CELEX: 62016CJ0071
Recurso de casación
Marca de la Unión Europea
Solicitud de registro de una marca figurativa que incluye el elemento denominativo “ZUMEX”
Oposición del titular de la marca denominativa JUMEX
Reglamento (CE) n.o 207/2009
Artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra b), y artículo 42, apartado 2
Prueba de uso
Uso en la Unión Europea
Artículo 76, apartado 2
Pruebas complementarias del uso aportadas extemporáneamente ante la Sala de Recurso
Facultad de apreciación de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO)

Mediante su recurso de casación, Comercializadora Eloro, S.A. (en lo sucesivo, «Eloro»), solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de diciembre de 2015, Comercializadora Eloro/OAMI — Zumex Group (ZUMEX) (T‑354/14, no publicada; en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2015:947), mediante la que el Tribunal General desestimó el recurso con el que dicha sociedad solicitaba la anulación de la resolución de la Primera Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 13 de febrero de 2014 (asunto R 391/2012‑1) relativa a un procedimiento de oposición entre Eloro y Zumex Group, S.A. (en lo sucesivo, «resolución controvertida»).

Marco jurídico
El Reglamento (CE) n.º 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca [de la Unión Europea] (DO 2009, L 78, p. 1), que entró en vigor el 13 de abril de 2009, llevó a cabo una refundición del Reglamento (CE) n.º 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), y lo derogó. A tenor del artículo 166, párrafo segundo, del Reglamento n.º 207/2009, las referencias al Reglamento n.º 40/94 se entenderán hechas al Reglamento n.º 207/2009
El artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 207/2009, reprodujo que sin modificarla la redacción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 40/94, establece:
«Mediando oposición del titular de una marca anterior, se denegará el registro de la marca:
[...]
b)      cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.»
El artículo 15, apartado 1, párrafo primero y párrafo segundo, letra b), del Reglamento n.º 207/2009 retoma, sin modificaciones sustanciales, la redacción del artículo 15, apartado 1, y apartado 2, letra b), del Reglamento n.º 40/94. A tenor del artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.º 207/2009:
«Si, en un plazo de cinco años a partir del registro, la marca [de la Unión] no hubiere sido objeto de un uso efectivo en la [Unión] por el titular para los productos o los servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiere sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca [de la Unión] quedará sometida a las sanciones señaladas en el presente Reglamento salvo que existan causas justificativas para su falta de uso.
A efectos del [párrafo primero], también tendrá la consideración de uso:
[...]
b)      la fijación de la marca [de la Unión] sobre los productos o sobre su presentación en la [Unión] sólo con fines de exportación.»
El artículo 42, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009, que reproduce sin modificaciones el tenor del artículo 43, apartado 2, del Reglamento n.º 40/94, dispone:
«A instancia del solicitante, el titular de una marca [de la Unión] anterior que hubiere presentado oposición presentará la prueba de que, en el curso de los cinco años anteriores a la publicación de la solicitud de marca [de la Unión], la marca [de la Unión] anterior ha sido objeto de un uso efectivo en la [Unión] para los productos o los servicios para los cuales esté registrada y en los que se base la oposición, o de que existan causas justificativas para la falta de uso, con tal de que en esa fecha la marca anterior esté registrada desde al menos cinco años antes. A falta de dicha prueba, se desestimará la oposición. [...]»
Según el artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009, que retoma de forma idéntica la redacción del artículo 74, apartado 2, del Reglamento n.º 40/94:
«La [EUIPO] podrá no tener en cuenta los hechos que las partes no hubieren alegado o las pruebas que no hubieren presentado dentro de plazo.»
La regla 22 del Reglamento (CE) n.º 2868/95 de la Comisión, de 13 de diciembre de 1995, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento n.º 40/94 (DO 1995, L 303, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.º 1041/2005 de la Comisión, de 29 de junio de 2005 (DO 2005, L 172, p. 4) (en lo sucesivo, «Reglamento n.º 2868/95»), establece en sus apartados 2 y 3 lo siguiente:
«2.      En el caso de que la parte que presente oposición tuviere que aportar la prueba del uso o demostrar que existen causas justificativas para la falta de uso, la [EUIPO] le invitará a que presente la prueba requerida en el plazo que ella determine. Si la parte que presente oposición no facilitase dicha prueba antes de que expire el plazo, la [EUIPO] desestimará la oposición.
3.      Las indicaciones y la prueba del uso consistirán en indicaciones sobre el lugar, tiempo, alcance y naturaleza del uso de la marca opositora respecto a los productos y servicios para los que esté registrada y en los que se base la oposición, y en la prueba de estas indicaciones [...]»

