CELEX: 62017TJ0266
EU-tavaramerkki
Väitemenettely
Hakemus sanamerkin UROAKUT rekisteröimiseksi EU-tavaramerkiksi
Aikaisemmat kansalliset ja kansainväliset kuviomerkit UroCys
Suhteellinen hylkäysperuste
Sekaannusvaaran puuttuminen
Päätösten muuttamista koskeva toimivalta
Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta (josta on tullut asetuksen (EU) N:o 2017/1001 8 artiklan 1 kohdan b alakohta)

Asian tausta
Kantajana oleva Kwizda Holding GmbH jätti 20.3.2015 EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (
EUVL 2009, L 78, s. 1
), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (
EUVL 2017, L 154, s. 1
)), nojalla.
Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, oli sanamerkki UROAKUT.
Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 5, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”ateriankorvikkeet ja dieettiruoat lääkinnälliseen tai eläinlääkinnälliseen käyttöön”.
Tavaramerkkihakemus julkaistiin 26.3.2015 Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 2015/058.
Väliintulijana oleva Dermapharm GmbH esitti 26.6.2015 asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohdan a alakohtaan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 46 artiklan 1 kohdan a alakohta) perustuvan väitteen haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan edellä 3 kohdassa tarkoitettujen tavaroiden osalta.
Väite perustui seuraaviin aikaisempiin tavaramerkkeihin:
–
jäljempänä esitetty itävaltalainen kuviomerkki, jonka rekisteröintiä haettiin 5.12.2011 ja joka rekisteröitiin 28.3.2012 numerolla 6034/2011, joka kattaa erityisesti luokkaan 5 kuuluvat tavarat ja joka vastaa seuraavaa kuvausta: ”dieettiruoka ja ‑ravintoaineet lääkinnälliseen käyttöön, muut kuin kihdin hoitoon tai ehkäisyyn tarkoitetut”;
–
edellä mainitun tavaramerkin kansainvälinen rekisteröinti, joka on saatu 5.6.2012 numerolla 1137575, laajennetulla suojalla Saksassa edellä 6 kohdan ensimmäisessä luetelmakohdassa mainituille luokkaan 5 kuuluville tavaroille.
Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 8 artiklan 1 kohdan b alakohta) mainittuun perusteeseen.
Väiteosasto hyväksyi 3.5.2016 väitteen kokonaisuudessaan, hylkäsi rekisteröintihakemuksen ja velvoitti kantajan korvaamaan menettelystä aiheutuneet kulut.
Kantaja valitti 4.7.2016 EUIPO:n sisällä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 66–71 artikla) nojalla väiteosaston päätöksestä.
EUIPO:n neljäs valituslautakunta hylkäsi 7.3.2017 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) valituksen ja vahvisti kyseessä olevan rekisteröintihakemuksen hylkäämisen. Valituslautakunta katsoi, että kohdeyleisö muodostui Saksassa ja Itävallassa asuvasta saksankielisestä suuresta yleisöstä, joka on tavanomaisesti valistunutta ja kohtuullisen tarkkaavaista ja huolellista, sekä lääketieteellisen ja farmaseuttisen alan erikoistuneesta yleisöstä, jonka tarkkaavaisuus on suuri, ja se vahvisti kyseessä olevien tavaroiden suuren samuuden tai samankaltaisuuden. Tämän jälkeen se hyväksyi väiteosaston päätelmän, jonka mukaan kyseessä olevien merkkien ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuuden aste oli keskiverto niiden yhteisen alkuosan ”uro” vuoksi, niiden yhteneväisen rakenteen ja niiden samanlaisen pituuden vuoksi. Merkityssisällöstä valituslautakunta katsoi, ettei merkeillä kokonaisuudessaan ollut mitään merkitystä kohdeyleisölle, joten ”merkityssisällön tietty samankaltaisuus” perustui merkkien alkuosan yhteneväisyyteen. Siten aikaisempien tavaramerkkien keskivertoisen erottamiskykyisyyden perusteella valituslautakunta katsoi, että oli olemassa sekaannusvaara, mukaan lukien erikoistuneen yleisön kannalta, joka tarkkaavaisuuden taso oli korkea.
Asianosaisten vaatimukset
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hyväksyy kanteen ja muuttaa riidanalaista päätöstä niin, että väliintulijan väite hylätään
–
tarvittaessa kumoaa riidanalaisen päätöksen ja palauttaa asian EUIPO:n valituslautakunnan käsiteltäväksi
–
velvoittaa EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut asian käsittelystä unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituslautakunnassa
–
velvoittaa väliintulijan korvaamaan väiteosastossa käydyssä menettelyssä aiheutuneet kulut.
EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää kanteen ja
–
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
Kantaja vetoaa kanteensa tueksi yhteen ainoaan kanneperusteeseen, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista.
