CELEX: 62016CJ0223
Преюдициално запитване
Директива 2004/18/ЕО
Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3
Оферент, който използва капацитета на други субекти, за да отговори на изискванията на възлагащия орган
Загуба на необходимия капацитет от тези субекти
Национална правна уредба, която предвижда автоматично изключване на оферента от процедурата и възлагане на поръчката на друг оферент

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 47 и 48 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, 2004 г., стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74 и поправка в
ОВ L 182, 2008 г., стр. 282
) и на член 63 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
и поправка в
OB L 275, 2015 г., стр. 68
).
Запитването е отправено в рамките на спор между Casertana Costruzioni Srl (наричано по-нататък „Casertana“) от една страна, и от друга — Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti — Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Министерство на инфраструктурата и транспорта — Междурегионален инспекторат за обществени поръчки на Кампания и Молизе, Италия) и Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo — A.R.Ca.Di.S. (Регионална агенция на Кампания за защита на почвата, Италия) относно обществена поръчка за сключване на договор за изпълнителния проект, координирането на безопасността във фазата на проектиране и при изпълнението на строителните работи по проекта „La Bandiera Blu“ в залива Домиция.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/18
Член 47, параграф 2 от Директива 2004/18 гласи:
„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел“.
Член 48, параграф 3 от посочената директива има следния текст:
„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор“.
Директива 2004/18 е отменена с Директива 2014/24.
Директива 2014/24
Член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 гласи:
„По отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, установени съгласно член 58, параграф 3, и критериите, свързани с техническите и професионалните способности, установени съгласно член 58, параграф 4, икономически оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. […] Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел.
Възлагащият орган проверява в съответствие с членове 59, 60 и 61 дали другите субекти, чийто капацитет икономическият оператор възнамерява да използва, отговарят на съответните критерии за подбор и дали има основания за изключване съгласно член 57. Възлагащият орган изисква от икономическия оператор да замени субект, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване. Възлагащият орган може да изиска от икономическия оператор да замени субект, по отношение на който има незадължителни основания за изключване, или държава членка може да изиска от възлагащия орган да изиска това.
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, възлагащият орган може да изисква икономическият оператор и тези субекти да носят обща отговорност за изпълнението на поръчката.
[…]“.
Италианското право
Член 40, параграфи 1 и 2 от Decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки за въвеждане в действие на директиви 2004/17/ЕО и 2004/16/ЕО) от 12 април 2006 г. (редовна притурка към GURI №°100 от 2 май 2006 г.) гласи:
„1.   Изпълнителите на обществени поръчки за строителство, независимо от основанието, се сертифицират и осъществяват дейността си въз основа на принципите на качество, професионализъм и коректност. За тази цел стоките, процесите, услугите и системите за качество в предприятието, използвани от тези лица, подлежат на сертифициране съгласно действащото законодателство.
2.   С предвиденото в член 5 се урежда единна квалификационна система за всички изпълнители независимо от основанието на обществени поръчки за строителство на стойност над 150000 EUR в зависимост от вида и стойността на поръчката. Член 5 предвижда възможност за периодично преразглеждане на квалификационните категории и за евентуално въвеждане на нови категории“.
Член 49 от посочения декрет предвижда:
„Оферентът, независимо дали участва в конкретната обществена поръчка за строителство, доставка или услуга самостоятелно или като член на консорциум или група по смисъла на член 34, може да изпълни условията от икономически, финансов, технически или организационен характер, т.е. да получи удостоверение SOA, като се позове на обстоятелството, че тези условия са изпълнени от друго лице, или на удостоверението SOA на друго лице“.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
От акта за преюдициално запитване е видно, че през юни 2013 г. Междурегионалният инспекторат за обществени поръчки на Кампания и Молизе, по делегация на Регионалното дружество на Кампания за защита на почвата, започва открита процедура за възлагане въз основа на критерия за икономически най-изгодната оферта на обществена поръчка от европейски интерес за сключване на договор за изпълнителния проект, координирането на безопасността във фазата на проектиране и при изпълнението на строителните работи по проекта „La Bandiera Blu“ в залива Домиция.
