, millega Google neljandat väidet põhjendab, ei saa anda tulemusi. Ta väidab sellega seoses, et Google ei vaidle vastu paljudele tõenditele, millel vaidlustatud otsus rajaneb.
Nagu ilmneb kohtuasja materjalidest, kohustas Google algseadmete valmistajaid, kes soovisid kasutada võimalust turustada mobiilseid nutiseadmeid, millesse olid eelinstallitud Play Store ja Google Search, sõlmima killustatuse vältimise kokkulepped. Rakenduste turustamise kokkuleppe allkirjastamine sõltus killustatuse vältimise kokkuleppe sõlmimisest.
Tuleb meenutada, et on teada, et killustatuse vältimise kohustuste järgi tuleb Androidi lähtekoodi kasutamisel järgida ühilduvuse vastavuse viitstandardit. See standard, mille Google on internetis avaldatavas ühilduvusdokumendis kindlaks määranud, nõuab eelkõige seda, et mobiilsed nutiseadmed võimaldaksid installida rakendusi, edastaksid nõuetekohaselt oma ekraanide suuruse rakendustele, nendes oleks kasutatud põhiturvafunktsioone ja et neil oleks täielik komplekt tarkvara programmeerimise liideseid Androidile.
Killustatuse vältimise kohustusi kohaldatakse kõikide seadmete suhtes, mida turustab iga killustatuse vältimise kokkuleppe sõlminud algseadmete valmistaja, kui need seadmed töötavad Androidi või Androidi hargmikuga (st Androidi lähtekoodi põhjal välja arendatud operatsioonisüsteemiga). Selleks et tõendada nende vastavust ühilduvusdokumendis ette nähtud standarditele, peavad seadmed läbima teatava hulga ühilduvuskatseid (edaspidi „ühilduvuskatsed“). Ühilduvuskatseteks, millele Google tagab Androidi saidil avaliku juurdepääsu, on teatav hulk katseid, mis võimaldavad tõendada, et Androidi hargmikuga töötav mobiilne nutiseade vastab kõikidele ühilduvusdokumendis ette nähtud tehnilistele ühilduvusnõuetele. Algseadmete valmistajad peavad ühilduvuskatsed oma Androidi hargmikuga töötavate seadmetega ise läbi viima, sh nendega, millesse ei ole eelinstallitud Google’i rakendusi.
Kokkuleppeliselt on Androidi hargmikke, mis on läbinud ühilduvuskatsed, tagapool nimetatud „ühilduvateks Androidi hargmikeks“. Androidi hargmikke, millega ei ole neid katseid tehtud või mis neid ei läbinud, st Androidi lähtekoodist tulenevaid variante, mis ei ole tegelikult tõendanud oma suutlikkust ühilduvuskatsed läbida, on tagapool nimetatud „ühildumatuteks Androidi hargmikeks“.
Vaidlustatud otsuse kohaselt kuritarvitas Google alates 1. jaanuarist 2011 oma valitsevat seisundit esiteks ülemaailmsel Androidi rakendustepoodide turul väljaspool Hiinat ja teiseks riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel, seades Play Store’i ja Google Searchi litsentsi saamise tingimuseks nõustumise killustatuse vältimise kohustustega. Teine kuritarvitamine sai alguse 1. jaanuaril 2011, mil Google omandas turgu valitseva seisundi eespool nimetatud turgudel, ja jätkus kuupäevani, mil tehti vaidlustatud otsus (vaidlustatud otsuse põhjendus 1187).
Kohe alguses tuleb täpsustada, et nagu kohtuasja pooled kohtuistungil kinnitasid, loetakse killustatuse vältimise kokkuleppeid vaidlustatud otsuses kuritarvitamiseks ainult määral, mil nendega kohustatakse algseadmete valmistajaid tagama, et ühilduvusdokumendile vastavad kõik seadmed, mida nad turustavad ning mille operatsioonisüsteem on Android või Androidi hargmik, sh seadmed, millesse ei ole eelinstallitud Google’i rakendusi. Teiste sõnadega peetakse killustatuse vältimise kokkuleppeid kuritarvitamiseks üksnes osas, milles need keelavad turustada mobiilseid nutiseadmeid, milles operatsioonisüsteemiks on ühildumatud Androidi hargmikud, isegi kui nendesse seadmetesse ei ole eelinstallitud Google’i rakendusi.
Kuigi on tõsi, et komisjon on leidnud üldiselt, et Play Store’i ja Google Searchi litsentsi saamise tingimuse sidumine killustatuse vältimise kohustuste järgimisega piirab konkurentsi (vaidlustatud otsuse põhjendus 1036), tuleb seda hinnangut siiski kõrvutada hinnanguga, et kuigi võib olla õigustusi mobiilsete nutiseadmete puhul, millele on eelinstallitud Google’i mobiiliteenuste pakett, ei saa seda ühelgi juhul väita seadmete puhul, mis töötavad Androidi hargmikega ja millele ei ole installitud Google’i rakendusi (vaidlustatud otsuse põhjendus 1173).
Seega, viidates 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusele Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) ja tingimustele, mis peavad olema täidetud, tuvastamaks, et toodete või kohustuste rühm kujutab endast kuritarvitamist, heidab komisjon sisuliselt Google’ile ette, et viimane kasutas konkurentsivastast praktikat, mille eesmärk oli mitte lasta turustada ühildumatuid Androidi hargmikke.
Sellest järeldub, et argumendid, mille on esitanud Google ja hagejate nõuete toetuseks menetlusse astujad ning millega püütakse tõendada, et killustatuse vältimise kohustuste kohaldamine seadmete suhtes, millele on installitud Google’i mobiiliteenuste pakett, on õiguspärane, ei tõenda siiski, et komisjon on teinud oma hinnangus teisele kuritarvitamisele vea.
Oma neljanda väite esimeses osas vaidleb Google vastu komisjoni hinnangutele, et kõnesolev praktika piirab konkurentsi. Selle väite teises osas kinnitab Google, et tema tegevus on igal juhul objektiivselt õigustatud.
2.
Esimene väiteosa, mis käsitleb konkurentsipiirangut
a)
Vaidlustatud otsus
Viidates 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusele Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289), märgib komisjon, et teise kuritarvitamise kirjeldamiseks on tarvis tuvastada, et esiteks ei ole killustatuse vältimise kohustused seotud Play Store’i ja Google Searchi litsentsiga; teiseks on Google Androidi rakendustepoodide turul ja üldotsinguteenuste turgudel valitseva seisundiga; kolmandaks ei saa Play Store’i ja Google Searchi saada killustatuse vältimise kohustustega nõustumata ning neljandaks võivad killustatuse vältimise kohustused konkurentsi piirata (vaidlustatud otsuse punkt 1011 jj).
Pärast kolme esimese kriteeriumi hindamist esitab komisjon kuus rühma argumente, tõendamaks, et killustatuse vältimise kohustused võivad konkurentsi piirata: esiteks kujutavad ühildumatud Androidi hargmikud endast tõenäolist konkurentsiohtu Google’ile; teiseks määratleb Google killustatuse vältimise kohustused, mille sisu on talle seega teada, ning valvab tõesti selle järele, et algseadmete valmistajad neid kohaldaksid; kolmandaks takistavad killustatuse vältimise kohustused ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist; neljandaks ei kujuta ühilduvad Androidi hargmikud endast tõenäolist konkurentsiohtu Google’ile; viiendaks tugevdab killustatuse vältimise kohustuste konkurentsi piiramise võimet asjaolu, et Google’i enda tarkvara programmeerimise liidesed ei ole ühildumatute Androidi hargmike väljaarendajatele kättesaadavad, mis vähendab arendajate huvi töötada välja rakendusi, mis on mõeldud töötama niisugustes operatsioonisüsteemides, ning kuuendaks säilitab ja tugevdab Google’i tegevus tema valitsevat seisundit riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel, pärsib uuendusi ja kaldub tarbijaid otseselt või kaudselt kahjustama (vaidlustatud otsuse põhjendus 1036).
b)
Pool
te argumendid
1)
Google’i argumendid
Neljanda väite esimest osa põhjendab Google seisukohaga, et killustatuse vältimise kohustused ei piira Androidi variantide konkurentsivõimet, vaid hoopis suurendavad seda, sest need säilitavad minimaalse ühilduvusstandardi, mis tagab rakenduste korraliku töötamise kõikides nendes variantides. Ühildumatud Androidi hargmikud, mis sellele standardile ei vasta, ei paku mingit huvi ja seavad ohtu kogu „ökosüsteemi Android“.
Esiteks on ühilduvusdokumendis ette nähtud tehniliste standardite järgimine Google’i sõnul hädavajalik ühelt poolt selleks, et tagada nende mobiilsete nutiseadmete korralik töötamine, mille operatsioonisüsteem on Android või Androidi hargmik, ning teiselt poolt selleks, et need seadmed ühilduksid omavahel ja rakendustega, mis Androidile välja töötatakse (edaspidi „vastastikune toimivus“). Ja vastupidi, ilmnenud mitteühilduvused vähendavad operatsioonisüsteemi ja Androidi hargmike atraktiivsust kasutajatele ning rakenduste väljaarendajatele. Killustatuse vältimise kohustused võimaldavad seega algseadmete valmistajatel saavutada Androidi avatud mudeli suure paindlikkuse, kaitstes samas selle operatsioonisüsteemi ja Androidi hargmike elujõudu ning kvaliteeti häirete eest, mille mitteühilduvused kaasa toovad. Google väidab, et killustatuse vältimise kohustuste eesmärk on teha järeldused mineviku kogemustest ja teiste niisuguste avatud ökosüsteemide, näiteks Symbiani ja Unixi  kadumisest. Seega, kuna killustatuse vältimise kohustused on hädavajalikud, et kaitsta „ökosüsteemi Android“, ei piira need konkurentsi.
Teiseks ei ole vaidlustatud otsuses ära näidatud killustatuse vältimise kohustuste konkreetseid nõudeid, mille kohta leitakse, et need piiravad konkurentsi. Selles ei ole täpsustatud ka, millist asjakohast konkurentsikriteeriumi need võivad kahjustada. Killustatuse vältimise kokkulepete osalised kohustuvad lihtsalt tagama, et nende Androidi hargmikud vastavad ühilduvusdokumendis ette nähtud ühilduvusnõuetele. Killustatuse vältimise kohustused jätavad seega algseadmete valmistajatele vabad käed, kui nad soovivad konkureerida oma Androidi hargmikega kõikides mõeldavates konkurentsikriteeriumides, sh hind, kvaliteet ja uuendused. Nad võivad teha uuendusi Androidi lähtekoodis, arendada välja uusi funktsioone ja lisada tarkvara programmeerimise liideseid. Killustatuse vältimise kohustused ei takista killustatuse vältimise kokkuleppe sõlminud operatsioonisüsteemide pakkujatel või algseadmete valmistajatel pakkuda konkureerivaid üldotsinguteenuseid. Ühilduvad Androidi hargmikud ei ole vähem kohandatud kui ühildumatud Androidi hargmikud, et pakkuda konkureerivaid üldotsinguteenuseid.
Kolmandaks väidab Google ka, et killustatuse vältimise kokkulepped on sellega, et on taganud platvormi Android arendamise ja püsimajäämise, laiendanud konkurentide võimalusi, vältides nende puhul suuremaid arenduskulusid, mis oleksid kaasnenud killustunud platvormi juhtumil vajalike täiendavate katsetega – mis oleks suurendanud seega ka kulusid kasutajatele. Näiteks nõue, et kõik Androidi tarkvara programmeerimise liidesed oleksid installitud seadmele, mis on välja arendatud spetsiaalselt selleks, et töötada Androidis või Androidi hargmikus, kujutab endast eelist, mitte piirangut. Igal seadmel on otsekohe juurdepääs laiale valikule rakendustele, mis on välja töötatud kõikidele ühilduvatele operatsioonisüsteemidele. Ühilduvusdokumendis sätestatud muud tehnilised nõuded teenivad sama eesmärki. Kõik asjaomased ettevõtjad pääsevad seega vajadusest ehitada mitte millestki välja omaenese „ökosüsteem“.
Neljandaks kinnitab Google, et väide, et killustatuse vältimise kohustused piiravad konkurentsi, rajaneb ebamäärastel ja ekslikel argumentidel, mis lisaks ei ole killustatuse vältimise kohustustega seotud. Google mainib eelkõige ohtu konkurentsile, mida kujutavad endast väidetavalt ühildumatud Androidi hargmikud; raskusi, mida tuleb ette teatavatel ühildumatutel Androidi hargmikel, näiteks Amazoni operatsioonisüsteem Fire OS ja Alibaba operatsioonisüsteem Aliyun, ning väidet, et mõned mitteühilduvused on soovitavad, mida ilmestab väidetavalt Google’i otsus teha lõpp Androidi ühilduvusele Javaga. Google’i arvates on ühildumatute Androidi hargmike ebaedu tingitud nende sisemisest nõrkusest, mitte killustatuse vältimise kokkulepetest.
Viiendaks on väide, et Google võib „põhimõtteliselt“ muuta ühilduvusdokumendis sätestatud nõudeid, et muuta need tulevikus piiravamaks, spekulatiivne ega iseloomusta rikkumist. Google ei ole kunagi teostanud oma piiratud kontrolli platvormi üle, et konkurentsi piirata, ning ei ole mingit põhjust arvata, et ta hakkab seda tegema. Ta meenutab, et killustatuse vältimise kokkulepetes on nähtud ette, et teha võib ka erandeid ühilduvusnõuetest.
Kuuendaks ja viimaseks väidab Google, et vastupidi vaidlustatud otsuses märgitule ei ole killustatuse vältimise kohustused tugevdanud tema seisundit üldotsinguteenuste turul. Konkureerivad teenused võivad täpselt samamoodi kasutada turunduskanalina ühilduvaid või ühildumatuid Androidi hargmikke. Killustatuse vältimise kohustused ei takista operatsioonisüsteemide väljaarendajatel või algseadmete valmistajatel turustada seadmeid, millesse on eelinstallitud konkureeriv üldotsinguteenus. Lisaks ei selgitanud komisjon vaidlustatud otsuses, miks ta leiab, et ühildumatud Androidi hargmikud kujutavad endast Google Searchiga konkureerivatele üldotsinguteenustele paremat turunduskanalit. Ühildumatute Androidi hargmike äriperspektiivid, mis jäävad ühilduvate hargmike perspektiividele alla, kujutavad endast kehvemaid turunduskanaleid. Näited, kus Amazon ja Nokia eelinstallisid Bingi ühildumatutele Androidi hargmikele, ei ole asjakohased.
Neid argumente põhjendavad Google’i nõuete toetuseks menetlusse astujad eelkõige järgmiselt:
–        ADA väidab, et komisjon oleks pidanud analüüsima killustatuse vältimise kokkuleppeid, võttes arvesse operatsioonisüsteemide ja rakenduste vastastikust toimet; seejuures ei kujuta ühildumatud hargmikud endast tõenäolist konkurentsiohtu teisaldamiskulude ja mitteühilduvustega seotud puuduste tõttu; ilma Google’i oma tarkvara programmeerimise liidesteta ei töötaks rakendused korralikult ja häirete kõrvaldamised tooksid kaasa mitmesuguseid kõrgeid kulusid; need mitteühilduvused kujutavad endast seega ebasoodsat asjaolu arendajatele ja puudusi kasutajatele; killustatuse vältimise kokkulepetele ei ole seega realistlikku alternatiivi;
–        CCIA väidab, et komisjon oleks pidanud püüdma leida realistlikuma kontrafaktilise stsenaariumi, millest oleks piisanud selle tõendamiseks, et killustatuse vältimise kokkulepped laiendasid – vastupidi vaidlustatud otsuses märgitule – tegelikult konkurentsivõimalusi;
–        Gigaset ja HMD väidavad, et killustatuse vältimise kokkulepped õhutasid konkurentsi, kaitstes Androidi elujõulisust võrreldes teiste alternatiivsete mudelitega; see tuli kasuks rakenduste arendajatele, algseadmete valmistajatele ja tarbijatele; ühilduvusdokumendi ulatus ei ole üldse mitmeti mõistetav; ühildumatute hargmike tekitatud häirete mõju on negatiivne kõikidele kaasatud isikutele;
–        Opera väidab, et Androidi ärimudel tõi talle kasu, sest andis talle usaldusväärse platvormi, mis võimaldab tal jõuda paljude potentsiaalsete kasutajateni; see mudel on konkurentsile soodsam kui ükskõik missugune muu.
2)
Komisjoni argumendid
Komisjon viitab sisuliselt vaidlustatud otsuse sisule. Google’i sisedokumendid ja suhtlus algseadmete valmistajatega näitab, et see ettevõtja soovis, et killustatuse vältimise kokkulepped takistaksid algseadmete valmistajatel, kes soovivad müüa seadmeid eelinstallitud Play Store’i ja rakendusega Google Search, müüa ka seadmeid, mis töötavad ühildumatute Androidi hargmikega. Killustatuse vältimise kokkulepped piiravad konkurentsi ka üldotsinguteenuste valdkonnas, takistades Google’i partneritel ja konkurentidel arendada välja ühildumatuid Androidi hargmikke, mis jäävad Google’i kontrolli alt välja ning milles algseadmete valmistajad oleksid võinud eelinstallida ja seadistada vaikimisi konkureerivad üldotsinguteenused.
Seega on esiteks komisjoni sõnul killustatuse vältimise kokkulepetega taotletavaks eesmärgiks takistada kõigepealt ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist nii operatsioonisüsteemide arendajate kui ka algseadmete valmistajate poolt ning ka niisuguste hargmikega töötavate seadmete müüki. Sellisest eesmärgist piisab, et iseloomustada Google’i strateegiat, millega püütakse välja tõrjuda ühildumatuid Androidi hargmikke. Teiseks ei kujuta ühildumatud Androidi hargmikud endast Google’ile tõenäolisemat konkurentsiohtu kui ühilduvad Androidi hargmikud. Kolmandaks ei pehmenda killustatuse vältimise kokkulepetele omast väljatõrjuvat mõju teiste litsentsitavate operatsioonisüsteemide olemasolu peale Androidi. Neljandaks meenutab komisjon, et mõned algseadmete valmistajad soovisid müüa seadmeid, mis töötavad ühildumatute Androidi hargmikega. Kõikidel nendel juhtudel takistasid killustatuse vältimise kokkulepped aga asjast huvitatud algseadmete valmistajatel ja arendajatel niisugusele nõudlusele vastamast.
Komisjoni nõuete toetuseks menetlusse astujad väidavad eelkõige:
–        VDZ väidab, et ühildumatute Androidi hargmike konkurents võimaldab suurendada mitmekesisust ja alandada seadmete hinda, õhutades samas uuendusi; killustatuse vältimise kohustused ületavad seega selle, mis on vajalik;
–        FairSearch väidab, et killustatuse vältimise kohustused on välja töötatud, et tõrjuda välja vaba tarkvara konkurents, ning et Google’il on kaalutlusõigus termini „killustatus“ tõlgendamisel, mis võimaldab tal oma turujõudu tugevdada; seega ei ole killustatuse vältimise kohustused ei õigustatud ega proportsionaalsed;
–        Seznam märgib, et ta on kohustatud kasutama Play Store’i, sest ta ei suuda veenda arendajaid looma tema enda rakendustepoodi nii väikesele turule nagu Tšehhi Vabariik; killustatuse vältimise kohustused võtavad temalt igasuguse valikuvõimaluse, mis võiks pakkuda kaubanduslikku huvi, ning takistavad toote omadustel põhinevat konkurentsi üldotsinguteenuste turgudel;
–        Qwant väidab, et alates vaidlustatud otsuse tegemisest on ühildumatute Androidi hargmike pakkumised algseadmete valmistajate poolt muutunud konkurentsivõimeliseks, nagu näitab Fairphone’i juhtum; killustatuse vältimise kokkulepped, mis takistavad ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist, jätsid Google Searchiga konkureerivad otsingumootorid ilma turundusplatvormidest.
c)
Üldkohtu hinnang
Nagu meenutatud, heidab komisjon Google’ile ette, et ta seadis Play Store’i ja Google Searchi litsentside andmise tingimuseks teatava hulga kohustusi, mis piiravad nende algseadmete valmistajate vabadust, kes neid litsentse saada soovivad, just seepärast, et need kohustused keelavad neil turustada lisaks ükskõik missugust seadet, milles on kasutatud ühildumatut Androidi hargmikku. See piirang tuleneb killustatuse vältimise kokkulepetest ja kuivõrd seda kohaldatakse mobiilsete nutiseadmete suhtes, kuhu ei ole eelinstallitud Google’i rakendusi, on see ainus kohustus, mida vaidlustatud otsuses peetakse kuritarvitavaks. Komisjon ei vaidle vastu Google’i õigusele kehtestada ühilduvusnõudeid seadmetele, millele on installitud tema rakendused. Küll aga peab ta kuritarvitamiseks Google’i tegevust, mille eesmärk on takistada niisuguste seadmete väljaarendamist ja pakkumist turul, mis töötavad ühildumatu Androidi hargmikuga. Tuleb seega analüüsida, kas komisjon on suutnud tõendada, et Google kasutas – nagu komisjon vaidlustatud otsuses leiab – praktikat, mille eesmärk oli tõrjuda välja ühildumatud Androidi hargmikud, ja kas selle praktika võib kvalifitseerida konkurentsivastaseks ELTL artikli 102 tähenduses.
ELTL artikli 102 teise lõigu punkti b kohaselt on tegevuseks, mis võib kujutada endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, muu hulgas tegevus, mis seisneb toodangu, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks. Hindamaks, kas Google’i teine tegevus, mis on vaidlustatud otsuses kvalifitseeritud kuritarvitamiseks, kujutab endast niisugust kuritarvitamist, tuleb kõigepealt kontrollida, kas komisjon on tõendanud selle olemasolu, ning seejärel, kas ta on tõendanud, et see praktika võis konkurentsi piirata.
1)
Praktika olemasolu
Mis puudutab asjaomase praktika olemasolu, siis pooled ei vaidle vastu, et killustatuse vältimise kokkulepete osalistele oli ette nähtud keeld müüa seadmeid, milles on kasutatud ühildumatuid Androidi hargmikke. See ilmneb ka kohtuasja materjalidest.
Esiteks kinnitavad selle praktika olemasolu vastused, mille Google andis Üldkohtu kirjalikele küsimustele ja milles ta meenutab, et tema otsus kasutada killustatuse vältimise kokkuleppeid ulatub tagasi Androidi algusaegadesse. Ta väidab, et ta otsustas äri ajada ainult ettevõtjatega, kes nõustuvad mitte seadma Androidi ohtu. Tema arvates sai niisuguse eesmärgi saavutada ainult kõikide võimalike ühildumatuse allikate ja eelkõige ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamise piiramisega. Niisugused hargmikud, mis tekitavad rakenduste häiretega töö ohu, kujutavad endast ohtu tema mainele ja ebasoodsat asjaolu nii arendajate kui ka tarbijate seisukohast. Tuleb seega tõdeda, et Google nõustub, et ta võttis killustatuse vältimise kokkulepped kohe algusest peale kasutusele, et takistada ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist.
Teiseks ei vaidlegi Google vastu sellele, et seitse vaidlustatud otsuses toodud näidet vastavad tõele – näited, mille kohaselt sekkus ta aktiivselt, et meenutada nende lepingulisi kohustusi algseadmete valmistajatele, kes olid otsustanud turustada seadmeid, milles kasutati ühildumatuid Androidi hargmikke, või avaldada survet arendajatele, et veenda neid mitte välja töötama rakendusi ühildumatutele Androidi hargmikele (vaidlustatud otsuse põhjendused 1051–1059). Kuigi Google väitis haldusmenetluses, et tema sekkumiste eesmärk on kõrvaldada riistvara puudused, ei esitanud ta ühtegi tõendit, mis tema väiteid kinnitaks. Vastupidi, e‑kirjadest, mille Google tookord asjaomastele ettevõtjatele saatis, ilmneb, et neid sekkumisi põhjustas soov takistada ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist, mitte vajadus lahendada seadmete endiga seotud tehnilised raskused.
Kolmandaks näitavad seisukohad, mille edastas komisjonile üks küsitletud ettevõtja haldusmenetluse jooksul, et Google hoolitses ise selle eest, et algseadmete valmistajad järgiksid killustatuse vältimise kokkuleppeid, tehes juhuslikult mobiilsideoperaatoritelt oste ja nii omandatud seadmetega ühilduvuskatseid (vaidlustatud otsuse põhjendus 1061).
Tuleb seega asuda seisukohale, et on tõendatud, et praktika, mida komisjon pidas teiseks kuritarvitamiseks, oli tõesti olemas. Eeltoodust ilmneb ka, et seda viidi tõesti ellu juba Androidi algusaegadest peale.
