CELEX: 62021CJ0486
Prejudiciële verwijzing
Openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen
Onderscheid tussen de begrippen ‚concessies voor diensten’ en ‚overheidsopdrachten voor leveringen’
Richtlijn 2014/23/EU
Artikel 5, punt 1, onder b)
Artikel 20, lid 4
Begrip ‚gemengde overeenkomsten’
Artikel 8
Vaststelling van de waarde van een concessie voor diensten
Criteria
Artikel 27
Artikel 38
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 2, lid 1, punten 5 en 8
Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986
Bijlage XXI
Mogelijkheid om naar nationaal recht een voorwaarde inzake de registratie van een bepaalde beroepsactiviteit op te leggen
Onmogelijkheid om deze voorwaarde aan alle leden van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen op te leggen
Verordening (EG) nr. 2195/2002
Artikel 1, lid 1
Verplichting om in de concessiedocumenten uitsluitend te verwijzen naar de ‚gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten’
Verordening (EG) nr. 1893/2006
Artikel 1, lid 2
Onmogelijkheid om in de concessiedocumenten te verwijzen naar de ‚NACE Rev. 2’-classificatie

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1, artikel 5, punt 1, onder b), artikel 8, leden 1 en 2, en artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (
PB 2014, L 94, blz. 1
), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2019/1827 van de Commissie van 30 oktober 2019 (
PB 2019, L 279, blz. 23
) (hierna: „richtlijn 2014/23”), alsmede de uitlegging van artikel 2, lid 1, punten 5 en 9, artikel 3, lid 4, derde alinea, artikel 4, onder b) en c), artikel 18, lid 1, en artikel 58, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2019/1828 van de Commissie van 30 oktober 2019 (
PB 2019, L 279, blz. 25
) (hierna: „richtlijn 2014/24”), verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) (
PB 2002, L 340, blz. 1
), bijlage I bij verordening (EG) nr. 1893/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 tot vaststelling van de statistische classificatie van economische activiteiten NACE Rev. 2 en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 3037/90 van de Raad en enkele EG-verordeningen op specifieke statistische gebieden (
PB 2006, L 393, blz. 1
), alsmede bijlage XXI bij uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 van de Commissie van 11 november 2015 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011 (
PB 2015, L 296, blz. 1
, met rectificatie in
PB 2017, L 172, blz. 36
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen SHARENGO najem in zakup vozil d.o.o. (hierna: „Sharengo”) en Mestna Občina Ljubljana (stedelijke gemeente Ljubljana, Slovenië; hierna: „gemeente Ljubljana”) over de bekendmaking door laatstgenoemde van een aanbesteding voor de selectie van een concessiehouder met het oog op de uitvoering van een project voor de totstandbrenging en het beheer van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen op het grondgebied van die gemeente.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2014/23
Overwegingen 1, 4, 8, 18, 20 en 52 van richtlijn 2014/23 luiden als volgt:
„(1)
Het ontbreken van duidelijke regels op uniaal niveau voor de gunning van concessieovereenkomsten geeft aanleiding tot rechtsonzekerheid en tot belemmeringen voor de vrije dienstverlening, en veroorzaakt verstoringen in de werking van de interne markt. Als gevolg daarvan wordt ondernemers, met name kleine en middelgrote ondernemingen, momenteel hun rechten binnen de interne markt ontzegd en lopen zij belangrijke zakelijke kansen mis, terwijl autoriteiten overheidsgeld mogelijk niet zodanig weten te besteden dat de burgers van de Unie van kwaliteitsdiensten tegen de beste prijs profiteren. Een toereikend, evenwichtig en flexibel rechtskader voor de gunning van concessies zou voor effectieve en niet-discriminerende toegang tot de markt voor alle ondernemers binnen de Unie en rechtszekerheid zorgen, hetgeen overheidsinvesteringen in infrastructuur en strategische diensten voor de burger bevordert. Een dergelijk rechtskader zou ondernemers ook meer rechtszekerheid bieden en zou een basis en een instrument kunnen vormen voor de verdere openstelling van de internationale markten voor overheidsopdrachten en de bevordering van de wereldhandel. Bijzondere aandacht moet worden gegeven aan het verbeteren van de toegangsmogelijkheden voor kleine en middelgrote ondernemingen tot de markten voor concessies in de gehele Unie.
[…]
(4)
De gunning van concessies voor openbare werken is momenteel onderworpen aan de basisregels van richtlijn [2004/18/EG] van het Europees Parlement en de Raad [van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
)], terwijl de gunning van concessies voor diensten met een grensoverschrijdend belang aan de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), en met name het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening alsmede aan de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie onderworpen is. Er bestaat een risico van rechtsonzekerheid dat samenhangt met uiteenlopende interpretaties van de Verdragsbeginselen door nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen van de verschillende lidstaten. Het bestaan van dit risico is bevestigd in de uitgebreide jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat bepaalde aspecten van de gunning van concessieovereenkomsten evenwel slechts ten dele heeft behandeld.
[…]
(8)
Voor concessies van of boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke overeenkomsten op basis van de beginselen van het VWEU, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken en om een zekere mate van flexibiliteit te garanderen. De lidstaten moet worden toegestaan die bepalingen aan te vullen en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten, met name om beter voor de naleving van de vorenstaande beginselen te zorgen.
[…]
(18)
Met de interpretatie van de begrippen concessie en overheidsopdracht samenhangende moeilijkheden hebben geleid tot aanhoudende rechtsonzekerheid bij de belanghebbenden en tot talrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De definitie van concessie dient bijgevolg te worden verduidelijkt, met name door naar het concept operationeel risico te verwijzen. Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet zal terugverdienen, zelfs indien een deel van het risico bij de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie blijft berusten. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de ondernemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de gedane investeringen en de kosten die de ondernemer met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst dient te maken. Tegelijk moet duidelijk worden gemaakt dat bepaalde regelingen die geheel en al door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie worden beloond, als concessie moeten worden aangemerkt wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke vraag naar of het aanbod van de dienst of het goed.
[…]
(20)
Een exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waarop de partijen geen enkele invloed hebben. Risico’s zoals die welke verband houden met slecht beheer, niet-naleving van het contract door de ondernemer of een geval van overmacht zijn niet doorslaggevend voor de classificatie als concessie, aangezien die risico’s inherent zijn aan elk type contract, of het nu een overheidsopdracht of een concessie betreft. Een exploitatierisico wordt gedefinieerd als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt, dat kan bestaan in een vraagrisico of een aanbodrisico, of in zowel een vraag- als een aanbodrisico. Onder vraagrisico moet worden verstaan het risico in verband met de feitelijke vraag naar de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst. Onder aanbodrisico moet worden verstaan het risico in verband met het aanbod van de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst, in het bijzonder het risico dat de verrichting van de diensten niet aansluit op de vraag. Met het oog op de beoordeling van het exploitatierisico kan op consistente en eenvormige wijze rekening worden gehouden met de netto contante waarde van alle investeringen, kosten en inkomsten van de concessiehouder.
[…]
(52)
Om marktafscherming en concurrentiebeperking te voorkomen, moet de duur van een concessie worden beperkt. Daarnaast zullen zeer langlopende concessies waarschijnlijk leiden tot uitsluiting van de markt, en kunnen aldus het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging belemmeren. Zo’n lange looptijd kan evenwel gerechtvaardigd zijn indien het onontbeerlijk is dat de concessiehouder in staat wordt gesteld de voor de exploitatie van de concessie geplande investeringen terug te verdienen en een rendement op het geïnvesteerde kapitaal te verkrijgen. Voor concessies die langer dan vijf jaar lopen, moet de looptijd derhalve worden beperkt tot de normaliter verwachte periode die de concessiehouder in staat moet stellen onder normale exploitatieomstandigheden zijn investering voor de exploitatie van de werken en diensten met een redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen, rekening houdend met specifieke contractuele doelstellingen van de concessiehouder ter verwezenlijking van de eisen die, bijvoorbeeld, op het gebied van kwaliteit of prijs voor de gebruiker zijn gesteld. De raming moet gelden op het moment van gunning van de concessie. Zij moet ook de initiële alsook de verdere investeringen kunnen omvatten die noodzakelijk worden geacht voor de exploitatie van de concessie, en met name uitgaven voor infrastructuur, auteursrechten, octrooien, uitrusting, logistiek, aanwerving, opleiding van personeel en eerste uitgaven. De maximale looptijd van de concessie dient te worden vermeld in de concessiedocumenten, tenzij de looptijd als criterium voor de gunning van de overeenkomst wordt gebruikt. De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten altijd de mogelijkheid hebben om een concessie te gunnen met een looptijd die korter is dan de periode die nodig is om de gedane investeringen terug te verdienen, mits de bijbehorende compensatie het exploitatierisico niet tenietdoet.”
Artikel 1 van deze richtlijn, met als opschrift „Onderwerp en toepassingsgebied”, bepaalt:
„1.   Deze richtlijn stelt regels vast betreffende de procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties door middel van een concessie waarvan de geraamde waarde niet lager is dan de in artikel 8 genoemde drempel.
