CELEX: 62018CJ0812
Pourvoi
Énergie
Projets d’intérêt commun de l’Union européenne
Concours financier de l’Union octroyé en faveur de deux projets dans le domaine des réseaux énergétiques transeuropéens
Directive 2004/17/CE
Article 37
Sous-traitance
Article 40, paragraphe 3, sous c)
Attribution directe
Spécificité technique
Accord‑cadre
Réduction du concours initialement accordé à la suite d’un audit financier
Remboursement des sommes initialement versées

Par son pourvoi, Terna SpA demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 18 octobre 2018, Terna/Commission (T‑387/16, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2018:699), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation des décisions que contiendraient les lettres de la Commission européenne  du 6 juillet 2015 ainsi que des 23 mai et 14 juin 2016 (ci-après les « actes litigieux »),  relatives à certains coûts engagés dans le cadre de deux projets dans le domaine des réseaux énergétiques transeuropéens, à savoir le projet d’intérêt commun intitulé « Transmission d’énergie électrique en courant continu entre l’Italie et la France par les infrastructures routières »  (2007-E221/07/2007-TREN/07TEN-E-S 07.91403) (ci-après le « projet E 221 ») et  le projet d’intérêt commun intitulé « Étude de faisabilité pour une nouvelle interconnexion électrique transfrontalière méridionale Italie – France au moyen d’infrastructures autoroutières » (2009-E255/09-ENER/09/TEN-E-S 12.564583) (ci-après le « projet E 255 ») (ci-après,  ensemble,  les « projets en cause ») à la suite du concours financier octroyé par cette institution à la requérante.

Le cadre juridique

Le règlement (CE) n
o
680/2007
Le règlement (CE) n
o
680/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 20 juin 2007, déterminant les règles générales pour l’octroi d’un concours financier communautaire dans le domaine des réseaux transeuropéens de transport et d’énergie (JO 2007, L 162, p. 1), définit les conditions, les modalités et les procédures de mise en œuvre  du concours financier de l’Union européenne en faveur de projets d’intérêt commun qui, dans le secteur de l’énergie, sont sélectionnés en fonction de leur degré de contribution aux priorités et aux objectifs définis dans le cadre de la décision n
o
1364/2006/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 septembre 2006, établissant des orientations relatives aux réseaux transeuropéens d’énergie et abrogeant la décision 96/391/CE et la décision n
o
1229/2003/CE (JO 2006, L 262, p. 1).
L’article 9 de ce règlement, intitulé « Octroi du concours financier [de l’Union] », dispose, à son paragraphe 1 :
« À la suite de chaque appel à propositions sur la base des programmes de travail pluriannuels ou annuels [...], la Commission décide [...] du montant du concours financier à octroyer aux projets ou parties de projets sélectionnés. Elle précise les conditions et modalités de leur mise en œuvre. »
L’article 12 dudit règlement, intitulé « Compatibilité avec le droit [de l’Union] et les politiques [de l’Union] », prévoit :
« Les projets financés au titre du présent règlement sont menés en conformité avec le droit [de l’Union] et tiennent compte des politiques [de l’Union], notamment celles en matière de concurrence, [...] de passation des marchés publics [...] »
L’article 13 du même règlement, intitulé « Annulation, réduction, suspension et suppression du concours », dispose :
« 1.      Après un examen approprié et après en avoir informé les bénéficiaires et les États membres concernés afin qu’ils puissent présenter leurs observations dans un délai déterminé, la Commission :
[...]
b)      peut suspendre, réduire ou supprimer le concours financier :
i)      en cas d’irrégularité commise dans la mise en œuvre du projet ou d’une partie de projet, au regard des dispositions du droit [de l’Union] ; [...]
[...]
2.      La Commission peut recouvrer tout ou partie des sommes déjà versées :
a)      lorsque cela est nécessaire, notamment à la suite de l’annulation, de la suppression ou de la réduction du concours financier ou de la demande de remboursement du concours ; [...]
[...] »