В документацията за поръчката се уточнява, че за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка се изисква удостоверение, издадено от Società Organismo di Attestazione (дружество организация за сертифициране), свързано с притежаването на квалификация за предоставяне на услуги по проектиране и изпълнение на проекти от определени категории.
Casertana участва в процедурата в рамките на временно обединение на предприятия в процес на учредяване като ръководител на същото и декларира, че по отношение на квалификацията, изисквана от Законодателен декрет № 163, ще използва тази на две помощни предприятия, едното от които е Consorzio Stabile GAP.
В хода на процедурата и след края на етапа на допускане до участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка посоченото помощно предприятие изгубва необходимата квалификация за изискваната категория услуги, като по този начин остава квалифицирано само за по-ниска категория услуги.
С решение от 8 октомври 2014 г. поръчката е възложена на временното обединение на предприятия, ръководено от Consorzio Stabile Infratech, като ръководеното от Casertana е класирано на второ място.
Последното дружество подава жалба пред Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Регионален административен съд Кампания, Италия), като оспорва в различни отношения решението за окончателно възлагане на разглежданата обществена поръчка.
Впоследствие временното обединение на предприятия, на което е възложена обществената поръчка, подава насрещна жалба с цел изключването на жалбоподателя по главното производство от участие, като поддържа, че той е трябвало да бъде изключен от участие в процедурата, тъй като по време на провеждането ѝ неговото спомагателно предприятие е изгубило квалификация за класирането, изисквано за участие в обществената поръчка. В своя защита жалбоподателят по главното производство отбелязва, че тази загуба на квалификация за класиране, която засяга спомагателното предприятие, представлява случай на непреодолима сила и не може да доведе до автоматичното изключване на неговото обединение.
Със съдебно решение от 27 март 2015 г. Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Регионален административен съд Кампания) уважава насрещната жалба, подадена от временното обединение на предприятия, на което е възложена обществената поръчка, като уважава първото основание, приемайки, че загубата на квалификацията за изискваното класиране от спомагателното предприятие в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка има за последица изключването на обединението на жалбоподателя по главното производство от тази процедура. Впрочем тази юрисдикция приема, че доводите на жалбоподателя по главното производство относно наличието на непреодолима сила са ирелевантни.
На 8 юли 2015 г. Casertana подава жалба срещу решението на Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Регионален административен съд Кампания). По същество жалбоподателят по главното производство смята, че оферентът, като се доверява на факта, че спомагателното предприятие притежава необходимата квалификация, не може да бъде отговорен за загубата на тази квалификация, ако този факт не зависи от него. Според него е невъзможно да се открие „вина“, която да му бъде вменена, вследствие на което тази юрисдикция е трябвало да признае на оферента възможност да замени спомагателното предприятие, която произтича от практиката на Съда, както и от член 63 от Директива 2014/24, който изрично предвижда посочената възможност.
При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 […], заменени от член 63 от Директива 2014/24 […], национална правна уредба, която изключва, или може да се тълкува в смисъл, че изключва, възможността икономическият оператор, тоест субектът, който участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка, да посочи друго предприятие вместо първоначално посоченото като „помощно предприятие“, което е загубило или понижило критериите за участие, от което следва изключването на икономическия оператор от процедурата поради независещи от него — нито обективно, нито субективно — причини?“.
По преюдициалния въпрос
С въпроса си запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 в светлината на член 63 от Директива 2014/24 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национално законодателство, което изключва възможността за икономическия оператор, който участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, да замести помощно предприятие, което е загубило необходимата квалификация след подаването на неговата оферта, и има за последица автоматичното изключване на този оператор.
По приложимостта на член 63, параграф 1 от Директива 2014/24
Запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува, като се вземе предвид член 63, параграф 1 от Директива 2014/24.