On vaja niisiis kontrollida, kas see praktika, mille eesmärk oli piirata ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Selleks on tarvis analüüsida põhjuseid, miks komisjon leidis vaidlustatud otsuses, et see väljatõrjumine piirab konkurentsi või vähemalt võib seda teha, ning argumente, millega Google nendele hinnangutele vastu vaidleb.
2)
Praktika konkurentsivastasus
Mis puudutab kõnesoleva praktika konkurentsivastasust, siis vaidlustatud otsuse järgi taotles Google konkurentsivastaseid eesmärke ning tema tegevus avaldas tõesti konkurentsi piiravat mõju. Neid hinnanguid tuleb seega analüüsida.
i)
Taotletavate eesmärkide konkurentsivastasus
Vaidlustatud otsuses mainitud sisedokumentidest ilmneb, et killustatuse vältimise kohustused töötati välja eelkõige kavatsusega takistada Androidi lähtekoodi ükskõik missugust edasiarendamist, mida Google heaks ei kiida, võttes ühildumatute Androidi hargmike väljaarendajatelt turustamisvõimalused. Seda eesmärki kinnitavad ka argumendid, mille Google on esitanud neljanda väite esimese osa raames.
Ühest küljest ilmneb vaidlustatud otsuses viidatud e‑kirjadest, et strateegia, mille eesmärk oli takistada ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist, töötati välja kohe alguses, et takistada Google’i partneritel ja konkurentidel välja arendada Androidi autonoomseid versioone. Algusest peale – nagu ilmneb ettevõtjasisestest e‑kirjadest ja Androidi veebisaidil avaldatud teabest – oli Google’il kavatsus anda juurdepääs „ökosüsteemile“ ainult ühilduvatele Androidi hargmikele ja keelata osalevatel ettevõtjatel turustada seadmeid, mis töötavad ühildumatute Androidi hargmikega (vaidlustatud otsuse põhjendused 159 ja 160).
Teisest küljest põhinevad argumendid, mille Google on esitatud käesoleva väite esimese osa raames, et vaielda vastu sellele, et kõnesolev praktika oli konkurentsivastane, väidetaval vajadusel kaitsta „ökosüsteemi Android“ nn
open-source
-litsentside mudelitele omase killustumise vastu. See väidetav vajadus kujutab endast asjaolu, mis takistab pidamast tema tegevust kuritarvitamiseks, sest „ökosüsteemi Android“ mittekillustatusest tulenevad konkurentsi soodustavad eelised ületavad kaugelt ühildumatute Androidi hargmike välistamise konkurentsivastase mõju. Google’i sõnul on see killustumisoht tingitud ainult sellest, et turul on ühildumatud Androidi hargmikud, mis võivad oma ühildumatuse tõttu kahjustada vastastikust toimimist, st võimet panna kõik Androidile välja töötatud rakendused tööle kõikidel seadmetel, milles on kasutatud operatsioonisüsteemina Androidi või ükskõik missugust Androidi hargmikku. Google tunnistab seega, et vajaduse tõttu võidelda niisuguse ohuga otsustaski ta takistada ühildumatute hargmike väljaarendamist.
Google’i sõnul ei saanud ainuüksi turusurved anda soovitud tulemust, sest arendajad ja algseadmete valmistajad ei oleks olnud killustatuse vältimise kokkulepete puudumise korral piisavalt huvitatud igasuguse ühildumatuse ohu kõrvaldamisest. Google väidab, et killustatuse vältimise kokkulepetes ette nähtud keeld turustada ühildumatuid Androidi hargmikke oli seega vajalik. Mis puudutab küsimust, kas killustatuse oht, millele Google viitab, võib seda tegevust objektiivselt õigustada, siis seda on analüüsitud käesoleva väite teise osa raames.
Tuleb niisiis tõdeda, et Google’i enda ütlustest – mida kinnitavad kohtuasja materjalid – ilmneb, et praktikat, mis on vaidlustatud otsuses kvalifitseeritud kuritarvitamiseks, kasutati teadlikult eesmärgiga piirata ühildumatute Androidi hargmike turulepääsu.
ii)
Konkurentsi piiramine
Seega tuleb analüüsida, kas Google’il on alust väita, et komisjon ei ole vaidlustatud otsuses piisavalt tõendanud, et kõnesolev praktika võis konkurentsi piirata. Asjaolud, millest komisjon vaidlustatud otsuses lähtub, et tõendada teise kuritarvitamise võimet konkurentsi piirata – millele Google vastu vaidleb –, võib rühmitada kolme põhilise põhjenduse alla. Esiteks on ühildumatud Androidi hargmikud tõenäolisemad Google’i konkurendid kui ühilduvad Androidi hargmikud. Teiseks võimaldas teine kuritarvitamine Google’il ühildumatud Androidi hargmikud tõesti välja tõrjuda. Kolmandaks ja viimaseks kahjustab see väljatõrjumine konkurentsi, sest tõi kaasa selle, et Google’i seisund riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel tugevnes, mis kujutab endast uuenduste pidurdamist.
–
Potentsiaalne oht, mida kujutavad endast ühildumatud hargmikud
Komisjoni sõnul kujutavad ühildumatud Androidi hargmikud endast mitte ainult tõenäolist, vaid isegi suuremat konkurentsiohtu kui oht, milleks on ühilduvad Androidi hargmikud, ja oht, mida võivad endast kujutada teised operatsioonisüsteemid, näiteks Windows Mobile või Linux. Pooled on eriarvamusel esiteks küsimuses, mil määral võivad Androidile välja töötatud rakendused korralikult töötada ühildumatute Androidi hargmikega, ning teiseks nende kulude küsimuses, mida toob kaasa nende rakenduste kohandamine ühildumatute Androidi hargmikega, sest komisjon leiab, et need on Androidile välja töötatud rakenduse teisaldamisel ühildumatusse Androidi hargmikku madalamad kui kulud, mida on vaja kanda selle rakenduse teisaldamisel teistesse operatsioonisüsteemidesse.
Selles küsimuses ilmneb kohtuasja materjalidest üheselt mõistetavalt, et ühildumatud Androidi hargmikud kujutavad täpselt samamoodi nagu Android ja ühilduvad Androidi hargmikud endast litsentsitavaid operatsioonisüsteeme. Lisaks ilmneb esimese väite analüüsist, et litsentsitavad operatsioonisüsteemid moodustavad konkurentsisuhete hindamisel asjaomase turu. Järelikult võivad ühildumatud Androidi hargmikud konkureerida Google’iga litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul. Seega ei puutugi asjasse küsimus – mida pooled on arutanud –, kui palju on konkurentsisurve, mida avaldavad ühilduvad Androidi hargmikud ja teised litsentsitavad operatsioonisüsteemid võrreldes konkurentsisurvega, mida avaldavad Google’ile ühildumatud Androidi hargmikud, suurem või väiksem. Konkurentsipiirangu iseloomustamiseks piisab nimelt selle tõendamisest, et ühildumatud Androidi hargmikud olid Androidi konkurendid litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul – millele Google vastu ei vaidlegi.
Ka küsimus, kas rakenduste ühildumatutesse Androidi hargmikesse teisaldamise kulud, st arenduskulud, mida tuleb teha, et Androidile välja töötatud rakendused võiksid töötada korralikult seadmetel, mille operatsioonisüsteem on ühildumatu Androidi hargmik, on kõrgemad või madalamad kui muudesse operatsioonisüsteemidesse kui Android teisaldamise kulud, ei puutu asjasse. Isegi nõustudes sellega – mida Google ei ole tõendanud –, et „ökosüsteemile Android“ välja töötatud rakenduste ühildumatutesse Androidi hargmikesse teisaldamise kulud on võrreldavad kuludega, mida tuleb kanda teisaldamisel täiesti teistesse operatsioonisüsteemidesse, st operatsioonisüsteemidesse, mis ei ole arendatud välja Androidi lähtekoodi põhjal, on vaja asuda seisukohale, et mis puudutab kulutusi, siis konkurentsisurve Google’ile, mida avaldavad ühildumatud Androidi hargmikud, ei saa olla väiksem survest, mida avaldavad teised vaidlustatud otsuses analüüsitud litsentsitavad operatsioonisüsteemid.
Ühildumatute Androidi hargmike võimet avaldada Google’ile konkurentsisurvet ei sea kahtluse alla ka hagejate argumendid, et ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamine ei paku mingit ärihuvi, mis välistab selle, et need kujutavad endast hagejatele ohtu. Google esitab selle kohta üldise ja abstraktse väite, mille põhjendatust ei ole tõendatud ühegi veenva tõendiga. Hoopis vastupidi, Seznam väidab oma vastuses Üldkohtu kirjalikele küsimustele, et ta püüdis tulutult veenda algseadmete valmistajaid, kes olid sõlminud Google’iga killustatuse vältimise kokkuleppe, turustama seadmeid, milles kasutatakse ühildumatuid Androidi hargmikke ja millesse ta lootis installida oma otsingumootori. See näide kinnitab vaidlustatud otsuses esitatud hinnanguid, et teine kuritarvitamine aitas Google’il hajutada konkurentsiohtu, mida võisid endast tema jaoks kujutada ühildumatud Google’i hargmikud nii litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul kui ka üldotsinguteenuste turul.
Eeltoodust tuleneb, et Google ei ole tõendanud, et ühildumatud Androidi hargmikud ei oleks saanud kuidagi kujutada endast tema jaoks konkurentsiohtu. Seega tuleb analüüsida, kas killustatuse vältimise kokkulepped võisid tõesti muuta nende Google’i konkurentide pääsu operatsioonisüsteemide turule raskemaks.
–
Ühildumatute Androidi hargmike tegelik väljatõrjumine ja selle väljatõrjumise konkurentsivastane mõju
On selge, et vaidlustatud otsuses käsitletud rikkumisperioodil ei saanud turul kestvalt eksisteerida ükski ühildumatu Androidi hargmik. Pooled on selle seisukoha tõlgendamisel eriarvamusel, sest komisjon leidis vaidlustatud otsuses, et esiteks eksisteerinud ühildumatute Androidi hargmike äriline ebaedu ning teiseks asjaolu, et turule ei tulnud uusi ühildumatuid Androidi hargmikke, on tingitud Google’i tegevusest. Konkreetselt heidab komisjon Google’ile ette, et viimane kohustas kõiki algseadmete valmistajaid, kes soovisid saada õigust installida Play Store ja Google Search seadmetele, mida nad turustasid, allkirjastama killustatuse vältimise kokkulepet. Google väidab vastupidi, et ühildumatute Androidi hargmike ebaedu on seotud nende endi puudustega ja sellega, et nad ei pakkunud äriliselt huvi.
Kõigepealt tuleb märkida, et Google ei vaidle vastu vaidlustatud otsuse punktis 6.3.1 esitatud seisukohtadele, mis käsitlevad killustatuse vältimise kokkulepete ulatust. Selles küsimuses on vaidlustatud otsuses meenutatud, et Google sõlmis killustatuse vältimise kokkulepped või samalaadsed kokkulepped sajakonna mobiilsete nutiseadmete turul tegutseva ettevõtjaga nende seadmete tootmise ahela kõikidel tasanditel. Killustatuse vältimise kokkulepped sõlmiti eelkõige oma mobiilsete nutiseadmete müügi poolest 30 suurima algseadmete valmistajaga (vaidlustatud otsuse graafik 7). Nende algseadmete valmistajatega sõlmitud kokkulepete kestus oli vähemalt võrdne rakenduste turustamise kokkulepete kestusega, kusjuures killustatuse vältimise kokkuleppeid tuli pikendada juhul, kui algseadmete valmistajad soovisid endiselt saavutada rakenduste turustamise kokkuleppe. Tuleb seega pidada tõendatuks, et killustatuse vältimise kokkulepped takistasid rikkumisperioodil suurimatel ettevõtjatel, kes võisid pakkuda ühildumatute Androidi hargmike väljaarendajatele turustamisvõimalust, seda tegemast.
Seejärel vaidleb Google vastu sellele, kuidas komisjon tõlgendab ebaedu, mis tabas Fire OSi, ühildumatut Androidi hargmikku, mille arendas välja Amazon ja mis töötati välja eesmärgiga luua Google’ist sõltumatu „ökosüsteem“, et võimaldada Androidi jaoks välja töötatud rakendustel töötada. Google’i sõnul on Fire OSi ebaedu seletatav mitme teguriga, sh asjaoluga, et Play Store ei olnud kättesaadav, mida Amazon ka ise tunnistas. Tuleb märkida, et mõistagi on Play Store
must have
, mis on meelega mõeldud ainult „ökosüsteemis Android“ osalejatele. Sellegipoolest ei esita Google midagi, mis võiks lükata ümber vaidlustatud otsuses tuvastatu, et kuus müügi poolest suurimat algseadmete valmistajat keeldus sõlmimast kokkuleppeid, mille eesmärk oli arendada välja Fire OSiga töötavaid seadmeid, väites Amazonile vastu, et tegemist on killustatuse vältimise kokkulepete selge rikkumisega (vaidlustatud otsuse põhjendus 1094). Tuleb seega asuda seisukohale, et isegi kui Fire OSi ärilist ebaedu võisid seletada ka muud põhjused, mis ei ole pealegi sõltumatud Google’i kaubanduspoliitikast, on komisjon siiski tõendanud, et killustatuse vältimise kokkulepped võtsid sellelt operatsioonisüsteemilt turustamisvõimalused, mida oleksid tema jaoks endast kujutanud Google’iga killustatuse vältimise kokkuleppe sõlminud algseadmete valmistajad.
Lisaks ei vaidle Google vastu, et sekkus aktiivselt, et meenutada nende kohustusi mitmele algseadmete valmistajatele, kes kavatsesid turustada esialgu Hiinas operatsioonisüsteemi Aliyun – ühildumatut Androidi hargmikku, mille oli välja arendanud Alibaba. Selle viimase ettevõtja ütlustest haldusmenetluse jooksul ilmneb nimelt, et ta kavatses sõlmida tootmiskokkulepped, mille eesmärk oli viia oma operatsioonisüsteem sisse Hiinas ja seejärel ülejäänud maailmas, sh EMPs. Mitme algseadmete valmistaja ütlustest ilmneb ka, et Google palus neil sõnaselgelt peatada kõik kaubandusläbirääkimised Alibabaga (vaidlustatud otsuse põhjendused 1054, 1057 ja 1069). Ehkki Google leiab, et tema sekkumisi õigustavad põhjused, mis on seotud oma maine kaitsmise ja sooviga mitte anda oma konkurentidele positiivset välismõju, mis tuleneb sellest, et Androidi litsents on
open-source
‑litsents, ei vaidle ta vastu, et sekkus selleks, et need algseadmete valmistajad järgiksid oma killustatuse vältimise kokkulepetes sätestatud kohustusi, mis puudutab keeldu pakkuda turustamisvõimalusi ühildumatutele Androidi hargmikele. Selles olukorras ei saa Google väita, et Alibaba ebaedu Hiinas on seletatav ainult riistvara puuduste ja võltsingute kvaliteedi probleemidega.
Lisaks tuleb meenutada, et neljanda väite teises osas väidab Google vastuseks komisjoni argumendile, et killustatuse vältimise kokkulepete puudumise korral ei oleks turumehhanismist – hoolimata sellest, et puudus ärihuvi arendada välja ühildumatuid Androidi hargmikke – piisanud ühildumatuse ärahoidmise tagamiseks. Google leiab, et siduvate kohustuste puudumise korral oleksid „ökosüsteemi Android“ kuuluvad ettevõtjad olnud huvitatud ühilduvusega kaasneva vastastikuse toimivuse ärakasutamisest, kuid mitte tingimata sellest, et teha ise kulutusi, mis on kõikide ühildumatuste kõrvaldamiseks vajalikud.
Lõpuks on pooled eriarvamusel ka järelduste suhtes selle kohta, et Google jättis endale nende oma tarkvara programmeerimise liideste ja teiste enda välja arendatud programmide omandiõiguse, mis aitasid kaasa rakenduste tööle seadmetes, võimaldades neil operatsioonisüsteemiga tõhusalt suhelda. Kuigi komisjon leiab vaidlustatud otsuses, et Google’i keeldumine anda need oma tarkvara programmeerimise liidesed ühildumatute Androidi hargmike väljaarendajate käsutusse aitas kaasa teisele kuritarvitamisele, tuleb siiski märkida, et nagu ta kohtuistungil kinnitas, ei vaidle ta iseenesest vastu sellele, et Google’il on omandiõigus enda välja arendatud programmidele. Tuleb ka juhtida tähelepanu, et Google on märkinud – ilma et talle vastu vaieldaks –, et Androidi lähtekoodi üksteisele järgnevad versioonid, mille ta oli avalikustanud, sisaldasid kõik tema tarkvara programmeerimise „baasliideste“ värskendust ning et nendest piisas, et Androidi jaoks välja töötatud rakendused saaksid töötada kõikides lähtekoodi ühilduvates arendustes.
Käsitletaval juhul tuleb märkida, et kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses ei saa pidada iseenesest seda, kui ettevõtja – isegi kui ta on turgu valitseva seisundiga – kasutab seaduslikult omandatud omandiõigust. Intellektuaalomandi õigusega seotud ainuõiguse selline kasutamine kuulub intellektuaalomandi õiguse omaniku õiguste hulka, mistõttu sellise õiguse kasutamine, isegi kui seda teeb turgu valitseva seisundiga ettevõtja, ei saa iseenesest olla selle õiguse kuritarvitamine. Niisugused toimingud ei või siiski olla lubatavad, kui nende eesmärk on just nende tegija turgu valitsevat seisundit tugevdada ja kuritarvitada (vt 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Generics (UK) jt, C‑307/18, EU:C:2020:52, punktid 150 ja 151 ning seal viidatud kohtupraktika).
Käsitletaval juhul tuleb arvesse võtta kolme ettevõtja haldusmenetluse jooksul antud ütlusi, et asjaolu, et aina täiuslikumad omaenda tarkvara programmeerimise liidesed anti ainult „ökosüsteemis Android“ osalejate käsutusse, kaldus seadma Androidi jaoks rakenduste väljaarendajaid nendest tarkvara programmeerimise liidestest kriitilisse sõltuvusse. Nii muutus rakenduste võimaliku ühildumatutesse Androidi hargmikesse teisaldamise kulu heidutavamaks. Siin tuvastatu põhjal tuleb asuda seisukohale, et Google’i kaubanduspoliitikat nende omaenese tarkvara programmeerimise liideste kättesaadavaks tegemisel tuleb arvesse võtta konteksti kirjeldava asjaoluna, et hinnata killustatuse vältimise kokkulepetega põhjustatud turustamisvõimaluste piirangute mõju. See mõju on seda suurem, et Google ei vaidle vastu komisjoni hinnangutele, mille kohaselt suurenes tehnoloogiline vahe Google’i oma tarkvara programmeerimise liideste ja lähtekoodi baasversioonide vahel kogu rikkumisperioodi jooksul. Juurdepääs Google’i oma tarkvara programmeerimise liidestele pakkus arendajatele ja algseadmete valmistajatele strateegilist huvi. ADA, kes on astunud menetlusse Google’i nõuete toetuseks, kinnitab muide, et ilma Google’i oma tarkvara programmeerimise liidesteta ei tööta rakendused korralikult ning nende häirete kõrvaldamine tooks kaasa mitmekordsed ja kõrged kulud.
Nagu tuleneb teise väite analüüsist, pidid algseadmete valmistajad, kes soovisid saada oma käsutusse Google’i oma tarkvara programmeerimise liideseid, sõlmima rakenduste turustamise kokkuleppe, mis eeldas, et enne nõustutakse killustatuse vältimise kokkulepetes sätestatud tingimustega. Tuleb seega tuvastada, et Google’i oma tarkvara programmeerimise liideste väljaarendamise ja levitamise poliitika õhutas sõlmima killustatuse vältimise kokkuleppeid, mis – nagu tõdetud  – piirasid ühildumatute Androidi hargmike turustamise võimalusi.
Tõendamaks, et väljatõrjumispraktika, mis kujutab endast teist kuritarvitamist, on konkurentsivastane, kirjeldab komisjon vaidlustatud otsuses peale selle, et Google’i tegelikel või potentsiaalsetel konkurentidel takistati areneda litsentsitavate operatsioonisüsteemide turul, kaht põhilist tagajärge. Esiteks viis teine kuritarvitamine tema sõnul Google’i valitseva seisundi tugevnemiseni üldotsinguteenuste turul. Teiseks pidurdab see uuendusi ja piirab tarbijate käsutuses olevate pakkumiste mitmekesisust (vaidlustatud otsuse põhjendused 1139–1145).
Mis puudutab esimest eespool nimetatud asjaolu, siis ühelt poolt vaidleb Google vastu sellele, et killustatuse vältimise kokkulepped aitasid kaasa tema turgu valitseva seisundi tugevnemisele üldotsinguteenuste turgudel. Google põhjendab seda sisuliselt nii, et killustatuse vältimise kokkulepetes ei olnud ühtegi tingimust, mis keelanuks algseadmete valmistajatel installida Google Searchiga konkureerivaid üldotsinguteenuseid, ja tema oma teenuse edu on seletatav selle heade omadustega.
Selles suhtes piisab, kui tõdeda, et komisjon ei pidanud kuritarvitamiseks killustatuse vältimise kokkulepete tingimusi osas, milles neid kohaldati seadmete suhtes, millesse oli installitud Google’i mobiiliteenuste pakett. Küll aga heidab komisjon teise kuritarvitamise raames Google’ile ette, et Google saavutas selle, et ühildumatud Androidi hargmikud jäid ilma igasugusest turustamisvõimalusest. On aga selge, et Google’i loodud litsentsipoliitika seisnes selles, et jätta kogu Google’i mobiiliteenuste pakett ainult ühilduvatele Androidi hargmikele. Google Searchi installimine seadmetesse, mis töötasid ühildumatute Androidi hargmikega, oli seega välistatud. Ainuüksi viimati nimetatud asjaolust piisab selle tõendamiseks, et ühildumatud Androidi hargmikud oleksid võinud olla konkureerivatele üldotsinguteenustele turunduskanalid. Seega, kuigi killustatuse vältimise kokkulepetes ei olnud küll keeldu eelinstallida Google Searchiga konkureerivaid üldotsinguteenuseid, aitasid need ühildumatute Androidi hargmike turustamisvõimaluste piiramisega siiski kaasa sellele, et konkureerivad üldotsinguteenused jäid ilma olukordadest, kus need ei konkureeri ainuõigusliku eelinstallimise tulemusena Google Searchiga teatavas seadmes.
Ühildumatute Androidi hargmikega töötavates seadmetes oleksid Google Searchiga konkureerivad üldotsinguteenused võinud pretendeerida mitte üksnes eelinstallimisele, vaid isegi ainuõiguslikule installimisele. See ongi muide Seznami sõnul põhjus, miks ta pakkus algseadmete valmistajatele niisuguste seadmete turustamist, mis töötavad ühildumatute Androidi hargmikega ja millesse on installitud ainult tema enda üldotsinguteenus. FairSearch väidab ka – ilma et talle tõsiselt vastu vaieldaks –, et vaidlusalune praktika muutis raskemaks arendustegevuse ja niisuguste üldotsinguteenuste turuletuleku, mis pöörasid rõhku kasutajate eraelu kaitsele.
Sellest järeldub, et Google’il ei ole alust vaielda vastu hinnangutele, et tema ühildumatute Androidi hargmike väljatõrjumise praktika aitas kaasa tema valitseva seisundi tugevnemisele üldotsinguteenuste turgudel.
Teiselt poolt leidis komisjon vaidlustatud otsuses uuenduste pidurdamise kohta, et killustatuse vältimise kokkulepetega loodud ühildumatute Androidi hargmike väljatõrjumise praktika oli seetõttu, et takistas operatsioonisüsteemide eri variantide väljaarendamist, takistuseks uuendusvõimalustele ja jättis kasutajad ilma teistsugustest funktsioonidest, kui pakkusid ühilduvad Androidi hargmikud või neid täiendavad hargmikud. Vastupidi Google’i väitele ei olnud komisjon seejuures niisuguse hinnangu põhjendatuse tõendamiseks kohustatud näitama täpsemalt ära, missuguseid funktsioone oleks saanud vaidlusaluse praktika puudumise korral välja arendada. Google ei vaidle vastu sellele, et asjaomaseid turge iseloomustab nende uuenduste kiirus, millele ühilduvatest hargmikest teistsuguste omadustega hargmikud oleksid saanud kaasa aidata.
