CELEX: 62014TJ0463
Direktiv 2004/17/EF
fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester
gennemførelsesafgørelse om undtagelse af visse tjenester i postsektoren i Østrig fra anvendelsen af direktiv 2004/17
artikel 30 i direktiv 2004/17
begrundelsespligt
åbenbart urigtigt skøn

Sagens baggrund
Sagsøgeren, Österreichische Post AG, er et aktieselskab i henhold til østrigsk ret, hvoraf 52,80% ejes af Österreichische Industrieholding AG, som selv er helejet af Republikken Østrig. Selskabet leverer fuldstændige posttjenester samt tjenester og tjenesteydelser forbundet hermed på bl.a. Østrigs område, og det er i henhold til østrigsk ret blevet udpeget som forsyningspligtudbyder.
Ved skrivelse af 30. september 2013 tilsendte sagsøgeren Kommissionen en anmodning i henhold til artikel 30, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (
EUT L 134, s. 1
), som selskabet bilagde forskellige sagkyndige rapporter. Denne anmodning vedrørte visse posttjenester samt visse andre tjenester end posttjenester, som sagsøgeren leverer på Østrigs område. Den tilsigtede, at Kommissionen erklærede, at kontrakterne, hvis formål var at give mulighed for at levere disse tjenesteydelser, ikke var omfattet af de i direktiv 2004/17 fastsatte fremgangsmåder ved indgåelse af kontrakter inden for posttjenester, eftersom de pågældende tjenesteydelser, der blev leveret i Østrig, var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
De af sagsøgerens anmodning omfattede tjenesteydelser var følgende:
—
posttjenester for adresserede breve mellem erhvervskunder (herefter »B2B«) og mellem erhvervskunder og privatkunder (herefter »B2C«) på nationalt plan (»indenlandsk« og »indadgående«)
—
posttjenester for adresserede breve mellem privatkunder (herefter »C2C«) og mellem privatkunder og erhvervskunder (herefter »C2B«) på nationalt plan (»indenlandsk« og »indadgående«)
—
posttjenester for adresserede internationale (»udadgående«) breve B2B og B2C (herefter »B2X«) såvel som C2B og C2C (herefter »C2X«)
—
posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan
—
posttjenester for adresseløse reklamebreve på nationalt og internationalt plan
—
posttjenester for adresserede og adresseløse aviser
—
forvaltningstjenester vedrørende mailroom
—
værdiforøgende tjenester i forbindelse med elektroniske medier, og som udelukkende udføres gennem sådanne medier
—
filateli – særlige frimærker
—
finansielle tjenesteydelser.
Ved skrivelser af 18. oktober og 5. december 2013 oplyste Kommissionen Republikken Østrig om denne anmodning og opfordrede de østrigske myndigheder til at meddele den alle relevante faktiske omstændigheder. De østrigske myndigheder svarede ved skrivelse af 17. december 2013.
Den 20. november 2013 forlængede Kommissionen ved meddelelse vedrørende en anmodning i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17 – Forlængelse af fristen (
EUT 2013 C 339, s. 8
), fristen for at træffe afgørelse om sagsøgerens anmodning til den 2. april 2014.
Efter at der var udvekslet skrivelser og afholdt flere møder mellem Kommissionens tjenestegrene og sagsøgeren, vedtog Kommissionen den 2. april 2014 gennemførelsesafgørelse 2014/184/EU af 2. april 2014 om undtagelse af visse tjenester i postsektoren i Østrig fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17 (
EUT L 101, s. 4
, herefter »den anfægtede afgørelse«), som var adresseret til Republikken Østrig. Ved denne afgørelse tiltrådte Kommissionen delvist sagsøgerens anmodning.
Den anfægtede afgørelses artikel 1 bestemmer, at direktiv 2004/17 ikke finder anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter med henblik på at muliggøre levering af følgende tjenester i Østrig:
—
forvaltningstjenester vedrørende mailroom
—
værdiforøgende tjenester i forbindelse med elektroniske medier, og som udelukkende udføres gennem sådanne medier
—
filatelitjenester
—
betalingstjenester, der ydes på egne vegne.
Hvad angår de øvrige tjenesteydelser, som var omfattet af sagsøgerens anmodning, og som er nævnt ovenfor i præmis 3, fastslog Kommissionen i 102. betragtning til den anfægtede afgørelse, at betingelsen om, at den pågældende aktivitet skulle være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17, ikke var opfyldt på Østrigs område. Disse tjenesteydelser var således fortsat omfattet af bestemmelserne i direktiv 2004/17.
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. juni 2014 har sagsøgeren anlagt nærværende sag med påstand om delvis annullation af den anfægtede afgørelse.
Ved skrivelse indgået til Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren anmodet om fortrolig behandling i forhold til offentligheden af alle dokumenter, som var indleveret til Retten og indeholdt forretningshemmeligheder.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Femte Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 har Retten dels anmodet sagsøgeren om at præcisere de oplysninger, der ifølge selskabet udgjorde forretningshemmeligheder, dels anmodet Kommissionen om at fremlægge et dokument. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.
Parterne afgav indlæg og besvarede Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 29. oktober 2015.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som direktiv 2004/17 i strid med selskabets anmodning fortsat finder anvendelse på indgåelse af kontrakter vedrørende posttjenester, der ikke er nævnt i denne afgørelses artikel 1, nemlig:
—
posttjenester for adresserede B2B- og B2C-breve på nationalt plan (»indenlandsk« og »indadgående«)
—
posttjenester for adresserede C2C- og C2B-breve på nationalt plan (»indenlandsk« og »indadgående«)
—
posttjenester for adresserede internationale (»udadgående«) breve B2X og C2X
—
posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan
—
posttjenester for adresseløse reklamebreve på nationalt og internationalt plan
—
posttjenester for adresserede og adresseløse aviser.
—
Subsidiært, hvis en delvis annullation af den anfægtede afgørelse efter Rettens opfattelse må forkastes eller ikke er mulig, annulleres den anfægtede afgørelse i sin helhed.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat syv anbringender. Selskabet har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen har foretaget en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17, idet den ikke konkluderede, at de i dette direktivs artikel 30, stk. 1, fastsatte betingelser var opfyldt. Ifølge sagsøgeren fandt Kommissionen med urette, eftersom de pågældende posttjenester var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen ikke var begrænset, at de kontrakter, der tilsigtede at give mulighed for at levere disse tjenesteydelser, fortsat var omfattet af direktiv 2004/17.
Det første anbringende vedrører en urigtig anvendelse af de kriterier og metoder til afgrænsning af markedet, som er fastsat i direktiv 2004/17, og en begrundelsesmangel vedrørende den af Kommissionen valgte metode. Det andet til sjette anbringende vedrører en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17 og en begrundelsesmangel. Disse anbringender vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve på nationalt plan (andet anbringende), på markedet for posttjenester for adresserede C2X-breve på nationalt plan (tredje anbringende), på markedet for posttjenester for adresserede B2X- og C2X-breve på internationalt plan (fjerde anbringende), på markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan (femte anbringende) og på markedet for posttjenester for adresseløse reklamebreve på nationalt og internationalt plan (sjette anbringende). Det syvende anbringende vedrører en begrundelsesmangel og en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende markedet for posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser.
Om det første anbringende om en urigtig anvendelse af de kriterier og metoder til afgrænsning af markedet, som er fastsat i direktiv 2004/17, og en begrundelsesmangel vedrørende den af Kommissionen valgte metode
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen dels har tilsidesat sin begrundelsespligt vedrørende den valgte metode, dels direktiv 2004/17, idet den har anvendt urigtige kriterier og metoder med henblik på at konkludere, at de pågældende posttjenester ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
For det første har sagsøgeren som led i sin argumentation om, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt, gjort gældende, at Kommissionen blot i syvende betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at de kriterier og metoder, som blev anvendt med henblik på at vurdere, om den pågældende aktivitet var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17, ikke nødvendigvis var de samme som dem, der blev anvendt med henblik på at foretage en vurdering i medfør af artikel 101 TEUF og 102 TEUF eller i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT L 24, s. 1
). Kommissionen har imidlertid hverken anført de grunde, der understøttede dens valg af anderledes kriterier og metoder end dem, der skal anvendes med henblik på at foretage en vurdering i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, eller hvad der udgjorde de kriterier og metoder, som Kommissionen har støttet sig på for at træffe den anfægtede afgørelse.
Det skal bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet om, hvorvidt en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. Domstolens dom af 2.4.1998, sag
C-367/95 P
, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml.,
EU:C:1998:154
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er korrekt, at Kommissionen i syvende betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at denne afgørelse ikke påvirkede anvendelsen af konkurrencereglerne, og navnlig at de kriterier og metoder, som blev anvendt med henblik på at vurdere, om den pågældende aktivitet var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17, ikke nødvendigvis var de samme som dem, der blev anvendt med henblik på at foretage en vurdering i medfør af artikel 101 TEUF og 102 TEUF eller i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004.
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen i ottende betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at målet med denne afgørelse var at fastslå, om de tjenester, der var omfattet af anmodningen, var undergivet konkurrencevilkår i et sådant omfang på markeder, hvortil der er fri adgang, jf. artikel 30 i direktiv 2004/17, at det også ved fravær af de disciplinerende detaljerede kontraktregler i dette direktiv sikres, at kontrakter vedrørende udøvelsen af de berørte aktiviteter vil blive indgået på en gennemsigtig, ikke-diskriminerende måde på grundlag af kriterier, der gør det muligt for køberne at finde den løsning, som generelt er den økonomisk mest fordelagtige. Kommissionen har således ved at henvise til direktiv 2004/17 i den anfægtede afgørelse tilstrækkeligt angivet grundene til, at de kriterier og metoder, der anvendes i Den Europæiske Unions konkurrenceret, ikke blot kunne gentages med henblik på at anvende dette direktiv.
Hvad angår de anvendte kriterier og metoder skal det fastslås, at Kommissionen bl.a. i tredje betragtning til den anfægtede afgørelse har henvist til artikel 30 i direktiv 2004/17. Denne bestemmelses stk. 2 foreskriver, at der for at afgøre, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, anvendes kriterier, som er i overensstemmelse med konkurrencereglerne i EUF-traktaten, såsom de pågældende varers eller tjenesteydelsers særlige kendetegn, eventuelle alternative varer eller tjenesteydelser, prisvilkårene, og om der findes eller vil kunne findes mere end en leverandør af de pågældende varer eller tjenesteydelser. Det skal endvidere fastslås, at disse kriterier er genstand for Kommissionens beslutning 2005/15/EF af 7. januar 2005 om retningslinjer for anvendelse af proceduren i artikel 30 i direktiv 2004/17 (
EUT L 7, s. 7
).
Kommissionen har med disse betragtninger givet en tilstrækkelig begrundelse for den valgte metode. Sagsøgerens argumentation om en angivelig tilsidesættelse af begrundelsespligten skal følgelig forkastes.
Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat direktiv 2004/17, idet den ikke anvendte de kriterier og metoder, der er fastsat i EUF-traktaten på konkurrenceområdet. Ifølge sagsøgeren var Kommissionens tilgang i strid med såvel direktivets artikel 30 som beslutning 2005/15 og Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
EFT 1997 C 372, s. 5
, herefter »meddelelsen om markedsafgrænsning«). De studier, undersøgelser og test vedrørende afgrænsning af det pågældende marked, som sagsøgeren har foretaget, har hjemmel i både denne meddelelse og i beslutning 2005/15 og er i retspraksis og retslæren såvel som i Kommissionens faste beslutningspraksis anerkendte metoder til at fastsætte varernes substituerbarhed og dermed afgrænse det relevante produktmarked. Kommissionen har alligevel ikke anvendt de af sagsøgeren anvendte kriterier og metoder. Kommissionen har heller ikke foretaget en tilstrækkelig vurdering af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, og den har ikke fremlagt bevis for det modsatte i overensstemmelse med Kommissionens dokument med titlen »God praksis for forelæggelse af økonomisk dokumentation og dataindsamling i sager om anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF og i fusionssager«.
