CELEX: 62016CJ0112
Renvoi préjudiciel
Communications électroniques
Services de télécommunications
Directives 2002/20/CE, 2002/21/CE et 2002/77/CE
Égalité de traitement
Détermination du nombre de radiofréquences numériques à octroyer à chaque opérateur déjà titulaire de radiofréquences analogiques
Prise en considération de radiofréquences analogiques utilisées illégalement
Correspondance entre le nombre de radiofréquences analogiques détenues et le nombre de radiofréquences numériques obtenues

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 56, 101, 102 et 106 TFUE, des articles 3, 5 et 7 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation ») (
JO 2002, L 108, p. 21
), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009 (
JO 2009, L 337, p. 37
) (ci-après la « directive “autorisation” »), de l’article 9 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») (
JO 2002, L 108, p. 33
), telle que modifiée par la directive 2009/140 (ci-après la « directive-cadre »), des articles 2 et 4 de la directive 2002/77/CE de la Commission, du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques (
JO 2002, L 249, p. 21
, ci-après la « directive “concurrence” »), ainsi que des principes de non-discrimination, de transparence, de liberté de la concurrence, de proportionnalité, d’effectivité et de pluralisme de l’information.
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Persidera SpA à l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Autorité de tutelle des communications, Italie, ci-après l’« AGCOM ») et au Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministère du Développement économique, de l’Infrastructure et des Transports, Italie), au sujet de l’attribution de droits d’utilisation des radiofréquences pour la radiodiffusion télévisuelle par voie numérique terrestre.
Le cadre juridique
Le nouveau cadre réglementaire commun aux services de communications électroniques, aux réseaux de communications électroniques ainsi qu’aux ressources et aux services associés (ci-après le « NCRC ») se compose de la directive-cadre et de quatre directives particulières, dont la directive « autorisation », lesquelles sont complétées par la directive « concurrence ».
La directive-cadre
Aux termes de l’article 2, sous g), de la directive-cadre, l’« autorité réglementaire nationale » (ARN) s’entend comme étant « l’organisme ou les organismes chargés par un État membre d’une quelconque des tâches de réglementation assignées par la présente directive et dans les directives particulières ». Il ressort du point l) de cet article 2 que la directive « autorisation » figure parmi les « directives particulières ».
L’article 8, paragraphe 1, premier alinéa, et paragraphe 4, sous b), de cette directive prévoit :
« 1.   Les États membres veillent, dans l’accomplissement des tâches de réglementation spécifiées dans la présente directive ainsi que dans les directives particulières, à ce que les [ARN] prennent toutes les mesures raisonnables visant à la réalisation des objectifs définis aux paragraphes 2, 3 et 4. Ces mesures sont proportionnées à ces objectifs.
[...]
4.   Les [ARN] soutiennent les intérêts des citoyens de l’Union européenne, notamment :
[...]
b)
en assurant un niveau élevé de protection des consommateurs [...] »
L’article 9, paragraphes 1 et 2, de ladite directive énonce :
« 1.   Tenant dûment compte du fait que les radiofréquences sont un bien public qui possède une importante valeur sociale, culturelle et économique, les États membres veillent à la gestion efficace des radiofréquences pour les services de communications électroniques sur leur territoire conformément aux articles 8 et 8 bis. Ils veillent à ce que l’attribution du spectre aux fins des services de communications électroniques et l’octroi des autorisations générales ou des droits individuels d’utilisation de telles radiofréquences par les autorités nationales compétentes soient fondés sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
Lors de l’application du présent article, les États membres respectent les accords internationaux applicables, y compris le règlement de l’[Union internationale des télécommunications] relatif aux radiocommunications, et peuvent tenir compte de considérations d’intérêt public.
2.   Les États membres promeuvent l’harmonisation de l’utilisation des radiofréquences dans l’ensemble de [l’Union], qui va de pair avec la nécessité d’assurer que les radiofréquences sont utilisées d’une manière efficace et effective, et que le consommateur en retire des bénéfices tels que des économies d’échelle et l’interopérabilité des services. Ce faisant, les États membres agissent conformément à l’article 8 bis et à la décision n
o
676/2002/CE (décision “spectre radioélectrique”). »
La directive « autorisation »
Aux termes de l’article 3 de la directive « autorisation » :
« 1.   Les États membres garantissent la liberté de fournir des réseaux et des services de communications électroniques, sous réserve des conditions fixées dans la présente directive. À cette fin, les États membres n’empêchent pas une entreprise de fournir des réseaux ou des services de communications électroniques, sauf pour les raisons visées à l’article [52, paragraphe 1, TFUE].
