CELEX: 62016CJ0112
Reenvio prejudicial
Comunicações eletrónicas
Serviços de telecomunicações
Diretivas 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/77/CE
Igualdade de tratamento
Determinação do número de radiofrequências digitais a atribuir a cada operador já titular de radiofrequências analógicas
Tomada em consideração de radiofrequências analógicas utilizadas ilegalmente
Correspondência entre o número de radiofrequências analógicas detidas e o número de radiofrequências digitais obtidas

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 56.
o
, 101.
o
, 102.
o
e 106.
o
TFUE, dos artigos 3.
o
, 5.
o
e 7.
o
da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização) (
JO 2002, L 108, p. 21
), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (
JO 2009, L 337, p. 37
) (a seguir «diretiva autorização»), do artigo 9.
o
da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (
JO 2002, L 108, p. 33
), conforme alterada pela Diretiva 2009/140 (a seguir «diretiva‑quadro»), dos artigos 2.
o
e 4.
o
da Diretiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrónicas (
JO 2002, L 249, p. 21
, a seguir «diretiva concorrência»), bem como dos princípios da não discriminação, da transparência, da liberdade de concorrência, da proporcionalidade, da efetividade e do pluralismo de informação.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Persidera SpA à Autorità per le Garanzie nelle Communicazioni (Autoridade das comunicações, Itália, a seguir «AGCOM») e ao Ministero dello Sviluppo economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministério do Desenvolvimento Económico, das Infraestruturas e dos Transportes, Itália), a respeito da atribuição de direitos de utilização de radiofrequências para a radiodifusão televisiva por via digital terrestre.
Quadro jurídico
O novo quadro regulamentar comum aos serviços de comunicações eletrónicas, às redes de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos (a seguir «NQRC») é composto pela diretiva‑Quadro e por quatro diretivas específicas, entre as quais a diretiva autorização, que são completadas pela diretiva concorrência.
Diretiva‑quadro
O artigo 2.
o
, alínea g), da diretiva‑quadro define «Autoridade Reguladora Nacional» (ARN) como «o organismo ou organismos encarregados por um Estado‑Membro de desempenhar as funções de regulação previstas na presente diretiva e nas diretivas específicas». Segundo este mesmo artigo 2.
o
, alínea l), entre as “diretivas específicas” conta‑se a diretiva autorização.
O artigo 8.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, e n.
o
4, alínea b), desta diretiva estabelece:
«1.   Os Estados‑Membros deverão assegurar que, no desempenho das funções de regulação constante da presente diretiva e das diretivas específicas, as [ARN] tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objetivos fixados nos n.
os
2, 3 e 4. Tais medidas deverão ser proporcionais a esses objetivos.
[…]
4.   As [ARN] devem defender os interesses dos cidadãos da União Europeia, nomeadamente:
[…]
b)
Atingir um elevado nível de proteção dos consumidores; […]»
O artigo 9.
o
, n.
os
1 e 2, da referida diretiva enuncia:
«1.   Tendo devidamente em conta que as radiofrequências são um bem público com um importante valor social, cultural e económico, os Estados‑Membros devem assegurar a gestão eficaz das radiofrequências para serviços de comunicações eletrónicas no seu território nos termos dos artigos 8.
o
e 8.
o
‑A. Devem assegurar que a atribuição do espetro utilizado para serviços de comunicações eletrónicas e a emissão de autorizações gerais ou de direitos individuais de utilização dessas radiofrequências pelas autoridades nacionais competentes se baseiem em critérios objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais.
Na aplicação do presente artigo, os Estados‑Membros devem respeitar os acordos internacionais, incluindo os Regulamentos [da Radiocomunicações da União Internacional das Telecomunicações], e podem ter em conta considerações de interesse público.
2.   Os Estados‑Membros devem promover a harmonização da utilização das radiofrequências em toda a [União], de um modo coerente com a necessidade de garantir a sua utilização efetiva e eficiente e com o objetivo de obter benefícios para os consumidores, tais como economias de escala e a interoperabilidade dos serviços. Ao fazê‑lo, devem agir os termos do artigo 8.
o
‑A e da Decisão n.
o
676/2002/CE (Decisão Espetro de Radiofrequências).»
Diretiva autorização
Nos termos do artigo 3.
o
da diretiva autorização:
«1.   Os Estados‑Membros garantirão a liberdade de oferecer serviços e redes de comunicações eletrónicas, sob reserva das condições fixadas na presente diretiva. Para o efeito, os Estados‑Membros não impedirão que uma empresa ofereça serviços ou redes de comunicações eletrónicas, exceto pelos motivos constantes do [artigo 52.
o
, n.
o
1, TFUE].