Det er allerede fastslået (jf. præmis 21 ovenfor), at Kommissionen ifølge syvende betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at de kriterier og metoder, som blev anvendt med henblik på at vurdere, om den pågældende aktivitet var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til direktiv 2004/17, ikke nødvendigvis var de samme som dem, der blev anvendt med henblik på at foretage en vurdering i medfør af artikel 101 TEUF og 102 TEUF eller i medfør af forordning nr. 139/2004.
Denne tilgang er ikke behæftet med en retlig fejl.
For det første er det nemlig korrekt, at man for i medfør af artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/17 med henblik på at vurdere, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, skal støtte sig på kriterier, som er i overensstemmelse med EUF-traktatens bestemmelser på konkurrenceområdet. Imidlertid kræver affattelsen af denne bestemmelse ikke, at disse kriterier er netop kriterierne i EU-bestemmelserne på konkurrenceområdet. Som Kommissionen har gjort gældende, er direktiv 2004/17 endvidere ikke en del af EU-konkurrenceretten. Direktivet har hjemmel i artikel 47, stk. 2, EF og artikel 55 EF og 95 EF. Hovedformålet med EU-reglerne om offentlige kontrakter består i fri bevægelighed for tjenesteydelser og åbning for en ikke-fordrejet konkurrence i alle medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau,
C-26/03
, Sml.,
EU:C:2005:5
, præmis
), således som det bl.a. fremgår af anden, tredje og niende betragtning til direktiv 2004/17. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at direktiv 2004/17 tilsigter at åbne de markeder, for hvilke det gælder, for Unionens konkurrence ved at begunstige den videst mulige interessetilkendegivelse blandt medlemsstaternes erhvervsdrivende (jf. dom af 23.4.2009, Kommissionen mod Belgien,
C-287/07
,
EU:C:2009:245
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I ottende betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen med føje henvist til formålet med direktiv 2004/17 med henblik på at bestemme det effektive niveau af konkurrence, som skal nås for i henhold til dette direktivs artikel 30 at fastslå, at leveringen af en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Endvidere henviser hverken artikel 101 TEUF, artikel 102 TEUF eller forordning nr. 139/2004 til begrebet aktivitet, der »er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår«, som fremgår af artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/17.
For det andet skal det bemærkes, at det hvad angår beslutning 2005/15 fremgår af anden betragtning til denne beslutning, at vurderingen af, om betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 er opfyldt, udelukkende bør foretages på grundlag af dette direktiv og ikke bør berøre anvendelsen af de gældende konkurrenceregler. Det fremgår af 40. betragtning til dette direktiv, at dets artikel 30 bør give de berørte ordregivere retssikkerhed og tilbyde dem en passende beslutningsprocedure, der gør det muligt på kort tid at sikre en ensartet anvendelse af EU-retten på området. Disse betragtninger bekræfter, at Kommissionen som led i undersøgelsen af en anmodning, som foretages i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17, ikke er forpligtet til at anvende de kriterier og metoder, der er fastsat i EUF-traktaten på konkurrenceområdet som sådan.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i afsnit 3 i bilag I til beslutning 2005/15 bekræftede, at kriterierne fra konkurrencereglerne fandt anvendelse, skal det fastslås, at første punktum i afsnit 3 i bilag I til beslutning 2005/15 om afgrænsningen af det relevante produktmarked ganske rigtigt er identisk med afgrænsningen af det relevante produktmarked, der fremgår af punkt 7 i meddelelsen om markedsafgrænsning, som vedrører EU-konkurrenceretten. Dels omtaler beslutning 2005/15 dog ikke denne meddelelse. Dels følger det af artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/17, at kriterierne for at afgøre, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, skal være i overensstemmelse med traktatens bestemmelser på konkurrenceområdet. Endvidere har Kommissionen ikke bestridt, at henvisningerne til EU-konkurrenceretten spiller en væsentlige rolle inden for rammerne af den i artikel 30 i direktiv 2004/17 fastsatte procedure, således som det bl.a. fremgår af 17. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori Kommissionen udtrykkeligt har henvist til EU-konkurrencereglerne som led i sin analyse af tjenesteydelsernes substituerbarhed.
For det tredje skal det hvad angår meddelelsen om markedsafgrænsning og Kommissionens dokument med titlen »God praksis for forelæggelse af økonomisk dokumentation og dataindsamling i sager om anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF og i fusionssager« fastslås, at disse udelukkende henviser til EU-konkurrenceretten. Det fremgår på ingen måde af disse dokumenter, at Kommissionen er forpligtet til at anvende de kriterier og den metode, der er omtalt heri, inden for rammerne af en procedure vedrørende reglerne om offentlige kontrakter.
For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens beslutningspraksis har skabt en berettiget forventning for selskabet om en markedsafgrænsning i henhold til metoderne i konkurrenceretten eller i henhold til meddelelsen om markedsafgrænsning. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til Kommissionens beslutning 2007/169/EF af 16. marts 2007 om, at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 finder anvendelse på visse kurér- og pakkeposttjenester i Danmark (
EUT L 78, s. 28
), til Kommissionens gennemførelsesafgørelse 2011/875/EU af 16. december 2011 om undtagelse af visse finansielle tjenester i postsektoren i Ungarn fra anvendelsen af direktiv 2004/17 (
EUT L 343, s. 77
) og til Kommissionens gennemførelsesafgørelse 2014/299/EU af 22. maj 2014 om undtagelse af visse tjenester i postsektoren i Ungarn fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17 (
EUT L 156, s. 10
).
Denne argumentation kan ikke tiltrædes. Det skal således for det første bemærkes, at såvel sjette betragtning til beslutning 2007/169, som 10. betragtning til gennemførelsesafgørelse 2011/875 og sjette betragtning til gennemførelsesafgørelse 2014/299 fremhævede, at vurderingen af, om de pågældende tjenesteydelser direkte var undergivet almindelige konkurrencevilkår, alene blev foretaget med henblik på at gennemføre direktiv 2004/17 og ikke indskrænkede anvendelsen af konkurrencereglerne. Endvidere havde gennemførelsesafgørelse 2014/299 ikke direktiv 2004/17 som retsgrundlag, men Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17 (
EUT L 94, s. 243
). For det andet skal det fastslås, at Kommissionen har anført, at den i den anfægtede afgørelse foretog en direkte anvendelse af metoden til afgrænsning af markedet, som den er fastsat i meddelelsen om markedsafgrænsning. Det fremgår i denne forbindelse af 17. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen med henblik på at analysere de pågældende tjenesteydelsers substituerbarhed har henvist til de kriterier, der fremgår af første punktum i afsnit 3 i bilag I til beslutning 2005/15, som svarer til den afgrænsning af produktmarkedet, der fremgår af punkt 7 i meddelelsen om markedsafgrænsning. For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har anvendt denne meddelelse, er selskabets argumentation således ugyldig.
Det følger heraf, at det første anbringende må forkastes.
For så vidt som sagsøgeren generelt som led i dette anbringende har gjort gældende, at Kommissionen med urette har afvist de studier, undersøgelser og test vedrørende afgrænsningen af markedet, som selskabet har foretaget i overensstemmelse med meddelelsen om markedsafgrænsning, skal det bemærkes, at denne argumentation ikke vedrører den overordnede tilgang vedrørende de kriterier og den metode, som Kommissionen har anvendt, men dennes undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt de forskellige omhandlede posttjenester direkte var undergivet almindelige konkurrencevilkår. Denne argumentation undersøges således som led i det andet til syvende anbringende, som vedrører Kommissionens konklusioner om, hvorvidt disse posttjenester direkte er undergivet almindelige konkurrencevilkår.
Det andet anbringende om en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17 og en begrundelsesmangel vedrørende spørgsmålet, om posttjenester for adresserede B2X-breve på nationalt plan var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markedet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 30 i direktiv 2004/17, og at dens afgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel, idet den i 14.-33. betragtning til anfægtede afgørelse fastslog, at posttjenester for adresserede B2X-breve på nationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen begået en fejl ved afgrænsningen af det pågældende marked. Kommissionen har nærmere bestemt med urette fundet, at elektronisk post og postudbringning ikke var en del af det samme nationale marked for B2X.
Det fremgår af 14.-33. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen konkluderede, at posttjenester for adresserede B2X-breve på nationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig, og at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 følgelig ikke fandt anvendelse på kontrakter, hvis formål var at give mulighed for at fortsætte disse aktiviteter i Østrig. For at nå til denne konklusion fastslog Kommissionen i 14.-30. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det relevante produktmarked, eftersom sagsøgerens argument om, at elektronisk post og postudbringning tilhørte det samme relevante marked, ikke kunne godtages, var markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve. Herefter har Kommissionen i 31. og 32. betragtning til den anfægtede afgørelse konstateret, at sagsøgeren havde en meget solid stilling på dette marked med en markedsandel, der blev vurderet til [
fortroligt
] (
)%, at postmarkedet havde været helt liberaliseret siden januar 2011, og at konkurrenterne som følge af denne liberalisering havde vundet markedsandele, der blev vurderet til blot [
fortroligt
]% selv på det segment, der var mest undergivet konkurrence, nemlig posttjenester for adresserede B2X-breve.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at Unionens retsinstanser kun kan foretage en begrænset prøvelse af definitionen af det relevante marked, i den udstrækning denne afgrænsning indebærer komplekse økonomiske vurderinger fra Kommissionens side (jf. analogt dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
, Sml.,
EU:T:2007:289
, præmis
, af 15.12.2010, CEAHR mod Kommissionen,
T-427/08
, Sml.,
EU:T:2010:517
, præmis
, og af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
, Sml.,
EU:T:2012:260
, præmis
).
Unionens retsinstanser kan dog ikke afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Det påhviler dem i denne henseende at efterprøve, om Kommissionen har baseret sin vurdering på beviser, som er nøjagtige, troværdige og sammenhængende, og om beviserne udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om oplysningerne kan understøtte Kommissionens konklusioner (jf. analogt dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
, Sml.,
EU:C:2011:815
, præmis
, dom Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
,
EU:T:2007:289
, præmis
, og dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
, Sml.,
EU:T:2009:317
, præmis
).
Det skal i denne henseende bemærkes, at direktiv 2004/17 i henhold til sin artikel 6 generelt gælder for tilrådighedsstillelse af posttjenester. Den i artikel 30 i direktiv 2004/17 fastsatte procedure giver mulighed for at afvige fra denne regel ved på grundlag af en anmodning fra en medlemsstat eller fra en ordregivende myndighed i henhold til denne artikels stk. 4 og 5 at fastslå, at et bestemt marked, hvis formål er at give mulighed for at levere en aktivitet, der er omhandlet af dette direktivs artikel 3-7, ikke er omfattet af direktivet. Hvis en ordregivende myndighed som i nærværende sag har anmodet Kommissionen om at fastslå, om artikel 30 i direktiv 2004/17 gælder for en given aktivitet, påhviler det i henhold til denne artikels stk. 5, andet afsnit, den berørte medlemsstat at meddele Kommissionen alle relevante forhold, bl.a. alle love, administrative bestemmelser eller aftaler, der kan godtgøre, at aktiviteten opfylder de i dette direktivs artikel 30, stk. 1, omhandlede betingelser, samt, hvor dette er relevant, den afgørelse, der er truffet af en uafhængig national myndighed, som er kompetent med hensyn til den pågældende aktivitet. I henhold til dette direktivs artikel 30, stk. 6, første afsnit, har Kommissionen en frist på tre måneder fra første hverdag efter den dato, hvor den modtager anmodningen, til at træffe en afgørelse i henhold til denne artikel, og denne frist kan forlænges en gang med højst tre måneder i behørigt begrundede tilfælde. Det fremgår af artikel 30, stk. 5, fjerde afsnit, i direktiv 2004/17, at denne artikels stk. 1 anses for at finde anvendelse, hvis Kommissionen ikke inden udløbet af fristen i stk. 6 har truffet afgørelse om, hvorvidt stk. 1 finder anvendelse for en given aktivitet.