Antecedentes del litigio y resolución controvertida
El 9 de abril de 2008, Zumex Maquinas y Elementos, S.A., a la cual sucedió Zumex Group, S.A. (en lo sucesivo, «Zumex»), presentó una solicitud de registro de marca de la Unión a la EUIPO, en virtud del Reglamento n.º 40/94. La marca cuyo registro se solicitó es el signo figurativo siguiente:
Los productos para los que se solicitaba el registro están comprendidos, en particular, en la clase 32 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada (en lo sucesivo, «Arreglo de Niza»), y corresponden, respecto de esta clase, a la siguiente descripción: «Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas».
Esta solicitud se publicó en el
Boletín de Marcas de la Unión Europea
n.º 32/2008, de 11 de agosto de 2008.
El 11 de noviembre de 2008, Frugosa, S.A. de C.V., formuló oposición al registro de la marca solicitada frente a todos los productos enumerados en el apartado 9 de la presente sentencia. La oposición se basaba en la marca denominativa anterior de la Unión JUMEX, registrada el 7 de junio de 2002 con el número 2113512 y renovada el 15 de mayo de 2011, que designa a los productos incluidos en la clase 32 del Arreglo de Niza cuya descripción es la siguiente: «Cervezas, “ale” y “porter”, bebidas no alcohólicas, jugos de frutas». Entre los motivos invocados en apoyo de la oposición figuraba el contemplado en el artículo 8, apartado 1, letras b), del Reglamento n.º 40/94.
El 14 de marzo de 2011, Zumex solicitó que Frugosa probara el uso de esa marca anterior. El 23 de mayo de 2011, se presentaron documentos con ese fin.
El 8 de agosto de 2011, la marca anterior JUMEX fue transmitida por Frugosa a Eloro.
Mediante resolución de 21 de diciembre de 2011, la División de Oposición de la EUIPO (en lo sucesivo, «División de Oposición»), al considerar demostrado un uso efectivo de la marca anterior en la Unión para las «bebidas no alcohólicas» y los «jugos de frutas», y que existía un riesgo de confusión, acogió la oposición en su totalidad y denegó el registro de la marca solicitada para todos los productos en cuestión.
El 20 de febrero de 2012, Zumex interpuso un recurso ante la EUIPO solicitando la anulación de la citada resolución de la División de Oposición.
Mediante escrito de 19 de octubre de 2012, la Primera Sala de Recurso de la EUIPO (en lo sucesivo, «Sala de Recurso») instó a Eloro a clarificar sus alegaciones y las pruebas ya aportadas para determinar si los productos mencionados en las facturas emitidas por Eloro a una sociedad establecida en los Países Bajos (en lo sucesivo, «facturas en cuestión» y «sociedad en cuestión») se habían puesto efectivamente en libre práctica en el territorio de la Unión Europea. Asimismo, mediante un escrito de ese mismo día, la Sala de Recurso propuso a las partes acogerse a una mediación. Tras intentarse ésta sin efecto, se reanudó el procedimiento de recurso.
El 5 de febrero de 2014, Eloro presentó nuevos documentos para demostrar el uso de la marca anterior en la Unión.
Mediante la resolución controvertida, la Sala de Recurso acogió el recurso del que conocía y, en consecuencia, anuló la resolución de la División de Oposición y desestimó la oposición en aplicación del artículo 15, apartado 1, letra b), y del artículo 42, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009 y de la regla 22, apartado 3, del Reglamento n.º 2868/95. La Sala de Recurso consideró que Eloro no había demostrado el uso efectivo de la marca anterior en la Unión. A este respecto, estimó en particular que los documentos presentados el 5 de febrero de 2014 se habían presentado extemporáneamente y no podían ser tomados en consideración habida cuenta de las circunstancias concurrentes.

Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 19 de mayo de 2014, Eloro interpuso recurso de anulación contra la resolución controvertida. En apoyo de su recurso, Eloro invocó dos motivos, basados, el primero, en la infracción del artículo 42, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009 y, el segundo, en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del mismo Reglamento.
En la sentencia recurrida, el Tribunal General, considerando que Eloro no había demostrado el uso efectivo de la marca anterior en la Unión, desestimó el primer motivo y, en consecuencia, el segundo motivo y el recurso en su totalidad.

Pretensiones de las partes
Mediante su recurso de casación, Eloro solicita al Tribunal de Justicia que:
–        Tome en consideración los documentos aportados en el procedimiento de recurso ante la EUIPO y que se adjuntaron como anexos 1 a 7 de la demanda presentada al Tribunal General.
