CELEX: 62018CJ0117
Pourvoi
Marché intérieur du gaz naturel
Directive 2009/73/CE
Article 32
Accès des tiers
Article 41, paragraphes 6, 8 et 10
Règles tarifaires
Article 36
Demande de dérogation
Modalités d’exploitation du gazoduc OPAL
Autorité de régulation nationale
Décision de dérogation
Demande de modification
Décision de la Commission européenne
Recours en annulation
Article 263, quatrième alinéa, TFUE
Recevabilité
Décision ne concernant pas directement la requérante

Par son pourvoi, PGNiG Supply & Trading GmbH demande l’annulation de l’ordonnance du Tribunal de l’Union européenne du 14 décembre 2017, PGNiG Supply & Trading/Commission (T‑849/16, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2017:924), par laquelle celui-ci a rejeté comme étant irrecevable son recours tendant à l’annulation de la décision C(2016) 6950 final de la Commission, du 28 octobre 2016, portant sur la révision des conditions de dérogation du gazoduc OPAL, accordées, en vertu de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO 2003, L 176, p. 57), aux règles relatives à l’accès des tiers et à la réglementation tarifaire (ci-après la « décision litigieuse »).

Le cadre juridique

Le droit de l’Union
Aux termes de l’article 32 de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (JO 2009, L 211, p. 94), intitulé « Accès des tiers » :
« 1.      Les États membres veillent à ce que soit mis en place, pour tous les clients éligibles, y compris les entreprises de fourniture, un système d’accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution ainsi qu’aux installations de [gaz naturel liquéfié (GNL)]. Ce système, fondé sur des tarifs publiés, doit être appliqué objectivement et sans discrimination entre les utilisateurs du réseau. Les États membres veillent à ce que ces tarifs, ou les méthodes de calcul de ceux-ci, soient approuvés avant leur entrée en vigueur conformément à l’article 41 par une autorité de régulation visée à l’article 39, paragraphe 1, et à ce que ces tarifs et les méthodes de calcul, lorsque seules les méthodes de calcul sont approuvées, soient publiés avant leur entrée en vigueur.
2.      Les gestionnaires de réseau de transport doivent, le cas échéant et dans le cadre de l’accomplissement de leurs tâches, notamment en ce qui concerne le transport transfrontalier, avoir accès au réseau d’autres gestionnaires de réseau de transport.
3.      Les dispositions de la présente directive ne font pas obstacle à la conclusion de contrats à long terme pour autant qu’ils respectent les règles communautaires en matière de concurrence. »
L’article 36 de cette directive, intitulé « Nouvelles infrastructures », est ainsi libellé :
« 1.      Les nouvelles grandes infrastructures gazières, à savoir les interconnexions, les installations de GNL ou de stockage peuvent, sur demande, bénéficier pendant une durée déterminée d’une dérogation aux dispositions figurant [à l’article 32] et à l’article 41, paragraphes 6, 8 et 10, dans les conditions suivantes :
a)      l’investissement doit renforcer la concurrence dans la fourniture de gaz et améliorer la sécurité d’approvisionnement ;
b)      le niveau de risque lié à l’investissement doit être tel que cet investissement ne serait pas réalisé si une dérogation n’était pas accordée ;
c)      l’infrastructure doit appartenir à une personne physique ou morale qui est distincte, au moins sur le plan de la forme juridique, des gestionnaires de réseau dans les réseaux desquels elle sera construite ;
d)      des redevances doivent être perçues auprès des utilisateurs de l’infrastructure concernée ; et
e)      la dérogation ne doit pas porter atteinte à la concurrence ou au bon fonctionnement du marché intérieur du gaz naturel ni à l’efficacité du fonctionnement du réseau réglementé auquel l’infrastructure est reliée.
[...]
3.      L’autorité de régulation [...] peut statuer, au cas par cas, sur la dérogation visée aux paragraphes 1 et 2.
[...]
6.      Une dérogation peut couvrir tout ou partie de la capacité de la nouvelle infrastructure ou de l’infrastructure existante augmentée de manière significative.
En décidant d’octroyer une dérogation, il convient de prendre en compte, au cas par cas, la nécessité d’imposer des conditions concernant la durée de la dérogation et l’accès sans discrimination à l’infrastructure. Lors de l’adoption de la décision sur ces conditions, il est tenu compte, en particulier, de la capacité additionnelle à construire ou de la modification de la capacité existante, de la perspective du projet et des circonstances nationales.
