CELEX: 62018CJ0601
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Europese markt voor ondergrondse en onderzeese stroomkabels
Marktverdeling in verband met projecten
Eén enkele voortdurende inbreuk
Opvolging van juridische entiteiten
Toerekenbaarheid van het inbreukmakende gedrag
Gelijkheidsbeginsel
Onjuiste opvatting van bewijselementen
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 20
Inspectiebevoegdheden van de Europese Commissie inzake mededingingsregelingen
Bevoegdheid om zonder voorafgaand onderzoek gegevens te kopiëren en deze vervolgens te onderzoeken in de kantoren van de Commissie
Geldboeten

Met hun hogere voorziening vorderen Prysmian SpA en Prysmian Cavi e Sistemi Srl vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 juli 2018, Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi/Commissie (
T‑475/14
,
EU:T:2018:448
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht hun beroep heeft verworpen dat strekte tot, ten eerste, nietigverklaring van besluit C(2014) 2139 final van de Commissie van 2 april 2014 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39610 – Stroomkabels) (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dit besluit hen betreft, en tot, ten tweede, verlaging van de hun bij het litigieuze besluit opgelegde geldboeten.
Toepasselijke bepalingen
Artikel 20, „Bevoegdheid van de Commissie tot inspectie”, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) bepaalt:
„1.   Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie bij ondernemingen en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inspecties verrichten.
2.   De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen beschikken over de volgende bevoegdheden:
a)
het betreden van alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen van ondernemingen en ondernemersverenigingen;
b)
het controleren van de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden;
c)
het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en bescheiden;
d)
het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie;
e)
het verzoeken van vertegenwoordigers of personeelsleden van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging om toelichting bij feiten of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van de inspectie, en het optekenen van hun antwoorden.
[...]
4.   Wanneer de Commissie bij beschikking een inspectie gelast, zijn de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplicht zich aan die inspectie te onderwerpen. In de beschikking wordt vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn en op welke datum de inspectie een aanvang neemt, en wordt gewezen op de sancties bedoeld in de artikelen 23 en 24, alsook op het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen. De Commissie geeft de beschikking na de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, te hebben gehoord.
[...]”
In artikel 21 van deze verordening, met als opschrift „Inspectie van andere lokalen”, staat te lezen:
„1.   Indien er een redelijk vermoeden bestaat dat boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf en het voorwerp van de inspectie, die relevant kunnen zijn om een ernstige inbreuk op artikel [101] of artikel [102 VWEU] te bewijzen, worden bewaard in andere gebouwen, terreinen en vervoermiddelen, waaronder de woningen van directeuren, bestuurders en andere personeelsleden van de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen, kan de Commissie bij beschikking een inspectie in deze andere gebouwen, terreinen en vervoermiddelen gelasten.
[...]
4.   De functionarissen en andere begeleidende personen die door de Commissie tot het verrichten van een overeenkomstig lid 1 gelaste inspectie gemachtigd zijn, hebben de in artikel 20, lid 2, onder a), b) en c), genoemde bevoegdheden. [...]”
In artikel 23, leden 2 en 3, van deze verordening is bepaald:
„2.   De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel [101] of artikel [102 VWEU]; [...]
[...]
3.   Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding is weergegeven in de punten 1 tot en met 20, 39 tot en met 44 en 131 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.
Rekwirantes, Prysmian SpA en Prysmian Cavi e Sistemi Srl (hierna: „PrysmianCS”), zijn twee Italiaanse vennootschappen die als geheel de groep Prysmian vormen. De tweede vennootschap, die voor 100 % door de eerste wordt gehouden, is een wereldwijde speler in de sector van de onderzeese en ondergrondse stroomkabels.
Van 18 februari 1999 tot en met 28 juli 2005 was de Italiaanse vennootschap Pirelli & C. SpA (hierna: „Pirelli”), voorheen Pirelli SpA, de moedermaatschappij van Pirelli Cavi e Sistemi SpA (hierna: „PirelliCS”) en daarna van Pirelli Cavi e Sistemi Energia SpA (hierna: „PirelliCSE”), die actief waren in de sector van de ondergrondse en onderzeese stroomkabels. Op 28 juli 2005 heeft Pirelli laatstgenoemde vennootschap overgedragen aan een dochteronderneming van The Goldman Sachs Group, Inc. (hierna: „Goldman Sachs”), een Amerikaanse vennootschap. Na deze overdracht is de naam van PirelliCSE veranderd in Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl (hierna: „PrysmianCSE”) en vervolgens in PrysmianCS.
Bij brief van 17 oktober 2008 heeft ABB AB, een in Zweden gevestigde vennootschap, de Europese Commissie in verband met een immuniteitsverzoek in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2006, C 298, blz. 17
) een reeks verklaringen en documenten verstrekt die betrekking hadden op beperkende handelspraktijken in bovengenoemde sector.
Vervolgens heeft de Commissie een onderzoek ingesteld.
Op woensdag 28 januari 2009 hebben de inspecteurs van de Commissie (hierna: „inspecteurs”) zich, vergezeld van een vertegenwoordiger van de Italiaanse mededingingsautoriteit, naar de bedrijfsruimten van rekwirantes te Milaan (Italië) begeven om overeenkomstig artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 een inspectie uit te voeren (hierna: „in het geding zijnde inspectie”) op grond van een beschikking van 9 januari 2009 waarbij Prysmian en de direct of indirect onder haar zeggenschap staande ondernemingen werd gelast om zich aan die inspectie te onderwerpen (hierna: „inspectiebeschikking”). In artikel 1, tweede alinea, van deze beschikking staat te lezen dat „de [in het geding zijnde] inspectie [...] in alle lokalen van de onderneming of haar dochterondernemingen [kon] plaatsvinden, en meer bepaald in de lokalen op het volgende adres: Viale Scarca 222, 20126 Milaan, Italië.” Na rekwirantes die beschikking ter kennis te hebben gebracht en hun een nota van toelichting betreffende de inspecties te hebben overhandigd, hebben de inspecteurs, in aanwezigheid van de vertegenwoordigers en advocaten van rekwirantes, de computers van vijf werknemers gecontroleerd.
De tweede dag van de in het geding zijnde inspectie, namelijk op donderdag 29 januari 2009, hebben de inspecteurs rekwirantes ervan in kennis gesteld dat die inspectie meer tijd in beslag zou nemen dan de drie dagen die aanvankelijk waren gepland. Rekwirantes hebben zich bereid verklaard om in het weekend toegang tot hun bedrijfsruimten te verlenen dan wel deze te laten verzegelen opdat de in het geding zijnde inspectie de week daarop kon worden voortgezet. Op de derde dag van die inspectie, namelijk op vrijdag 30 januari 2009, hebben de inspecteurs evenwel besloten om een imagekopie te maken van de harde schijven van de computers van drie van de vijf werknemers op wie de aandacht aanvankelijk was gericht (hierna: „computers in kwestie”), teneinde de informatie daarop te bestuderen in de kantoren van de Commissie te Brussel (België).
Rekwirantes merkten op dat de door de inspecteurs voorgestelde methode van toezicht onrechtmatig was. Nadat de inspecteurs rekwirantes ervan in kennis hadden gesteld dat elk verzet tegen de voorgestelde procedure van toezicht als „niet-medewerking” zou worden beschouwd, hebben rekwirantes zich aan die procedure onderworpen, maar zich het recht voorbehouden om de rechtmatigheid ervan in rechte te bestrijden.
Vervolgens hebben de inspecteurs imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie gemaakt. De imagekopieën van de harde schijven van twee computers zijn op een digitale gegevensdrager opgeslagen. De imagekopie van de harde schijf van de derde computer is opgeslagen op een computer van de Commissie. Deze computer en de betreffende digitale gegevensdrager zijn in verzegelde enveloppen geplaatst, die de inspecteurs hebben meegenomen naar Brussel.
Op 26 februari 2009 zijn de in het vorige punt bedoelde verzegelde enveloppen in aanwezigheid van de advocaten van rekwirantes geopend in de kantoren van de Commissie. De inspecteurs hebben de imagekopieën in die enveloppen onderzocht en hebben de documenten die zij voor het onderzoek relevant achtten afgedrukt op papier. Aan de advocaten van rekwirantes is een tweede papieren kopie en een lijst van die documenten overhandigd. Deze verrichtingen zijn op 27 februari 2009 voortgezet en op 2 maart 2009 afgerond. Het kantoor waarin zij plaatsvonden, werd aan het einde van elke werkdag verzegeld in aanwezigheid van de advocaten van rekwirantes en werd de volgende dag, eveneens in hun aanwezigheid, opnieuw geopend. Na die verrichtingen heeft de Commissie – in aanwezigheid van de vertegenwoordigers van rekwirantes – de door haar gemaakte imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie gewist.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 april 2009 en ingeschreven onder zaaknummer T‑140/09, hebben rekwirantes een beroep ingesteld dat ertoe strekte dat het Gerecht de inspectiebeschikking nietig zou verklaren en de onrechtmatigheid zou vaststellen van het besluit van de Commissie om een imagekopie van de harde schijven van de computers in kwestie te maken teneinde deze naderhand te controleren in haar kantoren te Brussel.
Bij arrest van 14 november 2012, Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Commissie (
T‑140/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:597
), heeft het Gerecht de inspectiebeschikking gedeeltelijk nietig verklaard – voor zover deze namelijk betrekking had op andere stroomkabels dan onderzeese en ondergrondse hoogspanningskabels alsook op de met die andere kabels verband houdende apparatuur – en het beroep verworpen voor het overige.
Tegen deze achtergrond heeft de Commissie in artikel 1 van het litigieuze besluit vastgesteld dat rekwirantes en 24 andere vennootschappen – waaronder de Franse vennootschappen Nexans France SAS en Silec Cable SAS – aan een mededingingsregeling (hierna: „mededingingsregeling”) in de sector van de onderzeese en/of ondergrondse (super)hoogspanningskabels hadden deelgenomen die één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (
PB 1994, L 1, blz. 3
; hierna: „EER-Overeenkomst”) (hierna: „in het geding zijnde inbreuk”) opleverde.
In voornoemd besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de mededingingsregeling twee belangrijke configuraties had, die een samengesteld geheel vormden, te weten
–
een configuratie waarin de Europese ondernemingen, gewoonlijk de „R-leden” genoemd, de Japanse ondernemingen, aangeduid met „A-leden”, en de Zuid-Koreaanse ondernemingen, aangeduid met „K-leden”, waren verenigd en waarmee het doel van onderlinge verdeling van gebieden en afnemers tussen de Europese, Japanse en Zuid-Koreaanse producenten kon worden bereikt (hierna: „A/R-configuratie”). Deze verdeling vond plaats volgens een overeenkomst over het „thuisland”, op grond waarvan de Japanse en de Zuid-Koreaanse producenten niet meedongen naar projecten in het „thuisland” van de Europese producenten, terwijl deze laatsten zich ertoe verbonden om weg te blijven van de Japanse en de Zuid-Koreaanse markt. Daarenboven werden projecten in de „exportgebieden”, te weten de rest van de wereld met uitzondering van in het bijzonder de Verenigde Staten, onderling verdeeld;
–
een configuratie die inhield dat tussen de Europese producenten gebieden en afnemers werden verdeeld voor projecten die moesten worden gerealiseerd in het Europese „thuisland” of die aan Europese producenten waren toegewezen (hierna: „Europese configuratie”).