La directive

2004/17/CE
L’article 1
er
de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1), intitulé « Termes de base », dispose, à son paragraphe 4 :
« Un “accord-cadre” est un accord conclu entre une ou plusieurs entités adjudicatrices visées à l’article 2, paragraphe 2, et un ou plusieurs opérateurs économiques, et qui a pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. »
L’article 14 de cette directive, intitulé « Accords-cadres », prévoit :
« 1.      Les entités adjudicatrices peuvent considérer un accord-cadre comme un marché au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, et l’attribuer conformément à la présente directive.
2.      Lorsque les entités adjudicatrices ont passé un accord-cadre conformément à la présente directive, elles peuvent recourir à l’article 40, paragraphe 3, point i), lorsqu’elles passent des marchés qui sont fondés sur cet accord-cadre.
3.      Lorsqu’un accord-cadre n’a pas été passé conformément à la présente directive, les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir à l’article 40, paragraphe 3, point i).
4.      Les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir aux accords-cadres de façon abusive avec pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. »
Aux termes de l’article 17, paragraphe 2, de ladite directive,  « [l]es entités adjudicatrices ne peuvent pas contourner l’application de la présente directive en scindant les projets d’ouvrage ou les projets d’achat visant à obtenir une certaine quantité de fournitures et/ou de services ou en utilisant des modalités particulières de calcul de la valeur estimée des marchés ».
L’article 37 de la même directive, intitulé « Sous-traitance », prévoit :
« Dans le cahier des charges, l’entité adjudicatrice peut demander ou peut être obligée par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés. Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l’opérateur économique principal. »
L’article 40 de la directive 2004/17, intitulé « Utilisation des procédures ouvertes, restreintes ou négociées », dispose :
« 1.      Pour passer leurs marchés de fournitures, de travaux et de services, les entités adjudicatrices appliquent les procédures qui sont adaptées aux fins de la présente directive.
2.      Les entités adjudicatrices peuvent choisir l’une des procédures définies à l’article 1
er
, paragraphe 9, points a), b) ou c), pour autant que, sous réserve du paragraphe 3, une mise en concurrence ait été effectuée en vertu de l’article 42.
3.      Les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable dans les cas suivants :
[...]
c)      lorsque, en raison de sa spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d’exclusivité, le marché ne peut être exécuté que par un opérateur économique déterminé ;
[...]
e)      dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés d’utilisation et d’entretien disproportionnées ;
[...]
i)      pour les marchés à passer sur la base d’un accord-cadre, pour autant que la condition mentionnée à l’article 14, paragraphe 2, soit remplie ;
[...] »

La directive

2014/25
/UE
L’article 106 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243), dispose, à son paragraphe 1, que « [l]es États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 18 avril 2016 ».
Conformément à l’article 107 de la directive 2014/25, « [l]a directive [2004/17] est abrogée avec effet à partir du 18 avril 2016 ».
Aux termes de l’article 109 de la directive 2014/25, intitulé « Entrée en vigueur », « [l]a présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au
Journal officiel de l’Union européenne
».

