CELEX: 62016TJ0151
Subvenții
Anchetă a OLAF
Constatarea unor nereguli
Decizie a Comisiei privind o sancțiune administrativă
Excluderea din procedurile de achiziții și de subvenții finanțate din bugetul general al Uniunii pe o durată de 18 luni
Înscrierea în baza de date a sistemului de detectare timpurie și de excludere
Aplicarea în timp a diferitor versiuni ale regulamentului financiar
Norme fundamentale de procedură
Aplicarea retroactivă a legii represive mai favorabile

Istoricul cauzei
Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului (
JO 2012, L 298, p. 1
, denumit în continuare „regulamentul financiar”) a fost modificat printre altele prin Regulamentul (UE, Euratom) 2015/1929 al Parlamentului European și al Consiliului din 28 octombrie 2015 (
JO 2015, L 286, p. 1
), aplicabil de la 1 ianuarie 2016. Deoarece dezbaterile din prezenta cauză abordează problema versiunii regulamentului financiar aplicabil faptelor în cauză, se va face, dacă este cazul, referire și la versiunea regulamentului financiar aplicabilă la data producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor atunci când va fi vizat Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene (
JO 2002, L 248, p. 1
), în versiunea sa aplicabilă în noiembrie 2008 și în februarie 2009. Regulamentul delegat (UE) nr. 1268/2012 al Comisiei din 29 octombrie 2012 privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012 (
JO 2012, L 362, p. 1
) a fost de asemenea modificat, cu efect de la 1 ianuarie 2016, prin Regulamentul delegat (UE) 2015/2462 al Comisiei din 30 octombrie 2015 (
JO 2015, L 342, p. 7
), în timp ce la momentul producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor se aplica Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2342/2002 al Comisiei din 23 decembrie 2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 (
JO 2002, L 357, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 4, p. 3) (denumite în continuare, fiecare dintre acestea, „regulamentul de punere în aplicare”).
Reclamanta, NC, este o asociație fără scop lucrativ, care desfășoară printre altele activități cu scop umanitar și de dezvoltare durabilă. În 2007, aceasta a obținut în cadrul unui contract încheiat cu Comisia Comunităților Europene, cu titlu de acțiuni externe ale Comunității Europene, o subvenție în valoare de mai multe sute de mii de euro pentru un proiect de gestionare având ca obiectiv protecția mediului într‑o țară terță.
În anul 2012, Curtea de Conturi a Uniunii Europene a efectuat controale la sediul reclamantei, referitoare la executarea contractului menționat la punctul 2 de mai sus. Aceasta a identificat două achiziții de material, privind un vehicul și un echipament tehnic, care ridicau îndoieli privind sinceritatea procedurilor competitive urmate pentru acele achiziții, respectiv în noiembrie 2008 și în februarie 2009. Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF) a deschis, așadar, o anchetă în cursul căreia a subliniat reclamantei că aceasta nu a fost în măsură să prezinte documentele prin care a solicitat ofertele diferitor furnizori și că rezulta din investigații că anumiți ofertanți erau în strânsă legătură cu furnizorul unic care a obținut cele două contracte. Conform OLAF, faptele lăsau să se presupună că însăși reclamanta organizase lucrurile în favoarea furnizorului respectiv. Reclamanta a răspuns OLAF, însă, cu toate acestea, în august 2014 acesta a indicat, încheind ancheta, că va recomanda Comisiei să o înscrie în sistemul de avertizare rapidă prevăzut în Decizia 2008/969/CE, Euratom a Comisiei din 16 decembrie 2008 privind sistemul de avertizare rapidă pentru ordonatorii de credite ai Comisiei și ai agențiilor executive (
JO 2008, L 344, p. 125
).
Printr‑o scrisoare din 31 august 2015, în temeiul articolului 131 alineatul (5) din regulamentul financiar coroborat cu articolul 109 alineatul (1) din regulamentul menționat, precum și al articolului 145 din regulamentul de punere în aplicare în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015, conform cărora, după ce a oferit posibilitatea persoanelor vizate să își prezinte observațiile, ordonatorul de credite competent poate impune sancțiuni administrative și financiare cu caracter efectiv, proporțional și disuasiv, beneficiarilor subvențiilor în cazul cărora în special s‑a constatat o încălcare gravă a obligațiilor ce le revin, Comisia a informat reclamanta că intenționa să o excludă de la contractele de achiziții și de la subvențiile finanțate de la bugetul Uniunii Europene pe o perioadă de doi ani. Articolul 145 din regulamentul de punere în aplicare în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015 prevedea în special că excluderea de la contractele și de la subvențiile finanțate de la bugetul Uniunii Europene se putea întinde până la cinci ani de la data la care s‑a constatat abaterea și până la 10 ani în caz de recidivă. Comisia a adăugat faptul că, în ipoteza în care această sancțiune va fi reținută, ea va fi înscrisă în baza centrală de date privind excluderile, menționată la articolul 108 din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015, precum și în sistemul de avertizare rapidă în temeiul unui aviz de excludere, conform articolului 12 din Decizia 2014/792/UE a Comisiei din 13 noiembrie 2014 privind sistemul de avertizare rapidă utilizat de ordonatorii de credite ai Comisiei și de agențiile executive (
JO 2014, L 329, p. 68
), care a înlocuit decizia precedentă referitoare la sistemul de avertizare rapidă și care a fost ea însăși înlocuită de dispozițiile articolului 105a alineatul (1) litera (a) și de articolul 108 alineatele (2)-(4) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă începând cu 1 ianuarie 2016, referitoare la „depistarea timpurie a riscurilor care amenință interesele financiare ale Uniunii”. Trebuie notat că, în scrisoarea sa, Comisia s‑a referit de asemenea la dispozițiile pertinente din regulamentul financiar și din regulamentul de punere în aplicare, aplicabile în momentul producerii faptelor imputate. Dispozițiile acestor regulamente menționate de Comisie în scrisoarea sa sunt în esență identice cu cele citate la începutul prezentului punct.
În cadrul procedurii în contradictoriu prevăzute la dispozițiile evocate mai sus, Comisia a solicitat reclamantei să își prezinte observațiile în termen de 30 de zile de la data primirii scrisorii.