Volgens het litigieuze besluit heeft PrysmianCS aan de mededingingsregeling deelgenomen tussen 18 februari 1999 tot en met 28 januari 2009. Pirelli is in wezen aansprakelijk gesteld omdat zij als moedermaatschappij beslissende invloed op PirelliCSE heeft uitgeoefend tot en met 28 juli 2005. Prysmian is voor de in het geding zijnde inbreuk als moedermaatschappij van PrysmianCS aansprakelijk gesteld wat de periode van 29 juli 2005 tot en met 28 januari 2009 betreft. Voorts heeft de Commissie Goldman Sachs voor de in het geding zijnde inbreuk aansprakelijk gesteld ten aanzien van dezelfde periode, gelet op haar banden met Prysmian en indirect met PrysmianCSE.
De Commissie heeft de geldboeten berekend op grond van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 en met toepassing van de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
).
Wat in de eerste plaats het basisbedrag van die geldboeten betreft, heeft de Commissie de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen bepaald. Vervolgens heeft zij vastgesteld welk deel van die waarde de ernst van de in het geding zijnde inbreuk tot uitdrukking brengt. In dit verband was de Commissie van mening dat deze inbreuk naar zijn aard een van de ernstigste mededingingsbeperkingen was, wat de toepassing van een „coëfficiënt voor de ernst” van 15 % rechtvaardigde. Daarnaast heeft zij de coëfficiënt voor de ernst ten aanzien van alle adressaten van het litigieuze besluit met 2 % verhoogd wegens het gecumuleerde marktaandeel en de nagenoeg wereldwijde geografische reikwijdte van de mededingingsregeling, die zich onder meer uitstrekte tot het gehele grondgebied van de Europese Economische Ruimte (EER).
Voorts was de Commissie van mening dat het gedrag van de Europese ondernemingen schadelijker voor de mededinging was dan dat van de overige ondernemingen, doordat de Europese ondernemingen niet alleen aan de A/R-configuratie hadden deelgenomen maar tevens onderling de kabelprojecten in het kader van de Europese configuratie hadden verdeeld. Om die reden heeft zij het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking moet worden genomen in verband met de ernst van de inbreuk vastgesteld op 19 % voor de Europese ondernemingen en op 17 % voor de overige ondernemingen. Het aldus bepaalde basisbedrag beliep voor PrysmianCS 104613000 EUR.
Wat in de tweede plaats de aanpassing van het basisbedrag van de geldboeten betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat er ten aanzien van rekwirantes geen verzwarende of verzachtende omstandigheden waren.
Bij artikel 2, onder f) en g), van het litigieuze besluit heeft de Commissie ten eerste, voor de periode van 18 februari 1999 tot en met 28 juli 2005, een geldboete van 67310000 EUR opgelegd aan PrysmianCS, hoofdelijk met Pirelli, en ten tweede, voor de periode van 29 juli 2005 tot en met 28 januari 2009, een geldboete van 37303000 EUR opgelegd aan PrysmianCS, hoofdelijk met Prysmian en Goldman Sachs.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 juni 2014, hebben rekwirantes beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit voor zover het op hen betrekking had, en tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten.
Bij twee beschikkingen van 25 juni 2015 heeft het Gerecht Pirelli en Goldman Sachs toegelaten tot interventie in deze zaak, Pirelli aan de zijde van de Commissie en Goldman Sachs aan de zijde van rekwirantes.
Ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit hebben rekwirantes voor het Gerecht negen middelen aangevoerd. Hiertoe behoorden onder meer het eerste middel, dat gebaseerd was op de onrechtmatigheid van de in het geding zijnde inspectie, het vierde middel, dat berustte op de onterechte aansprakelijkstelling van PrysmianCS wat de periode vóór 27 november 2001 betreft, het zesde middel, dat zag op de ontoereikendheid van het bewijs van schending van artikel 101 VWEU, het zevende middel, waarmee werd aangevoerd dat de duur van de in het geding zijnde inbreuk onjuist was vastgesteld, en het tweede onderdeel van het achtste middel, dat gebaseerd was op schending van het gelijkheidsbeginsel bij de berekening van de opgelegde geldboeten. Ter ondersteuning van hun vordering tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten hebben rekwirantes zich behalve op de in de vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit genoemde fouten van de Commissie beroepen op de buitensporig lange duur van de administratieve procedure.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.
Met betrekking tot het eerste middel van rekwirantes heeft het Gerecht in de eerste plaats geoordeeld dat – anders dan rekwirantes hadden betoogd – uit artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003 niet blijkt dat de bevoegdheid van de Commissie om afschriften of uittreksels te maken of te verkrijgen van boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming, zich beperkt tot de boeken of bescheiden die zij reeds heeft gecontroleerd. Die uitlegging zou overigens afbreuk kunnen doen aan de nuttige werking van artikel 20, lid 2, onder b), van die verordening, aangezien de controle van de boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming het in sommige omstandigheden noodzakelijk kan maken om eerst kopieën te maken van die boeken of bescheiden in verband met het bedrijf, of door het maken van dergelijke kopieën kan worden vereenvoudigd, zoals hier het geval is. Omdat de imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie waren gemaakt naar aanleiding van de toepassing van de onderzoekssoftware die de Commissie had gebruikt om de gegevens op die computers aan de hand van trefwoorden te kunnen doorzoeken teneinde voor het onderzoek relevante informatie na te speuren, was het Gerecht van oordeel dat het maken van die kopieën binnen de bevoegdheden van artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003 viel.
In de tweede plaats heeft het Gerecht vastgesteld dat de inspecteurs – anders dan rekwirantes betoogden – de documenten die waren vervat in de imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie, niet meteen in het onderzoeksdossier hadden opgenomen zonder eerst te zijn nagegaan of deze documenten relevant waren voor het voorwerp van de inspectie.
In de derde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat in artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 niet is bepaald dat de boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde ondernemingen uitsluitend in hun bedrijfsruimten moeten worden gecontroleerd wanneer de inspectie – zoals in casu – niet binnen de aanvankelijk geplande tijd kan worden afgerond. De Commissie is volgens het Gerecht krachtens die bepaling uitsluitend verplicht om bij de controle van de documenten in haar kantoren ten aanzien van die ondernemingen dezelfde waarborgen in acht te nemen als die welke bij een controle ter plaatse in acht moeten worden genomen, wat volgens het Gerecht in casu het geval was.
In de vierde plaats is het Gerecht van oordeel dat de Commissie evenmin de draagwijdte van de inspectiebeschikking heeft geschonden, omdat deze beschikking er niet aan in de weg stond dat de Commissie de in het geding zijnde inspectie in haar kantoren te Brussel voortzette en rekwirantes niet hadden aangevoerd dat die inspectie onredelijk lang had geduurd.
Wat het vierde middel van rekwirantes betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie zich op goede gronden op het standpunt had gesteld dat de aansprakelijkheid voor het inbreukmakende gedrag van PirelliCS tot 27 november 2001 op PirelliCSE was overgegaan op grond van het beginsel van economische continuïteit, zodat PrysmianCS voor dat gedrag aansprakelijk was. Ten aanzien van het argument van rekwirantes dat het gelijkheidsbeginsel was geschonden, heeft het Gerecht geoordeeld dat dit beginsel te verenigen moet zijn met het legaliteitsbeginsel, op grond waarvan niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren. Volgens het Gerecht brengt dit met zich mee dat zelfs indien werd aangenomen dat de Commissie onrechtmatig had gehandeld door Nexans France en Silec Cable niet aansprakelijk te houden op grond van het beginsel van economische continuïteit, deze eventuele onrechtmatigheid – waarover het Gerecht in het kader van het door rekwirantes ingestelde beroep geen uitspraak hoefde te doen – hoe dan ook voor het Gerecht geen reden zou kunnen vormen om vast te stellen dat er sprake was van discriminatie en dus van onrechtmatigheid jegens rekwirantes.
Ten aanzien van het zesde middel van rekwirantes heeft het Gerecht geoordeeld dat zij niet hadden aangetoond dat de Commissie had nagelaten afdoende bewijs te leveren dat op artikel 101 VWEU was geschonden.
Wat het zevende middel van rekwirantes betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen fout had begaan door zich op het standpunt te stellen dat de in het geding zijnde inbreuk was aangevangen tijdens een bijeenkomst die plaatsvond op 18 februari 1999.
Met betrekking tot het tweede onderdeel van het achtste middel van rekwirantes heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat – zoals rekwirantes beweerden – de deelname van de Japanse ondernemingen aan de in het geding zijnde inbreuk vergelijkbaar was met die van de Europese ondernemingen wat betreft de Europese configuratie van de mededingingsregeling, gesteld al dat dit feit zou komen vast te staan, niet kon afdoen aan de gevolgtrekking van de Commissie dat de verdeling van de projecten binnen de EER een extra factor was die behoorde te resulteren in een verhoging van de coëfficiënt voor de ernst. Bovendien heeft het argument van rekwirantes dat de Commissie ter zake een beoordelingsfout zou hebben begaan, volgens het Gerecht geen gevolgen voor de beantwoording van de vraag of ten aanzien van rekwirantes het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Hoewel dat argument, gesteld dat het gegrond is, de verhoging van de aan de Japanse ondernemingen opgelegde geldboete zou rechtvaardigen, kan aan het gelijkheidsbeginsel namelijk geen recht op niet-discriminatoire toepassing van een onrechtmatige behandeling worden ontleend.
Ten slotte heeft het Gerecht de vordering van rekwirantes tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten afgewezen.
Conclusies van partijen voor het Hof
Rekwirantes verzoeken het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
hun vorderingen in eerste aanleg toe te wijzen, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen en
–
rekwirantes te verwijzen in de kosten.
Pirelli verzoekt het Hof:
–
het tweede middel van rekwirantes af te wijzen;
–
het bestreden arrest te bevestigen voor zover daarbij het door rekwirantes in eerste aanleg aangevoerde vierde middel wordt afgewezen, en
–
rekwirantes te verwijzen in haar kosten.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vijf middelen aan. Het eerste middel is gebaseerd op schending van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Het tweede middel betreft schending van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel alsook niet-nakoming van de motiveringsplicht. Het derde middel is gebaseerd op een kennelijke fout die het Gerecht zou hebben begaan door de in het geding zijnde inbreuk te kwalificeren als één enkele en voortdurende inbreuk. Het vierde middel ziet op onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven bij de beoordeling van de afbakening van de duur van de inbreuk. Het vijfde middel betreft schending van het gelijkheidsbeginsel bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst.
Eerste middel
Argumenten van partijen
Met hun eerste middel, dat ziet op de punten 50 tot en met 53, 58, 60 en 62 tot en met 68 van het bestreden arrest, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in dat arrest in meerdere opzichten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitlegging van artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003, doordat het Gerecht heeft bevestigd dat de Commissie gerechtigd was om imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie te maken zonder eerst te onderzoeken wat voor documenten zich op deze harde schijven bevonden en of deze documenten relevant waren voor de in het geding zijnde inspectie, en om deze inspectie voort te zetten in haar kantoren te Brussel.
