CELEX: 62016TJ0151
Subventions
Enquête de l’OLAF
Constatation d’irrégularités
Décision de la Commission portant sanction administrative
Exclusion des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financés par le budget général de l’Union pour une durée de 18 mois
Inscription sur la base de données du système de détection rapide et d’exclusion
Application dans le temps de différentes versions du règlement financier
Formes substantielles
Application rétroactive de la loi répressive moins sévère

Antécédents du litige
Le règlement (UE, Euratom) n
o
966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n
o
1605/2002 du Conseil (
JO 2012, L 298, p. 1
, ci-après le « règlement financier »), a été notamment modifié par le règlement (UE, Euratom) 2015/1929 du Parlement européen et du Conseil, du 28 octobre 2015 (
JO 2015, L 286, p. 1
), applicable à compter du 1
er
janvier 2016. Les débats dans la présente affaire soulevant la question de la version du règlement financier applicable aux faits de l’espèce, il sera le cas échéant également fait référence à la version du règlement financier applicable au moment de la survenance des faits reprochés lorsqu’on visera le règlement (CE, Euratom) n
o
1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (
JO 2002, L 248, p. 1
), dans sa version applicable en novembre 2008 et en février 2009. Le règlement délégué (UE) n
o
1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement n
o
966/2012 (
JO 2012, L 362, p. 1
), a aussi été modifié avec effet au 1
er
janvier 2016 par le règlement délégué (UE) 2015/2462 de la Commission, du 30 octobre 2015 (
JO 2015, L 342, p. 7
), alors qu’au moment de la survenance des faits reprochés s’appliquait le règlement (CE, Euratom) n
o
2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement n
o
1605/2002 (
JO 2002, L 357, p. 1
), (ci-après, chacun, le « règlement d’application »).
La requérante, NC, est une association sans but lucratif qui entreprend notamment des actions à finalité humanitaire et de développement durable. En 2007, elle a obtenu, dans le cadre d’un contrat conclu avec la Commission des Communautés européennes au titre des actions extérieures de la Communauté européenne, une subvention d’un montant prévu de plusieurs centaines de milliers d’euros pour un projet de gestion à finalité environnementale dans un pays tiers.
En 2012, la Cour des comptes de l’Union européenne a effectué des contrôles au siège de la requérante, relatifs à l’exécution du contrat mentionné au point 2 ci-dessus. Elle a identifié deux achats de matériel, concernant un véhicule et un équipement technique, suscitant des doutes quant à la sincérité des procédures de mise en concurrence suivies pour ces achats, respectivement en novembre 2008 et en février 2009. L’Office européen de lutte antifraude (OLAF) a dès lors ouvert une enquête au cours de laquelle il a souligné auprès de la requérante que celle-ci n’avait pas été en mesure de fournir les documents par lesquels elle avait sollicité les offres des différents fournisseurs et qu’il résultait des investigations que certains soumissionnaires étaient liés au fournisseur unique ayant remporté les deux marchés. Selon l’OLAF, les faits laissaient supposer que la requérante elle-même avait organisé les choses au profit dudit fournisseur. La requérante a répondu à l’OLAF, mais néanmoins, en août 2014, celui-ci lui a indiqué, en concluant son enquête, qu’il recommanderait à la Commission de l’inscrire dans le système d’alerte précoce prévu par la décision 2008/969/CE, Euratom de la Commission, du 16 décembre 2008, relative au système d’alerte précoce à l’usage des ordonnateurs de la Commission et des agences exécutives (
JO 2008, L 344, p. 125
).
Par un courrier du 31 août 2015, établi sur le fondement de l’article 131, paragraphe 5, du règlement financier, lu en combinaison avec l’article 109, paragraphe 1, dudit règlement, ainsi que de l’article 145 du règlement d’application dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015, selon lesquels l’ordonnateur compétent peut infliger, après avoir mis les personnes concernées en mesure de présenter leurs observations, des sanctions administratives et financières d’un caractère effectif, proportionné et dissuasif aux bénéficiaires de subventions qui, notamment, ont été déclarés en défaut grave d’exécution de leurs obligations, la Commission a informé la requérante qu’elle envisageait de l’exclure pour une durée de deux ans des marchés et des subventions financés par le budget de l’Union européenne. L’article 145 du règlement d’application dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015 prévoyait notamment que l’exclusion des marchés et des subventions financés par le budget de l’Union pouvait aller jusqu’à cinq ans à compter de la date du constat du manquement, voire jusqu’à dix ans en cas de récidive. La Commission a ajouté que, dans l’hypothèse où cette sanction serait retenue, elle serait inscrite dans la base de données centrale sur les exclusions, mentionnée à l’article 108 du règlement financier dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015, ainsi que dans le système d’alerte précoce au titre d’un avis d’exclusion, tel que prévu à l’article 12 de la décision 2014/792/UE de la Commission, du 13 novembre 2014, relative au système d’alerte précoce à l’usage des ordonnateurs de la Commission et des agences exécutives (
JO 2014, L 329, p. 68
), qui a remplacé la précédente décision sur le système d’alerte précoce et qui a elle-même été remplacée par les dispositions de l’article 105 bis, paragraphe 1, sous a), et de l’article 108, paragraphes 2 à 4, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, relatives à la « détection rapide des risques qui menacent les intérêts financiers de l’Union ». Il y a lieu de noter que, dans son courrier, la Commission s’est également référée aux dispositions pertinentes du règlement financier et de son règlement d’application applicables au moment de la survenance des faits reprochés. Les dispositions de ces règlements mentionnées par la Commission dans son courrier sont en substance identiques à celles citées au début du présent point.
La Commission a, dans le cadre de la procédure contradictoire prévue aux dispositions évoquées ci-dessus, demandé à la requérante de présenter ses observations dans un délai de 30 jours à compter de la réception de son courrier.