În această scrisoare din 31 august 2015, Comisia a rezumat faptele, a expus un anumit număr de împrejurări din care a dedus că ofertele făcute pentru cele două achiziții în cauză nu erau sincere, a subliniat că există incoerențe privind identitatea ofertanților pentru furnizarea vehiculului între informațiile furnizate de reclamantă într‑un raport operațional adresat șefului delegației Uniunii în țara terță vizată de proiect și ceea ce rezulta din investigațiile desfășurate de OLAF și a subliniat lipsa menționării achiziției echipamentului tehnic în toate rapoartele întocmite de reclamantă și imposibilitatea în care aceasta se afla de a furniza Curții de Conturi o copie a invitațiilor de a prezenta oferte, care ar fi trebuit să fie adresate ofertanților. Comisia a concluzionat că reclamanta organizase o fraudă care consta într‑o procedură concurențială fictivă pentru a favoriza furnizorul celor două materiale în cauză. În analiza juridică expusă ulterior, Comisia reținea ca nereguli, pe lângă manipularea celor două proceduri concurențiale, producerea de rapoarte care nu reflectau realitatea, precum și nerespectarea principiilor de achiziționare și a obligațiilor în materie de documentație, prevăzute în contract. Aceasta estima, în general, că reclamanta nu a condus proiectul subvenționat cu seriozitatea, eficacitatea, transparența și diligența cerute, în conformitate cu bunele practici ale sectorului și cu respectarea contractului. În ceea ce privește sancțiunea preconizată, după ce a amintit criteriile generale pe care trebuia să le aplice, Comisia estima că neregulile arătate erau foarte grave și că nu era prima oară când reclamanta prezentase documente falsificate sau care nu reflectau realitatea. Comisia se referea, în această privință, la mai multe practici pe care reclamanta le‑ar fi aplicat pentru a‑și majora cheltuielile în raport cu realitatea în diverse contracte, printre care cel vizat în prezenta cauză, și care ar fi fost detectate de OLAF sau de alte servicii. Aceasta ar fi făcut ca reclamanta să trebuiască să ramburseze peste 200000 de euro cu titlu de subvenții plătite în mod necuvenit.
Prin scrisoarea din 5 octombrie 2015, în termenul stabilit de Comisie, reclamanta și‑a prezentat observațiile în răspuns. Aceasta a arătat în special că o sancțiune de excludere împotriva sa ar fi disproporționată. În această privință, în primul rând, a susținut că faptele nu corespundeau, în realitate, cu faptele grave care îi erau imputate. Reclamanta a contestat faptul că împrejurările reținute de Comisie au putut conduce la concluzia că ea organizase proceduri concurențiale fictive. A admis în esență lipsa rigorii în ceea ce privește controalele sale și elaborarea rapoartelor, subliniind că persoana responsabilă de proiect a fost concediată și că procedurile interne au fost schimbate, însă a negat frauda intenționată care i‑a fost imputată, invocând argumente cu privire la diferite elemente prezentate de Comisie. În al doilea rând, aceasta a susținut că faptele vizate nu au adus vreun prejudiciu intereselor financiare și imaginii Uniunii. Achizițiile în cauză ar fi fost plătite la prețul pieței, iar suma corespunzătoare ar fi fost rambursată Uniunii. În al treilea rând, reclamanta a pretins că ar trebui să se țină cont de timpul scurs, cu atât mai mult cu cât, din momentul producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor, în 2008 și în 2009, aceasta fusese deja sancționată dur pentru alte nereguli. În această privință, în al patrulea rând, reclamanta a contestat reiterarea neregulilor. Celelalte practici menționate de Comisie nu ar fi fost, de fapt, anterioare celor vizate în prezenta cauză, ci ar fi fost contemporane, evidențiind aceeași lipsă de control intern. În al cincilea rând, neregulile comise nu ar fi fost intenționate. În al șaselea rând, identificarea lor ar fi permis instituirea unor proceduri interne și a unor mecanisme de control puternice, care să urmărească garantarea respectării principiilor impuse, deși reclamanta cooperase în totalitate cu serviciile instituțiilor Uniunii în timpul investigațiilor lor. În al șaptelea rând, reclamanta a arătat că sancțiunea importantă care o vizase deja, evocată mai sus, a luat forma unui fapt împlinit prin publicitatea făcută în media investigațiilor precedente ale OLAF în privința sa. Prin urmare, excluderea pe o perioadă de doi ani preconizată de Comisie, cu înscrierea în baza centrală de date privind excluderile prevăzută la articolul 108 din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015, precum și în sistemul de avertizare rapidă, i‑ar aduce o lovitură devastatoare, care nu este în raport cu faptele vizate.
La 28 ianuarie 2016, Comisia a adoptat decizia atacată privind sancțiunea administrativă de excludere a reclamantei de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții și a subvențiilor finanțate din bugetul general al Uniunii pe o durată de 18 luni și înscrierea sa, în consecință, în baza de date a sistemului de avertizare rapidă și de excludere, prevăzută la articolul 108 alineatul (1) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 (denumită în continuare „decizia atacată”).
Decizia atacată reia expunerea faptelor care figurează în scrisoarea Comisiei din 31 august 2015, rezumată la punctul 6 de mai sus. Ea amintește că procedura contradictorie a fost inițiată prin această scrisoare în temeiul articolului 109 alineatul (1) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015. Aceasta precizează temeiul juridic al sancțiunii, menționând dispozițiile regulamentului financiar și ale regulamentului de punere în aplicare a acestuia aplicabile în momentul producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor (a se vedea punctul 4 de mai sus). În această privință, într‑o notă de subsol, Comisia indică:
„În conformitate cu principiul succesiunii normelor juridice în timp și cu jurisprudența consacrată în acest sens, trebuie amintit că normele de procedură aplicabile trebuie să fie cele în vigoare la data adoptării unei decizii, în timp ce, în principiu, normele de fond nu se aplică situațiilor existente înainte de intrarea lor în vigoare […] Prin urmare, normele de fond aplicabile în cauză sunt cele în vigoare la data la care au avut loc faptele care fac obiectul acuzațiilor. Procedura contradictorie a fost finalizată în cadrul normelor aplicabile până la 31 decembrie 2015.”
Decizia atacată menționează în continuare două nereguli identificate, și anume manipularea celor două proceduri concurențiale și producerea rapoartelor care nu reflectau realitatea. De asemenea, aceasta amintește sancțiunea de doi ani de excludere preconizată, ținând cont în special de reiterarea producerii de informații care nu reflectau realitatea.