Eeltoodust tuleneb, et komisjon on piisavalt tõendanud, et killustatuse vältimise kokkulepped keelasid isikutel, kes olid need allkirjastanud, pakkuda ühildumatutele Androidi hargmikele turustamisvõimalusi. See Google’i otseste konkurentide tegevuse takistus operatsioonisüsteemide turul, mille mõju tugevdab lisaks Google’i poliitika tema oma tarkvara programmeerimise rakenduste ja tema muude rakenduste turustamise tingimuste alal, aitas ka tugevdada Google’i valitsevat seisundit üldotsinguteenuste turgudel ja osutus kahjulikuks lõppkasutajatele.
Kuna komisjon leidis, et teine kuritarvitamine seisneb kõikide ühilduvusdokumendis sätestatud tehniliste standardite kohaldamises seadmete suhtes, millesse ei olnud installitud Google’i mobiiliteenuste paketti, ning viis läbi vaidlusaluse praktikaga põhjustatud konkurentsipiirangu kõikehõlmava analüüsi, ei olnud ta kohustatud – vastupidi Google’i väitele – täpselt kindlaks määrama neid ühilduvusdokumendis sätestatud standardeid, mis selle mõju esile kutsusid. Vaidlustatud otsuses Google’ile tehtud etteheited ei puuduta nende ühilduvuskohustuste sisu, mille ta on kindlaks määranud, vaid tema praktikat, mille eesmärk oli takistada ühildumatutel Androidi hargmikel leida turustamisvõimalusi.
Kuna selle  praktika esinemise ja mõju võib lugeda tõendatuks eespool esitatud asjaoludega, ei ole tarvis võtta selle väiteosa raames seisukohta argumentide kohta, mis käsitlevad killustatuse vältimise kohustuste selgust, Google’i puhtalt teoreetilist võimalust arendada ühilduvusdokumendi sisu konkurentsivastases suunas või tema kavatsust viia oma lepingupartnerid eksiteele. Nende argumentidega püütakse vaielda vastu vaidlustatud otsuses lisaks esitatud täiendavatele põhjendustele ning seega ei saa nende analüüs eespool tuvastatut kahtluse alla seada. Küll aga tuleb nüüd käsitleda objektiivseid õigustusi, mille Google on esitanud.
3.
Teine väiteosa, mis puudutab objektiivsete õigustuste olemasolu
a)
Vaidlustatud otsus
Komisjon leiab, et ühegagi Google’i esitatud objektiivsetest õigustustest ei saa nõustuda. Ta vaidleb vastu argumentidele, mille Google haldusmenetluse käigus kaheksa punktina esitas, st sellele, et esiteks on killustatuse vältimise kohustused vajalikud, et tagada ühilduvus „ökosüsteemis Android“, sest teiste operatsioonisüsteemide väljaarendajate ärimudelid piiravad konkurentsi rohkem; teiseks on killustatuse vältimise kohustused vajalikud, et hoida ära killustumine, mis kahjustab kogu „ökosüsteemi Android“; kolmandaks on killustatuse vältimise kohustused vajalikud tema maine kaitsmiseks; neljandaks on killustatuse vältimise kohustused vajalikud selleks, et vältida seda, et ühildumatute Androidi hargmike väljaarendajad saavad kasu põhjendamatutest välismõjudest, mis on seotud  vähenenud arenduskuludega, mis tulenevad juba töötava lähtekoodi tasuta kättesaadavusest; viiendaks on killustatuse vältimise kohustused vajalikud selle vältimiseks, et ühildumatute Androidi hargmike väljaarendajad saavad põhjendamatut välismõju selle tulemusena, et Google annab nende käsutusse oma tehnoloogia, eelkõige lähtekoodi varajase edastamise või täiustamistöötubade korraldamisega arendajatele; kuuendaks kehtestati killustatuse vältimise kohustused enne, kui tema omandas turgu valitseva seisundi; seitsmendaks ei töötatud killustatuse vältimise kohustusi välja eesmärgiga viia killustatuse vältimise kokkulepped sõlminud ettevõtjaid nende ulatuse osas eksiteele ning kaheksandaks ei ole komisjon kaalunud ühelt poolt killustatuse vältimise kohustuste konkurentsivastast mõju ja teiselt poolt nende konkurentsi soodustavat mõju (vaidlustatud otsuse põhjendused 1155–1183).
b)
Pool
te argumendid
1)
Google’i argumendid
Neljanda väite teise osa põhjendamiseks väidab Google, et vaidlustatud otsuses ei ole võetud arvesse, et killustatuse vältimise kohustused, mis olid vajalikud platvormi Android terviklikkuse ja kvaliteedi kaitsmiseks võimalike ühildumatustega seotud ohtude eest, soodustasid konkurentsi.
Esiteks väidab Google, et killustatuse vältimise kohustused on vajalikud, et kaitsta Androidi elujõudu ja kvaliteeti ohtude eest, mille ühildumatused kaasa toovad. Killustatuse vältimise kohustused tagavad arendajatele, et nende rakendused töötavad eri Androidiga seadmetel ilma häireteta. Need annavad ka lõppkasutajatele kindluse, et Androidile välja arendatud rakendused töötavad nende valitud Androidi lisaseadmes. Ühilduvuse edendamine on seega konkurentsieelis nii Androidi hargmike arendajatele, rakenduste arendajatele kui ka algseadmete valmistajatele ja kasutajatele. Selle vastastikuse toimivuse säilitamine ning platvormi Android terviklikkuse ja kvaliteedi kaitse on õiguspärased eesmärgid, mis ei ole konkurentsivastased.
Teiseks meenutab Google, et Android loodi avatud litsentsi mudeliga, mis tagab algseadmete valmistajatele ja arendajatele suurema paindlikkuse kui nn „omaniku“ litsentsimudelid, võimaldades neil lähtekoodi muuta ja oma vajadustele kohandada. Platvorm Android, mille raames eksisteerib koos mitu hargmikku, on seega määratud arenema pluralistlikult ja mitmekesiselt. Nende eripärade tõttu on siiski hädavajalik kasutada killustatuse ärahoidmiseks mõeldud süsteeme, sest killustatus võib hävitada kogu platvormi Android. Killustatuse vältimise kohustused, mis teenivad ainult ühte eesmärki, on seega õigustatud, isegi eeldusel, et need on konkurentsivastased – millele Google vaidleb vastu ka käesoleva väite esimese osa raames.
Mitu asjaolu tõendavad, et killustatuse vältimise kohustused on vajalikud. Esimesena näitavad avatud platvormide Unix, Symbian ja Linux Mobile killustumise kogemused minevikust, missugused parandamatud tagajärjed on ühildumatuste vohamisel. Teisena kinnitavad paljude „ökosüsteemis Android“ osalejate tunnistused Google’i seisukohta. Nii märkis üle 94% Androidi sidusisikust (35 isikut 37st), kes vastasid sisuliselt komisjoni küsimustele killustatuse kohta (sh rakenduste arendajad, algseadmete valmistajad, mobiilsideoperaatorid ja teised ettevõtjad), et ühildumatustega kaasnev oht on muret tekitav probleem. Kolmandana kinnitavad haldusmenetluse jooksul esitatud Google’i sisedokumendid, et killustatuse vältimise kohustuste ainus mõte on tagada ühilduvus ja kaitsta platvormi Android terviklikkust.
Kolmandaks märgib Google, et komisjon leiab vaidlustatud otsuses, et killustatuse vältimise kokkulepped ei olnud vajalikud, sest hargmike arendajad väldivad iseenesest ühildumatusi, et tagada rakenduste korralik töö. Google’i sõnul ei saa komisjon korraga – ilma enesele vastu rääkimata – ühelt poolt kritiseerida ühelt poolt killustatuse vältimise kohustusi, sest need takistasid ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamist, ning teiselt poolt väita, et arendajad minimeerisid ühildumatusi, olenemata killustatuse vältimise kohustuste olemasolust. Google leiab, et arendajad saavad oma Androidi hargmike ühilduvuses veenduda ainult nii, et järgivad ühilduvusdokumendis sätestatud nõudeid. Ilma killustatuse vältimise kohustusteta ei saaks ühilduvust seega tagada. Ei saa ka väita, et hargmike arendajad või algseadmete valmistajad tagavad ühilduvuse ise, sest nende huvides on vastastikust toimivust ära kasutada, kuid nad ei ole piisavalt motiveeritud tegema ise kõiki jõupingutusi, mis on vajalikud, et tagada see ühiste kindlaksmääramise ja kontrollimise kriteeriumide puudumise korral, mille võis välja töötada ainult Google.
Neljandaks märgib Google, et killustatuse vältimise kokkulepete kohaldamist, mida komisjon tunnistab õiguspäraseks niivõrd, kui neid kohaldatakse seadmete suhtes, millele on installitud Google’i mobiiliteenuste pakett, tuleb tingimata laiendada seadmetele, millesse neid rakendusi eelinstallitud ei ole. Vastasel korral ei saa platvormi Android elujõudu tervikuna kaitsta probleemide eest, mida ühildumatused tekitavad, st Androidi killustatuse ohu eest.
Viiendaks vaidleb Google vastu komisjoni argumentidele, mis käsitlevad võimalust kõrvaldada killustatusest tulenevad puudused asjakohase intellektuaalomandi poliitika abil. Komisjon annab mõista, et ühildumatuse probleemid ainult tumestavad tema mainet ja need saab lahendada kaubamärgipoliitikaga, mis piirab nimetuse „Android“ kasutamist ainult ühilduvate seadmetega. Kui Androidi rakendused ei toimi vastastikku korralikult ja esineb häirete oht, ei ole see mitte maineprobleem, vaid tehniline probleem, mis ähvardab „ökosüsteemi Android“ terviklikkust ja elujõulisust. Selle argumendiga on eiratud ka asjaolu, et killustatuse vältimise kohustusi kohaldatakse ainult seadmete suhtes, mis „on välja arendatud spetsiaalselt töötamiseks Androidis“. Kui need seadmed ei vastaks kasutajate ja rakenduste väljaarendajate ootustele ühilduvuse alal, kõigutaksid need usaldust Androidi vastu tervikuna.
2)
Komisjoni argumendid
Komisjon väidab, et vaidlustatud otsuses on killustatuse vältimise kokkulepped kahtluse alla seatud ainult osas, milles need nõuavad algseadmete valmistajatelt, et nende seadmed, millesse ei ole eelinstallitud Google’i rakendusi, läbiksid ühilduvuskatsed. Komisjoni sõnul tuleb objektiivsed õigustused, et on tarvis vältida ohte seoses rakendustega, mis ei tööta või ei tööta korralikult seadmetes, millesse ei ole eelinstallitud Google’i rakendusi, tagasi lükata. Kasutajad ja rakenduste arendajad ei omista võimalikke rakenduste puudusi või häireid nendel seadmetel Google’ile.
Killustatuse vältimise kohustused ei ole mõeldud ainult platvormi Android ühilduvuse tagamiseks ja terviklikkuse kaitsmiseks, vaid nendega püütakse võidelda ka ühildumatute Androidi hargmike konkurentsi negatiivsete tagajärgede vastu Google’ile. See ilmneb Google’i sisedokumentidest ja vastustest teabepäringutele.
c)
Üldkohtu hinnang
Teise väite teise osa analüüsimise raames meenutatud kohtupraktika kohaselt ei kujuta tegevus endast kuritarvitamist, kui seda õigustavad konkurentsi soodustavad eelised ja see teenib õiguspäraseid huve. Konkreetselt võib turgu valitseva seisundiga ettevõtja sellega seoses tõendada kas seda, et tema tegevus on objektiivselt vajalik, või seda, et selle tegevusega kaasnevat väljatõrjuvat mõju võivad tasakaalustada või isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, millest võidab ka tarbija. Viimati nimetatud küsimuses peab turgu valitseva seisundiga ettevõtja tõendama, et asjasse puutuvast tegevusest tuleneda võiv tõhususe kasv neutraliseerib väljatõrjuva mõju, mis selle tegevusega kaasneb, et tõhususe kasvu sai või võib saada realiseerida tänu sellele tegevusele, et see tegevus on nimetatud kasvu saavutamiseks möödapääsmatu ja et see ei kõrvalda tõhusat konkurentsi olemasoleva või potentsiaalse konkurentsi kõigi või peaaegu kõigi olemasolevate allikate väljatõrjumisega (vt selle kohta 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punktid 40–42 ja seal viidatud kohtupraktika). Nendest põhimõtetest lähtudes tulebki Google’i esitatud õigustusi hinnata.
1)
Vajadus kaitsta ühilduvust „ökosüsteemis Android“ ja hoida ära „killustatus“
Google leiab, et vaidlusalune tegevus on vajalik, et tagada ühilduvus „ökosüsteemis Android“, mille puhul kujutab killustatus endast ohtu. Tegemist on siiski kahe erineva eesmärgiga, mida tuleb hinnata eraldi.
Ühest küljest tuleb meenutada, et komisjon ei ole vaidlustatud otsuses leidnud, et kui nähakse ette kohustused, mille eesmärk on tagada nende Androidi hargmike ühilduvus, millesse on installitud Play Store ja Google Search, kujutab see endast ELTL artikli 102 rikkumist. Tuleb ka meenutada, et komisjon ei vaidle vastu Google’i õigusele lubada installida Google’i mobiiliteenuste pakett ainult seadmetesse, mis töötavad ühilduvate Androidi hargmikega. Komisjon leidis ainult, et kuritarvitamist kujutab endast algseadmete valmistajatele, kes turustavad seadmeid, millesse on installitud Google’i mobiiliteenuste pakett, ette nähtud keeld pakkuda lisaks turustamisvõimalusi ühildumatutele Androidi hargmikele. Sellest järeldub, et Google’i esitatud esimene õigustus, st vajadus tagada ühilduvus „ökosüsteemis Android“, ei ole teise kuritarvitamisega seotud ega puutu seega käsitletaval juhul asjasse.
Teisest küljest ei saa Google seda, et ühildumatud Androidi hargmikud jäävad killustatuse vältimise kokkulepete tõttu ilma kõikidest turustamisvõimalustest, õigustada üksnes „killustatuse“ ohu kui põhjendusega – st sellega, et tekib juurde omavahel ühildumatuid platvorme –, mis seab ohtu lausa Androidi püsimajäämise. Google viitab selles küsimuses ebaedule, mida kogesid sel põhjusel eelnevad turustatud operatsioonisüsteemid, mis on nagu Androidki
open-source-
operatsioonisüsteemid.
Ilma et oleks tarvis lahendada poolte vaidlust teemal, kas killustatus on Google’ile ja kogu sektorile kahjulik või millised on selle eelised neile, piisab tõdemusest, et Google ei sea tõsiselt kahtluse alla seda, mida on vaidlustatud otsuses tuvastatud küsimuses, kas „ökosüsteemi Android“ turujõud oli ülekaalukas. Sellega seoses on vaja meenutada, et esimese väite põhjenduseks esitatud argumendid, mis käsitlevad Google’i valitsevat seisundit rakendustepoodide ja operatsioonisüsteemide turul, tuleb tagasi lükata. Lisaks ei vaidlegi Google vastu, et tal on valitsev seisund üldotsinguteenuste turgudel. Vaidlustatud otsuses toodud tabeli 1 kohaselt – millele Google samuti vastu ei vaidle – tõusis lisaks nende litsentsitava operatsioonisüsteemiga töötavate seadmete osakaal, mille killustatuse vältimise kokkulepetega seotud algseadmete valmistajad maailmas (v.a Hiina) müüsid, [70–80] protsendilt 2011. aastal [90–100] protsendile 2016. aastal (vaidlustatud otsuse põhjendus 167). Google ei vaidle vastu ka sellele, et otsuse graafikus 16 esitatud asjaolud on õiged, ning nendest asjaoludest tuleneb, et Play Store’is olemas  olevate rakenduste arv oli 2013. aastal üks miljon ja 2017. aastal 2,8 miljonit (vaidlustatud otsuse põhjendus 607). Ei saa mõistagi välistada, et Androidi olukord võis selle turuletoomisel sarnaneda niisuguste juba olemas  olevate, avatud lähtekoodiga turustatavate operatsioonisüsteemide olukorrale nagu Unix, Symbian ja Linux. „Ökosüsteemi Android“ äärmiselt kiire kasv alates 2010. aastate algusest muudab väheusutavaks Google’i väited, et valitses hüpoteetiline risk, et tema kirjeldatud oht selle „ökosüsteemi“ püsimajäämisele endale võis kesta rikkumisperioodi jooksul. Sellest järeldub, et niisugune õigustus tuleb tagasi lükata.
2)
Vajadus kaitsta oma mainet
Google väidab, et kuigi killustatuse vältimise kohustuste eesmärk oli peamiselt lahendada tehnilised probleemid, mille mõju oli palju tõsisem, olid need vajalikud ka tema maine kaitsmiseks.
Selles küsimuses tuleb kõigepealt meenutada, et komisjon ei leidnud, et killustatuse vältimise kohustused kujutaksid endast kuritarvitamist osas, milles neid kohaldati seadmete suhtes, millesse oli installitud Google’i mobiiliteenuste pakett, st Google’i rakendused. Google’i väiteid tema maine kaitsmise kohta tuleb seega analüüsida, lähtudes ainult takistusest, mida killustatuse vältimise kokkulepped kujutasid endast ühildumatutele Androidi hargmikele, mille puhul oli Google igal juhul välistanud nende rakenduste installimise nendesse. Vaidlus puudub selles, et Google annab oma rakenduste installimise õiguse ainult algseadmete valmistajatele, kes järgivad ühilduvusdokumendis kindlaks määratud tehnilisi kohustusi.
Seejärel vaidleb Google vastu vaidlustatud otsuses esitatud hinnangule, et ta võib võtta meetmeid, mis võimaldavad kõrvaldada igasuguse segaduse, mis puudutab ühilduvate Androidi hargmikega töötavate seadmete kaubanduslikku päritolu, näiteks registreerides kaubamärgid, mille kohaselt saab nimetust Android kasutada ainult nende puhul (vaidlustatud otsuse põhjendused 1172–1176). Google piirdub väitega, et niisugustest meetmetest ei piisa, kuid ei esita ühtegi üksikasjalikku asjaolu, mis seda väidet põhjendaks. Seega ei saa tõendada, et tõhus ei oleks see, kui Google kaitseb oma intellektuaalomandi õigusi eesmärgiga kaitsta oma mainet, keelates näiteks nimetuste Google ja Android kasutamise seadmete puhul, mis töötavad väljapoole „ökosüsteemi Android“ jäävate ühildumatute Androidi hargmikega. Niisugused meetmed piiravad konkurentsi aga kindlasti vähem kui killustatuse vältimise kokkulepetest tingitud ühildumatute Androidi hargmike väljatõrjumine, mis on väidetava eesmärgi seisukohast niisiis ebaproportsionaalne.
Lõpuks mainib Google kõnesoleva ohu tõendamiseks peamiselt nende ohtude taset, mis tulenevad tema sõnul „killustatusest“, kusjuures võimalikud ühildumatutest Androidi hargmikest tingitud häired ilmnevad kogu „ökosüsteemis“. Eeltoodust (vt eespool punktid 879 ja 880) tuleneb aga, et ökosüsteemi Android kahjustava levimise oht ei ole käsitletaval juhul piisavalt tõendatud.
3)
Vajadus kõrvaldada juhuslik kasu
Google väidab, et killustatuse vältimise kohustused on vajalikud, et piirata juhuslikku kasu tema tehnoloogia kolmandate isikute käsutusse andmisest. Mis puudutab positiivset välismõju, mis ühildumatutel Androidi hargmikel on, siis Google’i sõnul on esiteks tegemist rahandusliku kasuga, mida saadakse arenduskulude vähenemisega nii operatsioonisüsteemide kui ka rakenduste osas, ning teiseks tehnilise kasuga, mis on seotud tema tehnoloogia siiretega (vt selle kohta 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punktid 41 ja 42).
Tuleb meenutada, et komisjon seab killustatuse vältimise kokkulepped kahtluse alla ainult osas, milles need sisaldavad kohustusi, mille eesmärk on võtta ühildumatutelt Androidi hargmikelt turustamisvõimalused. Ettevõtja õigus saada majanduslikku kasu seoses teenustega, mille ta välja arendab, ei saa aga laieneda niivõrd, et tunnustatakse tema õigust takistada võimalikel konkurentidel turul eksisteerida. Tuleb ka märkida, nagu leiab komisjon (vaidlustatud otsuse põhjendused 1177–1181), et kolmandate isikute võimalus kasutada Google’i välja arendatud tehnoloogiat tuleneb selle ettevõtja otsusest avaldada Androidi lähtekood avatud lähtekoodi litsentsi abil. Võimalus, et Google’i konkurendid saavad juhuslikku kasu, ei õigusta niisiis teist kuritarvitamist.
4)
Ajaline eelnevus turgu valitseva seisundi omandamisele ja pettuse puudumine
Ühelt poolt ei sea Google kahtluse alla vaidlustatud otsuses esitatud kaalutluste  asjakohasust, mille kohaselt ei õigusta asjaolu, et vaidlusalune tegevus sai alguse enne seda, kui ta omandas valitseva seisundi Androidi rakendustepoodide ja üldotsinguteenuste turgudel, teist kuritarvitamist. Tuleb lihtsalt märkida, et komisjon ei määranud Google’ile karistust ajavahemiku eest enne turgu valitseva seisundi omandamist.
Teiselt poolt ei heidagi komisjon Google’ile ette seda, et viimane püüdis petta killustatuse vältimise kokkulepete osalisi või kolmandaid isikud killustatuse vältimise kohustuste ulatuse osas, ning seega tuleb Google’i argument, et mingit pettust tema poolt ei olnud, tagasi lükata, sest see ei saa anda tulemusi.
5)
Killustatuse vältimise kohustuste konkurentsi soodustava mõju arvesse võtmine
Google heidab komisjonile ette, et see ei kaalunud, kumb on suurem, kas killustatuse vältimise kohustuste konkurentsi soodustav või konkurentsivastane mõju. Tuleb meenutada, et komisjon ei vaidle vastu, et Google’i kindlaks määratud ühilduvusstandardid aitasid kaasa „ökosüsteemi Android“ arenemisele. Komisjon ei vaidle vastu ka sellele, et ühilduvus avaldas konkurentsi õhutavat mõju, soodustades selles ökosüsteemis osalejate arengut ja nende vastastikust konkurentsi. Komisjon ei leia ka, et Google ei oleks tohtinud näha ette standardeid, mille eesmärk on tagada ühilduvus selles „ökosüsteemis“. Küll leiab komisjon aga, et kuna Google ei ole killustatuse vältimise kokkulepetest tulenevaid takistusi ühildumatutele Androidi hargmikele objektiivselt õigustanud, ei pidanud killustatuse vältimise kohustuste konkurentsi soodustavat mõju arvesse võtma (vaidlustatud otsuse põhjendus 1183).
Sellega seoses tuleb kõigepealt meenutada, et komisjon peab killustatuse vältimise kokkulepete sätteid kuritarvitamiseks ainult osas, milles need keelavad algseadmete valmistajatel pakkuda turustamisvõimalusi ühildumatutele Androidi hargmikele. Seda takistust tuleb seega ELTL artikli 102 kohaldamisel pidada eraldiseisvaks kohustustest, mille eesmärk on tagada ühilduvate Androidi hargmike ühilduvus ja vastastikune toimivus „ökosüsteemis Android“ ning mille konkurentsi soodustavat mõju ei olegi kahtluse alla pandud. Nagu on eespool meenutatud, avaldab kõnesolev takistus oma mõju väljaspool ökosüsteemi Android, sest see puudutab ühildumatuid hargmikke, millesse ei ole mõeldud installida selliseid Google’i enda rakendusi nagu Google’i mobiiliteenuste pakett ning mille ühilduvust ja vastastikust toimimist ei püütagi tingimata saavutada.
Ühildumatute Androidi hargmike väljaarendamise takistust ei saa pidada iseenesest möödapääsmatuks nende ühilduvusstandardite väljatöötamisel, mis on mõeldud kohaldamiseks „ökosüsteemis Android“. Sellest, et Google’i õigustused, mis puudutavad vajadust võidelda „killustatusega“, tuleb tagasi lükata, tuleneb konkreetselt, et Google ei ole tõendanud, et ilma vaidlusaluste tingimusteta oli tal võimatu tagada „ökosüsteemi Android“ püsimajäämist. Kuna ühelt poolt ühildumatute Androidi hargmike välistamise vajaduse ja teiselt poolt ökosüsteemis Android tagatava ühilduvuse – mis on ka killustatuse vältimise kohustustega taotletud eesmärk – vajaduse vahel puudub seos, ei saa Google väita, et komisjon oleks pidanud kaaluma, kumb on suurem, kas killustatuse vältimise kohustuste konkurentsi soodustav mõju ökosüsteemis Android – mõju, mis tuleneb selles ökosüsteemis osalejatele ühilduvuse eelistest – või konkurentsipiirangud, mis avalduvad väljaspool seda ökosüsteemi ja mis leitakse olevat teine kuritarvitamine.