2.   Deze richtlijn is van toepassing op de gunning van concessies voor werken of diensten aan ondernemers door:
a)
aanbestedende diensten […]
[…]”
Artikel 3 van deze richtlijn, met als opschrift „Beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie”, bepaalt in lid 1:
„Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties behandelen ondernemers op gelijke wijze zonder te discrimineren, en handelen op transparante en evenredige wijze.
Procedures voor het gunnen van concessies, met inbegrip van de raming van de waarde, worden niet opgezet met het doel deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te houden of bepaalde ondernemers of bepaalde werken, leveringen of diensten onrechtmatig te bevoordelen of te benadelen.”
Artikel 5 van richtlijn 2014/23, met als opschrift „Definities”, bepaalt:
„In deze richtlijn gelden de volgende definities:
1.
‚concessies’: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):
[…]
b)
een ‚concessie voor diensten’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.
De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is;
[…]”
Artikel 8 van deze richtlijn, met als opschrift „Drempelbedrag en berekeningsmethoden voor de geraamde waarde van concessies”, luidt als volgt:
„1.   Deze richtlijn is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan 5350000 EUR.
2.   De waarde van een concessie wordt gevormd door de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief [belasting over de toegevoegde waarde (btw)], zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht.
[…]
3.   De geraamde waarde van de concessie wordt berekend volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de concessiedocumenten. Bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie houden de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in voorkomend geval met name rekening met:
a)
de waarde van elke vorm van optie en eventuele verlenging van de looptijd van de concessie;
b)
de inkomsten uit de betaling van andere honoraria en boeten door de gebruikers van de werken of diensten dan die welke worden geïnd namens de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie;
c)
de betalingen of financiële voordelen, in welke vorm dan ook, die door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of een andere overheidsinstantie worden verstrekt aan de concessiehouder, met inbegrip van compensatie voor de nakoming van een openbaredienstverplichting en overheidsinvesteringssubsidies;
[…]”
Artikel 18 van deze richtlijn, met als opschrift „Looptijd van de concessie”, luidt:
„1.   De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie geraamd op basis van de gevraagde werken of diensten.
2.   Voor concessies die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen terug te verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te halen.
Voor de berekening worden zowel de initiële investeringen als de investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen.”
Artikel 20 van deze richtlijn, met als opschrift „Gemengde overeenkomsten”, bepaalt:
„[…]
2.   Wanneer de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief van elkaar te scheiden zijn, zijn de leden 3 en 4 van toepassing. Wanneer de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief niet van elkaar te scheiden zijn, is lid 5 van toepassing.
[…]
In het geval van overeenkomsten waarmee wordt beoogd verscheidene activiteiten te omvatten, waarvan er een onder bijlage II van deze richtlijn of onder richtlijn 2014/25/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (
PB 2014, L 94, blz. 243
)] valt, worden de toepasselijke bepalingen vastgesteld op grond van artikel 22 van deze richtlijn respectievelijk artikel 6 van richtlijn [2014/25].
[…]
4.   In het geval van gemengde overeenkomsten die zowel elementen van concessies als elementen van onder richtlijn [2014/24] vallende overheidsopdrachten of onder richtlijn [2014/25] vallende opdrachten bevatten, wordt de gemengde overeenkomst gegund overeenkomstig de bepalingen van richtlijn [2014/24] respectievelijk richtlijn [2014/25].
[…]”
Artikel 26 van richtlijn 2014/23, met als opschrift „Ondernemers”, bepaalt in lid 2:
„Combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, mogen deelnemen aan procedures voor de gunning van concessies. Een aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen.
Indien nodig kunnen de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties in de concessiedocumenten verduidelijken op welke wijze combinaties van ondernemers aan de vereisten op het gebied van economische en financiële draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid als bedoeld in artikel 38 moeten voldoen, mits deze gerechtvaardigd zijn op basis van objectieve gronden en evenredig zijn. De lidstaten kunnen standaardvoorwaarden opstellen voor de wijze waarop ondernemers aan deze eisen moeten voldoen. Elke voorwaarde voor de uitvoering van een concessie door dergelijke combinaties van ondernemers, die verschillend is van die welke worden opgelegd aan individuele deelnemers, moet eveneens objectief te rechtvaardigen en evenredig zijn.”
Artikel 27 van deze richtlijn, met als opschrift „Nomenclaturen”, bepaalt in lid 1:
„Bij elke verwijzing naar nomenclaturen in verband met de gunning van concessies wordt gebruikgemaakt van de ‚gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten’ (CPV) als vastgesteld bij verordening [nr. 2195/2002].”
Artikel 31 van deze richtlijn, met als opschrift „Concessieaankondigingen”, bepaalt in lid 2:
„De concessieaankondigingen bevatten de in bijlage V genoemde inlichtingen en in voorkomend geval ook alle door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie nuttig geachte inlichtingen, overeenkomstig de vorm van de standaardformulieren.”
Bijlage V bij deze richtlijn, met als opschrift „Informatie die in de in artikel 31 bedoelde concessie-aankondigingen moet worden opgenomen”, luidt:
„[…]
4.   Beschrijving van de concessie: aard en omvang van de werken, aard en omvang van de diensten, orde van grootte of indicatieve waarde, en, indien mogelijk, looptijd van de overeenkomst. Wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt. In voorkomend geval beschrijving van eventuele opties.
5.   CPV-codes. Wanneer de concessie in percelen is verdeeld, wordt deze informatie voor elk perceel verstrekt.
[…]
7.   Deelnemingsvoorwaarden, inclusief:
[…]
b)
in voorkomend geval, vermelding of het verrichten van de dienst ingevolge wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan een bepaalde beroepscategorie is voorbehouden; verwijzing naar de desbetreffende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;
c)
een lijst en korte beschrijving van de selectiecriteria indien van toepassing; eventueel vereiste specifieke minimumeisen ten aanzien van de bekwaamheid; vermelding van vereiste informatie (eigen verklaringen, documentatie).”
Artikel 37 van richtlijn 2014/23, met als opschrift „Procedurele waarborgen”, luidt:
„[…]
2.   De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie verstrekt het volgende:
a)
in de concessieaankondiging, een beschrijving van de concessie en de voorwaarden voor deelneming;
b)
in de concessieaankondiging, in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving of in andere concessiedocumenten, een beschrijving van de gunningscriteria, en, voor zover van toepassing, de minimumeisen waaraan voldaan moet worden.
[…]
4.   De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie deelt alle deelnemers de beschrijving van de voorgenomen organisatie van de procedure mee, alsook een indicatief tijdschema voor de voltooiing ervan. Elke wijziging wordt aan alle deelnemers meegedeeld, en voor zover zij betrekking heeft op de elementen die in de concessieaankondiging openbaar worden gemaakt, aan alle ondernemers bekendgemaakt.
[…]”
Artikel 38 van deze richtlijn, met als opschrift „Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden”, bepaalt:
„1.   De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gaan na of aan de voorwaarden voor deelneming is voldaan wat betreft de beroepsbekwaamheid, de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van de gegadigden of inschrijvers, op basis van eigen verklaringen en referentie(s) die als bewijs moeten worden overgelegd overeenkomstig de eisen van de concessieaankondiging, welke eisen niet-discriminerend mogen zijn en in verhouding dienen te staan tot het voorwerp van de concessie. Alle deelnemingsvoorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot de noodzaak ervoor te zorgen dat de concessiehouder de concessie kan uitvoeren, rekening houdend met het voorwerp van de concessie en de doelstelling om voor daadwerkelijke concurrentie te zorgen.
2.   Om te voldoen aan de in lid 1 neergelegde voorwaarden voor deelname kan een ondernemer in voorkomend geval en voor een bepaalde concessie steunen op de draagkracht van andere instanties, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die instanties. Indien een ondernemer zich op de capaciteit van andere instanties wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie aan dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een door deze instanties aangegane verbintenis. Ten aanzien van de financiële draagkracht kan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie vereisen dat de ondernemer en die instanties gezamenlijk instaan voor de uitvoering van de overeenkomst.
3.   Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 26 zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere instanties.
[…]”
Richtlijn 2014/24
Artikel 1 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Onderwerp en toepassingsgebied”, luidt:
„1.   Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.
2.   Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.
[…]”
Artikel 2 van deze richtlijn, met als opschrift „Definities”, bepaalt:
„1.   Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:
[…]
5.
‚overheidsopdrachten’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten;
[…]
8.
‚overheidsopdrachten voor leveringen’: overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Als overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, als bijkomstig element, plaatsings- en installatiewerkzaamheden;
9.
‚overheidsopdrachten voor diensten’: overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verlenen van andere diensten dan die bedoeld in punt 6;
[…]”
Artikel 3 van deze richtlijn, met als opschrift „Gemengde aanbesteding”, luidt:
„[…]
4.   In het geval van opdrachten die zowel betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn vallen als op aanbestedingen die niet onder deze richtlijn vallen, kunnen de aanbestedende diensten besluiten om voor de afzonderlijke onderdelen afzonderlijke opdrachten te plaatsen, of om één opdracht te plaatsen. Wanneer de aanbestedende diensten besluiten afzonderlijke opdrachten voor afzonderlijke delen te plaatsen, wordt het besluit betreffende het juridisch kader dat voor elk van de afzonderlijke opdrachten moet gelden, genomen op grond van de kenmerken van het betrokken afzonderlijke deel.