În analiza juridică ce figurează în continuarea deciziei atacate, Comisia califică cele două nereguli menționate la punctul precedent drept încălcări grave ale obligațiilor contractuale săvârșite de reclamantă, în sensul dispozițiilor relevante ale regulamentului financiar aplicabile în momentul producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor, respectiv articolul 96 alineatul (1) litera (b) și articolul 114 alineatul (4) din Regulamentul nr. 1605/2002, care sunt identice cu articolul 109 alineatul (1) litera (b) și, respectiv, cu articolul 131 alineatul (5) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015. Comisia respinge argumentele invocate de reclamantă pentru a contesta faptul că a organizat proceduri concurențiale fictive. Aceasta respinge de asemenea alte argumente ale reclamantei care urmăreau să demonstreze că nu a încălcat un anumit număr de principii stipulate în contract sau care vizau corecta sa executare. Subliniază, în plus, că reclamanta nu contestă erorile, incoerențele sau omisiunile care figurează în rapoartele pe care trebuia să le întocmească.
În ceea ce privește sancțiunea, Comisia arată că, în temeiul dispozițiilor relevante aplicabile la data producerii faptelor imputate din regulamentul de punere în aplicare, ea trebuie, în scopul determinării duratei excluderii asigurând principiul proporționalității, să țină cont în special de gravitatea faptelor, de impactul asupra intereselor financiare și imaginii Uniunii, de timpul scurs de la producerea faptelor în cauză, de durata și de repetarea nerespectării, de intenția sau de gradul de neglijență al entității vizate și de măsurile luate de aceasta pentru a remedia situația. În speță, după ce a subliniat gravitatea faptelor, Comisia indică faptul că întocmirea de documente care nu reflectă realitatea a fost un comportament repetat al reclamantei. Se referă, în această privință, la practicile menționate în scrisoarea sa din 31 august 2015, pe care reclamanta le‑ar fi aplicat pentru a‑și majora cheltuielile în raport cu realitatea în diverse contracte și care ar fi fost detectate de OLAF sau de alte servicii. La diferite argumente invocate de reclamantă pentru a evita o sancțiune, Comisia răspunde în special că este inexact să se nege existența unui prejudiciu financiar pentru Uniune, deoarece, dacă procedurile concurențiale ar fi fost sincere, prețul achiziției ar fi putut fi mai scăzut, că imaginea Uniunii este, fără îndoială, afectată de o utilizare defectuoasă a subvențiilor în favoarea cooperării pentru dezvoltarea țărilor terțe, că timpul scurs de la producerea faptelor este datorat împrejurării că acestea nu au fost descoperite decât în 2012 de Curtea de Conturi, că noțiunea de repetare a faptelor vizată de dispozițiile relevante din regulamentul de punere în aplicare aplicabil nu presupune o sancțiune administrativă anterioară unora dintre acestea, nici măcar succesiunea lor în timp, și înglobează cazurile în care faptele nu sunt izolate, ci au loc în cadrul unui ansamblu de fapte similare care atestă gravitatea situației, că, în speță, reclamanta dăduse deja informații false anterior, cu scopul majorării cheltuielilor, și că, contrar a ceea ce aceasta pretinde, manipulările în prezenta cauză au fost intenționate, fără ca un mecanism de control să le fi putut evita. Pe de altă parte, Comisia contestă cu fermitate și în mod detaliat faptul că ar fi fost la originea publicității făcute în media subiectului referitor la procedurile care vizau reclamanta, precum și a dificultăților subsecvente care au putut să o afecteze. Comisia subliniază partea preponderentă a resurselor publice – din exteriorul Uniunii – în bugetul reclamantei și faptul că, între 2008 și 2014, subvențiile Uniunii în favoarea acesteia au reprezentat o parte mai redusă. Sancțiunea excluderii nu ar avea, în consecință, în opinia Comisiei, niciun efect devastator asupra reclamantei, contrar susținerilor acesteia. Luând în considerare, pe de altă parte, măsurile luate de aceasta pentru a ameliora controalele și procedurile interne, precum și concedierea persoanei responsabile de proiectul în cauză, Comisia reduce, în realitate, la 18 luni sancțiunea de excludere, aplicabilă de la data notificării deciziei referitoare la sancțiune.
Comisia adaugă în decizia atacată că înscrierea reclamantei în baza de date a sistemului de avertizare rapidă și de excludere va înceta la expirarea perioadei sancțiunii. Înscrierea a fost făcută efectiv la 30 martie 2016.
Decizia atacată nu a fost publicată. În această privință, regulamentul financiar în versiunea aplicabilă la data producerii faptelor imputate nu menționa posibilitatea de a publica o astfel de decizie. În schimb, articolul 109 alineatul (3) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015 prevedea posibilitatea unei astfel de publicări, după epuizarea căilor de atac împotriva deciziei. Ulterior, în ceea ce privește sancțiunile de excludere adoptate într‑o situație precum cea în cauză, articolul 106 alineatele (16) și (17) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 prevede, în anumite condiții, eventuala publicare de informații nominative privind excluderea reținută, înainte de epuizarea căilor de atac.
La 29 ianuarie 2016, deși reclamanta nu luase încă cunoștință de decizia atacată, consilierii săi s‑au adresat în scris Comisiei. În scrisoarea acestora a fost contestată utilizarea termenului „fraudă” în scrisoarea Comisiei din 31 august 2015, pentru motivul că făcea trimitere la caracterul intenționat al comportamentelor vizate și din cauza semnificației acestuia cu puternic caracter negativ. În realitate, ar fi invocate numai pretinse încălcări grave ale contractului. S‑a subliniat, pe de altă parte, că limitele sancțiunii de excludere într‑o situație precum cea în cauză au fost reduse de la cinci la trei ani, astfel cum rezulta din dispozițiile articolului 106 alineatul (14) litera (c) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016. Sancțiunea preconizată de doi ani ar fi fost una dintre cele mai severe posibile și, în orice caz, ar fi trebuit să fie redusă. Cu titlu principal, a fost solicitată renunțarea la aplicarea oricărei sancțiuni. La argumentele deja invocate s‑a adăugat faptul că articolul 106 alineatul (7) din regulamentul financiar în aceeași versiune prevedea că un operator nu putea să facă obiectul unei excluderi dacă luase măsuri de remediere care demonstrau fiabilitatea sa. În speță, nu numai Uniunea și‑a regăsit fondurile, dar și reclamanta și‑a revizuit, cu seriozitate, modalitățile de funcționare. Existența repetării comportamentelor în cauză a fost din nou contestată. În plus, s‑a susținut că reclamanta a fost deja exclusă
de facto
, probabil, încă de la jumătatea anului 2014 din contractele Uniunii și că aceasta își rezerva dreptul de a verifica acest fapt. Comisia a fost, de asemenea, întrebată cum intenționa să introducă în procedură noua instanță prevăzută la articolul 108 din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 (denumită în continuare „instanța de la articolul 108”).