2.   La fourniture de réseaux de communications électroniques ou la fourniture de services de communications électroniques ne peut faire l’objet, sans préjudice des obligations spécifiques visées à l’article 6, paragraphe 2, ou des droits d’utilisation visés à l’article 5, que d’une autorisation générale. L’entreprise concernée peut être invitée à soumettre une notification, mais ne peut être tenue d’obtenir une décision expresse ou tout autre acte administratif de l’[ARN] avant d’exercer les droits découlant de l’autorisation. Après notification, s’il y a lieu, une entreprise peut commencer son activité, sous réserve, le cas échéant, des dispositions applicables aux droits d’utilisation visées aux articles 5, 6 et 7.
[...] »
L’article 5 de cette directive dispose :
« 1.   Les États membres facilitent l’utilisation des radiofréquences en vertu d’autorisations générales. Le cas échéant, les États membres peuvent octroyer des droits individuels pour :
–
éviter le brouillage préjudiciable,
–
assurer la qualité technique du service,
–
préserver l’efficacité de l’utilisation du spectre, ou
–
réaliser d’autres objectifs d’intérêt général définis par les États membres conformément à la législation [de l’Union].
2.   Lorsqu’il est nécessaire d’octroyer des droits individuels d’utilisation des radiofréquences et des numéros, les États membres les octroient, sur demande, à toute entreprise pour la fourniture de réseaux ou de services dans le cadre de l’autorisation générale visée à l’article 3, sous réserve des dispositions des articles 6 et 7 et de l’article 11, paragraphe 1, point c), de la présente directive, et de toute autre règle garantissant l’emploi efficace de ces ressources, conformément à la directive[-cadre].
Sans préjudice des critères et procédures particuliers adoptés par les États membres pour octroyer le droit d’utilisation des radiofréquences à des fournisseurs de services de contenus de radio ou de télédiffusion en vue de poursuivre des objectifs d’intérêt général conformément à la législation [de l’Union], les droits d’utilisation de radiofréquences et de numéros sont octroyés par le biais de procédures ouvertes, objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées et, dans le cas des radiofréquences, conformément aux dispositions de l’article 9 de la directive[-cadre]. Les procédures peuvent, exceptionnellement, ne pas être ouvertes lorsque l’octroi de droits individuels d’utilisation de radiofréquences aux fournisseurs de services de contenus de radio ou de télédiffusion est nécessaire à la réalisation d’un objectif d’intérêt général défini par les États membres conformément à la législation [de l’Union].
[...]
5.   Les États membres ne limitent le nombre des droits d’utilisation à octroyer que dans la mesure qui se révèle nécessaire pour garantir l’emploi efficace des radiofréquences conformément à l’article 7.
6.   Les autorités nationales compétentes veillent à ce que les radiofréquences soient effectivement et efficacement utilisées conformément à l’article 8, paragraphe 2, et à l’article 9, paragraphe 2, de la directive[-cadre]. Elles veillent aussi à ce que la concurrence ne soit pas faussée du fait d’une cession ou de l’accumulation de droits d’utilisation de radiofréquences. À cet effet, les États membres peuvent prendre des mesures appropriées comme l’obligation de vente ou de location des droits d’utilisation de radiofréquences. »
L’article 7 de ladite directive, relatif à la procédure visant à limiter le nombre des droits d’utilisation des radiofréquences à octroyer, prévoit :
« 1.   Lorsqu’un État membre examine s’il convient de limiter le nombre de droits d’utilisation des radiofréquences à octroyer, ou de proroger des droits existants selon des modalités autres que celles prévues par lesdits droits, il doit notamment :
a)
prendre dûment en considération la nécessité d’apporter un maximum d’avantages aux utilisateurs et de stimuler la concurrence ;
[...]
3.   Lorsque l’octroi des droits d’utilisation de radiofréquences doit être limité, les États membres accordent ces droits sur la base de critères de sélection objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés. Ces critères de sélection doivent dûment prendre en considération la réalisation des objectifs de l’article 8 de la directive[‑cadre] ainsi que les exigences de l’article 9 de cette directive. »
La directive « concurrence »
Aux termes de l’article 2 de la directive « concurrence », qui porte sur les droits exclusifs et spéciaux pour les réseaux et les services de communications électroniques :
« 1.   Les États membres ne peuvent accorder ni maintenir de droits exclusifs ou spéciaux pour l’établissement et/ou l’exploitation de réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public.