Se väittää lähinnä, että valituslautakunta on katsonut virheellisesti, että aikaisempien tavaramerkkien ja haetun tavaramerkin välillä oli sekaannusvaara kohdeyleisön keskuudessa.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara. Sekaannusvaara sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, mikä käsitys kohdeyleisöllä on asianomaisista merkeistä ja tavaroista tai palveluista, ja huomioon on otettava kaikki tekijät, joilla on merkitystä kyseisessä yksittäistapauksessa, ja etenkin merkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden, jotka ne kattavat, välinen keskinäinen riippuvuus (ks. tuomio 12.6.2007, SMHV v. Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 22.9.2016, Sun Cali v. EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI),
T‑512/15
,
EU:T:2016:527
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara edellyttää yhtä aikaa, että kyseiset tavaramerkit ovat samoja tai samankaltaisia ja että niiden kattamat tavarat tai palvelut ovat samoja tai samankaltaisia. Edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti (ks. tuomio 22.1.2009, Commercy v. SMHV – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T‑316/07
,
EU:T:2009:14
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 22.9.2016, SUN CALI,
T‑512/15
,
EU:T:2016:527
,
kohta).
Näin näkemysten valossa on tutkittava, onko valituslautakunta katsonut perustellusti, että on olemassa asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara.
Merkityksellinen alue
Riidanalaisen päätöksen 12 kohdasta voidaan selvästi päätellä, että valituslautakunta on katsonut, että merkityksellinen alue oli Saksan ja Itävallan alue eli alueet, joilla aikaisemmat tavaramerkit olivat suojattuja. Tämä arviointi, jota ei ole kiistetty, on hyväksyttävä.
Kohdeyleisö ja sen tarkkaavaisuusaste
Oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tuoteryhmän tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (tuomio 3.9.2009, Aceites del Sur-Coosur v. Koipe,
C‑498/07 P
,
EU:C:2009:503
,
kohta; ks. myös tuomio 13.2.2007, Mundipharma v. SMHV – Altana Pharma (RESPICUR),
T‑256/04
,
EU:T:2007:46
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Nyt käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on todennut riidanalaisen päätöksen 12 ja 21 kohdassa, että kohdeyleisö oli saksankielinen yleisö Saksassa ja Itävallassa ja että luokkaan 5 kuuluvat kyseessä olevat tavarat oli tarkoitettu yhtäältä suurelle yleisölle, jota on pidettävä tavanomaisen valistuneena sekä kohtuullisen tarkkaavaisena ja huolellisena, ja jonka tarkkaavaisuustaso on keskivertoinen, ja toisaalta lääketieteellisen ja farmaseuttisen alan erikoistuneelle yleisölle, jonka tarkkaavaisuustaso on korkea.
Vaikka kantaja ei kyseenalaistakaan kohdeyleisön määritelmää, se riitauttaa kuitenkin valituslautakunnan arvioinnin, jonka mukaan kyseessä oleva keskivertokuluttaja kuuluu ”suureen yleisöön”, jonka tarkkaavaisuustaso on keskivertoinen. Kantaja väittää, että lääkinnälliset valmisteet tai dieettiruoat osoitetaan yleisölle, jolla on erityisiä ravinto-opillisia tarpeita, joten sekä erikoistuneen yleisön että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuustaso on kohonnut tai korkea kyseessä oleviin tavaroihin nähden, riippumatta siitä, myydäänkö niitä lääkemääräyksellä vai ei.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Ensinnäkin on muistutettava, että silloin, kun kyseiset tavarat ovat lääkkeitä tai farmaseuttisia tuotteita, kohdeyleisö koostuu yhtäältä lääketieteen alan ammattilaisista ja toisaalta potilaista mainittujen tuotteiden loppukuluttajina (ks. tuomio 15.12.2010, Novartis v. SMHV – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN),
T‑331/09
,
EU:T:2010:520
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 5.10.2017, Forest Pharma v. EUIPO – Ipsen Pharma (COLINEB),
T‑36/17
, ei julkaistu,
EU:T:2017:690
,
kohta). Tämä valituslautakunnan toteama kohdeyleisön määritelmä on siis hyväksyttävä.
Oikeuskäytännöstä ilmenee yhtäältä, että lääketieteen ammattilaiset ovat erityisen tarkkaavaisia, kun he määräävät lääkkeitä. Siitä ilmenee toisaalta, että loppukuluttajien osalta on silloin, kun farmaseuttisia tuotteita myydään ilman reseptiä, oletettava, että nämä tuotteet kiinnostavat kuluttajia, jotka ovat kohtuullisen valistuneita, tarkkaavaisia ja huolellisia, koska nämä tuotteet vaikuttavat heidän terveyteensä, ja etteivät nämä kuluttajat todennäköisesti sekoita toisiinsa mainittujen tuotteiden erilaisia muunnelmia. Vaikka lisäksi oletettaisiin, että lääkärin määräys on pakollinen, kuluttajat ovat erityisen tarkkaavaisia, kun kyseisiä tuotteita määrätään, kun otetaan huomioon, että ne ovat farmaseuttisia tuotteita. Näin ollen voidaan katsoa, että tavanomaisesti valistuneet ja kohtuullisen tarkkaavaiset ja huolelliset keskivertokuluttajat kiinnittävät erityistä huomiota lääkkeisiin, myydäänpä niitä lääkärin määräyksestä tai ilman (ks. tuomio 15.12.2010, TOLPOSAN,
T‑331/09
,
EU:T:2010:520
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tästä samasta oikeuskäytännöstä johtuu, että näitä päätelmiä sovelletaan silloin, kun kyseessä olevat farmaseuttiset tuotteet on tarkoitettu vähäisempien tautien ja vaivojen hoitoon (tuomio 13.5.2015, Ferring v. SMHV – Kora (Koragel),
T‑169/14
, ei julkaistu,
EU:T:2015:280
,
kohta), kuten tiettyjen virtsatietulehdusten hoitoon.