Wanneer de aanbestedende diensten besluiten één opdracht te plaatsen, is deze richtlijn, tenzij in artikel 16 anders is bepaald, van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde opdracht, ongeacht de waarde van de onderdelen die anders onder een ander juridisch kader zouden vallen, en ongeacht het juridisch kader die anders voor die onderdelen had gegolden.
In het geval van gemengde opdrachten die elementen van opdrachten voor leveringen, werken en diensten en van concessies bevatten, wordt de gemengde opdracht dus geplaatst overeenkomstig deze richtlijn, mits de geraamde waarde van het deel van de opdracht dat een onder deze richtlijn vallende opdracht vormt, berekend overeenkomstig artikel 5, ten minste gelijk is aan de toepasselijke drempel die in artikel 4 is vastgelegd.
[…]”
Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Drempelbedragen”, bepaalt in de eerste alinea:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief [btw] gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:
[…]
b)
139000 EUR voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund door aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn, en voor door deze instanties georganiseerde prijsvragen; wat betreft overheidsopdrachten voor leveringen afkomstig van aanbestedende diensten die op het gebied van defensie werkzaam zijn, geldt deze drempel alleen voor opdrachten betreffende producten die onder bijlage III vallen;
c)
214000 EUR voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund door niet-centrale aanbestedende diensten en voor door deze diensten georganiseerde prijsvragen; […]
[…]”
Artikel 18 van richtlijn 2014/24 bepaalt de „aanbestedingsbeginselen”.
Artikel 23 van deze richtlijn, met als opschrift „Nomenclaturen”, bepaalt in lid 1:
„Bij verwijzing naar nomenclaturen met betrekking tot het plaatsen van overheidsopdrachten wordt gebruikgemaakt van de ‚gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten’, hierna CPV (Common Procurement Vocabulary) genoemd, die is vastgesteld bij verordening [nr. 2195/2002].”
Artikel 51 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen”, bepaalt in lid 1, eerste alinea:
„De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen bevatten de in bijlage V genoemde informatie, in de vorm van standaardformulieren, met inbegrip van standaardformulieren voor correcties.”
Bijlage V bij deze richtlijn, met als opschrift „Inlichtingen die in de aankondigingen moeten worden opgenomen”, bevat een deel C betreffende de „inlichtingen die in de aankondigingen van opdrachten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 49)”, waarin met name staat te lezen:
„[…]
7.
Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van werken, aard en hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt. Indien van toepassing, beschrijving van eventuele opties.
[…]”
Artikel 58 van deze richtlijn, met als opschrift „Selectiecriteria”, bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.   Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op:
a)
geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;
b)
de economische en financiële draagkracht;
c)
de technische en beroepsbekwaamheid.
De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.
2.   Met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen kunnen aanbestedende diensten van ondernemers eisen dat zij zijn ingeschreven bij een van de in de lidstaat van vestiging bijgehouden beroeps- of handelsregisters, als omschreven in bijlage XI, of dat zij voldoen aan andere eisen in die bijlage.
Bij aanbestedingsprocedures voor diensten kan de aanbestedende dienst, voor zover ondernemers moeten beschikken over een bepaalde vergunning of lid moeten zijn van een bepaalde organisatie om in hun land van herkomst de betrokken dienst te verlenen, van deze ondernemers verlangen dat zij het bewijs leveren van die vergunning of dat lidmaatschap.”
Bijlage XI bij deze richtlijn, met als opschrift „Registers”, luidt:
„De bedoelde beroeps- en handelsregisters, verklaringen en attesten voor elke lidstaat zijn:
–
[…]
–
voor Slovenië: ‚odni register’ en ‚obrtni register’;
–
[…]”
Uitvoeringsverordening 2015/1986
Artikel 4 van uitvoeringsverordening 2015/1986 bepaalt:
„De aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties gebruiken voor de bekendmaking in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van de in de artikelen 31, 32 en 43 van richtlijn [2014/23] bedoelde aankondigingen de in de bijlagen XI, XVII; XX, XXI en XXII bij deze verordening opgenomen standaardformulieren.”
Het standaardformulier in bijlage II, punten II.1.1) tot en met II.1.4), II.2.1), II.2.2), en II.2.4) bij deze uitvoeringsverordening verplicht de aanbestedende dienst om in de aankondiging van de opdracht respectievelijk de benaming van de opdracht, de CPV-code hoofdcategorie, het type opdracht, een korte beschrijving, de aanvullende CPV-code(s) en de beschrijving van de aanbesteding te preciseren.
Bijlage XXI bij deze uitvoeringsverordening bevat een standaardformulier dat betrekking heeft op een „concessieaankondiging” in de zin van richtlijn 2014/23, waarvan punt III.1.1) luidt:
„Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister:
Geef een lijst van de voorwaarden en een beknopte beschrijving ervan, en vermeld de vereiste informatie en documentatie.”
Verordening nr. 2195/2002
De overwegingen 1 en 3 van verordening nr. 2195/2002 luiden als volgt:
„(1)
Het gebruik van verschillende nomenclaturen doet afbreuk aan de openheid en de doorzichtigheid van Europese overheidsopdrachten. De gevolgen hiervan voor de kwaliteit en voor de termijnen voor bekendmaking van de aankondigingen beperken in de praktijk de toegang van de bedrijven tot overheidsopdrachten.
[…]
(3)
Het is zinvol de referenties waarmee de aanbestedende diensten en bedrijven het voorwerp van overheidsopdrachten omschrijven door middel van één enkel classificatiesysteem voor overheidsopdrachten te harmoniseren.”
Artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2195/2002 bepaalt:
„1.   Er wordt één enkel classificatiesysteem voor overheidsopdrachten vastgesteld: de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (Common Procurement Vocabulary – CPV).
2.   De tekst van de CPV is opgenomen in bijlage I.”
Verordening nr. 1893/2006
Artikel 1 van verordening nr. 1893/2006, met als opschrift „Onderwerp en werkingssfeer”, bepaalt:
„1.   Bij deze verordening wordt een gemeenschappelijke statistische classificatie van economische activiteiten in de [Unie], hierna ‚NACE Rev. 2’ genoemd, vastgesteld. Deze classificatie waarborgt dat […] classificaties [van de Unie] relevant zijn voor de economische realiteit en vergroot de vergelijkbaarheid tussen de nationale, [uniale] en internationale classificaties en vandaar tussen de nationale, communautaire en internationale statistieken.
2.   Deze verordening is alleen van toepassing op het gebruik van de classificatie voor statistische doeleinden.”
Sloveens recht
De Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (wet inzake bepaalde concessieovereenkomsten) (Uradni list RS, nr. 9/2019), in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding, regelt bepaalde concessieovereenkomsten voor werken en diensten waarvan de geraamde waarde, exclusief btw, hoger is dan of gelijk is aan het in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2014/23 genoemde bedrag.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
In 2020 heeft de gemeente Ljubljana besloten een procedure in te leiden voor de gunning van een concessie voor de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen op haar grondgebied. De totale waarde van het project werd geraamd op 14989000 EUR exclusief btw, waarbij de financiële bijdrage van de particuliere partner werd geraamd op 14570000 EUR, exclusief btw, en die van de gemeente op 36000 EUR, exclusief btw.
De financiële bijdrage van de particuliere partner zou als volgt worden uitgesplitst: bestaand wagenpark van elektrische auto’s: 5000000 EUR; bestaande technologie: 1500000 EUR; personeel en ontwikkeling: 1400000 EUR; aankoop van nieuwe elektrische voertuigen gedurende de concessie: 6250000 EUR; inrichting van parkeerplaatsen: 180000 EUR; installatie van laadstations: 240000 EUR.
In de documenten betreffende het betrokken project wordt gebruikgemaakt van CPV-code hoofdcategorie 60100000. Voorts is in het kader van de „Bijdragen van de concessiegever en van de concessiehouder” bepaald dat „[d]e opbrengst van de betaling voor parkeerplaatsen en de laadstations alsmede de parkeergelden moeten worden beschouwd als de bijdrage van de concessiegever voor de uitvoering van het project”.
Voorts heeft de gemeente Ljubljana in haar „Instructies voor de indiening van een inschrijving”, ter beschrijving van het „voorwerp van de concessieovereenkomst”, aangegeven dat de uitvoering van het project betreffende de totstandbrenging en het beheer van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen het volgende omvat:
„a)
de verwezenlijking van de investeringen die nodig zijn voor de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen op het grondgebied van [de gemeente Ljubljana], met inbegrip van:
–
de inrichting van een wagenpark van ten minste 200 elektrische voertuigen voor de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen […],
–
de aanleg van een openbaar netwerk van autoleenpunten en oplaadcentra voor elektrische voertuigen […],
–
de creatie van een moderne, gebruiksvriendelijke IT-oplossing om het huren en delen van elektrische voertuigen te verzekeren,
b)
de verrichting van diensten voor het huren en het delen van elektrische voertuigen […], met inbegrip van de invoering van een gecentraliseerd systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen dat het mogelijk maakt het verloop van het project te volgen en te controleren, en in het bijzonder:
–
de verplichting om een wagenpark in perfecte toestand te garanderen en te beheren, wat met name periodieke onderhoudsbeurten en reparaties omvat, in het bijzonder bij verkeersongevallen, de registratie van voertuigen, de verzekering en andere bedrijfskosten voor het normale gebruik van de voertuigen. […] De concessiehouder is bovendien verplicht het wagenpark regelmatig te moderniseren volgens een in de overeenkomst bepaalde wijze;
–
de verplichting om een netwerk van verhuurlocaties en laadstations voor de elektrische voertuigen op te zetten en te beheren, de verplichting om deze locaties en laadstations regelmatig te onderhouden, en de verplichting om goed functionerende laadstations te leveren, onder de voorwaarden en volgens de regeling die in de overeenkomst zullen worden vastgesteld,
–
de invoering van een passend systeem ter ondersteuning van de gebruikers.