2.   A oferta de serviços de comunicações eletrónicas ou a oferta de redes de comunicações eletrónicas pode, sem prejuízo das obrigações específicas referidas no n.
o
2 do artigo 6.
o
ou dos direitos de utilização referidos no artigo 5.
o
, apenas estar sujeita a uma autorização geral. Pode exigir‑se que a empresa em causa apresente uma notificação mas não que obtenha uma decisão expressa ou qualquer outro ato administrativo da [ARN] para poder exercer os direitos decorrentes da autorização. Após a notificação, se exigida, a empresa pode iniciar a sua atividade, sob reserva, se necessário, do disposto nos artigos 5.
o
, 6.
o
e 7.
o
sobre direitos de utilização.
[…]»
O artigo 5.
o
desta diretiva dispõe:
«1.   Os Estados‑Membros devem facilitar a utilização de radiofrequências no quadro das autorizações gerais. Sempre que necessário, os Estados‑Membros podem conceder direitos individuais de utilização a fim de:
–
evitar interferências prejudiciais,
–
assegurar a qualidade técnica do serviço,
–
salvaguardar a utilização eficiente do espetro, ou
–
realizar outros objetivos de interesse geral, definidos pelos Estados‑Membros em conformidade com o direito [da União].
2.   Se for necessário conceder direitos individuais de utilização de radiofrequências e números, os Estados‑Membros concedem esses direitos, mediante pedido, a qualquer empresa para o fornecimento de redes ou serviços ao abrigo da autorização geral referida no artigo 3.
o
, sem prejuízo do disposto nos artigos 6.
o
, 7.
o
e na alínea c) do n.
o
1 do artigo 11.
o
da presente diretiva e de quaisquer outras regras que garantam a utilização eficiente desses recursos, em conformidade com a [diretiva‑quadro].
Sem prejuízo dos critérios e procedimentos específicos aprovados pelos Estados‑Membros para a concessão de direitos de utilização de radiofrequências aos fornecedores de serviços de conteúdos de radiodifusão sonora ou televisiva tendo em vista a realização de objetivos de interesse geral em conformidade com o direito [da União], os direitos de utilização de radiofrequências e números são concedidos por procedimentos abertos, objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais e, no caso das radiofrequências, de acordo com o disposto no artigo 9.
o
da [diretiva‑quadro]. Pode aplicar‑se uma exceção ao requisito de procedimentos abertos nos casos em que se demonstre que a concessão de direitos individuais de utilização das radiofrequências aos fornecedores de serviços de conteúdos de radiodifusão sonora ou televisiva é necessária para realizar um objetivo de interesse geral definido pelos Estados‑Membros em conformidade com o direito [da União].
[…]
5.   Os Estados‑Membros não podem limitar o número de direitos de utilização a conceder, exceto quando tal seja necessário para garantir a utilização eficiente das radiofrequências, nos termos do disposto no artigo 7.
o
6.   As autoridades nacionais competentes asseguram que as radiofrequências sejam efetiva e eficientemente utilizadas, nos termos do n.
o
2 do artigo 8.
o
e do n.
o
2 do artigo 9.
o
da [diretiva‑quadro]. Aquelas asseguram que a concorrência não seja falseada por transferências ou acumulação de direitos de utilização das radiofrequências. Para tal, os Estados‑Membros podem tomar medidas adequadas, como determinar a venda ou a concessão de direitos de utilização de radiofrequências.»
O artigo 7.
o
da mesma diretiva, sob a epígrafe «Procedimento aplicável à limitação do número de direitos de utilização de radiofrequências a conceder», prevê:
«1.   Caso um Estado‑Membro considere a hipótese de limitar o número de direitos de utilização de radiofrequências a conceder ou de prolongar o prazo de validade de direitos existentes em condições distintas das especificadas nesses direitos, deve, designadamente:
a)
Ter em devida conta a necessidade de maximizar os benefícios para os utilizadores e facilitar o desenvolvimento da concorrência;
[…]
3.   Se a concessão de direitos de utilização de radiofrequências tiver de ser limitada, os Estados‑Membros conferirão esses direitos com base em critérios de seleção objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais. Tais critérios de seleção devem atribuir a devida importância à consecução dos objetivos do artigo 8.
o
da [diretiva‑quadro] e às exigências do artigo 9.
o
dessa diretiva.»