Sama pätee dieettivalmisteisiin yleensä sekä ravintolisiin, jotka eivät ole lääkkeitä sanan varsinaisessa merkityksessä, mutta jotka kuitenkin ovat tuotteita, jotka kuuluvat terveydenhoitoalaan, koska ne on yleisesti tarkoitettu parantamaan terveyttä, ja joiden osalta voidaan katsoa tavanomaisen valistuneiden ja kohtuullisen tarkkaavaisten ja huolellisten kuluttajien tarkkaavaisuuden olevan kohonnut (tuomio 26.11.2015, Bionecs v. SMHV – Fidia farmaceutici (BIONECS),
T‑262/14
, ei julkaistu,
EU:T:2015:888
,
kohta; ks. myös vastaavasti tuomio 15.12.2009, Trubion Pharmaceuticals v. SMHV – Merck (TRUBION),
T‑412/08
, ei julkaistu,
EU:T:2009:507
,
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa haetun tavaramerkin kattamille luokkaan 5 kuuluville tavaroille on yhteistä, että niiden olennaisena piirteenä on, että niitä myydään terveydenalan ammattilaisen, lääkemääräyksen kirjoittavan lääkärin, apteekkarin tai eläinlääkärin suosituksesta tai välityksellä. Kun otetaan huomioon niiden suora vaikutus käyttäjän terveyteen ja niiden sairauksien erityisluonne, joita niillä on tarkoitus hoitaa, on katsottava, että kuluttajat ovat yleisesti hyvin valistuneita ja erityisen tarkkaavaisia ja huolellisia, joten kohdeyleisön tarkkaavaisuustaso on korkea riippumatta siitä, onko kyseessä suuri yleisö vai alan ammattilaiset (ks. vastaavasti tuomio 9.4.2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring v. SMHV – Tillots Pharma (OCTASA),
T‑501/12
, ei julkaistu,
EU:T:2014:194
,
kohta ja tuomio 13.12.2017, Laboratorios Ern v. EUIPO – Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS),
T‑700/16
, ei julkaistu,
EU:T:2017:896
,
kohta).
Edellä todetusta seuraa, että valituslautakunta on katsonut riidanalaisen päätöksen 21 kohdassa virheellisesti, että osalla kohdeyleisöstä on vain keskiverto tarkkaavaisuustaso.
Tavaroiden vertailu
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyseisten tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki kyseisten tavaroiden tai palvelujen väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät. Näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palvelujen luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia tai toisiaan täydentäviä Huomioon voidaan ottaa myös muita tekijöitä, kuten kyseisten tavaroiden jakelukanavat (ks. tuomio 21.1.2016,Hesse v. SMHV,
C‑50/15 P
,
EU:C:2016:34
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 11.7.2007, El Corte Inglés v. SMHV – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños),
T‑443/05
,
EU:T:2007:219
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Nyt käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on katsonut riidanalaisen päätöksen 14 ja 15 kohdassa, että luokkaan 5 kuuluvat riidanalaiset tavarat ovat joko samoja taikka erittäin samankaltaisia kuin aikaisempien tavaramerkkien kattamat tavarat.
Nämä toteamukset, joita kantaja ei ole riitauttanut, on vahvistettava.
Merkkien vertailu
Sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseisten tavaramerkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava tavaramerkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti tavaramerkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten keskivertokuluttaja mieltää kyseessä olevat tavarat tai palvelut, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen eri yksityiskohtia (ks. tuomio 12.6.2007, SMHV v. Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Jotta tavaramerkin osatekijän erottamiskyvyn määrittämiseksi voidaan arvioida, on arvioitava sitä, missä määrin tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, voidaan tämän osatekijän perusteella tunnistaa tietystä yrityksestä peräisin oleviksi ja siis erottaa nämä tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista. Tässä arvioinnissa on otettava huomioon erityisesti kyseisen osatekijän ominaispiirteet sen kysymyksen osalta, onko se millään tavalla kuvaileva niiden tavaroiden tai palvelujen kannalta, joita varten tavaramerkki on rekisteröity (tuomio 13.6.2006, Inex v. SMHV – Wiseman (lehmännahkan esitys),
T‑153/03
,
EU:T:2006:157
,
kohta ja tuomio 12.7.2012, Winzer Pharma v. SMHV – Alcon (BAÑOFTAL),
T‑346/09
, ei julkaistu,
EU:T:2012:368
,
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on katsonut, että kilpailevat merkit olivat ulkoasultaan ja lausuntatavaltaan keskivertoisesti samankaltaisia ja niiden ”merkityssisällöllä oli tietty samankaltaisuus”. Valituslautakunta on lisännyt riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa, että aikaisempien tavaramerkkien erottamaton erottamiskyky oli keskivertoinen eikä ollut ilmeistä viitettä siitä, että kokonaisilmaisu ”urocys” sai aikaan kuvailevia mielleyhtymiä.