Avant d’accorder une dérogation, l’autorité de régulation arrête les règles et les mécanismes relatifs à la gestion et à l’attribution des capacités. Les règles exigent que tous les utilisateurs potentiels de l’infrastructure soient invités à manifester leur souhait de contracter des capacités avant que l’allocation de la capacité de la nouvelle infrastructure n’ait lieu, y compris pour leur propre usage. L’autorité de régulation exige que les règles de gestion de la congestion incluent l’obligation d’offrir les capacités inutilisées sur le marché et exige que les utilisateurs de l’infrastructure puissent négocier leurs capacités souscrites sur le marché secondaire. Dans son appréciation des critères visés au paragraphe 1, [sous] a), b) et e), l’autorité de régulation tient compte des résultats de cette procédure d’attribution des capacités.
La décision de dérogation, y compris les conditions visées au deuxième alinéa du présent paragraphe, est dûment motivée et publiée.
7.      Par dérogation au paragraphe 3, les États membres peuvent prévoir que leur autorité de régulation ou l’agence [de coopération des régulateurs de l’énergie], selon le cas, soumette à l’instance compétente de l’État membre, aux fins de la décision formelle, son avis sur la demande de dérogation. Cet avis est publié en même temps que la décision.
8.      L’autorité de régulation transmet sans délai à la Commission une copie de chaque demande de dérogation, dès sa réception. L’autorité compétente notifie sans délai à la Commission la décision ainsi que toutes les informations utiles s’y référant. Ces informations peuvent être communiquées à la Commission sous une forme agrégée pour lui permettre de fonder convenablement sa décision. Ces informations comprennent notamment :
a)      les raisons détaillées sur la base desquelles l’autorité de régulation ou l’État membre a octroyé ou refusé la dérogation, ainsi qu’une référence au paragraphe 1 comprenant le ou les points pertinents dudit paragraphe sur lequel cette décision se base, y compris les données financières démontrant qu’elle était nécessaire ;
b)      l’analyse effectuée quant aux incidences de l’octroi de la dérogation sur la concurrence et le bon fonctionnement du marché intérieur du gaz naturel ;
c)      les raisons justifiant la durée et la part de la capacité totale de l’infrastructure gazière concernée pour laquelle la dérogation est octroyée ;
d)      si la dérogation concerne une interconnexion, le résultat de la concertation avec les autorités de régulation concernées ; et
e)      la contribution de l’infrastructure à la diversification de l’approvisionnement en gaz.
9.      Dans un délai de deux mois à compter du jour suivant la réception d’une notification, la Commission peut arrêter une décision exigeant que l’autorité de régulation modifie ou retire la décision d’accorder une dérogation. Ce délai de deux mois peut être prolongé d’une période supplémentaire de deux mois si la Commission sollicite un complément d’informations. Ce délai supplémentaire court à compter du jour suivant celui de la réception du complément d’informations. Le délai initial de deux mois peut aussi être prorogé par accord mutuel entre la Commission et l’autorité de régulation.
[...]
L’autorité de régulation se conforme à la décision de la Commission demandant la modification ou le retrait de la décision de dérogation dans un délai d’un mois et en informe la Commission.
La Commission veille à préserver la confidentialité des informations commercialement sensibles.
L’approbation d’une décision de dérogation par la Commission perd effet deux ans après son adoption si la construction de l’infrastructure n’a pas encore commencé, et cinq ans à compter de son adoption si l’infrastructure n’est pas devenue opérationnelle, sauf si la Commission décide qu’un retard est dû à des obstacles majeurs échappant au contrôle de la personne bénéficiant de la dérogation.
[...] »
L’article 41 de ladite directive, intitulé « Missions et compétences de l’autorité de régulation », prévoit, à ses paragraphes 6, 8 et 10, les règles relatives à la fixation des tarifs.
Ces dispositions de la directive 2009/73 figuraient auparavant, respectivement, aux articles 18 et  22 ainsi qu’à l’article 25, paragraphes 2 à 4, de la directive 2003/55, abrogée avec effet au 3 mars 2011 par la directive 2009/73.