[…]
Hoofdverplichtingen van de concessiehouder:
–
[…]
–
de concessiehouder neemt gedurende de looptijd van de overeenkomst alle technische, technologische en financiële risico’s op zich die verband houden met de uitvoering van de investering en andere maatregelen en met het verrichten van de dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen, met inbegrip van het risico inzake de rentabiliteit van de gedane investeringen. De concessiehouder draagt ook het risico van toegankelijkheid en beschikbaarheid van het tot stand gebrachte systeem, evenals het vraagrisico;
–
[…]”
Uit deze instructies volgt eveneens dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde project wordt geacht het milieu te beschermen en duurzame ontwikkeling te bevorderen, met name door de invoering van concepten voor duurzame mobiliteit. Ten slotte wordt in deze instructies onder de titel „uitsluitingsgronden” voorzien in de verplichting voor de gegadigde om voor de uitoefening van activiteit 77.110 (Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s; hierna:„activiteit 77.110”) in de nationale standaardclassificatie voor activiteiten te zijn geregistreerd, waarbij wordt gepreciseerd dat in het geval van een inschrijving die in partnerschap wordt ingediend, elk van de partners aan deze voorwaarde moet voldoen.
Op 17, 18 en 19 februari 2021 heeft Sharengo via het portaal voor overheidsopdrachten verschillende vragen gesteld over de aanbesteding en erop gewezen dat sommige vereisten van de gemeente Ljubljana in strijd waren met de Sloveense wettelijke regeling inzake publiek-private samenwerking en die inzake overheidsopdrachten.
Reeds op 19 februari 2021, dus nog vóór het verstrijken van de termijn waarover de gemeente Ljubljana beschikte om die vragen te beantwoorden, heeft Sharengo bij deze gemeente een verzoek tot herziening ingediend. Zij betoogde met name dat, aangezien het voorwerp van de overeenkomst investeringen omvat die niet rechtstreeks verband houden met het huren en delen van elektrische voertuigen, het vereiste dat alle partners voor activiteit 77.110 zijn geregistreerd, onevenredig en discriminerend is. Een dergelijk vereiste beperkt de mededinging en belemmert de samenwerking met in het buitenland gevestigde partners. Bijgevolg heeft Sharengo verzocht om nietigverklaring van de verschillende voorwaarden, criteria en eisen en, subsidiair, van de gehele aanbestedingsprocedure.
Bij besluit van 2 maart 2021 heeft de gemeente Ljubljana dit verzoek tot herziening afgewezen op grond dat het voorbarig was.
De vragen van Sharengo hebben er niettemin toe geleid dat de gemeente Ljubljana heeft gepreciseerd dat de gegadigde moet voldoen aan de inschrijvingsvoorwaarde voor activiteit 77.110 en dat, in het geval van een offerte die in partnerschap wordt ingediend, aan deze voorwaarde moet worden voldaan door elk van de partners, omdat de sluiting van het partnerschapscontract een hoofdelijke aansprakelijkheid tussen hen tot stand brengt. De andere ondernemers die bij de verklaring van de gegadigde betrokken zijn, behoeven daarentegen niet aan deze voorwaarde te voldoen. Indien de ondernemers niet zijn ingeschreven in het handels- of beroepsregister van de Republiek Slovenië, moet de concessiegever bovendien rekening houden met de classificatie die volgens zijn beschrijving overeenkomt met het voorwerp van de overeenkomst.
Nadat de gemeente Ljubljana het verzoek tot herziening van Sharengo had afgewezen, was zij verplicht dit verzoek voor onderzoek door te zenden aan de Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (nationale commissie voor de herziening van de procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, Slovenië), hetgeen zij op 8 maart 2021 heeft gedaan.
Op verzoek van die nationale commissie heeft de gemeente Ljubljana bij brief van 7 april 2021 ten eerste aangegeven dat de wet op bepaalde concessieovereenkomsten niet van toepassing was omdat de drempel voor de toepasbaarheid ervan niet was bereikt, aangezien de geraamde waarde van de concessie 3108103 EUR exclusief btw bedroeg. Bovendien betaalt de gemeente niet rechtstreeks een vergoeding voor de uitvoering van de concessie. De gemeente beperkt zich er namelijk toe om voor de parkeerplaatsen die voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde dienst zullen worden gebruikt, afstand te doen van de parkeergelden, die 3430328 EUR exclusief btw bedragen, en voorts om de kosten te vergoeden van het regelmatige onderhoud van deze parkeerplaatsen, die worden geraamd op 84375 EUR exclusief btw. Tot slot ontvangt de gemeente inkomsten in de vorm van jaarlijkse huur voor de parkeerplaatsen ten belope van een geraamde waarde van 345000 EUR exclusief btw en huur voor de laadstations ten belope van een geraamde waarde van 62000 EUR exclusief btw. Ten tweede is het doel van de gemeente Ljubljana een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen tot stand te brengen, en niet goederen aan te kopen. Ten derde was deze gemeente van mening dat, gelet op de vastgestelde risicospreiding, de gekozen CPV-code die betrekking heeft op de verhuur van goederen, misleidend kon zijn. Een systeem voor het delen van elektrische voertuigen gaat namelijk verder dan het simpelweg huren van een elektrisch voertuig en omvat een volledige dienst voor de werking van het deelsysteem, die in inhoudelijk en conceptueel opzicht veel uitgebreider is dan de eenvoudige huur van een voertuig.
Om te beginnen herinnert de Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil eraan dat het Hof haar als „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU heeft erkend in de arresten van 8 juni 2017, Medisanus (
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, punten
‑
), en 10 september 2020, Tax-Fin-Lex (
C‑367/19
,
EU:C:2020:685
). Deze rechterlijke instantie voegt hieraan toe dat wanneer, zoals in het hoofdgeding, het verzoek om herziening betrekking heeft op het bestek, dat naast het eigenlijke bestek de documentatie betreffende de gunning van de opdracht of de concessie omvat, zij uitspraak doet als „nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationaal recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep” in de zin van artikel 267, derde alinea, VWEU.
In casu hangt de bevoegdheid van de verwijzende rechter om het hoofdgeding te beslechten af van het antwoord op de vraag of de toekomstige contractuele verhouding tussen de gemeente en de ondernemer kan worden gekwalificeerd als een „concessie voor diensten” in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 dan wel als een „overheidsopdracht” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.
Tegen deze achtergrond ziet deze rechter zich bij de uitlegging van het Unierecht voor drie moeilijkheden geplaatst.
In de eerste plaats vraagt hij zich af hoe de waarde van een concessie voor diensten moet worden geraamd. Hij merkt in dit verband op dat de gemeente Ljubljana de financiële bijdrage van de particuliere partner heeft geraamd op 14570000 EUR exclusief btw, terwijl haar eigen bijdrage 36000 EUR exclusief btw zou bedragen. Deze raming is volgens de verwijzende rechter echter onjuist, aangezien deze gemeente, zoals blijkt uit punt 43 van het onderhavige arrest, heeft erkend dat haar bijdrage 3108103 EUR exclusief btw zal bedragen. De investering van die gemeente overschrijdt dus de drempels van artikel 4, onder b) en c), van richtlijn 2014/24, maar niet de drempel van 5350000 EUR van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2014/23.
Aangezien de financiële bijdrage van de particuliere partner op 14570000 EUR exclusief btw wordt geraamd, is het logisch dat de inkomsten van die particuliere partner, die met de uitvoering van het project winst wil maken, ten minste 14977000 EUR exclusief btw bedragen, teneinde alle investeringen en de jaarlijkse huur voor de parkeerplaatsen en de laadstations te dekken. In voorkomend geval zou, zelfs indien de investering van 5000000 EUR exclusief btw in het bestaande wagenpark van elektrische voertuigen van deze berekening zou moeten worden uitgesloten, de bijdrage van de particuliere partner nog steeds hoger zijn dan de drempel van 5350000 EUR, exclusief btw.
In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde project leveringen aan de gemeente Ljubljana tot doel heeft dan wel beoogt de uitvoering en het beheer van de diensten aan haar opdrachtnemer toe te vertrouwen. Voorts vraagt hij zich af of de door de aanbestedende dienst in de documenten voor de opdracht of de concessie gekozen CPV-code van invloed kan zijn op de kwalificatie van een overeenkomst.