–        Considere que ha demostrado de modo suficiente en Derecho el uso real y efectivo de la marca anterior JUMEX en el período y en el territorio relevantes respecto de los zumos de frutas de la clase 32 del Arreglo de Niza.
–        Rechace el registro de la marca ZUMEX para el conjunto de los productos de la clase 32, por existir riesgo de confusión.
La EUIPO solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene en costas a Eloro.
Zumex solicita al Tribunal de Justicia que declare la inadmisibilidad del recurso de casación o que, subsidiariamente, lo desestime por infundado, y que condene en costas a Eloro.

Sobre el recurso de casación
Debe señalarse con carácter preliminar que resulta de la exposición de los antecedentes del presente litigio que, a pesar de que la solicitud de registro en cuestión se presentó estando vigente el Reglamento n.º 70/94, tanto la resolución de la División de Oposición mencionada en el apartado 14 de la presente sentencia como la resolución controvertida fueron adoptadas tras la entrada en vigor del Reglamento n.º 207/2009 y ambas hacen referencia a este último. Sin embargo, dado que mediante el Reglamento n.º 207/2009 se refundió el Reglamento n.º 40/94 y las disposiciones pertinentes de éste no registraron modificación alguna con ocasión de dicha refundición, en lo sucesivo se hará referencia exclusivamente a lo dispuesto en el Reglamento n.º 207/2009 (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, Centrotherm Systemtechnik/OAMI y centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, apartados 32 y 33).

Sobre la admisibilidad
Dado que Zumex sostiene que el recurso de casación es inadmisible en su totalidad porque, en cada uno de sus motivos, Eloro se limita a rebatir la apreciación de los hechos y de las pruebas realizada por el Tribunal General, sin invocar ningún error de Derecho ni ninguna desnaturalización de esos hechos o esas pruebas, debe recordarse que, ciertamente, con arreglo al artículo 256 TFUE, apartado 1, y al artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el recurso de casación se limita a las cuestiones de Derecho y, en consecuencia, el Tribunal General es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes, así como para valorar los elementos de prueba, salvo en el supuesto de su desnaturalización (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de septiembre de 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OAMI, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, apartado 49 y jurisprudencia citada).
No obstante, en el presente caso, cada uno de los tres motivos del recurso de casación plantea, al menos en parte, cuestiones de Derecho.
En consecuencia, el recurso de casación no puede, desde un primer momento, declararse inadmisible en su conjunto.

Sobre el fondo
Para fundamentar su recurso de casación, Eloro invoca tres motivos. Expone, asimismo, una argumentación destinada a demostrar la existencia de un riesgo de confusión en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 207/2009.

Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 42, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009 y de la regla 22, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º 2868/95
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Alegaciones de las partes
Eloro señala que, en los apartados 60, 61 y 63 a 65 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que la Sala de Recurso no había incurrido en error al considerar que esta sociedad no había demostrado el uso efectivo de la marca anterior en la Unión. No obstante, las dudas que, a su juicio, expresó el Tribunal General en el marco de este análisis acerca de si los productos designados por la marca anterior y a los que se referían las facturas en cuestión habían entrado realmente en el territorio de la Unión se basaban únicamente en una prueba documental aportada por Zumex durante el procedimiento de oposición, esto es, extractos del sitio Internet de la sociedad en cuestión, a la cual se habían emitido esas facturas, de los que se deducía, según Zumex, que las operaciones comerciales de esa sociedad tenían como destino África occidental.
A su juicio, no obstante, dado que esos extractos fueron obtenidos tres años después del final del período respecto del que el uso efectivo de la marca debía ser probado, no podían demostrar la actividad de esta sociedad durante ese período. Además, Eloro sostiene que la lógica jurídica exige que las pruebas aportadas para refutar los elementos que demuestran el uso de una marca guarden también relación con el período respecto del que debe aportarse la prueba de ese uso y no se limiten a simples conjeturas. Así pues, estima que el Tribunal General no podía fundadamente hacer suyas las dudas puestas de manifiesto por Zumex en cuanto al destino final de dichos productos. Sostiene, además, que el Tribunal General no dio respuesta a esta argumentación cuando le fue presentada.
Por consiguiente, alega que la sentencia recurrida debe ser anulada en cuanto aprecia que no existe prueba de la comercialización en la Unión de los productos designados por la marca anterior. Estima asimismo que, dado que el Tribunal General admitió la existencia del vínculo entre las facturas en cuestión y esos productos, procede declarar que se ha aportado la prueba del uso efectivo de la marca anterior en la Unión para, seguidamente, examinar si existe un riesgo de confusión del que deba derivarse el rechazo de la solicitud de registro en cuestión.