La 29 februarie 2016, reclamanta a scris Comisiei exprimându‑și regretul că scrisoarea consilierilor săi rezumată la punctul 15 de mai sus s‑a intersectat cu decizia atacată. Ea a solicitat ca aceasta din urmă să nu fie publicată și să fie reconsiderată ținându‑se cont de argumentele invocate de consilierii săi. De asemenea, a întrebat care ar fi consecințele asupra contractelor în curs.
La 1 martie 2016, Comisia a răspuns consilierilor reclamantei. Aceasta a subliniat că decizia atacată nu era întemeiată pe constatarea unei fraude, ci pe cea a unor încălcări grave ale obligațiilor contractuale, că principiul aplicării legii represive noi mai favorabile a fost respectat prin reducerea duratei excluderii de la doi ani la 18 luni, ținându‑se cont de reducerea limitelor prevăzute pentru această sancțiune în versiunea regulamentului financiar aplicabil de la 1 ianuarie 2016 și că reclamanta nu a făcut obiectul unei excluderi
de facto
anterior încheierii procedurii. Aceasta a adăugat în esență că procedura care a condus la adoptarea deciziei atacate se încheiase în momentul finalizării procedurii în contradictoriu, sub imperiul normelor aplicabile până la 31 decembrie 2015.
Procedura și concluziile părților
Reclamanta a introdus prezenta acțiune la 12 aprilie 2016.
Prin act separat, depus la grefa Tribunalului în temeiul articolelor 151 și 152 din Regulamentul de procedură al Tribunalului, reclamanta a solicitat să beneficieze de o procedură accelerată. Prin Decizia din 13 mai 2016, Tribunalul a respins această cerere.
Prin act separat, depus la grefa Tribunalului în temeiul articolului 66 din Regulamentul de procedură, reclamanta a solicitat să beneficieze de anonimat și de omisiunea anumitor date față de public. Prin Decizia din 14 iunie 2016, Tribunalul a admis această cerere pentru motivul că un refuz al anonimatului ar conduce la publicarea sancțiunii reclamantei și astfel la aplicarea în privința acesteia, în fapt, a sancțiunii suplimentare de publicare a deciziei de excludere (a se vedea punctul 14 de mai sus).
În cererea introductivă, reclamanta a solicitat să fie luate măsuri cu privire la organizarea procedurii și în special ca Tribunalul să solicite Comisiei să prezinte anumite documente și să facă anumite precizări asupra diferitor aspecte de fapt.
După depunerea la grefa Tribunalului, la 24 iunie 2016, a memoriului în apărare al Comisiei, Tribunalul a admis, la 18 iulie 2016, în temeiul articolului 83 din Regulamentul de procedură, cererea reclamantei de a depune o replică care să se limiteze la comentarea celor două anexe prezentate de Comisie și a invitat‑o pe aceasta din urmă să răspundă printr‑o duplică.
La 7 august 2016, reclamanta a depus replica, iar la 28 septembrie 2016 Comisia a depus duplica.
Pe baza propunerii judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a noua) a decis să deschidă faza orală a procedurii și, în cadrul măsurilor de organizare a procedurii, să adreseze părților întrebări scrise la care să se răspundă oral în cadrul ședinței.
Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 2 martie 2017.
Reclamanta solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei atacate;
—
adoptarea măsurilor solicitate de organizare a procedurii;
—
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată;
Comisia solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii ca nefondată;
—
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
În drept
Reclamanta invocă în cererea introductivă patru motive împotriva deciziei atacate. În primul rând, Comisia ar fi încălcat principiul aplicării retroactive a legii represive mai favorabile încălcând, pe fond, anumite dispoziții din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016. În al doilea rând, aceasta ar fi încălcat norme fundamentale de procedură, prin faptul că a adoptat decizia atacată fără să fi solicitat și să fi obținut o recomandare a instanței de la articolul 108, astfel cum prevăd dispozițiile din regulamentul financiar în aceeași versiune, și prin faptul că nu a acceptat să își revizuiască decizia cu privire la măsurile de remediere adoptate de reclamantă, în mod contrar față de ceea ce prevedeau dispozițiile menționate. În al treilea rând, reclamanta susține, cu titlu subsidiar, că Comisia a încălcat articolul 133a din regulamentul de punere în aplicare în versiunea aplicabilă la data producerii faptelor imputate, care defineau criteriile conform cărora Comisia trebuia să determine durata unei excluderi precum cea decisă în speță, respectând principiul proporționalității. În ultimul rând, principiul proporționalității și principiul
ne bis in idem
ar fi fost oricum încălcate, în măsura în care reclamanta ar fi fost deja exclusă
de facto
din contractele de achiziții și subvenții ale Uniunii pentru aceleași fapte, înainte de adoptarea deciziei atacate.
Mai întâi, trebuie să se examineze cel de al doilea motiv.
Cu privire la motivul întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură
În ședință, reclamanta a renunțat la al doilea aspect al acestui motiv, conform căruia Comisia s‑ar fi abținut, în mod eronat, să revizuiască decizia atacată, în conformitate cu ceea ce ar trebui să rezulte din articolul 106 alineatul (9) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, după ce a primit scrisoarea consilierilor săi din 29 ianuarie 2016, evocată la punctul 15 de mai sus, care sublinia măsurile de remediere adoptate pentru ca fapte precum cele în cauză să nu se mai producă. Aceste aspecte au fost consemnate în procesul‑verbal de ședință. În concluzie, trebuie analizat numai primul aspect al motivului.
Reclamanta arată că însăși Comisia a indicat în decizia atacată că normele de procedură care trebuie respectate erau cele aplicabile în momentul în care decizia a fost adoptată. Or, de vreme ce decizia atacată a fost adoptată la 28 ianuarie 2016, ar fi trebuit să fie respectate normele de procedură care rezultau din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 și în special să se consulte instanța de la articolul 108, prevăzută la alineatul (5) și următoarele ale acestui articol din regulamentul financiar, înainte de adoptarea deciziei respective.