Les antécédents du litige
Les antécédents du litige sont exposés aux points 1 à 19 de l’arrêt attaqué.  Pour les besoins de la présente procédure, ils peuvent être résumés de la manière suivante.
Terna est une société établie en Italie, active dans le secteur de la transmission et de la distribution d’énergie électrique à haute tension. Elle est actionnaire à hauteur de 42,68 % de CESI  SpA, société qui intervient  dans le secteur de l’essai et de la certification d’appareils électromécaniques ainsi que du conseil dans le domaine des systèmes électriques.
Le 15 juin 2007, conformément à la décision n
o
1364/2006, la Commission a publié un appel à propositions pour l’octroi d’un concours financier dans le cadre du programme de travail annuel (2007) 3945, du 14 août 2007, en matière de subventions dans le domaine des réseaux transeuropéens de l’énergie.
Par la décision C(2008) 7941, du 2 décembre 2008 (ci-après la « décision du 2 décembre 2008 »), la Commission a, conformément à l’article 9 du règlement n
o
680/2007, sélectionné, parmi les projets susceptibles de bénéficier de ce concours financier, le projet E 221. Par cette décision, la requérante s’est vu octroyer un concours financier maximal de 1 542 600 euros.
Par la décision C(2010) 3360, du 21 mai 2010 (ci-après la « décision du 21 mai 2010 »), la Commission a, conformément à l’article 9 du règlement n
o
680/2007, sélectionné, parmi les projets susceptibles de bénéficier dudit concours financier, le projet E 255. Par cette décision, la requérante s’est vu octroyer un concours financier maximal de 500 000 euros.
Dans la mesure où certains services relevant de l’exécution des projets en cause nécessitaient de recourir à des compétences dont la requérante ne disposait pas, cette dernière en a confié l’exécution à CESI, par l’attribution directe à cette dernière de sept tâches (ci-après les « tâches en cause ») relevant des accords-cadres n
os
3000029140, 3000034279 et 6000001506 (ci-après, ensemble, les « accords-cadres »), lesquels, conclus respectivement le 17 avril 2009, le 27 mai 2010 et le 28 avril 2011, faisaient eux-mêmes l’objet d’une dérogation aux règles régissant l’attribution des marchés publics, en raison de l’existence de spécificités techniques.
Les projets en cause achevés, la Commission a, par lettre du 5 novembre 2012, indiqué à Terna qu’elle allait faire procéder à un audit financier des coûts que cette société avait déclarés dans le cadre de l’exécution de ces projets.
Le 18 juin 2014, la Commission a transmis à la requérante un rapport d’audit définitif, dans lequel il était conclu que les coûts relatifs aux tâches  en cause ne pouvaient être considérés comme étant éligibles, dans la mesure où Terna et CESI appartenaient à un même groupe de sociétés. À cette occasion, la Commission a indiqué à Terna qu’elle émettrait deux notes de débit en vue du recouvrement, respectivement, d’un montant de 414 101,72 euros pour le projet E 221 et d’un montant de 80 769,67 euros pour le projet E 255.
Terna a contesté les conclusions de ce rapport d’audit en faisant valoir que l’attribution directe des tâches en cause était régulière et que les coûts qui y étaient relatifs étaient, par conséquent,  éligibles, dans la mesure où ces tâches avaient été attribuées dans les  conditions d’exonération prévues à l’article 40, paragraphe 3, sous c), e) et i), de la directive 2004/17.
À la suite d’un complément d’instruction mené par la Commission, cette dernière a, par lettre du 6 juillet 2015, indiqué à Terna que les coûts inhérents à l’attribution directe des tâches en cause étaient inéligibles  non pas parce que ces tâches avaient été effectuées au sein d’un même groupe de sociétés, mais parce que ces tâches  n’avaient pas été attribuées dans les conditions prévues à l’article 40, paragraphe 3, sous c), e) et i), de la directive 2004/17.
À cet égard, s’agissant de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17, la Commission a fait valoir que Terna ne rapportait pas la preuve que la « spécificité technique » des tâches en cause était telle que seule CESI était capable de les exécuter. S’agissant de l’article 40, paragraphe 3, sous e), de cette directive, cette disposition n’aurait pas été applicable, dans la mesure où celle-ci avait vocation à s’appliquer uniquement à des marchés de fournitures et non, par conséquent, comme en l’espèce, à des marchés de services. Enfin, s’agissant de l’article 40, paragraphe 3, sous i), de ladite directive, la Commission a souligné que l’attribution des tâches en cause sans une mise en concurrence préalable, par l’intermédiaire des accords-cadres, aurait été légale si ces accords-cadres avaient été conclus avec une mise en concurrence,  conformément aux règles des marchés publics de l’Union.
Par lettre de sa direction générale (DG) « Énergie », du 23 mai 2016, la Commission a informé Terna qu’elle maintenait sa position établie dans sa lettre du 6 juillet 2015 et que, dans un délai d’un mois, elle émettrait deux notes de débit en vue du recouvrement, respectivement, d’un montant de 414 101,72 euros, pour le projet E 221, et d’un montant de 80 769,67 euros, pour  le projet E 255.
Par lettre du 14 juin 2016, la Commission a adressé à la requérante ces deux notes de débit.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 20 juillet 2016, Terna a introduit une demande d’annulation des actes litigieux.
À l’appui de son recours, Terna a soulevé quatre moyens, le premier,  tiré  d’un défaut d’instruction et de motivation de ces actes, ainsi que d’une violation des  articles 14 et 37 de la directive 2004/17 et de l’article III.3.7, paragraphes 1, 4 et 6, de l’annexe III de  chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010,  le deuxième, d’une violation de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17,  le troisième, d’une violation du principe de protection de la confiance légitime et, le quatrième, d’une violation du principe de proportionnalité.
Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours formé par Terna dans son intégralité.

Les conclusions des parties
Par son pourvoi, Terna demande, en substance, à la Cour :
–        d’annuler et/ou de réformer l’arrêt attaqué, en annulant  les  actes litigieux et
–        de condamner la Commission aux dépens.
La Commission demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi et
–        de condamner Terna aux dépens.

Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, Terna

soulève quatre moyens.
Le premier moyen du pourvoi est tiré d’une violation des  articles 14 et 37 de la directive 2004/17 ainsi que de l’article III.3.7, paragraphes 1, 4 et 6, de l’annexe III de chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010, en ce que ce serait à tort que le Tribunal a pris en considération les accords-cadres pour apprécier la légalité des tâches en cause,  le deuxième, d’une violation de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17, en ce que ce serait à tort que le Tribunal a considéré que les tâches en cause ne revêtaient pas une  spécificité technique, au sens de cette disposition, le troisième, d’une violation du principe de protection de la confiance légitime et, enfin, le quatrième, d’une violation du principe de proportionnalité.

Sur
le
s
premier
et deuxième moyen
s

Argumentation des parties
Par les premier et deuxième moyens du pourvoi, qu’il convient d’examiner ensemble, Terna fait grief au Tribunal d’avoir violé dans l’arrêt attaqué les articles 14 et 37 et l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17, ainsi que l’article III.3.7, paragraphes 1, 4 et 6, de l’annexe III de chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010.
Terna fait  valoir  que c’est à tort que, aux points 37 à 43 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a suggéré que, aux fins de contourner l’application de la directive 2004/17,  elle a scindé les tâches en cause en les attribuant par l’intermédiaire des accords-cadres.  Ce serait également à tort que, aux points 63 à 65 de l’arrêt attaqué,  le Tribunal a considéré que l’attribution directe de ces tâches était illégale au seul motif que les accords-cadres prévoyaient la possibilité d’un recours à la sous-traitance, alors même que la possibilité d’un tel recours  dans un accord-cadre n’exclut pas en soi l’existence de  spécificités techniques justifiant une telle attribution à un opérateur déterminé et que, en tout état de cause, la légalité desdites tâches doit s’apprécier au regard des tâches elles-mêmes et non de l’accord-cadre dont celles-ci relèvent. Par ailleurs, aucune conséquence juridique n’aurait été tirée du fait que l’attribution d’un des accords-cadres avait fait l’objet d’une publication au
Journal officiel de l’Union européenne
sans que la Commission le conteste.
Terna ajoute que le Tribunal a fait une interprétation restrictive de la spécificité technique qui justifie le recours à l’attribution directe, alors même qu’il aurait dû tenir compte de l’article 50, sous c), ii), de la directive 2014/25, en vertu duquel  les entités adjudicatrices peuvent désormais recourir à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable lorsque les services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé en cas d’« absence de concurrence pour des raisons techniques », ce qui serait le cas lorsqu’il n’existe aucune autre solution raisonnable justifiant le recours à un autre opérateur.
Enfin, Terna fait valoir que, aux points 83 à 85 de l’arrêt attaqué,  c’est à tort que le Tribunal a considéré qu’elle n’avait pas apporté la preuve que l’intervention de CESI était nécessaire d’un point de vue technique, au motif que cette société pouvait accorder à un opérateur économique tiers une licence portant sur les logiciels dont elle était titulaire, alors même que, selon la requérante,  ladite société, en tant que titulaire des droits sur les logiciels,  n’y était pas obligée.  Ce serait également à tort que, au point 85 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a adopté une « approche excessivement formaliste » en écartant l’application de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17, au motif que « l’absence d’autres solutions raisonnables n’est pas le critère de référence pour déterminer la légalité de l’attribution directe à un opérateur déterminé, laquelle suppose, au contraire, la nécessité absolue d’une telle attribution ».
La Commission fait valoir que les premier et deuxième moyens du pourvoi doivent être écartés dans leur ensemble. En particulier, elle conteste la recevabilité de l’argumentation tirée de la violation de l’article III.3.7, paragraphes 1, 4 et 6, de l’annexe III de chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010.

Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il résulte de l’article 256, paragraphe 1, second alinéa, TFUE, de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que de l’article 168, paragraphe 1, sous d), et de l’article 169, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de la décision dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande (arrêt du 17 mai 2017, Portugal/Commission, C‑337/16 P, EU:C:2017:381, point 19 et jurisprudence citée).
En l’espèce, le pourvoi formé par la requérante ne comporte aucun élément étayant une  prétendue violation de l’article III.3.7, paragraphes 1, 4 et 6, de l’annexe III de chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010.  L’argumentation présentée par Terna à cet égard doit, par conséquent, être écartée comme irrecevable.
S’agissant, en premier lieu,  de l’argumentation  de la requérante relative aux points 37 à 43 de l’arrêt attaqué, il convient de relever que, à ces points, le Tribunal n’a aucunement considéré que, aux fins de contourner la directive 2004/17, Terna avait délibérément scindé les tâches en cause en les attribuant par l’intermédiaire des accords-cadres.
En effet, le Tribunal a, auxdits  points 37 à 43,  uniquement constaté que les tâches en cause avaient été attribuées sur le fondement des accords-cadres, ce qui impliquait que la légalité de ces tâches fût analysée « en étroite connexion » avec ces accords-cadres, tout en rappelant, au point 41 de l’arrêt attaqué, que, « conformément à l’article 17, paragraphe 2, de la directive 2004/17, les entités adjudicatrices ne peuvent pas contourner l’application de cette directive en scindant les projets d’ouvrage ou les projets d’achat visant une certaine quantité ».
La requérante fait valoir que l’absence de réaction de la Commission, à la suite de la publication au
Journal officiel de l’Union européenne
de l’attribution directe d’un accord-cadre, rend valide cet  accord-cadre et que l’attribution directe des tâches en cause intervenue ultérieurement  s’apprécie indépendamment des accords-cadres, avant d’en tirer comme conséquence que l’attribution directe des tâches en cause  est valable.
Toutefois, la requérante admet que « les accords-cadres ont été conclus à des fins qui ne coïncident pas entièrement avec le développement des projets [en cause] » et que ceux-ci « prévoyaient des domaines d’intervention plus étendus, qui ne se limitaient pas aux activités relevant des tâches [en cause] ».
Par de telles affirmations, la requérante reconnaît elle-même que l’objet des accords-cadres et celui des tâches en cause ont été, en tout état de cause, au moins en partie identiques.
Par conséquent, le Tribunal pouvait, sans commettre d’erreur, considérer, au point 43 de l’arrêt attaqué, que « la Commission [avait] correctement apprécié la légalité de l’attribution directe des tâches en cause à CESI en étroite connexion avec l’attribution des accords-cadres dont elles dépendaient ».
S’agissant, en deuxième lieu, de l’argumentation relative aux points 63 à 65 de l’arrêt attaqué, invoquée par la requérante en ce qui concerne l’articulation entre la possibilité pour l’attributaire d’un contrat direct de recourir à la sous-traitance conformément à l’article 37 de la directive 2004/17 et la faculté pour l’entité adjudicatrice d’attribuer directement un contrat sur le fondement de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de cette directive, il convient de relever que, à ce point 63, le Tribunal a considéré que « le recours à d’autres opérateurs économiques en vue de la fourniture d’un service [excluait] en soi que cette prestation puisse relever de la dérogation prévue à l’article 40, paragraphe 3, sous c), de [ladite] directive ».
Au point 65 de cet arrêt, le Tribunal a ajouté qu’« il ne saurait être soutenu que le recours à d’autres opérateurs, même s’il s’agit d’un cas marginal, d’un nombre restreint d’opérateurs ou d’activités secondaires, n’[excluait] pas que la prestation [pût] relever de la dérogation prévue à l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17 ». En d’autres termes, le Tribunal affirme que le recours à d’autres opérateurs, quelle que soit la tâche concernée, exclut l’application de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17.
Selon la requérante, la sous-traitance n’est pas en soi incompatible avec l’attribution directe d’un contrat et la faculté de recourir à la sous-traitance n’exclut  pas en soi l’existence des raisons techniques justifiant l’attribution directe des tâches en cause.
À cet égard, il y a lieu de relever que rien dans l’article 37 de la directive 2004/17 n’indique que le recours à la sous-traitance serait exclu pour les attributaires de contrats directs et rien dans l’article 40, paragraphe 3, sous c), de cette directive n’indique que, en cas d’attribution directe d’un contrat en raison de la spécificité technique de ce dernier, la sous-traitance devrait être exclue.
Certes, le recours à la sous-traitance est exclu en vertu de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de ladite directive  s’agissant de la « spécificité technique » qui a justifié l’attribution directe du contrat concerné, car cette sous-traitance démontrerait que l’opérateur économique bénéficiant de cette attribution directe n’était pas le seul capable d’exécuter les tâches demandées. Toutefois, le recours à la sous-traitance concernant les tâches ne relevant pas d’une « spécificité technique » doit demeurer possible.