Kantaja kiistää tämän väitteen ja vetoaa osatekijän ”uro” puhtaasti kuvailevaan luonteeseen sekä keskenään kilpailevien merkkien ulkoasua, lausuntatapaa ja merkityssisältöä koskeviin huomattaviin eroihin.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Ensinnäkin on muistutettava, että vaikka kuluttaja käsittää tavaramerkin normaalisti kokonaisuutena eikä tutki sen eri yksityiskohtia, sanamerkin osalta hän kuitenkin jakaa sen sanaosiin, joilla on hänelle konkreettinen merkitys ja tai jotka muistuttavat sanoja, jotka hän tuntee (ks. tuomio 6.9.2013, Eurocool Logistik v. SMHV – Lenger (EUROCOOL),
T‑599/10
, ei julkaistu,
EU:T:2013:399
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Lisäksi vaikka keskenään kilpailevat merkit ovat yhteneväisiä alussa olevan osatekijän ”uro” vuoksi, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kahden merkin välisen samankaltaisuuden arviointia ei voida rajoittaa siihen, että huomioon otettaisiin ainoastaan yksi moniosaisen merkin osatekijöistä ja että sitä verrattaisiin toiseen merkkiin. Tällainen vertailu on sitä vastoin syytä suorittaa tarkastelemalla kutakin kyseessä olevaa merkkiä yhtenä kokonaisuutena, mikä ei sulje pois sitä, että kokonaisvaikutelmaa voi joissain olosuhteissa hallita yksi tai useampi merkin osatekijöistä (ks. tuomio 12.6.2007, SMHV v. Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Moniosainen tavaramerkki, jonka yksi osa on sama kuin jokin toinen tavaramerkki, voidaan katsoa näiden tavaramerkkien kanssa samankaltaiseksi ainoastaan siinä tapauksessa, että kyseinen osatekijä on hallitseva osa kokonaisvaikutelmassa, jonka moniosainen tavaramerkki saa aikaan (ks. tuomio 13.5.2015, easyGroup IP Licensing v. SMHV – TUI (easyAir-tours),
T‑608/13
, ei julkaistu,
EU:T:2015:282
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ainoastaan silloin, kun kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi, samankaltaisuutta voidaan arvioida yksin hallitsevan osatekijän perusteella (tuomio 12.6.2007, SMHV v. Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
,
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, ettei ole kiistetty sitä, että osatekijä ”uro” viittaa urologian alueeseen. Kuten EUIPO lähinnä väittää, koska kohdeyleisö tunnistaa tämän osatekijän viittauksena urologiaan, sen ei ymmärretä olevan suoraan kyseessä olevia tavaroita kuvaileva vaan enintään niihin viittaava. Siten valituslautakunta on perustellusti katsonut riidanalaisen tuomion 18 kohdassa, että osatekijä ”uro” on viite urologian alaan.
Tältä osin on muistutettava, että niin sanotut mielikuvia herättävät tavaramerkit ovat tavanomaisia lääkealalla. Viittaukset tavaroiden käyttöalaan ja vaikuttaviin ainesosiin esiintyvät useimmin farmakologian alalla (tuomio 14.7.2011, Winzer Pharma v. SMHV – Alcon (OFTAL CUSI),
T‑160/09
, ei julkaistu,
EU:T:2011:379
,
kohta). Kohdeyleisö ymmärtää, että valmisteet ja lääkkeet, joiden nimi alkaa verbaalisella osatekijällä ”uro”, on tarkoitettu virtsatietulehdusten hoitoon. Siten mainittu yleisö ymmärtää tämän osatekijän enemmän viitteeksi tuotteen käyttötarkoitukseen kuin viittauksena sen kaupalliseen alkuperään. Alussa oleva osatekijä ”uro” on siten heikosti erottamiskykyinen siltä osin kuin sillä viitataan kyseessä olevien tavaroiden ominaisuuksiin.
Haetun tavaramerkin lisäosatekijästä ”akut” on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, sitä ei voida pitää viitteenä, joka vaatii merkittävää tulkinnallista ponnistusta. Saksankieliselle kohdeyleisölle tämä kuvaava ja saksan kielessä yleisesti käytetty ilmaisu merkitsee samaa kuin ”kiireellinen, välitön, akuutti”.
Aikaisempien tavaramerkkien osatekijästä ”cys” on todettava, että ainakin lääketieteellisen ja farmaseuttisen erikoisalan yleisö ymmärtää sen vihjeenä, joka viittaa ilmaisuun ”kystiitti” tai ”kysteiini”. Siten valituslautakunta on myös virhettä tekemättä todennut riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa, että aikaisemmilla tavaramerkeillä oli niihin liittyvä erottamaton keskiverto erottamiskyky eikä ilmaisu ”urocys” kokonaisuutena saanut aikaan ilmeistä kuvailevaa mielleyhtymää.
Edellä esitetystä johtuu, että keskenään kilpailevien merkkien vertailemiseksi on otettava huomioon merkit kokonaisuudessaan, mukaan lukien haetun tavaramerkin lisäosatekijä ”akut” ja aikaisempien tavaramerkkien lisäosatekijä ”cys”.