Le droit allemand
L’article 28a, paragraphe 1, du Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) (loi sur l’approvisionnement en électricité et en gaz), du 7 juillet 2005 (BGBl. 2005 I, p. 1970), dans sa version applicable en l’espèce (ci-après l’« EnWG »), permet à la Bundesnetzagentur (Agence fédérale des réseaux,  Allemagne, ci-après la « BNetzA »), notamment, d’exempter des dispositions sur l’accès des tiers les interconnexions entre la République fédérale d’Allemagne et d’autres États. Les conditions d’application de l’article 28a de l’EnWG correspondent, en substance, à celles de l’article 36, paragraphe 1, de la directive 2009/73.

Les antécédents du litige et la décision litigieuse
Les faits à l’origine du litige ont été exposés par le Tribunal aux points 3 à 13 de l’ordonnance attaquée de la manière suivante :
« 3      Par la décision C(2009) 4694, du 12 juin 2009, la Commission des Communautés européennes a demandé à la BNetzA, en vertu de l’article 22 de la directive [2003/55], de modifier sa décision du 25 février 2009 excluant les capacités de transport du projet de gazoduc Ostseepipeline-Anbindungsleitung (OPAL), qui est la section terrestre, à l’est, du gazoduc Nord Stream 1, dont le point d’entrée se trouve à proximité de la localité de Lubmin, près de Greifswald, en Allemagne et le point de sortie dans la localité de Brandov, en République tchèque, de l’application des règles d’accès des tiers prévues à l’article 18 de ladite directive et des règles tarifaires prévues par son article 25, paragraphes 2 à 4.
4      La décision C(2009) 4694 fixait les conditions suivantes :
“a)      Sans préjudice de la règle figurant [sous] b), une entreprise dominante sur un ou plusieurs grands marchés du gaz naturel en amont ou en aval couvrant la République tchèque n’est pas autorisée à réserver, au cours d’une année, plus de 50 % des capacités de transport du gazoduc OPAL à la frontière tchèque. Les réservations d’entreprises appartenant au même groupe, comme Gazprom et Wingas, seront examinées conjointement. Les réservations d’entreprises dominantes/de groupes d’entreprises dominants ayant conclu de gros contrats à long terme d’approvisionnement en gaz seront examinées sous forme agrégée [...]
b)      La limite de 50 % des capacités peut être dépassée si l’entreprise concernée cède au marché un volume de 3 milliards de m³ de gaz sur le gazoduc OPAL, selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire (‘programme de cession de gaz’). La société gestionnaire du gazoduc ou l’entreprise tenue de réaliser le programme doit garantir la disponibilité des capacités de transport correspondantes et le libre choix du point de sortie (‘programme de cession de capacité’). La forme des programmes de ‘cession de gaz’ et de ‘cession de capacités’ est soumise à l’approbation de la BNetzA.”
5      Le 7 juillet 2009, la BNetzA a modifié sa décision du 25 février 2009 en l’adaptant aux conditions susmentionnées prévues par la décision C(2009) 4694. La dérogation aux règles a été accordée par la BNetzA pour une période de 22 ans.
6      Le gazoduc OPAL a été mis en service le 13 juillet 2011 et possède une capacité annuelle de quelques 36,5 milliards de m³. En vertu de la décision C(2009) 4694 et de la décision la BNetzA du 25 février 2009, telle que modifiée par sa décision du 7 juillet 2009, les capacités du gazoduc OPAL ont été totalement exemptées de l’application des règles relatives à l’accès réglementé des tiers et des règles tarifaires sur la base de la directive 2003/55.
7      Dans la configuration technique actuelle, le gaz naturel ne peut être fourni au point d’entrée du gazoduc près de Greifswald que par le gazoduc Nord Stream 1, utilisé par le groupe Gazprom pour transporter du gaz en provenance de gisements russes. Gazprom n’ayant pas mis en œuvre le programme de cession de gaz visé dans la décision C(2009) 4694, les 50 % non réservés de la capacité de ce gazoduc n’ont jamais été utilisés, de sorte que seulement 50 % de la capacité de transport du gazoduc OPAL semblent a priori avoir été utilisés.
8      Le 13 mai 2016, la BNetzA a notifié à la Commission, sur le fondement de l’article 36 de la directive 2009/73, son intention, à la suite d’une demande présentée par Opal Gastransport GmbH & Co. KG (société exploitant le gazoduc OPAL, ci-après “OGT”), OAO Gazprom et Gazprom Eksport LLC, de modifier certaines dispositions de la dérogation accordée en 2009 concernant le tronçon du gazoduc OPAL géré par OGT.
9      Le 28 octobre 2016, la Commission a adopté, sur la base de l’article 36, paragraphe 9, de la directive 2009/73, la décision [litigieuse], portant sur la révision des conditions de dérogation du gazoduc OPAL, accordées en vertu de la directive 2003/55, aux règles relatives à l’accès des tiers et à la réglementation tarifaire [...], qui est adressée à la BNetzA. [...]
10      Dans la décision [litigieuse], la Commission a maintenu l’exemption des règles d’accès des tiers accordée au gazoduc OPAL pour le tronçon compris entre le point d’entrée situé près de Greifswald et le point de sortie situé à Brandov pour un maximum de 50 % des capacités, qu’elle avait déjà approuvée dans sa décision C(2009) 4694. En revanche, les 50 % restants de la capacité sur ce tronçon – non utilisés jusqu’alors en raison de l’absence de mise en œuvre du programme de cession de gaz par Gazprom – ont été libérés, c’est-à-dire soumis aux règles d’accès des tiers. Cette libération doit intervenir sous la forme d’une répartition des capacités de transport, que le gestionnaire du gazoduc est tenu d’attribuer dans le cadre d’une mise aux enchères transparente et non discriminatoire.
11      Cette mise à disposition non discriminatoire et transparente des capacités de transport ainsi libérées pouvant également aboutir, de facto, à leur utilisation par Gazprom Eksport, la Commission, afin de s’assurer que les tiers puissent effectivement avoir accès aux capacités “libérées”, a relevé le plafond proposé par la BNetzA concernant les capacités d’interconnexion de type FZK (
feste frei zuordenbare Kapazitäten,
capacités fermes librement attribuables) au point de sortie du gazoduc.