2.   Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires afin de garantir à toute entreprise le droit de fournir des services de communications électroniques ou de mettre en place, d’étendre et d’exploiter des réseaux de communications électroniques.
[...]
4.   Les États membres garantissent que l’autorisation générale accordée à une entreprise pour la fourniture de services de communications électroniques ou l’établissement et/ou l’exploitation de réseaux de communications électroniques, ainsi que les conditions dont elle est assortie, se fondent sur des critères objectifs, non discriminatoires, proportionnés et transparents.
[...] »
L’article 4 de cette directive, qui porte sur les droits d’utilisation des fréquences, dispose :
« Sans préjudice des procédures et des critères particuliers qu’ils ont adoptés pour octroyer des droits d’utilisation des radiofréquences aux fournisseurs de contenu de radio ou de télédiffusion, en vue de réaliser des objectifs d’intérêt général conformément au droit [de l’Union] :
1)
les États membres n’accordent pas de droits exclusifs ou spéciaux d’utilisation des radiofréquences pour la fourniture de services de communications électroniques ;
2)
l’attribution des radiofréquences pour des services de communications électroniques doit être fondée sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés. »
Le litige au principal et les questions préjudicielles
Le litige au principal a trait à l’attribution de radiofréquences pour la radiodiffusion télévisuelle par voie numérique terrestre au profit d’opérateurs qui étaient déjà titulaires de radiofréquences de diffusion analogique et exploitaient des chaînes analogiques. La technologie numérique se caractérise par une efficacité de transmission supérieure à celle de la technologie analogique en ce qu’elle permet, à la différence de cette dernière, la transmission simultanée de plusieurs programmes sur une même radiofréquence. Les radiofréquences ainsi libérées constituent le « dividende numérique ».
La transition de la télévision analogique vers la télévision numérique (ci-après la « transition numérique ») a débuté en Italie alors qu’une procédure en constatation de manquement était en cours contre cet État membre depuis l’année 2006, au sujet de la compatibilité de la réglementation italienne relative à la gestion des radiofréquences de radiodiffusion télévisuelle, à la transition numérique et à l’attribution des radiofréquences numériques avec les dispositions de la directive-cadre, ainsi que des directives « autorisation » et « concurrence ». Dans son avis motivé du 19 juillet 2007, la Commission européenne a, en substance, relevé que cette réglementation, en ne permettant qu’aux seuls opérateurs qui diffusaient déjà au moyen de la technique analogique d’accéder au marché de la radio et de la télévision numérique, les soustrayait à la concurrence sur ce marché. Le gouvernement italien a adopté plusieurs mesures afin de rendre ladite réglementation compatible avec le droit de l’Union.
C’est dans ce contexte que l’AGCOM a adopté la décision 181/09/CONS, du 7 avril 2009, qui a ultérieurement été convertie en loi par la legge n. 88 (loi n
o
88), du 7 juillet 2009. Par cette décision, l’AGCOM a fixé les critères de la numérisation intégrale des réseaux terrestres pour la télévision.
Ladite décision prévoyait notamment l’attribution de 21 multiplex nationaux, qui permettent de regrouper en un flux de données commun différents signaux et de véhiculer plusieurs services de télévision numérique terrestre à la fois. Aux fins de leur répartition entre les nouveaux opérateurs, les opérateurs qui avaient créé des réseaux numériques et les opérateurs qui géraient déjà des réseaux analogiques, ces multiplex ont été divisés en trois groupes devant être attribués selon des critères différents. Il était en outre prévu que, au terme de la procédure de sélection, aucun opérateur ne puisse obtenir plus de cinq multiplex nationaux.
Un seul de ces trois groupes fait l’objet du litige au principal. Ce groupe est composé de huit multiplex qui ont été destinés à la conversion en réseaux numériques des chaînes analogiques existantes. Compte tenu du nombre de radiofréquences numériques disponibles, qui était inférieur au nombre de ces chaînes, la décision 181/09/CONS a retenu un critère de conversion dit « équitable », fondé sur la continuité des programmes diffusés en analogique. En outre, il était prévu que chaque opérateur déjà actif sur le marché de l’analogique se voie attribuer au moins un multiplex. Sur cette base, trois multiplex ont été attribués à des opérateurs à réseau unique. Cinq multiplex ont été répartis entre les opérateurs à réseaux multiples. À ce dernier titre, la Radiotelevisione italiana SpA (RAI) et Mediaset, qui exploitaient respectivement trois chaînes analogiques, se sont vu attribuer deux multiplex, tandis que Telecom Italia Media Broadcasting, qui exploitait deux chaînes analogiques, a obtenu un multiplex.