Diretiva concorrência
O artigo 2.
o
da diretiva concorrência, que diz respeito a «Direitos especiais e exclusivos relativos às redes de comunicações eletrónicas e aos serviços de comunicações eletrónicas», dispõe:
«1.   Os Estados‑Membros não podem conceder ou manter em vigor direitos especiais ou exclusivos para o estabelecimento e/ou oferta de redes de comunicações eletrónicas nem para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis.
2.   Os Estados‑Membros tomarão todas as medidas necessárias para garantir que qualquer empresa possa fornecer os serviços de comunicações eletrónicas ou estabelecer, alargar ou oferecer redes de comunicações eletrónicas.
[…]
4.   Os Estados‑Membros garantirão que uma autorização geral concedida a uma empresa para prestar serviços de comunicações eletrónicas ou para estabelecer e/ou oferecer redes de comunicações eletrónicas, bem como as respetivas condições, serão baseadas em critérios objetivos, não discriminatórios, proporcionais e transparentes.
[…]»
O artigo 4.
o
desta diretiva, que visa o procedimento de análise de mercado, dispõe:
«Sem prejuízo dos critérios e procedimentos específicos aprovados pelos Estados‑Membros para a concessão de direitos de utilização de radiofrequências aos prestadores de serviços de difusão de conteúdos de rádio e televisão, para alcançar objetivos de interesse geral, em conformidade com o direito [da União]:
1)
Os Estados‑Membros não podem conceder direitos especiais ou exclusivos para a utilização de radiofrequências para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
2)
A atribuição de radiofrequências para serviços de comunicações eletrónicas deve basear‑se em critérios objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
O litígio no processo principal refere‑se à atribuição de radiofrequências para a radiodifusão televisiva por via digital terrestre a operadores que eram já titulares de radiofrequências de difusão analógica e exploravam canais analógicos. A tecnologia digital caracteriza‑se por uma eficácia de transmissão superior à analógica pelo facto de permitir, ao contrário desta, a transmissão simultânea de vários programas na mesma radiofrequência. As radiofrequências que foram liberadas constituem o «dividendo digital».
A transição da televisão analógica para a televisão digital («transição digital») começou em Itália no momento em que estava pendente um processo de incumprimento contra a Itália desde 2006 a respeito da compatibilidade da legislação italiana relativa à gestão das radiofrequências de radiodifusão televisiva, à transição digital e à atribuição das radiofrequências digitais com as disposições da diretiva‑quadro, da diretiva autorização e da diretiva concorrência. No seu parecer fundamentado de 19 de julho de 2007, a Comissão Europeia salientou, em substância, que essa regulamentação, por só permitir aos operadores que já difundiam através de tecnologia analógica o acesso ao mercado da rádio e televisão digitais, subtraía‑os à concorrência nesse mercado. O Governo italiano tomou várias medidas para tornar a referida regulamentação compatível com o direito da União.
Foi neste contexto que a AGCOM aprovou a Decisão 181/09/CONS, de 7 de abril de 2009, posteriormente convertida em lei pela legge n.
o
88 (Lei n.
o
88), de 7 de julho de 2009. Com esta decisão, a AGCOM a fixou os critérios da digitalização total das redes terrestres.
Essa decisão previa a atribuição de 21 multiplex nacionais que permitem incluir num fluxo de dados comum diferentes sinais e veicular vários serviços de televisão digital terrestre simultaneamente. Para efeitos da sua repartição entre os novos operadores e os operadores que criaram as redes digitais e os que já geriam redes analógicas, esses multiplex foram divididos em três grupos a atribuir segundo critérios diferentes. Previa‑se ainda que, no termo do processo de seleção, nenhum operador pudesse obter mais de cinco canais multiplex nacionais.
Apenas um desses três grupos é objeto do litígio no processo principal. Esse grupo é formado por oito multiplex que foram destinados à conversão em redes digitais dos canais analógicos existentes. Tendo em conta o número de radiofrequências digitais disponíveis, que era inferior ao número desses canais, a Decisão 181/09/CONS adotou um critério de conversão dito «equitativo», baseado na continuidade dos programas difundidos analogicamente. Por outro lado previa‑se que aos operadores já ativos no mercado analógico fosse atribuído pelo menos um multiplex. Nesta base, foram atribuídos três multiplex a operadores de canal único. Cinco multiplex foram repartidos pelos operadores de vários canais. A este título, a Radiotelevisione italiana SpA (RAI) e a Mediaset, que exploravam cada uma três canais analógicos, receberam dois multiplex, ao passo que a Telecom Italia Media Broadcasting, que explorava dois canais analógicos, obteve um multíplex.