Wat het maken van imagekopieën van harde schijven betreft, blijkt volgens rekwirantes uit de bewoordingen van artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 dat wanneer de Commissie de lokalen van een onderneming betreedt, zij de bescheiden in verband met het bedrijf eerst moet controleren om hun relevantie voor het onderzoek te beoordelen en pas daarna afschriften mag maken van „die boeken en bescheiden”, dat wil zeggen van de door haar gecontroleerde documenten.
Voorts wordt in verordening nr. 1/2003 gepreciseerd dat de Commissie uitsluitend boeken en bescheiden in verband met het bedrijf mag controleren en kopiëren. Hoewel de computers van bestuurders van een onderneming kunnen worden geacht „in verband met het bedrijf” te staan, geldt dit niet noodzakelijk voor alle documenten, gegevens en software die zich daarop bevinden. Door een imagekopie van de harde schijven van de computers in kwestie te maken, heeft de Commissie dan ook onvermijdelijk eveneens persoonlijke documenten en gegevens gekopieerd en zich dus schuldig gemaakt aan een flagrante schending van artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003.
De in punt 10 van het onderhavige arrest vermelde nota van toelichting betreffende de inspecties vormt geen toereikende rechtsgrondslag om die praktijk te rechtvaardigen. Overeenkomstig het legaliteitsbeginsel dient elke procedure waarbij gegevensverzamelingen worden gekopieerd, te worden geregeld door een handeling die van de Uniewetgever afkomstig is, of althans een handeling die de Commissie heeft vastgesteld krachtens bevoegdheden die uitdrukkelijk door de Uniewetgever zijn gedelegeerd.
Dit geldt eveneens voor de plaats waar de Commissie haar controle mag verrichten. De geografische reikwijdte van de haar bij artikel 20 van verordening nr. 1/2003 toegekende inspectiebevoegdheden is duidelijk beperkt tot de lokalen van de betrokken ondernemingen, zoals blijkt uit de bewoordingen van artikel 20, lid 1, van die verordening. Voorts volgt uit artikel 21 van verordening nr. 1/2003 dat de Commissie haar inspectiebevoegdheden slechts bij wijze van uitzondering in andere gebouwen mag uitoefenen wanneer zij daartoe bij een Unierechtelijke handeling uitdrukkelijk wordt gemachtigd. In casu mocht de Commissie de in het geding zijnde inspectie op grond van artikel 20, lid 1, van die verordening en de inspectiebeschikking, waarin de inhoud van deze bepaling was overgenomen, dan ook niet voortzetten in haar kantoren te Brussel. Derhalve is de uitlegging van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 door het Gerecht in strijd met de reikwijdte van deze verordening alsook met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
Dat bij het onderzoek van de documenten in de lokalen van de Commissie te Brussel dezelfde waarborgen in acht zijn genomen als die welke de Commissie bij een controle ter plaatse moet eerbiedigen, doet niet af aan het feit dat deze instelling verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door de in het geding zijnde inspectie voort te zetten in haar lokalen te Brussel.
De Commissie stelt dat het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat het enkel een herhaling vormt van de reeds in de procedure in eerste aanleg aangevoerde argumenten en ertoe strekt dat het Hof de door rekwirantes voor het Gerecht aangedragen argumenten opnieuw onderzoekt. Subsidiair stelt de Commissie dat dit middel niet ter zake dienend of op zijn minst ongegrond is omdat het berust op een onvolledige lezing van het bestreden arrest waarbij geen rekening wordt gehouden met de voornaamste vaststellingen die het Gerecht heeft gedaan in de punten 50 en 56 van dat arrest.
Beoordeling door het Hof
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het eerste middel zij opgemerkt dat rekwirantes met dit middel opkomen tegen de uitlegging die het Gerecht heeft gegeven aan artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw kunnen worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet op die manier kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het eerste middel is dan ook ontvankelijk.
Ten gronde zij om te beginnen opgemerkt dat het klopt dat rekwirantes de vaststellingen van het Gerecht in de punten 50 en 56 van het bestreden arrest niet betwisten. Volgens deze vaststellingen vormde het maken van een imagekopie van de harde schijven van de computers in kwestie – in het kader van het gebruik van de onderzoekssoftware van de Commissie – in wezen een tussenstap die het voor de inspecteurs mogelijk moest maken om voor de in het geding zijnde inspectie relevante documenten na te speuren. Daarnaast blijkt uit die vaststellingen dat de Commissie in casu de in die imagekopieën vervatte documenten niet meteen in het onderzoeksdossier had opgenomen zonder eerst te zijn nagegaan of deze documenten relevant waren voor het voorwerp van die inspectie. Dat rekwirantes diezelfde vaststellingen van het Gerecht niet hebben betwist, betekent echter – anders dan de Commissie stelt – niet dat het eerste middel niet ter zake dienend is wat betreft de argumenten van rekwirantes die zijn gericht tegen de overwegingen van het bestreden arrest volgens welke de Commissie gerechtigd was imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie te maken. De betreffende vaststellingen volstaan als zodanig immers niet als bewijs dat de Commissie bevoegd was om dergelijke kopieën te maken.
Derhalve moet worden onderzocht of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie krachtens artikel 20, lid 2, onder b) of c), van verordening nr. 1/2003 bevoegd is om dergelijke imagekopieën te maken en haar inspectie voort te zetten in haar kantoren te Brussel.
In de eerste plaats zij met betrekking tot het maken van de imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie opgemerkt dat zowel uit de bewoordingen van artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 als uit de context van deze bepaling blijkt dat de Uniewetgever, door de Commissie bij die bepaling de bevoegdheid te verlenen tot het „maken of verkrijgen” van afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, van de in artikel 20, lid 2, onder b), van die verordening genoemde boeken en andere bescheiden in verband met het bedrijf, het bewijsmateriaal voor ogen had dat de Commissie gerechtigd is te vergaren om het op te nemen in het onderzoeksdossier en in voorkomend geval te gebruiken in het kader van een procedure tot bestraffing van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie. Het moet dus gaan om documenten die onder het voorwerp van de inspectie vallen, wat onderstelt dat de Commissie van tevoren is nagegaan of dat het geval was (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Hieruit volgt dat het Gerecht zich niet kon baseren op artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 om te oordelen dat de Commissie gerechtigd was imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie te maken.
Een rechtsgrondslag voor het maken van dergelijke kopieën wordt evenwel gevormd door artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003, waarnaar het Gerecht eveneens verwijst en waarbij aan de Commissie de bevoegdheid wordt verleend om de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming of ondernemersvereniging, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, te controleren (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Ten eerste dient namelijk te worden opgemerkt dat het feit dat de Uniewetgever de Commissie in dit verband enkel heeft gemachtigd om een dergelijke controle te verrichten, zonder dat hij de aldus aan de Commissie verleende bevoegdheid gedetailleerder heeft omschreven, impliceert dat hij die instelling enige beoordelingsmarge heeft toegestaan met betrekking tot de concrete wijze van uitvoering van de controle die zij kan verrichten.
De Commissie kan er dus – naargelang van de omstandigheden – voor kiezen om de gegevens op de digitale gegevensdrager van de geïnspecteerde onderneming niet te controleren op basis van het origineel, maar op basis van een kopie van die gegevens. Zowel wanneer zij de originele gegevens onderzoekt als wanneer zij de kopie van deze gegevens analyseert, controleert de Commissie immers dezelfde gegevens.
Het recht van de Commissie om een imagekopie van een harde schijf van een computer te maken als tussenstap in het kader van het onderzoek van de gegevens op die gegevensdrager vormt dan ook geen aanvullende bevoegdheid die aan de Commissie wordt verleend, maar maakt – zoals het Gerecht in punt 53 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld – deel uit van de bij artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 aan die instelling toegekende controlebevoegdheid.
Ten tweede is het weliswaar vaste rechtspraak dat de aan de Commissie op mededingingsgebied verleende verificatiebevoegdheden nauwkeurig zijn afgebakend (zie in die zin arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), maar dit betekent niet dat de bepalingen waarbij de verificatiebevoegdheden aan die instelling worden toegekend, restrictief moeten worden uitgelegd, ook al moet er daarbij op worden toegezien dat die bevoegdheden geen inbreuk maken op de rechten van de betrokken ondernemingen. Deze rechten worden gewaarborgd wanneer de Commissie gegevens – zoals in het onderhavige geval – zonder voorafgaand onderzoek kopieert, maar vervolgens met strikte eerbiediging van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming nagaat of die gegevens relevant zijn voor het voorwerp van de inspectie, alvorens de daartoe relevant geachte documenten op te nemen in het dossier en de overige gekopieerde gegevens te wissen.
Derhalve doet het recht van de Commissie om dergelijke kopieën te maken niet af aan de procedurele waarborgen waarin verordening nr. 1/2003 voorziet, noch aan de overige rechten van de geïnspecteerde onderneming, mits de Commissie na afronding van haar onderzoek uitsluitend de documenten in het dossier opneemt die relevant zijn voor het voorwerp van de inspectie. Zoals het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, was dit in de onderhavige zaak het geval.
Ten derde gebruikt de Commissie – zoals blijkt uit de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest – onderzoekssoftware waarvoor eerst een zogenoemde „indexering” moet worden verricht, die meestal geruime tijd in beslag neemt. Hetzelfde geldt voor de volgende stap in dit proces van gegevensverwerking, waarbij de Commissie de betreffende gegevens onderzoekt, zoals overigens uit de feiten van de onderhavige zaak naar voren komt. Het is dus niet alleen in het belang van de Commissie maar ook van de betrokken onderneming dat die instelling zich bij de uitvoering van haar controle baseert op een kopie van die gegevens, zodat die onderneming de originele gegevens en de dragers waarop zij zich bevinden zodra die kopie is gemaakt, kan blijven gebruiken en dus minder in haar werking wordt gehinderd door de inspectie van de Commissie.
In deze omstandigheden moeten de op de bewoordingen van artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 en op de algemene opzet van artikel 20, lid 2, van deze verordening gebaseerde argumenten van rekwirantes die betrekking hebben op het maken van de imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie, worden afgewezen.
In de tweede plaats zij, met betrekking tot de beslissing van de Commissie om het onderzoek van de imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie voort te zetten in haar kantoren te Brussel, opgemerkt dat het buiten kijf staat dat zowel uit de bewoordingen als uit de opzet van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 naar voren komt dat een inspectie moet aanvangen en – in beginsel – moet worden voortgezet „bij ondernemingen en ondernemersverenigingen”, zoals in artikel 20, lid 1, van deze verordening staat te lezen. Om deze reden wordt de Commissie bij artikel 20, lid 2, onder a), van die verordening gemachtigd tot het „betreden van alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen” van die ondernemingen en ondernemersverenigingen, en is zij krachtens artikel 20, lid 3, van diezelfde verordening verplicht om de mededingingsautoriteit van de lidstaat „op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht”, geruime tijd vóór de inspectie daarvan in kennis te stellen. Eveneens om die reden werd in casu bij de inspectiebeschikking aan Prysmian de verplichting opgelegd om zich te onderwerpen aan een inspectie „in [al hun] lokalen” en in alle lokalen van hun dochterondernemingen.
Zoals het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest op goede gronden heeft opgemerkt, is in artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 evenwel – anders dan rekwirantes stellen – niet bepaald dat de boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde ondernemingen in alle omstandigheden uitsluitend worden gecontroleerd in hun lokalen (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Dit geldt ook voor de inspectiebeschikking, waarin uitsluitend is bepaald dat de in het geding zijnde inspectie kon plaatsvinden in alle lokalen van rekwirantes.
De voortzetting van een dergelijke inspectie in de kantoren van de Commissie vormt namelijk als zodanig ten opzichte van een inspectie die wordt verricht in de lokalen van de geïnspecteerde ondernemingen zelf, geen extra aantasting van de rechten van deze ondernemingen die zou vereisen dat uitdrukkelijk in een dergelijke bevoegdheid voor de Commissie is voorzien, zonder dat deze bevoegdheid impliciet zou kunnen worden afgeleid uit de bij artikel 20, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 aan die instelling verleende bevoegdheden. Dat in bepaalde gevallen de mogelijkheid om de inspectie voort te zetten in de kantoren van de Commissie voor deze instelling niet onontbeerlijk is om die inspectie te kunnen verrichten, betekent niet dat die mogelijkheid in alle omstandigheden uitgesloten is (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
De Commissie kan namelijk legitieme redenen hebben om – mede in het belang van de betrokken ondernemingen – ervoor te kiezen de inspectie van de door haar bij de onderneming in kwestie verzamelde gegevens voort te zetten in haar kantoren te Brussel. In dit verband zij eraan herinnerd dat de verwerking van elektronische gegevens geruime tijd in beslag kan nemen, zoals blijkt uit punt 60 van het onderhavige arrest. Indien de eis wordt gesteld dat de Commissie dergelijke gegevens uitsluitend in de ruimten van de geïnspecteerde onderneming verwerkt, kan dit bij bijzonder grote hoeveelheden gegevens tot gevolg hebben dat de duur van de aanwezigheid van de inspecteurs in de ruimten van die onderneming aanzienlijk wordt verlengd, wat afbreuk kan doen aan de doeltreffendheid van de inspectie en de hinder voor de werking van die onderneming als gevolg van de inspectie onnodig kan vergroten (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Voorts zij eraan herinnerd dat rekwirantes de Commissie – zoals blijkt uit punt 60 van het bestreden arrest – niet verwijten dat zij bij de controle, in haar kantoren te Brussel, van de imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie anders heeft gehandeld dan het geval zou zijn geweest indien die controle in de lokalen van rekwirantes was uitgevoerd. Rekwirantes betwisten namelijk niet dat de Commissie hun rechten van verdediging strikt heeft geëerbiedigd bij de controle die zij heeft uitgevoerd in haar kantoren te Brussel, aangezien de Commissie tijdens de gehele duur van de in het geding zijnde inspectie de bescherming van de betreffende gegevens heeft gewaarborgd en enkel de documenten in het dossier heeft opgenomen ten aanzien waarvan zij zich er vooraf van had vergewist dat zij relevant waren voor die inspectie.
Het argument van rekwirantes dat de Commissie haar inspectiebevoegdheden enkel bij wijze van uitzondering „in andere gebouwen” mag uitoefenen op grond van artikel 21 van verordening nr. 1/2003, doet niet af aan de aan artikel 20, lid 2, onder b), van deze verordening gegeven uitlegging dat de Commissie een inspectie die zij rechtsgeldig heeft aangevangen in de lokalen van de geïnspecteerde onderneming of ondernemersvereniging, in voorkomend geval mag voortzetten in haar kantoren te Brussel. Artikel 21 van verordening nr. 1/2003 betreft namelijk een situatie die volledig verschilt van die waarop artikel 20 van deze verordening betrekking heeft, te weten de mogelijkheid voor de Commissie om inspecties te verrichten in andere ruimten dan de bedrijfsruimten van de betrokken onderneming – zoals de woningen of vervoermiddelen van de personeelsleden van die onderneming – wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat in die ruimten boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf worden bewaard die samenhangen met het voorwerp van de inspectie en die relevant zouden kunnen zijn om een ernstige inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU te bewijzen (zie in die zin arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Aan de in het vorige punt bedoelde uitlegging van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 wordt evenmin afgedaan door het argument van rekwirantes dat die uitlegging de Commissie in staat stelt om inspecties op afstand te verrichten of de betrokken ondernemingen te gelasten haar kopieën van gehele harde schijven toe te zenden, mits zij passende waarborgen biedt. De mogelijkheid waarover de Commissie beschikt om de door haar in de lokalen van de geïnspecteerde onderneming aangevangen inspectie voort te zetten in haar kantoren te Brussel, is immers niet van invloed op de beantwoording van de vraag of zij krachtens artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003 gerechtigd is om de door rekwirantes bedoelde onderzoeksmaatregelen te nemen. Dienaangaande zij opgemerkt dat er, wanneer de Commissie een inspectie in haar eigen kantoren voortzet, sprake is van de voortzetting van een en dezelfde inspectie, die in de lokalen van die onderneming is gestart, en niet van een nieuwe controle bij een derde (zie in die zin arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Gepreciseerd dient evenwel te worden dat de Commissie de bevoegdheid die haar krachtens artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 toekomt om haar controle van de boeken en andere bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming voort te zetten in haar kantoren te Brussel, enkel mag uitoefenen wanneer zij op goede gronden kan oordelen dat dit gerechtvaardigd is omwille van de doeltreffendheid van de inspectie of teneinde te voorkomen dat de werking van de betrokken onderneming al te grote hinder ondervindt (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Zoals blijkt uit de uiteenzetting van de door het Gerecht vastgestelde feiten, die in essentie in herinnering is gebracht in de punten 10 tot en met 14 van het onderhavige arrest, hebben de inspecteurs in casu in totaal drie dagen doorgebracht in de lokalen van rekwirantes, te weten van 28 tot en met 30 januari 2009. Zij hebben imagekopieën van de harde schijven van de computers in kwestie gemaakt en deze opgeslagen op een digitale gegevensdrager en op een computer van de Commissie. Deze gegevensdrager en deze computer zijn in verzegelde enveloppen geplaatst en meegenomen naar de kantoren van de Commissie te Brussel. Vervolgens zijn de naar Brussel meegenomen gegevens in aanwezigheid van de vertegenwoordigers van rekwirantes drie werkdagen onderzocht, te weten van 26 februari tot en met 2 maart 2009, wat betekent dat nog een zeer grote hoeveelheid digitale gegevens moest worden onderzocht toen de Commissie besloot om de in het geding zijnde inspectie voort te zetten in haar kantoren te Brussel.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door te beslissen om de in het geding zijnde inspectie voort te zetten in haar kantoren te Brussel. Gelet op de door het Gerecht vastgestelde feiten, kon de Commissie immers op goede gronden oordelen dat het omwille van de doeltreffendheid van de inspectie en teneinde te voorkomen dat de werking van de betrokken ondernemingen al te grote hinder zou ondervinden, gerechtvaardigd was om die inspectie voort te zetten in haar kantoren te Brussel en aldus te vermijden dat de duur van de aanwezigheid van de inspecteurs in de lokalen van rekwirantes zou worden verlengd (zie naar analogie arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Ten slotte blijkt uit punt 65 van het onderhavige arrest dat de mogelijkheid waarover de Commissie beschikt om haar op de grondslag van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 verrichte controle van de boeken en andere bescheiden in verband met het bedrijf van een onderneming voort te zetten in haar kantoren te Brussel, afhangt van de voorwaarde dat deze voortzetting geen inbreuk maakt op de rechten van de verdediging en geen extra aantasting van de rechten van de betrokken ondernemingen oplevert ten opzichte van die welke inherent is aan een inspectie in de lokalen van die ondernemingen. Een dergelijke aantasting moet worden vastgesteld indien de voortzetting van die controle in de kantoren van de Commissie te Brussel voor de geïnspecteerde onderneming aanvullende kosten met zich meebrengt die uitsluitend het gevolg zijn van die voortzetting. Hieruit volgt dat wanneer de voortzetting van de controle kan leiden tot dergelijke extra kosten, de Commissie de controle enkel kan voortzetten als zij bereid is om die kosten te vergoeden op een daartoe strekkend en naar behoren gemotiveerd verzoek dat de betrokken onderneming bij haar indient (arrest van 16 juli 2020, Nexans France en Nexans/Commissie,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punt
).
Gelet op een en ander moet het eerste middel ongegrond worden verklaard.
Tweede middel
Met hun uit drie onderdelen bestaande tweede middel, dat betrekking heeft op de punten 130 tot en met 140 en 144 tot en met 148 van het bestreden arrest, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in meerdere opzichten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de gegrondheid van het litigieuze besluit te bevestigen, bij welk besluit PrysmianCS voor de in het geding zijnde inbreuk aansprakelijk is gesteld wat de gehele duur van deze inbreuk betreft, te weten van 18 februari 1999 tot 27 januari 2009, ofschoon zij pas op 27 november 2001 is opgericht.
Eerste onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het tweede middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid en het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden.
Rekwirantes stellen dat voor een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie volgens de rechtspraak van het Hof in beginsel de natuurlijke of rechtspersoon aansprakelijk is die, toen de betreffende inbreuk werd gepleegd, aan het hoofd stond van de onderneming die aan deze inbreuk heeft deelgenomen, ook al is de exploitatie van deze onderneming onder de verantwoordelijkheid van een andere natuurlijke of rechtspersoon geplaatst op het tijdstip waarop het besluit wordt vastgesteld waarbij de inbreuk wordt vastgesteld. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden mag van dit algemene beginsel worden afgeweken omwille van het nuttig effect en de afschrikkende werking van de mededingingsregels van de Unie. In deze gevallen kan die andere natuurlijke of rechtspersoon aansprakelijk worden gehouden overeenkomstig het beginsel van economische continuïteit. Tevens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat die omstandigheden zich voordoen wanneer de natuurlijke of rechtspersoon die de inbreuk heeft gepleegd, juridisch of economisch gezien niet langer bestaat, en er tussen de oorspronkelijke en de nieuwe exploitant – die derhalve dezelfde commerciële richtsnoeren toepast – een structurele band bestaat.
In casu had het Gerecht volgens rekwirantes dus allereerst op basis van het toepasselijke nationale vennootschapsrecht de oorspronkelijke exploitant van PrysmianCS moeten identificeren, te weten Pirelli, die PirelliCS heeft overgenomen. Het Gerecht heeft dit evenwel niet onderzocht en heeft het beginsel van economische continuïteit toegepast als een louter alternatief voor het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid van juridische entiteiten, zoals blijkt uit het feit dat het Gerecht heeft geoordeeld dat, zelfs wanneer de Commissie het recht onjuist zou hebben toegepast door PirelliCSE aan te merken als de rechtsopvolger van PirelliCS, dit zonder gevolgen zou zijn. Aldus heeft het Gerecht blijk gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting waardoor aan de Commissie in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel een absolute discretionaire bevoegdheid wordt toegekend op grond waarvan zij kan bepalen aan welke juridische entiteit in verband met een groepsinterne activaoverdracht een geldboete kan worden opgelegd.
De Commissie betoogt dat het tweede middel niet-ontvankelijk is omdat rekwirantes voor het Hof enkel argumenten herhalen die zij al voor het Gerecht hebben aangevoerd. Rekwirantes verzoeken het Hof namelijk om een nieuwe beoordeling van het reeds door het Gerecht onderzochte bewijs.
Subsidiair stelt de Commissie dat het tweede middel ongegrond is.
Pirelli betoogt dat het beginsel van economische continuïteit niet alleen van toepassing is wanneer de oorspronkelijke exploitant, die de inbreuk heeft gepleegd, heeft opgehouden te bestaan, maar ook wanneer deze exploitant geen economische activiteiten meer verricht op de relevante markt. In casu is PirelliCS na de splitsing in 2001 een lege vennootschap geworden met PirelliCSE als haar enige economische en juridische opvolger. Dat de oorspronkelijke moedermaatschappij, Pirelli, nog steeds bestond toen het litigieuze besluit werd vastgesteld, verandert niets aan deze analyse. Pirelli voegt hieraan toe dat zij hoe dan ook niet aan haar aansprakelijkheid voor de in het geding zijnde inbreuk is ontsnapt, maar daarvoor hoofdelijk met PrysmianCS aansprakelijk is gesteld wat de periode van 18 februari 1999 tot en met 28 juli 2005 betreft.
Volgens Pirelli is het eerste onderdeel van het tweede middel dus niet ter zake dienend en in elk geval ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
Aangezien het eerste onderdeel van het tweede middel gericht is tegen een door het Gerecht onderzocht rechtspunt, dat overeenkomstig de in punt 49 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof opnieuw kan worden behandeld in hogere voorziening, moet dat onderdeel – anders dan de Commissie stelt – worden geacht ontvankelijk te zijn.
Opgemerkt dient evenwel te worden dat de door rekwirantes ter ondersteuning van het eerste onderdeel van hun tweede middel aangevoerde argumenten berusten op een onjuiste interpretatie van de rechtspraak van het Hof ter zake.
Het is juist dat het Hof ten aanzien van de vraag onder welke omstandigheden een entiteit die niet zelf de inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie heeft begaan daarvoor niettemin kan worden gestraft, heeft gepreciseerd dat een dergelijk geval zich voordoet wanneer de entiteit die de inbreuk heeft gepleegd rechtens of economisch gezien niet langer bestaat, omdat een sanctie die wordt opgelegd aan een onderneming die geen economische activiteiten meer verricht, allicht geen afschrikkend effect heeft. Indien de entiteit die de inbreuk heeft begaan daarentegen zowel rechtens blijft bestaan als haar economische activiteiten blijft verrichten, is de Commissie in beginsel verplicht om de geldboete in kwestie op te leggen aan die entiteit (zie in die zin arrest van 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie,
C‑352/09 P
,
EU:C:2011:191
, punten
en
).
Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel ook dat de juridische of organisatorische wijziging van een entiteit die een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie heeft begaan, niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat een nieuwe entiteit wordt gecreëerd die bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de inbreukmakende gedragingen van haar rechtsvoorganger, mits die twee entiteiten in economisch opzicht identiek zijn. Indien ondernemingen aan sancties konden ontsnappen door het enkele feit dat hun identiteit is veranderd ten gevolge van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen, zou namelijk afbreuk worden gedaan aan het doel met het mededingingsrecht van de Unie strijdige gedragingen te bestraffen en herhaling daarvan te voorkomen door middel van afschrikkende sancties (zie in die zin arrest van 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat wanneer twee entiteiten een en dezelfde economische entiteit vormen, het feit dat de entiteit die de inbreuk heeft gepleegd nog bestaat er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de sanctie wordt opgelegd aan de entiteit waaraan eerstgenoemde entiteit haar economische activiteiten heeft overgedragen, met name wanneer deze entiteiten onder de zeggenschap van dezelfde persoon hebben gestaan en in wezen – gelet op hun nauwe onderlinge economische en organisatorische banden – dezelfde commerciële richtsnoeren hebben toegepast (zie in die zin arrest van 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Op basis van deze rechtspraak en de aan de soevereine beoordeling van het Gerecht onderworpen feiten heeft deze rechterlijke instantie in de punten 130 tot en met 133 van het bestreden arrest bevestigd dat PirelliCSE moest worden beschouwd als de economische opvolger van PirelliCS vanaf 27 november 2001 en dat de Commissie zich op grond van het beginsel van economische continuïteit terecht op het standpunt had gesteld dat de aansprakelijkheid voor de deelname van PirelliCS aan de in het geding zijnde inbreuk was overgegaan op PirelliCSE.
Rekwirantes betwisten niet dat in casu was voldaan aan de in punt 87 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden.
Het Gerecht heeft dan ook geen fout gemaakt door te oordelen dat de Commissie gerechtigd was om PirelliCSE te beschouwen als de economische opvolger van PirelliCS.
Voorts heeft het Gerecht in punt 140 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat zelfs wanneer zou worden vastgesteld dat de Commissie een fout heeft begaan door PirelliCSE te beschouwen als de rechtsopvolger van PirelliCS, deze vaststelling geen gevolgen zou hebben voor de aansprakelijkstelling van de eerste van die vennootschappen voor de directe deelname aan de in het geding zijnde inbreuk vóór 27 november 2001, omdat de Commissie hoe dan ook terecht had vastgesteld dat PirelliCSE de economische opvolger van PirelliCS was.
Bovendien moet ten aanzien van het argument van rekwirantes dat betrekking heeft op het nuttig effect en de afschrikkende werking van de mededingingsregels van de Unie, in herinnering worden gebracht dat de Commissie in het litigieuze besluit ook Pirelli als moedermaatschappij van PirelliCS en PirelliCSE voor de in het geding zijnde inbreuk aansprakelijk heeft gesteld wat de periode van 18 februari 1999 tot en met 28 juli 2005 betreft.
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond worden verklaard en worden afgewezen.
Tweede onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van het tweede middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in casu. Nexans France en Silec Cable verkeerden in situaties die vergelijkbaar waren met die van PrysmianCS, aangezien zij met het oog op de overdracht aan derden na interne herstructureringen waren opgericht om bestaande activiteiten over te nemen waarbij de medewerkers en activa werden ingezet die het voorwerp waren van de heimelijke afspraken die verband hielden met de mededingingsregeling. Het beginsel van economische continuïteit is evenwel uitsluitend toegepast op PrysmianCS.
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt volgens rekwirantes dat wanneer de Commissie voor een mededingingsregeling een specifieke methode vaststelt om de moedermaatschappijen aansprakelijk te stellen voor de inbreuken die hun dochterondernemingen hebben begaan, zij behoudens bijzondere omstandigheden dezelfde methodologische criteria moet toepassen op al die moedermaatschappijen. Deze rechtspraak geldt eveneens wanneer de Commissie ervoor kiest om een van de adressaten van haar besluit aansprakelijk te stellen op grond van het beginsel van economische continuïteit, zonder evenwel andere adressaten van dat besluit op dezelfde manier te behandelen. De Commissie beschikt namelijk weliswaar over enige beoordelingsbevoegdheid wanneer zij dat beginsel toepast om de moedermaatschappijen aansprakelijk te stellen, maar zij is niet verplicht om dat beginsel toe te passen.
Daartegenover staat dat wanneer de Commissie besluit om het beginsel van economische continuïteit toe te passen, zij verplicht is om dat beginsel ook toe te passen ten aanzien van de overige bij het kartel betrokken ondernemingen die zich in vergelijkbare situaties bevonden. In casu heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de keuze van de Commissie om het beginsel van economische continuïteit niet toe te passen op andere adressaten van het litigieuze besluit dan PrysmianCS, niet onrechtmatig was.
Derhalve komt geen relevantie toe aan het feit dat het Gerecht in de punten 145 en 146 van het bestreden arrest verwijst naar de rechtspraak van het Hof volgens welke de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel te verenigen moet zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, hetgeen met zich meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren.
De Commissie betoogt dat het tweede middel niet-ontvankelijk is om de reeds in punt 79 van dit arrest uiteengezette redenen, en subsidiair dat het ongegrond is.
Pirelli stelt dat het tweede onderdeel van dat middel ongegrond is.
–
Beoordeling door het Hof
Aangezien het tweede onderdeel van het tweede middel betrekking heeft op een door het Gerecht onderzocht rechtspunt, dat overeenkomstig de in punt 49 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof opnieuw kan worden behandeld in hogere voorziening, moet dat onderdeel – anders dan de Commissie stelt – worden geacht ontvankelijk te zijn.
In herinnering dient te worden gebracht dat het gelijkheidsbeginsel een algemeen beginsel van Unierecht is dat in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is neergelegd. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist dit beginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie met name arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punt
).
In casu voeren rekwirantes aan dat het Gerecht dit beginsel heeft geschonden door de beslissing van de Commissie om PrysmianCS voor de in het geding zijnde inbreuk aansprakelijk te stellen met betrekking tot een aan haar oprichting voorafgaande periode te bevestigen en zich daarvoor te baseren op het beginsel van economische continuïteit, terwijl de Commissie dit beginsel niet heeft toegepast op Nexans France en Silec Cable, twee ondernemingen die zich volgens rekwirantes in een situatie bevonden die vergelijkbaar was met die van PrysmianCS.
Ter ondersteuning van dit onderdeel voeren rekwirantes in wezen twee argumenten aan.
In de eerste plaats verwijzen rekwirantes naar de rechtspraak van het Hof die onder meer voortvloeit uit het arrest van 18 juli 2013, Dow Chemical e.a./Commissie (
C‑499/11 P
,
EU:C:2013:482
), waarin het Hof in punt 50 heeft geoordeeld dat wanneer de Commissie voor een mededingingsregeling een specifieke methode vaststelt om de betrokken moedermaatschappijen aansprakelijk te stellen voor de inbreuken die hun dochterondernemingen hebben begaan, zij behoudens bijzondere omstandigheden dezelfde methodologische criteria moet toepassen op al die moedermaatschappijen.
Met betrekking tot dit argument zij eraan herinnerd dat de zaak die aanleiding gaf tot dat arrest een situatie betrof waarin uit het besluit van de Commissie bleek dat deze ten aanzien van de aansprakelijkstelling van een moedermaatschappij voor een door een dochteronderneming begane inbreuk had gekozen voor een specifieke methode om uit te maken of de betrokken moedermaatschappijen aansprakelijk waren, zodat zij deze methode moest toepassen op alle bij die inbreuk betrokken ondernemingen (zie in die zin arrest van 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie,
C‑628/10 P en C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, punten
,
en 59). Gesteld al dat deze rechtspraak zou kunnen worden toegepast op de toewijzing van de aansprakelijkheid voor een inbreuk op grond van het beginsel van economische continuïteit, moet evenwel worden vastgesteld dat rekwirantes niet hebben aangetoond dat de Commissie ervoor had gekozen om een methode met betrekking tot de toepassing van dat beginsel toe te passen die afweek van de algemene regels. Derhalve volgt uit het litigieuze besluit niet dat voor alle bij de in het geding zijnde inbreuk betrokken ondernemingen een specifieke methode had moeten worden gevolgd.
Hieruit volgt dat rekwirantes zich niet met succes kunnen beroepen op de in punt 104 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak om aan te tonen dat in casu het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
In de tweede plaats voeren rekwirantes aan dat aangezien de Commissie ervoor had gekozen zich op het beginsel van economische continuïteit te baseren om PrysmianCS aansprakelijk te stellen wat de periode vóór haar oprichting betreft, die instelling dezelfde methode had moeten toepassen op Nexans France en Silec Cable. Rekwirantes betogen dan ook in feite, zoals Pirelli terecht stelt, dat het litigieuze besluit onrechtmatig is ten aanzien van deze twee vennootschappen.
Zoals het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest op goede gronden heeft opgemerkt, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel te verenigen moet zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, hetgeen met zich meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren (arrest van 16 juni 2016, Evonik Degussa en AlzChem/Commissie,
C‑155/14 P
,
EU:C:2016:446
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Rekwirantes kunnen zich dus niet op een eventueel door de Commissie jegens Nexans France en Silec Cable begane onrechtmatigheid beroepen om het bestreden arrest op dit punt ter discussie te stellen.
Gelet op een en ander is het tweede onderdeel van het tweede middel ongegrond.
Derde onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het derde onderdeel van het tweede middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in zijn motiveringsplicht krachtens artikel 296 VWEU is tekortgeschoten door niet in te gaan op hun grief betreffende het uitzonderlijke karakter van het beginsel van economische continuïteit en door zijn afwijzing van het eerste en het tweede onderdeel van hun in eerste aanleg aangevoerde vierde middel tegenstrijdig te motiveren.
De Commissie stelt dat het tweede middel niet-ontvankelijk is om de reeds in punt 79 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen, en subsidiair dat het ongegrond is. Het derde onderdeel is volgens haar overigens niet ter zake dienend omdat het geen autonome grondslag voor de vernietiging van het bestreden arrest vormt.
–
Beoordeling door het Hof
Aangezien het derde onderdeel van het tweede middel gebaseerd is op een motiveringsgebrek van het bestreden arrest en dus op de niet-nakoming van een op de Unierechter rustende rechtsplicht, moet het – anders dan de Commissie stelt – worden geacht ontvankelijk te zijn.
Ten gronde zij opgemerkt dat het Gerecht niet verplicht was om specifiek in te gaan op het argument van rekwirantes dat het beginsel van economische continuïteit slechts in uitzonderlijke gevallen van toepassing is, nadat het Gerecht had aangetoond dat de door de Commissie in het litigieuze besluit gevolgde benadering met betrekking tot de toepassing van dat beginsel in overeenstemming was met de rechtspraak van het Hof. Daarnaast hebben rekwirantes niet gepreciseerd in welk opzicht de motivering van het Gerecht ter zake intrinsiek tegenstrijdig of onlogisch is.
Gelet op een en ander moet het derde onderdeel van het tweede middel en bijgevolg dit middel in zijn geheel ongegrond worden verklaard.
Derde middel
Argumenten van partijen
Met hun derde middel, dat betrekking heeft op de punten 169 tot en met 186 van het bestreden arrest, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht een kennelijke fout heeft begaan door de in het geding zijnde inbreuk te kwalificeren als één enkele en voortdurende inbreuk. Het Gerecht heeft namelijk bevestigd dat de Commissie genoeg nauwkeurige gegevens had overgelegd om de aanwezigheid van de drie bestanddelen van een mededingingsregeling aan te tonen, maar is daarbij niet ingegaan op het voornaamste argument dat rekwirantes in eerste aanleg hadden aangevoerd en waarmee zij stelden dat de Commissie niet had aangetoond dat er in casu sprake was van één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt volgens rekwirantes dat een onderneming voor haar deelname aan één enkele en voortdurende inbreuk enkel aansprakelijk kan worden gesteld indien aan drie voorwaarden is voldaan, te weten het bestaan van een algemeen plan met een gemeenschappelijke mededingingsbeperkende strekking, de bijdrage van de betrokken onderneming aan dat plan en haar kennis van de mededingingsverstorende bijdrage van de andere deelnemers. Het Gerecht heeft het litigieuze besluit ten onrechte bevestigd zonder te beoordelen of het bestaan van een overeenkomst over het „thuisland”, gesteld al dat dit bestaan zou zijn aangetoond, volstond om een verband tussen de verzamelde bewijselementen – die betrekking hadden op sterk uiteenlopende situaties en overeenkomsten – vast te stellen waaruit rechtens genoegzaam bleek dat er sprake was van één enkele en voortdurende inbreuk. In dit verband komt uit de lijst van bewijselementen die is samengevat in de punten 172 en 173 van het bestreden arrest, geenszins naar voren dat er een verband bestaat tussen de twee configuraties van de mededingingsregeling en de gestelde overeenkomst over het „thuisland”.
Het Gerecht heeft met name de bewijzen met betrekking tot de overeenkomst over het „thuisland” onjuist opgevat, alsmede het argument van rekwirantes dat dit begrip niet ter zake dienend en zonder betekenis is omdat de Aziatische stroomkabelproducenten geen enkele belangstelling toonden om de markten van de Europese producenten te betreden en vice versa.
In punt 180 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat een overeenkomst die tot doel heeft de Europese producenten op hun thuismarkt in de Unie te beschermen tegen reële of potentiële concurrentie van andere, buitenlandse producenten, de mededinging kan beperken tenzij er onoverkomelijke drempels voor de toegang tot de Europese markt bestaan die in de weg staan aan elke mogelijke concurrentie van die buitenlandse producenten. Met deze overwegingen heeft het Gerecht evenwel niet geantwoord op het door rekwirantes in hun inleidend verzoekschrift aangevoerde argument dat de Commissie het toepassingsgebied van de exportsamenwerking door middel van een overeenkomst over het „thuisland” had uitgebreid tot het gehele grondgebied van de Unie, terwijl de toepassing van een dergelijke overeenkomst nooit was besproken tijdens de in het kader van de A/R-configuratie van de mededingingsregeling gehouden bijeenkomsten, met name omdat het strategisch gezien voor de Aziatische producenten niet interessant was om deel te nemen aan aanbestedingen voor projecten op het grondgebied van de Unie.
Anders dan het Gerecht in punt 183 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, hebben rekwirantes niet betoogd dat de deelname van de Japanse en Zuid-Koreaanse producenten aan de markt in de EER „technisch onmogelijk” was, maar dat in algemene zin geen enkele reden van economische aard een dermate grote investering zou hebben gerechtvaardigd. Derhalve heeft het Gerecht de door rekwirantes ter zake verstrekte toelichtingen onjuist opgevat.
De Commissie stelt dat het derde middel niet-ontvankelijk is. Met dit middel herhalen rekwirantes namelijk argumenten die zij reeds in de procedure in eerste aanleg hebben aangevoerd en verzoeken zij het Hof deze argumenten opnieuw te beoordelen. Voorts zijn rekwirantes in de krachtens artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof op hen rustende verplichting tekortgeschoten doordat zij niet hebben aangegeven uit welke specifieke passages van het bestreden arrest rechtens genoegzaam blijkt dat het Gerecht het bewijs onjuist heeft opgevat.
Subsidiair stelt de Commissie dat het derde middel ongegrond is omdat het Gerecht er niet mee heeft volstaan de kwalificatie van de in het geding zijnde inbreuk door de Commissie te bevestigen, maar tevens de vele bewijzen in het dossier heeft onderzocht, met name hetgeen is uitgewisseld met betrekking tot de toewijzing van de Europese projecten, waaruit bleek dat deze deel uitmaakten van één enkele en voortdurende inbreuk die zich uitstrekte tot de twee configuraties van de mededingingsregeling.
Beoordeling door het Hof
Wat de ontvankelijkheid van het derde middel betreft, moet om te beginnen worden vastgesteld dat – anders dan de Commissie stelt – uit de hogere voorziening voldoende duidelijk blijkt op welke specifieke passages van het bestreden arrest dat middel betrekking heeft.
Daarnaast zij opgemerkt dat rekwirantes ter ondersteuning van hun derde middel twee verschillende argumenten aanvoeren. Met het eerste argument stellen zij dat het Gerecht niet is ingegaan op de vraag of de Commissie had aangetoond dat de in het geding zijnde inbreuk één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vormde. Het tweede argument houdt in dat het Gerecht de bewijzen met betrekking tot de overeenkomst over het „thuisland” onjuist heeft opgevat.
Het eerste argument betreft een door het Gerecht onderzocht rechtspunt, dat overeenkomstig de in punt 49 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof opnieuw kan worden behandeld in hogere voorziening, maar dit geldt niet voor het tweede argument.
In dat verband zij eraan herinnerd dat de hogere voorziening op grond van artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijzen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en deze bewijzen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig door het Hof kan worden getoetst in hogere voorziening (arrest van 26 september 2018, Philips en Philips France/Commissie,
C‑98/17 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2018:774
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hoewel rekwirantes stellen dat het Gerecht de bewijzen met betrekking tot de overeenkomst over het „thuisland” onjuist heeft opgevat, dient te worden opgemerkt dat zij niet hebben gepreciseerd welke bewijzen aldus onjuist zouden zijn opgevat, laat staan hebben aangetoond dat het Gerecht daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Met betrekking tot het enige in dit verband vermelde specifieke bewijselement volstaan rekwirantes met de stelling dat dit element hun standpunt ondersteunt.
Hieruit volgt dat het betoog van rekwirantes over de beoordeling van de bewijzen die betrekking hebben op de overeenkomst over het „thuisland”, niet-ontvankelijk is.
De stelling van rekwirantes dat uit punt 183 van het bestreden arrest kan worden afgeleid dat een van hun argumenten onjuist is opgevat, berust op een onvolledige lezing van dat arrest. In dat punt heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat de deelname van de Aziatische producenten aan de projecten in de EER – anders dan rekwirantes betoogden – „noch technisch onmogelijk noch economisch onuitvoerbaar was”. Zelfs indien het Gerecht een fout zou hebben begaan door te oordelen dat rekwirantes zich hadden gebaseerd op de technische onmogelijkheid voor de Aziatische producenten om die markt te betreden, laat dit onverlet dat het Gerecht eveneens heeft verwezen naar het argument van rekwirantes dat die producenten uit economische overwegingen wegbleven uit de EER. Rekwirantes hebben dan ook niet aangetoond dat de vermeende fout van het Gerecht afdoet aan de slotsom waartoe het is gekomen.