4.
Järeldus hinnangu kohta neljandale väitele
Eeltoodust tuleneb, et seda, et ühildumatute Androidi hargmike killustatuse vältimise kokkulepete abil väljatõrjumine on konkurentsivastane, tuleb pidada tõendatuks. See tegevus võttis Google’i potentsiaalsetelt või olemasolevatelt konkurentidelt igasugused turustamisvõimalused, tugevdas Google’i valitsevat seisundit üldotsinguteenuste turgudel ja pidurdas uuendusi. Google ei ole ka tõendanud, et ühildumatute Androidi hargmike killustatuse vältimise kokkulepete abil välistamine teenis õiguspärast eesmärki või et see välistamine tõi kaasa konkurentsi soodustava mõju, mida võiks pidada selle ettevõtja teeneks.
Eeltoodust tuleneb ka, et komisjon võttis vastupidi Google’i väitele nõuetekohaselt arvesse asjakohast majanduslikku ja õiguslikku konteksti ning teise kuritarvitamise konkreetset mõju. Kuna komisjon tõendas vaidlusaluste piirangute olemasolu ja nende mõju konkurentsile piisavalt, ei olnud ta kohustatud – vastupidi sellele, mida leiab Google ja tema nõuete toetuseks menetlusse astujad – lisaks läbi viima rikkumise analüüsi, et hinnata hüpoteetilisi tagajärgi, mida võinuks teise kuritarvitamise puudumise korral täheldada Androidi rakendustepoodide ja üldotsinguteenuste turgudel, kus see kuritarvitamine tuvastati, ning litsentsimata operatsioonisüsteemide turul, kus Google’il on samuti valitsev seisund.
Neljas väide tuleb seega tagasi lükata.
F.
Viies väide, et on rikutud kaitseõigusi
Viiendas väites, mis on jagatud kaheks osaks, väidab Google, et komisjon on rikkunud tema kaitseõigusi sellega, et ta ei austanud esiteks tema õigust olla ära kuulatud ja teiseks tema õigust tutvuda asja toimikuga. Need menetlusnormide rikkumised muudavad vaidlustatud otsuses tehtud järeldused kehtetuks ning õigustavad selle tühistamist. Kõigepealt tuleb arutada selle väite teist osa.
1.
Viienda väite teine osa, et on rikutud õigust tutvuda asja toimikuga
a)
Pool
te argumendid
Google väidab, et komisjoni uurimise eseme teemal kolmandate isikutega toimunud koosolekute kohta tehtud märkmete sisust ei piisa ning et see ei võimalda tagada tema kaitseõigusi või vähemalt järgida hea halduse põhimõtet. Need märkmed koostati tagantjärele, mõnikord palju aastaid pärast asjaomast koosolekut. Sellega seoses esitatud 35 märkmest võib ainult kolme lugeda täielikuks. 32 märget on liiga lühikesed ja kokkuvõtlikud, võttes arvesse seda, mida on määruse nr 1/2003 artikli 19 lõike 1 kohaselt kolmanda isiku küsitluse puhul nõutud, lähtudes eelkõige 6. septembri 2017. aasta kohtuotsusest Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632).
Konkreetselt kritiseerib Google seda, et edastati ebapiisavalt teavet koosolekute kohta komisjoni liikmega, kelle pädevusse kuuluvad konkurentsiküsimused, või tema kabineti ühe liikmega, ning seda, et teatavad isikuandmed olid muudetud anonüümseks.
Edastatud märkmete lühiduse tõttu ei saa Google teha kindlaks komisjoni ja ära kuulatud kolmandate isikute vahel toiminud vestluste sisu ning seejuures antud teabe laadi. See kaitseõiguste rikkumine on märkimisväärne, eelkõige mis puudutab rakenduste arendajate küsitlusi, mille puhul on tõenäoline, et nemad andsid ütlusi Google’i kasuks, mida ei ole komisjoni edastatud märkmetes.
Komisjon vaidleb nende argumentide põhjendatusele vastu.
Kõigepealt väidab ta, et oli kohustatud koostama kolmanda isikuga toimunud koosoleku täieliku aruande ainult siis, kui see on „küsitlus“ määruse nr 1/2003 artikli 19 tähenduses, st koosolek eesmärgiga koguda uurimises teavet. Teiste koosolekute puhul on komisjon kohustatud ainult tegema lühidaid märkmeid esiteks iga asjaomasel koosolekul esitatud tõendi kohta, mida ta kavatseb otsuses kasutada, ning teiseks iga seejuures esitatud tõendi kohta, mis võib olla seejuures soodus ja millele uurimisalune ettevõtja võinuks tugineda, et komisjoni järeldustele vastu vaielda.
Komisjon väidab selles kontekstis, et koosolekud komisjoni liikmega, kelle pädevusse kuuluvad konkurentsiküsimused, või tema kabineti ühe liikmega ei olnud mõeldud selleks, et koguda uuritava küsimusega seotud teavet.
Koosolekute märkmete kohta kinnitab komisjon, et andis piisavalt teavet nende märkmete koostamise hetke ja viisi kohta, eelkõige mis puudutab põhjuseid, miks mõned isikuandmed välja jäeti.
b)
Üldkohtu hinnang
Viienda väite teise osaga heidab Google komisjonile sisuliselt ette, et komisjon edastas talle märkmed koosolekute kohta kolmandate isikutega, mis ei võimalda tal mõista toimunud vestluste sisu ja nendel koosolekutel käsitletud teemade kohta antud teabe laadi ning seega kasutada nõuetekohaselt oma kaitseõigusi.
Vaidlustatud otsusest ilmneb tõesti, et 15. septembril 2017 palus Google 6. septembri 2017. aasta kohtuotsuse Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) tulemusena, et ta saaks kõik asjakohased dokumendid koosolekute kohta, mis komisjonil võisid olla kolmandate isikutega (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 30). Komisjon vastas sellele taotlusele 28. veebruaril 2018 (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 33 ja 63).
Vaidlustatud otsusest ilmneb ka, et alates nende dokumentide edastamisest kinnitas komisjon, et tal ei ole muid dokumente nimetatud koosolekute kohta, olenemata sellest, kas need toimusid silmast silma või telefoni teel (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 64). Seda väidet ei sea kahtluse alla ükski dokument käesoleva kohtuasja materjalide hulgas.
Kõigepealt tuleb meenutada, et kaitseõigused on põhiõigused, mis moodustavad lahutamatu osa õiguse üldpõhimõtetest, mille järgimise Üldkohus ja Euroopa Kohus tagavad (vt selle kohta 25. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Solvay
vs.
komisjon, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, punkt 52).
Komisjoni ülesanne on hea halduse põhimõtte kohaselt ka tagada, et tema sise-eeskirjadega austatakse kaitseõigusi.
Konkurentsiõiguse kontekstis on kaitseõiguste tagamiseks nõutav, et igaühele, kellele adresseeritakse otsus, milles tuvastatakse, et ta on rikkunud konkurentsieeskirju, on antud haldusmenetluses võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht nende väidetavate faktiliste asjaolude ja dokumentide tõelevastavuse ning asjakohasuse kohta, millele komisjon viitab selleks, et põhjendada oma väidet niisuguse rikkumise toimepanemise kohta (25. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Solvay
vs.
komisjon, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, punkt 53, ja 25. märtsi 2021. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom
vs.
komisjon, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 106).
Kaitseõiguste järgimise põhimõttest tulenev õigus tutvuda toimikuga tähendab, et komisjon peab võimaldama puudutatud ettevõtjal uurida kõiki uurimistoimikus olevaid dokumente, millel võib olla tähtsus tema kaitse seisukohast. See hõlmab nii süüstavaid kui ka süü puudumist tõendavaid dokumente, välja arvatud teiste ettevõtjate ärisaladused, komisjoni sisedokumendid ja muud salajased andmed (7. jaanuari 2004. aasta kohtuotsus Aalborg Portland jt
vs.
komisjon, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 68, ning 12. juuli 2011. aasta kohtuotsus Toshiba
vs.
komisjon, T‑113/07, EU:T:2011:343, punkt 41).
Tuleb ka meenutada, et määruse nr 1/2003 artikli 19 lõige 1, millele Google viitab, on õiguslik alus, mis annab komisjonile õiguse uurimise raames füüsilist või juriidilist isikut küsitleda (6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 86).
Määruse nr 1/2003 artikli 19 lõike 1 sõnastusest endast ilmneb, et seda sätet kohaldatakse kõikidele küsitlustele, mille eesmärk on koguda uuritava küsimusega seotud teavet. Ükski selle sätte sõnastuse element või sellega taotletav eesmärk ei võimalda järeldada, et seadusandja kavatses jätta mõned küsitlused selle sätte kohaldamisalast välja (6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 84 ja 87).
Järelikult lasub komisjonil kohustus tema valitud kujul protokollida mis tahes küsitlust, mille ta viib läbi määruse nr 1/2003 artikli 19 alusel, et koguda uuritava küsimusega seotud teavet. Ei piisa sellest, et komisjon teeb küsitluse käigus käsitletud teemadest lühida kokkuvõtte. Ta peab olema suuteline näitama ära küsitluse ajal toimunud arutelude sisu, eelkõige käsitletud teemasid puudutava küsitluse ajal antud teabe laadi (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 91 ja 92).
Lõpuks tuleb märkida, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale rikutakse kaitseõigusi siis, kui esineb võimalus, et komisjoni rikkumise puudumise korral oleks tema poolt läbi viidud haldusmenetlus andnud teise tulemuse. Hagejast ettevõtja tõendab, et rikkumine on toime pandud, kui ta ei tõenda piisavalt mitte seda, et komisjoni otsuse sisu oleks olnud teistsugune, vaid seda, et ta oleks saanud end paremini kaitsta, kui menetluses ei oleks esinenud puudusi (2. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Thyssen Stahl
vs.
komisjon, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, punkt 31, ja 13. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Deutsche Telekom
vs.
komisjon, T‑827/14, EU:T:2018:930, punkt 129). Seda, kas komisjon järgis kaitseõigusi, tuleb hinnata iga juhtumi konkreetsete faktiliste ja õiguslike asjaolude põhjal (vt selle kohta 18. juuni 2020. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
RQ, C‑831/18 P, EU:C:2020:481, punkt 107).
Nendest põhimõtetest lähtudes tulebki analüüsida poolte argumente, mis käsitlevad viienda väite teist osa.
Esiteks küsimuses, kas kõik märkmed koosolekute kohta kolmandate isikutega puudutavad küsitlusi määruse nr 1/2003 artikli 19 tähenduses, tuleb märkida, et vastuseks Üldkohtu küsimusele kohtuistungil tunnistas komisjon – mis märgiti protokolli –, et 35 Google’ile edastatud märkmest 33 puudutavad küsitlusi selle õigusnormi tähenduses.
Seega 35 koosolekust, mida Google’ile edastatud märkmed puudutavad, ainult kahe puhul, st nende kahe koosoleku puhul, millel osales komisjoni liige, kelle pädevusse kuuluvad konkurentsiküsimused, või tema kabineti üks liige, vaidleb komisjon vastu küsitluse kvalifikatsioonile määruse nr 1/2003 artikli 19 tähenduses. See vastuväide on esitatud põhjendusel, et nende koosolekute eesmärk ei olnud koguda uuritava küsimusega seotud teavet.
Vastupidi komisjoni väitele tuleb neid kahte koosolekut siiski samuti lugeda käsitletaval juhul küsitlusteks määruse nr 1/2003 artikli 19 tähenduses. Komisjoni poolt nende koosolekute kohta edastatud märkmete lugemisel selgub, et need vastavad küsitlustele, mille eesmärk on koguda uuritava küsimusega seotud teavet.
Näiteks esimestest märkmetest ilmneb, et 2. juulil 2015 toimunud küsitlusel sai üks sektori ettevõtja esitada komisjonile oma vaated mobiilsete platvormide, sh Androidi kohta, ning konkurentsikeskkonna kohta, milles tema rakendused ja teenused arenesid.
Sama moodi ilmneb teistest märkmetest, et 27. septembril 2017 toimunud küsitlusel sai ADA esitada komisjonile oma seisukohad uurimises, mille tulemusena vaidlustatud otsus tehti, eelkõige mis puudutab killustatuse vältimise kokkuleppeid ja lahendusi, mille abil loodeti täheldatud konkurentsiprobleemid kõrvaldada. Need märkmed näitavad ka, et ADA kinnitas komisjonile, et kõik, mida ADA sel küsitlusel ütles, oli talle juba esitatud talle edastatud dokumentides.
Järelikult ei saa asjaolu, et kolmandate isikutega toimunud komisjoni küsitlused võisid toimuda koosolekute vormis komisjoni liikmega, kelle pädevusse kuuluvad konkurentsiküsimused, või tema kabineti ühe liikmega, jätta neid väljapoole määruse nr 1/2003 artikli 19 kohaldamisala, sest nende koosolekute eesmärk oli koguda uuritava küsimusega seotud teavet.
Teiseks tuleb küsimuses, kas märkmed küsitluste kohta, mis komisjonil olid kolmandate isikutega ja mille eesmärk oli koguda uuritava küsimusega seotud teavet, olid määruse nr 1/2003 artiklist 19 lähtudes nõuetekohased, juhtida tähelepanu, et Google väidab sisuliselt, et need märkmed esitati liiga hilja ja need on ebatäielikud.
Liiga hilja esitamise kohta tuleb märkida, et 35 märkmest, mis on hagiavalduse lisana Üldkohtule edastatud, puudutavad ainult kolm küsitlusi, mis leidsid aset pärast 6. septembri 2017. aasta kohtuotsuse Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) kuulutamist. Tegemist on kahe ADA küsitlusega, mis toimusid 18. ja 27. septembril 2017, ning ühe BEUC küsitlusega, mis toimus 20. detsembril 2017. Ülejäänud 32 küsitlust leidsid aset ajavahemikul 2013. aasta 30. maist kuni 2017. aasta 26. juulini, millest 21 küsitlust toimus ajavahemikul 2013–2015.
Nende märkmete – eelkõige nende, mis viidi lõpule palju aastaid pärast asjaomast küsitlust  – edastamisega  hilinemine on käsitletaval juhul seletatav käesoleva juhtumi eripäraste asjaoludega.
Kõigepealt ilmneb kohtuasja materjalidest, et 2. septembril 2016 oli Google palunud komisjonil endale edastada märkmed, milles on näidatud täielikult komisjoni ja kolmandate isikute vahel uurimise eseme teemal toimunud arutelude sisu. Komisjon oli oma 22. septembri 2016. aasta vastuses märkinud, et ta jätab niisuguse taotluse rahuldamata, tuginedes selles küsimuses Üldkohtu praktikale, mis eelneb Euroopa Kohtu 6. septembri 2017. aasta kohtuotsusele Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), sh eelkõige Üldkohtu 12. juuni 2014. aasta kohtuotsusele Intel
vs.
komisjon (T‑286/09, EU:T:2014:547, punkt 619 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kohtuasja materjalidest ilmneb ka, et 15. septembri 2017. aasta kohtuotsuses kordas Google oma taotlust, tuginedes seekord 6. septembri 2017. aasta kohtuotsuse Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) kuulutamisele ning selle kohtuotsusega tehtud täpsustustele mõiste „küsitlus, mille eesmärk on koguda uuritava küsimusega seotud teavet“ kohta.
Vastuseks nimetatud taotlusele märkis komisjon 28. veebruaril 2018, et oli võtnud ühendust kõikide kolmandate isikutega, kellega tal olid olnud koosolekud, et saada nende nõusolek neid puudutavates märkmetes ära toodud arutelude sisu kohta. Need märkmed viidi seega 32 märkme puhul, mis käsitlevad enne 6. septembri 2017. aasta kohtuotsuse Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) kuulutamist toimunud küsitlusi, lõpule Google’i 15. septembril 2017 esitatud taotluse järel.
Kuna kolmandate isikute ütlusi nendel küsitlustel ei protokollitud õigel hetkel, püüdis komisjon seega – nagu märgib ärakuulamise eest vastutav ametnik oma 30. aprilli 2013. aasta kirjas vastuseks ühele Google’i pöördumisele selle kohta, kuidas menetleti tema asja materjalidega tutvumise taotlusi – koostada üksikasjalikumad märkmed, milles on võimaluse korral näidatud toimikus olevad asjakohased dokumendid, mis olid juba Google’ile edastatud, või nii hästi kui võimalik ära toodud kohalolnute mälestused, kui niisugused dokumendid ei olnud kindlaks tehtavad.
Sellegipoolest – nagu väidab Google – ei ole osa talle edastatud märkmetest koostatud mitte kohe või natukese aja möödudes, vaid mõnikord mitu aastat pärast asjaomast koosolekut. Selles suhtes tuleb asuda seisukohale, et suur hulk kolmandate isikutega toimunud koosolekuid käsitlevaid märkmeid esitati liiga hilja.
Seoses ebatäielikkusega tuleb märkida, et Google leiab, et komisjoni edastatud 35 märkmest vastab ainult kolm määruse nr 1/2003 artikli 19 lõikes 1 sätestatud nõuetele, mis käsitlevad küsitlusi, mille eesmärk on uurimise esemega seotud teabe kogumine. Tegemist on märkmetega 26. jaanuari 2015. aasta küsitluse kohta ühe sektori ettevõtjaga; 28. mai 2015. aasta küsitluse kohta ühe ettevõtjaga, kelle nime Google’ile ei edastatud, ning 18. septembri 2017. aasta küsitluse kohta ADAga.
Mis puudutab 32 muud märget, siis tuleb asuda seisukohale – nagu väidab Google –, et need on liiga kokkuvõtlikud selleks, et kujutada endast niisuguse küsitluse protokolli, mille eesmärk on koguda uuritava küsimusega seotud teavet vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 19 lõikes 1 sätestatule. Eelkõige  niivõrd, kuivõrd need märkmed võimaldavad teha kindlaks nende küsitluste käigus toimunud arutelude üldise sisu, on need iseenesest siiski liiga ebamäärased või mitte piisavalt üksikasjalikud arutelude täpse sisu ja nende kolmandate isikute poolt küsitluste käigus antud teabe laadi poolest.
Seega,  võttes arvesse eespool nimetatud hilinenult esitamist, tuleb asuda seisukohale – nagu väidab Google –, et 32 märget, mis esitati 2018. aasta veebruaris ja mille ta vaidlustab, on liiga kokkuvõtlikud. Komisjoni poolt kolmandate isikutega läbi viidud küsitluste sisu tagantjärele taastamine, et koguda uuritava küsimusega seotud teavet, või hilisem viitamine varasematele või hilisematele dokumentidele uurimistoimikus  seoses nende küsitlustega ei saa niisiis olla piisav, et korvata nõuetekohaselt protokollimata jätmist.
Eeltoodust tuleneb, et suur osa märkmetest, mille komisjon 28. veebruaril 2018 esitas, on esitatud liiga hilja ja liiga kokkuvõtlikud, et kujutada endast küsitluse protokollimist, mida on määruse nr 1/2003 artikli 19 lõikes 1 nõutud.
Tulevikus oleks kasulik ja asjakohane, et iga komisjonipoolne kolmanda isiku küsitlus eesmärgiga koguda uuritava küsimusega seotud teavet protokollitaks või see protokoll kinnitataks küsitluse toimumise ajal või veidi aega pärast seda, et see lisataks asja toimikusse nii kiiresti kui võimalik, et isik, kellele kuritarvitamist ette heidetakse, saaks õigel ajal sellega tutvuda oma kaitseõiguste teostamiseks.
Kolmandaks on järelduste puhul, mis tuleb teha menetlusnormide rikkumistest seoses määruse nr 1/2003 artikli 19 lõike 1 tähenduses mõistetud kolmandate isikute küsitluste protokollimisega, vaja kindlaks teha, kas käesoleva asja konkreetseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid arvestades on Google piisavalt tõendanud, et ilma nende rikkumisteta oleks ta saanud oma kaitse tagada paremini. Kui seda ei ole tõendatud, ei ole võimalik tuvastada mingit kaitseõiguste rikkumist.
Seda tõendatakse, kui avaldamata tõendite sisu ei saa kindlaks teha, ja see ei ole ka kindlaks tehtav. Niisugusel juhul ei saa ettevõtjalt nõuda ümberlükkamatut tõendit dokumendi sisu kohta, eelkõige niisuguste avaldamata tõendite olemasolu, mis kõnelevad tema kahjuks või tema kasuks. Ettevõtja võib seega piirduda lihtsalt sellega, et mainib võimalust, et avaldamata teave oleks võinud olla tema kaitseks vajalik (vt selle kohta 25. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Solvay
vs.
komisjon, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, punktid 59–62).
Seevastu, kui nende tõendite sisu, millega tutvumist piirati, tehakse kindlaks või seda on võimalik kindlaks teha tagantjärele, ei saa ettevõtjat vabastada tõendamisest, et ta ei saanud tutvuda tõenditega, mis kõnelevad tema kahjuks või kasuks, ning järeldustega, mis tuleb nendest kaitseõiguste kasutamise seisukohast teha. See on nii juhul, kui ettevõtja käsutuses on vähemalt olulisi viiteid nende dokumentide autorite kohta, millega tal ei võimaldatud tutvuda, ning nende laadi ja sisu kohta (vt selle kohta kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Solvay
vs.
komisjon, C‑110/10 P, EU:C:2011:257, punkt 37).
Avaldamata tõendite korral, mis tulevad ettevõtjale kahjuks, peab asjaomane ettevõtja tõendama, et menetlus oleks võinud lõppeda teistsuguse tulemusega juhul, kui need tema kahjuks kõnelevad tõendid oleks avaldatud (vt selle kohta 7. jaanuari 2004. aasta kohtuotsus Aalborg Portland jt
vs.
komisjon, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punktid 71 ja 73, ning 12. juuli 2011. aasta Toshiba
vs.
komisjon, T‑113/07, EU:T:2011:343, punkt 46).
Mis puudutab asjaomase ettevõtja kasuks kõnelevad tõendeid, siis ta peab tõendama, et ta oleks saanud niisugust teavet kasutada enda kaitseks, see tähendab, et kui ta oleks saanud sellele tugineda haldusmenetluses, oleks ta saanud tugineda tõenditele, mis ei langenud kokku selles etapis komisjoni tehtud järeldustega, ning ta oleks seega saanud mingilgi viisil mõjutada komisjoni otsuses esitatud hinnanguid. Järelikult peab asjasse puutuv ettevõtja tõendama esiteks, et tal ei olnud võimalik teatud õigustavate tõenditega tutvuda, ja teiseks, et ta oleks saanud neid enda kaitseks kasutada (6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 97 ja 98).
Käsitletaval juhul tuleb tõdeda, et Google ei ole tõendanud, et eespool välja toodud menetlusnormide rikkumiseta, st juhul, kui edastatud märkmeid ei oleks esitatud liiga hilja ja need ei oleks olnud ebatäielikud – mida ta ette heidab –, oleks ta saanud oma kaitse tagada paremini.
Google kinnitab sellega seoses ainult üldiselt, et ärakuulatud kolmandate isikutega toimunud suhtluse sisu täpne jäädvustus oleks andnud talle selgitused ja konteksti iseloomustavad asjaolud uurimistoimikus olevate dokumentide kohta, millele komisjon tugines.
Mis puudutab esiteks võimalust teha tagantjärele kindlaks, kas tõendid jäeti avaldamata, siis tuleb meenutada, et kuigi küsitlusi ei ole protokollitud, püüdis komisjon siiski taastada nende sisu, et Google saaks oma kaitseõigusi kasutada.
Tuleb seega juhtida tähelepanu, et seisukohtade hulgas, mille ta esitas 28. veebruaril 2018 vastuseks Google’i taotlusele, märkis komisjon ühelt poolt, et ei kasutanud mingeid edastatud märkmeid tõendina, mis kõneleb Google’i kahjuks, olgu siis vastuväiteteatises või esimeses faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas, ning teiselt poolt, et ta esitas Google’ile kõik tõendid, mis võivad kõnelda tema kasuks ja mis kõikidel koosolekutel esitati, et need võiksid aidata viimasel end kaitsta.
Kui analüüsida vaidlustatud otsust ja toimikut, mis on käesolevas menetluses Üldkohtu käsutuses, ei ilmne, et selle toimiku materjalid seaksid komisjoni vastavad kinnitused kahtluse alla.
Teiseks tuleb tõdeda, et 32 märkmest 26 puhul, mille täielikkusele Google vastu vaidleb, on märgitud, et nendel küsitlustel toiminud arutelude sisu on leitav täielikult uurimistoimikus olevatest konkreetsest dokumentidest, mille kohta tunnistas Google vastuseks Üldkohtu küsimusele, et ta sai nendega tutvuda. 26 märkmest 24 puhul on märgitud ka, et komisjon saavutas selle, et ära kuulatud kolmas isik kinnitas märkme sisu, mis näitab, et viited toimikus olevatele dokumentidele on asjakohased ja ammendavad. Mis puudutab kahte märget, mille sisu kinnitamist ärakuulatud kolmanda isiku poolt ei suudetud saavutada, siis on esitatud põhjus: esimest nendest kolmandatest isikutest ei olnud enam olemas ja teine ei vastanud komisjoni korduvatele palvetele märkmed heaks kiita.