Telecom Italia Media Broadcasting a saisi le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie) d’un recours tendant à l’annulation des décisions d’attribution de ces derniers multiplex ainsi que des décisions qui ont servi de base légale à celles-ci. Par son recours, cette société demande que son droit d’obtenir un multiplex supplémentaire soit reconnu, qu’il soit enjoint aux administrations compétentes de lui attribuer ce multiplex ou qu’elles soient condamnées à lui verser des dommages et intérêts.
À la suite du rejet de son recours par le jugement n
o
1398/2014, Telecom Italia Media Broadcasting a interjeté appel de ce dernier devant la juridiction de renvoi.
En cours d’instance, Telecom Italia Media Broadcasting est devenue Persidera, à la suite de l’apport du capital social de Rete A Spa. Cette dernière détenait des droits d’utilisation pour deux multiplex nationaux. En conséquence de cette opération, Persidera est en possession de cinq multiplex nationaux. Elle a ainsi atteint le seuil maximum autorisé, mentionné au point 15 du présent arrêt.
Devant la juridiction de renvoi, Persidera conteste notamment le critère appliqué aux fins de la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques. Elle se prévaut de plusieurs dispositions du droit de l’Union et allègue une violation des principes d’égalité de traitement et de proportionnalité. D’une part, elle soutient qu’elle s’est vu appliquer un facteur de conversion égal à 50 %, une seule chaîne analogique sur deux ayant été convertie en réseau numérique, tandis que la RAI et Mediaset ont bénéficié d’un facteur de conversion égal à 66 %, deux chaînes analogiques sur trois ayant été converties en réseaux numériques. D’autre part, elle critique le fait que, s’agissant de ces deux opérateurs, des chaînes illégalement exploitées ont été prises en compte aux fins de la conversion.
Dans ces conditions, le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)
Le droit de l’Union, et plus précisément les articles 56, 101, 102 et 106 TFUE, l’article 9 de la directive[‑cadre], les articles 3, 5 et 7 de la directive [“autorisation”] et les articles 2 et 4 de la directive [“concurrence”] ainsi que les principes de non-discrimination, de transparence, de liberté de la concurrence, de proportionnalité, d’effectivité et de pluralisme de l’information s’opposent-ils à une disposition nationale qui, afin de déterminer le nombre de réseaux numériques à attribuer aux opérateurs lors de la conversion des réseaux analogiques, prend en considération, dans la même mesure les réseaux analogiques gérés en toute légalité et les réseaux analogiques, gérés par le passé en violation des seuils en matière de concentrations fixés par la réglementation nationale ayant déjà fait l’objet de critiques par la Cour [...] et la Commission, ou, de toute façon, dépourvus de concession ?
2)
Le droit de l’Union, et plus précisément les articles 56, 101, 102 et 106 TFUE, l’article 9 de la directive[-cadre], les articles 3, 5 et 7 de la directive [“autorisation”] et les articles 2 et 4 de la directive [“concurrence”] ainsi que les principes de non-discrimination, de transparence, de liberté de la concurrence, de proportionnalité, d’effectivité et de pluralisme de l’information s’opposent-ils à une disposition nationale qui, afin de déterminer le nombre de réseaux numériques à attribuer aux opérateurs lors de la conversion des réseaux analogiques, prend en considération tous les réseaux analogiques gérés jusqu’alors, même ceux gérés en violation des seuils en matière de concentrations fixés par la réglementation nationale ayant déjà fait l’objet de critiques par la Cour [...] et la Commission ou, de toute façon, dépourvus de concession, et qui aboutit en fait à appliquer une réduction du nombre de réseaux numériques attribués à un opérateur à réseaux multiples, par rapport à ceux gérés en analogiques, proportionnellement plus grande, que celle imposée aux concurrents ? »
Sur les questions préjudicielles
Sur la recevabilité
En premier lieu, le gouvernement italien fait observer que la demande de décision préjudicielle porte sur un problème hypothétique et non déterminant pour l’issue du litige au principal. En effet, selon ce gouvernement, le recours au principal tend à l’obtention d’un multiplex supplémentaire. Or, Persidera aurait atteint le seuil maximum autorisé de cinq multiplex.
À cet égard, il convient de rappeler que, dans le cadre de la coopération entre la Cour et les juridictions nationales instituée à l’article 267 TFUE, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interprétation du droit de l’Union, la Cour est, en principe, tenue de statuer (arrêt du 6 septembre 2016, Petruhhin,
C‑182/15
,
EU:C:2016:630
, point
et jurisprudence citée).