Dans ce courrier du 31 août 2015, la Commission a résumé les faits, exposé un certain nombre de circonstances desquelles elle avait déduit que les offres faites pour les deux achats en cause étaient non sincères, souligné des incohérences sur l’identité des soumissionnaires pour la fourniture du véhicule entre les informations données par la requérante dans un rapport opérationnel adressé au chef de la délégation de l’Union dans le pays tiers concerné par le projet et ce qui résultait des investigations conduites par l’OLAF et souligné l’absence de mention de l’achat de l’équipement technique dans tous les rapports produits par la requérante et l’impossibilité dans laquelle celle-ci avait été de fournir à la Cour des comptes copie des invitations à soumettre des offres qui auraient dû avoir été adressées aux soumissionnaires. La Commission en concluait que la requérante avait organisé une fraude consistant en une mise en concurrence fictive pour favoriser le fournisseur des deux matériels en cause. Dans l’analyse juridique exposée ensuite, la Commission retenait comme irrégularités, outre la manipulation des deux procédures de mise en concurrence, la production de rapports ne reflétant pas la réalité ainsi que le non-respect des principes d’achat et des obligations documentaires stipulés au contrat. Elle estimait d’une manière générale que la requérante n’avait pas conduit le projet subventionné avec le sérieux, l’efficacité, la transparence et la diligence requis, en conformité avec les bonnes pratiques du secteur et dans le respect du contrat. Concernant la sanction envisagée, après avoir rappelé les critères généraux qu’elle devait appliquer, la Commission estimait que les irrégularités relevées étaient très graves et que ce n’était pas la première fois que la requérante avait soumis des documents falsifiés ou qui ne reflétaient pas la réalité. La Commission se référait à cet égard à plusieurs pratiques que la requérante aurait mises en œuvre pour majorer ses frais par rapport à la réalité dans divers contrats, dont celui en cause dans la présente affaire, et qui auraient été décelées par l’OLAF ou d’autres services. Ceci aurait conduit la requérante à devoir rembourser plus de 200000 euros de subventions indûment versées.
Par courrier du 5 octobre 2015, dans le délai imparti par la Commission, la requérante a présenté ses observations en réponse. Elle a notamment exposé qu’une sanction d’exclusion à son endroit serait disproportionnée. À cet égard, en premier lieu, elle a soutenu que les faits ne correspondaient pas en réalité aux faits graves qui lui étaient reprochés. Elle a contesté le fait que les circonstances retenues par la Commission aient pu conduire à la conclusion qu’elle avait organisé des mises en concurrence fictives. Elle a admis, en substance, un manque de rigueur dans ses contrôles et dans l’élaboration de ses rapports, en soulignant que la personne chargée du projet avait été licenciée et que ses procédures internes avaient été changées, mais elle a dénié la fraude intentionnelle de sa part, en avançant des arguments sur les différents éléments mis en avant par la Commission. En deuxième lieu, elle a soutenu que les faits visés n’avaient pas porté préjudice aux intérêts financiers et à l’image de l’Union. Les achats en cause auraient été payés au prix du marché et le montant correspondant aurait été remboursé à l’Union. En troisième lieu, elle a avancé qu’il faudrait tenir compte du temps écoulé, d’autant que, depuis la survenance des faits reprochés, en 2008 et en 2009, elle avait déjà été durement sanctionnée pour d’autres irrégularités. À cet égard, en quatrième lieu, la requérante a contesté la réitération d’irrégularités. Les autres pratiques mentionnées par la Commission n’auraient en effet pas été antérieures à celles en cause dans la présente affaire, mais en auraient été contemporaines, révélant un même défaut de contrôle interne. En cinquième lieu, les irrégularités commises n’auraient pas été intentionnelles. En sixième lieu, leur identification aurait désormais permis de mettre en place des procédures internes et des mécanismes de contrôle robustes, visant à garantir le respect des principes requis, alors que la requérante avait par ailleurs pleinement coopéré avec les services des institutions de l’Union pendant leurs investigations. En septième lieu, la requérante a exposé que la lourde sanction dont elle avait déjà été l’objet, évoquée ci-dessus, avait pris la forme du fait accompli de la publicité donnée dans un média aux investigations précédentes de l’OLAF à son égard. Dès lors, l’exclusion de deux ans envisagée par la Commission avec inscription dans la base de données centrale sur les exclusions prévue à l’article 108 du règlement financier dans sa version applicable jusqu’au 31 décembre 2015 ainsi que dans le système d’alerte précoce lui porterait un coup dévastateur sans rapport avec les faits visés.
Le 28 janvier 2016, la Commission a adopté la décision attaquée, portant sanction administrative d’exclusion de la requérante des procédures d’attribution de marchés et de subventions financés par le budget général de l’Union pour une durée de 18 mois et l’inscrivant en conséquence dans la base de données du système de détection rapide et d’exclusion prévue à l’article 108, paragraphe 1, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 (ci-après la « décision attaquée »).
La décision attaquée reprend l’exposé des faits figurant dans le courrier de la Commission du 31 août 2015, résumé au point 6 ci-dessus. Elle rappelle que la procédure contradictoire a été engagée par ce courrier en application de l’article 109, paragraphe 1, du règlement financier dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015. Elle précise le fondement juridique de la sanction en mentionnant les dispositions du règlement financier et de son règlement d’application applicables au moment de la survenance des faits reprochés (voir point 4 ci-dessus). À cet égard, dans une note en bas de page, la Commission indique ce qui suit :
« Conformément au principe de succession des règles juridiques dans le temps et à la jurisprudence établie à ce propos, il doit être rappelé que les règles de procédure applicables doivent être celles en vigueur au moment de l’adoption d’une décision, tandis qu’en principe les règles de fond ne s’appliquent pas aux situations existant avant leur entrée en vigueur […] Dès lors, les règles de fond applicables en l’espèce sont celles en vigueur au moment où les faits reprochés ont eu lieu. La procédure contradictoire a été finalisée dans le cadre des règles applicables jusqu’au 31 décembre 2015. »
La décision attaquée mentionne ensuite deux irrégularités mises au jour, à savoir la manipulation des deux procédures de mise en concurrence et la production de rapports ne reflétant pas la réalité. Elle rappelle également la sanction de deux ans d’exclusion envisagée, compte tenu notamment de la réitération de la production d’informations ne reflétant pas la réalité.