За да се отговори на този въпрос, най-напред следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика приложима по принцип е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (решения от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика, както и от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
).
В делото по главното производство обявлението за обществена поръчка е предадено на
Официален вестник на Европейския съюз
на 7 юни 2013 г. и публикувано в
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
(Официален вестник на Италианската република) на 10 юни 2013 г., докато Директива 2014/24 е приета на 26 февруари 2014 г. и във всички случаи срокът за транспонирането ѝ е изтекъл, съгласно член 90 от нея, на 18 април 2016 г.
При тези условия при публикуването на разглежданото по главното производство обявление за обществена поръчка през юни 2013 г. Директива 2014/24 не е била приложима ratione temporis.
По въпроса дали член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува, като се вземе предвид съдържанието на член 63, параграф 1 от Директива 2014/24, който представлява разпоредбата, съответстваща по-конкретно на посочения член 48, параграф 3, трябва да се отбележи, че последната разпоредба е формулирана общо и не указва изрично реда и условията, съгласно които икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка (решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и
).
Член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 обаче предвижда занапред, че икономическите оператори могат да разчитат на възможностите на други образувания „само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които [тези възможности са] необходим[и]“ (решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
), и че „[в]ъзлагащият орган изисква от икономическия оператор да замени субект, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване“.
Макар че наистина съгласно съображение 2 от Директива 2014/24 тя цели да изясни някои основни понятия и концепции, за да се гарантира правна сигурност и за да се включат определени аспекти на утвърдената практика на Съда на Европейския съюз в тази област, член 63 от тази директива внася все пак съществени изменения в правото икономически оператор да разчита на възможностите на други образувания в рамките на обществена поръчка (решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
).
Всъщност член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 съвсем не доразвива член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 и не пояснява обхвата му, а въвежда нови, несъществуващи при предходния правен режим условия (решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
).
При тези условия споменатата разпоредба от Директива 2014/24 не може да се използва като критерий за тълкуване на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, тъй като в случая не може и да става въпрос за разсейване на свързани със съдържанието на последната разпоредба тълкувателни съмнения (решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
).
По член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18
Съобразно постоянната съдебна практика член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 признават правото на икономическите оператори за конкретна поръчка да разчитат на възможностите на други образувания независимо от естеството на връзките между тях и въпросните образувания, при условие че докажат пред възлагащия орган, че ще имат на разположение необходимите ресурси за изпълнение на обществената поръчка (решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
).
Тези разпоредби не налагат каквато и да било принципна забрана за използване на ресурсите на едно или повече други образувания от страна на оферент в допълнение към собствените му ресурси, за да изпълни определените от възлагащия орган критерии. Освен това Съдът изрично е посочил възможността за изпълнението на дадена поръчка икономическите оператори да използват ресурсите, притежавани от едно или няколко други образувания, евентуално в допълнение към собствените си ресурси (решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
и
).
Това тълкуване съответства на целта за отварянето на обществените поръчки за възможно най-широка конкуренция, преследвана от директивите в тази област, в интерес не само на икономическите оператори, но и на възлагащите органи. Освен това то може да улесни достъпа на малките и средните предприятия до обществените поръчки, което също е цел, преследвана с Директива 2004/18, както следва от съображение 32 от нея (вж. решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
).
В конкретния случай Casertana оспорва преценката на Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Регионален административен съд Кампания), според която то е било автоматично изключено от разглежданата по главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка поради факта, че Consorzio Stabile GAP е изгубило квалификацията за класиране в съответната категория услуги.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно съображение 46 и член 2 от Директива 2004/18 възлагащите органи са длъжни да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и прозрачно (решения от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и от 4 май 2017 г., Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, т.
).
В този смисъл, от една страна, принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация налагат оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включват изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение налага условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчката или в спецификациите, така че, първо, да позволят на всички оференти, в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа, да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите за разглежданата поръчка (решения от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и цитираната съдебна практика, както и от 4 май 2017 г., Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, т.