La EUIPO y Zumex sostienen que debe desestimarse este motivo.
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Apreciación del Tribunal de Justicia
En la medida en que, mediante el primer motivo, Eloro sostiene que, en los apartados 60, 61 y 63 a 65 de la sentencia recurrida, el Tribunal General infringió el artículo 42, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009 y la regla 22, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º 2868/95 dado que, para declarar que la Sala de Recurso había considerado fundadamente que Eloro no había probado el uso efectivo de la marca anterior en la Unión, se había basado en una prueba documental aportada por Zumex que el Tribunal General no podía tomar en consideración en atención a la fecha en que se obtuvo dicha prueba, es preciso señalar que el Tribunal General, en relación con el lugar del uso de la marca anterior, afirmó en el apartado 60 de la sentencia recurrida que «el solo hecho de que las facturas [en cuestión] se dirigieran a una sociedad mercantil domiciliada en Rotterdam no [era] suficiente para probar el uso de la marca en el territorio de la Unión».
En el apartado 61 de esa sentencia, el Tribunal General añadió que «[Eloro] no [había] probado la entrada de los productos mencionados en las facturas [en cuestión] en el territorio de la Unión, es decir, no [había] demostrado que esos productos hubieran sido objeto de las formalidades de importación y hubieran dado lugar a la percepción de los derechos de aduana». Precisó, a este respecto, que «si esos productos hubieran entrado en el territorio de la Unión, pasando a ser mercancías europeas, [Eloro] podría haber aportado la prueba de ello con facilidad, presentando los documentos relacionados con su entrada en la aduana europea». En el apartado 63 de esa sentencia, el Tribunal General constató igualmente que «[Eloro] no [había] aportado ninguna prueba de una posible puesta en libre práctica o comercialización de los productos objeto de las facturas [en cuestión] referidas en el territorio de la Unión».
Por consiguiente, en el apartado 64 de la sentencia recurrida, el Tribunal General concluyó que «la Sala de Recurso apreció válidamente en los puntos 31 a 33 de la resolución [controvertida] que [Eloro] no había probado el uso efectivo de la marca anterior en el territorio de la Unión». En el apartado 65 de dicha sentencia, dedujo de esas consideraciones que el error cometido por la Sala de Recurso, en cuanto al hecho de que las facturas en cuestión no probaban la naturaleza del uso de la marca anterior, no podía, en ningún caso, invalidar la resolución controvertida.
Es preciso señalar que no se desprende en absoluto de los apartados cuestionados de la sentencia recurrida que, para concluir que la Sala de Recurso había considerado fundadamente que Eloro no había demostrado el uso efectivo de la marca anterior en la Unión, el Tribunal General se hubiera referido al indicio documental aportado por Zumex y cuyo valor probatorio niega Eloro. Tampoco cabe considerar que el Tribunal General tomara en consideración este indicio de manera implícita, ya que los apartados 31 a 33 de la resolución controvertida, a los que el Tribunal General se refirió, no lo mencionan, y es únicamente invocado por la Sala de Recurso en el apartado 37 de esa resolución.
Además, si bien es cierto que, en el apartado 62 de la sentencia recurrida, el Tribunal General mencionó una eventual «reexportación a África», ese apartado se dirigía, tal como resulta de su redacción, a «desestimar los argumentos de [Eloro] según los cuales el solo hecho de que [la sociedad en cuestión], cuyo domicilio está en el territorio de la Unión, no sólo fuera el comprador sino también el destinatario de las mercancías [bastaba] para demostrar el uso efectivo de la marca anterior en el territorio de la Unión, con independencia de que las mercancías pudieran ser reexportadas posteriormente a África», y el Tribunal General afirmó a este respecto que, «en efecto, la mera importación de la mercancía en el territorio de la Unión con vistas a reexportarla a África no puede crear o mantener cuotas de mercado a favor de los productos designados con la marca anterior, conforme a la jurisprudencia citada en el [...] apartado 44 [de la sentencia recurrida]».