Dans l’analyse juridique figurant dans la suite de la décision attaquée, la Commission qualifie les deux irrégularités mentionnées au point précédent de défauts graves d’exécution de ses obligations contractuelles par la requérante, au sens des dispositions pertinentes du règlement financier applicables lors de la survenance des faits reprochés, en l’occurrence l’article 96, paragraphe 1, sous b), et l’article 114, paragraphe 4, du règlement n
o
1605/2002, qui sont identiques, respectivement, à l’article 109, paragraphe 1, sous b), et à l’article 131, paragraphe 5, du règlement financier dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015. La Commission réfute les arguments avancés par la requérante pour contester avoir organisé des mises en concurrence fictives. Elle réfute aussi d’autres arguments de la requérante visant à démontrer qu’elle n’avait pas méconnu un certain nombre de principes stipulés au contrat ou visant à sa correcte exécution. Elle souligne par ailleurs que la requérante ne conteste pas les erreurs, les incohérences ou les omissions figurant dans les rapports qu’elle devait produire.
S’agissant de la sanction, la Commission expose que, en vertu des dispositions pertinentes applicables au moment de la survenance des faits reprochés du règlement d’application, elle doit, afin de déterminer la durée de l’exclusion en veillant au principe de proportionnalité, prendre particulièrement en compte la gravité des faits, notamment leur impact sur les intérêts financiers et l’image de l’Union, le temps écoulé depuis les faits en cause, la durée et la répétition des manquements, l’intention ou le degré de négligence de l’entité concernée et les mesures prises par celle-ci pour remédier à la situation. En l’occurrence, après avoir souligné la gravité des faits, la Commission indique que la production de documents ne reflétant pas la réalité a été un comportement répété de la requérante. Elle se réfère à cet égard aux pratiques mentionnées dans son courrier du 31 août 2015, que la requérante aurait mises en œuvre pour majorer ses frais par rapport à la réalité dans divers contrats et qui auraient été décelées par l’OLAF ou d’autres services. Aux différents arguments avancés par la requérante pour éviter une sanction, la Commission répond notamment qu’il est inexact de nier l’existence d’un préjudice financier pour l’Union, car si les procédures de mise en concurrence avaient été sincères, le prix d’achat aurait pu être moindre, que l’image de l’Union est nécessairement affectée par une mauvaise utilisation des subventions au profit de la coopération au développement des pays tiers, que le temps écoulé depuis les faits est dû à la circonstance que ceux-ci n’ont été découverts qu’en 2012 par la Cour des comptes, que la notion de répétition des faits visée par les dispositions pertinentes du règlement d’application applicable ne suppose pas une sanction administrative antérieure de certains d’entre eux ni même leur succession dans le temps et englobe les cas dans lesquels les faits ne sont pas isolés, mais prennent place dans un ensemble de faits similaires attestant de la gravité de la situation, que, en l’occurrence, la requérante avait cependant déjà donné antérieurement de fausses informations visant à majorer ses frais et que, contrairement à ce qu’elle allègue, les manipulations en cause dans la présente affaire ont été intentionnelles, sans qu’un mécanisme de contrôle ait pu les éviter. Par ailleurs, la Commission conteste fermement et de manière détaillée avoir été à l’origine de la publicité faite dans un média au sujet de procédures visant la requérante ainsi que des difficultés consécutives qui ont pu l’affecter. La Commission souligne la part très prépondérante des ressources publiques – hors Union – dans le budget de la requérante et le fait que, de 2008 à 2014, les subventions de l’Union au profit de cette dernière ont représenté une part bien moindre. La sanction d’exclusion n’aurait donc, selon la Commission, aucun effet dévastateur sur la requérante, contrairement à ce qu’elle soutient. En prenant en compte, à l’inverse, les mesures prises par celle-ci pour améliorer ses contrôles et ses procédures internes, ainsi que le licenciement de la personne chargée du projet en cause, la Commission réduit en définitive à 18 mois la sanction d’exclusion, applicable à compter de la date de notification de la décision portant sanction.
La Commission ajoute dans la décision attaquée que l’inscription de la requérante dans la base de données du système de détection rapide et d’exclusion prendra fin à l’expiration de la période de sanction. L’inscription a été matériellement effectuée le 30 mars 2016.
La décision attaquée n’a pas fait l’objet d’une publication. À cet égard, le règlement financier dans la version applicable au moment de la survenance des faits reprochés ne mentionnait pas la possibilité de publier une telle décision. En revanche, l’article 109, paragraphe 3, du règlement financier dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015 prévoyait la possibilité d’une telle publication, une fois épuisées les voies de recours contre la décision. Désormais, s’agissant des sanctions d’exclusion adoptées dans un cas tel que celui de l’espèce, l’article 106, paragraphes 16 et 17, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 prévoit, sous certaines conditions, l’éventuelle publication d’informations nominatives concernant l’exclusion retenue, avant l’expiration des voies de recours.
Le 29 janvier 2016, alors que la requérante n’avait pas encore eu connaissance de la décision attaquée, ses conseils ont écrit à la Commission. Dans leur lettre, l’utilisation du terme « fraude » dans le courrier de la Commission du 31 août 2015 a été contestée au motif qu’il renvoyait au caractère intentionnel des comportements visés et en raison de sa signification très négative. Seuls de prétendus manquements sérieux au contrat auraient en réalité été en cause. Il a été par ailleurs souligné que le plafond de la sanction d’exclusion dans un cas tel que celui de l’espèce avait été abaissé de cinq à trois ans, ainsi qu’il résultait des dispositions de l’article 106, paragraphe 14, sous c), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016. La sanction de deux ans envisagée aurait été désormais dans le haut des sanctions possibles et, à tout le moins, aurait dû être revue à la baisse. À titre principal, l’absence de toute sanction a été demandée. Aux arguments déjà avancés, il a été ajouté que l’article 106, paragraphe 7, du règlement financier dans la même version prévoyait qu’un opérateur ne pouvait pas faire l’objet d’une exclusion s’il avait pris des mesures correctrices démontrant sa fiabilité. En l’espèce, non seulement l’Union avait retrouvé ses fonds, mais la requérante avait sérieusement revu ses modes de fonctionnement. L’existence de la répétition des comportements en cause a été à nouveau contestée. En outre, il a été avancé que la requérante avait probablement été déjà exclue de facto depuis mi-2014 des contrats de l’Union et qu’elle se réservait de le vérifier. Il a également été demandé comment la Commission envisageait de faire intervenir dans la procédure l’instance nouvellement prévue à l’article 108 du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 (ci-après l’« instance de l’article 108 »).