Nendel asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et hoolimata menetlusnormide rikkumistest seoses küsitluste protokollimisega sai Google komisjonilt teavet nende küsitluste käigus toiminud arutelude sisu kohta, eelkõige mis puudutab nende arutelude jooksul käsitletud teemade kohta saadud teabe laadi.
Võttes arvesse teavet, mille komisjon andis, ja seda, mida on võimalik sellest järeldada, et hinnata nende küsitluste sisu, ei esita Google ühtegi üksikasjalikku argumenti, mis võimaldaks mõista, kuidas ta oleks saanud oma kaitse tagada paremini, sh nende kahe kolmanda isikuga toiminud küsitluse osas, mille puhul ei suudetud saavutada vastavate märkmete sisu kinnitamist.
Mis puudutab kolmandaks ülejäänud kuut märget, milles on kokkuvõtlikult esitatud suhtluse sisu ega ole viidatud ühelegi dokumendile uurimistoimikus, mis võimaldaks nende sisu täiendada, siis tuleb märkida järgmist.
Kronoloogiliselt puudutab esimene märge ühte 2. juuli 2015. aasta küsitlust sektori ühe ettevõtjaga. Sellel küsitlusel sai see ettevõtja esitada komisjonile oma vaated mobiiliplatvormide, sh Androidi kohta ning konkurentsikeskkonna kohta, milles tema rakendused ja teenused arenevad.
Kuigi nendes märkmetes ei ole viidatud ühelegi dokumendile toimikus, oli Google’il siiski võimalik viia need kokku teabega, mis edastati kahe teise küsitluse kohta sama ettevõtjaga 10. detsembril 2014 ja 12. jaanuaril 2016 samal teemal. Google’ile nende küsitluste kohta edastatud märkmetes, mida asjaomane ettevõtja kinnitas, on mainitud dokumente uurimistoimikus, milles on ära toodud sellega seoses  – st enne ja pärast eespool nimetatud küsitlust –  toiminud arutelude sisu. Selle ettevõtja seisukoht uurimise raames oli seega Google’ile teada.
Niisugustel asjaoludel ei esita Google aga siiski ühtegi üksikasjalikku argumenti, mis võimaldaks mõista, kuidas ta oleks saanud käesolevas kohtuasjas paremini tagada oma kaitse.
Teine märge puudutab 15. juuli 2015. aasta küsitlust ühe turvalisuse tagajaga, kelle nime Google’ile ei edastatud. See küsitlus oli võimalus, nagu komisjon oma märkmetes täpsustab – ja mida kõnesolev ettevõtja kinnitas –, arutada turudünaamikat operatsioonisüsteemi Android osas. Nagu aga ilmneb nende märkmete sisust, avaldati sellel küsitlusel muret peamiselt turvalahenduste suhtes, st aspekti kohta toimikus, mida ei ole käsitletud vaidlustatud otsuses, mitte vaidlusaluste piirangute suhtes, mida komisjon seoses mitmesuguste kuritarvitamistega analüüsis.
Samamoodi puudutavad kolmandad märkused küsitlust, mis toimus 28. oktoobril 2015 ühe makseteenuste osutajaga. Sellel sai see teenuseosutaja esitada komisjonile oma vaated mobiiliseadmete ja nende rakenduste turudünaamika kohta seoses mobiilimaksete süsteemidega. Ka seda aspekti toimikus vaidlustatud otsus ei käsitle.
Igal juhul, jättes kõrvale asjaolu, et seos nende küsitluste ja vaidlustatud otsuses ette heidetud kuritarvitamiste vahel ei ole ilmne, tuleb märkida, et Google ei esita ühtegi üksikasjalikku argumenti, mis võimaldaks mõista, kuidas oleks ta saanud oma kaitse käesolevas asjas tagada paremini, kui ei oleks olnud menetlusnormide rikkumist seoses nende kahe koosoleku protokollimisega määruse nr 1/2003 artikli 19 lõike 1 tähenduses.
Neljas ja viies märge puudutavad kahte küsitlust BEUCga 1. veebruaril ja 20. detsembril 2017. Nende koosolekute eesmärk BEUC jaoks oli saada komisjonilt teavet uurimise edenemise kohta. Nende koosolekute teema ja kokkuvõte, mille BEUC kinnitas, võimaldavad seega välistada võimaluse, et komisjon hoidis tõendeid enda teada.
Kuues ja viimane märge puudutab Google’i nõuete toetuseks menetlusse astuja ADA ütlusi haldusmenetluses 27. septembri 2017. aasta küsitluse käigus. Ehkki need on koostatud üldises sõnastuses, ilmneb nendest märkmetest selgelt, et ADA ei näinud mingit põhjust nõuda Google’ilt, et ta oma teguviisi muudaks. Peale selle kinnitas ADA esindaja nendes märkmetes, et arutelu puudutas teavet, mille ADA oli juba komisjonile esitanud. Tuleb märkida, et Google ei väida, et ta ei saanud tutvuda kõigi uurimistoimikus olevate dokumentidega, mille ADA haldusmenetluse käigus edastas. Need asjaolud – täpselt samuti nagu ADA menetlusse astumine Google’i nõuete toetuseks seoses käesoleva hagiga ja asjaolu, et ta ei ole esitanud selles küsimuses ühtegi kommentaari – võimaldavad Üldkohtul välistada võimaluse, et komisjon hoidis tõendeid enda teada.
Google’i hagiavalduses esitatud argumendid  selle kohta, mille kohaselt on tõenäoline, et mitmel komisjoni küsitlusel rakenduste arendajatega andsid need arendajad ütlusi Google’i kasuks, mida ei ole ära toodud edastatud märkmetes, ei ole veenvad. Kuna ADA on astunud käesoleva hagi raames menetlusse Google’i nõuete toetuseks ja nii ADA-le kui ka Google’ile anti mitu korda võimalus täpsustada, missugused võisid olla need ütlused, mida komisjon ära ei toonud, tuleb asuda seisukohale, et niisugune oletus ei ole leidnud kinnitust.
Eeltoodust tuleneb, et arvestades vaidlustatud otsuses esitatut ja teavet, mille komisjon Google’ile haldusmenetluse jooksul andis, ei ole alust arvata, et kolmandate isikutega toiminud küsitlusi puudutavate märkmete koostamine kokkuvõtlikult ja enamasti liiga hilja võttis Google’ilt võimaluse tutvuda tõenditega, mis kõnelesid tema kahjuks või kasuks ning oleksid võimaldanud tal tagada paremini oma kaitse.
Seega ei saanud menetlusnormide rikkumised, mis seisnevad selles, et puudub kolmandate isikutega toimunud komisjoni küsitluste täpne jäädvustus, käsitletava juhtumi asjaoludel kaasa tuua Google’i kaitseõiguste rikkumist.
Seda järeldust ei sea ka kahtluse alla anonüümsus, mille komisjon mõnele kolmandale isikule tagas. Tuleb meenutada, et määruse nr 1/2003 artikli 27 järgi ei laiene õigus tutvuda toimikuga konfidentsiaalsele teabele, mille alla võivad olenevalt juhtumi asjaoludest käia ärakuulatud äriühingute esindajate isikuandmed ja nende äriühingute enda nimed, eesmärgiga ära hoida võimalikud repressioonid. Käsitletaval juhul ei ilmne toimiku materjalidest, et komisjoni tagatud anonüümsus, mida arutati ärakuulamise eest vastutava ametnikuga, ei ole selle tulemus, et kaaluti nõuetekohaselt kahte vastandlikku huvi, st ärakuulatud ettevõtja (ja/või tema esindajate) huvi jääda anonüümseks ning Google’i huvi saada piisavalt teavet toimunud suhtluse kohta.
Ka argumendid, et komisjon ei järginud hea halduse põhimõtet, oma sisemenetluste juhendit ja oma 20. oktoobri 2011. aasta teatist, tuleb tagasi lükata, sest need ei saa anda tulemust. Arvestades, et Üldkohus järeldas eespool, et kõnesolevate märkmete sisuga seotud menetlusnormide rikkumine ei kujuta käsitletaval juhul endast Google’i kaitseõiguste rikkumist, ei mõjuta see, kui tuvastatakse täiendav menetlusnormi rikkumine – isegi kui see leiab kinnitust –, mis puudutab nende märkmete koostamist ja Google’ile edastamist, vastust küsimusele, kas selle menetlusnormi rikkumise puudumise korral oleks Google saanud oma kaitse tagada paremini.
Seega tuleb teine väiteosa põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
2.
Viienda väite esimene osa, mis käsitleb keeldumist korraldada ärakuulamine sama tõhusa konkurendi testi teemal
a)
Pool
te argumendid
Google väidab, et selle asemel, et saata talle faktilisi asjaolusid käsitlevaid kirju, oleks komisjon pidanud võtma vastu ühe või mitu täiendavat vastuväiteteatist ning andma talle nõnda uuesti õiguse olla ära kuulatud. Sellel ärakuulamisel tulnuks käsitleda juhtumi põhiaspekte, mis puudutavad portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid ja sama tõhusa konkurendi testi. Sellega seoses ei saa asuda seisukohale, et Google loobus ärakuulamisest juba vastuväiteteatise etapis või et faktilisi asjaolusid käsitlevate kirjadega ainult täpsustati vastuväiteteatises esitatud esialgset hinnangut.
Komisjon väidab, et Google loobus kasutamast oma õigust olla ära kuulatud vastuväiteteatise tulemusena ning et kuna faktilisi asjaolusid käsitlevad kirjad ei sisalda uut etteheidet, ei pidanudki ta edastama täiendavat vastuväiteteatist. Faktilisi asjaolusid käsitlevad kirjad puudutavad tegevust, mille kohta oli Google’il juba olnud võimalus oma seisukohad esitada. Komisjon ei olnud niisiis kohustatud andma Google’ile uuesti õigust olla ära kuulatud.
b)
Üldkohtu hinnang
Kõigepealt tuleb märkida, et vastuseks Üldkohtu küsimusele kohtuistungil nõustus Google sõnaselgelt – mis on märgitud ka kohtuistungi protokolli –, et ükskõik missugune tema kaitseõiguste rikkumise tuvastamine viienda väite esimese osa raames saab kaasa tuua ainult vaidlustatud otsuse selle osa tühistamise, mis käsitleb portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetest tulenevat kuritarvitamist.
Viienda väite esimene osa kujutab endast nimelt hagi kolmanda väite menetluslikku osa, millega Google vaidleb vastu vaidlustatud otsuse põhjendustele, mille kohaselt kujutasid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped endast kuritarvitamist. Google väidab seega, et komisjon rikkus haldusmenetluse käigus tema kaitseõigusi sellega, et ei andnud talle võimalust avaldada õigel ajal suuliselt seisukohta portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete konkurentsianalüüsi oluliste aspektide, eelkõige sama tõhusa konkurendi testi kohta.
Tuleb meenutada, et kaitseõiguste tagamine on liidu õiguse üldpõhimõte, mida tuleb kohaldada, kui ametivõim kavatseb teha isiku suhtes talle ebasoodsa otsuse (16. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punkt 28).
See põhimõte on eelkõige üle võetud komisjoni 7. aprilli 2004. aasta määruse (EÜ) nr 773/2004, mis käsitleb [ELTL artiklite 101] ja [102] kohaste menetluste teostamist komisjonis (ELT 2004, L 123, lk 18–24; ELT eriväljaanne 08/03, lk 81), artiklisse 10. Nimetatud artikkel nõuab komisjonilt esiteks, et ta teavitaks asjaomast ettevõtjat kirjalikult tema suhtes esitatud vastuväidetest, ning teiseks, et ettevõtja saab esitada oma kirjalikud seisukohad nende vastuväidete kohta.
Määruse nr 773/2004 artiklis 12 on ka täpsustatud, et oma kirjalikes arvamustes võib ettevõtja, kellele vastuväited on adresseeritud, paluda komisjonilt, et ta saaks esitada arvamusi suulise ärakuulamise käigus.
Käsitletaval juhul andis Google oma 23. detsembri 2016. aasta vastuses vastuväiteteatisele teada, et ta loobub oma õigusest ärakuulamisele („We therefore declined our right to such a hearing.“). Selles vastuses märkis Google sisuliselt, et tal napib aega, et valmistada tõhusalt ette ärakuulamine komisjoni ruumides nii lühikese tähtaja jooksul.
Täpsemalt rõhutas Google, et kuna ta sai vähem kui kolm nädalat enne tähtpäeva, mil ta pidi saatma oma seisukohad vastuseks vastuväiteteatisele ja milleks oli määratud 23. detsember 2016, ligi 60 uurimistoimikus olevat dokumenti ning üks päev enne seda tähtpäeva kaks dokumenti, millest üks oli eriti tähtis ja käsitles konkureeriva üldotsinguteenuse installimist Androidiga seadmetesse, ei olnud ta suuteline ärakuulamise kasutamise vajadust õigel ajal arutama. Google’i sõnul pidi ta oma õiguse olla ära kuulatud kasutamisest loobuma seda enam, et ärakuulamise eest vastutav ametnik oli talle teatanud, et see toimub 2017. aasta jaanuari lõpus, mis jättis Google’ile ja tema nõustajatele ärakuulamiseks valmistumiseks ainult ühe kuu aega ja seda intensiivse tegevuse perioodil.
Seega, olenemata raskustest, mille tõttu ei saanud Google enda sõnul selles eripärases olukorras ja uurimise niisuguses etapis otsustada, kas ärakuulamise toimumine on vajalik, ei saa Google komisjonile ette heita, et viimane ei korraldanud vastuväiteteatise järel ärakuulamist.
Tekib niisiis küsimus, kas pärast seda, kui Google loobus vastuses vastuväiteteatisele oma õigusest ärakuulamisele, mis pidi toimuma 23. detsembril 2016, sai Google veel tugineda oma kaitseõiguste järgimise vajadusele, et saavutada see, et komisjon korraldab ärakuulamise  2018. aasta mais ehk 16 kuud hiljem.
Kaitseõiguste kasutamist käsitlevate materiaalõigusnormide praeguses seisus ilmneb, et ettevõtja võib määruse nr 773/2004 artikli 12 põhjal saada õiguse uuele ärakuulamisele juhul, kui komisjon peaks vastu võtma täiendava vastuväiteteatise.
Määruse nr 773/2004 artiklist 11 ilmneb tõesti, et komisjon saab oma otsustes arvesse võtta üksnes vastuväiteid, mille kohta sai asjaomane ettevõtja seisukohti esitada. Uue vastuväite korral tuleb seega anda asjaomasele ettevõtjale taas võimalus esitada oma kirjalikud seisukohad ning paluda ärakuulamise korraldamist, et ta saaks esitada oma argumendid.
Käsitletaval juhul ei võtnud komisjon vastuväiteteatisele antud 23. detsembri 2016. aasta vastuse ja 18. juuli 2018. aasta vaidlustatud otsuse vahel vastu täiendavat vastuväiteteatist. Lisaks mitmesugustele meetmetele, mille komisjon võttis pärast vastust vastuväiteteatisele, et Google saaks toimikuga ja eelkõige hiljem saadud tõenditega tutvuda, otsustas komisjon saata Google’ile faktilisi asjaolusid käsitlevad kirjad.
Komisjon saatis Google’ile kaks faktilisi asjaolusid käsitlevat kirja, ühe 31. augustil 2017 ja teise 11. aprillil 2018, mille kohta Google sai esitada oma kirjalikud seisukohad vastavalt 23. oktoobril 2017 ja 7. mail 2018. Niisugune menetlus välistab komisjoni sõnul Google’i õiguse uue ärakuulamise korraldamisele ning õigustab seda, et ärakuulamise eest vastutav ametnik jättis 18. mail 2018 rahuldamata vastava taotluse, mille Google oli 7. mail 2018 esitanud.
Tuleb meenutada, et vastuväiteteatis on ettevalmistav menetlusdokument võrreldes otsusega, mis tähistab haldusmenetluse lõppu. Seetõttu võib komisjon hetkeni, mil lõplik otsus on vastu võetud, arvestades muu hulgas isikute suulisi või kirjalikke seisukohti, kas loobuda teatud või lausa kõigist algselt nende vastu esitatud vastuväidetest ja muuta nii oma hoiakut nende isikute suhtes soodsamaks, või vastupidi otsustada lisada uusi vastuväiteid, kui ta annab asjasse puutuvatele ettevõtjatele võimaluse nende kohta oma seisukoht esitada (27. juuni 2012. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑167/08, EU:T:2012:323, punkt 184).
Huvitatud isikutele täiendavate vastuväidete esitamine on vajalik üksnes juhul, kui kontrolli tulemusel paneb komisjon ettevõtjatele süüks uusi tegusid või muudab märgatavalt tõendeid etteheidetavate rikkumiste kohta, mitte aga juhul, kui komisjon täidab oma kohustust loobuda vastuväidetest, mis arvestades vastuseid vastuväiteteatisele, on osutunud puudulikult põhjendatuks (vt 27. juuni 2012. aasta kohtuotsus Microsoft
vs.
komisjon, T‑167/08, EU:T:2012:323, punkt 191 ja seal viidatud kohtupraktika).
Jätkuks komisjonile siduva komisjoni 20. oktoobri 2011. aasta teatise, mis käsitleb Euroopa Liidu toimimise lepingu artiklitega 101 ja 102 seotud menetluste läbiviimise parimaid tavasid (ELT 2011, C 308, lk 6),  punktile 111 on lihtne faktilisi asjaolusid käsitlev kiri seevastu õigustatud ainult juhul, kui komisjon peaks soovima tugineda uutele tõenditele, mis kinnitavad vastuväiteteatises juba tõendatud vastuväiteid. Võistlevuse põhimõtte järgimiseks teavitab komisjon ettevõtjat, kelle praktikaid uuritakse, nendest uutest tõenditest ning palub esitada tähtaja jooksul, mille ta kindlaks määrab, oma kirjalikud seisukohad. Komisjoni teatise punktis 111 ei ole mainitud, et on võimalus esitada ka suulisi seisukohti.
Üldkohus peab seega kontrollima, kas komisjoni otsus kasutada faktilisi asjaolusid käsitlevaid kirju ja ärakuulamise eest vastutava ametniku hilisem otsus keelduda Google’ile ärakuulamise korraldamisest, et ta saaks esitada suuliselt oma seisukohad komisjoni esitatud uute tõendite kohta, ei kujuta endast selle ettevõtja kaitseõiguste rikkumist repressiivmenetluses, mille eesmärk on karistada turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest.
Käsitletaval juhul, kuigi faktilisi asjaolusid käsitlevad kirjad ei lisa ametlikult ühtegi vastuväidet nendele, mis olid esitatud vastuväiteteatises, kuna need viitavad endiselt komisjoni poolt vastuväiteteatises tuvastatud kuritarvitamistele, tuleb tõdeda, et tegelikult on faktilisi asjaolusid käsitletavate kirjadega portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete kuritarvituslikku laadi käsitleva vastuväite sisu ja ulatust märkimisväärselt täiendatud, sest seda ei olnud vastuväiteteatises piisavalt tõendatud, ning need kirjad muudavad etteheidetavate rikkumiste tõendeid seega tunduvalt.
See puudutab eelkõige sama tõhusa konkurendi testi, mis oli tegelikult oluline, kui komisjon andis hinnangu küsimuses, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped võisid avaldada sama tõhusatele konkurentidele väljatõrjuvat mõju (vt selle kohta 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel
vs.
komisjon, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 143).
Kui vastuväiteteatise punktid 718–722 sisaldasid ainult kokkuvõtlikku analüüsi, mis puudutab konkurendi võimet teha samal tasemel makseid nagu Google portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete raames, siis alates faktilisi asjaolusid käsitlevatest kirjadest – millest viimane edastati kolm kuud enne vaidlustatud otsuse tegemist – sai Google täielikult teada testist ja arutluskäigust, mille komisjon käsitletaval juhul valis. Vastuväiteteatises esitatud kvantitatiivset analüüsi, mis puudutab konkurentide võimet teha samal tasemel makseid nagu Google portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete raames, sai tõlgendada ainult korraga nii esimesest kui ka teisest faktilisi asjaolusid käsitlevast kirjast lähtudes.
Kaheksa kuud pärast vastuväiteteatist vastu võetud esimeses faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas on tõendatud kvantitatiivset analüüsi, muutes esialgu vastuväiteteatises esitatud lähenemist põhjalikult.
Vastuväiteteatises struktureeris komisjon kogu oma analüüsi kahe asjaolu ümber, milleks olid konkurendi võimatus saada endale üle 5% otsingute osakaalust mobiiliseadmetes, võttes arvesse otsingute suhtarvu, mille sai ajavahemikul 2012–2015 Google, ning väidetav rakenduste turustamise kokkulepetest tulenev kohustus mitte seadistada vaikimisi konkureerivat otsingumootorit kolmandas lehitsejas.
Esimeses faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas suhtus komisjon kahtlevalt rakenduste turustamise kokkuleppes ette nähtud kohustusse seadistada kolmandates lehitsejates vaikimisi Google’i otsinguteenused. Komisjon esitas ka esimest korda oletuse – mis toodi uuesti ära vaidlustatud otsuse põhjenduses 1234 –, et vähemalt sama tõhus konkurent nagu Google ei saa saavutada mobiiliseadmetel üle 12% üldotsingutest. Selle uue eelduse põhjal leidis komisjon, et Google Searchiga konkureeriv rakendus saab saavutada kõige rohkem ainult [0–10]% otsingutest, mis kasutajad Google Searchiga teevad.
Esimese faktilisi asjaolusid käsitleva kirjaga muudeti vastuväiteteatises esialgu valitud lähenemisviisi  veelgi põhjalikumalt, kuna komisjon jõudis ilmselgelt nüansseeritumale tulemusele, kui ta esialgu ette nägi, seoses konkurendi suutlikkusega teha samal tasemel makseid nagu Google portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete raames.
Kui vastuväiteteatise kohaselt rõhutas komisjon, et konkurent peab igal juhul jagama ära kogu oma reklaamitulu, et teha samal tasemel makseid nagu Google – mitte neid ületada –, siis esimeses faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas märkis komisjon, et konkurent võib juhul, kui ta kolmandas lehitsejas vaikimisi seadistatakse, teha samal tasemel makseid ja isegi ületada Google’i levinuimad maksed, ilma et ta peaks jagama ära kogu oma tulu.
Kaheksa kuud pärast esimest faktilisi asjaolusid käsitlevat kirja ja kolm kuud enne vaidlustatud otsust vastu võetud teises faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas on samuti tehtud olulisi korrektiive analüüsis, mis on esitatud esimeses faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas  – veelgi enam võrreldes vastuväiteteatises esitatud analüüsiga.
Esiteks välistas komisjon pärast seda, kui ta oli saanud Google’ilt teavet vastuväiteteatise tänapäevaste aspektide kohta, et konkurent võib tahta jagada reklaamitulu, mida ta saab otsingutest otsingumootori avalehel, sest Google ise ei jaganud seda tulu.
Teiseks viis komisjon sama tõhusa konkurendi testi sisse uusi muutujaid, st konkurendi võimatuse saavutada oma üldotsingurakenduse eelinstallimist kõikidesse algseadmete valmistaja või mobiilsideoperaatori portfelli kuuluvatesse mobiiliseadmetesse ning konkurendi kohustuse korvata kahju, mida algseadmete valmistajad ja mobiilsideoperaatorid kannavad, võttes arvesse tulu, mis on seotud juba ringluses olevate ja portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetega hõlmatud mobiiliseadmetega. Need kaks aspekti tunduvad olevat määrava tähtsusega, sest võimaldavad komisjonil suhtuda kahtlevalt konkurendi võimesse teha samal tasemel makseid nagu Google juhul, kui konkureerivad otsinguteenused seadistatakse ka vaikimisi kolmandas lehitsejas.
Kolmandaks lisas komisjon mõned Google’it puudutavad finantsandmed, mida ta ei saanud temalt, vaid ühelt algseadmete valmistajalt. See kehtib ka nn „tegevuskulude“ kohta, mis on hinnatud [10–20] protsendile, mida komisjon mainib esimest korda teises faktilisi asjaolusid käsitlevas kirjas ja ekstrapoleerib oletatavalt vähemalt sama tõhusale konkurendile nagu Google. Sellele teabele on Google siiski Üldkohtus vastu vaielnud nii osas, mis puudutab selle summat, kui ka sama tõhusa konkurendi testi suhtes kohaldatava asjakohaste kulude kategooria osas.