Ulkoasun vertailu
Mitä ensinnäkin tulee merkkien ulkoasun vertailuun, on aluksi huomautettava, että sanamerkin ja kuviomerkin ulkoasun samankaltaisuus voidaan todentaa, koska näillä kahdella tavaramerkkityypillä on graafinen muoto, joka voi luoda visuaalisen vaikutelman (ks. tuomio 4.5.2005, Chum v. SMHV – Star TV (STAR TV),
T‑359/02
,
EU:T:2005:156
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Valituslautakunta on katsonut riidanalaisen päätöksen 18 kohdassa, että saksankielinen yleisö ymmärtää kilpailevat merkit ensimmäisen osatekijän ”uro” ja lisätekijän ”akut” tai ”cys” yhdistelmänä. Valituslautakunta lisää, että kyseistä ensimmäistä osatekijää ei voida sivuuttaa, etenkin kun se on merkkien alussa ja edesauttaa olennaisesti niiden kokonaisuuden aikaansaaman vaikutelman määrittämisessä. Huolimatta osatekijöiden ”akut” ja ”cys” välisistä eroista kirjainten ja tavujen lukumäärässä valituslautakunta on todennut, että niiden kokonaisvaikutelmassa merkit ovat yhteneväiset niiden alkuosan ja niiden rakenteen osalta, ja ne ovat pituudeltaan melkein samanlaiset, joten siitä seuraa ulkoasua koskeva keskivertoinen samankaltaisuus.
Kantaja riitauttaa tämän arvioinnin huomauttamalla, että aikaisempien tavaramerkkien osatekijällä ”cys” ja haetun tavaramerkin osatekijällä ”akut” ei ole mitään yhteistä kirjainta ja ne ovat pituudeltaan, kirjainjärjestykseltään ja tavurakenteeltaan erilaiset. Kantaja lisää, että valituslautakunta on sivuuttanut aikaisempien tavaramerkkien ”puoliksi kuvion luonteen” eikä ole ottanut huomioon aikaisempien tavaramerkkien sanan keskellä olevan ison C‑kirjaimen graafista erityispiirrettä, jonka merkki ”urocys” jakaa visuaalisella tasolla, kun taas ilmaisu ”uroakut” on laadittu tasakokoisena.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Tästä on muistutettava, että vaikka on jo todettu, että tavaramerkin alkuosalla on normaalisti visuaalisesti vahvempi vaikutus kuin sen loppuosalla (ks. vastaavasti tuomio 3.9.2010, Companhia Muller de Bebidas v. SMHV – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA),
T‑472/08
,
EU:T:2010:347
,
kohta ja tuomio 20.11.2017, Stada Arzneimittel v. EUIPO – Urgo recherche innovation et développement (Immunostad),
T‑403/16
, ei julkaistu,
EU:T:2017:824
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), joten kuluttaja kiinnittää yleensä enemmän huomiota tavaramerkin alkuosaan kuin sen loppuun (ks. tuomio 19.5.2011, PJ Hungary v. SMHV – Pepekillo (PEPEQUILLO),
T‑580/08
,
EU:T:2011:227
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), tällainen päätelmä ei päde kaikissa tapauksissa (ks. tuomio 16.5.2007, Trek Bicycle v. SMHV – Audi (ALLTREK),
T‑158/05
, ei julkaistu,
EU:T:2007:143
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa pelkästään yhteisen osatekijän ”uro” olemassaolon perusteella ei voida päätellä kilpailevien merkkien ulkoasun samankaltaisuutta (ks. vastaavasti tuomio 22.2.2018, International Gaming Projects v. EUIPO – Zitro IP (TRIPLE TURBO),
T‑210/17
, ei julkaistu,
EU:T:2018:91
,
kohta).
On lisäksi todettava, että kilpailevilla merkeillä on tietty määrä ulkoasua koskevia eroja. Koska haetun tavaramerkin osatekijä ”akut” ja aikaisempien tavaramerkkien osatekijä ”cys” eroavat suuresti toisistaan, ne kiinnittävät erityisesti yleisön huomion eivätkä ne ole merkityksettömiä kilpailevien merkkien ulkoasun vertailemiseksi.
Ensinnäkin on todettava, ettei ilmaisuilla ”akut” ja ”cys” ole yhtään yhteistä kirjainta. Toiseksi haetun tavaramerkin osatekijä ”akut” on pidempi kuin alkuosa ”uro” ja muodostaa neljä ilmaisun ”uroakut” seitsemästä kirjaimesta, kun taas ilmaisu ”urocys” muodostuu puoliksi osatekijästä ”uro”. Kolmanneksi aikaisempien tavaramerkkien kuviotekijä, joka muodostuu isosta C‑kirjaimesta sanan keskellä, saa aikaan visuaalisen erottelun, kun taas ilmaisu ”uroakut” on tasakokoinen.
Näin ollen vaikka on todettava, että kilpailevat merkit ovat osittain samanlaisia yhteisen alkuosansa ”uro” vuoksi, mitä kantajakaan ei kiistä, niiden ulkoasun samankaltaisuus rajoittuu tähän yhteiseen osatekijään. Kilpailevien merkkien väliset erot, jotka johtuvat lisätekijöistä ”akut” ja ”cys”, vaikuttavat huomattavasti kilpailevien merkkien aikaansaamaan kokonaisvaikutelmaan.
Edellä todetun perusteella on vahvistettava valituslautakunnan toteamus siitä, että kilpailevat merkit ovat kokonaisuudessaan ulkoasultaan keskivertoisesti samankaltaiset.