Le 29 février 2016, la requérante a écrit à la Commission en regrettant que la lettre de ses conseils résumée au point 15 ci-dessus ait croisé la décision attaquée. Elle a demandé que cette dernière ne soit pas publiée et qu’elle soit reconsidérée compte tenu des arguments avancés par ses conseils. Elle a aussi demandé quelles en étaient les conséquences sur les contrats en cours.
Le 1
er
mars 2016, la Commission a répondu aux conseils de la requérante. Elle a souligné que la décision attaquée n’était pas fondée sur la constatation d’une fraude, mais sur celle de graves défauts d’exécution des obligations contractuelles, que le principe de l’application de la nouvelle loi répressive moins sévère avait été observé par l’abaissement de la durée d’exclusion de deux ans à 18 mois, compte tenu de la réduction du plafond prévu pour cette sanction dans la version du règlement financier applicable à compter du 1
er
janvier 2016, et que la requérante n’avait pas été l’objet d’une exclusion de facto avant la fin de la procédure. Elle a ajouté, en substance, que la procédure ayant conduit à la décision attaquée s’était achevée avec la fin de la procédure contradictoire, sous l’empire des règles applicables jusqu’au 31 décembre 2015.
Procédure et conclusions des parties
La requérante a introduit le présent recours le 12 avril 2016.
Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal en application des articles 151 et 152 du règlement de procédure du Tribunal, la requérante a demandé le bénéfice d’une procédure accélérée. Par décision du 13 mai 2016, le Tribunal a rejeté cette demande.
Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal en application de l’article 66 du règlement de procédure, la requérante a demandé le bénéfice de l’anonymat et de l’omission de certaines données envers le public. Par décision du 14 juin 2016, le Tribunal a fait droit à cette demande au motif qu’un refus d’anonymat conduirait à rendre publique la sanction de la requérante et ainsi à lui infliger, de fait, la sanction supplémentaire de publication de la décision d’exclusion (voir point 14 ci-dessus).
Dans la requête, la requérante a demandé que soient prises des mesures d’organisation de la procédure et notamment que le Tribunal requière la Commission de produire certaines pièces et de donner des précisions sur différents aspects factuels.
Après le dépôt au greffe du Tribunal, le 24 juin 2016, du mémoire en défense de la Commission, le Tribunal a accepté, le 18 juillet 2016, en vertu de l’article 83 du règlement de procédure, la demande de la requérante de déposer une réplique limitée au commentaire de deux annexes produites par la Commission et a invité celle-ci à y répondre par une duplique.
La requérante a déposé la réplique le 7 août 2016 et la Commission a déposé la duplique le 28 septembre 2016.
Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (neuvième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, au titre de mesures d’organisation de la procédure, de poser des questions écrites aux parties pour réponse à l’audience de plaidoiries.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 2 mars 2017.
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
annuler la décision attaquée ;
—
adopter les mesures d’organisation de la procédure demandées ;
—
condamner la Commission aux dépens.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours comme infondé ;
—
condamner la requérante aux dépens.
En droit
La requérante avance, dans la requête, quatre moyens à l’encontre de la décision attaquée. En premier lieu, la Commission aurait violé le principe d’application rétroactive de la loi répressive moins sévère en méconnaissant, sur le fond, certaines dispositions du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016. En deuxième lieu, elle aurait méconnu des formes substantielles en adoptant la décision attaquée sans avoir demandé et obtenu une recommandation de l’instance de l’article 108, comme prévu par les dispositions du règlement financier dans cette même version, et en n’acceptant pas de revoir sa décision au regard des mesures correctrices adoptées par la requérante, contrairement à ce que prévoiraient lesdites dispositions. En troisième lieu, la requérante soutient à titre subsidiaire que la Commission a violé l’article 133 bis du règlement d’application dans la version applicable au moment de la survenance des faits reprochés, qui définissait les critères selon lesquels la Commission devait déterminer la durée d’une exclusion telle que celle décidée en l’espèce, en respectant le principe de proportionnalité. En dernier lieu, le principe de proportionnalité et le principe ne bis in idem auraient de toute façon été violés, dans la mesure où la requérante aurait déjà été de facto exclue des marchés et des subventions de l’Union pour les mêmes faits, avant l’adoption de la décision attaquée.
Il convient d’examiner d’abord le deuxième moyen.
Sur le moyen tiré de la méconnaissance de formes substantielles
Lors de l’audience, la requérante a renoncé à la seconde branche de ce moyen, selon laquelle la Commission se serait abstenue à tort de procéder à la révision de la décision attaquée, conformément à ce qui devrait résulter de l’article 106, paragraphe 9, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, après avoir reçu la lettre de ses conseils du 29 janvier 2016, évoquée au point 15 ci-dessus, qui soulignait les mesures correctrices prises pour que des faits tels que ceux en cause ne se reproduisent pas. Il en a été pris acte au procès-verbal de l’audience. Il convient donc d’examiner seulement la première branche du moyen.
La requérante expose que la Commission a elle-même indiqué dans la décision attaquée que les règles de procédure à respecter étaient celles applicables au moment où la décision avait été prise. Or, la décision attaquée ayant été adoptée le 28 janvier 2016, il aurait fallu respecter les règles de procédure résultant du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 et, en particulier, consulter l’instance de l’article 108, prévue aux paragraphes 5 et suivants de cet article du règlement financier, avant d’adopter ladite décision.
La requérante souligne, en substance, que, selon les dispositions de l’article 105 bis, paragraphe 2, lues en combinaison avec celles de l’article 106, paragraphes 1 et 2, et de l’article 131, paragraphe 4, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, dans le cas où des manquements graves à des obligations contractuelles ont été découverts à la suite de contrôles, d’audits ou d’enquêtes effectués par un ordonnateur, l’OLAF ou la Cour des comptes, le bénéficiaire de subventions concerné ne peut faire l’objet d’une exclusion que compte tenu des faits établis ou d’autres constatations figurant dans une recommandation émise par l’instance de l’article 108. La Commission admettant ne pas avoir adopté la décision attaquée sur le fondement d’une telle recommandation, la requérante expose que l’intervention de l’instance de l’article 108 a été prévue afin de garantir les droits de la défense des opérateurs économiques, en particulier pour neutraliser le déséquilibre existant dans les rapports de force entre la Commission et les demandeurs ou les bénéficiaires de subventions, au détriment de ces derniers. Elle soutient que, si l’instance de l’article 108 était intervenue dans la procédure, la décision prise par la Commission aurait pu être différente, notamment parce que cela aurait conduit à éclairer certains faits, parce qu’elle aurait pu présenter ses arguments à un organe plus indépendant et parce qu’elle aurait été en mesure de fournir des précisions sur les mesures correctrices qu’elle avait adoptées.