Cette constatation n’est pas remise en cause par l’arrêt du 2 juin 2005, Commission/Grèce (C‑394/02, EU:C:2005:336, points 34 et 37), auquel le Tribunal s’est référé aux points 63 et 64 de l’arrêt attaqué. Au point 37 de cet arrêt, la Cour a relevé que l’entité adjudicatrice, dans cette affaire, avait invité également un autre opérateur économique à faire une offre, ce qui était un élément pour démontrer que l’attributaire direct n’était pas le seul capable d’exécuter le marché.  En procédant ainsi,  la Cour ne s’est nullement prononcée sur la possibilité de sous-traiter les tâches ne relevant pas d’une « spécificité technique ». Bien au contraire, la Cour s’est plutôt fondée sur la constatation, effectuée au point 35 dudit arrêt, selon laquelle le gouvernement hellénique n’avait pas démontré de manière convaincante que seul l’attributaire direct en cause était en mesure de les accomplir et qu’il était, par conséquent, absolument nécessaire de lui attribuer le marché.
Par ailleurs, la faculté de recourir à la sous-traitance est un élément important du système des marchés publics de l’Union, dont la limitation ne serait possible que sur le fondement  de l’application d’une règle du droit de l’Union telle qu’interprétée par une jurisprudence bien établie de la Cour.
Dès lors,  aux points 63 et 65 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait une interprétation erronée de l’article 37 et de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17.
Il convient, cependant, de rappeler que, si les motifs d’un arrêt du Tribunal révèlent une violation du droit de l’Union, mais que son dispositif apparaît fondé pour d’autres motifs de droit, une telle violation n’est pas de nature à entraîner l’annulation de cet arrêt (arrêt du 19 mars 2020, ClientEarth/Commission, C‑612/18 P, non publié, EU:C:2020:223, point 40).
Or, en l’espèce,  aux points 75 à 86 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné la question de savoir si la requérante avait établi que les tâches en cause  pouvaient en tant que telles être attribuées directement à CESI,  en vertu de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17  et a conclu par la négative.
Par conséquent,  l’argumentation de la requérante relative aux points 63 à 65 de l’arrêt attaqué est inopérante  et doit être écartée.
S’agissant, en troisième lieu, de l’argumentation relative aux points 83 à 85 de l’arrêt attaqué, selon laquelle c’est à tort que le Tribunal a considéré que la requérante n’apportait pas la preuve de justifications techniques de nature à permettre l’application de l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2014/17, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, conformément à l’article 256, paragraphe 1, TFUE et à l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est, dès lors, seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et de ces éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 177 et jurisprudence citée).
En l’espèce, le Tribunal a relevé, aux points 83 à 85 de l’arrêt attaqué, que « la requérante [...] ne [faisait] état d’aucune spécificité technique, ni d’aucun motif établissant qu’une telle spécificité, à supposer qu’elle existe, rendait absolument nécessaire de confier la réalisation de ces prestations à [CESI] », qu’elle « ne se [référait] jamais à une cause d’incompatibilité technique qui empêcherait objectivement un opérateur de fournir les mêmes services, de sorte [qu’il] serait absolument nécessaire de choisir un seul opérateur »  et, enfin,  que « la requérante [s’était] contentée d’évoquer de manière générale que le recours à tout autre opérateur augmenterait les coûts et les délais sans fournir les explications qui permettraient de démontrer la nécessité du recours à un seul opérateur ».
Or, ces constatations du Tribunal sont des constatations de fait qui, en l’absence d’invocation de leur dénaturation par la requérante, ne sauraient être contrôlées par la Cour dans le cadre d’un pourvoi.
En ce qui concerne le critère à appliquer, question qui exige une appréciation juridique relevant du contrôle de la Cour, il convient de considérer que c’est à bon droit que le Tribunal a jugé, au point 85 de l’arrêt attaqué, que l’absence d’autres solutions raisonnables n’était pas le critère de référence pour déterminer la légalité de l’attribution directe à un opérateur déterminé, laquelle suppose au contraire, selon la jurisprudence, la nécessité absolue d’une telle attribution.
Quant à la critique de la requérante, selon laquelle le Tribunal n’a pas tenu compte, pour interpréter l’article 40, paragraphe 3, sous c), de la directive 2004/17, des modifications apportées par la directive 2014/25, il suffit de constater que cette nouvelle directive, qui est entrée en vigueur le 17 avril 2014 et a abrogé la directive 2004/17 avec effet au 18 avril 2016, date à laquelle a expiré son délai de transposition, n’était pas applicable aux faits de l’espèce.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient d’écarter  les  premier et deuxième moyens du pourvoi comme étant,  en partie,  irrecevables et,  en partie, non fondés.