Ainsi, le gestionnaire du gazoduc OPAL sera tenu de mettre à la disposition d’utilisateurs autres que la société dominante sur le marché tchèque du gaz naturel, dans le cadre d’une mise aux enchères, une capacité d’interconnexion FZK d’un volume initial de 3,2 millions de kWh. Si toutefois il apparaît, lors de la mise aux enchères annuelle, que la demande de capacités de type FZK au point de sortie de Brandov est supérieure à 90 % des capacités offertes, OGT est tenue d’augmenter de 1,6 million de kWh la quantité de capacités FZK disponibles lors de l’enchère annuelle suivante. Les capacités de FZK disponibles peuvent atteindre à terme un volume de 6,4 millions de kWh.
12      En outre, compte tenu du caractère ascendant des enchères et afin d’éviter toute surenchère de la part de l’entité dominante sur le marché tchèque, la Commission a introduit une condition supplémentaire selon laquelle une telle entité ne peut soumettre son offre, dans le cadre de la mise aux enchères de capacités FZK, qu’au prix de base des capacités, impliquant ainsi que le prix proposé ne puisse excéder le prix de base moyen du tarif réglementé sur le réseau de transport de la zone commerciale de Gaspool en Allemagne vers la République tchèque pour des produits comparables la même année.
13      Le 28 novembre 2016, la BNetzA a modifié la dérogation accordée au gestionnaire du gazoduc OPAL par sa décision du 25 février 2009, conformément à la décision [litigieuse], en concluant avec OGT un contrat de droit public, tenant lieu, selon le droit allemand, de décision administrative [(ci-après le “contrat OPAL de 2016”)]. »

La procédure devant le Tribunal et l’ordonnance attaquée
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 décembre 2016, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.
Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante  a introduit une demande en référé, qui a été rejetée par ordonnance du président du Tribunal du 21 juillet 2017, PGNiG Supply & Trading/Commission (T‑849/16 R, EU:T:2017:544).
Par actes déposés au greffe du Tribunal, respectivement, le 19 janvier, le 16 février et les 1
er
, 9 et 22 mars 2017, la République fédérale d’Allemagne, le Conseil de l’Union européenne, le Parlement européen, OGT et Gazprom Eksport ont demandé à intervenir dans la présente procédure, au soutien des conclusions de la Commission.
Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 21 mars 2017, la Commission a introduit une exception d’irrecevabilité du recours.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 29 mai 2017, la requérante a soumis ses observations sur cette exception d’irrecevabilité.
Par l’ordonnance attaquée, le Tribunal a rejeté ledit recours comme étant irrecevable pour défaut de qualité pour agir, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, au motif que la décision litigieuse ne concernait la requérante ni directement ni individuellement et ne constituait pas un acte réglementaire. Partant, le Tribunal a jugé qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les demandes d’intervention.
Par l’arrêt du 10 septembre 2019, Pologne/Commission (T-883/16, EU:T:2019:567), le Tribunal a, après l’introduction du présent pourvoi, annulé ladite décision. Le 20 novembre 2019, la République fédérale d’Allemagne a introduit un pourvoi contre cet arrêt.

Les conclusions des parties et la procédure devant la Cour
Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour :
–        d’annuler l’ordonnance attaquée, et
–        de déclarer recevable son recours en annulation formé dans le cadre de l’affaire T‑849/16, au titre de l’article 263 TFUE, relatif à la décision litigieuse.
La Commission conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de la requérante aux dépens.
Par décision du président de la Cour du 21 juin 2018, la République fédérale d’Allemagne a été admise à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par ordonnance du président de la Cour du 9 octobre 2018, la demande d’intervention de Gazprom eksport a été rejetée.

Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève deux moyens. Le premier moyen est tiré d’une violation de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE, en ce que le Tribunal a jugé que la décision litigieuse ne la concernait ni directement ni individuellement, au sens de cette disposition. Le second moyen est tiré d’une violation de l’article 263, quatrième alinéa, dernier membre de phrase, TFUE, en ce que le Tribunal a jugé que cette décision ne constituait pas un acte réglementaire, au sens de cette disposition.

Sur le premier moyen
Le premier moyen est subdivisé en trois branches. Par la première branche, la requérante reproche au Tribunal d’avoir procédé  à une interprétation erronée de la nature et des effets de la décision litigieuse. Par la deuxième branche, la requérante reproche au Tribunal d’avoir jugé qu’elle n’était pas directement  concernée par cette décision, tandis que, par la troisième branche, elle lui reproche d’avoir jugé qu’elle n’était pas individuellement concernée par ladite décision.