La requérante réfute la possibilité avancée en l’espèce par la Commission, notamment dans son courrier du 1
er
mars 2016 mentionné au point 17 ci-dessus, de considérer que les règles de procédure à prendre en compte seraient celles applicables au moment où « la procédure s’est achevée », moment indéterminé qui empêcherait le contrôle de la bonne application des règles de procédure dans le temps. Seule devrait être prise en compte la date d’adoption de la décision en cause. La requérante se réfère à cet égard plus particulièrement à l’arrêt du 26 mars 2015, Commission/Moravia Gas Storage (
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, points
et
).
Dans le mémoire en défense, la Commission admet que la décision attaquée est postérieure au 1
er
janvier 2016 et souligne à cet égard que les visas de ladite décision mentionnent l’article 105 bis, l’article 106, paragraphe 1, sous e), l’article 108, paragraphe 1, et l’article 131, paragraphe 4, du règlement financier dans la version applicable à compter de cette date. Toutefois, selon la Commission, le principe d’application immédiate des règles de procédure serait un principe général qui devrait être mis en œuvre en fonction des particularités de la situation en cause. En l’occurrence, la partie de la procédure impliquant la requérante, à savoir la procédure contradictoire, aurait été achevée avant le 31 décembre 2015, sous l’empire des règles procédurales applicables à cette période. La phase interne de la procédure aurait elle-même été achevée le 17 décembre 2015 au terme de la consultation interservices ayant débouché sur la décision d’adopter la sanction retenue. Le délai ultérieur aurait été employé à la seule finalisation de la décision attaquée. S’il avait été décidé de suivre, à compter du 1
er
janvier 2016, l’ensemble des nouvelles règles de procédure et de saisir l’instance de l’article 108, cela aurait conduit à reprendre la procédure contradictoire déjà achevée. Néanmoins, s’agissant de l’adoption finale de la décision attaquée, les nouvelles règles de procédure auraient été appliquées, en particulier les dispositions de l’article 105 bis, paragraphe 2, et de l’article 131, paragraphe 4, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, desquelles il découlerait que la décision devait émaner de la direction générale (DG) « Politique européenne de voisinage et négociations d’élargissement ».
À cet égard, tout d’abord, il y a lieu de rappeler que, selon un principe généralement reconnu, une réglementation nouvelle s’applique, sauf dérogation, immédiatement, non seulement aux situations à naître, mais également aux effets futurs de situations nées sous l’empire de la réglementation antérieure. En revanche, elle ne s’applique normalement pas aux situations juridiques nées et définitivement acquises sous l’empire de cette dernière (voir, en ce sens, arrêts du 9 décembre 1965, Singer,
44/65
,
EU:C:1965:122
, p. 1200 ; du 15 février 1978, Bauche,
96/77
,
EU:C:1978:26
, point
, et du 26 mars 2015, Commission/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, point
). Il n’en va autrement, et sous réserve du principe de non-rétroactivité des actes juridiques, que si la règle nouvelle est accompagnée de dispositions particulières qui déterminent spécialement ses conditions d’application dans le temps (voir arrêt du 7 novembre 2013, Gemeinde Altrip e.a.,
C‑72/12
,
EU:C:2013:712
, point
et jurisprudence citée).
Il ressort également d’une jurisprudence constante que les règles de procédure s’appliquent, en principe, à toutes les procédures pendantes au moment où elles entrent en vigueur [voir, en ce sens, arrêts du 12 novembre 1981, Meridionale Industria Salumi e.a.,
212/80 à 217/80
,
EU:C:1981:270
, point
; du 6 juillet 1993, CT Control (Rotterdam) et JCT Benelux/Commission,
C‑121/91 et C‑122/91
,
EU:C:1993:285
, point
, et du 26 mars 2015, Commission/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, point
]. Il n’en va également autrement que si la règle nouvelle est accompagnée des dispositions particulières qui déterminent spécialement ses conditions d’application dans le temps ou selon le degré d’avancement des procédures concernées.
En l’occurrence, le règlement 2015/1929, en vertu duquel le règlement financier a été modifié avec effet au 1
er
janvier 2016, ne comporte aucune disposition transitoire particulière accompagnant la fixation de cette date d’application générale. Il en est de même du règlement 2015/2462 s’agissant des modifications apportées au règlement d’application avec effet à la même date.
Toutefois, ainsi qu’il a été jugé dans l’arrêt du 8 novembre 2007, Andreasen/Commission (
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, points
et
), sur lequel l’attention des parties a été attirée en vue de l’audience, appliquer une règle de procédure nouvelle à une procédure déjà engagée sous l’empire de la règle de procédure antérieure, a fortiori à une procédure achevée, peut conduire, si cette procédure doit alors être recommencée, à donner un effet rétroactif à la règle de procédure nouvelle et non simplement à l’appliquer à une situation en cours ou aux effets futurs d’une situation née sous l’empire de la règle antérieure. En effet, dans un tel cas, l’application de la règle de procédure nouvelle conduit à annuler a posteriori des procédures ou des étapes procédurales qui étaient conformes à la règle en vigueur lorsqu’elles ont été accomplies.
En l’occurrence, la Commission expose, en substance, que la procédure contradictoire précédant l’adoption de la décision sur la sanction était achevée au 1
er
janvier 2016 lorsque la nouvelle version du règlement financier est devenue applicable. Selon elle, faire, dans ces circonstances, intervenir l’instance de l’article 108, ainsi que prévu par les dispositions du règlement financier applicables à compter du 1
er
janvier 2016, aurait conduit à recommencer une procédure contradictoire régulièrement conduite sous l’empire des règles de procédure alors applicables.