En el citado apartado 62, el Tribunal General precisó, de este modo, que, incluso suponiendo que las facturas en cuestión bastaran para demostrar la entrada de los productos designados con la marca anterior en la Unión, ello no bastaba para probar el uso efectivo de esa marca en la Unión, ya que la importación en la Unión con vistas a una reexportación a un tercer país no constituía, a su juicio, un uso de la marca en la Unión en el sentido de la jurisprudencia. Resulta, no obstante, del conjunto de los demás apartados de la sentencia recurrida relativos a la cuestión del lugar del uso de la marca anterior, cuyo contenido se ha expuesto en los apartados 33 a 35 de la presente sentencia, que el Tribunal General, en el marco de su libre apreciación de los hechos y de las pruebas, consideró que Eloro no había demostrado la entrada en la Unión de los productos mencionados en las facturas en cuestión.
Se deduce de lo anterior que el Tribunal General contempló únicamente de forma hipotética la posibilidad expuesta en el apartado 62 de la sentencia recurrida, la cual se basa, tal como resulta de la lectura del conjunto de los demás apartados pertinentes de la sentencia recurrida, en una premisa no demostrada. En consecuencia, ese apartado 62 se presentó a mayor abundamiento y no puede servir de base a la argumentación de Eloro expuesta en el apartado 33 de la presente sentencia.
Dado que esta argumentación se basa en una interpretación errónea de la sentencia recurrida, debe rechazarse por infundada.
Por lo que respecta a la alegación según la cual el Tribunal General no dio respuesta al argumento basado en la falta de valor probatorio del indicio documental aportado por Zumex, que, no obstante, había sido tomado en consideración por la Sala de Recurso, basta recordar que, según reiterada jurisprudencia, la obligación de motivación que incumbe al Tribunal General no le exige elaborar una exposición que siga exhaustivamente y uno por uno todos los razonamientos expuestos por las partes en el litigio y, por tanto, la motivación del Tribunal General puede ser implícita, siempre que permita a los interesados conocer las razones por las que el Tribunal General no acogió sus argumentos y al Tribunal de Justicia disponer de los elementos suficientes para ejercer su control (sentencias de 5 de julio de 2011, Edwin/OAMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, apartado 64 y jurisprudencia citada, y de 19 de marzo de 2015, MEGA Brands International/OAMI, C‑182/14 P, EU:C:2015:187, apartado 54).
Pues bien, tal como resulta de las consideraciones expuestas en los apartados 33 a 36 de la presente sentencia, el Tribunal General, en el marco de su libre apreciación de los hechos y de las pruebas, resolvió, sin tomar en consideración ese indicio y ni siquiera tener en cuenta el apartado de la resolución controvertida que mencionaba ese indicio y, por lo tanto, sobre la única base de los hechos y de las pruebas presentados por Eloro o su predecesor en el plazo fijado por la EUIPO, que la Sala de Recurso había considerado fundadamente que esos elementos no permitían demostrar el uso efectivo de la marca anterior en la Unión. Al proceder de ese modo, el Tribunal General consideró, implícita pero necesariamente, que resultaba superfluo pronunciarse expresamente sobre ese argumento.
Dado que esta desestimación implícita es conforme con la jurisprudencia mencionada en el apartado 41 de la presente sentencia, carece de fundamento la alegación de Eloro de que el Tribunal General incumplió el deber de motivación que le incumbía.
Por otra parte, en la medida en que, a través de ese primer motivo, Eloro cuestiona la apreciación que el Tribunal General hizo de los elementos de prueba del uso de la marca anterior que había aportado dentro del plazo fijado por la EUIPO, expuesta en los apartados impugnados de la sentencia recurrida, cabe señalar que esta parte de la argumentación es, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, inadmisible, ya que no se alega en este caso ninguna desnaturalización de dichos elementos.
De las anteriores consideraciones resulta que procede inadmitir en parte el primer motivo del recurso de casación y desestimarlo por infundado en lo demás.

Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra b), del Reglamento n.º 207/2009
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Alegaciones de las partes
Eloro alega que, incluso suponiendo que a lo largo del período pertinente las operaciones comerciales de la sociedad en cuestión se realizaran con destino a África occidental, esta circunstancia no impide que se reconozca que se ha hecho un uso efectivo de la marca anterior en la Unión, ya que las facturas en cuestión permiten concluir que esta sociedad había comprado los productos designados con la marca anterior y los había introducido en el territorio de la Unión, aunque fuera con el objetivo de exportarlos a continuación a África. A este respecto, el apartado 62 de la sentencia recurrida pone de manifiesto, según Eloro, una interpretación equivocada, por parte del Tribunal General, del artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra b), del Reglamento n.º 207/2009. Así pues, a su juicio, la sentencia recurrida adolece de un error de Derecho y debe, pues, ser anulada.
La EUIPO y Zumex sostienen que debe desestimarse este motivo.