Aangezien de toekomstige contractuele verhouding tussen de gemeente en de ondernemer zowel elementen van een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 2, lid 1, punt 8, van richtlijn 2014/24 als elementen van een concessie voor diensten in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 lijkt te bevatten, vraagt de verwijzende rechter zich af of die toekomstige contractuele verhouding niet moet worden gekwalificeerd als een „gemengde aanbesteding” in de zin van artikel 3, lid 4, derde alinea, van richtlijn 2014/24.
In de derde plaats vraagt deze rechter zich af of het niet in strijd is met artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23 of artikel 58, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de beginselen van evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie, dat de gemeente Ljubljana van elk van de partners verlangt dat zij voldoen aan de voorwaarde voor registratie van activiteit 77.110. Dit vereiste heeft met name tot gevolg dat een ondernemer zijn activiteit pas kan beginnen nadat hij zich bij de Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (bureau van de Republiek Slovenië voor het beheer van openbare registers en aanverwante diensten) in het handelsregister van de Republiek Slovenië heeft laten inschrijven.
De verwijzende rechter merkt dienaangaande op dat artikel 58, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24 de aanbestedende dienst weliswaar toestaat te eisen dat ondernemers zijn ingeschreven in een van de beroeps- en handelsregisters die in de lidstaat van vestiging worden bijgehouden, maar dat het begrip „beroepsactiviteit” niet voorkomt in richtlijn 2014/23. Het stilzwijgen van artikel 38, lid 1, van de richtlijn kan evengoed worden uitgelegd als een verbod voor de aanbestedende dienst om een voorwaarde betreffende de beroepsactiviteit te stellen, als een stilzwijgende toestemming om een dergelijke voorwaarde op te nemen. Deze laatste uitlegging lijkt overigens steun te vinden in punt 7, onder c), van bijlage V bij die richtlijn en punt III.1.1) van bijlage XXI bij uitvoeringsverordening 2015/1986.
Deze rechter merkt tevens op dat de gemeente Ljubljana niet heeft geëist dat aan de deelnemingsvoorwaarde die verband houdt met de „beroepsactiviteit”, wordt voldaan door ondernemers die in een ondergeschikte verhouding staan, zoals onderaannemers, maar alleen door ondernemers die in een coördinerende verhouding staan tot de andere ondernemers, zoals de leden van een ondernemersgroep, op grond dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Een dergelijk vereiste zou echter ontmoedigend werken voor ondernemers die niet zijn geregistreerd voor de uitoefening van activiteit 77.110 of gelijkwaardige activiteiten van klasse 77.11 van de NACE Rev. 2-classificatie in de zin van verordening nr. 1893/2006, maar die zich willen aansluiten bij een of meer andere ondernemers die deze activiteit mogen uitoefenen.
In deze context heeft de Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen met dien verstande dat de tweede tot en met de zevende vraag zijn gebaseerd op de veronderstelling dat richtlijn 2014/23 van toepassing is op het hoofdgeding en dat de achtste, de tiende en de elfde vraag slechts subsidiair worden gesteld voor het geval dat het Hof zou oordelen dat richtlijn 2014/24 van toepassing is:
„1)
Moet verordening [nr. 2195/2002] aldus worden uitgelegd dat de verhuur van voertuigen voor personenvervoer zonder chauffeur niet valt onder groep 601, maar onder groep 341 van de gemeenschappelijke woordenlijst CPV, met de toevoeging van de code uit de aanvullende woordenlijst CPV PA01‑7 Huur om de beschrijving aan te vullen, en waarop code PB04‑7 Zonder chauffeur van de aanvullende woordenlijst CPV geen invloed heeft, zodat uit de omschrijving in de codes van groep 341 van de gemeenschappelijke woordenlijst CPV in combinatie met code PA01‑7 Huur van de aanvullende woordenlijst CPV volgt dat de verhuur van voertuigen voor personenvervoer zonder chauffeur moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor leveringen en niet voor diensten, met als gevolg dat indien het hoofdbestanddeel van de bijdrage van de ondernemer voor de uitvoering van het project betreffende de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen bestaat in de levering van elektrische voertuigen, en die bijdrage tevens groter is dan de bijdrage van de aanbestedende dienst in de uitvoering van het project, niet blijkt te zijn voldaan aan het bestanddeel „diensten” als bedoeld in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23], en de overeenkomst voor de uitvoering van dat project bijgevolg geen concessie voor diensten in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 is?
2)
Moet het begrip ‚verrichting [en beheer] van diensten’ als bedoeld in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23] aldus worden uitgelegd dat:
a)
het begrip ‚verrichting van diensten’ in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23] dezelfde betekenis heeft als het begrip ‚verlenen van […] diensten’ in artikel 2, lid 1, punt 9, van richtlijn [2014/24], zodat het in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23] bedoelde begrip ‚verrichting van diensten’ inhoudt dat indien een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen tot stand wordt gebracht, de ondernemer diensten met betrekking tot het huren en delen van elektrische voertuigen verricht, en activiteiten uitvoert die verder gaan dan het huren en delen van elektrische voertuigen?
en
b)
het begrip ‚[beheer] van diensten’ in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23], inhoudt dat een ondernemer zijn ‚recht de diensten […] te exploiteren’ verderop in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23] uitoefent, en dat dit beheer inkomsten oplevert, zodat het begrip „[beheer] van diensten” in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23] betekent dat indien een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen tot stand wordt gebracht, een ondernemer op grond van de verrichting van diensten die onder het huren en delen van elektrische voertuigen vallen en van activiteiten die verder gaan dan het huren en delen van elektrische voertuigen, het recht heeft om van de gebruikers een betaling te vragen voor de verrichting van de diensten, en niet gehouden is de parkeerhuur aan de gemeente te betalen, en evenmin de kosten voor het gewone onderhoud van de parkeerplaatsen, en het dus rechtmatig is dat hij op die grond inkomsten genereert?
3)
Moet het begrip ‚totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de […] diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken’ in artikel 8, lid 2, eerste alinea, van richtlijn [2014/23], aldus worden uitgelegd dat de ‚totale […] omzet van de concessiehouder’ ook de betalingen van de gebruikers aan die concessiehouder omvat, en dat die betalingen dus ook worden aangemerkt als een ‚tegenprestatie voor de […] diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken’?
4)
Moet artikel 8, lid 1, van richtlijn [2014/23] aldus worden uitgelegd dat [deze] richtlijn van toepassing is indien de waarde van de bijdragen, of de waarde van de bijdragen en de kosten die de ondernemer heeft gemaakt in het kader van een concessie voor diensten, of van de kosten die de ondernemer en de aanbestedende dienst hebben gemaakt in het kader van een concessie voor diensten (kennelijk) hoger is dan 5350000 EUR, exclusief btw?
5)
Moet artikel 38, lid 1, van richtlijn [2014/23] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt om een voorwaarde voor deelname te stellen die betrekking heeft op de beroepsactiviteit, en om van de ondernemers te eisen dat zij bewijzen dat aan een dergelijke voorwaarde is voldaan, ook in overeenstemming met uitvoeringsverordening [2015/1986], waarvan bijlage XXI voorziet in de concessieaankondiging (standaardformulier 24), die tevens afdeling III.1.1.) ‚Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister’ bevat?
6)
Indien [de vijfde] vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn [2014/23], aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst voor de vaststelling van de voorwaarde voor deelname betreffende de beroepsactiviteit kan verwijzen naar het nationale gegeven NACE 77.110 voor de beschrijving van de activiteit Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s, die dezelfde betekenis heeft als het bepaalde in verordening [nr. 1893/2006], in bijlage I, NACE REV. 2, klasse 77.11 Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
7)
Indien [de vijfde] vraag bevestigend wordt beantwoord, moet dan artikel 38, lid 1, van richtlijn [2014/23], met name voor zover daarin wordt verwezen naar het evenredigheidsbeginsel, gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn [2014/23], aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst kan eisen dat elke partner voldoet aan de voorwaarde dat zijn activiteit is geregistreerd als verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
8)
Moet artikel 2, lid 1, punt 8, van richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een overheidsopdracht voor leveringen wanneer (afhankelijk van de waarde van de bijdrage van de ondernemer) een wezenlijk deel van de toekomstige contractuele verhouding tussen de gemeente en de ondernemer verband houdt met het huren en delen van elektrische voertuigen die bestemd zijn voor de gebruikers van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen, in het kader waarvan de gemeente niet rechtstreeks investeert in de verwezenlijking van het project door betalingen aan de ondernemer te verrichten, maar indirect door voor een periode van 20 jaar afstand te doen van de parkeerhuur en door te zorgen voor het regelmatige onderhoud van de parkeerplaatsen, en de totale waarde van die bijdrage hoger is dan het in artikel 4, onder b) of onder c), van richtlijn [2014/24] vastgestelde bedrag, doch deze bijdrage van de gemeente (beduidend) lager is dan zowel de totale bijdrage van de ondernemer in het project voor de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen, als de bijdrage van de ondernemer in het onderdeel van het project dat elektrische voertuigen betreft, los van het feit dat de gebruikers de ondernemer zullen betalen voor het gebruik van de elektrische voertuigen, en het afhangt van de vraag van de gebruikers of de ondernemer erin zal slagen zodanige inkomsten te genereren dat de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen in financieel opzicht succesvol zal blijken, wat voor de ondernemer de reden is dat hij het operationele risico voor de verwezenlijking van het project draagt, hetgeen een kenmerk is van een concessie voor diensten als bedoeld in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn [2014/23], en niet van een overheidsopdracht als bedoel in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn [2014/24]?