Il y a lieu de constater, ainsi que la Commission le soutient, que la procédure contradictoire était en l’espèce achevée avant le 1
er
janvier 2016. En effet, elle a été ouverte, sur le fondement de l’article 131, paragraphe 5, lu en combinaison avec l’article 109, paragraphe 1, du règlement financier dans la version applicable jusqu’au 31 décembre 2015 et sur le fondement de l’article 145 du règlement d’application dans la même version, par la lettre de la Commission du 31 août 2015, mentionnée au point 4 ci-dessus. Ceci résulte clairement du dernier paragraphe de cette lettre. La procédure contradictoire relative à la sanction s’est achevée en octobre 2015 avec le dépôt, dans le délai fixé par la Commission, des observations en réponse de la requérante, qui ont été résumées au point 7 ci-dessus. En l’absence de nouveaux griefs ou de demandes d’éclaircissements ou de documents de la part de la Commission émis postérieurement, cette procédure ne s’est pas prolongée au-delà. Il y a donc lieu de conclure, au vu du dossier, que la procédure contradictoire a été conduite et a été achevée régulièrement compte tenu des règles qui lui étaient applicables.
En outre, il y a lieu d’observer que les dispositions de la version du règlement financier applicable depuis le 1
er
janvier 2016, figurant notamment à l’article 108 dudit règlement, ont très substantiellement modifié le déroulement de la procédure préalable à l’adoption d’une décision telle que la décision attaquée, puisque, après avoir été saisie par l’ordonnateur compétent qui lui transmet le dossier, l’instance de l’article 108 doit assurer elle-même la procédure contradictoire à l’égard de l’opérateur concerné, puis doit émettre une recommandation à l’intention de l’ordonnateur compétent pour qu’il adopte une décision comportant le cas échéant des mesures de sanction. Dans leurs versions applicables jusqu’au 31 décembre 2015, en revanche, ni le règlement financier ni le règlement d’application ne prévoyaient d’étape procédurale postérieure à la procédure contradictoire, qui était assurée par l’ordonnateur compétent lui-même, hormis celle de la phase finale d’adoption de la décision. Le changement de réglementation ne s’est ainsi pas limité à ajouter une étape supplémentaire à la procédure préalable existante, étape qui aurait pu être observée sans remettre en cause ce qui avait été fait auparavant, mais il a conduit à remplacer la procédure préalable existante, pour une large part, par une nouvelle procédure préalable. Il convient d’ajouter que, contrairement à ce qu’ont pu avancer respectivement la Commission et la requérante, la « procédure » ne s’est achevée ni au terme de la consultation interservices le 17 décembre 2015 ni à un moment indéterminé ou invérifiable. La procédure préalable à l’adoption de la décision attaquée s’est en l’occurrence achevée en octobre 2015 avec la fin de la procédure contradictoire et la procédure de sanction dans sa globalité s’est achevée le 28 janvier 2016 par l’adoption de la décision attaquée.
Il résulte de ce qui précède que c’est l’ensemble de la procédure préalable à l’adoption de la décision attaquée qui a été conduite et a été achevée régulièrement avant le 1
er
janvier 2016 compte tenu des règles qui lui étaient applicables.
Le fait que la décision attaquée ait été adoptée après la mise en application de la nouvelle version du règlement financier avec l’instauration de l’instance de l’article 108 ne permet pas de mettre en cause cette appréciation. En effet, quand bien même cette instauration aurait eu pour objet de renforcer les droits de la défense des cocontractants de l’Union susceptibles de se voir infliger une sanction au titre du règlement financier, aucune disposition explicite ou implicite du règlement 2015/1929 ou du règlement 2015/2462 ne peut être interprétée comme donnant à l’article 105 bis, paragraphe 2, et à l’article 106, paragraphe 2, du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, qui prévoient dans un certain nombre de cas l’intervention de l’instance de l’article 108, une portée rétroactive qui impliquerait de recommencer la procédure préalable achevée régulièrement avant cette date, notamment sous l’angle du respect du contradictoire (voir, par analogie, arrêt du 8 novembre 2007, Andreasen/Commission,
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, points
à
).
Par ailleurs, la requérante n’a invoqué aucune modalité de la phase finale d’adoption de la décision attaquée par l’ordonnateur compétent qui n’aurait pas été respectée, que ce soit sous l’empire du règlement financier et du règlement d’application dans leurs versions applicables jusqu’au 31 décembre 2015 ou sous l’empire de ces mêmes règlements dans leurs versions applicables depuis le 1
er
janvier 2016.
Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que la requérante n’a pas établi l’existence d’une irrégularité de procédure, le cas échéant constitutive d’une violation des formes substantielles, pouvant entacher la décision attaquée d’illégalité. Le deuxième moyen doit donc être rejeté.
Sur le moyen tiré de la violation du principe d’application rétroactive de la loi répressive moins sévère
La requérante soutient que, au regard des dispositions applicables au moment de la survenance des faits reprochés, celles du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 comportent plusieurs éléments qui devraient être considérés comme moins sévères quant aux sanctions encourues dans un cas tel que celui de l’espèce. En premier lieu, la durée maximale d’exclusion a été ramenée à trois ans, en vertu de l’article 106, paragraphe 14, sous c), alors qu’elle était de cinq ans auparavant ; en deuxième lieu, l’article 106, paragraphe 7, sous a), prévoit désormais que lorsque l’opérateur concerné a pris certaines mesures correctrices démontrant sa fiabilité, il ne peut être l’objet d’une exclusion, alors qu’auparavant une telle circonstance était seulement à prendre en compte pour l’appréciation de l’éventuelle sanction ; en troisième lieu, l’article 106, paragraphe 3, mentionne désormais, parmi les critères d’évaluation de l’éventuelle sanction, « toute autre circonstance atténuante, telle que la coopération de l’opérateur économique avec l’autorité compétente concernée et sa contribution à l’enquête », alors qu’auparavant ces éléments n’étaient pas mentionnés. La Commission n’aurait pas appliqué ces dispositions moins sévères, méconnaissant ainsi le principe d’application rétroactive de la loi répressive moins sévère.