Reclamanta subliniază în esență că, în temeiul dispozițiilor articolului 105a alineatul (2) coroborate cu cele ale articolului 106 alineatele (1) și (2) și ale articolului 131 alineatul (4) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, în cazul în care încălcări grave ale obligațiilor contractuale au fost descoperite în urma verificărilor, auditurilor și anchetelor unui ordonator de credite, ale OLAF sau ale Curții de Conturi, beneficiarul subvențiilor vizat nu poate face obiectul unei excluderi decât ținându‑se cont de faptele stabilite sau de alte constatări care figurează într‑o recomandare emisă de instanța de la articolul 108. Întrucât Comisia a admis că nu a adoptat decizia atacată în temeiul unei astfel de recomandări, reclamanta arată că intervenția instanței de la articolul 108 a fost prevăzută în vederea garantării dreptului la apărare al operatorilor economici, în special pentru a neutraliza dezechilibrul existent în raporturile de forță dintre Comisie și solicitanții sau beneficiarii de subvenții, în detrimentul acestora din urmă. Aceasta susține că, dacă instanța de la articolul 108 ar fi intervenit în procedură, decizia luată de Comisie ar fi putut fi diferită, în special deoarece aceasta ar fi condus la clarificarea anumitor fapte, întrucât reclamanta ar fi putut prezenta argumentele sale unui organ mai independent și ar fi fost în măsură să aducă precizări asupra măsurilor de remediere pe care le‑a adoptat.
Reclamanta respinge posibilitatea formulată în speță de Comisie, în special în scrisoarea din 1 martie 2016 menționată la punctul 17 de mai sus, de a considera că normele de procedură care trebuie luate în considerare ar fi cele aplicabile în momentul în care „procedura s‑a încheiat”, moment nedeterminat, care ar împiedica controlul bunei aplicări a normelor de procedură în timp. Ar trebui luată în considerare numai data adoptării deciziei în cauză. Reclamanta se referă în această privință în special la Hotărârea din 26 martie 2015, Comisia/Moravia Gas Storage (
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punctele
și
).
În memoriul în apărare, Comisia admite că decizia atacată este ulterioară datei de 1 ianuarie 2016 și subliniază în această privință că referirile deciziei menționau articolul 105a, articolul 106 alineatul (1) litera (e), articolul 108 alineatul (1) și articolul 131 alineatul (4) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la această dată. Totuși, potrivit Comisiei, principiul aplicării imediate a normelor de procedură ar fi un principiu general care ar trebui pus în aplicare în funcție de caracteristicile situației în cauză. În speță, etapa din procedură care o implică pe reclamantă, și anume procedura contradictorie, ar fi fost încheiată înainte de 31 decembrie 2015, sub imperiul normelor procedurale aplicabile în acea perioadă. Etapa internă a procedurii ar fi fost, ea însăși, încheiată la 17 decembrie 2015, în urma consultării interservicii care a condus la adoptarea deciziei cu privire la sancțiunea reținută. Termenul ulterior ar fi fost utilizat numai pentru finalizarea deciziei atacate. Dacă s‑ar fi decis să se urmeze, începând de la 1 ianuarie 2016, ansamblul de norme noi de procedură și să fie sesizată instanța de la articolul 108, aceasta ar fi condus la reluarea procedurii contradictorii deja încheiate. Cu toate acestea, în ceea ce privește adoptarea finală a deciziei atacate, ar fi fost aplicate noile norme de procedură, în special dispozițiile articolului 105a alineatul (2) și ale articolului 131 alineatul (4) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, din care ar rezulta că decizia trebuia să provină de la Direcția Generală (DG) Politica europeană de vecinătate și negocierile privind extinderea.
În această privință, mai întâi trebuie amintit că, potrivit unui principiu general recunoscut și cu excepția cazului în care se prevede altfel, o normă nouă este de imediată aplicare pentru situațiile care vor lua naștere în viitor, precum și pentru efectele viitoare ale situațiilor care au luat naștere sub imperiul reglementării anterioare. În schimb, în mod normal, aceasta nu se aplică situațiilor juridice născute și definitiv dobândite sub imperiul acesteia din urmă (a se vedea în acest sens Hotărârea din9 decembrie 1965, Singer,
44/65
,
EU:C:1965:122
, p. 1200, Hotărârea din 15 februarie 1978, Bauche,
96/77
,
EU:C:1978:26
, punctul
, și Hotărârea din 26 martie 2015, Comisia/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punctul
). Soluția este diferită, sub rezerva respectării principiului neretroactivității actelor juridice, numai dacă noua normă este însoțită de dispoziții speciale care stabilesc în mod specific condițiile de aplicare în timp a acesteia (a se vedea Hotărârea din 7 noiembrie 2013, Gemeinde Altrip și alții,
C‑72/12
,
EU:C:2013:712
, punctul
și jurisprudența citată).
În plus, potrivit unei jurisprudențe constante, normele de procedură sunt în general de natură să se aplice tuturor litigiilor pendinte la momentul la care acestea au intrat în vigoare [a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 noiembrie 1981, Meridionale Industria Salumi și alții,
212/80-217/80
,
EU:C:1981:270
, punctul
, Hotărârea din 6 iulie 1993, CT Control (Rotterdam) și JCT Benelux/Comisia,
C‑121/91 și C‑122/91
,
EU:C:1993:285
, punctul
, și Hotărârea din 26 martie 2015, Comisia/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punctul
]. Soluția este de asemenea diferită dacă noua normă este însoțită de dispoziții speciale, care stabilesc în mod specific condițiile de aplicare în timp a acesteia sau în funcție de stadiul în care se află procedurile vizate.
În speță, Regulamentul 2015/1929, în temeiul căruia regulamentul financiar a fost modificat cu efect de la 1 ianuarie 2016, nu cuprinde nicio dispoziție tranzitorie anume care să însoțească stabilirea acestei date de aplicare generală. Situația este aceeași în ceea ce privește Regulamentul 2015/2462 privind modificările aduse regulamentului de punere în aplicare cu efect de la aceeași dată.
Cu toate acestea, astfel cum s‑a stabilit în Hotărârea din 8 noiembrie 2007, Andreasen/Comisia (
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, punctele
și
), asupra căreia s‑a atras atenția părților în ședință, faptul de a aplica o normă de procedură nouă unei proceduri deja în curs sub imperiul normei de procedură anterioare,
a fortiori
unei proceduri încheiate, poate conduce, dacă această procedură trebuie reinițiată, la acordarea unui efect retroactiv normei de procedură noi, nu numai la a o aplica unei situații în curs sau efectelor viitoare ale unei situații născute sub imperiul normei anterioare. De fapt, într‑un asemenea caz, aplicarea normei de procedură noi conduce la anularea
a posteriori
a procedurilor sau a etapelor procedurale care erau în conformitate cu normele în vigoare la data la care au fost încheiate.