Il s’ensuit que les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence. Le refus de la Cour de statuer sur une demande formée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (arrêts du 14 avril 2016, Polkomtel,
C‑397/14
,
EU:C:2016:256
, point
et jurisprudence citée, ainsi que du 13 octobre 2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej et Petrotel,
C‑231/15
,
EU:C:2016:769
, point
).
En l’occurrence, il ressort de la décision de renvoi que le recours formé par Persidera tend non seulement à l’attribution d’un multiplex supplémentaire, mais également à l’octroi de dommages et intérêts. Or, par son recours, Persidera conteste la conformité avec le droit de l’Union des règles appliquées à la conversion des chaînes analogiques en réseaux numériques et les questions posées visent précisément à permettre à la juridiction de renvoi d’apprécier ladite conformité et la demande indemnitaire. Dans ces conditions, il n’apparaît pas de manière manifeste que le litige au principal est hypothétique.
En second lieu, le gouvernement italien et Reti Televisive Italiane SpA font, en substance, valoir que la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour apporter une réponse utile aux questions posées.
À cet égard, il importe de rappeler que la nécessité de parvenir à une interprétation du droit de l’Union qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci respecte scrupuleusement les exigences concernant le contenu d’une demande de décision préjudicielle et figurant de manière explicite à l’article 94 du règlement de procédure de la Cour, dont la juridiction de renvoi est censée avoir connaissance (voir, en ce sens, arrêts du 5 juillet 2016, Ognyanov,
C‑614/14
,
EU:C:2016:514
, points
et
ainsi que jurisprudence citée, et du 27 octobre 2016, Audace e.a.,
C‑114/15
,
EU:C:2016:813
, point
).
Ainsi, il est indispensable, comme l’énonce l’article 94, sous c), du règlement de procédure, que la décision de renvoi elle-même contienne l’exposé des raisons qui ont conduit la juridiction de renvoi à s’interroger sur l’interprétation ou la validité de certaines dispositions du droit de l’Union, ainsi que le lien qu’elle établit entre ces dispositions et la législation nationale applicable au litige au principal.
Il est également indispensable, comme le prévoit l’article 94, sous a), du règlement de procédure, que la décision de renvoi elle-même contienne, à tout le moins, un exposé des données factuelles sur lesquelles les questions sont fondées. Conformément à la jurisprudence de la Cour, ces exigences valent tout particulièrement dans le domaine de la concurrence qui est caractérisé par des situations de fait et de droit complexes (voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2008, Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, point
et jurisprudence citée, ainsi que ordonnance du 12 décembre 2013, Umbra Packaging,
C‑355/13
, non publiée,
EU:C:2013:867
, point
et jurisprudence citée).
En l’occurrence, premièrement, il convient de relever que la demande de décision préjudicielle ne comporte aucune explication quant à la pertinence des articles 56, 101, 102 et 106 TFUE pour la résolution du litige au principal.
D’une part, il ressort des éléments soumis à la Cour que le litige au principal est caractérisé par des éléments qui se cantonnent tous à l’intérieur de l’État italien. Or, l’article 56 TFUE ne trouve pas à s’appliquer à une telle situation (voir, en ce sens, arrêt du 15 novembre 2016, Ullens de Schooten,
C‑268/15
,
EU:C:2016:874
, point
et jurisprudence citée).
D’autre part, la décision de renvoi ne contient aucun élément de fait ou de droit qui permette d’apprécier la question de savoir si et dans quelle mesure un des opérateurs en cause au principal exploitant des chaînes analogiques peut être qualifié d’entreprise, au sens de l’article 106 TFUE, et si et dans quelle mesure la réglementation nationale en cause au principal, qui a été appliquée aux fins de la transition numérique, est susceptible d’accorder à une telle entreprise des droits spéciaux contraires aux articles 101 et 102 TFUE.
Deuxièmement, il convient d’observer que les questions posées sont fondées sur la prémisse factuelle selon laquelle certaines chaînes analogiques prises en compte aux fins de la conversion ont été gérées de manière irrégulière ou illégale, à savoir en violation des seuils en matière de concentrations ou en l’absence de concession. Certes, la juridiction de renvoi ne fournit aucune précision quant à cette prémisse, qui est par ailleurs contestée par le gouvernement italien ainsi que par Reti Televisive Italiane et par la RAI.