La Commission estime pour sa part que la décision attaquée ne contrevient pas au principe d’application rétroactive de la loi répressive moins sévère.
D’une manière générale, les dispositions du règlement financier applicables à compter du 1
er
janvier 2016 sur la détection des risques et l’imposition de sanctions administratives ne seraient pas plus permissives ou moins sévères qu’auparavant, ainsi que cela ressortirait du considérant 8 du règlement 2015/1929, selon lequel il convenait d’améliorer les règles relatives à l’exclusion de la participation aux procédures de passation de marché ou de l’obtention de subventions afin de renforcer la protection des intérêts financiers de l’Union.
Plus spécifiquement, les circonstances atténuantes mentionnées par la requérante seraient de simples exemples de telles circonstances, déjà prises en compte dans le cadre des dispositions applicables au moment de la survenance des faits reprochés. À cet égard, l’article 133 bis du règlement n
o
2342/2002 indiquerait que, afin de déterminer la durée de l’exclusion et de veiller au respect du principe de proportionnalité, l’institution compétente prend particulièrement en compte la gravité des faits, notamment leur impact sur les intérêts financiers et l’image des Communautés européennes et le temps écoulé depuis l’infraction, sa durée et sa répétition, l’intention ou le degré de négligence de l’entité en cause et les mesures prises par celle-ci pour remédier à la situation. De plus, la requérante n’aurait pas particulièrement fait état, au cours de la procédure contradictoire, de sa coopération avec l’autorité compétente et de sa contribution à l’enquête.
S’agissant de la question des mesures correctrices mise en avant par la requérante, la Commission expose, en substance, en s’appuyant sur l’article 106, paragraphe 7, sous a), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, que la prise en compte de telles mesures suppose que celles-ci aient permis à l’opérateur économique concerné de démontrer sa fiabilité. Une telle exigence n’existait pas auparavant, selon la Commission, et les efforts en la matière étaient simplement pris en compte au titre des circonstances atténuantes. Le nouveau régime ne serait donc pas moins sévère que le précédent.
Sur les deux derniers aspects mis en avant par la requérante, la réglementation applicable à compter du 1
er
janvier 2016 ne serait donc pas moins sévère que celle applicable au moment de la survenance des faits reprochés.
Enfin, s’agissant du plafond de la durée d’exclusion, effectivement moindre que le précédent de cinq ans, la Commission souligne que, dans la procédure, il n’a jamais été envisagé de dépasser le nouveau plafond de trois ans, puisque la durée d’exclusion initialement annoncée était de deux ans et que, finalement, une durée d’exclusion de 18 mois a été retenue. Aucune règle dans la version du règlement financier ou dans celle du règlement d’application applicables à compter du 1
er
janvier 2016 ne prévoirait une réduction de la durée des sanctions proportionnelle à la réduction de leur plafond. Par conséquent, aucune règle nouvelle moins sévère n’aurait été méconnue quant à la durée d’exclusion retenue.
Le principe de l’application rétroactive de la loi répressive moins sévère a été consacré, notamment, à l’article 49, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui dispose :
« Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou le droit international. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit une peine plus légère, celle-ci doit être appliquée. »
Comme il a été rappelé dans l’arrêt du 11 mars 2008, Jager (
C‑420/06
,
EU:C:2008:152
, points
et
), ce principe fait partie des traditions constitutionnelles communes aux États membres, de sorte qu’il doit être considéré comme un principe général du droit de l’Union dont le juge assure le respect. Il est plus particulièrement exprimé à l’article 2, paragraphe 2, seconde phrase, du règlement (CE, Euratom) n
o
2988/95 du Conseil, du 18 décembre 1995, relatif à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (
JO 1995, L 312, p. 1
), lequel constitue la réglementation générale relative aux contrôles, aux mesures et aux sanctions administratives portant sur les irrégularités qui ont ou auraient pour effet de porter préjudice au budget de l’Union ou à des budgets gérés par celle-ci et qui s’applique donc en l’espèce. Selon cette disposition, il incombe aux autorités compétentes d’appliquer de manière rétroactive, à un comportement constitutif d’une irrégularité, les modifications ultérieures apportées par des dispositions contenues dans une réglementation sectorielle de l’Union instituant des sanctions administratives moins sévères.
En présence d’une évolution de la réglementation concernant des sanctions administratives, qui conduirait à ce que sur certains aspects la nouvelle réglementation soit moins sévère, mais sur d’autres aspects plus sévère que l’ancienne, il y a lieu, afin de déterminer la réglementation la plus clémente, non de procéder à une analyse abstraite, mais de déterminer celle qui, in concreto, est la plus favorable à l’entreprise en cause, compte tenu de sa situation (voir, en ce sens, arrêt du 9 décembre 2014, Riva Fire/Commission,
T‑83/10
, non publié, sous pourvoi,
EU:T:2014:1034
, point
; Cour EDH, 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, point 109, et Cour EDH, 18 juillet 2013, Maktouf et Damjanović c. Bosnie-Herzégovine, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, point 65).
En l’occurrence, en comparant, compte tenu de la situation de l’espèce, les dispositions relatives aux sanctions encourues du règlement financier et du règlement d’application, d’une part, dans leurs versions applicables au moment de la survenance des faits reprochés et, d’autre part, dans leurs versions applicables à compter du 1
er
janvier 2016, les constatations suivantes peuvent être faites.
L’article 106, paragraphe 7, sous a), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, qui établit l’impossibilité d’exclure des marchés et des subventions de l’Union un opérateur qui a pris certaines mesures correctrices démontrant sa fiabilité, constitue clairement une disposition moins sévère que celle précédemment applicable . En effet, la réunion de ces conditions, même si elle peut nécessiter une démonstration exigeante, permet désormais de bénéficier d’une exonération totale de sanction d’exclusion, alors qu’auparavant elle ne débouchait pas nécessairement sur une telle exonération. Cette disposition est pertinente in concreto en l’espèce, dans la mesure où, dans sa réponse du 5 octobre 2015 à la Commission, effectuée dans le cadre de la procédure contradictoire et résumée au point 7 ci-dessus, la requérante a expressément fait valoir, de manière circonstanciée, les mesures correctrices qu’elle avait indiqué avoir adoptées à la suite des événements en cause et dans la mesure où la Commission ne les a pas considérées comme insignifiantes, puisqu’elle en a tenu compte, ainsi qu’il ressort du paragraphe 68 de la décision attaquée, pour déterminer la durée de l’exclusion retenue. Par conséquent, pour déterminer quelle était la réglementation la plus clémente, l’article 106, paragraphe 7, sous a), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 constituait une disposition plus clémente susceptible de bénéficier à la requérante.