Det fremgår af denne procedure, at bevisbyrden for, om betingelserne fastsat i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 er opfyldt, påhviler ansøgeren og den berørte medlemsstat, idet Kommissionen i nærværende sag kun har begrænsede beføjelser i sammenligning med de vide beføjelser, som den er tildelt som led i anvendelsen af EU-konkurrenceretten ved Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
) og ved forordning nr. 139/2004. Endvidere er Kommissionen forpligtet til at træffe en endelig afgørelse inden for den i dette direktivs artikel 30, stk. 6, fastsatte frist, hvis den finder, at de i denne artikels stk. 1 fastsatte betingelser ikke er opfyldt.
Dette anbringende består af fire led. Det første led vedrører Kommissionens utilstrækkelige undersøgelse af sagsøgerens argumentation og dens tilsidesættelse af sin begrundelsespligt. Andet til fjerde led vedrører visse angiveligt urigtige vurderinger, som Kommissionen har foretaget i den anfægtede afgørelse. Det andet led vedrører en urigtig vurdering, som fremgår af 18. og 19. betragtning til den anfægtede afgørelse, af de angivelige hindringer for e-fakturering og postfakturerings substituerbarhed samt af situationen på markedet. Med det tredje led har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i 20. og 21. betragtning til den anfægtede afgørelse dels har foretaget en urigtig fortolkning af den hypotetiske monopolisttestanalyse (herefter »MH-testanalysen«), som sagsøgeren havde foretaget, og oplysningerne om den udvikling af mængder og priser, der fulgte af sagsøgerens chokanalyse, og dels har tilsidesat sin begrundelsespligt. Endelig vedrører det fjerde led en begrundelsesmangel vedrørende konstateringen i 24. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at sagsøgeren kunne vælte stigningerne i omkostningerne over på sine kunder.
For at underbygge sin argumentation og forklare for det første undersøgelsen fra konsulentfirmaet E. med titlen »Austrian communications market« (Det østrigske kommunikationsmarked) fra september 2013 (herefter »ACM-undersøgelsen«), som var vedlagt sagsøgerens anmodning vedrørende anvendelsen af artikel 30 i direktiv 2004/17, for det andet selskabets chokanalyse og for det tredje Kommissionens regressionsanalyser har sagsøgeren begæret, at ophavsmanden til ACM-undersøgelsen og chokanalysen høres som vidne.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Unionens retsinstanser under et annullationssøgsmål kun kan efterprøve, om den anfægtede retsakt er behæftet med en af de i artikel 263 TEUF anførte ulovligheder, og at de ikke kan sætte deres skøn med hensyn til de faktiske forhold af videnskabelig og teknisk art i stedet for det, der er anlagt af Unionens myndigheder (jf. i denne retning dom af 29.6.2000, DSG mod Kommissionen,
T-234/95
, Sml.,
EU:T:2000:174
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Det skal ligeledes bemærkes, at Retten i henhold til procesreglementets artikel 92, stk. 1, angiver, hvilke bevismidler den finder hensigtsmæssige. Det følger af fast retspraksis, at det alene tilkommer Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges til afgørelse (jf. dom af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM,
C-136/02 P
, Sml.,
EU:C:2004:592
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det tilkommer således Retten at vurdere en påstands relevans i betragtning af tvistens genstand og behovet for at høre de indkaldte vidner (kendelse af 27.4.2006, L mod Kommissionen,
C-230/05 P
, Sml. Pers.,
EU:C:2006:270
, præmis
). Eftersom de punkter, der skal afklares ved vidneafhøringen, vedrører dette anbringendes forskellige led, skal det vurderes, om det er nødvendigt at afhøre ophavsmanden til ACM-undersøgelsen og chokanalysen, efter at sagsøgerens argumentation fremsat inden for rammerne af disse led er undersøgt.
Om det første led om en utilstrækkelig undersøgelse af sagsøgerens argumentation og om en tilsidesættelse af begrundelsespligten
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen hverken har foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af de undersøgelser og sagkyndige rapporter, som selskabet har fremlagt, eller af de generelle tendenser og afgrænsningen af markedet, som følger heraf, dvs. den omstændighed, at metoderne til postudbringning og elektronisk post tilhører det samme relevante marked. Kommissionen har herved ligeledes tilsidesat sin begrundelsespligt. Kommissionen har blot i 15. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslået, at den omstændighed, at metoderne til postudbringning og elektronisk post tilhører det samme relevante marked, ikke er i overensstemmelse med de vurderinger, som Kommissionen havde foretaget i sine tidligere beslutninger. Sagsøgeren har nærmere bestemt anført, at EU-lovgiver og dermed ligeledes den østrigske lovgiver har taget hensyn til den omstændighed, at metoden til levering af erhvervspost er teknologineutral inden for navnlig e-fakturering, idet elektronisk udsendte fakturaer sidestilles med postudbragte fakturaer. Kommissionens sagkyndige har i en undersøgelse foretaget i 2008 selv fastslået, at 57% af de adspurgte virksomheder sendte elektroniske fakturaer. Størstedelen af disse elektroniske fakturaer blev sendt som en vedhæftet fil i PDF-format til en mail. Endvidere har forskellige undersøgelser vist, at der var en snæver forbindelse mellem den stærke udvikling af højhastighedsinternet og de elektroniske forsendelser til erstatning af postudbringning. Den store forekomst af opkobling til højhastighedsinternet i Østrig giver således ligeledes på teknisk plan mulighed for, at elektronisk post erstatter postudbringning, bl.a. for en større del af den transaktionsrelaterede post, nemlig fakturaer. Denne substitution godtgøres ligeledes af den indbyrdes forbindelse mellem faldet i postudbringning og stigningen i elektroniske meddelelser på verdensplan og i Østrig samt af de undersøgelser og MH-testanalysen, som sagsøgeren har foretaget. Forskellige undersøgelser er nået til samme resultat.
For det første skal det hvad angår den angivelige tilsidesættelse af begrundelsespligten, ud over de ovenfor i præmis 20 nævnte krav til begrundelsen, bemærkes, at selv om Kommissionen ikke har pligt til at komme ind på samtlige faktiske og retlige omstændigheder eller gøre rede for de overvejelser, der har ført til at træffe en afgørelse om afgrænsningen af det pågældende marked, er den dog i henhold til artikel 296 TEUF forpligtet til i hvert fald at nævne de omstændigheder og overvejelser, der har væsentlig betydning for afgørelsen (jf. i denne retning dom af 15.9 998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94
, Sml.,
EU:T:1998:198
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Udstederen af en retsakt er ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er af klart underordnet relevans, eller at foregribe potentielle indsigelser (jf. i denne retning dom af 25.10.2005, Tyskland og Danmark mod Kommissionen, Sml.,
C-465/02 og C-466/02
,
EU:C:2005:636
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I nærværende sag godtgør sagsøgerens argumentation ikke, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt. Selv om det er korrekt, at Kommissionen i 15. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at sagsøgerens argument om, at levering af erhvervspost er teknologineutral, hvilket betyder, at elektronisk post og postudbringning tilhørte det samme relevante marked, ikke er i overensstemmelse med de vurderinger, som Kommissionen havde foretaget i sine tidligere beslutninger, følger det nemlig ikke desto mindre heraf, at Kommissionen nåede til andre konklusioner i 17.-26. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Kommissionen har således i 17. betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at substituerbarhed i henhold til EU-konkurrencereglerne bl.a. bør vurderes på baggrund af produkternes egenskaber, pris og anvendelsesformål. Kommissionen har i 18. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentlige konstateret, at egenskaberne og den påtænkte anvendelse af papirbaserede fakturaer og e-fakturaer er meget forskellige, dels fordi yderligere infrastruktur kan være nødvendig for at være i stand til at sende eller modtage en elektronisk faktura, dels fordi e-fakturering kan forbindes med en række værdiforøgende tjenester og andre fordele. Kommissionen har i denne forbindelse i 19. betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at der findes situationer, hvor e-fakturering de facto og ved lov var gjort obligatorisk, og at spørgsmålet om substituerbarhed ikke var relevant i disse tilfælde, idet afsenderen ikke har mulighed for at vælge postudbringning. Kommissionen har i 20.-22. betragtning til den anfægtede afgørelse, idet den bestred resultaterne af sagsøgerens MH-testanalyse og selskabets grafiske præsentation af udviklingen i mængder og priser, konstateret, at der ikke var robuste og afgørende beviser for, at elektronisk post og postudbringning faktisk er substitutter. Ifølge 23. betragtning til den anfægtede afgørelse vil kunder, både erhvervskunder og privatkunder, der ikke kan eller ikke er villige til at skifte til elektronisk kommunikation, fortsat være et segmenteret, konkurrenceneutraliseret marked, som formodentlig kun betjenes af sagsøgeren, som ville have en monopollignende stilling på dette marked. Kommissionen har i 24. betragtning til den anfægtede afgørelse konstateret, at sagsøgeren kunne vælte stigningerne i omkostningerne over på kunderne, der i betragtning af deres iboende præference for postudbringning ikke vil have andet valg end at acceptere prisstigningen. Det følger af 26. betragtning til den anfægtede afgørelse, at mens en vigtig virkning af den stigende anvendelse af elektroniske kommunikationsmidler var en mindskelse af brevmarkedets samlede størrelse, kunne det ikke konkluderes, at elektronisk kommunikation indførte direkte konkurrence inden for postudbringningsmarkedet.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, har Kommissionen således ikke blot fastslået, at den omstændighed, at metoderne til postudbringning og elektronisk post tilhører det samme relevante marked, ikke er i overensstemmelse med de vurderinger, som Kommissionen havde foretaget i sine tidligere beslutninger. I den anfægtede afgørelse angives tværtimod på tilstrækkelig vis årsagerne til, at Kommissionen fandt, at det relevante produktmarked alene var markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve. Det kan ikke fastslås, at denne begrundelse ikke gør det muligt for de berørte parter at få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og for, at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret.
Det skal endvidere fastslås, at kravene til en retsakts begrundelse må afpasses efter de faktiske muligheder og de tekniske eller tidsmæssige betingelser, hvorunder retsakten bliver til (jf. dom af 14.2.1990, Delacre m.fl. mod Kommissionen,
C-350/88
, Sml.,
EU:C:1990:71
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I nærværende sag fremgår det af 16. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de østrigske myndigheder under hensyntagen til den nuværende retlige og faktiske situation i Østrig blev opfordret til at fremsætte deres holdning hvad substitution mellem elektronisk post og postudbringning angår, og mere præcist om afgrænsningen af det relevante produktmarked, men de var ikke i stand til at fremlægge yderligere oplysninger til støtte for sagsøgerens påstande. Endvidere havde Kommissionen kun begrænsede beføjelser og en kort frist til at træffe en endelig afgørelse (jf. præmis 40 og 41 ovenfor).
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke har foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af de undersøgelser og sagkyndige rapporter, som selskabet har fremlagt med henblik på at afgrænse det relevante produktmarked.
Sagsøgeren har i denne forbindelse for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at postudbragte og elektroniske fakturaer på det lovgivningsmæssige plan var sidestillede. Ifølge sagsøgeren tog EU-lovgiver og senere den østrigske lovgiver hensyn til, at metoden til udbringning af erhvervspost er teknologineutral inden for navnlig e-fakturering, idet elektronisk udsendte fakturaer sidestilles med postudbragte fakturaer.
Det er korrekt, at Rådets direktiv 2010/45/EU af 13. juli 2010 om ændring af direktiv 2006/112/EF om det fælles merværdiafgiftssystem for så vidt angår faktureringsreglerne (
EUT L 189, s. 1
) indførte regler, hvorefter papirfakturaer og e-fakturaer, som det fremgår af ottende betragtning til direktiv 2010/45, bør behandles ens hvad angår de krav, der følger på området for merværdiafgift (moms).