A Telecom Italia Media Broadcasting interpôs para o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) um recurso de anulação das decisões de atribuição desses multiplex e das decisões em que aquelas decisões se baseavam. No recurso, a recorrente pede a declaração do seu direito a obter um multiplex suplementar e que seja ordenado às entidades competentes que lhe atribuam esse multiplex ou que as mesmas sejam condenadas a pagar‑lhe uma indemnização.
Após negação de provimento ao seu recurso pela sentença n.
o
1398/2014, a Telecom Italia Media Broadcasting recorreu para o tribunal de reenvio.
Na pendência do recurso, a Telecom Italia Media Broadcasting passou a ser a Persidera, devido à entrada de capital social da Rete A Spa. Esta detinha direitos de utilização para dois multiplex nacionais. Em consequência dessa operação, a Persidera ficou detentora de cinco multiplex nacionais, atingindo assim o limite máximo autorizado mencionado no n.
o
15 do presente acórdão.
No tribunal de reenvio, a Persidera contesta o critério aplicado para efeitos da conversão dos canais analógicos existentes em redes digitais, invocando várias normas do direito da União e alegando a violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Por outro lado, sustenta que lhe foi aplicado um fator de conversão de 50%, pois apenas um em cada dois canais analógicos foi convertido em rede digital, ao passo que a RAI e a Mediaset beneficiaram de um fator de conversão igual a 66%, pois dois canais analógicos em três foram convertidos em redes digitais. Por outro lado, critica ainda o facto de, relativamente a esses dois operadores, terem sido tidos em conta para efeitos de conversão canais explorados ilegalmente.
Nestas condições, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Opõe‑se o direito da União, em particular os artigos 56.
o
TFUE, 101.
o
TFUE, 102.
o
TFUE e 106.
o
TFUE, o artigo 9.
o
da [diretiva‑quadro], os artigos 3.
o
, 5.
o
e 7.
o
da [diretiva autorização], os artigos 2.
o
e 4.
o
da [diretiva concorrência], bem como os princípios da não discriminação, da transparência, da livre concorrência, da proporcionalidade, da efetividade e do pluralismo da informação, a uma norma nacional que, para estabelecer o número de canais digitais a conceder aos operadores aquando da conversão dos canais analógicos, exige que se considere do mesmo modo os canais analógicos utilizados de forma legal e os que foram utilizados em violação dos limites destinados a evitar concentrações estabelecidos em normas nacionais já apreciadas pelo Tribunal de Justiça ou pela Comissão […], ou, em qualquer caso, sem disporem de uma concessão?
2)
Opõe‑se o direito da União, em particular os artigos 56.
o
TFUE, 101.
o
TFUE, 102.
o
TFUE e 106.
o
TFUE, o artigo 9.
o
da [diretiva‑quadro], os artigos 3.
o
, 5.
o
e 7.
o
da [diretiva autorização], os artigos 2.
o
e 4.
o
da [diretiva concorrência], bem como os princípios da não discriminação, da transparência, da livre concorrência, da proporcionalidade, da efetividade e do pluralismo da informação, a uma norma nacional que, para estabelecer o número de canais digitais a conceder aos operadores aquando da conversão dos canais analógicos, ao exigir que se tome em consideração todos os canais analógicos existentes independentemente da forma como foram geridos até esse momento, inclusive em violação dos limites destinados a evitar concentrações estabelecidos em normas nacionais já apreciadas pelo Tribunal de Justiça ou pela Comissão […], ou, em qualquer caso, sem disporem de uma concessão, tem como efeito reduzir o número de canais atribuídos a um operador que explora vários canais, comparativamente aos que utilizavam o sistema analógico, numa medida proporcionalmente superior à que é aplicada aos seus concorrentes?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade
Em primeiro lugar, o Governo italiano observa que o pedido de decisão prejudicial diz respeito a uma questão hipotética e não determinante para a resolução do litígio no processo principal. Com efeito, segundo o mesmo governo, o recurso no processo principal visa a obtenção de um multiplex suplementar. Ora, a Persidera já atingiu o máximo autorizado de cinco multiplex.
A este respeito, importa recordar que, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 267.
o
TFUE, é da competência exclusiva do juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas digam respeito à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se (acórdão de 6 de setembro de 2016, Petruhhin,
C‑182/15
,
EU:C:2016:630
, n.
o
19 e jurisprudência referida).