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Apreciación del Tribunal de Justicia
Es preciso constatar que este segundo motivo, al igual que el apartado 62 de la sentencia recurrida al que se refiere, se basa en la premisa de que el Tribunal General consideró que las pruebas aportadas por Eloro en el plazo fijado por la EUIPO demostraban la entrada en la Unión de los productos provistos de la marca anterior. No obstante, resulta fundamentalmente del análisis del primer motivo del recurso de casación que esta premisa es errónea y que el Tribunal General, en ese apartado 62, únicamente examinó esa hipótesis a mayor abundamiento.
Por consiguiente, debe rechazarse el segundo motivo del recurso de casación por ser inoperante (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de abril de 2007, OAMI/Celltech, C‑273/05 P, EU:C:2007:224, apartados 56 y 57, y de 2 de marzo de 2017, Panrico/EUIPO, C‑655/15 P, no publicada, EU:C:2017:155, apartado 92 y jurisprudencia citada).

Sobre el tercer motivo, basado en la infracción del artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009
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Alegaciones de las partes
Eloro alega que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009 que la facultad concedida a la EUIPO de tomar o no en consideración hechos o pruebas extemporáneamente invocados o aportados debe interpretarse restrictivamente y que el ejercicio de esa facultad de apreciación, cuando tiene como consecuencia que se rechacen alegaciones y pruebas, debe estar debidamente motivado.
En el presente asunto, la conclusión que el Tribunal General extrajo, en el apartado 75 de la sentencia recurrida, del análisis que realizó en los apartados 69 a 74 de esa sentencia, y según la cual ningún elemento permitía cuestionar la apreciación de la Sala de Recurso de que los nuevos elementos presentados el 5 de febrero de 2014 no se podían tomar en consideración como prueba del uso efectivo de la marca anterior, es, a juicio de Eloro, contraria a esa disposición. Afirma que, si la Sala de Recurso y el Tribunal General hubieran tomado en consideración las circunstancias cronológicas y geográficas del presente asunto así como la pertinencia de los medios de prueba en cuestión para decidir el litigio, sus resoluciones habrían sido diferentes. Sostiene, en consecuencia, que la sentencia recurrida debe ser anulada y el Tribunal de Justicia debe admitir esas pruebas y apreciar la existencia de un riesgo de confusión.
La EUIPO y Zumex sostienen que debe desestimarse este motivo.
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Apreciación del Tribunal de Justicia
Con carácter preliminar, debe señalarse que no resulta de la sentencia recurrida que Eloro formulara formalmente ante el Tribunal General un motivo dirigido a solicitar la anulación de la resolución controvertida y basado en la infracción, por parte de la Sala de Recurso, del artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009. No obstante, un recurrente puede legítimamente interponer un recurso de casación en el que invoque motivos basados en la propia sentencia recurrida y destinados a criticar la conformidad a Derecho de ésta (sentencia de 16 de junio de 2016, Evonik Degussa y AlzChem/Comisión, C‑155/14 P, EU:C:2016:446, apartado 55 y jurisprudencia citada). Pues bien, en este caso, el Tribunal General examinó en la sentencia recurrida la cuestión de si la Sala de Recurso había efectivamente ejercido la facultad de apreciación que esa disposición le confiere con el fin de determinar si las pruebas aportadas extemporáneamente ante ella podían ser tomadas en consideración y si podía fundadamente, en virtud de la jurisprudencia, no tenerlas en cuenta. Por tanto, procede declarar la admisibilidad de este motivo.
Según el artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009, la EUIPO podrá no tener en cuenta los hechos que las partes no hubieren alegado o las pruebas que no hubieren presentado dentro de plazo.
Como ha declarado el Tribunal de Justicia, del tenor de esta disposición se deduce que, como regla general y salvo disposición en contrario, sigue siendo posible que las partes presenten hechos y pruebas tras la expiración de los plazos a los que está sujeta dicha presentación con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento n.º 207/2009 y que no se prohíbe en modo alguno que la EUIPO, incluidas sus Salas de Recurso, tenga en cuenta hechos y pruebas alegados o presentados extemporáneamente (sentencias de 13 de marzo de 2007, OAMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, apartado 42; de 26 de septiembre de 2013, Centrotherm Systemtechnik/OAMI y centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, apartado 77, y, en este sentido, sentencia de 3 de octubre de 2013, Rintisch/OAMI, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, apartados 22 a 33).