Sur la deuxième branche du premier moyen
–
Argumentation des parties
À l’appui de la deuxième branche du premier moyen, qu’il convient d’examiner en premier lieu, la requérante fait valoir qu’il ressort de la jurisprudence que l’appréciation du moment auquel un acte du droit de l’Union engendre des effets juridiques directs sur une personne ne revêtirait pas un caractère absolu, mais exigerait une approche en fonction de la nature de la mesure d’application définie par les dispositions en cause dans une situation déterminée. Conclure de manière mécanique à l’absence d’affectation directe lorsqu’une autorité de régulation nationale intervient dans le processus décisionnel aboutirait à rendre, en pratique, impossible le contrôle de l’action des institutions de l’Union européenne.
Ainsi, lorsqu’une autorité de régulation nationale adopte une décision portant sur la récupération d’une aide d’État illégale, l’effet concret résulterait non pas de la décision prise par la Commission imposant la récupération de l’aide illégale, mais des opérations de récupération. De la même manière, il résulterait de la jurisprudence, en particulier de l’arrêt du Tribunal du 6 septembre 2013, Globula/Commission (T‑465/11, EU:T:2013:406), que les effets juridiques produits par une décision prise en vertu de l’article 36 de la directive 2009/73 à l’égard d’une requérante  qui n’est pas destinataire de cette décision procèdent  non pas de la décision adoptée  par l’autorité de régulation nationale à laquelle cette décision est adressée, mais de la décision  prise par la Commission.
Seule une telle approche  serait de nature à assurer le respect du principe de sécurité juridique.  En effet, lorsqu’il existe une voie de recours devant une juridiction de l’Union, tout recours devant une juridiction nationale serait, en principe, exclu. Ainsi, lorsqu’une personne forme un recours devant une  juridiction nationale et que cette dernière se déclare incompétente pour statuer ou décide de déférer à la Cour la question de la validité de l’acte de l’Union en cause, cette personne risquerait d’être forclose de son droit d’intenter un recours au titre de l’article 263 TFUE.
Par ailleurs, le Tribunal n’aurait pas pris en compte les actions entreprises par la BNetzA liées à la procédure ayant conduit à l’octroi d’une nouvelle dérogation en vertu de l’article 36 de la directive 2009/73, dont il ressortirait que cette autorité de régulation nationale entendait manifestement octroyer celle-ci. En effet, la décision relative à la forme finale de cette dérogation aurait été adoptée à l’issue d’une concertation entre la Commission, la BNetzA ainsi que les bénéficiaires, y compris le groupe Gazprom. À ce titre, il ne ferait aucun doute que la volonté de la BNetzA était que le contenu de la décision litigieuse soit transposé dans le contrat OPAL de 2016. Ainsi qu’il ressortirait des procès-verbaux des réunions entre le gouvernement russe, la Commission et la BNetzA, tenues au cours de l’année 2013, que la conclusion de ce contrat serait l’expression de compromis politiques précédemment convenus.
La Commission et le gouvernement allemand soutiennent que les arguments avancés par la requérante à l’appui de la deuxième branche de son premier moyen doivent être rejetés.
–
Appréciation de la Cour
Il convient de rappeler que la recevabilité d’un recours introduit par une personne physique ou morale contre un acte dont elle n’est pas le destinataire, au titre de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, est subordonnée à la condition que lui soit reconnue la qualité pour agir, laquelle se présente dans deux cas de figure. D’une part, un tel recours peut être formé à condition que cet acte la concerne directement et individuellement. D’autre part, une telle personne peut introduire un recours contre un acte réglementaire ne comportant pas de mesures d’exécution si celui-ci la concerne directement (voir, notamment, arrêt du 17 septembre 2015, Mory e.a./Commission, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, points 59 et 91 ; ordonnance du 12 janvier 2017, Amrita e.a./Commission, C‑280/16 P, non publiée, EU:C:2017:9, point 33 ; arrêts du 13 mars 2018, European Union Copper Task Force/Commission, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, point 32, et du 18 octobre 2018, Rotho Blaas, C‑207/17, EU:C:2018:840, point 29).
S’agissant du premier de ces cas de figure, lequel fait l’objet du premier moyen, il ressort du libellé même de l’article 263, quatrième alinéa, deuxième membre de phrase, TFUE ainsi que d’une jurisprudence constante qu’une personne physique ou morale n’est recevable à poursuivre l’annulation d’un acte qui ne constitue ni un acte dont elle est le destinataire ni un acte réglementaire comportant des mesures d’exécution que si elle est concernée non seulement individuellement, mais également directement par un tel acte (voir, en ce sens, arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, point 75).
Ainsi, les conditions de l’affectation individuelle et de l’affectation directe par l’acte dont l’annulation est demandée étant cumulatives, le fait que l’une d’entre elles fasse défaut dans le chef d’un requérant a pour conséquence que le recours en annulation qu’il a formé contre cet acte doit être considéré comme étant irrecevable (voir, en ce sens, arrêt du 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, point 76).