9)
Moet artikel 3, lid 4, derde alinea, van richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling de rechtsgrond vormt voor de toepassing van de in richtlijn [2014/24] opgenomen regeling op de gunning van een toekomstige overeenkomst tussen de gemeente en de ondernemer voor het project van de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen, omdat die overeenkomst moet worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst die elementen bevat van een overheidsopdracht voor leveringen en voor diensten en van een concessie voor diensten, gelet op het feit dat de bijdrage van de gemeente voor de uitvoering van dat project een hogere waarde heeft dan die in artikel 4, onder c), van richtlijn [2014/24]?
10)
Moet artikel 58, leden 1 en 2, van richtlijn [2014/24], gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst voor de vaststelling van de voorwaarde voor deelname betreffende de beroepsactiviteit kan verwijzen naar het nationale gegeven NACE 77.110 voor de beschrijving van de activiteit Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s, die dezelfde betekenis heeft als het bepaalde in verordening nr. 1893/2006 in bijlage I, NACE REV. 2, klasse 77.11 Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
11)
Moet artikel 58, lid 1, van richtlijn [2014/24], met name voor zover daarin wordt verwezen naar het evenredigheidsbeginsel, en artikel 58, lid 2, van richtlijn [2014/24], gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24], aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst kan eisen dat elke partner voldoet aan de voorwaarde dat zijn activiteit is geregistreerd als verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste, tweede, achtste en negende vraag
Met zijn eerste, tweede, achtste en negende vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat er sprake is van een „concessie voor diensten” wanneer een aanbestedende dienst de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen wil toevertrouwen aan een ondernemer wiens financiële bijdrage hoofdzakelijk wordt gebruikt voor de aankoop van die voertuigen, en de inkomsten van deze ondernemer hoofdzakelijk zullen voortvloeien uit de vergoedingen die door de gebruikers van deze dienst worden betaald.
Met deze vragen verzoekt de verwijzende rechter om verduidelijking van het onderscheid tussen de begrippen „concessie” en „overheidsopdracht”, aangezien hun respectieve werkingssferen elkaar kunnen overlappen. Dit is overigens een van de doelstellingen van richtlijn 2014/23, waarvan overweging 18 vermeldt dat deze richtlijn ertoe strekt de definitie van de concessie te verduidelijken.
Zowel het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 als het begrip „concessie” in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 zijn autonome begrippen van Unierecht en moeten daarom op het grondgebied van de Unie uniform worden uitgelegd. Hieruit volgt dat de juridische kwalificatie die door het recht van een lidstaat aan een overeenkomst wordt gegeven, irrelevant is om te bepalen of deze overeenkomst binnen de werkingssfeer van een van deze richtlijnen valt, en dat de vraag of een overeenkomst als concessie dan wel als overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd, uitsluitend op basis van het Unierecht dient te worden beoordeeld (zie in die zin arresten van 18 januari 2007, Auroux e.a.,
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
, punt
; 18 juli 2007, Commissie/Italië,
C‑382/05
,
EU:C:2007:445
, punt
, en 10 november 2011, Norma-A en Dekom,
C‑348/10
,
EU:C:2011:721
, punt
).
Artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 definieert „overheidsopdrachten” als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”. Bovendien bepaalt artikel 1, lid 2, van deze richtlijn dat een „[a]anbesteding […] de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers [is], ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet”.
Het begrip „concessie voor diensten” wordt in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 gedefinieerd als „een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling”. Derhalve, en zoals in de tweede alinea van dat punt wordt gepreciseerd, houdt „[d]e gunning van een concessie voor werken of voor diensten […] de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is”.
Uit de vergelijking van deze definities volgt dat een concessie voor diensten zich onderscheidt van een overheidsopdracht door de verlening aan de concessiehouder van het recht, eventueel gepaard gaande met een prijs, om de diensten te exploiteren die het voorwerp van de concessie zijn, waarbij de concessiehouder in het kader van de gesloten overeenkomst over een bepaalde economische vrijheid beschikt om de voorwaarden voor de exploitatie van de hem toevertrouwde diensten te bepalen en tegelijkertijd het aan de exploitatie van die diensten verbonden risico op zich neemt (zie in die zin arrest van 14 juli 2016, Promoimpresa e.a.,
C‑458/14 en C‑67/15
,
EU:C:2016:558
, punt
).
Onder het in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/23 geformuleerde voorbehoud dat de geraamde waarde van een concessie niet lager is dan de in artikel 8 van deze richtlijn genoemde drempel, volstaat bijgevolg de loutere overdracht aan de concessiehouder van het aan de exploitatie van diensten verbonden risico om een concessie voor diensten in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van die richtlijn te kenmerken. In dit verband is het niet relevant dat de financiële bijdrage van de ondernemer niet dezelfde is als die van de aanbestedende dienst.
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de gemeente Ljubljana niet voornemens is de concessiehouder tegen alle verliesrisico’s te beschermen. Het is juist dat de gemeente heeft aangegeven dat zij zal afzien van de inning van parkeergeld voor de parkeerplaatsen die zullen worden gebruikt voor het huren en delen van elektrische auto’s en dat zij de kosten zal dragen van het regelmatige onderhoud van de parkeerplaatsen die ter beschikking van de ondernemer worden gesteld.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat de in het vorige punt genoemde bijdrage van de aanbestedende dienst het exploitatierisico voor de ondernemer niet kan wegnemen. Hieruit volgt dat deze ondernemer de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde diensten gepaard gaande kosten slechts kan terugverdienen indien hij aanzienlijke inkomsten haalt uit de vergoedingen die door de gebruikers van de dienst worden betaald.
Bovendien kan de omstandigheid dat de financiële bijdrage van de ondernemer hoofdzakelijk bestemd is voor de aanschaf van elektrische voertuigen, er niet toe leiden dat het door de gemeente Ljubljana voorgenomen project voor een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen wordt opgevat als een „gemengde overeenkomst” in de zin van artikel 20 van richtlijn 2014/23.
Het is juist dat artikel 20, lid 4, van die richtlijn, gelezen in samenhang met lid 2 van dat artikel, bepaalt dat wanneer een gemengde opdracht zowel elementen van concessies als elementen van onder richtlijn 2014/24 vallende overheidsopdrachten bevat die van elkaar te scheiden zijn, de gemengde opdracht moet worden gegund overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 2014/24. Voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van richtlijn 2014/23 moet echter nog steeds het bestaan van een overheidsopdracht in de zin van richtlijn 2014/24 worden vastgesteld.
Zoals in punt 58 van dit arrest is opgemerkt, volgt echter uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 dat een aanbestedingsprocedure „de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten” tot doel heeft. Artikel 2, lid 1, punt 8, van deze richtlijn definieert „overheidsopdrachten voor leveringen” als „overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten”.
Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor leveringen organiseert, zelf voordeel wil halen uit de producten die hij heeft aangekocht, geleased of gehuurd.
Dit is hier echter niet het geval. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, wenst de gemeente Ljubljana in het hoofdgeding immers geen elektrische voertuigen ten eigen bate aan te schaffen. Integendeel, deze gemeente is voornemens een ondernemer te belasten met de exploitatie van een dienst die derden in staat stelt voertuigen te huren, zonder deze dienst zelf te verzekeren of voertuigen voor eigen gebruik te huren. Meer in het algemeen heeft dit systeem, zoals blijkt uit de in punt 36 van het onderhavige arrest bedoelde instructies, tot doel bij te dragen tot de vermindering van de door het autoverkeer veroorzaakte milieuaantastingen en de duurzame ontwikkeling van de gemeente Ljubljana te bevorderen, met name door het concept van duurzame mobiliteit in te voeren. Aangezien de elektrische voertuigen bovendien niet lijken te kunnen worden gescheiden van de concessie voor diensten zelf, volgt uit artikel 8, lid 2, van richtlijn 2014/23 dat deze voertuigen moeten worden beschouwd als leveringen die in verband met deze diensten zijn verricht.
In die omstandigheden en onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, lijkt niet te kunnen worden vastgesteld dat er sprake is van een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 2, lid 1, punt 8, van richtlijn 2014/24.
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een concessie in de zin van artikel 5, punt 1, van richtlijn 2014/23, dan wel een overheidsopdracht in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, kan ten slotte niet worden afgeleid uit de keuze door de aanbestedende dienst van de CPV-codes die worden vermeld in de documentatie van de opdracht of de concessie, met name in bijlage V bij deze twee richtlijnen. De verplichting om CPV-codes te gebruiken uit hoofde van verordening nr. 2195/2002 is immers slechts een gevolg van de toepasselijkheid van richtlijn 2014/23 of richtlijn 2014/24, zoals blijkt uit respectievelijk artikel 27 van de eerste en artikel 23 van de tweede richtlijn.
Bijgevolg is een aanbestedende dienst pas na te hebben vastgesteld dat een procedure voor de gunning van een concessie binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/23 valt of dat een procedure voor de gunning van een opdracht binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, verplicht om de relevante CPV-code(s) aan te wijzen.