Denne omstændighed godtgør imidlertid ikke, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at finde, at metoderne til postudbringning og elektronisk post var substitutter. Sagsøgeren har nemlig ikke, som det fremgår af 19. betragtning til den anfægtede afgørelse, bestridt, at e-fakturering fra januar 2014 ved lov blev obligatorisk på føderalt plan i Østrig i forholdet mellem virksomheder og regeringen. I dette tilfælde var spørgsmålet om substituerbarheden således ikke relevant, som Kommissionen med føje konstaterede i 19. betragtning til den anfægtede afgørelse. På lovgivningsmæssigt plan er posttjenester og elektroniske tjenesteydelser anerkendt som tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse som omhandlet i artikel 14 TEUF, som det fremgår af tredje betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/6/EF af 20. februar 2008 om ændring af direktiv 97/67/EF med henblik på fuld realisering af det indre marked for posttjenester i Fællesskabet (
EUT L 52, s. 3
). Hvad i denne forbindelse angår sagsøgerens argument om, at der udtømmende diskuteres forskellige muligheder for brevdistribution i direktiv 2008/6, skal det fastslås, at sagsøgeren alene har henvist til 14., 15., 19. og 22. betragtning til dette direktiv, som imidlertid omtaler de elektroniske distributionsformer meget generelt. Endvidere er det ifølge Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (
EFT L 15, s. 14
) udbuddet af posttjenester, der har egenskab af forsyningspligt. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, kan det således ikke konkluderes, at postudbragte og elektroniske fakturaer generelt kan sidestilles på lovgivningsmæssigt plan.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til, at postudbringningens substituerbarhed med e-post, som på det tekniske plan var sikret i Østrig med den store forekomst af opkobling til højhastighedsinternet, var godtgjort med oplysninger og makroøkonomiske tendenser om, at der var en indbyrdes forbindelse mellem faldet i postudbringning og stigningen i elektroniske meddelelser. Ifølge sagsøgeren fremgår det af ACM-undersøgelsens punkt 2.3.2, at [
fortroligt
]% af kommunikationsvirksomhederne sender e-fakturaer, og at [
fortroligt
]% af disse virksomheder modtager e-fakturaer. Ændringen i markedsvilkårene i forhold til elektronisk substitution skaber en tilstrækkelig konkurrence, som sagsøgeren udsættes for.
Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at afsnit 3 i bilag I til beslutning 2005/15 indeholder regler, der er fastsat med henblik på at afgrænse det relevante produktmarked. Ifølge disse regler omfatter det relevante produktmarked alle de varer eller tjenesteydelser, som forbrugerne på grundlag af deres art, pris og anvendelsesformål betragter som værende indbyrdes udskiftelige eller substituerbare produkter. Endvidere indeholder afsnit 3 i bilag I til beslutning 2005/15 en ikke-udtømmende liste over de faktorer, der normalt anses for at være relevante for fastlæggelsen af det relevante produktmarked og bør indgå i analysen. Disse faktorer er graden af fysisk lighed mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser, enhver forskel i produkternes endelige anvendelsesformål, prisforskelle mellem to produkter, omkostninger i forbindelse med et skift mellem to potentielt konkurrerende produkter, etablerede eller indgroede forbrugerpræferencer for en produkttype eller ‑kategori frem for en anden og produkternes klassificering (f.eks. ifølge en brancheorganisations klassificering).
For det andet indebærer begrebet det relevante marked, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af mulighed for udskiftning mellem disse varer, der indgår i samme marked, med henblik på samme anvendelse (jf. analogt dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen,
85/76
, Sml.,
EU:C:1979:36
, præmis
, og af 30.1.2007, France Télécom mod Kommissionen,
T-340/03
, Sml.,
EU:T:2007:22
, præmis
). Muligheden for udskiftning eller substitution vurderes ikke kun i forhold til produkternes eller tjenesteydelsernes objektive kendetegn; også konkurrencevilkårene samt efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning (jf. analogt dom CEAHR mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
,
EU:T:2010:517
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om det, som sagsøgeren har gjort gældende, forudsættes, at der er en indbyrdes forbindelse mellem faldet i postudbringning på den ene side og stigningen i elektroniske meddelelser og den store forekomst af adgang til højhastighedsinternet i Østrig på den anden side, godtgør disse omstændigheder i betragtning af de kriterier, der er fastsat i beslutning 2005/15 og i den ovenfor i præmis 57 nævnte retspraksis, på ingen måde, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at finde, at de pågældende posttjenester kunne substitueres med de elektroniske tjenester. Det fremgår nemlig af 17. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen har analyseret substituerbarheden i henhold til EU’s konkurrenceregler, bl.a. på baggrund af produkternes egenskaber, pris og anvendelsesformål. I 18. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen som svar på sagsøgerens argument om, at udbredelsen af internet og bredbånd er meget høj i Østrig, konstateret, at det fremgik, at egenskaberne og den påtænkte anvendelse af papirbaserede fakturaer og e-fakturaer var meget forskellige. Disse konstateringer drages ikke i tvivl af, at der eventuelt er en indbyrdes forbindelse mellem faldet i postudbringning på den ene side og stigningen i elektroniske meddelelser og den store forekomst af adgang til højhastighedsinternet på den anden side.
Hvad angår argumentationen om, at det fremgår af ACM-undersøgelsens punkt 2.3.2, at [
fortroligt
]% af kommunikationsvirksomhederne sender e-fakturaer, og at [
fortroligt
]% af disse virksomheder modtager e-fakturaer, skal det fastslås, at det fremgår af denne undersøgelses punkt 1.2, at blot [
fortroligt
]% af alle de adspurgte operatører anså e-mail for en substitut til breve, mens [
fortroligt
]% anså breve og e-mail for både at være substitutter og supplere hinanden, og at [
fortroligt
]% anså e-mail for at være et supplement til breve og ikke en substitut. Denne argumentation kan således ikke godtgøre, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn hvad angår afgrænsningen af det relevante marked. Endvidere skal det, for så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har sondret mellem de forskellige typer fakturaer, bemærkes, dels at Kommissionen i 18. betragtning til den anfægtede afgørelse undersøgte flere metoder til e-fakturering, dels at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at selskabet under den administrative procedure selv foretog en sådan sondring med henblik på at godtgøre, at elektronisk post kunne substituere postudbringning. Den beskrivelse af postforsendelsen i Østrig, som fremgår af sagsøgerens anmodning, er ikke tilstrækkelig i denne henseende.
For det tredje skal det, for så vidt som sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til resultaterne af MH-testanalysen, som sagsøgeren har foretaget, fastslås, at Kommissionen undersøgte disse resultater i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse, og at den afviste dem, idet den fandt, at selv om resultaterne indebar, at både papirpost og elektronisk post tilhører det samme relevante marked, var der visse tekniske aspekter af undersøgelsen, der rejste tvivl om gyldigheden af resultaterne. Velbegrundetheden i denne afvisning undersøges nedenfor inden for rammerne af dette anbringendes tredje led om en angiveligt urigtig fortolkning af MH-testanalysen og af oplysningerne om den udvikling af mængder og priser, der fulgte af chokanalysen, samt om en tilsidesættelse af begrundelsespligten.
For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at de undersøgelser, som Kommissionen selv bestilte, konkluderer, at elektronisk post og postudbringning er substituerbare. Ifølge sagsøgeren anfører undersøgelsen fra selskabet WIK-Consult med titlen »Main developments in the postal sector (2010-2013)« (Den væsentligste udvikling i postsektoren (2010-2013)) fra august 2013 (herefter »WIK 2013-undersøgelsen«) udtrykkeligt, at elektronisk post kunne substituere fysisk postudbringning, og at der således er konkurrence. Undersøgelsen fra Nikali med titlen »The substitution of letter mail in targeted communication« (substitution af postudbringning inden for adresserede forsendelser) og undersøgelsen fra Copenhagen Economics med titlen »Main developments in the postal sector (2008-2010)« (den væsentligste udvikling i postsektoren (2008-2010)) når frem til lignende resultater.
Det skal i denne forbindelse fastslås, at sagsøgeren, idet selskabet ikke har fremlagt disse undersøgelser for Retten, ikke kan godtgøre, at Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn vedrørende afgrænsningen af det relevante marked. Henvisningen i fodnote 34 og 39 i stævningen til internetsider vedrørende undersøgelserne fra Nikali og Copenhagen Economics kan ikke afhjælpe den manglende fremlæggelse af de dokumenter, der påberåbes til støtte for stævningen, i henhold til artikel 43, stk. 4, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991. Endvidere skal det, for så vidt som Kommissionen har fremlagt en del af WIK 2013-undersøgelsen, fastslås, at denne undersøgelse ser muligheden for elektronisk post som en årsag til et eventuelt fald i efterspørgslen på postmarkederne. Imidlertid konstaterer denne undersøgelse ligeledes hvad angår konkurrencesituationen på markedet for postudbringning, at intensiteten af denne konkurrence fortsat er beskeden, og at de traditionelle tjenesteudbydere har bevaret deres dominerende stilling. Det kan på denne baggrund således ikke konkluderes, at Kommissionen med urette har fastslået, at de pågældende posttjenester ikke direkte er undergivet konkurrence.
For det femte skal det, for så vidt som sagsøgeren i denne forbindelse har gjort gældende, at Kommissionen har fulgt en beslutning fra de franske konkurrencemyndigheder, hvori Voice over Internet Protocol (VoIP) blev anset for at kunne substituere fastnettelefoni og således for at tilhøre samme marked, fastslås, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysning, der kan godtgøre, at denne beslutning kunne sammenlignes med nærværende sag. Endvidere skal det hvad angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen i et cirkulære på konkurrenceområdet af maj 2014 bekræftede, at elektronisk substitution havde direkte indvirkning på postsektoren, blot fastslås, at det i dette cirkulære udtrykkeligt er anført, at det ikke er bindende for Kommissionen. Endelig giver den omstændighed, at det kompetente kontor inden for Kommissionen, der tidligere hed »Posttjenester«, er blevet omdøbt til »Online-tjenester og posttjenester«, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, på ingen måde mulighed for at godtgøre, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn vedrørende afgrænsningen af det relevante marked. Den omstændighed, at det kompetente kontor inden for Kommissionen hedder »Online-tjenester og posttjenester«, er ikke et forhold i analysen af det relevante marked, der kan godtgøre, at disse tjenesteydelser direkte er undergivet konkurrence.
For det sjette har sagsøgeren som led i argumentationen om, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at tilpasningen af en forsyningspligt til de faktiske markedsvilkår var genstand for diskussion, henvist til et arbejdsdokument fra de tyske tilsynsmyndigheder fra november 2014 og til et arbejdsdokument fra European regulators group for postal services (den europæiske sammenslutning af tilsynsmyndigheder med posttjenester, EGRP) fra september 2014. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at lovligheden af den anfægtede retsakt skal bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt (jf. dom af 28.3.2000, T. Port mod Kommissionen,
T-251/97
, Sml.,
EU:T:2000:89
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 10.4 008, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
T-271/03
, Sml.,
EU:T:2008:101
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I nærværende sag skulle de lovrammer, der fremgik af de relevante retsakter, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, således i princippet lægges til grund. Eftersom det pågældende arbejdsdokument er nyere end Kommissionens vedtagelse af den anfægtede afgørelse den 2. april 2014, kan det ikke konkluderes, at Kommissionen har foretaget en åbenbart urigtig vurdering vedrørende afgrænsningen af det relevante marked, idet den ikke tog hensyn hertil. Endvidere har sagsøgeren ikke godtgjort, at der, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, forelå forslag til fremtidige ændringer af de pågældende lovrammer i EU eller i Østrig.
Endvidere skal det, for så vidt som sagsøgeren i denne forbindelse har anført, at der ifølge 40. betragtning til direktiv 2004/17 skulle tages hensyn til virkningerne af en nuværende eller fremtidig åbning for konkurrence, bemærkes, at de berørte markeder i henhold til dette direktivs artikel 30, stk. 1, ikke er omfattet af direktivet, hvis tjenesteydelsen i den medlemsstat, hvor den leveres, direkte er undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen ikke er begrænset. Undersøgelsen af, om den pågældende aktivitet direkte er undergivet almindelige konkurrencevilkår, skal følgelig foretages på grundlag af de oplysninger, der var tilgængelige, da den afgørelse, hvorved proceduren fastsat i artikel 30 i direktiv 2004/17 blev afsluttet, blev vedtaget, idet en ny anmodning i overensstemmelse med denne procedure ikke er udelukket.