Selon une jurisprudence constante, rappelée par le Tribunal au point 31 de l’ordonnance attaquée, la condition selon laquelle une personne physique ou morale doit être directement concernée par la décision faisant l’objet du recours  requiert que deux conditions soient cumulativement satisfaites, à savoir que la mesure contestée, d’une part, produise directement des effets sur la situation juridique du particulier et, d’autre part, ne laisse aucun pouvoir d’appréciation aux destinataires chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union, sans application d’autres règles intermédiaires (voir, en ce sens, ordonnance du 19 juillet 2017, Lysoform Dr. Hans Rosemann et Ecolab Deutschland/ECHA, C‑666/16 P, non publiée, EU:C:2017:569, point 42 ; arrêts du 5 mai 1998, Dreyfus/Commission, C‑386/96 P, EU:C:1998:193, point 43 ; du 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commission, Commission/Scuola Elementare Maria Montessori et Commission/Ferracci, C‑622/16 P à C‑624/16 P, EU:C:2018:873, point 42, ainsi que du 28 février 2019, Conseil/Growth Energy et Renewable Fuels Association, C‑465/16 P, EU:C:2019:155, point 69).
Il en va de même, ainsi que le Tribunal l’a également indiqué au point 31 de l’ordonnance attaquée,  lorsque la possibilité pour les destinataires de ne pas donner suite à l’acte de l’Union est purement théorique, leur volonté de tirer des conséquences conformes à celui-ci ne faisant aucun doute  (voir, en ce sens, arrêts du 5 mai 1998, Dreyfus/Commission, C‑386/96 P, EU:C:1998:193, point 44, et du 10 septembre 2009, Commission/Ente per le Ville Vesuviane et Ente per le Ville Vesuviane/Commission, C‑445/07 P et C‑455/07 P, EU:C:2009:529, point 46, ainsi que ordonnance du 6 mars 2014, Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development/Commission, C‑248/12 P, non publiée, EU:C:2014:137, point 22).
Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal s’est focalisé sur la seconde condition, relative à l’absence de pouvoir d’appréciation des destinataires de la décision litigieuse pour la mise en œuvre de celle-ci.
En ce qui concerne cette  condition, il est constant que, ainsi qu’il ressort du point 7 du présent arrêt, la décision litigieuse, adoptée par la Commission, a été mise en œuvre par une mesure de droit national, à savoir le contrat OPAL de 2016 conclu entre la BNetzA, autorité de régulation nationale compétente, et OGT, gestionnaire du gazoduc OPAL, ce contrat modifiant lui-même une décision prise par cette autorité au cours de l’année 2009.
Dans ces conditions, eu égard à la jurisprudence rappelée aux points 28 et 30 du présent arrêt, il convient  d’examiner si l’autorité de régulation nationale compétente disposait d’un pouvoir d’appréciation pour mettre en œuvre la décision litigieuse ou si, au contraire, cette mise en œuvre doit être considérée soit comme étant purement automatique soit  comme ne faisant aucun doute, la possibilité pour cette autorité de ne pas donner suite à ladite décision étant purement théorique.
À cet égard, il convient de rappeler que la décision litigieuse a été adoptée par la Commission dans le cadre de la procédure instituée à l’article 36 de la directive 2009/73, dont le paragraphe 1 prévoit que les nouvelles grandes infrastructures gazières, notamment les interconnexions, peuvent, par une demande adressée par l’entité concernée à l’autorité de régulation nationale compétente, bénéficier, pendant une durée déterminée, pour autant que sont remplies les conditions énoncées au paragraphe 1  de cet article, d’une dérogation à l’application, notamment, des règles relatives à l’accès des tiers aux réseaux de transport de gaz naturel et des règles tarifaires, prévues, respectivement, à l’article 32 et à l’article 41, paragraphes 6, 8 et 10, de cette directive.
Conformément à l’article 36, paragraphes 3 et 8, de la directive 2009/73, ladite autorité, après avoir transmis sans délai une copie de la demande de dérogation à la Commission, peut statuer, au cas par cas, sur cette demande et notifier à cette institution sa décision ainsi que toutes les informations utiles s’y référant.
En vertu de l’article 36, paragraphe 9, premier alinéa, de cette directive, la Commission  peut alors, dans un délai de deux mois à compter du jour suivant la réception de cette notification,  adopter une décision exigeant que l’autorité de régulation nationale modifie ou retire sa décision de dérogation. Selon le troisième alinéa de cette disposition, cette autorité doit se conformer à une telle décision  prise par la Commission dans un délai d’un mois et en informer  celle-ci.
En l’occurrence, la Commission ayant, par la décision litigieuse, ainsi que le Tribunal l’a relevé au point 32 de l’ordonnance attaquée,  approuvé la décision de dérogation, telle que notifiée par la BNetzA à la suite de la demande adressée par OGT en vue de modifier les conditions de la dérogation octroyée au cours de l’année 2009, en assortissant cette approbation de conditions supplémentaires par rapport à celles envisagées par cette autorité de régulation nationale, l’adoption par la BNetzA de sa décision de dérogation exigeait que ladite autorité modifie la décision notifiée à la Commission conformément à la décision litigieuse en y incluant ces conditions supplémentaires et, partant, en subordonnant la décision de dérogation au respect desdites conditions.
S’il en ressort ainsi que la décision notifiée à la Commission par l’autorité de régulation nationale ne peut pas être considérée comme ayant créé une situation définitivement acquise (voir, en ce sens, arrêt du 26 mars 2015, Commission/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, point 44), il ne s’ensuit pas pour autant, contrairement à ce que fait valoir la requérante, que la décision litigieuse puisse être regardée comme la concernant directement, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.
En effet, il y a lieu d’observer que l’article 36, paragraphe 3, de la directive 2009/73, d’une part, confère aux seules autorités de régulation nationales, et non à la Commission, la compétence pour accorder