Daqui resulta que as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro factual e legal que define sob sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, beneficiam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar‑se a responder a uma questão prejudicial submetida à sua apreciação por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (acórdãos de 14 de abril de 2016, Polkomtel,
C‑397/14
,
EU:C:2016:256
, n.
o
37 e jurisprudência referida, e de 13 de outubro de 2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej e Petrotel,
C‑231/15
,
EU:C:2016:769
, n.
o
16).
No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que o recurso interposto pela Persidera não tem por objeto apenas a atribuição de um multiplex suplementar mas igualmente uma indemnização. Ora, no seu recurso, a Persidera contesta a conformidade das regras aplicadas à conversão dos canais analógicos em redes digitais com o direito da União e as questões colocadas visam precisamente permitir ao tribunal de reenvio apreciar essa conformidade e o pedido de indemnização. Nestas condições, não é manifesto que o litígio no processo principal seja hipotético.
Em segundo lugar, o Governo italiano e a Reti Televisive Italiane SpA alegam, em substância, que o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões submetidas.
A este respeito, há que recordar que a necessidade de se chegar a uma interpretação do direito da União que seja útil ao juiz nacional exige que este respeite escrupulosamente as exigências de conteúdo de um pedido de decisão prejudicial e que figurem expressamente no artigo 94.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, presumindo‑se que o órgão jurisdicional de reenvio delas tem conhecimento (v., neste sentido, acórdãos de 5 de julho de 2016, Ognyanov,
C‑614/14
,
EU:C:2016:514
, n.
os
18, 19 e jurisprudência referida, e de 27 de outubro de 2016, Audace e o.,
C‑114/15
,
EU:C:2016:813
, n.
o
35).
Assim, é indispensável, como previsto no artigo 94.
o
, alínea c), do Regulamento de Processo, que a decisão de reenvio contenha a exposição das razões que conduziram o órgão jurisdicional de reenvio a interrogar‑se sobre a interpretação ou a validade de certas disposições do direito da União, bem como o nexo que esse órgão estabelece entre essas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal.
É igualmente indispensável, como previsto no artigo 94.
o
, alínea a), do Regulamento de Processo, que a decisão de reenvio contenha, pelo menos, uma exposição dos dados factuais em que se baseiam as questões. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, essas exigências são particularmente aplicáveis no domínio da concorrência, que se caracteriza por situações de facto e de direito complexas (v., neste sentido, acórdão de 31 de janeiro de 2008, Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, n.
o
58 e jurisprudência referida, e despacho de 12 de dezembro de 2013, Umbra Packaging,
C‑355/13
, não publicado,
EU:C:2013:867
, n.
o
23 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, há que salientar, em primeiro lugar, que o pedido de decisão prejudicial não tem qualquer explicação quanto à pertinência dos artigos 56.
o
, 101.
o
, 102.
o
e 106.
o
TFUE para a resolução do litígio no processo principal.
Por um lado, resulta dos elementos remetidos ao Tribunal de Justiça que o litígio no processo principal se caracteriza por elementos que estão todos situados no interior do Estado Italiano. Ora o artigo 56.
o
TFUE não é aplicável a essa situação (v., neste sentido, acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten,
C‑268/15
,
EU:C:2016:874
, n.
o
47 e jurisprudência referida).
Por outro lado, a decisão de reenvio não contém qualquer elemento de facto ou de direito que permita apreciar a questão de saber se e em que medida um dos operadores em causa no processo principal que explora canais analógicos pode ser qualificado de empresa, na aceção do artigo 106.
o
TFUE, e se e em que medida a legislação nacional em causa no processo principal aplicada à transição digital é suscetível de conceder a essa empresa direitos especiais contrários aos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE.
Em segundo lugar, há que observar que as questões submetidas se baseiam na premissa factual de que alguns canais analógicos considerados para efeito de conversão forem geridos de maneira irregular ou ilegal, ou seja, em violação dos limites em matéria de concentrações ou sem a existência de uma concessão. É certo que o tribunal de reenvio não faz qualquer precisão quanto a essa premissa, a qual, aliás, é contestada pelo Governo italiano, pela Reti Televisive Italiane e pela RAI.