Sur le troisième moyen

Argumentation des parties
Par le troisième moyen du pourvoi, Terna critique le point 93 de l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal aurait, à tort, considéré que, en l’absence d’assurance précise donnée par la Commission, la requérante ne pouvait invoquer le principe de protection de la confiance légitime, alors même que cette institution  aurait pu connaître les termes d’un des accords-cadres,  aurait  examiné la passation des marchés relevant des projets en cause  et en aurait accepté les coûts.
La Commission fait valoir que le  troisième moyen  du pourvoi doit être écarté.

Appréciation de la Cour
Il y a lieu de rappeler que le droit de se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime suppose que des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, ont été fournies à l’intéressé par les autorités compétentes de l’Union (voir, notamment, arrêts du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187/Commission, C‑182/03 et C‑217/03, EU:C:2006:416, point 147, ainsi que du 7 avril 2011, Grèce/Commission, C‑321/09 P, non publié, EU:C:2011:218, point 45).
Dès lors, ainsi que le Tribunal l’a relevé au point 94 de l’arrêt attaqué, le silence observé par la Commission en ce qui concerne  l’attribution directe d’un des accords-cadres  « ne saurait être considéré comme une assurance précise fournie par l’administration propre à créer une confiance légitime » quant aux actes de la requérante postérieurs à ces accords-cadres.
Quant à l’examen de la passation des marchés relevant des projets en cause et à l’acceptation des coûts engagés dans le cadre de ces projets, ainsi que le Tribunal l’a correctement constaté, au point 93 de l’arrêt attaqué, « la vérification de l’éligibilité des dépenses n’est effectuée que postérieurement à la production des états financiers définitifs, tandis que les phases précédentes concernent uniquement la surveillance technique de l’état d’avancement des projets ». Il ne saurait,  par conséquent,  être considéré  que, au cours de ces phases précédentes, la Commission a approuvé la procédure selon laquelle les tâches en cause seraient attribuées sans une mise en concurrence préalable.
Eu égard aux considérations qui précèdent, le troisième moyen du pourvoi doit être écarté comme étant non fondé.

Sur le quatrième moyen

Argumentation des parties
Par le quatrième moyen du pourvoi, Terna critique les points 102 et 103 de l’arrêt attaqué en ce que  ce serait à tort que le Tribunal a considéré, à ce point 102, que le moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité était inopérant en matière de violation des règles de passation de marchés publics, alors même que ce principe a vocation à s’appliquer à toutes les situations dans lesquelles la totalité des coûts engagés par une entreprise ont été déclarés inéligibles dans le cadre de l’exécution d’un contrat, quelles que soient les causes de cette inéligibilité. La requérante ajoute que c’est également à tort  que, au point 103 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que le moyen dont il était ainsi saisi devait être écarté, dans la mesure où la Commission n’avait appliqué aucun pouvoir de sanction, mais s’était contentée de constater la violation de l’article III.2.5.3 de l’annexe III de  chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010.
La Commission fait valoir que le quatrième moyen du pourvoi doit être écarté.

Appréciation de la Cour
S’il est vrai que le Tribunal n’a pas examiné le bien-fondé du moyen tiré d’une violation du principe de proportionnalité, il a correctement relevé que la Commission ne pouvait parvenir à aucune autre conclusion que celle de déclarer inéligibles l’ensemble des coûts relatifs aux projets en cause, dans la mesure où les articles III.2.5.3 et III.3.7 de l’annexe III de  chacune des décisions du 2 décembre 2008 et du 21 mai 2010 prévoyaient que seuls les coûts relatifs à des marchés passés conformément à la réglementation de l’Union sur les marchés publics pouvaient être considérés comme des coûts éligibles.
Eu égard aux considérations qui précèdent, le quatrième moyen du pourvoi doit être également écarté comme  étant non fondé.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le pourvoi doit être rejeté dans son ensemble.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de ce règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
La Commission ayant conclu à la condamnation de Terna aux dépens et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.
Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) déclare et arrête :
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
Terna SpA est condamnée aux dépens.
Signatures
*
Langue de procédure : l’italien.