).
Освен това от съдебната практика следва, че принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, както и задължението за прозрачност не допускат никакви преговори между възлагащия орган и оферент в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, което предполага, че по принцип след подаването им офертите вече не могат да бъдат променяни нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента. От това следва, че възлагащият орган не може да изисква пояснения от оферент, чиято оферта счита за неточна или несъответстваща на техническата спецификация за обществената поръчка (решения от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и цитираната съдебна практика, както и от 4 май 2017 г., Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, т.
).
Съдът обаче уточнява, че член 2 от Директива 2004/18 допуска възможност данните за офертата да се поправят или допълнят в конкретни случаи например защото очевидно се нуждаят от просто пояснение или пък за да се отстранят явни технически грешки (решения от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и цитираната съдебна практика, както и от 4 май 2017 г., Esaprojekt,
C‑387/14
,
EU:C:2017:338
, т.
).
По отношение на промените, свързани със субектите, на които е възложена поръчката, Съдът вече е приел, че решението за одобряване на промяната на състава на спечелилото поръчката обединение налага изменение на решението за възлагане, което може да се разглежда като съществено, ако предвид особеностите на съответната процедура за възлагане на обществена поръчка то засяга един от съществените елементи, които са от решаващо значение за приемането на решението за възлагане. В тази хипотеза би следвало да се приложат съответните предвидени от националното право мерки за поправяне на това неправомерно положение, които могат да включват и провеждането на нова процедура за възлагане (решение от 8 май 2014 г., Idrodinamica Spurgo Velox и др.,
C‑161/13
,
EU:C:2014:307
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това в областта на концесионните договори Съдът е приел, че промяната на подизпълнител, дори когато възможността за това е предвидена в договора, може при изключителни обстоятелства да представлява съществено изменение на един от съществените елементи на концесионния договор, когато предвид характеристиките на съответната дейност наемането по-скоро на един подизпълнител отколкото на друг е от решаващо значение за сключването на договора (решение от 13 април 2010 г., Wall,
C‑91/08
,
EU:C:2010:182
, т.
).
В делото по главното производство, както отбелязва генералният адвокат в точка 47 от заключението си, предоставянето по непредвидим начин на възможност, изключително на обединение от предприятия, да замени трето предприятие, което участва в обединението и е загубило необходимата квалификация под страх от изключване, представлява съществено изменение на офертата и на самата идентичност на обединението. Всъщност такова изменение на офертата би задължило възлагащия орган да извърши нови проверки, като същевременно предостави сравнително предимство на това обединение, което би могло да се постарае да оптимизира офертата си, за да противостои по-успешно на офертите на конкурентите си в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка.
Подобна ситуация би била в противоречие с принципа на равно третиране, който налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и предполага спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия, и би представлявала нарушение на здравословната и ефективна конкуренция между предприятията, участващи в обществена поръчка.
Накрая, по отношение на довода за наличие на непреодолима сила, повдигнат от Casertana, следва да се констатира, че макар Директива 2004/18 да позволява — както бе посочено в точки 30 и 31 от настоящото решение — на оферент да използва ресурсите на едно или повече други образувания в допълнение към собствените му ресурси, за да изпълни определените от възлагащия орган критерии, този оферент продължава да отговаря като ръководещ обединение на предприятия за спазването от същите на задълженията и на условията за участие в обществената поръчка, установени от възлагащия орган в документите по разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка.
Предвид гореизложеното на поставения въпрос следва да се отговори, че член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство, което изключва възможността за икономическия оператор, който участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, да замести помощно предприятие, което е загубило необходимата квалификация след подаването на неговата оферта, и има за последица автоматичното изключване на този оператор.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:

Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство, което изключва възможността за икономическия оператор, който участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, да замести помощно предприятие, което е загубило необходимата квалификация след подаването на неговата оферта, и има за последица автоматичното изключване на този оператор.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.