Todavia, além do facto de, em conformidade com a jurisprudência citada no n.
o
24 do presente acórdão, não caber ao Tribunal de Justiça verificar a exatidão do quadro factual descrito pelo tribunal de reenvio, há que salientar que as questões prejudiciais não se referem à regularidade da exploração dos canais analógicos do ponto de vista do NQRC. As questões prejudiciais reportam‑se, com efeito, à questão de saber se os canais analógicos supostamente explorados irregularmente podem ser considerados, ao mesmo título que os canais regularmente explorados, para efeitos da sua conversão em redes digitais. Ora, como salientou a advogada‑geral nos n.
os
37 a 40 das suas conclusões, o Tribunal de Justiça está em condições de dar uma resposta útil ao tribunal de reenvio com base nos elementos dos autos remetidos por este tribunal partindo da premissa factual, que só esse tribunal poderá desmentir, de que os canais analógicos foram explorados de maneira irregular ou ilegal do ponto de vista do direito nacional ou das normas do NQRC.
Decorre do que precede que as questões submetidas são inadmissíveis na parte em que dizem respeito à interpretação dos artigos 56.
o
, 101.
o
, 102.
o
e 106.
o
TFUE.
Quanto ao mérito
Com as suas questões, que devem ser apreciadas conjuntamente, o tribunal de reenvio procura saber, em substância, se o artigo 9.
o
da diretiva‑quadro, os artigos 3.
o
, 5.
o
e 7.
o
da diretiva autorização, os artigos 2.
o
e 4.
o
da diretiva concorrência e os princípios da não discriminação e da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma nacional que, para efeitos da conversão dos canais analógicos existentes em redes digitais, tem em consideração quer os canais analógicos geridos ilegalmente quer os canais analógicos geridos legalmente, o que, por lhes aplicar o mesmo critério de conversão, conduz a uma redução proporcionalmente maior do número de redes digitais atribuídas relativamente ao número de canais analógicos explorados, em detrimento de um operador relativamente aos seus concorrentes.
Importa lembrar, em primeiro lugar, que o artigo 8.
o
da diretiva‑quadro comete aos Estados‑Membros a obrigação de garantir que as ARN tomam todas as medidas razoáveis para promoverem a concorrência na oferta de serviços de comunicações eletrónicas, assegurando que a concorrência no setor das comunicações eletrónicas não seja distorcida nem entravada, eliminando os últimos obstáculos ao fornecimento desses serviços ao nível da União (acórdãos de 31 de janeiro de 2008, Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, n.
o
81; de 3 de dezembro de 2009, Comissão/Alemanha,
C‑424/07
,
EU:C:2009:749
, n.
o
92; e de 7 de novembro de 2013, UPC Nederland,
C‑518/11
,
EU:C:2013:709
, n.
o
50).
Em conformidade com o n.
o
1 daquele artigo, as ARN, no cumprimento das suas tarefas de regulamentação especificadas na diretiva‑quadro e também na diretiva autorização, devem tomar todas as medidas razoáveis com vista à realização dos objetivos definidos nos n.
os
2 a 4 do mesmo artigo, que consistem em promover a concorrência no fornecimento de redes e de serviços de comunicações eletrónicas, em contribuir para o desenvolvimento do mercado interno e em apoiar os interesses dos cidadãos da União (v., neste sentido, acórdãos de 19 de junho de 2014, TDC,
C‑556/12
,
EU:C:2014:2009
, n.
o
39, e de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o.,
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
, n.
o
46).
Nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
2 da diretiva concorrência, do artigo 5.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, e do artigo 7.
o
, n.
o
3, da diretiva autorização e ainda do artigo 9.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro, os direitos de utilização das radiofrequências devem ser atribuídos com base em critérios objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais. Este último requisito implica que esses critérios sejam adequados a garantir a realização do objetivo por eles prosseguido e não vão para além do que é necessário para que o mesmo seja atingido (v., neste sentido, acórdão de 23 de abril de 2015, Comissão/Bulgária,
C‑376/13
, não publicado,
EU:C:2015:266
, n.
os
65 e 84).
Como salientou a advogada‑geral no n.
o
47 das suas conclusões, esses critérios devem ser respeitados não apenas na atribuição inicial das radiofrequências mas igualmente em qualquer atribuição ulterior, de uma renovação ou, como no caso em apreço no processo principal, de uma conversão de radiofrequências no contexto da transição digital.
Por último, resulta do artigo 5.
o
, n.
o
6, da diretiva autorização que as ARN asseguram que a concorrência não seja falseada designadamente por acumulação de direitos de utilização das radiofrequências.
Resulta destas normas que o NQRC se baseia entre outros num objetivo de concorrência efetiva e não falseada e visa o seu desenvolvimento no respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.