Lausuntatavan vertailu
Lausuntatavan vertailusta on huomautettava, että valituslautakunta on tukeutunut samoihin näkemyksiin kuin edellä 48 kohdassa on mainittu.
Kantaja väittää, että aikaisempien tavaramerkkien lausumiselle on ominaista erottava osatekijä ”cys”, jolla ei ole mitään yhteistä osatekijän ”akut” kanssa. Se kiistää väitteen, jonka mukaan C‑kirjain lausuttaisiin k:na ja korostaa tavujen lukumäärän eroa aikaisempien tavaramerkkien, jotka muodostuivat kolmesta tavusta, ja haetun tavaramerkin, joka muodostuu neljästä tavusta, välillä, sekä niiden intonaatioiden merkittävää erilaisuutta.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
On todettava, että aikaisemmat tavaramerkit muodostuvat kolmesta tavusta, eli tavuista ”u”, ”ro” ja ”cys”, kun taas haettu tavaramerkki muodostuu neljästä tavusta eli tavuista ”u”, ”ro”, ”a” ja ”kut”, joten niiden pituus, niiden rytmi ja niiden intonaatio ovat erilaiset ja kilpailevat merkit ovat foneettisesti samanlaiset vain niiden kahden ensimmäisen tavun osalta. Lisäksi aikaisempien tavaramerkkien osatekijässä ”cys” olevan C‑kirjaimen lausuntamahdollisuus sibilanttina konsonanttina on omiaan korostamaan näiden kilpailevien merkkien foneettista eroavuutta.
Sitä vastoin on jo todettu, että tavujen lukumäärän ero ei riitä poistamaan kilpailevien merkkien lausuntatavan samankaltaisuutta (ks. vastaavasti tuomio 19.5.2011, PEPEQUILLO,
T‑580/08
,
EU:T:2011:227
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Nyt käsiteltävässä asiassa kilpailevien merkkien kaksi ensimmäistä tavua ”u” ja ”ro” ovat samanlaiset. Ei ole myöskään kiistetty sitä, että ne lausutaan samalla tavalla.
Kun otetaan huomioon kilpailevien merkkien sama lausuntatapa, joka johtuu yhteisestä osatekijästä ”uro”, edellä 60 kohdassa todetut erot eivät riitä poistamaan kohdekuluttajalle syntyvää vaikutelmaa siitä, että näiden tavaramerkkien lausuntatapa on yleisesti arvioituna tietyssä määrin samankaltainen.
Valituslautakunta on nyt käsiteltävässä asiassa todennut vain kilpailevien merkkien lausuntatavan olevan keskivertoisesti samankaltainen juuri siitä syystä, että haetun tavaramerkin jäljelle jäävät osatekijät ovat erilaiset, mikä on näin ollen vahvistettava.
Merkityssisällön vertailu
Valituslautakunta on todennut merkityssisällön samankaltaisuudesta, että kohdeyleisö – sekä erikoistunut yleisö että kohteena oleva loppukuluttaja – ymmärtää alkuosan ”uro” viitteeksi siitä, että kyseessä olevat tuotteet liittyvät urologian alaan. Valituslautakunta on tunnustanut osatekijöiden ”akut” ja ”cys” väliset erot siten, että ensin mainittu kuvailee sitä, mikä tapahtuu äkkiä, nopeasti ja intensiivisesti, ja ainakin erikoistunut yleisö saattaa ymmärtää jälkimmäisen viitteeksi ilmaisusta ”kystiitti” tai ”kysteiini”. Vaikka se on todennut riidanalaisen päätöksen 19 kohdassa, että kilpailevilla merkeillä kokonaisuudessaan ei ole merkitystä saksankieliselle suurelle yleisölle, se on kuitenkin todennut ”merkityssisällön tietyn samankaltaisuuden”, kun otetaan huomioon alkuosan ”uro” yhteneväisyys.
Kantaja kiistää tämän arvioinnin korostaen niitä puhtaasti merkityssisältöä koskevia eroja, joita on haetun tavaramerkin osatekijän ”akut”, joka sen mukaan on vihjaava viite, eikä vain kuvaileva sen perusteella, että tuotetta voidaan käyttää erityisesti äkillisiin taikka nopeasti ja intensiivisesti kehittyviin sairauksiin, ja aikaisempien tavaramerkkien osatekijän ”cys”, joka viittaa ehkäisevästi käytettyihin valmisteisiin, välillä. Haetun tavaramerkin osalta kantaja lisää, että saksankielinen yleisö ymmärtää ilmaisun ”akut” tarkoituksen toisin kuin osatekijän ”cys”, koska keskivertokuluttaja ei tunne käsitteitä ”kystiitti” tai ”kysteiini”.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Kohdeyleisön osalta on vahvistettava valituslautakunnan analyysi, jota kantaja ei muutoin horjuta ja jonka mukaan kilpailevien merkkien yhteinen osatekijä ”uro” voidaan ymmärtää viitteenä urologiaan.