Toutefois, outre le fait que, conformément à la jurisprudence citée au point 24 du présent arrêt, il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude du cadre factuel décrit par la juridiction de renvoi, il y a lieu de relever que les questions posées ne portent pas sur la régularité de l’exploitation des chaînes analogiques en cause au regard du NCRC. Ces questions portent, en effet, sur le point de savoir si des chaînes analogiques supposées irrégulièrement exploitées peuvent être prises en compte, au même titre que des chaînes régulièrement exploitées, aux fins de leur conversion en réseaux numériques. Or, ainsi que l’a relevé M
me
l’avocat général aux points 37 à 40 de ses conclusions, la Cour est en mesure d’apporter une réponse utile à la juridiction de renvoi sur la base des éléments du dossier transmis par celle-ci et en partant de la prémisse factuelle, que seule cette dernière juridiction peut le cas échéant infirmer, que des chaînes analogiques ont été exploitées de manière irrégulière ou illégale au regard du droit national et/ou des dispositions du NCRC.
Il découle de ce qui précède que les questions posées sont irrecevables dans la mesure où elles portent sur l’interprétation des articles 56, 101, 102 et 106 TFUE.
Sur le fond
Par ses questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir si l’article 9 de la directive-cadre, les articles 3, 5 et 7 de la directive « autorisation », les articles 2 et 4 de la directive « concurrence » ainsi que les principes de non-discrimination et de proportionnalité doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale qui, aux fins de la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques, tient compte des chaînes analogiques illégalement gérées et des chaînes analogiques légalement gérées et qui, tout en leur appliquant le même critère de conversion, entraîne une réduction proportionnellement plus importante du nombre de réseaux numériques attribués par rapport au nombre de chaînes analogiques exploitées au détriment d’un opérateur par rapport à ses concurrents.
En premier lieu, il convient de rappeler que l’article 8 de la directive-cadre assigne aux États membres l’obligation de s’assurer que les ARN prennent toutes les mesures raisonnables visant à promouvoir la concurrence dans la fourniture des services de communications électroniques, en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée dans le secteur des communications électroniques et en supprimant les derniers obstacles à la fourniture desdits services au niveau de l’Union (arrêts du 31 janvier 2008, Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, point
; du 3 décembre 2009, Commission/Allemagne,
C‑424/07
,
EU:C:2009:749
, point
, et du 7 novembre 2013, UPC Nederland,
C‑518/11
,
EU:C:2013:709
, point
).
Conformément au paragraphe 1 de cet article, les ARN, dans l’accomplissement de leurs tâches de réglementation spécifiées dans la directive-cadre ainsi que, notamment, dans la directive « autorisation », doivent prendre toutes les mesures raisonnables visant à la réalisation des objectifs définis aux paragraphes 2 à 4 dudit article, qui consistent à promouvoir la concurrence dans la fourniture des réseaux et des services de communications électroniques, à contribuer au développement du marché intérieur et à soutenir les intérêts des citoyens de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 19 juin 2014, TDC,
C‑556/12
,
EU:C:2014:2009
, point
, ainsi que du 15 septembre 2016, Koninklijke KPN e.a.,
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
, point
).
En vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive « concurrence », de l’article 5, paragraphe 2, deuxième alinéa, et de l’article 7, paragraphe 3, de la directive « autorisation » ainsi que de l’article 9, paragraphe 1, de la directive-cadre, les droits d’utilisation des radiofréquences doivent être attribués sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés. Cette dernière condition implique que ces critères soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’ils poursuivent et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint (voir, en ce sens, arrêt du 23 avril 2015, Commission/Bulgarie,
C‑376/13
, non publié,
EU:C:2015:266
, points
et 84).
Comme l’a relevé M
me
l’avocat général au point 47 de ses conclusions, ces critères doivent être respectés non seulement lors de l’attribution initiale des radiofréquences, mais également à l’occasion de toute attribution ultérieure, d’une reconduction ou, comme dans les circonstances au principal, d’une conversion des radiofréquences dans le contexte de la transition numérique.
Enfin, il ressort de l’article 5, paragraphe 6, de la directive « autorisation » que les ARN veillent à ce que la concurrence ne soit pas faussée du fait, notamment, de l’accumulation de droits d’utilisation de radiofréquences.
Il résulte de ces dispositions que le NCRC est, notamment, fondé sur un objectif de concurrence effective et non faussée et vise à son développement, dans le respect en particulier des principes d’égalité de traitement et de proportionnalité.