Neste sentido, foi já declarado que as normas do NQRC, em especial o artigo 9.
o
, n.
o
1 da diretiva‑quadro, o artigo 5.
o
, n.
o
1, da diretiva autorização e o artigo 4.
o
, n.
o
1, da diretiva concorrência, se opõem a medidas nacionais que têm por efeito bloquear as estruturas do mercado nacional e proteger a posição dos operadores nacionais já ativos no referido mercado, impedindo ou restringindo o acesso de novos operadores a este mercado, a menos que essas medidas sejam justificadas por objetivos de interesse geral e tomadas com base em critérios objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais (v., neste sentido, acórdão de 31 de janeiro de 2008, Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, n.
os
95 a 107).
Há que acrescentar que seria igualmente contrário às normas do NQRC fazer perdurar ou mesmo reforçar, em benefício de um operador já presente no mercado, uma vantagem concorrencial indevida, obtida em violação das exigências legais e contrária ao objetivo da concorrência efetiva e não falseada, impedindo ou restringindo o acesso de novos operadores ao mercado.
Daqui decorre, como salientou a advogada‑geral no n.
o
70 das suas conclusões, que as normas do NQRC se opõem à consideração, para efeitos de conversão digital, dos canais analógicos ilegalmente explorados, uma vez que tal leva a prolongar ou mesmo a reforçar uma vantagem concorrencial indevida.
Em segundo lugar, para dar ao tribunal de reenvio uma resposta útil e para o caso de esse tribunal considerar que todos os canais em causa foram legalmente explorados, importa salientar que o princípio geral da igualdade de tratamento, enquanto princípio geral do direito da União, impõe que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a menos que esse tratamento seja objetivamente justificado (v. acórdão de 16 de dezembro de 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e o.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, n.
o
23 e jurisprudência referida). O caráter comparável das situações deve ser determinado e apreciado à luz do objeto e do objetivo do ato comunitário que institui a distinção em causa. Devem ser tomados em consideração os princípios e objetivos do domínio em que esse ato se insere (v., neste sentido, acórdão de 16 de dezembro de 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e o.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, n.
o
26 e jurisprudência referida).
Em primeiro lugar, importa salientar, à semelhança da advogada‑geral no n.
o
53 das suas conclusões, que operadores como a Persidera, a RAI e a Mediaset, que exploraram canais analógicos em Itália, se encontram, em princípio, numa situação comparável para efeitos de conversão dos canais em redes digitais no momento da transição digital.
Em segundo lugar, resulta dos elementos remetidos ao Tribunal de Justiça que os canais analógicos explorados por esses três operadores de redes múltiplas foram convertidos em redes digitais em aplicação do critério de conversão dito «equitativo» referido no n.
o
16 do presente acórdão. Assim, resulta da decisão de reenvio que o número de canais explorados por cada operador foi convertido no mesmo número de redes digitais após subtração de um canal. Por conseguinte, a Persidera, que explorava dois canais analógicos, recebeu uma rede digital, ao passo que a RAI e a Mediaset, que exploravam cada uma três canais analógicos, receberam cada uma duas redes digitais. Noutros termos, enquanto estas beneficiaram de uma relação de conversão de 66,67%, tendo cada uma obtido duas redes digitais para três canais analógicos, essa relação foi apenas de 50% no caso da Persidera, que obteve uma só rede digital para os seus dois canais analógicos. A aplicação da mesma medida de supressão de um canal analógico na conversão digital traduziu‑se assim pela aplicação de taxas de conversão divergentes que afetaram mais a Persidera do que a RAI e a Mediaset.
Nestas condições, como salientou a advogada‑geral nos n.
os
54 a 57 das suas conclusões, há que concluir que uma disposição nacional como a que está em causa no processo principal constitui uma diferença de tratamento entre operadores concorrentes que estão em situações comparáveis.
Em terceiro lugar, resulta das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça que o critério de conversão dito «equitativo» foi justificado pela necessidade de assegurar a continuidade da oferta televisiva. Além disso, a diferença de tratamento terá sido criada por constrangimentos materiais ligados à impossibilidade técnica de dividir as radiofrequências.
A este respeito, como salientado pela advogada‑geral no n.
o
64 das suas conclusões, há que concluir que a continuidade da oferta televisiva faz parte da proteção dos consumidores, a qual consta expressamente de entre os objetivos referidos no artigo 8.
o
, n.
o
4, da diretiva‑quadro. Portanto, o objetivo da continuidade televisiva pode ser tido em conta pelas ARN na conversão dos canais analógicos existentes em redes digitais, desde que essa conversão respeite os objetivos referidos no artigo 8.
o
da diretiva‑quadro e a necessidade de uma gestão eficaz das radiofrequências, como exigido pelo artigo 9.
o
, n.
o
1, dessa diretiva.