În speță, Comisia arată în esență că procedura contradictorie anterioară adoptării deciziei privind sancțiunea era încheiată la 1 ianuarie 2016, când a devenit aplicabilă noua versiune a regulamentului financiar. Potrivit acesteia, a determina, în aceste împrejurări, intervenirea instanței de la articolul 108, astfel cum se prevede în dispozițiile regulamentului financiar aplicabile de la 1 ianuarie 2016, ar fi condus la reînceperea unei proceduri contradictorii desfășurate în mod legal sub imperiul normelor de procedură aplicabile la acel moment.
Este necesar să se constate, astfel cum susține Comisia, că procedura contradictorie era, în speță, încheiată înainte de 1 ianuarie 2016. Astfel, aceasta a fost deschisă, în temeiul articolului 131 alineatul (5) coroborat cu articolul 109 alineatul (1) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă până la 31 decembrie 2015 și în temeiul articolului 145 din regulamentul de punere în aplicare în aceeași versiune, prin scrisoarea Comisiei din 31 august 2015, menționată la punctul 4 de mai sus. Aceasta rezultă în mod clar din ultimul paragraf din această scrisoare. Procedura contradictorie referitoare la sancțiuni s‑a încheiat în octombrie 2015 prin depunerea, în termenul fixat de Comisie, a observațiilor în răspuns ale reclamantei, care au fost rezumate la punctul 7 de mai sus. În absența unor noi obiecțiuni, solicitări de clarificare sau documente din partea Comisiei emise ulterior, această procedură nu s‑a mai prelungit. Prin urmare, după cum rezultă din dosar, trebuie să se concluzioneze că procedura contradictorie a fost desfășurată și încheiată legal, ținându‑se cont de normele care îi erau aplicabile.
În plus, este necesar să se observe că dispozițiile versiunii regulamentului financiar aplicabil de la 1 ianuarie 2016 care figurează în special la articolul 108 din regulamentul menționat au modificat substanțial desfășurarea procedurii prealabile adoptării unei decizii precum cea atacată, deoarece, după ce a fost sesizată de ordonatorul competent care îi transmite dosarul, instanța de la articolul 108 trebuie să asigure ea însăși procedura contradictorie cu privire la operatorul vizat, apoi să emită o recomandare ordonatorului competent pentru ca acesta să adopte o decizie care să cuprindă, dacă este cazul, măsuri de sancționare. În versiunile aplicabile până la 31 decembrie 2015, în schimb, nici regulamentul financiar, nici regulamentul de punere în aplicare nu prevedeau o etapă procedurală ulterioară procedurii contradictorii, care era asigurată de însuși ordonatorul competent, cu excepția celei a etapei finale de adoptare a deciziei. Schimbarea reglementării nu s‑a limitat, astfel, la adăugarea unei etape suplimentare la procedura prealabilă existentă, etapă care ar fi putut fi respectată fără să se repună în discuție ceea ce a fost făcut înainte, ci a condus la înlocuirea procedurii prealabile existente, în mare parte, cu o nouă procedură prealabilă. Este necesar să se adauge că, în mod contrar celor susținute de Comisie și, respectiv, de reclamantă, „procedura” nu s‑a încheiat nici în momentul consultării interservicii din 17 decembrie 2015, nici într‑un moment nedeterminat sau neverificabil. Procedura prealabilă adoptării deciziei atacate s‑a încheiat, în speță, în octombrie 2015, odată cu încheierea procedurii contradictorii, iar procedura de sancționare în ansamblu s‑a încheiat la 28 ianuarie 2016, prin adoptarea deciziei atacate.
Rezultă din cele de mai sus că ansamblul procedurii prealabile adoptării deciziei atacate s‑a desfășurat și s‑a încheiat în mod legal înainte de 1 ianuarie 2016, ținându‑se cont de normele care îi erau aplicabile.
Faptul că decizia atacată a fost adoptată după punerea în aplicare a noii versiuni a regulamentului financiar cu instituirea instanței de la articolul 108 nu permite să se pună în discuție această apreciere. Astfel, deși această instituire ar fi avut ca obiect consolidarea dreptului la apărare al cocontractanților Uniunii susceptibili să li se aplice o sancțiune în temeiul regulamentului financiar, nicio dispoziție explicită sau implicită a Regulamentului 2015/1929 sau a Regulamentului 2015/2462 nu poate fi interpretată în sensul că asigură o aplicare retroactivă articolului 105a alineatul (2) și articolului 106 alineatul (2) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, care prevede, în anumite cazuri, intervenția instanței de la articolul 108, care ar implica reînceperea procedurii prealabile încheiate în mod legal înainte de această dată, în special din perspectiva respectării contradictorialității (a se vedea prin analogie Hotărârea din 8 noiembrie 2007, Andreasen/Comisia,
F‑40/05
,
EU:F:2007:189
, punctele165-171).
Pe de altă parte, reclamanta nu a invocat nicio modalitate a etapei finale de adoptare de către ordonatorul competent a deciziei atacate care nu ar fi fost respectată, fie sub imperiul regulamentului financiar și al regulamentului de punere în aplicare în versiunile aplicabile până la 31 decembrie 2015, fie sub imperiul acelorași regulamente în versiunile aplicabile de la 1 ianuarie 2016.
În aceste condiții, este necesar să se concluzioneze că reclamanta nu a dovedit existența unei neregularități procedurale care să constituie eventual o încălcare a normelor fundamentale de procedură, susceptibilă să justifice caracterul nelegal al deciziei atacate. Al doilea motiv trebuie, așadar, să fie respins.
Cu privire la motivul întemeiat pe încălcarea principiului aplicării retroactive a legii represive mai favorabile
Reclamanta susține că, în raport cu dispozițiile aplicabile la data producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor, cele din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 cuprind mai multe elemente care ar trebui considerate mai puțin severe în ceea ce privește sancțiunile aplicate într‑o situație precum cea în cauză. În primul rând, durata maximă de excludere a fost redusă la trei ani, în temeiul articolului 106 alineatul (14) litera (c), în timp ce anterior aceasta era de cinci ani; în al doilea rând, articolul 106 alineatul (7) litera (a) prevede, de atunci, că din momentul în care operatorul vizat a luat anumite măsuri de remediere care demonstrează fiabilitatea sa, el nu mai poate face obiectul unei excluderi, deși anterior o astfel de împrejurare putea fi luată în considerare numai în vedere aprecierii unei eventuale sancțiuni; în al treilea rând, articolul 106 alineatul (3) menționează, între criteriile de evaluare a unei eventuale sancțiuni, „orice alte circumstanțe atenuante, precum măsura în care operatorul economic colaborează cu autoritatea competentă relevantă și contribuția acestuia la investigație”, în timp ce anterior aceste elemente nu erau menționate. Comisia nu ar fi aplicat aceste dispoziții mai favorabile, încălcând astfel principiul aplicării retroactive a legii represive mai favorabile.