Det første led må derfor forkastes.
Om det andet led om en urigtig vurdering af de angivelige hindringer for e-fakturering og postfakturerings substituerbarhed samt af situationen på markedet
Sagsøgeren har ved at henvise til ACM-undersøgelsen gjort gældende, at Kommissionen har begået fejl, idet den i 18. og 19. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede hindringer for e-fakturering og postfakturerings substituerbarhed, og at dens vurdering af situationen på markedet er urigtig.
Det skal bemærkes, at Kommissionen i 18. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentlige lagde til grund, at egenskaberne og den påtænkte anvendelse af papirbaserede fakturaer og e-fakturaer var meget forskellige, fordi der for at være i stand til at sende eller modtage f.eks. en elektronisk faktura, der giver mulighed for en automatisk behandling, kan være behov for yderligere infrastruktur, især i forbindelse med B2B-e-fakturaer. En sådan infrastruktur kan omfatte brug af en ekstern serviceudbyder eller en særlig intern applikation, brug af en elektronisk signatur osv. Desuden kan e-fakturering forbindes med en række værdiforøgende tjenester og andre fordele, som f.eks. automatisk behandling og finansiering af betalingen fra tredjepart. I 19. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen anført, at e-fakturering blev obligatorisk ved lov på føderalt plan i januar 2014 for erhvervslivets forbindelser til det offentlige, og at spørgsmålet om substituerbarhed i dette tilfælde ikke var relevant, idet afsenderen ikke havde mulighed for at vælge postudbringning. Herudover kan der være andre lignende situationer, hvor e-fakturering de facto gøres obligatorisk, efter at en stor kunde eller leverandør har anmodet herom.
For det første har sagsøgeren hvad angår Kommissionens konstateringer i 18. betragtning til den anfægtede afgørelse gjort gældende, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at langt størstedelen af de sendte e-fakturaer var e-mail med en vedhæftet fil i pdf-format, som ikke havde nogen egenskab eller påtænkt anvendelse, der var anderledes end en papirbaseret, postudbragt faktura.
Det skal i denne forbindelse konstateres, at det fremgår af ACM-undersøgelsens punkt 2.3.2, som Kommissionen har henvist til i fodnote 14 i den anfægtede afgørelse, der er indsat i 18. betragtning til denne afgørelse, at der findes forskellige e-faktureringsmodeller, som adskiller sig på grundlag af deres grad af automatisering. Ifølge denne undersøgelse er der dels halvautomatiserede processer over internettet med brug af pdf-fakturaer, internetportaler eller tjenesteudbydere, og dels automatiseret e-fakturering fra ende til anden som processer med fuldstændig integrering af betalingsordren. Det fremgår af denne undersøgelse, at selv om den halvautomatiserede proces over internettet med brug af pdf-fakturaer er det foretrukne kommunikationsmiddel i B2C-forholdene, er internetportaler ligeledes allerede benyttet af en stor del af de virksomheder, der benytter e-fakturering, og tjenesteudbydere benyttes bl.a. til B2B-e-fakturering på europæisk plan. Det præciseres i denne forbindelse i ACM-undersøgelsen, at der er tjenesteudbydere, som med brug af en elektronisk signatur sikrer, at et dokument er originalt. Endvidere fremgår det af ACM-undersøgelsen, at virksomhederne med henblik på at modtage og sende e-fakturaer benytter løsninger fra en ekstern tjenesteudbyder eller en særlig intern applikation, der er programmeret hertil.
I betragtning af disse konklusioner, der fremgår af ACM-undersøgelsen, som sagsøgeren forelagde for Kommissionen, kan det ikke konkluderes, at Kommissionen med urette i 18. betragtning til den anfægtede afgørelse konkluderede, at der for at være i stand til at sende eller modtage en elektronisk faktura kan være behov for yderligere infrastruktur, og at anvendelsen af e-fakturering kan forbindes med en række værdiforøgende tjenester og andre fordele.
For det andet har sagsøgeren hvad angår Kommissionens konklusioner, der fremgår af 19. betragtning til den anfægtede afgørelse, gjort gældende, at markedsandelen for sendte fakturaer på føderalt plan for erhvervslivets forbindelser til det offentlige kun udgør [
fortroligt
]%, og at der således kan ses bort fra den ved vurderingen af afgrænsningen af det relevante marked. Det er endvidere hverken passende eller i overensstemmelse med Kommissionens tidligere beslutninger at tage hensyn til situationer, hvori e-fakturaer de facto er blevet obligatoriske. Endvidere har Kommissionen på ingen måde anført den berørte markedsandel, eller hvilken virkning denne har på afgrænsningen afgrænsning af det relevante marked.
Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at det, selv om de sendte fakturaer på føderalt plan for erhvervslivets forbindelser til det offentlige kan anses for ubetydelige på grund af deres beskedne mængde, ikke desto mindre følger heraf, at Kommissionen uden at begå en fejl i denne henseende kunne lægge til grund, at der fandtes en sådan fakturering, for hvilken spørgsmålet om substituerbarhed ikke var relevant.
For det andet skal det, for så vidt som Kommissionen lagde til grund, at der fandtes andre, sidestillede situationer, hvori e-fakturaer de facto var blevet obligatoriske, efter at en stor kunde eller leverandør havde anmodet herom, fastslås, at Kommissionen i fodnote 15 i den anfægtede afgørelse, som er indsat i 19. betragtning til denne afgørelse, har henvist til ACM-undersøgelsens punkt 2.3.2. Det fremgår af denne undersøgelse, at virksomhedernes valg af faktureringsmetode bl.a. afhænger af handelen mellem virksomhederne, erfaringen gennem nettet af leverandører eller kundernes efterspørgsel. Ifølge ACM-undersøgelsen afhænger de økonomiske årsager til, at e-fakturering anvendes, hovedsageligt af ydre markedskræfter, nemlig af en betydelig efterspørgsel fra kunder eller leverandører eller af et regeringsinitiativ, der gør det obligatorisk.
I betragtning af denne henvisning til ACM-undersøgelsen fremgår den faktiske situation, som Kommissionen har henvist til, retligt fyldestgørende af den anfægtede afgørelse. Hvad angår den markedsandel, der er berørt af denne situation, skal det bemærkes, at Kommissionen i betragtning af sine begrænsede undersøgelsesbeføjelser som led i den i artikel 30 i direktiv 2004/17 omhandlede undersøgelsesprocedure, og eftersom bevisbyrden påhviler sagsøgeren (jf. præmis 40 og 41 ovenfor), ikke kan tilpligtes at gå ud over de konklusioner, som sagsøgeren har draget i sin anmodning. Det skal i denne forbindelse ligeledes bemærkes, at det fremgår af 16. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de østrigske myndigheder ikke var i stand til at fremlægge yderligere oplysninger til støtte for sagsøgerens påstande (jf. præmis 50 ovenfor). Hvad angår denne faktiske situations virkninger på afgrænsningen af det relevante marked fremgår det af 30. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter Kommissionen bl.a. har afgrænset det relevante produktmarked på grundlag af de oplysninger, der er omtalt i 19. betragtning til denne afgørelse, at dette aspekt er et forhold, som Kommissionen har taget hensyn til med henblik på at afgrænse det relevante marked. Der er endvidere intet, der giver mulighed for at konkludere, at de kriterier, der er fastsat med henblik på at afgrænse det relevante marked (jf. præmis 56 og 57 ovenfor), udelukker hensyntagen til en faktisk situation. Endelig har sagsøgeren, for så vidt som selskabet har gjort gældende, at denne hensyntagen ikke er i overensstemmelse med Kommissionens tidligere beslutninger, ikke givet nogen indikation af de kommissionsbeslutninger, der kan understøtte selskabets argumentation, ligesom det ikke har fremført noget argument, der kan godtgøre, at Kommissionen i nærværende sag var bundet af sin egen beslutningspraksis. Denne argumentation kan derfor ikke tiltrædes.
Det andet led skal følgelig forkastes.
Om det tredje led om en urigtig fortolkning af MH-testanalysen og af oplysningerne om den udvikling af mængder og priser, der fulgte af chokanalysen, samt om en tilsidesættelse af begrundelsespligten
Dette led består af to klagepunkter. Det første vedrører vurderingen af MH-testanalysen, som sagsøgeren fik foretaget til støtte for sin anmodning. Det andet klagepunkt vedrører en urigtig fortolkning af den udvikling af mængder og priser, der fremgår af den chokanalyse, som sagsøgeren har fremlagt.
– Om det første klagepunkt om en urigtig fortolkning af MH-testanalysen og en tilsidesættelse af begrundelsespligten
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse dels har foretaget en urigtig fortolkning af MH-testanalysen, som sagsøgeren fik lavet hvad angår markedet for adresserede B2X-breve på nationalt plan, og som viser, at postudbringning og elektronisk post tilhører samme marked, dels har tilsidesat sin begrundelsespligt.
Det fremgår af sagsakterne, at den undersøgelse, som indebar MH-testanalysen, der er en del af ACM-undersøgelsen, blev foretaget hos 451 virksomheder, og at den indeholdt to forskellige typer spørgsmål. Med en række direkte spørgsmål blev virksomhederne spurgt om deres praksis vedrørende behandlingen af erhvervspost. Det centrale spørgsmål var, om disse virksomheder ville sende deres breve elektronisk, hvis brevportoen steg fra 0,62 EUR til 0,651 EUR. Virksomhederne skulle vælge mellem forskellige svar, nemlig ingen ændring, fuldstændig ændring eller ændring vedrørende 10, 20, 30, 50 eller 75% af alle brevene. Endvidere blev de stillet en række indirekte spørgsmål, som ikke direkte vedrørte reaktionen på prisstigningerne. Virksomhederne skulle blandt to forskellige tjenesteydelser, som var defineret ved en række kendetegn, angive, hvilken de ville vælge.
Kommissionen har anført følgende i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse:
»Ansøgeren foretog en [MH-testanalyse] ved hjælp af oplysninger indsamlet fra 451 østrigske virksomheder gennem et spørgeskema. Spørgeskemaet omfattede en række indirekte spørgsmål for at finde frem til præferencerne for papirpost og elektronisk post ved hjælp af [conjoint-analyseteknikker]. Resultaterne indebærer, at en [5%] portoforhøjelse ville mindske efterspørgslen for at sende breve med [
fortroligt
%]. Selv om disse resultater indebærer, at både papirpost og elektronisk post tilhører det samme relevante marked, er der visse tekniske aspekter af undersøgelsen, der rejser tvivl om gyldigheden af resultaterne. F.eks. er den række af egenskaber, der definerer produkterne, udvalgt på en måde, som kan føre til en vis skævvridning til fordel for elektroniske kommunikationsmidler. De kontroversielle antagelser synes ikke at blive anvendt i den relevante økonomiske litteratur om anvendelsen af [conjoint-analyseteknikken], og det er ikke muligt at måle deres indvirkning på det anslåede fald på [
fortroligt
%].«
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt, idet den ikke har anført årsagen til, at der ville ske en vis skævvridning til fordel for elektroniske kommunikationsmidler, og hvori de kontroversielle antagelser i den relevante økonomiske litteratur bestod.
Det skal i denne forbindelse hvad angår de grunde, som fremgår af den anfægtede afgørelse, og som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om en vis skævvridning til fordel for elektroniske kommunikationsmidler, bemærkes, at Kommissionen i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse har anført, at det f.eks. er den måde, hvorpå den række af egenskaber, der definerer produkterne, var blevet udvalgt, som havde ført den til denne konklusion. Hvad angår de kontroversielle antagelser fremgår det af 20. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der er tale om antagelserne i den pågældende undersøgelse og ikke de kontroversielle antagelser i den relevante økonomiske litteratur.