Hoewel de CPV-codes bedoeld zijn om het ondernemers makkelijker te maken kennis te nemen van de aankondigingen van opdrachten in hun bedrijfstak, vormen zij slechts een van de elementen van de beschrijving van het voorwerp van de opdracht, temeer daar de bij verordening nr. 2195/2002 vastgestelde classificatie onvolledig of verouderd kan blijken, met name gelet op de technologische vooruitgang.
De vermelding van een onjuiste CPV-code heeft dus in beginsel geen gevolgen. De situatie zou echter anders zijn indien een dergelijke vergissing wijst op de wil van de aanbestedende dienst om de belangen van een of meer ondernemers te schaden en aldus de mededinging te vervalsen. Een dergelijk geval valt namelijk binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23.
Gelet op een en ander dient op de eerste, de tweede, de achtste en de negende vraag te worden geantwoord dat artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat er sprake is van een „concessie voor diensten” wanneer een aanbestedende dienst de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen wil toevertrouwen aan een ondernemer wiens financiële bijdrage hoofdzakelijk wordt gebruikt voor de aankoop van die voertuigen, en de inkomsten van deze ondernemer hoofdzakelijk zullen voortvloeien uit de vergoedingen die door de gebruikers van deze dienst worden betaald, aangezien op grond van die kenmerken kan worden vastgesteld dat het risico dat is verbonden aan de exploitatie van de toevertrouwde diensten op deze ondernemer is overgegaan.
Derde en vierde vraag
Met zijn derde en zijn vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8 van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, om te bepalen of de drempel voor de toepasbaarheid van deze richtlijn is bereikt, de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw” moet ramen, rekening houdend met de vergoedingen die de gebruikers aan de concessiehouder zullen betalen, alsmede met de bijdragen die de concessiehouder en/of de aanbestedende dienst zullen leveren en de kosten die zij zullen dragen.
Volgens artikel 8, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23 is deze richtlijn van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan 5350000 EUR, met dien verstande dat de waarde van een concessie wordt gevormd door de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht.
Aangezien de omzet betrekking heeft op het bedrag dat voortvloeit uit de verkoop van producten en de verrichting van diensten, omvat de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw” in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn noodzakelijkerwijs de vergoedingen die de gebruikers aan de concessiehouder betalen als tegenprestatie voor het gebruik van de hem toevertrouwde diensten. Artikel 8, lid 3, onder b), van deze richtlijn bepaalt overigens duidelijk dat „[b]ij de berekening van de geraamde waarde van de concessie […] de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in voorkomend geval met name rekening [houden] met: […] de inkomsten uit de betaling van andere honoraria en boeten door de gebruikers van de werken of diensten dan die welke worden geïnd namens de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie”.
Bovendien volgt uit artikel 8, lid 3, onder c), van richtlijn 2014/23 dat bij deze berekening ook rekening moet worden gehouden met „de betalingen of financiële voordelen, in welke vorm dan ook, die door de aanbestedende dienst […] worden verstrekt aan de concessiehouder”. Dergelijke betalingen of financiële voordelen verminderen immers de investering die de concessiehouder moet doen.
Niettemin is de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw”, op zich noodzakelijkerwijs toekomstgericht en per definitie onzeker.
De aanbestedende dienst kan zich dan ook op het standpunt stellen dat de drempel voor de toepasbaarheid van richtlijn 2014/23 is bereikt wanneer de investeringen en de kosten die de concessiehouder, alleen of samen met de aanbestedende dienst, gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst moet dragen, deze drempel voor toepasbaarheid kennelijk overschrijden. De inaanmerkingneming van deze investeringen en kosten draagt er overigens toe bij dat de raming van de waarde van een concessie die de aanbestedende dienst moet maken, een objectief karakter krijgt, zoals artikel 8, lid 3, van richtlijn 2014/23 vereist.
Deze uitlegging vindt steun in artikel 18, lid 2, van deze richtlijn. Volgens deze bepaling wordt voor concessies die, zoals in het hoofdgeding, „langer duren dan vijf jaar, […] de maximale looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen terug te verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te halen. Voor de berekening worden zowel de initiële investeringen als de investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen”.
Bovendien moeten de aanbestedende diensten volgens de laatste zin van overweging 52 van die richtlijn, waarin de draagwijdte van voornoemd artikel 18, lid 2, wordt verduidelijkt, „altijd de mogelijkheid hebben om een concessie te gunnen met een looptijd die korter is dan de periode die nodig is om de gedane investeringen terug te verdienen, mits [in een compensatie is voorzien en] de bijbehorende compensatie het exploitatierisico niet tenietdoet”.
Hieruit volgt dat de bijdrage van de concessiehouder, te weten de investering die hij heeft gedaan, en de kosten die hij gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst zal moeten dragen, in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie.
Uit het voorgaande volgt dat artikel 8 van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, om te bepalen of de drempel voor de toepasbaarheid van deze richtlijn is bereikt, de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw” moet ramen, rekening houdend met de vergoedingen die de gebruikers aan de concessiehouder zullen betalen, alsmede met de bijdragen die de aanbestedende dienst zal leveren en de kosten die hij zal dragen. De aanbestedende dienst kan zich echter ook op het standpunt stellen dat de drempel voor de toepasbaarheid van richtlijn 2014/23 is bereikt, wanneer de investeringen en de kosten die de concessiehouder, alleen of samen met de aanbestedende dienst, gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst moet dragen, deze drempel voor toepasbaarheid kennelijk overschrijden.
Vijfde vraag
Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met bijlage V, punt 7, onder b), bij die richtlijn en overweging 4 ervan, alsook met artikel 4 van uitvoeringsverordening 2015/1986 en bijlage XXI, punt III.1.1.), bij die verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst op grond van de criteria voor selectie en kwalitatieve beoordeling van de gegadigden kan eisen dat de ondernemers in het handels- of beroepsregister zijn ingeschreven.
Opgemerkt zij dat artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, anders dan artikel 58, lid 1, van richtlijn 2014/24, niet uitdrukkelijk bepaalt dat de aanbestedende dienst als criterium voor deelname aan een procedure voor de gunning van een concessie selectiecriteria mag opleggen die betrekking hebben op de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Het stilzwijgen van artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23 op dit punt kan echter niet gelden als een verbod voor de aanbestedende dienst om als criterium voor de deelname aan een procedure voor de gunning van een concessie selectiecriteria op te leggen die betrekking hebben op de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Ten eerste kan op basis van de aan richtlijn 2014/23 ten grondslag liggende doelstelling van flexibiliteit, die in herinnering wordt gebracht in de overwegingen 1 en 8 ervan, in het kader van deze richtlijn een ruime uitlegging worden gegeven aan het begrip „beroepsbekwaamheid”, zoals bedoeld in artikel 38, lid 1, ervan, en kan worden geoordeeld dat het de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen omvat.
Ten tweede bepaalt bijlage V bij richtlijn 2014/23, met als opschrift „Informatie die in de in artikel 31 bedoelde concessieaankondigingen moet worden opgenomen”, in punt 7, onder b), dat de aanbestedende dienst in voorkomend geval bij de deelnemingsvoorwaarden moet vermelden „of het verrichten van de dienst ingevolge wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan een bepaalde beroepscategorie is voorbehouden”. Uit deze bepaling moet worden afgeleid dat wanneer het verlenen van een dienst aan een bepaald beroep is voorbehouden, de aanbestedende dienst het recht heeft te eisen dat de ondernemer in een handels- of beroepsregister is ingeschreven.
Ten derde bepaalt bijlage XXI, punt III.1), van uitvoeringsverordening 2015/1986 dat de aanbestedende dienst onder „Juridische, economische, financiële en technische inlichtingen” een voorwaarde voor deelname kan stellen op basis van „[g]eschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister”.
Overeenkomstig het in overweging 4 van richtlijn 2014/23 genoemde beginsel van wederzijdse erkenning moet een ondernemer zijn geschiktheid om een concessie uit te voeren echter kunnen aantonen aan de hand van documenten, zoals een inschrijving in het beroeps- of handelsregister, die uitgaan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar hij gevestigd is. Dit beginsel verzet zich er dus tegen dat een aanbestedende dienst bij wijze van kwalitatief selectiecriterium van een ondernemer verlangt dat hij in het beroeps- of handelsregister is ingeschreven in de lidstaat van uitvoering van de concessie, terwijl hij in zijn lidstaat van vestiging al is ingeschreven in een soortgelijk register (zie naar analogie arrest van 20 mei 2021, Riigi Tugiteenuste Keskus,
C‑6/20
,
EU:C:2021:402
, punten
en
).
Gelet op een en ander dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met bijlage V, punt 7, onder b), bij die richtlijn en overweging 4 ervan, alsook met artikel 4 van uitvoeringsverordening 2015/1986 en bijlage XXI, punt III.1.1.), bij die verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst op grond van de criteria voor selectie en kwalitatieve beoordeling van de gegadigden kan eisen dat de ondernemers in het handels- of beroepsregister zijn ingeschreven, mits een ondernemer zich erop kan beroepen te zijn ingeschreven in een soortgelijk register in de lidstaat waar hij is gevestigd.