En ce sens, il a déjà été jugé que les dispositions du NCRC, en particulier, l’article 9, paragraphe 1, de la directive-cadre, l’article 5, paragraphe 1, de la directive « autorisation » ainsi que l’article 4, point 1, de la directive « concurrence », s’opposent à des mesures nationales qui ont pour effet de figer les structures du marché national, de protéger la position des opérateurs nationaux déjà actifs sur ledit marché en empêchant ou en restreignant l’accès de nouveaux opérateurs à ce marché, à moins que ces mesures ne soient justifiées par des objectifs d’intérêt général et aménagées sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés (voir, en ce sens, arrêt du 31 janvier 2008, Centro Europa 7,
C‑380/05
,
EU:C:2008:59
, points
à
).
Il y a lieu de considérer qu’il serait également contraire aux dispositions du NCRC de faire perdurer voire de renforcer, au profit d’un opérateur déjà présent sur le marché, un avantage concurrentiel indu, obtenu en méconnaissance des exigences légales et contraire à l’objectif de concurrence effective et non faussée, tout en empêchant ou en restreignant l’accès de nouveaux opérateurs au marché.
Il s’ensuit que, comme M
me
l’avocat général l’a, en substance, relevé au point 70 de ses conclusions, les dispositions du NCRC s’opposent à la prise en compte, aux fins de la conversion numérique, des chaînes analogiques illégalement exploitées, dès lors qu’elle conduit à prolonger, voire à renforcer un avantage concurrentiel indu.
En second lieu, afin d’apporter à la juridiction de renvoi une réponse utile et dans l’hypothèse où cette juridiction viendrait à considérer que l’ensemble des chaînes en cause ont été légalement exploitées, il convient de rappeler que le principe général d’égalité de traitement, en tant que principe général du droit de l’Union, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (voir arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, point
ainsi que jurisprudence citée). Le caractère comparable des situations doit, notamment, être déterminé et apprécié à la lumière de l’objet et du but de l’acte qui institue la distinction en cause. Doivent, en outre, être pris en considération les principes et les objectifs du domaine dont relève cet acte (voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, point
ainsi que jurisprudence citée).
Premièrement, il convient de relever, à l’instar de M
me
l’avocat général au point 53 de ses conclusions, que des opérateurs, tels que Persidera, la RAI et Mediaset, qui ont exploité des chaînes analogiques en Italie se trouvent, en principe, dans une situation comparable aux fins de la conversion de ces chaînes en réseaux numériques à l’occasion de la transition numérique.
Deuxièmement, il ressort des éléments soumis à la Cour que les chaînes analogiques exploitées par ces trois opérateurs à réseaux multiples ont été converties en réseaux numériques en application du critère de conversion dit « équitable » mentionné au point 16 du présent arrêt. Ainsi, il ressort de la décision de renvoi que le nombre de chaînes exploitées par chaque opérateur a été converti en autant de réseaux numériques après soustraction d’une chaîne. Par conséquent, Persidera, qui exploitait deux chaînes analogiques, se serait vu attribuer un réseau numérique, tandis que la RAI et Mediaset, qui exploitaient respectivement trois chaînes analogiques, auraient chacune reçu deux réseaux numériques. En d’autres termes, alors que ces dernières ont bénéficié d’un rapport de conversion de 66,67 %, chacune ayant obtenu deux réseaux numériques pour trois chaînes analogiques, ce rapport de conversion n’a été que de 50 % dans le cas de Persidera, celle-ci ayant obtenu un seul réseau numérique pour ses deux chaînes analogiques. L’application de la même mesure de suppression d’une chaîne analogique lors de la conversion numérique s’est ainsi traduite par l’application de taux de conversion divergents qui ont davantage affecté Persidera que la RAI et Mediaset.
Dans ces conditions, comme M
me
l’avocat général l’a relevé aux points 54 à 57 de ses conclusions, il convient de considérer qu’une disposition nationale telle que celle en cause au principal est constitutive d’une différence de traitement entre des opérateurs concurrents pourtant placés dans une situation comparable.
Troisièmement, il ressort des observations déposées devant la Cour que le critère de conversion dit « équitable » aurait été justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’offre télévisuelle. En outre, la différence de traitement aurait été occasionnée par les contraintes matérielles liées à l’impossibilité technique de diviser les radiofréquences.
À cet égard, comme M
me
l’avocat général l’a relevé au point 64 de ses conclusions, il y a lieu de considérer que la continuité de l’offre télévisuelle participe de la protection des consommateurs, laquelle figure par ailleurs explicitement parmi les objectifs visés à l’article 8, paragraphe 4, de la directive-cadre. Partant, l’objectif de continuité de l’offre télévisuelle peut être pris en compte par les ARN lors de la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques tout en veillant à ce que cette conversion respecte l’ensemble des objectifs visés à l’article 8 de la directive-cadre et la nécessité d’une gestion efficace des radiofréquences, telle qu’exigée par l’article 9, paragraphe 1, de cette même directive.