Det er korrekt, at den manglende præcision i den anfægtede afgørelse af Kommissionens kritik af resultaterne MH-testanalysen kan synes beklagelig. Under hensyn til den sammenhæng, hvori den anfægtede afgørelse blev vedtaget, som bl.a. er kendetegnet ved en bestemt frist for at vedtage en endelige afgørelse (jf. præmis 40 ovenfor), har Kommissionen i dette tilfælde imidlertid ikke tilsidesat sin pligt til at give en tilstrækkelig begrundelse for den anfægtede afgørelse i overensstemmelse med kravene fastsat i den ovenfor i præmis 20 og 46 omtalte retspraksis. Det ville i denne forbindelse være urimeligt at kræve en detaljeret beskrivelse af kritikken vedrørende hver af de i den pågældende undersøgelse udvalgte egenskaber eller vedrørende hver kontroversiel antagelse, der er omtalt heri. Dette gør sig så meget desto mere gældende, for så vidt som sagsøgeren var nøje involveret i den administrative procedure (jf. i denne retning dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala,
C-413/06 P
, Sml.,
EU:C:2008:392
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår således af sagsakterne, at den sagkyndige, som sagsøgeren havde hyret som ansvarlig for undersøgelsen, efter at han den 2. december 2013 havde fremlagt de spørgeskemaer, som denne undersøgelse var støttet på, havde et møde med Kommissionens tjenestegrene den 6. marts 2014. Herefter sendte Kommissionen den følgende dag et forslag til en afgørelse til denne sagkyndige og drøftede det med ham ved et møde, der blev afholdt den 28. marts 2014. Forslaget til afgørelse, som blev gennemgået under mødet den 28. marts 2014, og som Kommissionen fremlagde efter foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som Retten iværksatte (jf. præmis 12 ovenfor), indeholdt allerede ordlyden af 20. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Det skal endvidere fastslås, at såvel Kommissionens kritik vedrørende udvælgelsen af egenskaber til at definere produkterne som kritikken vedrørende de kontroversielle antagelser vedrører den pågældende undersøgelses del med de indirekte spørgsmål. Den omstændighed, at sagsøgeren i sin stævning har anført, at Kommissionen i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse alene analyserede de indirekte spørgsmål og ikke de direkte spørgsmål, er et yderligere indicium, der giver mulighed for at fastslå, at sagsøgeren var bekendt med Kommissionens tankegang.
For det andet har sagsøgeren kritiseret Kommissionen for at have foretaget en urigtig fortolkning af MH-testanalysen og for ikke have fremlagt nogen sagkyndig erklæring eller undersøgelser, som kan tilbagevise selskabets undersøgelser. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen, selv om MH-testanalysen omfatter direkte og indirekte spørgsmål, ikke analyseret de direkte spørgsmål, som blev stillet de kunder, der havde en betydelig rolle. Sagsøgeren har under henvisning til Kommissionens praksis og til meddelelsen om markedsafgrænsning gjort gældende, at Kommissionen normalt benytter marketingundersøgelser, som de berørte virksomheder stiller til rådighed for den, som beviser for afgrænsningen af markedet, hvilket den ikke har gjort i nærværende sag. Resultaterne af undersøgelsen hos kunderne vedrørende et direkte spørgsmål godtgør, at [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder i tilfælde af en lille prisstigning helt eller delvist ville erstatte deres breve sendt med post med en elektronisk forsendelse, og at [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder fortsat ville benytte postforsendelse. Disse resultater svarer til resultaterne af en undersøgelse foretaget i 2012 vedrørende Østrig. Endvidere fremgår det af sagsøgerens oplysninger, at [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder, selv om priserne forblev de samme, havde til hensigt for fremtiden at sende deres fakturaer elektronisk. Kommissionen har ikke taget hensyn til, at der ligeledes i Det Forenede Kongerige og Tyskland forelå en sådan hensigt til at erstatte posttjenesterne med elektroniske tjenesteydelser, såfremt prisen på porto steg, således som det fremgår af de oplysninger, der er indhentet af Det Forenede Kongeriges posttilsynsmyndighed, og af undersøgelsen fra selskabet WIK-Consult med titlen »Nachfrage nach Postdienstleistungen von Geschäftskunden« (erhvervskunders efterspørgsel på posttjenester) fra 2009 (herefter »WIK 2009-undersøgelsen«) Hvad angår Kommissionens tilgang til de indirekte spørgsmål har sagsøgeren gjort gældende, at disse spørgsmål blev stillet med en anerkendt undersøgelsesteknik med henblik på at uddybe analysen af situationen. I overensstemmelse med meddelelsen om markedsafgrænsning blev alle de produkter, som forbrugerne anså for substituerbare, omfattet af undersøgelsen hos kunderne, og der var således ikke en skævvridning til fordel for de elektroniske kommunikationsmidler.
Det skal indledningsvis bemærkes (jf. præmis 38-41 ovenfor), dels at Kommissionen med henblik på at afgrænse det relevante marked har vide skønsbeføjelser, som kun kan være genstand for en begrænset kontrol fra Unionens retsinstanser, dels at bevisbyrden for at afgrænse det relevante marked påhviler sagsøgeren.
Det skal for det første bemærkes, at Kommissionen, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke har bestridt, at en MH-testanalyse kan tjene til at undersøge varers eller tjenesteydelsers substituerbarhed. Kommissionen har således anført, at den har benyttet metoden til afgrænsning af markedet som fastsat i meddelelsen om markedsafgrænsning (jf. præmis 33 ovenfor). Det er ubestridt, at MH-testanalysen i princippet er omfattet af de metoder, der er fastsat i denne meddelelse. Det følger af denne meddelelses punkt 15, at en måde at fastlægge den række produkter, som forbrugerne betragter som substitutionsprodukter, f.eks. kan ske ved et tankeeksperiment, hvor man forestiller sig en lille, varig stigning i de relative priser og vurderer kundernes sandsynlige reaktion på denne stigning. Det fremgår af denne meddelelses punkt 17, at det afgørende spørgsmål var, om parternes kunder ville skifte til lettilgængelige substitutionsprodukter eller til leverandører, som er etableret andre steder, på grund af en lille, men varig stigning på 5-10% i den relative pris på de pågældende produkter og i de pågældende områder. Hvis substitutionen er tilstrækkelig til at gøre prisstigningen urentabel på grund af den omsætningsnedgang, den medfører, medtages yderligere substitutionsprodukter i det relevante marked. I henhold til denne meddelelses punkt 39-41 kan kvantitative test, som består i forskellige økonomiske og statistiske metoder (f.eks. skøn over elasticiteten i efterspørgslen på et produkt, undersøgelser for at kende kundernes og konkurrenternes synspunkter eller markedsundersøgelser, som parterne og har fremlagt), være relevante oplysninger med henblik på at vurdere to produkters substituerbarhed ud fra et efterspørgselssynspunkt.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af fodnote 7 i beslutning 2005/15, at Kommissionen, når den afgrænser et marked, alene tager hensyn til produkter, der er let substituerbare med det relevante produkt. Let substituerbare produkter er de produkter, som forbrugeren vil vende sig mod i tilfælde af en beskeden, men væsentlig prisforhøjelse på det relevante produkt, f.eks. 5%. Ifølge denne fodnote giver dette Kommissionen mulighed for at vurdere konkurrenceforholdene inden for rammerne af et relevant marked, der udgøres af alle de produkter, som forbrugerne med lethed ville vende sig mod. Ifølge samme fodnote betyder dette dog ikke, at Kommissionen undlader at tage hensyn til de begrænsninger i parternes konkurrencemæssige adfærd, der følger af tilstedeværelsen af svært substituerbare produkter, dvs. produkter, som forbrugeren ikke vil vende sig mod ved en beskeden, men væsentlig prisforhøjelse på det pågældende produkt, f.eks. 5%. Denne effekt tages i betragtning, når markedet er afgrænset og markedsandelene fastslået.
For det andet skal det hvad angår sagsøgerens argumentation om, at Kommissionen ikke har fremlagt sagkyndige erklæringer eller undersøgelser, der kan tilbagevise selskabets undersøgelser, blot bemærkes, at bevisbyrden for at godtgøre, at betingelserne fastsat i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 er opfyldt, påhviler ansøgeren og medlemsstaten (jf. præmis 41 ovenfor). Det påhvilede således ikke Kommissionen at foretage sine egne undersøgelser.
For det tredje skal sagsøgerens argumentation om, at Kommissionen ikke analyserede undersøgelsens direkte spørgsmål, ligeledes forkastes. Den omstændighed, at Kommissionen i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at den pågældende undersøgelse omfattede en række indirekte spørgsmål, og at den som eksempel ikke udtrykkeligt omtalte kritikken af udfærdigelsen af undersøgelsens indirekte spørgsmål, kan ikke indebære, at den ikke undersøgte dennes direkte spørgsmål. Ordet »omfattede« udelukker nemlig ikke, at andre spørgsmål end de indirekte ligeledes var en del af den pågældende undersøgelse, idet Kommissionen i øvrigt udtrykkeligt anmodede den sagkyndige, som sagsøgeren havde bemyndiget til at gennemføre denne undersøgelse, om spørgeskemaerne vedrørende denne, som indeholdt både de direkte og indirekte spørgsmål. Endvidere kan det, eftersom affattelsen af 20. betragtning til den anfægtede afgørelse indeholder kritik af visse tekniske aspekter ved undersøgelsesmodellen som sådan, ikke konkluderes, at denne kritik kun vedrører delen med undersøgelsens indirekte spørgsmål.
For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har foretaget en urigtig vurdering af de resultater, som fremkom ved det centrale direkte spørgsmål, der blev stillet ved den pågældende undersøgelse, hvorved de adspurgte virksomheder blev anmodet om at angive, om de ville sende deres breve elektronisk, hvis portoen steg fra 0,62 EUR til 0,651 EUR.
Som allerede fastslået (jf. præmis 79 ovenfor) skulle virksomhederne som svar på dette spørgsmål vælge mellem syv forskellige svar, nemlig ingen ændring, fuldstændig ændring eller ændring vedrørende 10, 20, 30, 50 eller 75% af alle breve. I 20. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen i denne henseende blot anført, at selv om resultaterne af den pågældende undersøgelse indebærer, at både papirpost og elektronisk post tilhører det samme relevante marked, er der visse tekniske aspekter af undersøgelsen, der rejser tvivl om gyldigheden af resultaterne. Kommissionen har i sit svarskrift anført, at den omstændighed, at de adspurgte virksomheder, hvis de påtænkte at gå fra postudbringning til elektronisk post, skulle angive en minimumsprocentsats på 10% af deres postmængde, kunne føre til en overvurdering af omfanget af tilbøjeligheden til ændring i tilfælde af en prisstigning. Endvidere har Kommissionen i sit svarskrift tilføjet, at hele undersøgelsen udviste en betydelig skævvridning hvad angår de adspurgte virksomheders størrelse i sammenligning med fordelingen af størrelsen på virksomheder i den østrigske økonomi.
For det første har sagsøgeren som svar på Kommissionens kritik af, at valget af en minimumsprocentsats på 10% kunne føre til en overvurdering, svaret, at valget af procentsats i undersøgelsen var knyttet til mængden af forsendelser, og at sidstnævnte var knyttet til markedsvilkårene. Ifølge sagsøgeren sender de kunder, som vælger at sende breve elektronisk, ikke kun et brev elektronisk, men en bestemt procentdel af deres forsendelsesmængde. Endvidere fremgår det af resultaterne af ACM-undersøgelsen, at [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder sender 100-1 000 breve, inkl. fakturaer, om måneden. 5% af denne mængde svarer således blot til i alt 5-50 breve om måneden. En forsendelsesmængde på 10% svarer således til mindst 10-100 breve og repræsenterer markedsvilkårene bedre. Det fremgår desuden af resultaterne af andre undersøgelser af MH-testanalyser foretaget i Det Forenede Kongerige, at man kunne iagttage store overgange i tilfælde af prisstigninger. Ifølge sagsøgeren var valget af en tærskel på 10% således allerede et fornuftigt skøn. Sagsøgeren har gjort gældende, at tilbøjeligheden til at vende sig mod elektronisk post ville have været endnu større, hvis det havde givet mulighed for at vælge en tærskel på 5% som den mindste omlægning. Endelig er analysen af undersøgelsens resultater ikke foretaget i forhold til forsendelsesmængden, men til antallet af adspurgte virksomheder. I forhold til forsendelsesmængden ville faldet have været større ved en hypotetisk stigning på 5%.