À cet égard, non seulement, ainsi que cela a été exposé au point 9 ci-dessus, la Commission s’est d’une manière générale explicitement référée dans la décision attaquée aux dispositions du règlement financier et du règlement d’application relatives aux sanctions applicables au moment de la survenance des faits reprochés, mais il apparaît aussi qu’elle n’a concrètement pas pris en considération l’article 106, paragraphe 7, sous a), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, qui établit l’impossibilité d’exclure des marchés et des subventions de l’Union un opérateur qui a pris certaines mesures correctrices démontrant sa fiabilité. En effet, si la décision attaquée montre qu’il a été tenu compte des mesures correctrices prises par la requérante pour déterminer la durée de l’exclusion retenue, aucun motif n’y figure exposant pourquoi elles auraient été insuffisantes pour satisfaire aux conditions prévues dans ladite disposition. Il faut en conclure que la Commission n’a pas examiné si elle devait appliquer ou écarter cette dernière. Il y a lieu de préciser à cet égard que l’argument avancé dans le mémoire en défense de la Commission, selon lequel la non-reconnaissance, par la requérante, au cours de la procédure contradictoire, du caractère intentionnel, de sa part, de la mise en œuvre d’appels à la concurrence fictifs dénoncée dans le rapport de l’OLAF montrait que sa fiabilité n’était pas retrouvée, ne saurait être accepté. En effet, un opérateur économique objet d’une procédure de sanction a toujours le droit de se défendre des griefs formulés contre lui et l’exercice de ce droit ne préjuge pas de l’appréciation de sa fiabilité postérieure aux faits qui lui sont reprochés, compte tenu des mesures correctrices qu’il a pu adopter. Ceci confirme que la prise en considération de l’article 106, paragraphe 7, sous a), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 était susceptible d’aboutir à une décision moins sévère pour la requérante.
De plus, il n’est pas exclu que, dans un cas tel que celui de l’espèce, l’abaissement de cinq à trois ans de la durée maximale d’exclusion, résultant de l’article 106, paragraphe 14, sous c), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016, puisse conduire un ordonnateur compétent, toutes choses égales par ailleurs, lorsqu’il applique cette version du règlement financier, à retenir une durée d’exclusion à l’égard de l’opérateur concerné moindre que s’il avait appliqué les versions précédentes du règlement financier et du règlement d’application. En l’occurrence, la Commission a elle-même avancé dans sa lettre du 1
er
mars 2016, mentionnée au point 17 ci-dessus, qu’il avait été tenu compte de la diminution du plafond de la durée d’exclusion pour retenir une durée d’exclusion de 18 mois au lieu d’une durée de deux ans comme initialement envisagé. Par conséquent, l’article 106, paragraphe 14, sous c), du règlement financier dans la version applicable à compter du 1
er
janvier 2016 constituait aussi in concreto une disposition plus clémente susceptible de bénéficier à la requérante, même si la durée d’exclusion envisagée par la Commission dans son courrier du 31 août 2015 était déjà inférieure au nouveau plafond.
Néanmoins, en dépit de ce qui est avancé dans la lettre du 1
er
mars 2016 mentionnée au point 59 ci-dessus, la prise en considération de cette disposition n’apparaît pas non plus dans la décision attaquée, en particulier aux points 45 et suivants dans la partie intitulée « Durée de l’exclusion », ainsi que l’a confirmé à l’audience la Commission.
Il peut être observé par ailleurs qu’il existe certes dans le régime applicable à compter du 1
er
janvier 2016 une disposition qui apparaît comme plus sévère que ce qui était prévu par le régime applicable au moment de la survenance des faits reprochés. En effet, ainsi qu’exposé au point 14 ci-dessus, ce dernier ne prévoyait pas la possibilité de publier une décision de sanction ou les éléments essentiels s’y rapportant, contrairement à ce qui résulte de la version du règlement financier applicable depuis le 1
er
janvier 2016. Toutefois, en vertu de cette dernière, non seulement une telle publication n’est pas obligatoire, mais, en l’espèce, la Commission n’a ni envisagé ni décidé une telle publication, ce qui aurait d’ailleurs été contraire au principe de non-rétroactivité des sanctions administratives non prévues au moment de la survenance des faits reprochés (voir, par analogie, arrêt du 28 juin 2005,Dansk Rørindustri e.a./Commission,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, point
). Par conséquent, cet aspect n’est pas susceptible de jouer dans la présente affaire.
Il résulte ainsi de l’appréciation concrète de la situation que la Commission devait, pour respecter le principe de l’application rétroactive de la loi répressive moins sévère, appliquer les règles de sanction résultant du règlement financier et du règlement d’application dans leurs versions applicables à compter du 1
er
janvier 2016.
La décision attaquée doit donc être annulée, car elle a été adoptée, ainsi qu’il a été constaté aux points 58 et 60 ci-dessus, sans qu’apparaissent avoir été prises en considération des dispositions d’un régime répressif moins sévère qui, appliqué rétroactivement aux faits de l’espèce, aurait pu aboutir à une décision plus clémente. Il n’est dès lors pas utile d’entreprendre l’examen des deux autres moyens soulevés par la requérante ni celui des demandes de mesures d’organisation de la procédure formulées par celle-ci.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :

1)
La décision de la Commission, du 28 janvier 2016, portant sanction administrative d’exclusion de NC des procédures d’attribution de marchés et de subventions financés par le budget général de l’Union européenne pour une durée de 18 mois et l’inscrivant en conséquence dans la base de données du système de détection rapide et d’exclusion prévue à l’article 108, paragraphe 1, du règlement (UE, Euratom) n
o
966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n
o
1605/2002 du Conseil, est annulée.

2)
La Commission européenne est condamnée aux dépens.

Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 27 juin 2017.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais