CELEX: 62016TJ0043
Žaloba na neplatnost
Hospodářská soutěž
Spojování podniků
Maloobchodní trh s mobilními telekomunikačními službami a velkoobchodní trh pro přístup a zahájení volání v Německu
Nabytí společnosti E-Plus společností Telefónica Deutschland
Rozhodnutí, kterým se spojení prohlašuje za slučitelné s vnitřním trhem a fungováním Dohody o EHP
Provádění složky konečných závazků, nazvané, operátoři, kteří nedisponují vlastní sítí
Akty, které nelze napadnout žalobou
Nepřípustnost

Skutečnosti předcházející sporu
Rozhodnutím C(2014) 4443 final ze dne 2. července 2014, kterým se spojení prohlašuje za slučitelné s vnitřním trhem a fungováním Dohody o EHP (Věc M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus) prohlásila Evropská komise nabytí (dále jen „spojení“) společnosti E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (dále jen „E-Plus“) společností Telefónica Deutschland Holding AG (dále jen „Telefónica Deutschland“) za slučitelné s vnitřním trhem a s článkem 57 Dohody o Evropském hospodářském prostoru (EHP) za předpokladu, že Telefónica Deutschland splní některé konečné závazky, které jsou přiloženy k uvedenému rozhodnutí (dále jen „konečné závazky“). Konečné závazky se skládají ze tří složek: složka nazvaná „operátoři mobilních sítí“ (dále jen „složka OMS“), složka nazvaná „operátoři virtuálních mobilních sítí – přístup k mobilnímu bitovému toku“ (dále jen „složka OVMS MBT“) a složka nazvaná „operátoři, kteří nedisponují vlastní sítí“ (dále jen „složka nesíťových operátorů“).
Na základě složky OMS se Telefónica Deutschland v zásadě zavazuje nabídnout pronájem spektra frekvencí novému operátorovi mobilní sítě, jakož i převést na něj určitá aktiva a poskytnout mu služby nezbytné k zahájení činnosti jakožto nový operátor mobilní sítě vstupující na německý trh (odprodej síťových lokalit, odprodej prodejen, vnitrostátní roaming a sdílení pasivní rádiové sítě).
V rámci složky OVMS MBT se Telefónica Deutschland v zásadě zavazuje uzavřít dohodu týkající se prodeje 20 % společné kapacity sítě spojeného subjektu jednomu nebo více (maximálně třem) nesíťovým operátorům. Konkrétní obchodní podmínky této dohody jsou otevřeny jednání, ale musí dodržovat následující rámec: odběratelé se musí zavázat, že během celého původního smluvního období v trvání pěti let budou odebírat určitou síťovou kapacitu a odpovídající množství hlasových, datových a textových přenosů za předem stanovenou cenu, která neodpovídá skutečně použitému objemu; než bude moci provést spojení, musí Telefónica Deutschland uzavřít takovou dohodu s přinejmenším jedním odběratelem; Telefónica Deutschland se zavazuje nabídnout odběratelům dodatečných 10 % společné kapacity sítě spojeného subjektu za předem stanovených podmínek.
Na základě složky nesíťových operátorů se Telefónica Deutschland zavazuje zejména k následujícímu (body 77 a 78 konečných závazků):
„a)
přístup 2G/3G/4G pro existující velkoobchodníky
[Telefónica Deutschland] se zavazuje nabídnout všem OVMS/poskytovatelům služeb, kteří momentálně odebírají produkty 2G/3G/4G od [Telefónica Deutschland] nebo společnosti E-Plus možnost prodloužit jejich smlouvy existující k datu uzavření [spojení] až do konce roku 2025 (nebo k jakémukoliv dřívějšímu datu, ke kterému [Telefónica Deutschland] přestane nabízet produkty 2G, 3G nebo 4G vlastním zákazníkům).
[Telefónica Deutschland] aktivně zašle písemný dobrovolný závazek všem existujícím OVMS/poskytovatelům služeb, kteří uzavřeli smlouvu o přístupu k síti 2G, 3G nebo 4G s [Telefónica Deutschland] nebo společností E-Plus, která je platná v okamžiku uzavření spojení, kterým se vzdává svého smluvního práva k řádnému vypovězení smlouvy, jak je uvedeno v dotčené smlouvě o velkoobchodním odběru, až do konce roku 2025 (nebo k jakémukoliv dřívějšímu datu, ke kterému [Telefónica Deutschland] přestane nabízet produkty 2G, 3G nebo 4G vlastním zákazníkům). Výše uvedené nijak neovlivňuje právo k mimořádnému vypovězení smlouvy ze závažných důvodů (jak jsou definovány zákonem).“
Shrnutí rozhodnutí C(2014) 4443 final bylo zveřejněno dne 13. března 2015 v
Úředním věstníku Evropské unie
(
Úř. věst. 2015, C 86, s. 10
) a nedůvěrné znění uvedeného rozhodnutí bylo zveřejněno dne 15. prosince 2015 na internetové stránce Komise.
Dne 12. prosince 2013, žalobkyně, společnost 1&1 Telecom GmbH (dále jen „žalobkyně“ nebo „1&1“), uzavřela smlouvu OVMS se společností E-Plus, na základě které jí E-Plus poskytla přístup ke svým sítím 2G/3G/4G (dále jen „smlouva OVMS s E-Plus“).
Podle svého článku 10 byla smlouva OVMS s E-Plus uzavřena na minimální dobu čtyř let. Po uplynutí minimální doby se uvedená smlouva automaticky prodlužovala na dobu neurčitou, pokud jedna nebo druhá strana nevypověděla smlouvu před uplynutím minimální doby nebo poté ke konci každého kalendářního čtvrtletí, a to v obou případech písemně s dvanáctiměsíční výpovědní lhůtou.
Navíc čl. 5 odst. 1 první pododstavec smlouvy OVMS s E-Plus stanoví toto:
„V rozsahu, v němž [1&1] odebírá služby OVMS nebo srovnatelné služby rovněž od třetích osob, se [1&1] zavazuje na základě ročního průměru aktivovat během prvního roku po uvedení na trh 37 %, od 13. měsíce po uvedení na trh až do 24. měsíce 43 % a od 25. měsíce do 48. měsíce (konec minimální doby), stále na základě ročního průměru, přinejmenším 46 % (‚minimální podíl na trhu‘) svých úspěšně aktivovaných nových maloobchodních zákazníků mobilní telefonie s měsíčním předplatným v minimálním trvání 24 měsíců v základní měsíční ceně, kteří jsou připojeni na základě služeb, které skutečně poskytuje E-Plus a na které se uplatní cena stanovená v příloze 2 této Smlouvy, v síti E-Plus nebo jakékoliv
jiné mobilní síti
, která je propojená s E-Plus na základě práva obchodních společností podle oddílu 15 a
násl
. německého zákona o akciových společnostech (AktG), s využitím služeb OVMS jako zákazníci 1&1 (‚hrubá sazba nabývání nových zákazníků‘). V rámci spolupráce má [1&1] v úmyslu dosáhnout hrubou sazbu nabytí nových zákazníků ve výši 50 % […].“
Článek 5 odst. 1 čtvrtý a pátý pododstavec smlouvy OVMS s E-Plus rovněž uvádí, že v případě nedodržení smluvní podmínky aktivovat určité procento nových zákazníků v síti E-Plus je 1&1 povinna zaplatit E-Plus finanční vyrovnání.
Konečně čl. 15 odst. 7 smlouvy OVMS s E-Plus uvádí, že jakýkoliv spor spojený s uvedenou smlouvou spadá do pravomoci soudů v Düsseldorfu (Německo).
Dne 27. února 2015 zaslala Telefónica Deutschland žalobkyni písemný dobrovolný závazek na základě bodů 77 a 78 konečných závazků (dále jen „písemný dobrovolný závazek“). Dne 17. srpna 2015 zaslala Telefónica Deutschland žalobkyni dopis objasňující některé podmínky písemného dobrovolného závazku (dále jen „objasňující dopis“). Jak písemný dobrovolný závazek, tak objasňující dopis byly vyhotoveny na základě obecného vzoru dopisů určeného k zaslání všem OVMS a všem poskytovatelům služeb, kteří uzavřeli smlouvu o velkoobchodním přístupu s Telefónica Deutschland.
Doložka 2 písemného dobrovolného závazku, nadepsaná „Vzdání se práva na řádné vypovězení smlouvy“, uvádí toto:
„1.
V rozsahu, v němž [smlouva OVMS s E-Plus] umožňovala E-Plus vypovědět [tuto smlouvu] [bez uvedení důvodu] s účinkem k datu předcházejícímu půlnoci 31. prosince 2025, se E-Plus tímto vzdává tohoto práva na řádnou výpověď na základě této doložky 2 (‚Vzdání se práva‘). V důsledku toho je každé řádné vypovězení smlouvy ze strany společnosti E-Plus s účinkem k datu předcházejícímu půlnoci 31. prosince 2025 na základě této doložky 2 zakázáno a je možné podle podmínek stanovených [smlouvou OVMS s E-Plus] nejdřív o půlnoci 31. prosince 2025. Doložka 1 odst. 2 se použije odpovídajícím způsobem.
[…]
3.
Kdyby se [smlouva OVMS s E-Plus] obnovila do půlnoci 31. prosince 2025 nebo k pozdějšímu datu, protože E-Plus z důvodu vzdání se práva již nemůže smlouvu vypovědět k datu předcházejícímu půlnoci 31. prosince 2025, ke vzdání se práva dojde za podmínky, že povinnosti k tíži společnosti [1&1], které vzaly smluvní strany na vědomí, když se domluvily na protiplnění společnosti [1&1] (například odběr minimálního množství) a bez kterých by došlo k nerovnováze ve vztahu mezi poskytovanými službami a protiplněními, budou nadále platit spolu s ostatními smluvními ustanoveními, pokud je datum pro trvání těchto povinností upřesněno [ve smlouvě OVMS s E-Plus] a toto datum je datum, ke kterému [smlouva OVMS s E-Plus] mohla být vypovězena společností E-Plus.“
Dne 18. srpna 2015 žalobkyně informovala Komisi, že „v zásadě souhlasí s obsahem písemného dobrovolného závazku“.
Nicméně od 3. září 2015 žalobkyně mnohokrát sdělila Komisi své pochybnosti ohledně legality doložky 2 odst. 3 písemného dobrovolného závazku z důvodu, že podle ní konečné závazky zavazovaly Telefónica Deutschland k tomu, aby zaslala dopis, ve kterém se bezpodmínečně vzdá svého práva na řádnou výpověď smlouvy OVMS s E-Plus až do konce roku 2025.
Emailem ze dne 28. září 2015 měl tým pověřený touto věcí v rámci generálního ředitelství Komise pro hospodářskou soutěž v zásadě za to, že Telefónica Deutschland neporušila konečné závazky tím, že zahrnula doložku 2 odst. 3 do písemného dobrovolného závazku (dále jen „email ze dne 28. září 2015“). Email ze dne 28. září 2015 upřesňoval, že se jednalo pouze o stanovisko služeb Komise, a nikoliv o rozhodnutí přijaté Komisí.
V návaznosti na email ze dne 28. září 2015 žalobkyně zejména zopakovala své výtky v dopise ze dne 9. října 2015 zaslaném generálnímu řediteli generálního ředitelství Komise pro hospodářskou soutěž. V tomto dopise žalobkyně požadovala, aby Komise přijala formální rozhodnutí o dodržování konečných závazků písemným dobrovolným závazkem.
V dopise ze dne 19. listopadu 2015, podepsaném generálním ředitelem generálního ředitelství Komise pro hospodářskou soutěž, měl tento za to, že „[konečné] závazky nebrání Telefónica zahrnout doložku [2 odst. 3] do textu písemného dobrovolného závazku“ a že „to odráží skutečnost, že cílem této podmínky je pouze zajistit, že obchodní rovnováha [smlouvy OVMS s E-Plus] (jak byla vyjednána a dohodnuta na začátku) nebude omezena v důsledku prodloužení smlouvy na základě konečných závazků“. V důsledku toho generální ředitel generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž dospěl k závěru, že „s ohledem na vše výše uvedené neobdržel v této fázi informace, které by naznačovaly, že písemný dobrovolný závazek zaslaný společností Telefónica dne 4. března 2015 a doplněný dne 17. srpna objasňujícím dopisem není v souladu s konečnými závazky“ a že „v důsledku toho nevidí v této fázi žádný důvod podniknout dodatečné kroky vůči Telefónica nebo přijmout jakékoliv rozhodnutí ohledně dodržení konečných závazků společností Telefónica“.
Projednávaná žaloba směřuje proti údajnému rozhodnutí Komise, které je obsaženo v dopise ze dne 19. listopadu 2015, na který se odkazuje v bodě 17 výše (dále jen „dopis ze dne 19. listopadu 2015“).
Řízení a návrhová žádání účastnic řízení
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 29. ledna 2016 podala žalobkyně projednávanou žalobu.
Podáním došlým kanceláři Tribunálu dne 25. února 2016 vznesla Komise námitku nepřípustnosti podle čl. 130 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu, kterou zpochybnila bezvadnost podání žaloby. Usnesením ze dne 22. června 2016  1&1 Telecom v. Komise (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
), Tribunál zamítl uvedenou námitkou nepřípustnosti.
Podáním došlým kanceláři Tribunálu dne 16. března 2016 podala Telefónica Deutschland návrh na vstup do tohoto řízení jako vedlejší účastník na podporu Komise. Předseda třetího senátu Tribunálu usnesením ze dne 14. září 2016 toto vedlejší účastenství povolil. Telefónica Deutschland předložila spis vedlejší účastnice a hlavní účastnice řízení předložily svá vyjádření ke spisu vedlejší účastnice ve stanovených lhůtách.
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 5. června 2015 a registrovaným pod číslem T‑307/15 podala žalobkyně souběžně s projednávanou věcí rovněž žalobu znějící na zrušení rozhodnutí C(2014) 4443 final. Podáním došlým kanceláři Tribunálu dne 11. září 2017 žalobkyně nicméně vzala svůj návrh zpět a věc T‑307/15 byla vyškrtnuta usnesením ze dne 23. října 2017, 1&1 Telecom v. Komise (
T‑307/15
, nezveřejněné,
EU:T:2017:773
).
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil rozhodnutí Komise obsažené v dopise ze dne 19. listopadu 2015;
–
nařídil Komisi, aby společnosti Telefónica Deutschland uložila povinnost předložit nový písemný dobrovolný závazek striktně omezený na povinnost, která pro ni vyplývá z bodu 78 konečných závazků;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
Komise navrhuje, aby Tribunál:
–
zamítl žalobu v plném rozsahu;
–
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Telefónica Deutschland navrhuje, aby Tribunál:
–
zamítl žalobu v plném rozsahu;
–
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
K přípustnosti
Aniž formálně vznesla námitku nepřípustnosti na základě článku 130 jednacího řádu, Komise zpochybňuje přípustnost žaloby v plném rozsahu.
K prvnímu bodu návrhových žádání, směřujícímu ke zrušení dopisu ze dne 19. listopadu 2015
Komise, podporovaná Telefónica Deutschland, zpochybňuje přípustnost prvního bodu návrhových žádání žalobkyně z důvodu, že dopis ze dne 19. listopadu 2015 nepředstavuje akt, který lze napadnout žalobou na neplatnost podle článku 263 SFEU.
Konkrétně Komise nejprve tvrdí, že dopis ze dne 19. listopadu 2015 pouze vyjadřuje názor o slučitelnosti písemného dobrovolného závazku s konečnými závazky. Přitom vyjádření názoru nepředstavuje napadnutelný akt. Dále dopis ze dne 19. listopadu 2015 nebyl nezbytný z důvodu existence zrychleného postupu pro řešení sporů stanoveného v konečných závazcích a pravomoci soudu v Düsseldorfu rozhodovat o všech sporech v rámci smlouvy OVMS s E-Plus. Konečně dopis ze dne 19. listopadu 2015 nemá žádné právní účinky ve vztahu k žalobkyni, protože právní vztah mezi Telefónica Deutschland a žalobkyní je upraven pouze konečnými závazky a smlouvou OVMS se společností E-Plus.
Žalobkyně zpochybňuje argumentaci Komise a tvrdí, že dopis ze dne 19. listopadu 2015 představuje napadnutelný akt ve smyslu článku 263 SFEU.
Zaprvé žalobkyně uvádí, že forma dopisu ze dne 19. listopadu 2015 není relevantní pro určení toho, zda představuje akt, který lze napadnout žalobou. Přitom uvedený dopis definitivně zachycuje stanovisko Komise ohledně přípustnosti doložky 2 odst. 3 písemného dobrovolného závazku. Navíc má vůči žalobkyni právní účinky, jelikož se ho Telefónica Deutschland může dovolávat a znemožňuje jednu z možností existující ke konci trvání minimální doby smlouvy OVMS s E-Plus, a sice prodloužení bez povinnosti minimálního odběru. Dopis ze dne 19. listopadu 2015 tak ukládá žalobkyni břemeno.
Zadruhé žalobkyně tvrdí, že Komise a generální ředitel generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž mají pravomoc vyjádřit se k výkladu a provádění konečných závazků. Soud Evropské unie by tedy měl mít pravomoc přezkoumat legalitu výkladu Komise, jinak by zbavil žalobkyni práva na účinnou soudní ochranu.
Zatřetí je irelevantní vědět, zda dopis ze dne 19. listopadu 2015 byl nezbytný nebo se týkal právní otázky. Stejně tak skutečnost, že nařízení Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (
Úř. věst. 2004, L 24, s. 1
; Zvl. vyd. 08/03, s. 24) nestanoví rámec pro zamítnutí stížností pro nedodržení závazků prostřednictvím rozhodnutí, je rovněž irelevantní.
V tomto ohledu je třeba úvodem připomenout, že z ustálené judikatury k přípustnosti žaloby na neplatnost vyplývá, že za účelem určení, zda může být akt napaden takovou žalobou, je třeba se zaměřit na samotný obsah tohoto aktu, a že forma, v níž je akt přijat, je v tomto ohledu nerozhodná (rozsudky ze dne 11. listopadu 1981, IBM v. Komise,
60/81
,
EU:C:1981:264
, bod
; ze dne 17. července 2008, Athinaïki Techniki v. Komise,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, body
a
, a ze dne 19. ledna 2017, Komise v. Total a Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, bod
).
Z ustálené judikatury rovněž vyplývá, že akty nebo rozhodnutími, které mohou být předmětem žaloby na neplatnost, jsou pouze opatření s právně závaznými účinky, jimiž mohou být dotčeny zájmy žalobce tím, že podstatným způsobem mění jeho právní postavení (rozsudky ze dne 11. listopadu 1981, IBM/Commission,
60/81
,
EU:C:1981:264
, bod
; ze dne 17. července 2008, Athinaïki Techniki v. Komise,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, bod
, a ze dne 19. ledna 2017, Komise v. Total a Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, bod
).
Žaloba na neplatnost tak v zásadě směřuje pouze proti opatření, kterým dotčený orgán na konci správního řízení vyjádří svůj konečný postoj. Za napadnutelné akty naopak nelze považovat mezitímní opatření, jejichž cílem je příprava konečného rozhodnutí, jakož i akty, které pouze potvrzují předchozí akt, nebo čistě vykonávací akty, jelikož účelem těchto aktů není vyvolávat jiné závazné právní účinky, než které vyvolává akt unijního orgánu, který je připraven, potvrzen, nebo vykonán (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. září 2006, Reynolds Tobacco a další v. Komise,
C‑131/03 P
,
EU:C:2006:541
, bod
; ze dne 6. prosince 2007, Komise v. Ferriere Nord,
C‑516/06 P
,
EU:C:2007:763
, bod
, a ze dne 19. ledna 2017, Komise v. Total a Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, bod
).
V projednávané věci je tudíž nutné určit, zda Komise dopisem ze dne 19. listopadu 2015 přijala akt, který vyvolává právně závazné účinky, jimiž jsou dotčeny zájmy žalobkyně tím, že ve smyslu článku 263 SFEU mění podstatným způsobem její právní postavení.
V tomto ohledu je nejprve třeba konstatovat, že dopisem ze dne 19. listopadu 2015, jehož obsah byl připomenut v bodě 17 výše, Komise v podstatě zaprvé vyložila konečné závazky v projednávaném kontextu a zadruhé dospěla k závěru, že není třeba přijmout opatření vůči Telefónica Deutschland ani přijmout rozhodnutí týkající se dodržování konečných závazků.
Zaprvé v rozsahu, v němž dopis ze dne 19. listopadu 2015 ve spojení s emailem ze dne 28. září 2015 vykládá konečné závazky tak, že společnosti Telefónica Deutschland nebrání zahrnout doložku 2 odst. 3 do textu písemného dobrovolného závazku, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury písemné vyjádření názoru nebo pouhé prohlášení úmyslu nemůže představovat rozhodnutí, jež by mohlo být předmětem žaloby na neplatnost, neboť nemůže zakládat právní účinky nebo nemá za cíl takové účinky zakládat (usnesení ze dne 2. září 2009, E.ON Ruhrgas a E.ON Földgáz Trade v. Komise,
T‑57/07
, nezveřejněné,
EU:T:2009:297
, bod
; ze dne 12. února 2010, Komise v. CdT,
T‑456/07
,
EU:T:2010:39
, bod
, a rozsudek ze dne 15. července 2015, Westfälische Drahtindustrie a další v. Komise,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, bod
).
Zajisté, i když výklad právního ustanovení navržený Komisí nepředstavuje napadnutelný akt, je přesné, jak tvrdí žalobkyně, že jeho použití na danou situaci může v zásadě vyvolat právní účinky (viz usnesení ze dne 2. září 2009, E.ON Ruhrgas a E.ON Földgáz Trade v. Komise,
T‑57/07
, nezveřejněné,
EU:T:2009:297
, bod
a citovaná judikatura).
Nicméně v rozporu s tvrzením žalobkyně je třeba konstatovat, že v projednávaném případě dopis ze dne 19. listopadu 2015 pouze potvrdil konečné závazky, aniž změnil právní situaci žalobkyně. I když dopis ze dne 19. listopadu 2015 zohledňuje skutkový stav, který nastal po přijetí rozhodnutí C(2014) 4443 final, a sice písemný dobrovolný závazek, omezuje se v zásadě na zopakování obsahu konečných závazků, aniž oproti těmto závazkům obsahuje nové skutkové a právní okolnosti (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 7. prosince 2004, Internationaler Hilfsfonds v. Komise,
C‑521/03 P
, nezveřejněné,
EU:C:2004:778
, bod
, a ze dne 17. února 2011, RapidEye v. Komise,
T‑330/09
, nezveřejněné,
EU:T:2011:48
, body
a
a citovaná judikatura). Ani písemný dobrovolný závazek, ani dopis ze dne 19. listopadu 2015 nemohou podstatně změnit právní situaci žalobkyně v rozsahu, v němž pouze konečné závazky upravují práva a povinnosti Telefónica Deutschland a nesíťových operátorů, kteří chtějí využít složku nesíťových operátorů v rámci konečných závazků (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. února 2001, Inpesca v. Komise,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, bod
).
Dopis ze dne 19. listopadu 2015 nepředstavuje ani nový přezkum povinností Telefónica Deutschland s ohledem na nové a podstatné skutečnosti, ale pouhé jejich zopakování, tak jak jsou stanoveny v konečných závazcích a prohlášeny závaznými rozhodnutím C(2014) 4443 final po přezkumu Komise. Dopis ze dne 19. listopadu 2015 je tedy čistě potvrzující akt. Projednávanou věc je tedy třeba rozlišovat od věcí, ve kterých se napadený akt nepovažoval za akt, který pouze potvrzuje předchozí rozhodnutí, a to z důvodu okolnosti, že byl přijat na základě jiných skutkových a právních okolností, než které byly předtím zkoumány a na základě jiných důvodů, než na kterých se zakládalo předchozí rozhodnutí (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. července 2015, Westfälische Drahtindustrie a další v. Komise,
T‑393/10
,
EU:T:2015:515
, bod
).
Platí to o to víc, že Telefónica Deutschland není adresátem dopisu ze dne 19. listopadu 2015 a že tento dopis nebyl přijat na základě čl. 8 odst. 4 a 5 nařízení č. 139/2004. Uvedený dopis tedy nemůže jakýmkoliv způsobem změnit povinnosti Telefónica Deutschland, jak vyplývají z konečných závazků, ani v důsledku toho právní situaci třetích osob, jako je žalobkyně, obecně nebo ve vztahu k Telefónica Deutschland.
Kromě toho v rozporu s tvrzením žalobkyně skutečnost, že se Telefónica Deutschland může pokusit využít dopis ze dne 19. listopadu 2015, aby uplatnila, že doložka 2 odst. 3 písemného dobrovolného závazku ukládá žalobkyni dodržovat povinnosti minimálního odběru stanovené v čl. 5 odst. 1 smlouvy OVMS s E-Plus až do konce roku 2025, pokud bude tato smlouva prodloužena do tohoto data na základě konečných závazků, nijak nemění povahu tohoto dopisu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne1. prosince 2005, Itálie v. Komise,
C‑301/03
,
EU:C:2005:727
, bod
a citovaná judikatura, a usnesení ze dne 2. září 2009, E.ON Ruhrgas a E.ON Földgáz Trade v. Komise,
T‑57/07
, nezveřejněné,
EU:T:2009:297
, bod
). Jak totiž bylo uvedeno v bodech 40 až 42 výše, dopis ze dne 19. listopadu 2015 se omezuje na zopakování obsahu konečných závazků, aniž by měl vyvolávat vlastní právní účinky. Výklad konečných závazků poskytnutý Komisí v uvedeném dopise nepřipojuje nic k právům a povinnostem, které z nich vyplývají, a nijak neváže vnitrostátní soud, který by měl rozhodovat o sporu mezi stranami majícím tento předmět.
Z toho vyplývá, že dopis ze dne 19. listopadu 2015 v rozsahu, v němž vykládá dosah konečných závazků, nepředstavuje rozhodnutí, ale pouhé právně nezávazné prohlášení, které může Komise učinit v rámci následného dozoru nad správným prováděním svých rozhodnutí v oblasti kontroly spojování (obdobně viz usnesení ze dne 17. února 2011, RapidEye v. Komise,
T‑330/09
, nezveřejněné,
EU:T:2011:48
, bod
).
Zadruhé v rozsahu, v němž se má v dopise ze dne 19. listopadu 2015 za to, že v reakci na odpovídající žádosti žalobkyně není třeba přijmout jakákoliv opatření proti Telefónica Deutschland ani přijmout rozhodnutí ohledně dodržování konečných závazků, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury nestačí skutečnost, že je dopis zaslaný unijním orgánem adresátovi jako odpověď na jeho žádost, k tomu, aby mohl být takový dopis kvalifikován jako akt ve smyslu článku 263 SFEU, proti kterému může být podána žaloba na neplatnost (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 28. října 1993, Zunis Holding a další v. Komise,
T‑83/92
,
EU:T:1993:93
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávaném případě je třeba konstatovat, že žalobkyně nemá žádné individuální právo, které by ukládalo Komisi přijmout rozhodnutí, kterým by konstatovala, že Telefónica Deutschland porušila konečné závazky, a kterým by přijala opatření pro znovunastolení podmínek účinné hospodářské soutěže na základě čl. 8 odst. 4 a 5 nařízení č. 139/2004, a to dokonce ani tehdy, kdyby podmínky, které by odůvodňovaly takové rozhodnutí, byly splněny (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 27. ledna 2015, UNIC v. Komise,
T‑338/14
, nezveřejněné,
EU:T:2015:59
, bod
, a ze dne 24. listopadu 2015, Delta Group agroalimentare v. Komise,
T‑163/15
, nezveřejněné,
EU:T:2015:911
, body
a
). Dopis ze dne 19. listopadu 2015 tak nemůže představovat rozhodnutí, které by mohlo vyvolávat právní účinky ve vztahu k žalobkyni, které by mohly změnit její právní situaci.
Je tedy třeba konstatovat, že ani nařízení č. 139/2004 ani nařízení Komise (ES) č. 802/2004 ze dne 21. dubna 2004, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (
Úř. věst. 2004, L 133, s. 1
; Zvl. vyd. 08/03, s. 88) nestanoví postup, který by třetí osoby neúčastnící se spojení opravňoval předložit Komisi formální stížnost proti stranám tohoto spojení pro porušení podmínek rozhodnutí, které prohlašuje uvedené spojení za slučitelné s vnitřním trhem, a to ani, když tyto třetí osoby případně mají prospěch z těchto podmínek. I kdyby se jednalo o mezeru v oblasti kontroly spojování, příslušelo by případně zákonodárci, a nikoliv unijnímu soudu, aby ji vyplnil.
V důsledku toho, na rozdíl od toho, co je stanoveno v článku 7 nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článků [101 a 102 SFEU] (
Úř. věst. 2004, L 123, s. 18
; Zvl. vyd. 08/03, s. 81) a článku 12 nařízení Rady (EU) 2015/1589 ze dne 13. července 2015, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 108 SFEU (
Úř. věst. 2015, L 248, s. 9
), je třeba konstatovat, že neexistuje žádná povinnost Komise odpovědět na případné stížnosti, které byly podány pro nedodržení rozhodnutí v oblasti kontroly spojování, prostřednictvím rozhodnutí, proti kterému by bylo možné podat žalobu na neplatnost. Judikatura týkající se zamítnutí stížnosti v oblasti státní podpory je tedy v projednávané věci irelevantní.
Dopis ze dne 19. listopadu 2015, kterým Komise v podstatě informuje žalobkyni, že nepřijme žádná opatření vůči Telefónica Deutschland, tedy nevyvolává právní účinky, které by mohly ovlivnit zájmy žalobkyně (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 27. ledna 2015, UNIC v. Komise,
T‑338/14
, nezveřejněné,
EU:T:2015:59
, bod
, a ze dne 24. listopadu 2015, Delta Group agroalimentare v. Komise,
T‑163/15
, nezveřejněné,
EU:T:2015:911
, body
a
).
Kromě toho je třeba konstatovat, že jelikož dopis ze dne 19. listopadu 2015 nepředstavuje rozhodnutí (viz bod 44 výše) a nevyvolává závazné právní účinky, které mohou ovlivnit zájmy žalobkyně (viz bod 49 výše), argumenty žalobkyně, kterými se snaží prokázat, že byla přímo a individuálně dotčena uvedeným dopisem, jsou irelevantní (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. února 2005, Komise v. max.mobil,
C‑141/02 P
,
EU:C:2005:98
, bod
, a usnesení ze dne 23. září 2011, Vivendi v. Komise,
T‑567/10
, nezveřejněné,
EU:T:2011:528
, body
a
a citovaná judikatura).
Závěry formulované v bodech 44 a 49 nemůže zpochybnit tvrzení žalobkyně, podle kterého zamítnutí prvního bodu návrhových žádání pro nepřípustnost by mohlo narušit její právo na účinnou právní ochranu.
V tomto ohledu je zaprvé třeba připomenout, že jednotlivci musí mít nárok na účinnou soudní ochranu práv, kterou jim přiznává unijní právní řád. Právo na účinnou právní ochranu bylo formálně zakotveno články 6 a 13 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950, jakož i článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie, který stanoví, že „[k]aždý, jehož práva a svobody zaručené právem Unie byly porušeny, má za podmínek stanovených tímto článkem právo na účinné prostředky nápravy před soudem“.
Navíc podle znění článku 19 SEU „[č]lenské státy stanoví prostředky nezbytné k zajištění účinné právní ochrany v oblastech pokrytých právem Unie“.
V důsledku toho Smlouva o FEU zavedla článkem 263 a také článkem 267 úplný systém procesních prostředků a řízení určený k zajištění přezkumu legality aktů orgánů unijním soudem. V tomto systému fyzické nebo právnické osoby, které nemohou z důvodu podmínek přípustnosti stanovených v článku 263 SFEU přímo napadnout akty Unie, mají možnost uplatnit neplatnost takových aktů před vnitrostátními soudy a navrhnout těmto soudům, které nemají pravomoc samy konstatovat neplatnost těchto aktů, aby se v této souvislosti dotázaly Soudního dvora prostřednictvím předběžných otázek.
Zadruhé je třeba připomenout, že účelem kontroly spojování podniků je vydávat dotčeným podnikům povolení předcházející a nezbytné k uskutečnění jakéhokoli spojení s významem pro celou Unii. V rámci této kontroly mohou tyto podniky nabídnout Komisi závazky, aby obdržely rozhodnutí prohlašující jejich spojení za slučitelné s vnitřním trhem (rozsudek ze dne 6. července 2010, Ryanair v. Komise,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, bod
).
Podle toho, v jaké fázi se správní řízení nachází, musí nabídnuté závazky Komisi buď přesvědčit, že oznámené spojení již nevyvolává vážné pochybnosti o své slučitelnosti s vnitřním trhem ve fázi předběžného šetření (čl. 6 odst. 2 nařízení č. 139/2004), nebo jí musí umožnit vyřešit námitky vznesené v rámci důkladného šetření (čl. 18 odst. 3 ve spojení s čl. 8 odst. 2 nařízení č. 139/2004). Tyto závazky tedy především umožňují předejít zahájení fáze důkladného šetření nebo následně předejít přijetí rozhodnutí prohlašujícího spojení za neslučitelné s vnitřním trhem (rozsudek ze dne 6. července 2010, Ryanair v. Komise,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, bod
).
Článek 8 odst. 2 nařízení č. 139/2004 totiž umožňuje Komisi připojit k rozhodnutí prohlašujícímu spojení za slučitelné s vnitřním trhem na základě kritéria podle čl. 2 odst. 2 uvedeného nařízení podmínky a povinnosti určené k tomu, aby zajistily, že dotčené podniky dodrží závazky, které vůči Komisi přijaly za účelem zajištění slučitelnosti daného spojení s vnitřním trhem (rozsudek ze dne 6. července 2010, Ryanair v. Komise,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, bod
).
Ze samotného znění čl. 8 odst. 2 nařízení č. 139/2004 tedy vyplývá, že Komise může rozhodnutím prohlásit závazky nabídnuté dotčenými podniky za závazné, jestliže mohou oznámené spojení učinit slučitelným s vnitřním trhem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. července 2010, Ryanair v. Komise,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, bod
).
Tím, že rozhodnutí přijaté na základě článku 8 odst. 2 nařízení č. 139/2004 prohlašuje dané chování operátora vůči třetím osobám za závazné, může nepřímo obsahovat právní účinky
erga omnes
, které by dotyčný podnik nebyl schopen sám o sobě vytvořit.
V projednávaném případě je třeba konstatovat, že na základě konečných závazků se Telefónica Deutschland právně závazným způsobem zavázala „aktivně“ zaslat písemný dobrovolný závazek všem OVMS nebo existujícím poskytovatelům služeb, kteří uzavřeli smlouvu o přístupu k síti 2G, 3G nebo 4G s Telefónica Deutschland nebo společností E-Plus, kterým se vzdává svého smluvního práva k řádnému vypovězení smlouvy, jak je uvedeno v dotčené smlouvě o velkoobchodním odběru, až do konce roku 2025 (bod 78 konečných závazků). Za těchto okolností konečné závazky nepřímo založily právní účinky ve prospěch třetích osob, kterých se týká složka nesíťových operátorů, jejíž dodržování podléhá přezkumu příslušných vnitrostátních soudů, aniž by byly dotčeny výsady přiznané v dané oblasti Komisi unijním právem. V důsledku toho, aniž by byla dotčena možnost Komise konstatovat porušení konečných závazků a přijmout opatření, která považuje za vhodná, rozhodnutím přijatým na základě čl. 8 odst. 4 a 5 nařízení č. 139/2004, je pro třetí osoby dotčené ustanoveními složky nesíťových operátorů, k nimž patří žalobkyně, zcela možné dovolávat se jich před příslušnými vnitrostátními soudy. Těmto soudům poté přísluší rozhodovat o takových sporech, které se týkají provádění konečných závazků. V tomto kontextu představuje jakýkoliv názor vyjádřený Komisí ohledně výkladu konečných závazků pouze možný výklad, který na rozdíl od rozhodnutí přijatých na základě článku 288 SFEU jen tvoří přesvědčení a neváže příslušné vnitrostátní soudy. Kromě toho na základě ustanovení článku 267 SFEU tyto soudy mohou nebo musí položit Soudnímu dvoru předběžnou otázku ohledně platnosti nebo výkladu konečných závazků nebo rozhodnutí C(2014) 4443 final.
To platí v projednávaném případě o to víc, že spor mezi žalobkyní a Telefónica Deutschland se týká způsobu, kterým posledně uvedená provádí smluvní závazky na základě smlouvy OVMS s E-Plus, jak byly změněny konečnými závazky. Přitom z čl. 15 odst. 7 smlouvy OVMS s E-Plus výslovně vyplývá, že jakýkoliv spor spojený s uvedenou smlouvou spadá do pravomoci soudů v Düsseldorfu.
S ohledem na všechno výše uvedené je třeba dospět k závěru, že dopis ze dne 19. listopadu 2015 nepředstavuje rozhodovací akt, proti němuž lze podat žalobu na neplatnost podle článku 263 SFEU. V důsledku toho první bod návrhových žádání žalobkyně musí být odmítnut jako nepřípustný.
K druhému bodu návrhových žádání, který směřuje k tomu, aby se Komisi nařídilo uložit Telefónica Deutschland zaslání nového písemného dobrovolného závazku
Komise, podporovaná Telefónica Deutschland, tvrdí, že druhý bod návrhových žádání je nepřípustný, protože představuje snahu získat nápravu ve formě soudního příkazu.
V tomto ohledu, jak právem tvrdí Komise, z ustálené judikatury vyplývá, že Tribunálu nepřísluší, aby ukládal unijním orgánům soudní příkazy (rozsudky ze dne 24. června 1986, AKZO Chemie a AKZO Chemie UK v. Komise,
53/85
,
EU:C:1986:256
, bod
, a ze dne 24. ledna 1995, Ladbroke Racing v. Komise,
T‑74/92
,
EU:T:1995:10
, bod
).
V důsledku toho je třeba dospět k závěru, že druhý bod návrhových žádání musí být odmítnut jako nepřípustný, jakož i v důsledku toho žaloba v plném rozsahu.
K nákladům řízení
Podle článku 134 odst. 1 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. V projednávaném případě vzhledem k tomu, že Komise a Telefónica Deutschland požadovaly náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je třeba posledně uvedené uložit, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení Komise a společnosti Telefónica Deutschland, s výjimkou nákladů řízení, které Komise vynaložila v rámci námitky nepřípustnosti zamítnuté usnesením ze dne 22. června 2016, 1&1 Telecom v. Komise (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (třetí senát)
rozhodl takto:

1)
Žaloba se odmítá.

2)
Společnost 1&1 Telecom GmbH ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení Evropské Komise a společnosti Telefónica Deutschland, s výjimkou nákladů řízení, které Komise vynaložila v rámci námitky nepřípustnosti zamítnuté usnesením ze dne 22. června 2016, 1&1 Telecom v. Komise (
T‑43/16
,
EU:T:2016:402
).

Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 9. října 2018.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.