Komisjon ei saa selles suhtes väita, et Google nõustus oma seisukohtades vastuseks esimesele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale niisuguste andmete arvesse võtmisega. Google märgib ainult komisjoni seadmete, mitte portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid puudutava arutluskäigu kohta, et jagatud tulu suhtarvud on väljendatud ainult „jämedalt“, sest neid suhtarve on vähendatud [10–20]% võrra, täpsustamata siiski niisuguse vähendamise laadi. Igal juhul ei ole komisjon, kellel lasub etteheidetava väljatõrjuva mõju tõendamisel tõendamiskoormis, absoluutselt püüdnud võrrelda neid andmeid andmetega, mille võinuks edastada otse Google.
Vastupidi sellele, mida väidab komisjon kostja vastuses, ei kasutatud ühe algseadmete valmistaja ütlusi ja tema edastatud dokumentides sisalduvaid andmeid ka ainult seadmete kohta tulu jagamise kokkulepete analüüsis. Neid andmeid kasutati nimelt selleks, et täiendada komisjoni analüüsi portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete raames, mida näitab ainuüksi teise faktilisi asjaolusid käsitleva kirja lugemine.
Eeltoodust tuleneb, et kuna komisjon edastas andmed, mida ta kavatseb kasutada sama tõhusa konkurendi testi läbiviimisel, alles teise faktilisi asjaolusid käsitleva kirja etapis, tuleb asuda seisukohale, et ta muutis portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid käsitleva vastuväite sisu  seega oluliselt.
Vastuväiteteatist ei saa nimelt pidada selles portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete konkurentsialase analüüsi keskse tähtsusega küsimuses piisavalt tõendatuks ning ärakuulamine, mis oleks tulnud korraldada 2017. aasta algul, oleks olnud Google’ile vajalik. Alles alatest teisest faktilisi asjaolusid käsitlevast kirjast, mis edastati 2018. aasta aprillis, s.o kolm kuud enne vaidlustatud otsuse tegemist, suudeti vastuväiteteatist piisavalt tõendada ning see võimaldas seega Google’il tutvuda sama tõhusa konkurendi testi põhiliste ja määrava tähtsusega aspektidega. Selles konkreetses olukorras oleks komisjon, keda ei kiirustanud üldse tagant aeg, pidanud võtma niisiis vastu täiendava vastuväiteteatise.
Kuna komisjon edastas täiendava vastuväiteteatise asemel kaks faktilisi asjaolusid käsitlevat kirja ega nõustunud korraldama ärakuulamist seisukohtade kohta, mis olid esitatud vastuseks nendele kahele faktilisi asjaolusid käsitlevale kirjale, on ta seega eiranud Google’i õigust esitada suuliselt oma argumendid nende seisukohtade kohta ja rikkunud selle ettevõtja kaitseõigusi.
Võttes arvesse tähtsust, mis on ärakuulamise korraldamisel repressiivmenetluse raames, mille eesmärk on karistada turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest, tähendab niisuguse ärakuulamise ärajätmine paratamatult, et menetlus on puudustega, ning seda olenemata sellest, kas Google on tõendanud, et see ärajätmine võis menetluse käiku ja vaidlustatud otsuse sisu mõjutada tema kahjuks (vt selle kohta 21. septembri 2017. aasta kohtuotsus Feralpi
vs.
komisjon, C‑85/15 P, EU:C:2017:709, punktid 45–47).
Pealegi tuleb igal juhul tõdeda, et võttes arvesse sama tõhusa konkurendi testi laadi ja tähtsust, mis on sellele testile andnud komisjon, hinnates, kas portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped võivad avaldada väljatõrjuvat mõju sama tõhusatele konkurentidele, oleks Google saanud suuliselt kergemini esitada oma seisukohad selle testi väljatöötamise kohta, millest ta esitab hagiavalduse lisana ühe alternatiivse versiooni, mille koostas pärast vaidlustatud otsuse tegemist üks majandusteadlaste büroo ja mis annab teistsuguse tulemuse.
Eespool tuvastatut ei sea kahtluse alla asjaolu, et komisjon lubas Google’il esitada kirjalikult oma seisukohad esimese ja teise faktilisi asjaolusid käsitleva kirja kohta. Kuigi võistlevuse nõuet järgiti kirjalikult, ei püüdnud komisjon sugugi tagada, et Google saaks esitada oma seisukohad suuliselt, nagu see olnuks nõutav täiendava vastuväiteteatise vastuvõtmise korral.
Niisuguse suulise arutelu vajadust näitab näiteks küsimus, millistest kuludest lähtuda sama tõhusa konkurendi testi väljatöötamisel. Kulud, mille komisjon Google’ile omistas, võeti ühe algseadmete valmistaja edastatud dokumentidest, mis ei leidnud kinnitust, kui põhisele asjaosalisele esitati teabepäring. Komisjon kaugenes sisuliselt oma suunistest kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes, milles on ette nähtud, et „[k]ui [usaldusväärsed andmed] on olemas, siis kasutab komisjon turgu valitseva ettevõtja enda kulude andmeid“.
Ärakuulamine võimaldanuks seega Google’il esitada komisjonile täpsustusi, mis kõrvaldanuks varasemas etapis mõned kõhklused sama tõhusa konkurendi testi väljatöötamise küsimuses, ja neid otse komisjoniga arutada. Ärakuulamise korraldamine oleks sundinud komisjoni pidama Google’iga täielikult aru, et piiritleda vaidlusalused faktilised ja õiguslikud küsimused nii, nagu vaja. Ärakuulamise tähtsus tuleb eriti esile käesolevas kohtuasjas, sest Google’i selles hagis esitatud vastuväidete tulemusena peab Üldkohus nende põhjendatuse tõttu hagi kolmanda väitega nõustuma.
Võttes seega arvesse sama tõhusa konkurendi testi väljatöötamise raskusi, oleks Google ärakuulamise toimumise korral saanud oma kaitse tagada paremini ja veenda komisjoni, et viimase analüüs tuleb mitmes punktis uuesti läbi vaadata.
Kui Google’il oleks võimaldatud esitada suuliselt seisukohti oluliste muudatuste kohta, mille komisjon tegi tõendites tuvastamaks, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutasid endast kuritarvitamist, oleks see pealegi võimaldanud komisjonil oma analüüsi täpsustada.
Järelikult tuleb hagi viienda väite esimese osaga nõustuda ja vaidlustatud otsus niisiis tühistada ka osas, milles portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped on kvalifitseeritud kuritarvitamiseks.
G.
Viie esimese väite analüüsi tagajärjed ja kuues väide
Google märgib, et vaidlustatud otsusega on määratud suurim trahv, mille konkurentsiasutus Euroopas kunagi määranud on, s.o 4 342 865 000 eurot.
Missugune see summa ka ei oleks, kohustab asjaolu, et trahvid, mille komisjon ELTL artikli 102 rikkumise eest karistamiseks määrab, peavad olema karistavad ja hoiatavad, Üldkohut kui erapooletut ja sõltumatut kohut tagama, et põhiõiguste harta artiklis 47 ette nähtud õigus tõhusale õiguskaitsevahendile on tõesti olemas, kui ta võtab seisukoha hagi kohta, mis on esitatud karistuse peale, mille määras ka uurimisülesandeid täitev haldusasutus.
Google nõuab selles hagis esiteks, et vaidlustatud otsus tühistataks, ning teiseks juhul, kui seda ei tehta, et Üldkohus tühistaks oma täielikku pädevust kasutades trahvi või vähendaks seda.
Viie esimese väite analüüsi tulemusena tuleb hinnata eespool esitatud nõuete tagajärgi vaidlustatud otsusele. Kuna need tagajärjed mõjutavad trahvi, on tarvis ka täpsustada, mil määral võetakse Üldkohtu hinnangus, mille ta selles küsimuses oma täielikku pädevust kasutades annab, arvesse argumente, mis on esitatud kuuenda väite raames, mis käsitleb trahvi arvutamisel arvesse võetavaid mitmesuguseid asjaolusid.
1.
Viie esimese väite suhe trahvi käsitleva kuuenda väitega
Kuuendas väites, mis jaguneb kolmeks osaks, märgib Google, et isegi kui vastupidi viies esimeses väites esitatud argumentidele kinnitab Üldkohus vaidlustatud otsuses ELTL artikli 102 rikkumise küsimuses antud hinnangut, tuleb kolme vea tõttu ikkagi trahv tühistada või seda oluliselt vähendada. Seepärast tuleb nende vigade tõttu trahv tühistada või kui see ei ole võimalik, peab Üldkohus kasutama oma täielikku pädevust, et trahvisummat märkimisväärselt vähendada.
Seejuures väidab Google esiteks, et ta ei pannud rikkumist toime ei tahtlikult ega ettevaatamatusest; teiseks, et vaidlustatud otsusega on rikutud proportsionaalsuse põhimõtet, ning kolmandaks, et see otsus sisaldab olulisi arvutusvigu, arvestades seda, kuidas komisjon oma suunised kohaldas. Google kinnitab, et komisjon arvutas valesti asjakohase müügitulu, kohaldas vale raskusastme koefitsienti, lisas põhjendamatu täiendava summa ega võtnud arvesse mitmesuguseid kergendavaid asjaolusid, sh teatava tegevuse piiratud kestust.
Komisjon vaidleb nendele argumentidele vastu. Vaidlustatud otsuses on trahvisumma kindlaks määratud vastavalt suunistele ning see summa vastab ühe ja vältava rikkumise raskusastmele ja kestusele.
Eeltoodust tuleneb, et kuigi kuuenda väite raames esitatud argumendid rajanevad eeldusel, et Üldkohus kinnitab komisjoni analüüsi, millele viies esimeses väites vastu vaieldakse, sisaldavad need argumendid siiski teatavat hulka vastuväiteid, mida Üldkohus saab käsitletaval juhul analüüsida, kui kasutab sõltumatult oma täielikku pädevust.
Niivõrd, kuivõrd see on selle pädevuse kasutamisel asjakohane ja sobiv, on nendele vastuväidetele seega järgnevas analüüsis vastatud.
2.
Järeldused rikkumise kohta viie esimese väite analüüsi tulemusena
Hagi esimese, teise ja neljanda väite analüüsist tuleneb sisulistes aspektides ning viienda väite teise osa analüüsist menetluslikes aspektides, et komisjon on tõendanud, et ühe ja vältava rikkumise esimene ja teine aspekt, mida on vaidlustatud otsuses nimetatud eraldi esimeseks kuni kolmandaks kuritarvitamiseks, kujutavad endast kuritarvitamist. Kolmanda väite ja viienda väite esimese osa analüüsist tuleneb seevastu, et osas, milles ta leidis, et selle rikkumise kolmas aspekt, mida on vaidlustatud otsuses nimetatud eraldi neljandaks kuritarvitamiseks, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses, on ta rikkunud kaitseõigusi ja teinud vaidlustatud otsuses mitu hindamisviga.
Sellest järeldub, et vaidlustatud otsuse artiklid 1, 3 ja 4 tuleb tühistada ainult osas, milles artiklis 1 on tuvastatud, et Google on pannud toime ELTL artikli 102 ühe ja vältava rikkumise, mis seisneb neljas eraldi kuritarvitamises, kusjuures neljas on see, et ta seadis teatavate tulu jagamise kokkulepete raames tulu algseadmete valmistajate ja mobiilsideoperaatoritega jagamise tingimuseks selle, et ette kindlaks määratud portfelli kuuluvatesse seadmetesse eelinstallitakse ainult Google Search, ning osas, milles seda neljandat kuritarvitamist on peetud silmas artiklites 3 ja 4. Sellest järeldub ka, et vaidlustatud otsuse artikkel 2 tuleb ära muuta osas, milles on määratud trahv, millega äriühinguid Google ja Alphabet on karistatud osalemise eest ELTL artikli 102 ühes ja vältavas rikkumises, mis hõlmab neljandat kuritarvitamist.
Käsitletaval juhul ei ole komisjon ka täitnud oma kohustust analüüsida võimet tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid neljanda kuritarvitamise puhul, mis on seotud portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetega (ühe ja vältava rikkumise kolmas aspekt). Üldkohus ei saa seega jätta kahtlemata, kas kõnesolevad maksed võisid konkurentsi piirata ja konkreetselt avaldada etteheidetud väljatõrjuvat mõju.
Seepärast ja olenemata sellest, kas need on ELTL artiklist 102 lähtudes õigesti kvalifitseeritud, tuleb meenutada, et portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppeid – täpselt samuti nagu muide seadmete kohta tulu jagamise kokkuleppeid – võeti vaidlustatud otsuses põhjendatult arvesse faktilise konteksti osadena, et hinnata väljatõrjuvat mõju, mille tõid kaasa ühe ja vältava rikkumise esimene ja teine aspekt (mida on vaidlustatud otsuses nimetatud eraldi esimeseks, teiseks ja kolmandaks kuritarvitamiseks), mille kohta kinnitati teise ja neljanda väite analüüsi raames, et need kujutavad endast kuritarvitamist.
Eelkõige tuleb meenutada, et olenemata tulu jagamise kokkulepete kvalifikatsioonist konkurentsiõiguse seisukohast võimaldas Google’i kasutatavate praktikate kombineeritud mõju saavutada ainult Google Searchi eelinstallimise, mis hõlmas kuni 2016. aastani enam kui pooli EMPs turustatavaid seadmeid, mis töötasid Androidi põhjal välja arendatud operatsioonisüsteemiga (vaidlustatud otsuse põhjendus 822 ja 908. joonealune märkus).
Peale selle tuleb meenutada, et rakenduste turustamise kokkulepetes oli nähtud ette, et Google’i mobiiliteenustega seadmed peavad vastama ühilduvusdokumendis kindlaks määratud tehnilistele ühilduvusstandarditele, mida kohaldati lisaks algseadmete valmistajate suhtes kõikide nende seadmete puhul, mille operatsioonisüsteem oli Androidi versioon, vastavalt killustatuse vältimise kokkulepetele, mille sõlmimine oli rakenduste turustamise kokkulepete sõlmimise eeltingimus. Niisuguse seos ühilduvusdokumendi ja rakenduste turustamise kokkulepete vahel hõlbustas Google’i soovitud tervikstrateegia elluviimist. Komisjon võttis ühilduvusdokumenti seega arvesse põhjendatult, kui hindas rakenduste turustamise kokkulepete mõju üldotsinguteenuste turgudele.
Need Google’ile etteheidetava tegevuse kuritarvitusliku laadi hindamisel asjakohased faktilised asjaolud tõendavad ka, et eksisteerib seos ühelt poolt ühe ja vältava rikkumise esimese aspekti ning nende tulu jagamise kokkulepete vahel, mille Google kogu rikkumisperioodi jooksul sõlmis, ning teiselt poolt ühe ja vältava kokkuleppe esimese ja teise aspekti vahel.
Hagi esimese, teise ja neljanda väite analüüs tõendab ka, et vaidlusalune esimene ja teine piirang asetuvad tervikstrateegiasse. Tuvastanud selle, oli komisjonil alust asuda seisukohale, et hagejate tegevus, mis seisnes esiteks operatsioonisüsteemi Android ning teiseks teatavate rakenduste ja teenuste kasutamisele eritingimuste seadmises, tuleb kvalifitseerida ELTL artikli 102 üheks ja vältavaks rikkumiseks (vaidlustatud otsuse põhjendus 2 ja artikkel 1).
Tuvastatud kuritarvitamised asetuvad tervikstrateegiasse, mille eesmärk on ennetada interneti arengut mobiiliseadmetes, kaitstes samas Google’i oma ärimudelit, mis põhineb tulul, mida ta saab peamiselt oma üldotsinguteenuse kasutamisest.
Selles küsimuses tuleb meenutada, et Google ei vaidlegi vastu hinnangutele vaidlustatud otsuses, mille kohaselt rajaneb tema ärimudel ühelt poolt kasutajatele kõige sagedamini tasuta pakutavate internetiga seotud toodete ja teenuste ning teiselt poolt veebireklaamiteenuste vastastikusel toimimisel, millest ta saab suurema osa oma tulust. Seega on Google’i tulu peamiselt seotud tema veebi üldotsinguteenuste kasutajatega, sest need võimaldavad tal müüa veebireklaamiteenuseid, kust ta saab oma tasu (vaidlustatud otsuse põhjendus 153).
Selle Google’i tervikstrateegia raames oli kogu rikkumisperioodi jooksul riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel talle kuuluva valitseva seisundi kaitsmine seega määrava tähtsusega ning sellele aitasid kaasa esimene ja teine vaidlusalune piirang. Nagu ilmneb neljanda väite analüüsist, aitas sellele eesmärgile kaasa ka asjaolu, et välja tõrjuti konkureerivad operatsioonisüsteemid, tänu millele oleks võinud eelinstallida Google Searchiga konkureerivad üldotsinguteenused ja seda isegi ainuõiguslikult.
Lõpuks tuleb arvesse võtta asjaolu, et selle tervikstrateegia mõju avaldus faktilises olukorras, kus Google Search eelinstalliti Google’i sõlmitud tulu jagamise kokkulepete kohaselt – ja seda olenemata nende kvalifikatsioonist konkurentsiõigusest lähtudes –
de facto
vähemalt 2016. aastani ainuõiguslikult enam kui pooltesse EMPs turustatavatesse seadmetesse, mis töötasid Androidi põhjal välja arendatud operatsioonisüsteemiga (vaidlustatud otsuse põhjendus 822 ja 908. joonealune märkus).
Laiemalt tuleb faktilise asjaoluna, mida on vaja kõikide asjakohaste asjaolude hindamisel arvesse võtta, viidata ka asjaolule, et Google’il oli kogu rikkumisperioodi jooksul kokkulepe Apple’iga, tänu millele seadistati tema otsingumootor vaikimisi kõikides selle algseadmete valmistaja iPhone’ides (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 118 ja 119). Ökosüsteemiga Android samal ajal eksisteeriva ökosüsteemi Apple olemasolu ei kujutanud seega endast globaalsel mobiilsete nutiseadmete turul märkimisväärset konkurentsiohtu Google’ile tulu osas, mida saadi üldotsinguteenustega seotud reklaamist (vt näiteks vaidlustatud otsuse põhjendus 515).
Lisaks tõid Google’i kuritarvitamised eelkõige kaasa selle, et konkurendid jäid ilma võimalusest pakkuda kasutajatele, kes seda soovisid, katkestusteta alternatiivseid lahendusi üldotsinguteenusele Google Search (vaidlustatud otsuse põhjendused 862 ja 1213). Järelikult kahjustasid need praktikad üldiselt tarbijate huvi selle vastu, et nende käsutuses oleks rohkem kui üks allikas internetist teabe saamisel. Konkreetsemalt piirasid need praktikad seega ka nende otsinguteenuste arengut, mis olid suunatud tarbijate segmentidele, kes pöörasid erilist rõhku eelkõige eraelu puutumatuse kaitsele ja keelelistele eripäradele EMPs. Niisugused huvid ei olnud  mitte ainult kooskõlas toodete omadustel põhineva konkurentsiga, sest õhutasid uuendusi tarbijate huvides, vaid olid ka vajalikud pluralismi tagamiseks demokraatlikus ühiskonnas.
Eeltoodust tuleneb, et kuigi vaidlustatud otsuse artiklid 1, 3 ja 4 tuleb osaliselt tühistada ja artiklit 2 muuta, sest komisjon ei ole tõendanud, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutasid endast kuritarvitamist, ei ole selles, et tuvastati üks ja vältav rikkumine, mis asetus tervikstrateegiasse ning millele aitasid kaasa selle ühe ja vältava rikkumise esimene ja teine aspekt, midagi õigusvastast. Järelikult peab Üldkohus ise – eeltoodut ja käsitletava juhtumi kõiki asjakohaseid asjaolusid arvesse võttes – kindlaks määrama trahvi sobiva summa, kasutades seejuures oma täielikku pädevust, nagu Google palub tal oma muutmisnõude raames teha.
Tagajärgi, mis on vaidlustatud otsuse osalisel tühistamisel trahvisumma kindlaksmääramisele, käsitlesid ja arutasid pooled põhjalikult kohtuistungil.
Üldkohus leiab, et enne on vaja meenutada, et kuna oma täieliku pädevuse kasutamisel hindab ta trahvisumma kindlaksmääramisel asjakohaseid kriteeriume sõltumatult, ei ole vaja sellest osaliselt tühistamisest, mis puudutab ühe rikkumise ja selle koostisosade kindlaksmääramist, teha automaatseid järeldusi tagajärgede kohta trahvisummale. Küll aga võtab Üldkohus arvesse kõiki vaidlustatud otsuses tuvastatud faktilisi asjaolusid ja seaduslikult antud hinnanguid, mis võivad trahvisumma sobivuse seisukohast mõju avaldada.
3.
Trahvi muutmine
Eeltoodu põhjal ja vastavat taotlust arvestades tuleb Üldkohtule ELTL artikli 261 ja määruse nr 1/2003 artikliga 31 antud täielikku pädevust kasutades teha otsus trahvisumma kohta.
Täielik pädevus võimaldab Üldkohtul lisaks karistuse õiguspärasuse kontrollile, mis võimaldab üksnes tühistamishagi rahuldamata jätta või vaidlustatud akt tühistada, asendada komisjoni hinnangu enda omaga ja seega vaidlustatud akti ära muuta, isegi kui ta seda ei tühista, võttes arvesse kõiki faktilisi asjaolusid, et näiteks trahvi muuta, kas selle summat vähendada või suurendada (vt selle kohta 8. veebruari 2007. aasta kohtuotsus Groupe Danone
vs.
komisjon, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punktid 61 ja 62, ning 3. septembri 2009. aasta kohtuotsus Prym ja Prym Consumer
vs.
komisjon, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punkt 86). Seda arvestades võib Üldkohus vajaduse korral anda teistsuguseid hinnanguid, kui andis komisjon vaidlustatud otsuses trahvi küsimuses, mis Google’ile määrata tuleb.
Selle pädevuse kasutamisel ei pea Üldkohus kohaldama komisjoni suuniseid trahvide arvutamise kohta (vt selle kohta 14. septembri 2016. aasta kohtuotsus Trafilerie Meridionali
vs.
komisjon, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punktid 52–55), ehkki ta võib nendest näitlikest reeglitest vajaduse korral juhinduda (vt selle kohta 21. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Galp Energía España jt
vs.
komisjon, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 90 ja seal viidatud kohtupraktika).
Üldkohus peab oma põhjendamiskohustuse raames ka esitama üksikasjalikult tegurid, mida ta trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võttis (vt selle kohta 14. septembri 2016. aasta kohtuotsus Trafilerie Meridionali
vs.
komisjon, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punkt 52).
Käsitletaval juhul peab Üldkohus selle trahvi summa kindlaksmääramisel, mille eesmärk on karistada Google’it osalemise eest ühes ja vältavas rikkumises niisugusena, nagu see tuleneb vaidlustatud otsuse artikli 1 osalisest tühistamisest hagi viie esimese väite analüüsimise tulemusena, arvesse võtma järgmisi asjaolusid.
a)
Tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu toime pandud rikkumine
Tuleb teha kindlaks, kas rikkumine pandi toime tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu. See määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 2 ette nähtud erinevus võib nimelt trahvisummale mõju avaldada.
Pooled on selles küsimuses arvamust avaldanud kuuenda väite esimese osa raames.
Google väidab sellega seoses, et trahvi puhul ei ole arvesse võetud tahtluse või ettevaatamatuse puudumist tema poolt. Vaidlustatud otsuses ei ole esitatud ühtegi tõendit tahtluse kohta, sest etteheidetud praktikaid kasutati enne seda, kui Google turgu valitseva seisundi väidetavalt omandas. Ka ei saanud Google vaidlustatud otsusele eelneva ja selle tegemisega samaaegse praktika puhul olla „teadlik“, et tema avatud tasuta ja oma olemuselt konkurentsi soodustav ärimudel on konkurentsivastane. Miski ei võimalda teada, millal komisjon oma hinnangut muutis.
Komisjon väidab, et ta ei peagi tõendama väljatõrjumiskavatsust, et võiks järeldada, et rikkumine pandi toime tahtlikult. Piisab sellest, kui Google’ile ei saanud „tema tegevuse konkurentsivastasus teadmata olla“. Käsitletaval juhul oli rikkumise „eesmärk“ tõesti „tugevdada“ Google’i valitsevat seisundit üldotsinguteenuste turgudel (vaidlustatud otsuse põhjendused 858–860, 972–977 ja 1140). Lisaks pandi rikkumine toime vähemasti ettevaatamatuse tõttu, sest Google teadis „peamisi faktilisi asjaolusid“, mis õigustavad vaidlustatud otsuses turgu valitseva seisundi ja selle kuritarvitamiste kohta tehtud järeldusi.