Comisia apreciază că decizia atacată nu contravine principiului aplicării retroactive a legii represive mai favorabile.
În general, dispozițiile regulamentului financiar aplicabile de la 1 ianuarie 2016 cu privire la detectarea riscurilor și impunerea de sancțiuni administrative nu ar fi mai permisive sau mai puțin severe decât anterior, astfel cum ar rezulta din considerentul (8) al Regulamentului 2015/1929, conform căruia normele privind excluderea de la participarea la procedurile de achiziții sau de obținere a subvențiilor ar trebui îmbunătățite pentru a consolida protecția intereselor financiare ale Uniunii.
Mai precis, circumstanțele atenuante menționate de reclamantă ar fi simple exemple de astfel de circumstanțe, deja luate în considerare în cadrul dispozițiilor aplicabile la data producerii faptelor imputate. În această privință, articolul 133a din Regulamentul nr. 2342/2002 ar indica faptul că, pentru a stabili durata excluderii și a asigura respectarea principiului proporționalității, instituția competentă ia în considerare în special gravitatea faptelor, inclusiv impactul asupra intereselor financiare și a imaginii Comunităților Europene, precum și timpul scurs, durata și recurența infracțiunii, intenția sau gradul de neglijență al entității în cauză și măsurile luate de către aceasta pentru remedierea situației. În plus, reclamanta nu ar fi dovedit, în cursul procedurii contradictorii, cooperarea sa cu autoritatea competentă și contribuția sa la investigație.
În ceea ce privește aspectul privind măsurile de remediere evidențiate de reclamantă, Comisia arată în esență, întemeindu‑se pe articolul 106 alineatul (7) litera (a) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, că luarea în considerare a unor asemenea măsuri presupune că acestea au permis operatorului economic vizat să își demonstreze filabilitatea. O astfel de cerință nu exista anterior, potrivit Comisiei, iar eforturile în materie erau luate în considerare numai cu titlu de circumstanțe atenuante. Noul regim nu ar fi deci mai puțin sever decât cel precedent.
În ceea ce privește ultimele două aspecte evidențiate de reclamantă, reglementarea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 nu ar fi, în consecință, mai puțin severă decât cea aplicabilă la data producerii faptelor reproșate.
În sfârșit, referitor la limita duratei de excludere, efectiv mai scăzută decât cea anterioară de cinci ani, Comisia subliniază că, în procedură, nu s‑a avut niciodată în vedere depășirea noii limite de trei ani, deoarece durata de excludere anunțată inițial era de doi ani, și că în final a fost reținută o durată de excludere de 18 luni. Nicio normă din versiunea regulamentului financiar sau din cea a regulamentului de aplicare aplicabile de la 1 ianuarie 2016 nu ar prevedea o reducere a duratei sancțiunilor proporțională cu reducerea limitei lor. În consecință, nicio normă nouă mai puțin severă nu ar fi fost încălcată în ceea ce privește durata excluderii reținute.
Principiul aplicării retroactive a legii represive mai favorabile a fost consacrat printre altele la articolul 49 alineatul (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care prevede:
„Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau omisiune care, în momentul săvârșirii, nu constituia infracțiune potrivit dreptului intern sau dreptului internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai mare decât cea aplicabilă la momentul săvârșirii infracțiunii. În cazul în care, ulterior săvârșirii infracțiunii, legea prevede o pedeapsă mai ușoară, se aplică aceasta din urmă.”
Astfel cum s‑a amintit în Hotărârea din 11 martie 2008, Jager (
C‑420/06
,
EU:C:2008:152
, punctele
și
), acest principiu face parte din tradițiile constituționale comune statelor membre, astfel încât trebuie să fie considerat un principiu general al dreptului Uniunii, a cărui respectare este asigurată de instanță. Acesta este exprimat în special la articolul 2 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene (
JO 1995, L 312, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 1, p. 166), care constituie reglementarea generală referitoare la controale, măsuri și sancțiuni administrative privind neregulile care au sau ar avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii sau a bugetelor gestionate de aceasta și care se aplică, în consecință, în speță. În temeiul acestei dispoziții, autorităților competente le revine sarcina să aplice retroactiv unei fapte care constituie o abatere modificările ulterioare operate prin dispoziții cuprinse într‑o reglementare sectorială a Uniunii care instituie sancțiuni administrative mai puțin severe.
În prezența unei evoluții a reglementării privind sancțiunile administrative, care ar conduce la faptul că în privința anumitor aspecte noua reglementare este mai puțin severă, dar în privința altor aspecte, mai severă decât cea anterioară, în scopul de a determina reglementarea mai favorabilă nu trebuie să se procedeze la o analiză abstractă, ci trebuie să se determine cea care,
in concreto
, este cea mai favorabilă întreprinderii în cauză, ținându‑se cont de situația sa (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 decembrie 2014, Riva Fire/Comisia,
T‑83/10
, nepublicată, pendinte în recurs,
EU:T:2014:1034
, punctul
, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea din 17 septembrie 2009, Scoppola împotriva Italiei, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, punctul 109, și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea din 18 iulie 2013, Maktouf și Damjanović împotriva Bosniei și Herțegovinei, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, punctul 65).
În speță, comparând, având în vedere situația, dispozițiile referitoare la sancțiunile rezultate din Regulamentul financiar și din regulamentul de punere în aplicare în versiunile aplicabile la data producerii faptelor reproșate și, pe de altă parte, în versiunile aplicabile de la 1 ianuarie 2016, pot fi formulate constatările următoare.
Articolul 106 alineatul (7) litera (a) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, care stabilește imposibilitatea excluderii de la contractele de achiziții și de la subvențiile Uniunii a unui operator care a luat anumite măsuri de remediere care i‑au demonstrat fiabilitatea, constituie în mod evident o dispoziție mai puțin severă decât cea aplicabilă anterior. Astfel, îndeplinirea acestor condiții, deși poate fi dificil de dovedit, permite totuși să se beneficieze de o exonerare totală de sancțiunea de excludere, în timp ce anterior aceasta nu conducea neapărat la o astfel de exonerare. Această dispoziție este relevantă,
in concreto
, în speță, în măsura în care, în răspunsul din 5 octombrie 2015 dat Comisiei, formulat în cadrul procedurii în contradictoriu și rezumat la punctul 7 de mai sus, reclamanta a arătat în mod expres, în mod amănunțit, măsurile de remediere pe care a menționat că le‑a adoptat ca urmare a evenimentelor în cauză și în măsura în care Comisia nu le‑a considerat nesemnificative, deoarece a ținut cont de ele, astfel cum rezultă din alineatul (68) din decizia atacată, pentru a determina durata excluderii reținute. În consecință, pentru a determina care era reglementarea cea mai favorabilă, articolul 106 alineatul (7) litera (a) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 constituia o dispoziție mai favorabilă pentru reclamantă.