Denne argumentation godtgør imidlertid ikke, at Kommissionens vurdering, der fremgår af 20. betragtning til den anfægtede afgørelse, om, at visse tekniske aspekter af undersøgelsesmodellen rejser tvivl om gyldigheden af resultaterne, er urigtig.
Som Kommissionen har anført, underbygger henvisningen til det antal breve, som de adspurgte virksomheder har sendt, nemlig ikke sagsøgerens argument om, at en minimumsprocentsats på 10% bedre afspejlede realiteten på markedet. Dette gælder så meget desto mere, som det fremgår af ACM-undersøgelsens punkt 3.4.1, at [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder sendte 1000 breve eller mere om måneden, nemlig [
fortroligt
]% 1000 til 2499 breve, [
fortroligt
]% 2 500-4 999 breve, [
fortroligt
]% 5 000-9 999 breve og [
fortroligt
]% mere end 10000 breve. Hvad angår resultaterne af de undersøgelser, der er gennemført i Det Forenede Kongerige og i Tyskland, fremgår det, som Kommissionen har gjort gældende – ud over, at de ikke vedrører det østrigske marked, og at de således, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke er relevante med henblik på at afgrænse det relevante marked – af ACM-undersøgelsens punkt 3.4.1, at disse undersøgelser vedrørte spørgsmålet, om de pågældende virksomheder helt og holdent eller i det store hele var tilbøjelige til at gå over til elektronisk post i tilfælde af prisstigning, og ikke spørgsmålet om omfanget af en sådan ændring. Endvidere fremgår det af den undersøgelse, der blev foretaget i Tyskland, nemlig WIK 2009-undersøgelsen, at resultatet af undersøgelsen foretaget som led heri blev fortolket således, at virksomhederne i tilfælde af prisstigning på breve havde større tendens til at skifte tjenesteudbyder end til snarere at benytte elektronisk post.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at tilbøjeligheden til at vende sig mod elektronisk post ville have været større, hvis man havde givet mulighed for at vælge en tærskel for den mindste omlægning på 5%, skal det fastslås, at denne argumentation på ingen måde er underbygget og derfor skal forkastes som ubegrundet. Det skal endvidere bemærkes, at det niveau, som denne tilbøjelighed kunne opnå, selv om det forudsættes, at den pågældende argumentation tiltrædes, på ingen måde fremgår af sagsakterne. Det samme gælder for sagsøgerens argument om, at faldet i postudbringningen ville have været endnu større, hvis analysen af undersøgelsens resultater var blevet foretaget i forhold til forsendelsesmængden.
For det andet har sagsøgeren som svar på Kommissionens kritik vedrørende den omstændighed, at hele undersøgelsen ifølge Kommissionen udviste en skævvridning vedrørende de adspurgte virksomheder i sammenligning med fordelingen efter størrelse af virksomheder i den østrigske økonomi, anført, at de adspurgte virksomheder var repræsentative for de reelle markedsvilkår og for forsendelsesmængderne på markedet for postudbringning. Sagsøgeren har anført, at det fremgår af ACM-undersøgelsen, at det især er de store virksomheder, der sender breve, idet de små virksomheder sender mindre mængder. Ifølge sagsøgeren ville realiteten på markedet være blevet betydeligt fordrejet, hvis undersøgelsen var blevet gennemført under hensyn til en fordeling efter virksomhedernes størrelse i økonomien. I sit erhvervskundekartotek har sagsøgeren 5641 kunder, og 160 af dem sender årligt breve, der svarer til [
fortroligt
]% af selskabets samlede forsendelsesmængde. I betragtning af de reelle markedsvilkår er det korrekt at spørge de virksomheder, som skaber den største forsendelsesmængde, og ikke de virksomheder, som ikke spiller nogen rolle på markedet. I alt har 57 af 160 af sagsøgerens centrale erhvervskunder deltaget i undersøgelsen, hvilket svarer til en skønnet mængde på [
fortroligt
]% af forsendelsesmængden for alle selskabets erhvervskunder. Endvidere har sagsøgeren i undersøgelsen inkluderet små virksomheder, der sender færre end 100 breve om måneden, og som kun når en andel på [
fortroligt
]% af forsendelsesmængden, ca. 8,4%, fordi selskabets database ikke omfatter postafsendere, som selv afleverer deres breve på et postkontor. Undersøgelsen udgør således en fuldstændig repræsentation af markedsvilkårene. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at det er muligt, at de store virksomheder vil være mere tilbøjelige til at vende sig mod elektronisk post. Ifølge sagsøgeren vil det, selv om kun et lille antal af selskabets store erhvervskunder vender sig mod elektronisk post, kunne skabe omkostninger til netværksinfrastruktur, som potentielt væltes over på resten af afsenderne, hvilket kan få disse afsendere til ligeledes at vende sig mod elektronisk post.
Denne argumentation godtgør ikke, at Kommissionens vurdering, der fremgår af 20. betragtning til den anfægtede afgørelse, om, at visse tekniske aspekter af undersøgelsesmodellen rejser tvivl om gyldigheden af resultaterne, er urigtig.
Eftersom sagsøgeren havde en markedsandel på ca. [
fortroligt
]% på det nationale marked for posttjenester for adresserede B2X-breve, hvilket er ubestridt, skal det således fastslås, at næsten alle østrigske virksomheder var sagsøgerens kunder. Som Kommissionen har anført, indebar den omstændighed, at undersøgelsen var koncentreret om de store virksomheder, eftersom sagsøgeren selv har fundet det sandsynligt, at virksomheder af en bestemt størrelse var mere tilbøjelige til elektronisk substitution, en risiko for ikke at give et passende billede af de små og mellemstore virksomhedskunders ønsker. Hvad i denne forbindelse angår sagsøgerens argument om, at selv om kun et lille antal af selskabets store erhvervskunder vender sig mod elektronisk post, kunne det skabe omkostninger til netværksinfrastruktur, som potentielt væltes over på resten af afsenderne, skal det forkastes, idet det ikke er underbygget. Sagsøgeren har nemlig selv anført, at selskabets priser er snævert reguleret, og at en prisstigning derfor kun er mulig med godkendelse fra tilsynsmyndigheden.
Som Kommissionen har anført, forekommer det endvidere ikke, at den undersøgelse, der er gennemført hos de adspurgte virksomheder, selv om det forudsættes, at de adspurgte virksomheders mængde af brevforsendelser er et godt kriterium, har taget hensyn til størrelsesforholdene. Det fremgår af de østrigske statistikker, som Kommissionen har fremlagt, at der i 2011 var ca. 311000 virksomheder i Østrig. Som det allerede er konkluderet (jf. præmis 99 ovenfor), var næsten alle disse virksomheder sagsøgerens kunder. På baggrund af det ovenstående kan sagsøgeren ikke uden at fremlægge nogen forklaring i denne henseende gøre gældende, at hensyntagen til de 5641 kunder, der fremgår af selskabets kundekartotek, sikrede et repræsentativt udvalg af de adspurgte virksomheder i forhold til brevforsendelsesmængden. Tværtimod kan valget af udelukkende de virksomheder, der er registreret i sagsøgerens erhvervskundekartotek, tillægge de virksomheder, der har en stor brevforsendelsesmængde, endnu mere vægt, eftersom det kan tænkes, at de virksomheder, der har en lille brevforsendelsesmængde, har mindre interesse i at være registreret i dette kartotek. Skønt det fremgår af ACM-undersøgelsens punkt 3.4.1, at [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder havde en postmængde, der oversteg 10000 forsendelser om måneden, har sagsøgeren i sin replik desuden anført, at blot [
fortroligt
]% af disse 5641 kunder havde en sådan mængde. Endvidere blev de store virksomheder blandt de 451 adspurgte virksomheder i undersøgelsen ligeledes stærkt begunstiget, idet 57 af de 160 store virksomheder i selskabets kundekartotek ifølge sagsøgeren deltog i undersøgelsen, og eftersom kun 394 af de resterende 5481 virksomheder deltog heri. Som Kommissionen har gjort gældende, har sagsøgeren heller ikke godtgjort, at de små virksomheder, som sender mindre end 100 breve om måneden, er overrepræsenteret i undersøgelsen, i modsætning til, hvad selskabet har gjort gældende. Skønt [
fortroligt
]% af de 5461 kunder i sagsøgerens kundekartotek ifølge selskabet var små virksomheder, udgjorde denne gruppe i den pågældende undersøgelse alene [
fortroligt
]% af de adspurgte virksomheder.
For så vidt som sagsøgeren i denne forbindelse har gjort gældende, at resultaterne af MH-testanalysen svarede til resultaterne fra en anden undersøgelse foretaget i 2012 vedrørende Østrig, skal denne argumentation forkastes som ubegrundet, eftersom denne omstændighed ikke er godtgjort, når denne undersøgelse ikke er fremlagt.
For det femte har sagsøgeren gjort gældende, at det fremgår af den foretagne undersøgelse, at [
fortroligt
]% af selskabets kunder planlagde i fremtiden at erstatte postudbringning af deres breve med elektronisk post, selv om priserne forblev uændrede. Dette argument må forkastes. Det skal nemlig bemærkes, at et sådant, umiddelbart meget generelt resultat var behæftet med de samme tekniske mangler som de resultater, der var opnået som svar på det centrale, direkte spørgsmål om MH-testanalysen.
For det sjette har sagsøgeren gjort gældende, at de indirekte spørgsmål blev stillet med en anerkendt undersøgelsesteknik med henblik på at uddybe analysen af situationen. I overensstemmelse med meddelelsen om markedsafgrænsning blev alle de produkter, som forbrugerne anså for substituerbare, omfattet af undersøgelsen hos kunderne, og der var således ikke en skævvridning til fordel for de elektroniske kommunikationsmidler.
Som det allerede er fastslået (jf. præmis 79 ovenfor), fremgår det af sagsakterne, at undersøgelsen med MH-testanalysen ligeledes omfattede indirekte spørgsmål. Med disse spørgsmål, som ikke direkte vedrørte deres reaktion i forhold til prisstigninger, skulle virksomhederne blandt to forskellige tjenesteydelser, der var defineret af en række egenskaber, angive, hvilken de ville vælge. I 20. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen i denne henseende blot anført, at selv om resultaterne af den pågældende undersøgelse synes at indebære, at papirpost og elektronisk post tilhørte det samme relevante marked, var der visse tekniske aspekter af undersøgelsen, der rejste tvivl om gyldigheden af resultaterne. F.eks. var den række af egenskaber, der definerede produkterne, udvalgt på en måde, som kunne føre til en vis skævvridning til fordel for elektroniske kommunikationsmidler. Kommissionen har i sit svarskrift anført, at de indirekte spørgsmål, som kunderne blev stillet, var inddelt i »pakker«, som ud over valget mellem elektronisk post og postudbringning indebar subjektive aspekter, der krævede en vurdering af f.eks. miljøbeskyttelse, lovkrav eller sikkerhed. Denne spørgemetode indebærer en risiko for reelt at tvinge den adspurgte virksomhed til at give udtryk for en bestemt præference. Det står endvidere klart, at en hel række af disse vurderingselementer var formuleret således, at de prioriterede elektronisk post.