Ten gronde zij eraan herinnerd dat het bewijs dat een onderneming heeft deelgenomen aan één inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie, volgens de rechtspraak van het Hof vereist dat wordt aangetoond dat die onderneming door haar eigen gedrag wilde bijdragen aan de door alle deelnemers nagestreefde gemeenschappelijke doelstellingen, alsmede dat zij kennis droeg van de inbreukmakende gedragingen die door andere ondernemingen werden overwogen of verricht bij het nastreven van dezelfde doelstellingen, dan wel deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien of bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In antwoord op een ter terechtzitting gestelde vraag van het Hof waarmee het rekwirantes verzocht om te preciseren waar zij in hun verzoekschrift in eerste aanleg hadden gesteld dat de Commissie niet had aangetoond dat de in het geding zijnde inbreuk voldeed aan de voorwaarden die volgens de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak moeten worden vervuld opdat die inbreuk kan worden gekwalificeerd als één enkele en voortdurende inbreuk, hebben zij verwezen naar punt 110 van dat verzoekschrift. In dit punt van het verzoekschrift wordt evenwel noch naar die voorwaarden noch naar die rechtspraak verwezen. Hieruit volgt dat rekwirantes voor het Gerecht niet voldoende duidelijk hebben aangevoerd dat de Commissie had nagelaten om aan te tonen dat de in het geding zijnde inbreuk voldeed aan alle voorwaarden die moeten worden vervuld opdat die inbreuk kan worden gekwalificeerd als één enkele en voortdurende inbreuk.
Voorts zij opgemerkt dat rekwirantes in het kader van het zesde middel in eerste aanleg hebben gesteld dat de Commissie het bestaan van de overeenkomst over het „thuisland” – die volgens deze instelling het belangrijkste element van de mededingingsregeling vormde – niet rechtens genoegzaam had aangetoond, zodat zij niet had aangetoond dat rekwirantes hadden deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU die betrekking had op het gehele grondgebied van de EER.
In punt 174 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel op basis van de beoordelingen van de feiten in de punten 170 tot en met 173 van dat arrest geoordeeld dat de Commissie het bestaan van die overeenkomst rechtens genoegzaam had aangetoond. Voor zover het betoog van rekwirantes tegen deze beoordeling is gericht, moet het – zoals blijkt uit de in punt 126 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak van het Hof – niet-ontvankelijk worden verklaard.
Gelet op een en ander moet het derde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vierde middel
Met hun uit vier onderdelen bestaande vierde middel, dat betrekking heeft op de punten 199 tot en met 217 van het bestreden arrest, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie terecht had aangenomen dat de in het geding zijnde inbreuk was aangevangen tijdens een bijeenkomst die plaatsvond op 18 februari 1999.
Eerste onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van dit middel stellen rekwirantes dat het Gerecht ultra petita heeft beslist en op hun rechten van verdediging inbreuk heeft gemaakt door zijn vaststelling te baseren op een motivering die verband hield met de Super Tension Cables Export Agreement (overeenkomst over de export van superhoogspanningskabels; hierna: „STEA”), die betrekking had op ondergrondse stroomkabels, met de Sub-marine Cable Export Association (vereniging voor de export van onderzeese kabels; hierna: „SMEA”) en met de bij deze regelingen horende vermeende ongeschreven afspraak tussen de Europese, Japanse en Zuid-Koreaanse producenten waarbij deze drie groepen producenten zich ertoe verbonden om elkaar niet te beconcurreren in hun respectieve „thuisland” (hierna: „ongeschreven afspraak”).
Het door rekwirantes bij het Gerecht ingestelde beroep betrof volgens hen enkel de in het litigieuze besluit geconstateerde vermeende inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie van 1999 tot 2009. Door de STEA, de SMEA en de ongeschreven afspraak, die in 1997 zijn geëindigd, als mededingingsverstorende overeenkomsten te kwalificeren, heeft het Gerecht zich dan ook uitgesproken over kwesties die niet behoorden tot het voorwerp van het geding, zoals dit werd omschreven in het inleidend verzoekschrift. Bovendien is noch de STEA noch de SMEA noch de ongeschreven afspraak ooit met artikel 101 VWEU in strijd bevonden in het kader van de administratieve procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid. Rekwirantes hebben dus nooit de mogelijkheid gehad om formeel op te komen tegen die vaststelling van een door hen begane onrechtmatigheid. A fortiori waren rekwirantes niet in staat om hun rechten van verdediging ter zake daadwerkelijk uit te oefenen in de procedure voor het Gerecht.
De Commissie stelt dat het vierde middel niet-ontvankelijk is omdat rekwirantes met dit middel argumenten herhalen die reeds zijn behandeld tijdens de procedure in eerste aanleg, en het Hof verzoeken om deze opnieuw te beoordelen.
Subsidiair is dit middel niet ter zake dienend omdat het berust op de beweerdelijk onjuiste uitlegging van de STEA en de SMEA, ook al worden deze in het litigieuze besluit uitsluitend vermeld bij de beschrijving van de context waarin de mededingingsregeling was begonnen. Derhalve zou de eventuele gegrondheid van het vierde middel geen voldoende reden zijn om te oordelen dat het Gerecht de door de Commissie vastgestelde aanvangsdatum van de in het geding zijnde inbreuk ten onrechte heeft bevestigd. Volgens de Commissie is het vierde middel hoe dan ook ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
Met het eerste onderdeel van het vierde middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht ultra petita heeft beslist en inbreuk heeft gemaakt op hun rechten van verdediging. Anders dan de Commissie stelt, betreft dit onderdeel dus een rechtspunt dat betrekking heeft op de overwegingen van het Gerecht en dat in hogere voorziening kan worden behandeld, zodat dat onderdeel ontvankelijk is.
Ten gronde moet in de eerste plaats worden geconstateerd dat uit het bestreden arrest blijkt dat de omstandigheid dat het Gerecht in punt 201 van dat arrest rekening heeft gehouden met de vaststellingen die de Commissie in overweging 64 van het litigieuze besluit had gedaan met betrekking tot de STEA, de SMEA alsook de ongeschreven afspraak, en dat het in punt 202 van datzelfde arrest heeft opgemerkt dat de mededingingsregeling het door de Commissie met betrekking tot die eerdere regelingen beschreven schema volgde, verband houdt met het onderzoek van de vraag of de Commissie de aanvangsdatum van de in het geding zijnde inbreuk terecht had vastgesteld op 18 februari 1999. In het kader van datzelfde onderzoek heeft het Gerecht in punt 203 van het bestreden arrest tevens opgemerkt dat de Commissie bewijzen had geleverd die door rekwirantes niet naar behoren met concrete bewijzen waren weerlegd en waaruit bleek dat de stroomkabelproducenten die de overeenkomsten in kwestie hadden gesloten, ten eerste zich bewust waren van de onrechtmatigheid van deze overeenkomsten en ten tweede het voornemen hadden om die overeenkomsten in de toekomst anders in te richten.
Na bedoeld onderzoek heeft het Gerecht geenszins ultra petita beslist. De door het Gerecht na dit onderzoek gegeven beslissing waarbij de betwisting door rekwirantes van de vaststelling van de aanvangsdatum van de in het geding zijnde inbreuk op 18 februari 1999 van de hand is gewezen, was namelijk in overeenstemming met het daartoe strekkende verzoek van de Commissie.
In de tweede plaats moet worden geconstateerd dat het Gerecht evenmin inbreuk heeft gemaakt op de rechten van verdediging van rekwirantes ter zake. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, waren de in overweging 64 van het litigieuze besluit genoemde elementen reeds opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar die rekwirantes in het kader van de administratieve procedure voor de Commissie ter discussie hebben kunnen stellen. Daarnaast volgt uit overweging 506 van het litigieuze besluit – waarnaar het Gerecht in punt 199 van het bestreden arrest heeft verwezen – dat de Commissie voor de beoordeling van de bewijzen betreffende de bijeenkomst van 18 februari 1999 rekening had gehouden met het gedrag van de betrokken partijen vóór die datum, waaruit volgens die instelling bleek dat de ondernemingen in kwestie overwogen om de eerdere regelingen opnieuw in te voeren. Deze opmerking kan enkel worden begrepen als een verwijzing naar de in overweging 64 van het litigieuze besluit beschreven regelingen. Rekwirantes behoorden er dan ook op bedacht te zijn dat het Gerecht tevens rekening zou houden met deze context.
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het vierde middel ongegrond worden verklaard.
Tweede en derde onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van het vierde middel stellen rekwirantes dat het Gerecht de aan deze rechterlijke instantie overgelegde bewijzen onjuist heeft opgevat en bij zijn analyse een onjuist juridisch criterium heeft toegepast, waardoor het de STEA, de SMEA en de ongeschreven afspraak ten onrechte heeft aangemerkt als „mededingingsverstorende overeenkomsten” die de handel tussen de lidstaten beïnvloeden. Het Gerecht heeft zich in zoverre namelijk ten onrechte gebaseerd op de vaststellingen in overweging 64 van het litigieuze besluit, zonder na te gaan of deze door bewijzen werden gestaafd. Bovendien is de stelling dat rekwirantes de door de Commissie in overweging 64 van het litigieuze besluit gedane vaststellingen nooit hebben weersproken of betwist, kennelijk onjuist.
Met het derde onderdeel van het vierde middel stellen rekwirantes dat de in het tweede onderdeel van dit middel bedoelde onjuiste kwalificatie van de STEA, de SMEA en de ongeschreven afspraak als „mededingingsverstorende overeenkomsten” de door het Gerecht uitgevoerde analyse van de context waarin de in het geding zijnde inbreuk was begonnen, volledig heeft vertekend en de bevestiging door het Gerecht van de conclusie van de Commissie in het litigieuze besluit dat de vermeende mededingingsregeling was aangevangen op 18 februari 1999, onherstelbaar heeft aangetast.
Aangezien de meeste bewijzen waarop de Commissie die conclusie heeft gebaseerd, en waarnaar het Gerecht in de punten 200 tot en met 206 van het bestreden arrest heeft verwezen, betrekking hadden op regelingen over de „exportgebieden”, hadden die bewijzen immers niet in aanmerking mogen worden genomen bij de vaststelling van de aanvangsdatum van een inbreuk waarbij er sprake was van een overeenkomst over het „thuisland” die gevolgen sorteerde in de EER.
Deze onjuiste uitlegging van de feitelijke context heeft er tevens toe geleid dat het Gerecht een gebrekkige analyse heeft uitgevoerd van de aantekeningen van de bijeenkomst van 18 februari 1999, dat wil zeggen van het eerste document met minimale en discutabele verwijzingen naar de „thuisland”-regel. Uit deze aantekeningen komt duidelijk naar voren dat de deelnemers aan die bijeenkomst geen overeenstemming hadden bereikt over de voornaamste kenmerken van de te sluiten overeenkomsten.
Uit punt 210 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht deze aantekeningen heeft opgevat als een eenvoudige bevestiging van eerdere besprekingen. Derhalve bevat dat punt twee onjuiste stellingen. Ten eerste bestaat er geen enkel bewijs voor een verband tussen de vermeende overeenkomst over het „thuisland” enerzijds en de STEA en de SMEA anderzijds. Ten tweede had de in punt 204 van het bestreden arrest beschreven discussie, die volgens het Gerecht het bestaan van die overeenkomst bevestigt, in werkelijkheid betrekking op de verdeling van projecten in de „exportgebieden”.