Al precisar que la EUIPO «podrá» decidir no tener en cuenta tales pruebas, la referida disposición otorga a la EUIPO una amplia facultad de apreciación al objeto de decidir, motivando su decisión sobre este extremo, si procede o no tener en cuenta aquéllas (sentencias de 13 de marzo de 2007, OAMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, apartado 43, y de 26 de septiembre de 2013, Centrotherm Systemtechnik/OAMI y centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, apartado 78).
Por lo que respecta, más concretamente, a la aportación de pruebas del uso efectivo de la marca anterior en el contexto de procedimientos de oposición, el Reglamento n.º 207/2009 no contiene disposición alguna que precise el plazo dentro del cual deben aportarse tales pruebas. En cambio, la regla 22, apartado 2, del Reglamento n.º 2868/95 establece que, en caso de que se formule tal requerimiento, la EUIPO pedirá al titular de la marca anterior que presente la prueba del uso de la marca o de la existencia de causas justificativas para la falta de uso en el plazo que ella determine (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de julio de 2013, New Yorker SHK Jeans/OAMI, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, apartados 24 y 25).
Cuando se han presentado pruebas consideradas pertinentes para demostrar el uso de la marca anterior dentro del plazo fijado por la EUIPO en virtud de la regla 22, apartado 2, del Reglamento n.º 2868/95, la presentación de pruebas complementarias de dicho uso sigue siendo posible tras la expiración del plazo. En tal caso, la EUIPO puede tener en cuenta pruebas adicionales presentadas extemporáneamente recurriendo a la facultad de apreciación que le confiere el artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009 (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de julio de 2013, New Yorker SHK Jeans/OAMI, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, apartado 30, y de 21 de julio de 2016, EUIPO/Grau Ferrer, C‑597/14 P, EU:C:2016:579, apartado 26).
En lo que atañe al ejercicio de la mencionada facultad de apreciación a efectos de la eventual toma en consideración de pruebas presentadas extemporáneamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que esa toma en consideración por parte de la EUIPO, cuando haya de pronunciarse en el marco de un procedimiento de oposición, puede justificarse, en particular, cuando ésta considere, por un lado, que los elementos presentados extemporáneamente pueden a primera vista ser realmente pertinentes por lo que respecta al resultado de la solicitud de nulidad formulada ante ella y, por otro lado, que la fase del procedimiento en la que se produce dicha presentación extemporánea y las circunstancias que la rodean no se oponen a esa toma en consideración (sentencias de 13 de marzo de 2007, OAMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, apartado 44, y de 18 de julio de 2013, New Yorker SHK Jeans/OAMI, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, apartado 33).
Asimismo, si bien la motivación requerida conforme a lo expresado en el apartado 56 de la presente sentencia resulta más necesaria si cabe en los supuestos en que la EUIPO decide rechazar pruebas presentadas extemporáneamente (sentencia de 26 de septiembre de 2013, Centrotherm Systemtechnik/OAMI y centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, apartado 112), la jurisprudencia no indica en absoluto que, como sostiene Eloro, la EUIPO deba observar un deber de motivación especialmente reforzado, que vaya más allá de lo que exige en esencia la jurisprudencia citada en los apartados 55 a 59 de la presente sentencia, cuando decida no tomar en consideración las pruebas aportadas extemporáneamente.
En el presente caso, el tercer motivo del recurso de casación únicamente se refiere al control realizado por el Tribunal General del ejercicio, por parte de la Sala de Recurso, de la facultad de apreciación de la que ésta disponía en lo referente a las pruebas aportadas extemporáneamente ante ella, debiendo precisarse que resulta de la sentencia recurrida que, ante la División de Oposición, se presentaron dentro del plazo fijado diferentes elementos dirigidos a demostrar el uso de la marca anterior y que, en consecuencia, la aportación extemporánea de pruebas adicionales seguía siendo posible.
Tras recordar, en esencia, en los apartados 69 y 70 de la sentencia recurrida, los principios jurisprudenciales expuestos en los apartados 55 y 56 de la presente sentencia, el Tribunal General constató, en el apartado 71 de la sentencia recurrida, que la Sala de Recurso había considerado que, «habida cuenta de la fase del procedimiento en la que tuvo lugar esa presentación extemporánea de documentos y de las circunstancias que la rodearon, no debía tomar en consideración esos documentos» y que, además, la Sala de Recurso «[había estimado] que, en cualquier caso, los medios de prueba presentados extemporáneamente no eran en realidad pertinentes para el asunto del que conocía».