Certes, la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques est apte à assurer la continuité de l’offre télévisuelle jusqu’alors diffusée grâce à la technique analogique.
Toutefois, une mesure qui conduirait à attribuer aux opérateurs déjà présents sur le marché un nombre de radiofréquences numériques supérieur au nombre qui serait suffisant pour assurer la continuité de leur offre télévisuelle irait au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ledit objectif et serait, ainsi, disproportionnée.
Il convient de préciser encore que l’ARN doit tenir compte, lors de la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques, des contraintes matérielles liées à l’impossibilité technique de diviser les radiofréquences en cause. Dans une telle situation, l’objectif consistant à encourager l’utilisation et la gestion efficaces des radiofréquences, tel que prévu, notamment, à l’article 8, paragraphe 2, sous d), de la directive-cadre, peut justifier, pour éviter des résultats fractionnaires, l’attribution d’un nombre de réseaux numériques inférieur ou supérieur par rapport au nombre de chaînes analogiques exploitées.
En l’occurrence, il découle des éléments soumis à la Cour qu’un multiplex numérique permet la transmission de cinq à six chaînes avec une qualité de transmission identique à celle de la transmission analogique ou bien la transmission de trois chaînes numériques en haute définition, c’est-à-dire avec une technologie plus avancée. Or, ainsi que M
me
l’avocat général l’a exposé au point 67 de ses conclusions et sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, il apparaît ainsi qu’un seul multiplex aurait pu être suffisant pour permettre à des opérateurs tels la RAI et Mediaset d’assurer la continuité de leurs trois chaînes analogiques avec une qualité comparable et que l’attribution d’un deuxième multiplex allait au-delà de ce qui était nécessaire à cette fin. En outre, ainsi qu’il ressort du point 79 des conclusions, la préservation de l’indivisibilité des radiofréquences n’apparaît pas justifier à suffisance la différence de traitement en cause au principal, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.
À la lumière des considérations qui précèdent, il convient de répondre aux questions posées que :
–
l’article 9 de la directive-cadre, les articles 3, 5 et 7 de la directive « autorisation » ainsi que les articles 2 et 4 de la directive « concurrence » doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale qui, aux fins de la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques, tient compte des chaînes analogiques illégalement gérées, dès lors qu’elle conduit à prolonger, voire à renforcer un avantage concurrentiel indu ;
–
les principes de non-discrimination et de proportionnalité doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale qui, en application d’un même critère de conversion, entraîne une réduction proportionnellement plus importante du nombre de réseaux numériques attribués par rapport au nombre de chaînes analogiques exploitées au détriment d’un opérateur par rapport à ses concurrents, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à son objectif. La continuité de l’offre télévisuelle constitue un objectif légitime susceptible de justifier une telle différence de traitement. Toutefois, une disposition qui conduirait à attribuer, aux opérateurs déjà présents sur le marché, un nombre de radiofréquences numériques supérieur au nombre qui serait suffisant pour assurer la continuité de leur offre télévisuelle irait au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ledit objectif et serait, ainsi, disproportionnée.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :

1)
L’article 9 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, les articles 3, 5 et 7 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation »), telle que modifiée par la directive 2009/140, ainsi que les articles 2 et 4 de la directive 2002/77/CE de la Commission, du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale qui, aux fins de la conversion des chaînes analogiques existantes en réseaux numériques, tient compte des chaînes analogiques illégalement gérées, dès lors qu’elle conduit à prolonger, voire à renforcer un avantage concurrentiel indu.

2)
Les principes de non-discrimination et de proportionnalité doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale qui, en application d’un même critère de conversion, entraîne une réduction proportionnellement plus importante du nombre de réseaux numériques attribués par rapport au nombre de chaînes analogiques exploitées au détriment d’un opérateur par rapport à ses concurrents, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à son objectif. La continuité de l’offre télévisuelle constitue un objectif légitime susceptible de justifier une telle différence de traitement. Toutefois, une disposition qui conduirait à attribuer, aux opérateurs déjà présents sur le marché, un nombre de radiofréquences numériques supérieur au nombre qui serait suffisant pour assurer la continuité de leur offre télévisuelle irait au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ledit objectif et serait, ainsi, disproportionnée.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’italien.