Voorts heeft het Gerecht een fundamentele methodologische fout begaan door in punt 213 van het bestreden arrest – in strijd met zijn eigen overwegingen in datzelfde punt van dat arrest – te ontkennen dat het noodzakelijk was om een voor een de besprekingen te beoordelen die tijdens de bijeenkomsten na 18 februari 1999 hadden plaatsgevonden.
Bovendien heeft het Gerecht de argumenten van rekwirantes onjuist opgevat door in punt 213 van het bestreden arrest te oordelen dat de bewijswaarde van de aantekeningen van de bijeenkomst van 18 februari 1999 – in tegenstelling tot wat rekwirantes stelden – niet was afgezwakt doordat deze aantekeningen jaren later anders waren uitgelegd „door de opsteller ervan, op basis van wat zij ‚vage herinneringen’ noemen”. Rekwirantes stelden in feite dat over die aantekeningen aan de Commissie geen toelichting werd verstrekt door de opsteller ervan, maar door andere werknemers van de betrokken onderneming zonder enige steun van die opsteller.
Het Gerecht heeft de te zijner beoordeling voorgelegde bewijzen dan ook systematisch onjuist opgevat door zonder onderscheid te verwijzen naar feiten en gebeurtenissen die geen verband hielden met elkaar en waarvan de gevolgen voor de handel tussen lidstaten niet waren aangetoond.
–
Beoordeling door het Hof
Met deze twee onderdelen van het vierde middel, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, komen rekwirantes op tegen de beoordeling door het Gerecht van de bewijzen die de Commissie heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar vaststelling dat de bijeenkomst van 18 februari 1999 het begin van de in het geding zijnde inbreuk vormde.
Het Gerecht heeft die bewijzen onderzocht in de punten 199 tot en met 214 van het bestreden arrest. In dit verband heeft het Gerecht allereerst in de punten 199 tot en met 206 van dat arrest de context van de bijeenkomst van 18 februari 1999 in ogenschouw genomen. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 207 tot en met 214 de bewijzen onderzocht die meer in het bijzonder op deze bijeenkomst betrekking hadden.
In herinnering dient te worden gebracht dat, zoals blijkt uit punt 126 van het onderhavige arrest, de beoordeling van de bewijzen door het Gerecht, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag oplevert die als zodanig door het Hof kan worden getoetst in hogere voorziening.
Hoewel rekwirantes gewag maken van een systematisch onjuiste opvatting van de bewijzen door het Gerecht in dit verband, verwijzen zij met betrekking tot de overwegingen van het Gerecht in de punten 207 tot en met 214 van het bestreden arrest slechts naar een van deze punten, te weten punt 210 van dat arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de aantekeningen van de bijeenkomst van 18 februari 1999„bevestig[en]” dat de op die bijeenkomst aanwezige ondernemingen toen die aantekeningen werden opgesteld overeenstemming hadden bereikt over het beginsel van de verdeling van de betreffende markten zelf.
Rekwirantes stellen dat uit de bewoordingen van dat punt blijkt dat het Gerecht de aantekeningen van de bijeenkomst van 18 februari 1999 heeft opgevat als een eenvoudige bevestiging van eerdere besprekingen. Nog afgezien van het feit dat dit argument geen steun vindt in de motivering die is vervat in punt 210 van het bestreden arrest, kan hiermee hoe dan ook niet worden aangetoond dat het Gerecht de bewijzen onjuist heeft opgevat.
Met betrekking tot het argument van rekwirantes dat uit die aantekeningen duidelijk naar voren komt dat de ondernemingen die aan de bijeenkomst van 18 februari 1999 hebben deelgenomen geen overeenstemming hadden bereikt over de voornaamste kenmerken van de te sluiten overeenkomsten, kan ermee worden volstaan in herinnering te brengen dat het Gerecht weliswaar in punt 208 van het bestreden arrest heeft erkend dat bepaalde op die bijeenkomst besproken aspecten niet tot een akkoord hadden geleid, maar tevens heeft geoordeeld dat uit de aantekeningen van die bijeenkomst bleek dat de op die bijeenkomst aanwezige ondernemingen overeenstemming hadden bereikt over het beginsel zelf van de verdeling van de betreffende markten. Aangezien rekwirantes deze beoordeling niet ter discussie hebben gesteld, is dat argument niet ter zake dienend.
Wat punt 213 van het bestreden arrest betreft, moet worden geoordeeld dat zelfs indien de aantekeningen van de bijeenkomst van 18 februari 1999 niet aan de Commissie zijn toegelicht „door de opsteller ervan”, deze omstandigheid hoe dan ook niet als grondslag kan dienen voor de slotsom waartoe het Gerecht in dit verband is gekomen, zodat een dergelijk argument – zo het al gegrond zou zijn – als niet ter zake dienend van de hand moet worden gewezen.
Wat ten slotte de methodologische fout betreft die het Gerecht zou hebben begaan door in strijd met zijn eigen overwegingen in punt 213 van het bestreden arrest geen rekening te houden met de besprekingen die tijdens de bijeenkomsten na 18 februari 1999 hebben plaatsgevonden, kan worden volstaan met de opmerking dat het Gerecht in datzelfde punt heeft opgemerkt dat de Commissie voor de conclusie dat de in het geding zijnde inbreuk was aangevangen op de datum van de bijeenkomst van 18 februari 1999, eveneens rekening had gehouden met het gedrag van de betrokken ondernemingen na die bijeenkomst.
Aangezien de in de punten 207 tot en met 214 van het bestreden arrest vervatte gronden als zodanig een legitieme en toereikende grondslag vormen voor het oordeel van het Gerecht dat de Commissie terecht heeft aangenomen dat de in het geding zijnde inbreuk was aangevangen op de datum van de bijeenkomst van 18 februari 1999, kunnen eventuele fouten die het Gerecht zou hebben begaan bij zijn beoordeling van de context van de mededingingsregeling in de punten 199 tot en met 206 van het bestreden arrest, zo daarvan inderdaad sprake is, niet aan dat oordeel afdoen, zodat de door rekwirantes in dit verband aangevoerde argumenten als niet ter zake dienend van de hand moeten worden gewezen.
Gelet op een en ander moeten het tweede en het derde onderdeel van het vierde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vierde onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het vierde onderdeel van het vierde middel stellen rekwirantes in wezen dat de fouten waarop de andere onderdelen van dit middel betrekking hebben – en met name de verwijzing door het Gerecht naar feiten en bewijzen die irrelevant zijn voor zijn vaststelling dat de in het geding zijnde inbreuk is aangevangen op de datum van de bijeenkomst van 18 februari 1999 –, hebben geleid tot een incoherente motivering die in strijd is met de krachtens artikel 296 VWEU op het Gerecht rustende motiveringsplicht.
–
Beoordeling door het Hof
Ten aanzien van het vierde onderdeel van het vierde middel kan worden volstaan met de opmerking dat rekwirantes op generlei wijze hebben gepreciseerd naar welke vermeende incoherenties zij in dit verband verwijzen, zodat dit onderdeel niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat het Gerecht zijn beslissing rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.
Gelet op een en ander moet het vierde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vijfde middel
Argumenten van partijen
Met hun vijfde middel, dat betrekking heeft op de punten 251 tot en met 254 van het bestreden arrest, stellen rekwirantes dat het Gerecht het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst.
Rekwirantes stellen dat zij voor het Gerecht hebben betoogd dat de Aziatische producenten in gelijke mate bij de mededingingsregeling betrokken waren als de Europese producenten. Het in de punten 251 en 253 van het bestreden arrest vervatte antwoord van het Gerecht dat de stelling van rekwirantes, gesteld al dat zij met de werkelijkheid zou blijken overeen te stemmen, niet kan afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de verdeling van de projecten binnen de EER een bijkomende factor was die behoorde te resulteren in een extra percentage wegens de ernst van de inbreuk en dat de Europese configuratie van de mededingingsregeling de door de A/R-configuratie van deze mededingingsregeling aan de mededinging binnen de EER toegebrachte schade nog had vergroot, is volgens rekwirantes kennelijk tegenstrijdig.
Zoals de Commissie in het litigieuze besluit heeft erkend, was de A/R-configuratie van de mededingingsregeling bovendien ondergeschikt aan het totale plan van de mededingingsregeling en zagen de Aziatische producenten door de overeenkomst over het „thuisland” te onderschrijven af van inschrijving op Europese projecten. Derhalve hebben de Aziatische producenten weliswaar niet actief deelgenomen aan de verdeling van projecten in de EER, maar hebben zij in een vergelijkbare mate als de Europese producenten daaraan bijgedragen.
Het was dan ook onlogisch en discriminerend om de coëfficiënt voor de ernst ten aanzien van rekwirantes en de overige Europese producenten met 2 % te verhogen wegens hun vermeende exclusieve deelname aan de Europese configuratie. De gegrondheid van dit argument wordt bevestigd door het arrest van 6 juli 2017, Toshiba/Commissie (
C‑180/16 P
,
EU:C:2017:520
), dat betrekking had op een mededingingsregeling die qua structuur sterk leek op de structuur die in de onderhavige zaak aan de orde is.
De Commissie stelt dat het vijfde middel niet-ontvankelijk is omdat het strekt tot een nieuwe beoordeling van de aan het Gerecht overgelegde bewijzen. Subsidiair stelt de Commissie dat dit middel ongegrond moet worden verklaard.
Beoordeling door het Hof
Het vijfde middel heeft betrekking op een rechtsvraag, zodat het ontvankelijk moet worden verklaard.
Ten gronde zij opgemerkt dat rekwirantes in dit verband enkel de redenering van het Gerecht in de punten 251 tot en met 253 van het bestreden arrest bekritiseren. In de punten 256 en 257 van dat arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat, gesteld al dat de Commissie een fout zou hebben begaan met betrekking tot de deelname van de Aziatische producenten aan de Europese configuratie van de mededingingsregeling, deze fout een hogere coëfficiënt voor de ernst rechtvaardigt jegens de Aziatische producenten, maar geen recht op „niet-discriminatoire toepassing van een onwettige behandeling” in het leven roept.
Het Gerecht geeft met deze gevolgtrekking geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in punt 108 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak van het Hof blijkt namelijk dat het gelijkheidsbeginsel te verenigen moet zijn met het legaliteitsbeginsel, volgens hetwelk niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren.
Derhalve moet het vijfde middel ongegrond worden verklaard.
Aangezien geen van de door rekwirantes ter ondersteuning van hun hogere voorziening aangevoerde middelen kan slagen, moet deze hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd.
Aangezien Prysmian en PrysmianCS in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, naast hun eigen kosten ook de kosten van de Commissie dragen.
Volgens artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering kan een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, wanneer zij niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, alleen in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen. Wanneer een dergelijke partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt.
Aangezien Pirelli & C. heeft deelgenomen aan de procedure voor het Hof, moet gelet op de omstandigheden van de zaak worden besloten dat zij haar eigen kosten zal dragen.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Prysmian SpA en Prysmian Cavi e Sistemi Srl worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Europese Commissie.

3)
Pirelli & C. SpA draagt haar eigen kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.