des dérogations, notamment à l’article 32 et à l’article 41, paragraphes 6, 8 et 10, de cette directive, et, d’autre part, prévoit que l’exercice de cette compétence doit s’effectuer en procédant à l’appréciation des conditions énoncées à l’article 36, paragraphe 1, de ladite directive.
L’article 36, paragraphes 1 et 3, de la directive 2009/73 octroyant ainsi aux autorités de régulation nationales un pouvoir d’appréciation aux fins d’accorder des dérogations aux règles instituées par cette directive, ces autorités n’ont donc en rien l’obligation d’accorder de telles dérogations ni, à plus forte raison, celle de les modifier lorsqu’elles ont déjà été accordées conformément à ladite directive.
L’octroi d’une dérogation au titre de l’article 36 de la directive 2009/73 dépend donc de l’exercice, par les autorités de régulation nationales, d’une faculté qui relève de leur seul pouvoir d’appréciation.
Dès lors, même si la décision de dérogation prise initialement par l’autorité de régulation nationale compétente doit, en vertu de l’article 36, paragraphes 8 et 9, de la directive 2009/73, être notifiée par celle-ci à la Commission et approuvée par cette dernière, laquelle peut en exiger la modification ou le retrait, il demeure que la décision finale concernant

cette dérogation doit être adoptée par cette autorité, et cela conformément à l’article 36, paragraphe 1, de cette directive, après avoir apprécié si toutes les conditions prévues à cette disposition sont remplies.
L’exercice de ce pouvoir d’appréciation s’impose tout particulièrement lorsque  la Commission exige la modification de la décision  de dérogation notifiée par l’autorité de régulation nationale. En effet, dans un tel cas, ces modifications n’ayant pas pu faire l’objet d’une appréciation par cette autorité dans la décision de dérogation, telle que notifiée, ladite autorité est nécessairement amenée à réexaminer l’opportunité de l’octroi d’une dérogation à la lumière desdites modifications.
Il en résulte que la Commission, si elle peut adopter, en vertu de l’article 36, paragraphe 9, premier alinéa, de la directive 2009/73, une décision exigeant que l’autorité de régulation nationale compétente modifie ou retire sa décision de dérogation, ne peut, en revanche, exiger que cette autorité mette en œuvre une telle décision de dérogation, cette directive ne comportant aucune disposition à l’effet d’obliger ladite autorité à octroyer une dérogation au titre du paragraphe 1 de cet article.
Partant, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé, au point 32 de l’ordonnance attaquée, que, d’une part, la mise en œuvre de la décision litigieuse par la BNetzA n’était pas automatique, dès lors que l’article 36 de la directive 2009/73 n’obligeait pas l’autorité de régulation nationale compétente à une telle mise en œuvre, la BNetzA pouvant renoncer à modifier les conditions de la dérogation accordée au cours de l’année 2009 et, d’autre part, cette dernière possibilité n’était en rien théorique, dès lors que la Commission a imposé des conditions supplémentaires dans la décision litigieuse, de sorte que cette autorité, dans le cadre de la marge d’appréciation dont elle disposait à cet égard, pouvait réévaluer l’opportunité de  modifier les conditions de ladite dérogation.
Cela est d’autant plus le cas que, en l’occurrence, l’autorité de régulation nationale compétente vise non pas à accorder une nouvelle dérogation, mais à modifier les conditions d’une dérogation qui a déjà été accordée en conformité avec l’article 36 de la directive 2009/73 et qui, en outre, implique, pour sa mise en œuvre, la conclusion d’un contrat exigeant l’accord d’autres parties.
Aucun des arguments avancés par la requérante n’est de nature à remettre en cause les considérations qui précèdent.
En premier lieu, en ce qui concerne l’argumentation tirée de la pratique décisionnelle de la Commission en matière de contrôle des aides d’État, c’est en vain que la requérante cherche à établir une analogie avec les décisions par lesquelles la Commission ordonne la récupération par un État membre d’une aide d’État illégale, au sens de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, auprès de son bénéficiaire.  En effet, contrairement au régime dérogatoire institué à l’article 36 de la directive 2009/73, une telle décision ne laisse aucun pouvoir d’appréciation à l’État membre concerné (voir, en ce sens, arrêts du 19 octobre 2000, Italie et Sardegna Lines/Commission, C‑15/98 et C‑105/99, EU:C:2000:570, point 36, ainsi que du 10 septembre 2009, Commission/Ente per le Ville Vesuviane et Ente per le Ville Vesuviane/Commission, C‑445/07 P et C‑455/07 P, EU:C:2009:529, point 61). Par ailleurs, la Cour a déjà souligné que les décisions en matière d’aides d’État obéissent à des règles de procédure qui leur sont propres (voir, en ce sens, ordonnance du 19 juin 2008, US Steel Košice/Commission, C‑6/08 P, non publiée, EU:C:2008:356, point 72).
En deuxième lieu, en ce qui concerne l’argumentation tirée de l’existence d’éléments factuels qui seraient de nature à indiquer que l’autorité de régulation nationale compétente avait l’intention de mettre en œuvre la décision litigieuse, elle est  non seulement irrecevable, dès lors que l’appréciation des éléments de preuve ne constitue pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, lequel n’a pas été invoqué en l’occurrence, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, en ce sens, arrêt du 21 mars 2019, Eco-Bat Technologies e.a./Commission, C‑312/18 P, non publié, EU:C:2019:235, point 31 ainsi que jurisprudence citée), mais également inopérante.
En effet, la directive 2009/73 n’imposant pas la mise en œuvre par l’autorité de régulation nationale compétente d’une décision de dérogation, le fait que cette autorité aurait manifesté l’intention de procéder à une telle mise en œuvre est  sans pertinence, l’affectation directe ne pouvant être déduite d’une telle annonce, juridiquement non contraignante, dès lors qu’il ne peut être exclu que des circonstances particulières puissent amener l’État membre concerné à y renoncer  (voir, par analogie, arrêt du 10 septembre 2009, Commission/Ente per le Ville Vesuviane et Ente per le Ville Vesuviane/Commission, C‑445/07 P et C‑455/07 P, EU:C:2009:529, points 57 et 60).
En troisième et dernier lieu, en ce qui concerne l’argumentation tirée de l’arrêt du 6 septembre 2013, Globula/Commission (T‑465/11, EU:T:2013:406), il suffit de relever que, outre le fait qu’un arrêt  rendu par le Tribunal ne saurait en rien lier la Cour, cet arrêt ne contient aucun développement concernant la qualité pour agir, seul l’intérêt à agir ayant été contesté dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt.
Eu égard à ce qui précède, c’est à bon droit que le Tribunal a conclu, au point 28 de l’ordonnance attaquée, que la requérante n’était pas directement concernée par la décision litigieuse, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.
En conséquence, il convient de rejeter la deuxième branche du premier moyen comme étant non  fondée.