On myös katsottava, että valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 18 kohdassa perustellusti todennut, että ainakin erikoistunut yleisö voi ymmärtää osatekijän ”cys” viitteeksi ilmaisusta ”kystiitti” tai ”kysteiini”, mitä kantaja ei kiistä. Kuten edellä 44 kohdassa on jo todettu, samoin haetun tavaramerkin osatekijä ”akut” on saksan kielessä yleisesti käytetty ilmaisu, joka tarkoittaa ”kiireellistä, välitöntä, akuuttia”.
Kilpailevat merkit ovat joka tapauksessa merkityssisällöltään heikosti samankaltaisia, mikä johtuu lisätekijöillä ”akut” ja ”cys” aikaan saaduista erilaisista merkityksistä.
Nyt käsiteltävässä asiassa on huomautettava, että valituslautakunta on todennut vain ”merkityssisällön tietyn samankaltaisuuden” kohdeyleisön osalta, mikä on siis vahvistettava.
Sekaannusvaaran kokonaisarviointi
Sekaannusvaaran kokonaisarviointi merkitsee lisäksi huomioon otettavien tekijöiden ja erityisesti tavaramerkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden, joita varten nämä tavaramerkit on tarkoitettu, tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Niinpä kyseisten tavaroiden tai palvelujen vähäisen samankaltaisuuden saattaa korvata niitä varten tarkoitettujen tavaramerkkien merkittävä samankaltaisuus ja päinvastoin (tuomio 29.9.1998, Canon,
C‑39/97
,
EU:C:1998:442
,
kohta ja tuomio 14.12.2006, Mast‑Jägermeister v. SMHV – Licorera Zacapaneca (VENADO kehyksessä ym.), T‑81/03, T‑82/03 ja T‑103/03, EU:T.2006:397, 74 kohta).
Kuten asetuksen N:o 207/2009 johdanto-osan kahdeksannesta perustelukappaleesta (josta on tullut asetuksen 2017/1001 johdanto-osan 11 perustelukappale) ilmenee, sekaannusvaaran arviointi riippuu lukuisista tekijöistä ja erityisesti siitä, kuinka hyvin yleisö tuntee tavaramerkin kyseisillä markkinoilla. Koska sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on, sellaisia tavaramerkkejä, jotka ovat erittäin erottamiskykyisiä joko ominaispiirteidensä vuoksi tai sen vuoksi, että yleisö tuntee ne, suojataan laajemmin kuin niitä, joiden erottamiskyky on heikompi (ks. analogisesti tuomio 11.11.1997, SABEL,
C‑251/95
,
EU:C:1997:528
,
kohta; tuomio 29.9.1998, Canon,
C‑39/97
,
EU:C:1998:442
,
kohta ja tuomio 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C‑342/97
,
EU:C:1999:323
,
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on todennut, että aikaisempien tavaramerkkien ominaispiirteiden erottamiskyky oli keskivertoinen, ja se on päätellyt riidanalaisen päätöksen 23 kohdassa sekaannusvaaran olemassaolon kohdeyleisön keskuudessa, mukaan lukien erikoistunut yleisö, jonka tarkkaavaisuus on suuri. Se on perustanut tämän toteamuksensa ulkoasun ja lausuntatavan keskivertoon samankaltaisuuteen ja kilpailevien merkkien merkityssisällön tiettyyn samankaltaisuuteen sekä kyseessä olevien tavaroiden samaan tai erittäin samankaltaiseen luonteeseen.
Kantaja väittää, että pelkän kuvailevan osatekijän ”uro” yhteneväisyyden vuoksi ei voida päätellä sekaannusvaaran olemassaoloa muiden samankaltaisuuksien puuttuessa, ja näin sitäkin suuremmalla syyllä, koska kilpailevilla merkeillä on huomattavia foneettisia, visuaalisia ja käsitteellisiä eroavuuksia.
Kantaja lisää, että osatekijän ”uro” puhtaasti kuvaileva ominaisuus heikentää aikaisempien tavaramerkkien erottamiskykyä, mistä seuraa niiden suojan laajuuden pienentyminen.
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Nyt käsiteltävässä asiassa edellä todetusta ilmenee yhtäältä, että kyseessä olevat tavarat, jotka kuuluvat luokkaan 5, ovat samoja tai erittäin samankaltaisia, ja toisaalta, kuten edellä 34–70 kohdasta ilmenee, että kilpailevat merkit yhdessä tarkasteltuina ovat tietyssä määrin ulkoasultaan, lausuntatavaltaan ja merkityssisällöltään samankaltaisia.
Oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa kyseisten merkkien ulkoasulla, lausuntatavalla tai merkityssisällöllä ei aina ole samaa painoarvoa ja merkkien samankaltaisten tai erilaisten osien merkitys voi riippua merkkeihin itseensä liittyvistä ominaisuuksista (ks. vastaavasti tuomio 6.10.2004, New Look v. SMHV – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NALACTIVE ja NLCollection),
T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03
,
EU:T:2004:293
,
kohta).