Tuleb meenutada, et määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt võib komisjon oma otsusega määrata trahvi, kui ettevõtja paneb tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu toime ELTL artikli 102 rikkumise.
Tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu rikkumise toime panemise tingimuse kohta ilmneb kohtupraktikast, et esimese juhtumiga on tegemist siis, kui asjaomane ettevõtja hakkab kasutama teatavat praktikat ja teeb seda täiesti teadlikuna selle konkurentsivastasest mõjust turule, ilma et oleks nõutud selle tõendamist, kas ta oli seejuures teadlik või mitte, et ta rikub konkurentsieeskirju (vt selle kohta 8. novembri 1983. aasta kohtuotsus IAZ International Belgium jt
vs.
komisjon, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82, EU:C:1983:310, punkt 45).
Esiteks ei ole mingit kahtlust, et Google kasutas kõnesolevaid praktikaid – nagu komisjon õigesti rõhutab – tahtlikult, st täiesti teadlikuna mõjust, mida need asjaomastele turgudele avaldavad.
Google’ile ei saanud olla mõistlikult teadmata, et tal on Androidi poodide ja üldotsinguteenuste turgudel valitsev seisund või suur turujõud. Google ei vaidle pealegi selle hagi raames vastu, et tal oli rikkumisperioodil üldotsinguteenuste turgudel valitsev seisund.
Lisaks oma seisundile asjaomastel turgudel järgis Google teadlikult „piitsa ja prääniku“ strateegiat, nagu on väljendutud ühes Google’i siseettekandes – väljend, mille komisjon võttis üle vaidlustatud otsusesse (põhjendus 1343). Deklareeritud eesmärk oli tänu rakenduste turustamise kokkulepetele, killustatuse vältimise kokkulepetele ja tulu jagamise kokkulepetele – olenemata sellest, et vaidlustatud otsuses ei ole piisavalt tõendatud, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutasid endast kuritarvitamist, –  hoida ära Androidi alternatiivsete heaks  kiitmata versioonide kasutamine ja edendada ainult Google’i teenuste kasutamist selge eesmärgiga kaitsta ja tugevdada Google’i seisundit üldotsinguteenuste turgudel (põhjendused 1343, 1350 ja 1351). Mõju, mis õigustas komisjoni sekkumist ja vaidlustatud otsuse tegemist, püüti saavutada seda enam, et see tulenes lepingusätetest, mis olid nähtud ette Google’i koostatud ja välja töötatud kokkulepetes. Vaidlustatud otsuses ära toodud Google’i esindajate ütlused kinnitavad seda tõlgendust, kusjuures ühes nendest on selgelt täpsustatud, et eesmärk oli hoida ära Androidi versioonid, milles on kasutatud Google’iga konkureerivaid üldotsinguteenuseid (vaidlustatud otsuse põhjendused 1344 ja 1347).
Eelkõige ei ole kahtlust Google’i kavatsuses tõkestada Google’i lähtekoodi igasugust arendamist, võttes alternatiivsete Androidi hargmike arendajatelt turustamisvõimalused, nagu ilmneb selle hagi neljanda väite analüüsist. Soov takistada alternatiivsete Androidi hargmike väljaarendamist kuulub killustatuse vältimise kokkulepete mitmesuguste eesmärkide hulka hoolimata asjaolust, et Google väidab, et ta oli selleks sunnitud, et tagada Androidi püsimajäämine. Vaidlustatud otsuses viidatud ettevõtjasisestest e‑kirjadest ilmneb lisaks, et see strateegia, mille eesmärk oli takistada alternatiivsete Androidi hargmike väljaarendamist, töötati algusest peale teadlikult välja selleks, et takistada Google’i partneritel ja konkurentidel arendada välja sõltumatuid Androidi versioone (vaidlustatud otsuse põhjendused 159 ja 160).
Teiseks ei saa Google väita, et kõnesolevate kokkulepete konkurentsivastane mõju oli talle teadmata ainuüksi sel põhjusel, et neid kokkuleppeid kasutati enne, kui ta üleüldse mingi valitseva seisundi omandas. Olenemata tema seisundist asjaomastel turgudel tuleb esimesena märkida, et Google taotles kõnesolevate kokkulepete mõju teadlikult. Teisena ei saanud nende konkurentsivastasus talle teadmata olla siiski hetkel, mil tema turujõud märkimisväärselt suurenes. Seega alates hetkest, mil ta omandas turgu valitseva seisundi, võis Google’it karistada – nagu komisjon vaidlustatud otsuses tegigi – selle eest, et ta pani tahtlikult toime ELTL artikli 102 rikkumise.
Ka pelgalt järeldus, et Google soovis enda sõnul saavutada muid väidetavalt konkurentsi soodustavaid eesmärke, nagu Androidi platvormi arendamine ja kaitse, ei sea kahtluse alla asjaolu, et ta järgis nende kokkulepetega ka „piitsa ja prääniku“ strateegiat, et kaitsta ja tugevdada oma seisundit, eelkõige üldotsinguteenuste turgudel, ning piirata oma konkurentide kohalolekut nendel turgudel või isegi hoida ära igasuguse konkurentsi areng.
Google ei saa seega väita, et kasutas kõnesolevaid praktikaid muul viisil kui tahtlikult või et ta ei püüdnud saavutada mõju, mis nendel võis olla ja mis õigustas seda, et komisjon tegi vaidlustatud otsuse.
Seda seisukohta ei sea kahtluse alla Google’i argumendid, et ei olnud teada, et kõnesolevad praktikad kvalifitseeritakse vaidlustatud otsusele eelneva kohtu‑ ja otsustamispraktika põhjal kuritarvitamiseks. Selle analüüsimiseks tuleks kontrollida, kas Google võis olla teadlik, et tema tegevus toob kaasa ELTL artikli 102 rikkumise – millel ei ole tähtsust, nagu ilmneb Euroopa Kohtu praktikast. Tahtlikult toime pandud rikkumise puhul loeb ainsana selle tõendamine, et praktikat kasutati täiesti teadlikuna konkurentsivastasest mõjust, mis sellega turul kaasneb.
Seega, nagu muide komisjon õigesti leidis, on Google rikkumise toime pannud tahtlikult. Üldkohus võtab seda asjaolu trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse.
b)
Rikkumise raskusastme ja kestuse arvesse võtmine
Üldkohus peab oma täieliku pädevuse kasutamisel kindlaks tegema trahvisumma, võttes arvesse kõiki konkreetse juhtumi asjaolusid. Seejuures tuleb vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikele 3 arvesse võtta kõnealuse rikkumise raskust ning kestust, järgides muu hulgas proportsionaalsuse ja karistuste individuaalsuse põhimõtet (21. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Galp Energía España jt
vs.
komisjon, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 90 ja seal viidatud kohtupraktika).
1)
Müügitulu arvesse võtmine algandmena
Kõigepealt peab Üldkohus Google’i müügitulu kohta seoses rikkumisega – mis võimaldab komisjonil kindlaks teha trahvi põhisumma, mis suuniste kohaselt määrata tuleb – märkima, et kuigi tema väljakujunenud praktika kohaselt ei ole trahvi kindlaksmääramine täpne aritmeetiline ülesanne (5. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Romana Tabacchi
vs.
komisjon, T‑11/06, EU:T:2011:560, punkt 266, ning 15. juuli 2015. aasta kohtuotsus SLM ja Ori Martin
vs.
komisjon, T‑389/10 ja T‑419/10, EU:T:2015:513, punkt 436), võib niisuguse näitaja kasutamine käsitletaval juhul anda sobiva lähtealuse trahvisumma kindlaksmääramiseks.
Trahvisumma kindlaksmääramisel on tõesti sobiv kasutada meetodit, millega – nagu meetodiga, mida kasutas komisjon – tehakse kõigepealt kindlaks põhisumma, mida võib hiljem kohandada juhtumi asjaolude põhjal. Müügitulu seoses rikkumisega peegeldab käsitletaval juhul rikkumise majanduslikku mõju ja selles osaleva ettevõtja tähtsust.
Eeltoodut arvestades analüüsibki Üldkohus argumente, millega kritiseeritakse summat, mida komisjon kuuenda väite kolmanda osa raames arvesse võttis.
Esiteks heidab Google komisjonile ette, et ta võttis arvesse viimase rikkumises osalemise täisaasta, 2017. aasta müügitulu, samas kui ta oleks pigem pidanud arvesse võtma kogu rikkumisperioodil saavutatud müügimahtude keskmisi väärtusi. Seda õigustaks Google’i tulu tohutu kasv ajavahemikul 2011–2017 tänu üleminekule analoogtelefonidelt nutitelefonidele ning selle tulemusena interneti mobiiliseadmetes kasutamise kasvule.
Komisjon rõhutab vastupidi, et Google pidi tõendama, et müük 2017. aastal ei peegelda rikkumise majanduslikku tegelikkust, tema suurust ega turujõudu. Lihtsalt tema tulu aastatel 2011–2017 suurenemise tuvastamisest selleks ei piisa.
Tuleb meenutada, et müügitulu võetakse trahvi põhisumma arvutamisel aluseks selleks, et peegeldada selle rikkumise tegelikkust ja majanduslikku ulatust, mille eest karistatakse. Alati ei tule siiski aluseks võetavaks perioodiks valida viimast rikkumises osalemise täisaastat, eelkõige juhul, kui ettevõtja müük viimasel rikkumises osalemise aastal ei peegelda rikkumise majanduslikku ulatust (vt selle kohta 11. juuli 2014. aasta kohtuotsus Esso jt
vs.
komisjon, T‑540/08, EU:T:2014:630, punkt 95).
Ainuüksi asjaolu, et Google’i tulu suurenes märkimisväärselt aastatel 2011–2017, ei ole siiski piisav  selleks, et tuvastada, et tema 2017. aastal teenitud tulu ei kajasta majanduslikku tegelikkust, rikkumise ulatust, ettevõtja suurust ja turujõudu. Vastupidi, asjaolu, et praktikad, mille eest komisjon karistas, olid ühepoolsed, võimaldades Google’il aastatel 2011–2017 oma turgu valitsevat seisundit ja turuvõimu tugevdada ning oma konkurentide laienemist pidurdada, neid turult isegi välja tõrjuda või teha potentsiaalsetele konkurentidele takistusi, õigustab seda, et arvesse võetakse 2017. aastal saadud tulu, sest tegemist on aastaga, mil Google sai lõigata majanduslikult kogu kasu oma praktikatest, mida ta alates 2011. aastast kasutas.
Üldkohus peab oma täieliku pädevuse kasutamise raames seega sobivaks võtta arvesse Google’i müügitulu tema viimasel rikkumises osalemise täisaastal.
Teiseks heidab Google komisjonile ette, et viimane arvas asjakohasesse müügitulusse tulu, mis ei ole rikkumisega kuidagi seotud. Nii on see tuluga, mida Google sai kasutajate klikkidest reklaamilinkidel üldotsingute tulemusena mitte eelinstallitud Google’i rakenduste kaudu, vaid Google’i avalehe kaudu. Seda tulu portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped ei puudutanud ning Google sai selle tulu eraldada tulust, mida andsid otsingud tema rakendustega.
Komisjon rõhutab vastupidi niisuguse tulu arvesse võtmise tähtsust seoses rikkumisega.
Selles küsimuses tuleb asuda seisukohale, et trahvi põhisumma arvutamisel arvesse võetud müügitulul peab olema otsene või vähemalt kaudne seos rikkumisega, mille eest karistatakse, sest vastasel korral moonutatakse selle rikkumise olemust ja majanduslikku ulatust karistuse määramise etapis.
Käsitletaval juhul on tulul, mida Google sai kasutajate klikkidest reklaamilinkidel üldotsingute tulemusena mitte eelinstallitud Google’i rakenduste kaudu, vaid Google’i avalehe kaudu, rikkumisega vähemalt kaudne seos. Nagu vaidlustatud otsusest õigesti ilmneb, võimaldas tegevus, mille eest komisjon karistuse määras, Google’il oma turgu valitseva seisundi ja turujõu säilitada ja seda tugevdada kõikidel riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel ning saavutada selle, et need otsingud tehakse eelinstallitud rakendusega või Google’i avalehe kaudu (vaidlustatud otsuse põhjendus 1439).
Muutes konkureerivate otsinguteenuste kasutamise ja juurdepääsu neile raskemaks ning püüdes nende teenuste kasutajaid endale, võimaldasid Google’i praktikad tal kaudselt saada märkimisväärset tulu ka oma avalehe kaudu. Asjaolul, et portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetes ei ole niisugust tulu arvesse võetud, ei ole seejuures tähtsust.
Üldkohus peab seega sobivaks mitte jätta trahvi põhisumma arvutamisel kasutatavast müügitulust välja tulu, mida andsid üldotsingud Google’i avalehel.
Kolmandaks heidab Google komisjonile ette, et ta võttis müügituluna arvesse tulu, mida ei saanud mitte tema, vaid kolmandad isikud. Nii on see liikluse saavutamise kuludega, st maksetega, mis Google tegi selleks, et tema reklaamlingid tuleksid välja kolmandate isikute veebisaitidel.
Komisjon väidab vastupidi, et liikluse saavutamise kulud on Google’i kontekstireklaamist saadud tulu lahutamatu osa, moodustades selle hinnakomponendi, mis kantakse reklaamijatele Google’i teenuste eest arvele.
Tuleb meenutada, et määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 teises lõigu sõnastuses on mainitud asjaomase ettevõtja kogukäivet ilma igasuguse mahaarvamiseta (12. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Almamet
vs.
komisjon, T‑410/09, ei avaldata, EU:T:2012:676, punkt 225).
Käsitletaval juhul on nii – nagu komisjon vaidlustatud otsuses õigesti rõhutab –, et kuigi liikluse saavutamise kulud on tõesti kulud, mille kannab Google, sest need on Google’i vabatahtlikud kulutused selleks, et tema reklaamlingid tuleksid välja kolmandate isikute veebisaitidel, kantakse need kulud sisuliselt reklaamijatele arvetele, mistõttu kujutavad need endast Google’i tulu osa (vaidlustatud otsuse põhjendus 1442).
Seega ei saa vastupidi Google’i väitele liikluse saavutamise kulusid müügitulust maha arvata. Need kulud ei mõjuta Google’i tulu brutosummat ning kajastavad adekvaatselt selle rikkumise olemust ja majanduslikku ulatust, mille eest karistatakse.
Järelikult otsustab Üldkohus võtta trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse sama müügitulu, mille komisjon võttis vaidlustatud otsuses  arvesse.
2)
Raskusastme arvesse võtmine
Rikkumise raskusastme hindamise kohta on eelkõige otsustatud, et seda tuleb hinnata individuaalselt ning arvesse tuleb võtta rikkumiste kestust ja kõiki tegureid, mis võivad rikkumise raskusele antavat hinnangut mõjutada, näiteks konkurentsivastaste tegevuste arv ja intensiivsus (vt selle kohta 26. septembri 2018. aasta kohtuotsus Infineon Technologies
vs.
komisjon, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punktid 196 ja 197 ning seal viidatud kohtupraktika).
Käsitletaval juhul peab Üldkohus oma täieliku pädevuse kasutamisel kõigepealt sobivaks arvesse võtta järgmisi asjaolusid, mida on nimetanud ka komisjon oma suunistes, st rikkumise laadi, Google’i seisundit asjaomastel turgudel, selle rikkumise geograafilist ulatust ja rikkumise elluviimist või mitte.
Rikkumise laadi puhul ilmneb eeltoodud analüüsist, et komisjon on õiguslikult piisavalt iseloomustanud Google’i mitut väljatõrjumispraktikat, mis kujutavad endast kuritarvitamist ja takistavad konkurentsi, tõrjudes konkurendid turult välja  tarbijate kahjuks. Need praktikad on seotud rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimuste ja väljatõrjuva mõjuga, mille toovad kaasa killustatuse vältimise kokkulepped, ning neid analüüsitakse, lähtudes asjakohasest faktilisest kontekstist rikkumise kestuse ajal.
Mis puudutab Google’i seisundit asjaomastel turgudel ja rikkumise geograafilist ulatust, siis ei ole vaieldud vastu, et Google’il oli rikkumise kogu kestuse jooksul valitsev seisund riigisisestel üldotsinguteenuste turgudel EMPs. Need on turud, mida puudutas Google’i tervikstrateegia, mille eesmärk oli säilitada turujõud, mis tal oli personaalarvutis ja mobiilses nutiseadmes tehtavate üldotsingute alal. Seda ei sea kahtluse alla see, kui arvesse võtta mitte üksnes üldotsinguid seadmes Android, vaid ka üldotsinguid iPhone’is.
Küsimuses, kas rikkumine viidi ellu või mitte, peab Üldkohus selleks, et järgitaks proportsionaalsuse ja karistuste individuaalsuse põhimõtet, eriliselt vajalikuks hinnata Google’i konkurentsivastaste tegevuste arvu ja intensiivsust.
Niisugust ülesannet hõlbustab see, kui analüüsida hoolikalt konkreetset mõju – mida komisjon käesolevas asjas tegi –, et hinnata Google’i tervikstrateegia mõju toodete omadustel põhinevale konkurentsile ja selle elluviimise mitmesuguseid viise.
Üldkohus märgib, et kuigi komisjon piirdus vaidlustatud otsuses esialgu arvamusega, et „rikkumise seisukohast asjaomastel turgudel on märkimisväärne majanduslik tähtsus“, mis tähendab, et „ükskõik missugune konkurentsivastane tegevus nendel turgudel võib avaldada märkimisväärset mõju“ (põhjendus 1449), pidas ta siiski vajalikuks tagapool täpsustada, et hinnang põhines järeldustel, mis ta tegi vaidlustatud otsuses iga kõnesoleva tegevuse puhul läbi viidud konkurentsi piirava mõju analüüsist  (põhjendus 1455).
Hinnang, mille Üldkohus selles küsimuses annab, tuleneb eespool esitatud vastavate väidete analüüsist, mis puudutavad esimest ja teist vaidlusalust piirangut. Selles analüüsis ei ole arvesse võetud mitte üksnes väljatõrjuvat mõju, mille komisjon vaidlustatud otsuses tuvastas, vaid ka poolte mitmesuguseid argumente, mis käsitlevad operatsioonisüsteemi Android ja selle „ökosüsteemi“ arendamise ja säilitamise huvi, mida tuleb pidada tõendatuks, nagu ilmneb eelkõige eespool punktidest 889 ja 890.
Kõikide nende asjaolude arvesse võtmise tulemusena peab Üldkohus vajalikuks märkida, et ta leiab, et niisuguse kindla raskusastme koefitsiendi kohaldamine, milleks on 11% komisjoni kindlaks määratud müügitulust (vaidlustatud otsuse põhjendus 1447), ei väljenda piisavalt rikkumise elluviimise tegelikkust ja eelkõige selle intensiivsust asjaomasel perioodil, mis puudutab – nagu on analüüsitud tagapool – Google’i konkurentsivastast tegevust aastatel 2012–2014.
3)
Kestuse arvesse võtmine
Rikkumise kestuse hindamisel tuleb arvesse võtta järgmisi asjaolusid, millele Google ei ole pealegi selles hagis vastu vaielnud.
Esiteks osales Google LLC alates 1. jaanuarist 2011 kuni 18. juulini 2018, mil tehti vaidlustatud otsus, katkestusteta ühe ja vältava rikkumise kahes järgmises aspektis: aspekt, mis puudutab rakenduse Google Search rühmitamist Play Store’iga, ja aspekt, mille kohaselt oli Play Store’i ja rakenduse Google Searchi litsentsi saamise tingimuseks killustatuse vältimise kokkuleppe sõlmimine.
Teiseks osales Google LLC ilma alates 1. augustist 2012 kuni 18. juulini 2018, mil tehti vaidlustatud otsus, katkestusteta ühe ja vältava rikkumise ühes teises aspektis, nimelt Google Chrome’i rühmitamises Play Store’iga ja rakendusega Google Search.
Erinevalt komisjonist, kes kasutas ainult ühte kõikehõlmavat koefitsienti, et võtta arvesse Google’i rikkumises osalemise kestust (vaidlustatud otsuse põhjendus 1461), kusjuures arvessevõetud müügitulu korrutati selle kestusekoefitsiendiga, leiab Üldkohus siiski, et käesolevas kohtuasjas on sobivam arvesse võtta ka muid parameetreid, et paremini väljendada teatavaid eripärasid, mis rikkumise kulgu ajas iseloomustavad, võttes arvesse eelkõige selle muutuvat intensiivsust.
4)
Hindamine koostoimes, võttes arvesse intensiivsust
Hinnates trahvisummat vastavalt rikkumise raskusastmele ja kestusele, peab Üldkohus soovitavaks kasutada teistsugust meetodit kui see aritmeetiline ja lineaarne meetod, mille komisjon kindlaks määras üldiste meetodite põhjal, mille ta on enesele suunistega kehtestanud. Niisugune valik suudab paremini tagada – vastavalt proportsionaalsuse ja karistuste individuaalsuse põhimõttele –, et arvesse võetakse nõuetekohaselt käesoleva kohtuasja eripärasid, ilma et see kahjustaks siiski vajadust saavutada rahuldav hoiatav tase.
Esiteks on käsitletaval juhul sobiv arvesse võtta esimeste kuritarvitamiste üksteise täiendavust. Nagu ilmneb vastavast analüüsist, tugevnesid Google’i praktikad, mis kujutasid endast kuritarvitamist, tema tervikstrateegia raames alates hetkest, mil nii rakenduse Google Search kui ka lehitseja Chrome’ suhtes kehtisid rakenduste turustamise kokkuleppes sätestatud eelinstallimise tingimused. Nii toimides tagas Google endale märkimisväärse konkurentsieelise kahes peamises sisenemiskohas, kust otsingut internetis tehti, kusjuures seda konkurentsieelist oli Google’i konkurentidel väga raske korvata.
Teiseks tundub ka vajalik, et Üldkohus võtab spetsiaalselt arvesse konkurentsivastase tegevuse intensiivsust aja jooksul ja vaidlustatud otsuses mainitud tegevuste muidu faktilisi asjaolusid, näiteks tulu jagamise kokkuleppeid. Seejuures võib eristada mitut perioodi:
–        esimene uurimisperiood kestab 1. jaanuarist 2011 kuni 1. augustini 2012 ning seda iseloomustab see, et viidi ellu Google’i soovitud tervikstrateegiat, mille eesmärk oli tagada üleminek internetilt mobiiliseadmetele;
–        teine periood kestab 1. augustist 2012 kuni portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete lõpuni 31. märtsil 2014 ning selle jooksul oli rikkumine maksimaalse intensiivsusega, sest selle mõju kombineerus rakenduste turustamise kokkuleppe (mõlema rühma puhul) ja killustatuse vältimise kokkuleppe piiravate aspektidega olukorras, kus ainuõigus, mille andsid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, vähendas sellevõrra samaaegse Google’i mobiiliteenustega seadmetesse eelinstallimise teoreetilisi võimalusi;
–        kolmas periood kestab 31. märtsist 2014 kuni vaidlustatud otsuse tegemiseni ning selle puhul võib asuda seisukohale, et konkurentidel oli suurem vabadus seoses seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega, kui neil oli siis, kui kehtisid portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped, kuid samal ajal on vaja arvesse võtta ka Google’i oma tarkvara programmeerimise liideste arengut, mis süvendas killustatuse vältimise kokkulepete väljatõrjuvat mõju.
Selle segmenteerituse tõttu peab Üldkohus trahvisumma kindlaksmääramisel arvesse võtma järgmisi asjaolusid.
Kõigepealt, nagu väidab Google kuuenda väite teise osa raames, tuleb tõesti arvesse võtta asjaolu, et ta tegi portfelli kohta tulu jagamise kokkulepetele iseenesest lõpu alates 31. märtsist 2014, et asendada need seadmete kohta tulu jagamise kokkulepetega, ning et see tõi paratamatult kaasa selle, et vähendas „lukustatust“, mille tekitas rakenduse Google Search ja Chrome’i ainuõiguslik eelinstallimine teatavatesse EMPs turustatavatesse Google’i mobiiliteenustega seadmetesse.
Kahe fikseeritud ja globaalse koefitsiendi kohaldamine – millest ühte kohaldati raskusastme ja teist kestuse puhul – ei võimalda aga seda asjaolu arvesse võtta, täpselt niisamuti, nagu see ei võimalda arvesse võtta asjaolu, et rakenduste turustamise kokkulepped puudutasid Chrome’i alles alates 1. augustist 2012.
Seejärel tuleb ka märkida, et teise perioodi puhul etteheidetavate praktikate mõju oli eriti märkimisväärne – mida tuleb ka spetsiaalselt arvesse võtta, sest see mõju avaldus nii Google’ile kui ka tema konkurentidele kriitilisel hetkel, st hetkel, mil arenes edasi internet mobiiliseadmetes.