Sur les première et troisième branches du premier moyen
–
Argumentation des parties
Par la première branche du premier moyen, la requérante soutient que, pour apprécier si la décision litigieuse la concernait directement et individuellement, le Tribunal aurait dû procéder à l’analyse au fond des moyens soulevés dans sa requête en première instance, tirés d’une violation de l’article 36, paragraphe 1, sous a) à e), de la directive 2009/73.
En effet, le défaut d’examen de la question de savoir si les conditions énoncées à cette disposition pour l’octroi d’une dérogation réglementaire en faveur d’une « nouvelle [grande] infrastructure gazière » sont remplies aurait conduit le Tribunal à apprécier de manière erronée, aux points 6, 10, 11, 42 et 43 de l’ordonnance attaquée, les effets de la décision litigieuse et du contrat OPAL de 2016. En particulier, le Tribunal aurait commis une erreur en jugeant que la décision litigieuse abolit en partie la dérogation réglementaire accordée au cours de l’année 2009.
Par la troisième branche du premier moyen, la requérante reproche au Tribunal d’avoir procédé à une interprétation erronée de l’article 263 TFUE, en jugeant qu’elle n’est pas individuellement affectée par la décision litigieuse.
En effet, cette décision exercerait une incidence sur la possibilité de la requérante de vendre du gaz sur le marché polonais, qui constitue un volet essentiel de son activité et qui, à ce titre, la différencie des autres opérateurs. Or, le nombre d’opérateurs actifs dans le domaine de l’exportation de gaz d’Allemagne vers la Pologne serait restreint. Ainsi, l’augmentation des tarifs de transport aux points d’interconnexion situés à la frontière occidentale de la Pologne, engendrée par la modification des conditions d’exploitation du gazoduc OPAL, aurait un impact grave sur le fonctionnement de la requérante, dès lors que près de 52 % du gaz qu’elle a vendu au cours de l’année 2017 a été transporté par l’intermédiaire de ces points d’interconnexion. De plus, la requérante n’aurait pas la possibilité de s’approvisionner sur les marchés biélorusse et ukrainien, en raison de l’absence de marchés transparents et liquides, ainsi que de l’absence d’accès à une infrastructure soumise au principe de libre accès des tiers.
La Commission et le gouvernement allemand estiment que ces arguments doivent être rejetés.
–
Appréciation de la Cour
Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence rappelée aux points 26 à 27 du présent arrêt, la  constatation selon laquelle la requérante n’était pas directement concernée par la décision litigieuse, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE justifiait à elle seule le rejet par le Tribunal du recours de la requérante, personne morale non destinataire de cette décision, comme étant irrecevable.
Dans ces conditions, il convient de rejeter la première branche du premier moyen, qui vise à contester des motifs  de l’ordonnance attaquée, à savoir les points 6, 10, 11, 42 et 43 de celle-ci, dont aucun ne présente un quelconque lien avec l’examen par le Tribunal, aux points 29 à 34 de cette ordonnance, de l’affectation directe de la requérante, ainsi que la troisième branche du premier moyen relative à l’affectation individuelle de cette requérante comme étant inopérantes.

Sur le second moyen
Pour le même motif que celui exposé au point 59 du présent arrêt, le second moyen, relatif à la nature réglementaire de la décision litigieuse, doit également être rejeté comme étant inopérant.
En conséquence, il convient de rejeter le présent pourvoi.

Sur les dépens
Conformément à l’article 137 du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui–ci, il est statué sur les dépens dans l’ordonnance qui met fin à l’instance. La requérante ayant succombé en ses moyens et la Commission ayant conclu à la condamnation de celle-ci aux dépens, il y a lieu de condamner cette dernière aux dépens exposés par la Commission.
Par ailleurs, aux termes de l’article 140, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, les États membres qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) déclare et arrête :
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
PGNiG Supply & Trading GmbH supporte ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne.
3)
La République fédérale d’Allemagne supporte ses propres dépens.
Signatures
*
Langue de procédure : le polonais.