Na verdade, a conversão dos canais analógicos existentes em redes digitais é apta a assegurar a continuidade da oferta televisiva até então difundida pela técnica analógica.
Contudo, uma medida que conduza a atribuir aos operadores já presentes no mercado um número de radiofrequências digitais superior ao que seria suficiente para assegurar a continuidade da oferta televisiva iria para além do necessário para atingir esse objetivo e seria, por isso, desproporcionada.
Há ainda que precisar que a ARN deve ter em conta, na conversão dos canais analógicos existentes em redes digitais, os constrangimentos materiais ligados à impossibilidade técnica de dividir as radiofrequências em causa. Nessa situação, o objetivo de utilização e gestão eficazes das radiofrequências, previsto no artigo 8.
o
, n.
o
2, alínea d), da diretiva‑quadro, pode justificar a atribuição de um número de redes digitais inferior ou superior relativamente ao número de canais analógicos explorados para evitar resultados fracionários.
No caso em apreço, resulta dos elementos remetidos ao Tribunal de Justiça que um multiplex digital permite a transmissão de cinco a seis canais com uma qualidade de transmissão idêntica à da transmissão analógica ou a transmissão de três canais digitais em alta definição, ou seja, com uma tecnologia mais avançada. Ora, como expôs a advogada‑geral no n.
o
67 das suas conclusões e sob reserva de verificação pelo tribunal de reenvio, afigura‑se que um único multiplex poderia ser suficiente para permitir a operadores como a RAI e a Mediaset assegurar a continuidade dos seus três canais analógicos com uma qualidade comparável e que a atribuição de um segundo multiplex vai para além do necessário para esse fim. Além disso, como resulta do n.
o
79 das conclusões, a preservação da indivisibilidade das radiofrequências não parece justificar suficientemente a diferença de tratamento em causa no processo principal, o que cabe ao tribunal de reenvio verificar.
À luz das considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que:
–
o artigo 9.
o
da diretiva‑quadro, os artigos 3.
o
, 5.
o
e 7.
o
da diretiva autorização e os artigos 2.
o
e 4.
o
da diretiva concorrência devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma nacional que, para efeitos de conversão de canais analógicos existentes em redes digitais, tem em conta os canais analógicos ilegalmente geridos, uma vez que leva a prolongar, ou mesmo a reforçar, uma vantagem concorrencial indevida;
–
os princípios da não discriminação e da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma nacional que, em aplicação de um mesmo critério de conversão, leva a uma redução proporcionalmente mais elevada do número de redes digitais atribuídas em relação ao número de canais analógicos explorados em detrimento de um operador em comparação com os seus concorrentes, a menos que seja objetivamente justificada e proporcional ao seu objetivo. A continuidade da oferta televisiva constitui um objetivo legítimo suscetível de justificar essa diferença de tratamento. Todavia, uma norma que leve a atribuir aos operadores já presentes no mercado um número de radiofrequências digitais superior ao número que seria suficiente para assegurar a continuidade da sua oferta televisiva vai para além do necessário para atingir esse objetivo e será, por isso, desproporcionada.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

1)
O artigo 9.
o
da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, os artigos 3.
o
, 5.
o
e 7.
o
da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva autorização), conforme alterada pela Diretiva 2009/140, e os artigos 2.
o
e 4.
o
da Diretiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva concorrência), devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma nacional que, para efeitos de conversão de canais analógicos existentes em redes digitais, tem em conta os canais analógicos ilegalmente geridos, uma vez que leva a prolongar, ou mesmo a reforçar, uma vantagem concorrencial indevida;

2)
Os princípios da não discriminação e da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma nacional que, em aplicação de um mesmo critério de conversão, leva a uma redução proporcionalmente mais elevada do número de redes digitais atribuídas em relação ao número de canais analógicos explorados em detrimento de um operador em comparação com os seus concorrentes, a menos que seja objetivamente justificada e proporcional ao seu objetivo. A continuidade da oferta televisiva constitui um objetivo legítimo suscetível de justificar essa diferença de tratamento. Todavia, uma norma que leve a atribuir aos operadores já presentes no mercado um número de radiofrequências digitais superior ao número que seria suficiente para assegurar a continuidade da sua oferta televisiva vai para além do necessário para atingir esse objetivo e será, por isso, desproporcionada.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.