În această privință, astfel cum s‑a arătat la punctul 9 de mai sus, Comisia nu numai că s‑a referit explicit, în general, în decizia atacată la dispozițiile din regulamentul financiar și din regulamentul de punere în aplicare referitoare la sancțiunile aplicabile la data producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor, dar reiese, de asemenea, că aceasta nu a luat în considerare în mod concret articolul 106 alineatul (7) litera (a) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, care stabilește imposibilitatea excluderii de la contractele de achiziții și de la subvențiile Uniunii a unui operator care a luat anumite măsuri de remediere care i‑au demonstrat fiabilitatea. Astfel, deși decizia atacată arată ca s‑au luat în considerare măsurile de remediere ale reclamantei pentru a se stabili durata excluderii reținute, în aceasta nu figurează niciun motiv care să arate din ce motiv ele nu ar fi fost suficiente pentru îndeplinirea condițiilor prevăzute în dispoziția menționată. Este necesar să se concluzioneze că Comisia nu a examinat dacă trebuia să aplice sau să nu aplice această dispoziție. În această privință, trebuie precizat că argumentul invocat în memoriul în apărare al Comisiei, conform căruia nerecunoașterea de către reclamantă, în timpul procedurii în contradictoriu, a caracterului intenționat din partea sa al organizării unor proceduri concurențiale fictive evidențiate în raportul OLAF arăta că nu exista fiabilitate în privința sa, nu poate fi acceptat. Astfel, un operator economic care face obiectul unei proceduri de sancționare are întotdeauna dreptul de a se apăra împotriva motivelor invocate împotriva sa, iar exercitarea acestui drept nu aduce atingere aprecierii fiabilității sale ulterior faptelor care îi sunt imputate, având în vedere măsurile de remediere pe care le‑a putut adopta. Aceasta confirmă că luarea în considerare a articolului 106 alineatul (7) litera (a) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 era susceptibilă să conducă la o decizie mai puțin severă pentru reclamantă.
În plus, nu este exclus faptul că, într‑o situație precum cea în cauză, reducerea de la cinci la trei ani a duratei maxime de excludere, care rezultă din articolul 106 alineatul (14) litera (c) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016, ar putea conduce un ordonator competent, în condiții de egalitate, atunci când aplică această versiune a regulamentului financiar, să rețină cu privire la operatorul în cauză o durată de excludere mai mică decât dacă ar fi aplicat versiunile anterioare ale regulamentului financiar și ale regulamentului de punere în aplicare. În speță, însăși Comisia a arătat în scrisoarea din 1 martie 2016, menționată la punctul 17 de mai sus, că s‑a luat în considerare reducerea limitei duratei de excludere în vederea reținerii unei durate de excludere de 18 luni în locul unei durate de doi ani, cum a fost avut în vedere inițial. În consecință, articolul 106 alineatul (14) litera (c) din regulamentul financiar în versiunea aplicabilă de la 1 ianuarie 2016 constituia de asemenea,
in concreto
, o dispoziție mai favorabilă, susceptibilă să îi aducă beneficii reclamantei, chiar dacă durata excluderii preconizată de Comisie în scrisoarea din 31 august 2015 era deja inferioară noii limite.
Cu toate acestea, în pofida a ceea ce s‑a arătat în scrisoarea din 1 martie 2016, menționată la punctul 59 de mai sus, luarea în considerare a acestei dispoziții nu apărea nici în decizia atacată, în special la punctul 45 și următoarele din partea intitulată „Durata excluderii”, astfel cum a confirmat Comisia în ședință.
Se poate observa, pe de altă parte, că există, cu siguranță, în regimul aplicabil de la 1 ianuarie 2016 o dispoziție care pare mai severă decât ceea ce a fost prevăzut de regimul aplicabil la data producerii faptelor care fac obiectul acuzațiilor. Astfel, după cum s‑a arătat la punctul 14 de mai sus, acesta din urmă nu prevedea posibilitatea publicării unei decizii de sancționare sau a elementelor esențiale care fac referire la acestea, contrar față de ceea ce rezultă din versiunea regulamentului financiar aplicabilă de la 1 ianuarie 2016. Totuși, în temeiul acesteia din urmă, o astfel de publicare nu numai că nu este obligatorie, ci, în speță, Comisia nu a avut în vedere și nici nu a decis o astfel de publicare, ceea ce, de altfel, ar fi fost contrar principiului neretroactivității sancțiunilor administrative neprevăzute la data producerii faptelor imputate (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P‑C‑208/02 P și C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punctul
). Prin urmare, acest aspect nu este susceptibil să aibă influență în prezenta cauză.
Rezultă astfel din aprecierea concretă a situației că Comisia trebuia, pentru a respecta principiul aplicării retroactive a legii represive mai puțin severe, să aplice normele de sancționare care rezultă din regulamentul financiar si din regulamentul de punere în aplicare în versiunile aplicabile de la 1 ianuarie 2016.
Prin urmare, decizia atacată trebuie anulată, deoarece a fost adoptată, astfel cum s‑a constatat la punctele 58-60 de mai sus, fără să reiasă că au fost luate în considerare dispozițiile unui regim represiv mai puțin sever care, aplicat retroactiv faptelor din speță, ar fi putut conduce la o decizie mai favorabilă. În consecință, nu este util să se procedeze la examinarea celorlalte două motive invocate de reclamantă, nici a celui privind cererea de măsuri de organizare a procedurii, formulate de aceasta.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât Comisia a căzut în pretenții, se impune obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată, conform concluziilor reclamantei.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a noua)
declară și hotărăște:

1)
Anulează decizia Comisiei din 28 ianuarie 2016 privind sancțiunea administrativă de excludere a NC din procedurile de atribuire a contractelor de achiziții și a subvențiilor finanțate de bugetul general al Uniunii Europene pe o durată de 18 luni și înscrierea, în consecință, în baza de date a sistemului de detectare timpurie și de excludere, prevăzută la articolul 108 alineatul (1) din Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului.

2)
Obligă Comisia Europeană la plata cheltuielilor de judecată.

Gervasoni
Madise
Kowalik‑Bańczyk
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 27 iunie 2017.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: engleza.