Sel ajal, mis oli mobiilsetes nutiseadmetes tehtavate veebiotsingute teenuste arengu seisukohast määrava tähtsusega, kahjustas Google’i tegevus, kujutades endast kuritarvitamist, tema konkurente, kelle jaoks oli eriti oluline olla esindatud kas või väikeses koguses seadmetes. Seda seisukohta väljendas kohtuistungil veenvalt mitu Google’i konkurenti, kes menetlusse astusid.
Trahvisumma kindlaksmääramisel võtab Üldkohus seega arvesse nii ühe ja vältava rikkumise eri aspektide vastavat kestust kui ka erinevusi eri perioodide vahel, nagu eespool tuvastatud, et hinnata selle rikkumise mõju erinevat intensiivsust.
c)
Kergendavad või raskendavad asjaolud
Üldkohus leiab, et käesoleva kohtuasja faktiline kontekst ei õigusta seda, et Google’i puhul nõustutakse kergendavate asjaoludega või võetakse vastupidi arvesse raskendavaid asjaolusid.
Mis puudutab kuuenda väite kolmanda osa raames esitatud vastavaid argumente, siis kõigepealt tuleb rõhutada, et Google ei saa pretendeerida trahvi vähendamisele seepärast, et ta pani rikkumise toime ettevaatamatuse tõttu. Nagu komisjon vaidlustatud otsuses õigesti tuvastas ja nagu ilmneb eelmistest punktidest, pani Google rikkumise toime tahtlikult, püüdes teadlikult saavutada mõju, mida kõnesolevad kokkulepped võisid avaldada.
Ka ei saa Google nõuda trahvisumma vähendamist vastutasuks tema väidetava aktiivse koostöö eest haldusmenetluses. Google tegi küll ise ettepaneku, et võtab kohustusi reaktsioonina konkurentsiprobleemidele, mille pärast komisjon muret tundis. Niisugune kohustuste võtmise ettepanek ei saa siiski minna iseenesest kaugemale õiguslikest kohustustest, mis Google’il on ja mille tõttu peab ta tegema haldusmenetluses koostööd, ega saa seetõttu ainuüksi sel põhjusel õigustada trahvi vähendamist aktiivse koostöö tulemusena.
Üldkohus arvab ka, et vaja on mõelda ka võimalikele muudele faktilistele asjaoludele, mis võivad avaldada niisugust mõju, et trahvisummat vähendatakse või suurendatakse.
d)
Trahvisumma ja Alphabeti solidaarsus
Eeltoodud kaalutluste põhjal ja eelkõige seetõttu, et märkimisväärselt pika perioodi jooksul viidi tahtlikult ellu tervikstrateegiast, mille olemasolu ei sea kahtluse alla vead, mille komisjon on teinud seoses vaidlustatud otsuses analüüsitud kolmandat liiki tegevusega, ning mis avaldas rikkumisperioodil muutuva intensiivsusega mõju, leiab Üldkohus, et rikkumise raskusastet ja kestust on hinnatud õigesti, lähtudes eelkõige karistuse individuaalsuse põhimõttest, kui Google LLC‑le määratava trahvi summaks määratakse 4 125 000 000 eurot 4 342 865 000 euro asemel.
Lisaks tuleb Alphabet, Inc‑d kui emaettevõtjat pidada ühiselt ja solidaarselt vastutavaks Google LLC tegevuse eest, mis kujutab endast rikkumist, ajavahemikul 2. oktoobrist 2015 kuni 18. juulini 2018 vaidlustatud otsuses esitatud põhjustel, millele ei ole selle hagi raames vastu vaieldud (vaidlustatud otsuse põhjendused 1388 ja 1389). Arvestades et käsitletaval juhul kontrollis Alphabet, Inc. äriühingut Google LLC 1013 päeva jooksul 2748 päevast, mil üks ja vältav rikkumine kestis, määratakse talle ühiselt ja solidaarselt trahv summas 1 520 605 895 eurot.
e)
Karistuse sobivus
Üldkohus leiab, et trahv summas 4 125 000 000 eurot on rikkumise ulatust arvestades sobiv. Argumentide kohta, mille Google on sellega seoses kuuenda väite teise osa raames esitanud, tuleb märkida, et vastupidi Google’i väitele ei olnud komisjon oma karistamispädevuse kasutamisel kohustatud ilmutama mõõdukust ja võtma arvesse kõnesolevate praktikate väidetavat uudsust. Samamoodi on Üldkohtuga, kui ta kasutab oma täielikku pädevust.
Komisjon viib platvormi Android konkurentsianalüüsi tõesti läbi esimest korda. Hinnangud turgudele ja Google’i valitsevale seisundile nendel ning kuritarvitamised, mille komisjon on vaidlustatud otsuses tuvastanud, rajanevad konkurentsiõiguses väljakujunenud analüüsidel. Komisjon rõhutab vaidlustatud otsuses õigesti, et ta määrab karistuse mitme kokkuleppe eest, mille analüüs toob ilmsiks klassikalised seotud müügi või ettevõtjatevahelise ainuõiguse olukorrad (vaidlustatud otsuse põhjendus 1432).
Seega ei saa käesolevat kohtuasja vastupidi Google’i väitele samastada kohtuasjaga, milles tehti 3. juuli 1991. aasta kohtuotsus AKZO
vs.
komisjon (C‑62/86, EU:C:1991:286), milles Euroopa Kohus võttis trahvisumma vähendamiseks arvesse turuhindadest madalamate hindade eest määratud karistust, mida varem ei olnud määratud, kuigi see ei olnud ka ainus sel eesmärgil arvesse võetav aspekt.
Samasugune tõlgendus tuleb valida, lähtudes komisjoni 23. detsembri 1992. aasta otsusest 93/82/EMÜ [ELTL] artikli 101 (IV/32.448 ja IV/32.450 – Cewal, Cowac, Ukwal) ja [ELTL] artikli 102 kohaldamise menetluse kohta (IV/32.448 ja IV/32.450 – Cewal) (EÜT 1993, L 34, lk 20), millele Google tugineb. Selle otsuse põhjenduses 116 võttis komisjon küll arvesse, et asjaolu, et asjaomased ettevõtjad võisid oma konkurentsiõigusest tulenevaid kohustusi mitte teada või alahinnata selle rikkumise raskusastet, mille eest karistus määrati, võib tuua kaasa tagajärje trahvisumma kindlaksmääramisele.
Esiteks tuleb käsitletaval juhul siiski märkida, et niisuguse suurusega ettevõtjale nagu Google, kellel on vaidlustatud otsuses nimetatud turgudel märkimisväärne turujõud, ei saa tema konkurentsiõigusest tulenevad kohustused teadmata olla. Teiseks ilmneb selgelt Google’i sisedokumentidest ja ütlustest, millele komisjon tugineb, et Google oli vaidlustatud otsuses kahtluse alla seatud praktikate mõjust täiesti teadlik (põhjendused 1343–1347).
Käesolevas asjas leiab Üldkohus samuti, et etteheidetavat tegevust oli komisjon mõlema puhul juba käsitlenud oma varasemas otsustamispraktikas, mida oli ka juba kontrollinud liidu kohus, olgu siis tegemist 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusega Microsoft
vs.
komisjon (T‑201/04, EU:T:2007:289) või 6. septembri 2017. aasta kohtuotsusega Intel
vs.
komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), milles mõlemas täpsustati analüüsikriteeriume, mida tuleb nende mitmesuguste tegevuste hindamisel kasutada. Seega ei ole vaja asuda seisukohale, et määratud trahv on ebaproportsionaalne, sest selle puhul ei ole võetud arvesse kõnesolevate praktikate väidetavat uudsust.
Teiseks väidab Google, et tema tegevuse raskusaste oli küsitav ning et see tegevus avaldas konkurentsi soodustavat mõju. Määratud trahv pidi Google’i sõnul seega vastama tema tegevuse raskusastmele, mitte minema sellest kaugemale.
Selles küsimuses ilmneb, et Üldkohus on oma täielikku pädevust kasutades rikkumise raskusastme kindlaksmääramisel nõuetekohaselt arvesse võtnud selle rikkumise kõiki asjaolusid, sh poolte argumente, mis käsitlevad operatsioonisüsteemi Android ja selle „ökosüsteemi“ arendamist ja säilitamist, et tagada trahvi vastavus proportsionaalsuse põhimõttele.
f)
Karistuse piisav hoiatavus ettevõtja suurust arvestades
Nagu komisjonil (vaidlustatud otsuse põhjendus 1479) ei ole ka Üldkohtul käesolevas kohtuasjas alust trahvi konkreetselt suurendada, et muuta see hoiatavaks.
Üldkohtu kindlaks määratud trahvisumma puhul on võetud nõuetekohaselt arvesse vajadust määrata Google’ile trahv, mille summa on hoiatav.
g)
Vastavus ülemmäärale, milleks on 10
%
kogukäibest
Trahvisumma, mille Üldkohus tulemuseks saab talle määruse nr 1/2003 artikliga 31 antud täielikku pädevust kasutades, ei ületa selle määruse artikli 23 lõike 2 teises lõigus ette nähtud summat, s.o 10% Alphabeti eelmise majandusaasta kogukäibest.
See leiab kinnitust nii komisjoni määratud trahvile eelneva, s.o 2017. majandusaasta puhul (vaidlustatud otsuse põhjendus 1481) kui ka viimase majandusaasta, s.o 2021. majandusaasta puhul, kusjuures see kogukäive on alates 2017. aastast pidevalt kasvanud.
h)
Järeldus muutmise küsimuses
Eeltoodust tuleneb, et vaidlustatud otsuse artiklit 2 tuleb muuta nii, et Google LLC‑le vaidlustatud otsuse artiklis 1 nimetatud ühe ja vältava rikkumise eest, mille eest on solidaarselt ja ühiselt vastutav Alphabet, Inc. ajavahemikul 2. oktoobrist 2015 kuni vaidlustatud otsuse tegemise kuupäevani, määratava trahvi summaks tuleb määrata 4 125 000 000 eurot.
Arvestades asjaolusid, mida Üldkohus on oma täieliku pädevuse kasutamisel arvesse võtnud, ei ole vajalik võtta seisukoht küsimuses, kas põhjendatud on argumendid, mille Google on esitanud täiendava summa kohta, mis võrdub 11 protsendiga 2017. aasta asjakohasest müügitulust (vt vaidlustatud otsuse põhjendused 1467 ja 1468), sest Üldkohus ei võtnud selle majandusaasta puhul arvesse niisugust kriteeriumi.
IV.
Kohtukulud
Kodukorra artikli 134 lõikes 2 on nähtud ette, et kui kaotanud poolel on mitu isikut, otsustab Üldkohus kohtukulude jaotamise. Käsitletaval juhul tuleb otsustada, et kohtuasja pooled kannavad oma kohtukulud  ise.
Üldkohus võib kodukorra artikli 138 lõike 3 alusel otsustada, et menetlusse astuja, keda ei ole selle artikli lõigetes 1 ja 2 nimetatud, kannab ise oma kohtukulud. Käsitletaval juhul tuleb otsustada, et ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch ja Qwant kannavad oma kohtukulud ise.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kuues koda laiendatud koosseisus)
otsustab:
1.
Tühistada Euroopa Komisjoni 18. juuli 2018. aasta otsuse C(2018) 4761 (final) ELTL artiklis 102 ja EMP lepingu artiklis 54 sätestatud menetluse kohta (juhtum AT.40099 – Google Android) artiklid 1, 3 ja 4 osas, milles need puudutavad ühe ja vältava rikkumise neljandat kuritarvitamist, mis seisneb selles, et teatavate algseadmete tootjate ja mobiilsideoperaatoritega tulu jagamise kokkulepete sõlmimise tingimuseks seati Google Searchi ainuõiguslik eelinstallimine enne kindlaks määratud portfelli kuuluvatesse seadmetesse.
2.
Määrata selle trahvi summaks, mis on Google LLC
‑
le otsuse C(2018) 4761 (final) artikliga 2 määratud, tema ühe rikkumise eest niisugusena, nagu see tuleneb eespool punktist 1, 4 125 000 000 eurot, millest Alphabet, Inc. on tema ühise ja solidaarse vastutuse tõttu kohustatud tasuma 1 520 605 895 eurot.
3.
Jätta ülejäänud osas hagi rahuldamata.
4.
Jätta Google’i ja Alphabeti kohtukulud nende endi kanda.
5.
Jätta komisjoni kohtukulud tema enda kanda.
6.
Jätta Application Developers Alliance’i, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions des consommateursi (BEUC), Computer & Communications Industry Associationi, FairSearch AISBLi, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway ASi, Qwanti, Seznam.cz, a.s-i ja Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV kohtukulud nende endi kanda.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos

Norkus
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 14. septembril 2022 Luxembourgis.
Allkirjad
Sisukord
I.  Vaidluse taust
A.  Kohtuasja kontekst
B.  Menetlus komisjonis
C.  Vaidlustatud otsus
II.  Menetlus ja poolte nõuded
A.  Menetlusse astumise avaldused
B.  Menetluse käik, peamised konfidentsiaalsena käsitamise taotlused ja kohtuasja lahendamise ettevalmistamine
C.  Poolte nõuded
III.  Õiguslik käsitlus
A.  Sissejuhatavad märkused
1.  Nende tegevuste äriline kontekst, mille eest karistused määrati
a)  Ärimudel, mis on keskendatud otsingule Google Searchi abil
b)  Tegevus üleminekul mobiilsele internetile
c)  Mitmeaspektiline üks rikkumine
2.  Kohtuliku kontrolli viis
a)  Kõikide asjakohaste asjaolude süvendatud kontroll
b)  Täielik pädevus trahvi osas
3.  Tõendite kogumine ja mitmesugused vastuväited selles küsimuses
B.  Esimene väide, mille kohaselt on asjaomase turu määratlusele ja turgu valitseva seisundi olemasolule antud väär hinnang
1.  Kontekst
a)  Mõisted „asjaomane turg“, „turgu valitsev seisund“ ja „konkurentsipiirangud“, eelkõige „ökosüsteemi“ olemasolu korral
b)  Eraldiseisvad, kuid omavahel seotud turud
2.  Esimene väiteosa, mis puudutab litsentsitavate operatsioonisüsteemide domineerimist mobiilsete nutiseadmete puhul
a)  Esimese väite vastuvõetavus
b)  Esimese väiteosa põhjendatus
1)  Litsentsimata operatsioonisüsteemide konkurentsisurve
i)  Tõendid Apple’i konkurentsisurve kohta
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
ii)  22. oktoobri 2002. aasta kohtuotsuse Schneider Electric vs. komisjon (T310/01, EU:T:2002:254) arvesse võtmine ja vastavus varasemale otsustamispraktikale
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
iii)  Katse SSNDQ
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
iv)  Kasutajate ustavus oma operatsioonisüsteemidele
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
v)  Kasutajate tundlikkus operatsioonisüsteemi kvaliteedi suhtes
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
vi)  Teisele operatsioonisüsteemile ülemineku kulud
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
vii)  Apple’i hinnapoliitika mõju
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
viii)  Rakenduste arendajate käitumine
–  Poolte argumendid
–  Üldkohtu hinnang
2)  Androidi avatud lähtekoodi litsentsi konkurentsisurve
i)  Poolte argumendid
ii)  Üldkohtu hinnang
3.  Teine väiteosa, mis käsitleb Androidi rakendustepoodide domineerimist
a)  Poolte argumendid
b)  Üldkohtu hinnang
4.  Kolmas väiteosa, mis käsitleb vastuolu kasutajatele osutatavate otsinguteenuste alal turgu valitseva seisundi ja kuritarvitamise teooria vahel, mis puudutab algseadmete valmistajatele antavaid otsingurakenduste litsentse
a)  Poolte argumendid
b)  Üldkohtu hinnang
5.  Ökosüsteemide vahelise konkurentsi küsitav asjakohasus käesolevas kohtuasjas
C.  Teine väide, mis käsitleb esimesi kuritarvitamisi ning mille kohaselt on antud väär hinnang küsimuses, kas rakenduste turustamise kokkulepetes sätestatud eelinstallimise tingimused on kuritarvitavad
1.  Kontekst
a)  Mõisted „kuritarvitav teguviis“, „väljatõrjuv mõju“ ja „seotud müük“, lähtudes eelkõige 17. septembri 2007. aasta kohtuotsusest Microsoft vs. komisjon (T201/04, EU:T:2007:289)
b)  Vaidlustatud otsus
1)  17. septembri 2007. aasta kohtuotsuses Microsoft vs. komisjon (T201/04, EU:T:2007:289) nimetatud kolm esimest tingimust
2)  „Konkurentsi piiramise“ tingimus
i)  Rühm Google Search – Play Store
ii)  Rühm Chrome – Play Store ja Google Search
3)  Objektiivsete põhjenduste puudumise tingimus
c)  Esimeste kuritarvituste vastastikune täiendavus
2.  Esimene väiteosa, mis puudutab „konkurentsipiirangut“
a)  Eelinstallimine ja kalduvus eelistada, et asjad jääksid nii, nagu nad on
1)  Vaidlustatud otsus
2)  Poolte argumentide kokkuvõte
3)  Üldkohtu hinnang
i)  Sissejuhatavad märkused
–  Väljapakutud eristamise praktilise asjakohasuse puudumine
–  Eelinstallimise tingimuste kvantitatiivne tähtsus
ii)  Vaidlustatud otsuses ära toodud teatavad ütlused ja teave
–  Google’i esitatud tõendid
–  Kolmandate ettevõtjate esitatud tõendid
–  –  Yandexi analüüs
–  Microsofti ja Verizoni kokkulepe
iii)  Teatavad võrdlused vaidlustatud otsuses
–  Uuring FairSearch
–  Microsofti esitatud andmed ja Netmarketshare’i andmed
–  Google’i Androidiga seadmetest ja iOSiga seadmetest saadavate tulude võrdlus
iv)  Teatavad Chrome’i puudutavad asjaolud
–  Nende tulude võrdlus, mida Google saab Safari abil ja Chrome’i abil
–  Uuring Opera
b)  Algseadmete valmistajate võimalus eelinstallida või seadistada vaikimisi konkureerivaid üldotsinguteenuseid
1)  Vaidlustatud otsus
2)  Poolte argumentide ülevaade
3)  Üldkohtu hinnang
i)  Sissejuhatavad märkused
ii)  Konkureerivate rakenduste eelinstallimine
–  Rakendus Google Search ja selle konkurendid
–  Lehitseja Chrome ja selle konkurendid
–  Muud rakendused
iii)  Väidetav vastuolu tulu jagamise kokkuleppeid käsitleva arutluskäigu ja väite vahel, et konkureerivate rakenduste eelinstallimine ei paku huvi
iv)  Algseadmete valmistajate huvi konkureerivate rakenduste eelinstallimise vastu
–  Võimalik tulu
–  Tehingukulud
–  Kasutaja kogemus
–  Talletusruum
–  Järeldus
c)  Muud võimalused jõuda kasutajateni peale eelinstallimise
1)  Poolte argumendid
2)  Üldkohtu hinnang
i)  Konkureerivate rakenduste allalaadimine
ii)  Juurdepääs konkureerivatele otsinguteenustele lehitseja kaudu
iii)  Konkurentsieelise ja konkurentsivastase väljatõrjumise segiajamine
iv)  Järeldus
d)  Kasutamise osakaalu ja eelinstallimise vahelise seose tõendamata jätmine
1)  Poolte argumendid
2)  Üldkohtu hinnang
e)  Majandusliku ja õigusliku konteksti arvesse võtmata jätmine
1)  Poolte argumendid
2)  Üldkohtu hinnang
3.  Teine väiteosa, mis puudutab objektiivseid õigustusi
a)  Poolte argumendid
b)  Üldkohtu hinnang
D.  Kolmas väide, mille kohaselt on antud väärhinnang, et portfelli kohta tulu jagamise kokkuleppesse lisatud ainuõigusliku eelinstallimise tingimus kujutab endast kuritarvitamist
1.  Konteksti kirjeldavad asjaolud
a)  Vaidlustatud otsus
1)  Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete laad
2)  Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete võime piirata konkurentsi
3)  Objektiivsete õigustuste olemasolu
b)  Vahetegemine portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ja seadmete kohta tulu jagamise kokkulepete vahel
c)  Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete alusel jagatav tulu
d)  Tõend selle kohta, et ainuõiguse eest tehtav makse kujutab endast kuritarvitamist
2.  Esimene väiteosa, mis käsitleb portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete laadi
a)  Poolte argumendid
b)  Üldkohtu hinnang
3.  Teine väiteosa, mis puudutab ebapiisavat põhjendust
4.  Kolmas väiteosa, mis puudutab konkurentsi piiramise tuvastamist
a)  Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete ulatus ja mõju
1)  Vaidlustatud otsus
2)  Poolte argumendid
3)  Üldkohtu hinnang
b)  Portfelli kohta tulu jagamise kokkulepete korvamine
1)  Vaidlustatud otsus
2)  Poolte argumendid
3)  Üldkohtu hinnang
i)  Oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi kulud
ii)  Tulu, mida võib jagada oletatavalt vähemalt sama tõhus konkurent
iii)  Oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi otsingute osakaal
iv)  Oletatavalt vähemalt sama tõhusa konkurendi rakenduse eelinstallimise ulatus
v)  Sama tõhusa konkurendi testi ajaline kohaldamine
vi)  Järeldus sama tõhusa konkurendi testi nõuetekohasuse kohta
5.  Järeldus küsimuses, kas põhjused, miks portfelli kohta tulu jagamise kokkulepped kujutavad endast kuritarvitamist, on nõuetekohased
E.  Neljas väide, et on antud väär hinnang küsimuses, kas see, et Play Store’i ja Google Searchi litsentside andmine sõltub killustatuse vältimise kohustuste järgimisest, kujutab endast kuritarvitamist
1.  Sissejuhatavad märkused, mis käsitlevad vaidlustatud otsuses tuvastatud teise kuritarvitamise ulatust
2.  Esimene väiteosa, mis käsitleb konkurentsipiirangut
a)  Vaidlustatud otsus
b)  Poolte argumendid
1)  Google’i argumendid
2)  Komisjoni argumendid
c)  Üldkohtu hinnang
1)  Praktika olemasolu
2)  Praktika konkurentsivastasus
i)  Taotletavate eesmärkide konkurentsivastasus
ii)  Konkurentsi piiramine
–  Potentsiaalne oht, mida kujutavad endast ühildumatud hargmikud
–  Ühildumatute Androidi hargmike tegelik väljatõrjumine ja selle väljatõrjumise konkurentsivastane mõju
3.  Teine väiteosa, mis puudutab objektiivsete õigustuste olemasolu
a)  Vaidlustatud otsus
b)  Poolte argumendid
1)  Google’i argumendid
2)  Komisjoni argumendid
c)  Üldkohtu hinnang
1)  Vajadus kaitsta ühilduvust „ökosüsteemis Android“ ja hoida ära „killustatus“
2)  Vajadus kaitsta oma mainet
3)  Vajadus kõrvaldada juhuslik kasu
4)  Ajaline eelnevus turgu valitseva seisundi omandamisele ja pettuse puudumine
5)  Killustatuse vältimise kohustuste konkurentsi soodustava mõju arvesse võtmine
4.  Järeldus hinnangu kohta neljandale väitele
F.  Viies väide, et on rikutud kaitseõigusi
1.  Viienda väite teine osa, et on rikutud õigust tutvuda asja toimikuga
a)  Poolte argumendid
b)  Üldkohtu hinnang
2.  Viienda väite esimene osa, mis käsitleb keeldumist korraldada ärakuulamine sama tõhusa konkurendi testi teemal
a)  Poolte argumendid
b)  Üldkohtu hinnang
G.  Viie esimese väite analüüsi tagajärjed ja kuues väide
1.  Viie esimese väite suhe trahvi käsitleva kuuenda väitega
2.  Järeldused rikkumise kohta viie esimese väite analüüsi tulemusena
3.  Trahvi muutmine
a)  Tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu toime pandud rikkumine
b)  Rikkumise raskusastme ja kestuse arvesse võtmine
1)  Müügitulu arvesse võtmine algandmena
2)  Raskusastme arvesse võtmine
3)  Kestuse arvesse võtmine
4)  Hindamine koostoimes, võttes arvesse intensiivsust
c)  Kergendavad või raskendavad asjaolud
d)  Trahvisumma ja Alphabeti solidaarsus
e)  Karistuse sobivus
f)  Karistuse piisav hoiatavus ettevõtja suurust arvestades
g)  Vastavus ülemmäärale, milleks on 10% kogukäibest
h)  Järeldus muutmise küsimuses
IV.  Kohtukulud
*
Kohtumenetluse keel: inglise.