Zesde vraag
Met zijn zesde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 27 van deze richtlijn en artikel 1 van verordening nr. 2195/2002, aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst die ondernemers verplicht om in het handels- of beroepsregister van een lidstaat van de Unie te zijn ingeschreven, mag verwijzen naar de NACE Rev. 2-classificatie, zoals vastgesteld bij verordening nr. 1893/2006 in plaats van naar de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten bestaande uit CPV-codes.
Artikel 27 van richtlijn 2014/23 bepaalt dat „[b]ij elke verwijzing naar nomenclaturen in verband met de gunning van concessies wordt gebruikgemaakt van de ‚gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten’ (CPV) als vastgesteld bij verordening [nr. 2195/2002]”.
Bovendien wordt er volgens artikel 1 van verordening nr. 2195/2002 „één enkel classificatiesysteem voor overheidsopdrachten vastgesteld: de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (Common Procurement Vocabulary – CPV)”. In dit verband staat in de overwegingen 1 en 3 van deze verordening te lezen dat „[h]et gebruik van verschillende nomenclaturen […] afbreuk [doet] aan de openheid en de doorzichtigheid van Europese overheidsopdrachten”, zodat „[h]et […] zinvol [is] de referenties waarmee de aanbestedende diensten en bedrijven het voorwerp van overheidsopdrachten omschrijven door middel van één enkel classificatiesysteem voor overheidsopdrachten te harmoniseren”.
Uit de combinatie van de in de punten 94 en 95 van het onderhavige arrest genoemde bepalingen volgt dat de aanbestedende dienst verplicht is uitsluitend te verwijzen naar de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten. Bovendien blijkt uit artikel 1, lid 2, van verordening nr. 1893/2006 dat deze verordening uitsluitend van toepassing is op het gebruik van de NACE Rev. 2-classificatie voor statistische doeleinden.
Bijgevolg moet op de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 27 van deze richtlijn en artikel 1 van verordening nr. 2195/2002, aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst die ondernemers verplicht om in het handels- of beroepsregister van een lidstaat van de Unie te zijn ingeschreven, verwijst naar de NACE Rev. 2-classificatie, zoals vastgesteld bij verordening nr. 1893/2006, in plaats van naar de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten bestaande uit CPV-codes.
Zevende vraag
Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 38, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 26, lid 2, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst zonder het door artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/23 gewaarborgde evenredigheidsbeginsel te schenden van elk van de leden van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen kan verlangen dat zij in het handels- of beroepsregister van een lidstaat zijn ingeschreven met het oog op de uitoefening van de activiteit van verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s.
Artikel 38, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/23 voorziet in het recht van een ondernemer om gebruik te maken van de draagkracht en de bekwaamheid van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met deze entiteiten, om te voldoen aan de voorwaarden voor deelneming die in lid 1 van deze bepaling worden gesteld met betrekking tot zowel de technische en beroepsbekwaamheid als de economische en financiële draagkracht (zie naar analogie, op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten, arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, punten
en
, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punt
). Voorts bepaalt de tweede volzin van dit lid dat „[i]ndien een ondernemer zich op de capaciteit van andere instanties wil beroepen, […] hij ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie [aantoont] dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een door deze instanties aangegane verbintenis”.
Artikel 38 van deze richtlijn verleent een ondernemer dus een grote vrijheid om zich te omringen met andere entiteiten die hem met name in staat stellen om te beschikken over de draagkracht en de bekwaamheid die hem ontbreken. Uit dien hoofde kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd dat een ondernemer ertoe wordt verplicht uitsluitend een beroep te doen op entiteiten die op zichzelf geschikt zijn om dezelfde beroepsactiviteit uit te oefenen. Er wordt immers van uitgegaan dat een ondernemer die gebruikmaakt van de draagkracht en de bekwaamheid van andere entiteiten, streeft naar hetzij uitbreiding van de draagkracht en de bekwaamheid waarover hij reeds beschikt maar die eventueel onvoldoende kwantitatief of kwalitatief is, hetzij verwerving van de draagkracht of de bekwaamheid waarover hij niet beschikt.
Het zou dan ook onevenredig zijn, met name in dit laatste geval, te eisen dat alle leden van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen in staat zijn de in concessie gegeven beroepsactiviteit uit te oefenen. Het evenredigheidsbeginsel, dat met name wordt gewaarborgd door artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/23 en dat een algemeen beginsel van Unierecht vormt, vereist immers dat de regels die door de lidstaten of de aanbestedende diensten worden opgesteld om uitvoering te geven aan die richtlijn, niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn (zie naar analogie, in het kader van het plaatsen van overheidsopdrachten, arresten van 16 december 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, punt
, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punt
).
In dit verband bepaalt artikel 26, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 met name dat „[i]ndien nodig […] de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties in de concessiedocumenten [kunnen] verduidelijken op welke wijze combinaties van ondernemers aan de vereisten op het gebied van economische en financiële draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid als bedoeld in artikel 38 moeten voldoen, mits deze gerechtvaardigd zijn op basis van objectieve gronden en evenredig zijn”.
In casu bevat het verzoek om een prejudiciële beslissing geen enkel gegeven dat erop wijst dat het overeenkomstig artikel 26, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 noodzakelijk en gerechtvaardigd zou zijn om van elk lid van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen te verlangen dat zij in het handels- of beroepsregister van een lidstaat zijn ingeschreven met het oog op de uitoefening van de activiteit van verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s.
In die omstandigheden moet op de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 38, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 26, lid 2, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst niet zonder het door artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/23 gewaarborgde evenredigheidsbeginsel te schenden van elk van de leden van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen kan verlangen dat zij in het handels- of beroepsregister van een lidstaat zijn ingeschreven met het oog op de uitoefening van de activiteit van verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s.
Tiende en elfde vraag
Gelet op het antwoord op de eerste, de tweede, de achtste en de negende vraag behoeven de tiende en de elfde vraag niet te worden onderzocht.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2019/1827 van de Commissie van 30 oktober 2019
moet aldus worden uitgelegd dat:
er sprake is van een „concessie voor diensten” wanneer een aanbestedende dienst de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen wil toevertrouwen aan een ondernemer wiens financiële bijdrage hoofdzakelijk wordt gebruikt voor de aankoop van die voertuigen, en de inkomsten van deze ondernemer hoofdzakelijk zullen voortvloeien uit de vergoedingen die door de gebruikers van deze dienst worden betaald, aangezien op grond van die kenmerken kan worden vastgesteld dat het risico dat is verbonden aan de exploitatie van de toevertrouwde diensten op deze ondernemer is overgegaan.

2)
Artikel 8 van richtlijn 2014/23, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening 2019/1827,
moet aldus worden uitgelegd dat:
de aanbestedende dienst, om te bepalen of de drempel voor de toepasbaarheid van deze richtlijn is bereikt, de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief [belasting over de toegevoegde waarde (btw)]” moet ramen, rekening houdend met de vergoedingen die de gebruikers aan de concessiehouder zullen betalen, alsmede met de bijdragen die de aanbestedende dienst zal leveren en de kosten die hij zal dragen. De aanbestedende dienst kan zich echter ook op het standpunt stellen dat de drempel voor de toepasbaarheid van richtlijn 2014/23, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening 2019/1827, is bereikt, wanneer de investeringen en de kosten die de concessiehouder, alleen of samen met de aanbestedende dienst, gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst moet dragen, deze drempel voor toepasbaarheid kennelijk overschrijden.

3)
Artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening 2019/1827, gelezen in samenhang met bijlage V, punt 7, onder b), bij richtlijn 2014/23 en overweging 4 ervan, en met artikel 4 van uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 van de Commissie van 11 november 2015 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011, en bijlage XXI, punt III.1.1.), bij die verordening
moet aldus worden uitgelegd dat:
een aanbestedende dienst op grond van de criteria voor selectie en kwalitatieve beoordeling van de gegadigden kan eisen dat de ondernemers in het handels- of beroepsregister zijn ingeschreven, mits een ondernemer zich erop kan beroepen te zijn ingeschreven in een soortgelijk register in de lidstaat waar hij is gevestigd.

4)
Artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening 2019/1827, gelezen in samenhang met artikel 27 van deze richtlijn en artikel 1 van verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV)
moet aldus worden uitgelegd dat:
het eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst die ondernemers verplicht om in het handels- of beroepsregister van een lidstaat van de Unie te zijn ingeschreven, verwijst naar de NACE Rev. 2-classificatie, zoals vastgesteld bij verordening (EG) nr. 1893/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 tot vaststelling van de statistische classificatie van economische activiteiten NACE Rev. 2 en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 3037/90 van de Raad en enkele EG-verordeningen op specifieke statistische gebieden, in plaats van naar de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten bestaande uit CPV-codes verwijst.

5)
Artikel 38, leden 1 en 2 van richtlijn 2014/23, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening 2019/1827, gelezen in samenhang met artikel 26, lid 2, van die richtlijn
moet aldus worden uitgelegd dat:
een aanbestedende dienst niet zonder het door artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/23 gewaarborgde evenredigheidsbeginsel te schenden van elk van de leden van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen kan verlangen dat zij in het handels- of beroepsregister van een lidstaat zijn ingeschreven met het oog op de uitoefening van de activiteit van verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Sloveens.