Kun kahden merkin väliset samankaltaiset osatekijät perustuvat siihen, että niillä on sama osatekijä, jolla on heikko erottamiskyky, tällaisten samankaltaisten osatekijöiden vaikutus sekaannusvaaran kokonaisarviointiin on itsessään heikko (ks. vastaavasti tuomio 13.12.2007, Cabrera Sánchez v. SMHV – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano),
T‑242/06
, ei julkaistu,
EU:T:2007:391
,
kohta; tuomio 13.7.2012, Caixa Geral de Depósitos v. SMHV – Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (la Caixa),
T‑255/09
, ei julkaistu,
EU:T:2012:383
,
kohta ja tuomio 4.3.2015, FSA v. SMHV – Motokit Veículos e Acessórios (FSA K-FORCE),
T‑558/13
, ei julkaistu,
EU:T:2015:135
,
–
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa on muistutettava, että edellä 43 kohdassa on todettu, että kilpailevien merkkien yhteisen alkuosan ”uro” erottamiskyky on heikko.
Kuten lisäksi erityisesti edellä 53, 60 ja 69 kohdasta ilmenee, kilpailevien merkkien lisäosatekijöiden ”akut” ja ”cys” ulkoasun, lausuntatavan ja merkityssisällön erot ovat huomattavat siinä kokonaisvaikutelmassa, jonka kohdeyleisö saa, mutta ne kompensoivat niitä ulkoasun, lausuntatavan ja merkityssisällön samankaltaisuuksia, jotka johtuvat yksinomaan yhteisestä osatekijästä ”uro” ja siitä ajatuksesta, johon se viittaa, ja näin on sitä suuremmalla syyllä, kun kohdeyleisön tarkkaavaisuus on korkealla tasolla.
On siis pääteltävä, että kilpailevat merkit ovat kokonaisuutena erilaisia sen kokonaisvaikutelman osalta, joka kohdeyleisölle syntyy, joten valituslautakunta on päätellyt virheellisesti sekaannusvaaran olemassaolon kohdeyleisön joukossa kilpailevien merkkien kattamien luokkaan 5 kuuluvien tavaroiden suhteen.
Kaiken edellä esitetyn perusteella riidanalainen päätös on kumottava.
Muuttamisvaatimus
Kantajan niistä vaatimuksista, jotka koskevat riidanalaisen päätöksen muuttamista ja väitteen hylkäämistä, on todettava, että näillä vaatimuksillaan kantaja vaatii unionin yleistä tuomioistuinta lähinnä antamaan päätöksen, joka sen mukaan EUIPO:n olisi pitänyt antaa eli päätöksen, jossa todetaan, että väliintulijan esittämän väitteen hyväksymisen edellytykset eivät täyty. Näin ollen kantaja vaatii unionin yleistä tuomioistuinta käyttämään muuttamista koskevaa toimivaltaansa, sellaisena kuin siitä säädetään asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdassa (josta on tullut asetuksen 2017/1001 72 artiklan 3 kohta).
On lisäksi muistutettava, että unionin yleiselle tuomioistuimelle asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdassa annettu päätösten muuttamista koskeva toimivalta ei anna sille oikeutta arvioida sellaisia seikkoja, joista valituslautakunta ei ole lausunut. Päätöksen muuttamista koskevan toimivallan käytön on näin ollen lähtökohtaisesti rajoituttava tilanteisiin, joissa unionin yleinen tuomioistuin valituslautakunnan arvioinnin tutkittuaan voi määrittää selvittämiensä tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella päätöksen, joka valituslautakunnan olisi pitänyt tehdä (tuomio 5.7.2011, Edwin v. SMHV,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
,
kohta).
Unionin yleisen tuomioistuimen muutoksentekotoimivallalle asetetut edellytykset täyttyvät nyt esillä olevassa asiassa. Edellä 21–83 kohdassa esitetyistä päätelmistä ilmenee, että valituslautakunnalla oli velvollisuus todeta, että toisin kuin väiteosasto oli katsonut, nyt käsiteltävässä asiassa ei ollut sekaannusvaaraa. Näin ollen väite on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulut
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
Koska EUIPO on hävinnyt asian, se vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan ja se on velvoitettava korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikulut tämän vaatimusten mukaisesti.
Työjärjestyksen 138 artiklan 3 kohdan nojalla väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Kantaja on lisäksi vaatinut, että EUIPO velvoitetaan korvaamaan ne kulut, jotka sille on aiheutunut valituslautakunnassa käydystä menettelystä. Tältä osin on palautettava mieliin, että työjärjestyksen 190 artiklan 2 kohdan nojalla asianosaisille asian käsittelystä valituslautakunnassa aiheutuneita välttämättömiä kustannuksia pidetään korvattavina oikeudenkäyntikuluina, joten kantajan vaatimus on hyväksyttävä.
Tämä ei kuitenkaan koske väiteosastossa käydystä menettelystä syntyneitä kustannuksia. Näin ollen kantajan vaatimus, joka koskee väiteosaston menettelyssä aiheutuneita kuluja, jotka eivät ole korvattavia oikeudenkäyntikuluja, on jätettävä tutkimatta.

Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Euroopan teollisoikeuksien viraston (EUIPO) neljännen valituslautakunnan 7.3.2017 tekemä päätös (asia R 1221/2016-4) kumotaan.

2)
Dermapharm GmbH:n esittämä väite hylätään.

3)
EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan ja se korvaa Kwizda Holging GmbH:lle syntyneet oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien menettelystä valituslautakunnassa aiheutuneet kulut.

4)
Dermapharm vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Pelikánová
Valančius
Öberg
Julistettiin Luxemburgissa 20 päivänä syyskuuta 2018.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.