A este respecto, en el apartado 72 de esa sentencia, el Tribunal General señaló que, en el apartado 42 de la resolución controvertida, la Sala de Recurso indicó que los medios de prueba en cuestión habían sido presentados por Eloro tras haber contado con múltiples ocasiones para hacerlo, esto es «después del plazo fijado a ese efecto por la División de Oposición, después de finalizar el procedimiento ante la División de Oposición, después de la presentación por [Eloro] de las observaciones en respuesta al escrito de exposición de motivos presentado por [Zumex] en el procedimiento ante la Sala de Recurso, y también después de haber presentado, a invitación del ponente de la Sala de Recurso, observaciones sobre la prueba del uso de su marca anterior en el territorio de la Unión». El Tribunal General también constató, en ese mismo apartado 72, que la Sala de Recurso había observado que «[Eloro] había sido ciertamente invitada por el ponente a clarificar sus alegaciones y las pruebas ya aportadas para determinar si los productos facturados a [la sociedad en cuestión] se habían puesto efectivamente en libre práctica en el territorio de la Unión, pero que esa parte no había presentado pruebas convincentes en tal sentido», y consideró que, según la Sala de Recurso, «el hecho de que las partes hubieran iniciado un procedimiento de mediación no justificaba la toma en consideración de los referidos documentos».
Así pues, resultaba fundamentalmente de la resolución controvertida que la Sala de Recurso había considerado que la fase del procedimiento en la que había tenido lugar la presentación extemporánea de las pruebas y las circunstancias que concurrían en ella no permitían justificar la demora de Eloro en la presentación de la prueba que le incumbía. En consecuencia, el Tribunal General pudo concluir, sin incurrir en error de Derecho, en el apartado 73 de la sentencia recurrida, que «la Sala de Recurso, atendiendo a las circunstancias del asunto del que conocía, ejerció efectivamente su facultad de apreciación para decidir, de forma motivada y teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes, si procedía o no tomar en consideración las pruebas adicionales presentadas [extemporáneamente] ante ella a efectos de la resolución que debía dictar».
A este respecto, es preciso recordar que la Sala de Recurso no está obligada, cuando ejerce su facultad de apreciación en virtud del artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009, a examinar todos los criterios mencionados en el apartado 59 de la presente sentencia, si uno solo de ellos es suficiente para determinar que no debe tener en cuenta las pruebas tardíamente presentadas (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Rintisch/OAMI, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, apartado 44).
Por lo demás, al igual que la sala de Recurso, el Tribunal General también estimó, en el apartado 74 de la sentencia recurrida, que «los documentos que [Eloro] presentó tardíamente no [contenían], a primera vista, un elemento de prueba que [permitiera] constatar la introducción de los productos a los que se refieren esos documentos en el territorio de la Unión» y que, por este motivo, la Sala de Recurso «consideró con razón que no eran realmente pertinentes en el presente asunto».
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal General tampoco incurrió en error de Derecho cuando concluyó, en el apartado 75 de la sentencia recurrida, «que ningún elemento [permitía] poner en cuestión la conclusión de la Sala de Recurso de que los medios de prueba presentados [extemporáneamente] no se podían tomar en consideración como prueba del uso efectivo de la marca anterior» y cuando declaró, por consiguiente, que la Sala de Recurso había aplicado correctamente el artículo 76, apartado 2, del Reglamento n.º 207/2009.
Por otra parte, en respuesta a las dificultades, en particular geográficas, a las que debió hacer frente para aportar dichas pruebas en el plazo fijado por la EUIPO, invocadas en su tercer motivo por Eloro, cabe señalar que esta argumentación —que además no consta que se formulara ante el Tribunal General— es inadmisible, ya que con ella se pretende que se realice una nueva apreciación de las circunstancias de hecho que rodearon la presentación extemporánea de esas pruebas.
Del conjunto de las anteriores consideraciones se desprende que procede inadmitir en parte el tercer motivo del recurso de casación y desestimarlo por infundado en lo demás y, en consecuencia, desestimar el recurso de casación en su totalidad, sin que resulte necesario examinar la argumentación de Eloro dirigida a demostrar la existencia de un riesgo de confusión en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 207/2009.

Costas
En virtud del artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, éste decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea infundado. A tenor del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, del mismo Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Al haber solicitado la EUIPO y Zumex la condena en costas de Eloro y al haberse desestimado los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) decide:
1)
Desestimar el recurso de casación.
2)
Condenar en costas a Comercializadora Eloro, S.A.
Prechal
Rosas
Jarašiūnas
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 4 de mayo de 2017.
El Secretario

La Presidenta de la Sala Séptima
A. Calot Escobar

A. Prechal
*
Lengua de procedimiento: español.