Sagsøgeren har bestridt denne tilgang og har gjort gældende, at det ved de mange undersøgelser, der er omtalt i ACM-undersøgelsens punkt 2.3.2, er godtgjort, at afsenderne ud over prisen tager hensyn til andre præferencer, når de beslutter sig. På grundlag af resultaterne af disse undersøgelser er overvejelserne om miljøet, sikkerheden og lovkravene præferencer, der er empirisk godtgjort. Det er i overensstemmelse med den sædvanlige og videnskabeligt anerkendte metode at integrere disse præferencer i undersøgelsen. I henhold til sagsøgeren blev der i undersøgelsen taget et afbalanceret hensyn til afsenderens forskellige præferencer.
Denne argumentation godtgør ikke, at Kommissionens vurdering vedrørende de tekniske aspekter ved undersøgelsen er urigtig. Det forekommer ikke, at Kommissionen har begået fejl ved at finde, at inddelingen af de indirekte spørgsmål i »pakker«, som ud over valget mellem elektronisk post og postudbringning indebar subjektive aspekter, der krævede en vurdering, kunne fordreje undersøgelsens resultat. Som Kommissionen har gjort gældende, kunne hensyntagen til sådanne subjektive aspekter nemlig hindre de adspurgte virksomheder i at give udtryk for deres egentlige præference for elektronisk post eller postudbringning. Selv om det er korrekt, at andre undersøgelser, som er omtalt i ACM-undersøgelsens punkt 2.3.2 blandt aspekterne til fordel for elektronisk post har anført andre præferencer hos virksomhederne, følger det ikke desto mindre heraf, at det ikke fremgår af ACM-undersøgelsen, at disse forskellige præferencer allerede blev anvendt på samme måde i den relevante økonomiske litteratur om anvendelsen af conjoint-analyseteknikken, således som Kommissionen fastslog i 20. betragtning til den anfægtede afgørelse. Endvidere har sagsøgeren ved blot at anføre, at der i ACM-undersøgelsen blev taget et afbalanceret hensyn til disse forskellige præferencer, på ingen måde godtgjort, at dette rent faktisk var tilfældet.
Det første klagepunkt må derfor forkastes.
– Om det andet klagepunkt vedrørende en urigtig fortolkning af den udvikling af mængder og priser, der fremgår af chokanalysen
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen med urette i 21. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at oplysningerne om den udvikling af mængder og priser, som fremgår af chokanalysen, og som sagsøgeren har fremlagt, ikke gav mulighed for at bekræfte, at elektronisk post og postudbringning var egentlige substitutter. Chokanalysen er analysen af faldet i efterspørgslen efter det »chok«, som udgjordes af sagsøgerens forhøjelse af priserne, der skete i maj 2011, og som tilsynsmyndigheden godkendte. Ifølge sagsøgeren ville efterspørgselselasticiteten omkring [
fortroligt
]% i tilfælde af en prisstigning på 5%, som fremgik af MH-testanalysen, forblive i samme størrelsesorden som elasticiteten forårsaget af prisforhøjelsen i maj 2011, der var på [
fortroligt
]% eller på [
fortroligt
]%, alt efter den valgte levering af tjenesteydelse.
Kommissionen har anført følgende i 21. betragtning til den anfægtede afgørelse:
»Ansøgeren har også fremlagt diagrammer […] over udviklingen i mængder og priser […], der indikerer, at efterspørgslen er langt mindre følsom over for prisændringer, end spørgeskemaundersøgelsen angiver. For at tydeliggøre denne tilsyneladende modsætning blev ansøgeren bedt om at afgive de faktiske data, der blev anvendt til fremstilling af diagrammerne og til at kvantificere efterspørgslens prisfølsomhed. Ansøgeren beregnede ved hjælp af de faktiske data efterspørgslens prisfølsomhed til at ligge mellem [[
fortroligt
]%] og [[
fortroligt
]%], afhængigt af den anvendte teknik. Ikke desto mindre anvendte ansøgeren ikke klassiske økonometriske analyseteknikker […] til at fremstille disse resultater. De foreløbige resultater af en særskilt analyse foretaget af vores tjenestegrene, der anvender de samme oplysninger samt standardiserede økonometriske teknikker fra den økonomiske litteratur for estimering af efterspørgslen, viser, at prisfølsomheden kan være så lav som [3,1]%.«
I fodnoten, der er indsat i fjerde punktum i 21. betragtning til den anfægtede afgørelse, anføres følgende:
»I analyser på efterspørgsel betragtes prisen normalt som en endogen variabel. Der skal kontrolleres for den associerede prisfølsomhed, for at denne endogenitet kan blive betragtet som en objektiv vurdering af elasticitet. Ansøgeren udførte ikke den type kontrol af endogenitet og begrundede ikke prisernes eksogenitet, idet priserne uden nogen begrundelse blev anset for at være eksogene.«
Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at Kommissionen ligeledes har anvendt chokanalyser som bevis for markedsafgrænsningen. Ifølge sagsøgeren er der ingen tilsyneladende modsætning hvad angår resultaterne af den undersøgelse, der blev foretaget inden for rammerne af ACM-undersøgelsen. I chokanalysen foretog sagsøgeren af praktiske årsager og ud fra tekniske betragtninger knyttet til omsætningsbeskatning en sondring mellem standardbreve indleveret til et stort kontor, som hørte under forsyningspligtydelser, og breve indleveret direkte til et sorteringskontor, som ikke hørte under forsyningspligtydelser, men var momspligtige. For maj 2011 beregnede sagsøgeren efterspørgselselasticiteten til [
fortroligt
]% for en prisstigning på 1% hvad angår standardbreve, der ikke hører under forsyningspligtydelser, og til [
fortroligt
]% hvad angår breve, der hører under forsyningspligtydelsen. Den angivelige prisstigning på 5% som led i en MH-testanalyse ville føre til et fald i efterspørgslen på standardbreve på henholdsvis [
fortroligt
]% og [
fortroligt
]%. Resultatet af MH-testanalysen, som godtgjorde en efterspørgselselasticitet på [
fortroligt
]%, er således bevist. Ifølge sagsøgeren blev chokanalysen bekræftet af to sandsynlighedskontroller, nemlig en enkel økonometrisk analyse og en supplerende økonometrisk analyse. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at de økonometriske analyser, som Kommissionen foretog på grundlag af de oplysninger, som selskabet havde fremlagt, hverken var egnede eller tilstrækkelige metoder til at tilbagevise selskabets analysers troværdige og forståelige karakter. Skønt resultatet af Kommissionens første analyse var af samme størrelsesorden som den af sagsøgeren målte efterspørgselselasticitet, nemlig [
fortroligt
]%, var den anden analyse urigtig, fordi der blev benyttet variabler uden forbindelse og oplysninger af forskellig hyppighed.
Denne argumentation godtgør ikke, at Kommissionens vurdering er behæftet med en åbenbar fejl.
For det første skal det nemlig hvad angår argumentet om, at Kommissionen ligeledes har anvendt chokanalyser som bevis for afgrænsning af markederne, fastslås, at Kommissionen ikke har bestridt en sådan analyses brugbarhed med henblik på at afgrænse det relevante marked. Kommissionen har anført, at den har benyttet metoden til afgrænsning af markedet som fastsat i meddelelsen om markedsafgrænsning (jf. præmis 33 ovenfor). Ifølge denne meddelelses punkt 38 udgør de oplysninger, som Kommissionen finder relevante for sin vurdering af to produkters substituerbarhed hvad angår efterspørgslen, bevis for en substitution i den seneste tid. I henhold til dette punkt er det i visse tilfælde muligt at analysere oplysninger om den seneste tids begivenheder på markedet, der er egentlige eksempler på substitution mellem to produkter. Det følger af dette punkt, at disse oplysninger, når de foreligger, normalt vil være af grundlæggende betydning for markedsafgrænsningen. Det fremgår endvidere af punkt 38 i meddelelsen om markedsafgrænsning, at hvis der tidligere er sket ændringer i de relative priser (alt andet lige), vil reaktionen i form af efterspurgte mængder være afgørende for, om der er tale om substituerbarhed.
For det andet skal argumentet om, at Kommissionen med urette fastslog, at der var en tilsyneladende modsætning mellem resultaterne af den undersøgelse, som sagsøgeren foretog, og resultaterne af dennes chokanalyse, idet diagrammerne over udviklingen af mængder og priser, som blev benyttet som led i chokanalysen, indikerede, at mængden var langt mindre følsom over for priserne end anført i analysen af den pågældende undersøgelse, forkastes.
Som Kommissionen har gjort gældende, fremgår det nemlig af de diagrammer, som sagsøgeren har forelagt den, at efterspørgslen var begyndt at falde i 2011, dvs. inden sagsøgerens prisstigninger i maj 2011. Selv om det er korrekt, at efterspørgslen fortsatte med at falde i maj 2011, følger det ikke desto mindre heraf, at det ikke kan udelukkes, at de ekstraordinære årsager, som havde ført til dette fald siden april, nemlig, ifølge sagsøgeren, uoverensstemmelser blandt visse af selskabets store kunder, ligeledes i et vist omfang bidrog til faldet i maj 2011, hvorfor Kommissionen med føje kunne finde, at mængderne var langt mindre følsomme over for priserne end det i analysen af den pågældende undersøgelse anførte.
For så vidt som Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgeren alene skulle have taget hensyn til maj 2011 og ikke til perioden fra april til juni 2011, eftersom den analyserede prisstigning trådte i kraft den 1. maj 2011, kan dens argumentation derimod ikke tiltrædes. Selv om det fremgår af sagsøgerens reklamemateriale fra februar 2011, som Kommissionen har fremlagt, at offentligheden var blevet gjort bekendt med prisstigningen pr. 1. maj 2011 lang tid inden, skal det således bemærkes, at denne omstændighed ikke kan rejse tvivl om sagsøgerens argument om, at selskabets kunder reagerer forskelligt på prisstigninger.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet med henblik på at underbygge chokanalysens resultater foretog to sandsynlighedskontroller, nemlig en enkel økonometrisk analyse og en supplerende økonometrisk analyse. Ifølge sagsøgeren underbyggede den enkle økonomiske analyse i form af en regressionsanalyse af oplysningerne den efterspørgselselasticitet, der var beregnet ud fra standardformlen. I denne analyse blev de sæsonvirkninger, der kunne ses i postsektoren, kontrolleret af en stiltiende variabel. Af denne analyse fremgår en elasticitet på [
fortroligt
]% ved en prisstigning på 5%. Den supplerende økonometriske analyses resultat viser en elasticitet på [
fortroligt
]% ved en prisstigning på 5%. Sagsøgeren har supplerende forelagt Kommissionen en vurdering af den almindelige lære om efterspørgselselasticitet inden for postsektoren, som ligeledes bekræfter den elasticitet, som sagsøgeren har målt i tilfælde af en prisstigning på 1%. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen alene kritiseret den supplerende økonometriske analyse, fordi den ikke er en klassisk økonometrisk analyse. I denne analyse analyserede sagsøgeren regressionen ved brug af brevmængden som forklaret, afhængig variabel og prisen på brevene som uafhængig, forklarende variabel. I dette tilfælde var der endogenitet, eftersom den forklarende variabel påvirkede den forklarede variabel. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, er den kendte problemstilling om endogenitet imidlertid anerkendt i disse videnskabelige studier af postsektoren. Det antages, at priserne på brevene er eksogene, hvilket bekræftes af de analyser, som sagsøgeren har fremlagt. Den supplerende økonometriske analyse bekræftes af, at den fører til de samme resultater som sagsøgerens øvrige analyser, herunder den enkle økonometriske analyse, som ifølge sagsøgeren ikke var behæftet med problemstillingen om endogenitet, eftersom den ikke indarbejdede priserne som forklarende variabel. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, er en klassisk økonometrisk analyse således ikke påkrævet.
For det første skal det hvad angår argumentet om, at Kommissionen alene har kritiseret den supplerende økonometriske analyse, fordi den er en klassisk økonometrisk analyse og ikke en enkel økonometrisk analyse, fastslås, at det ikke fremgår af 21. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionens kritik om, at der ikke er foretaget en klassisk økonomisk analyse, kun vedrører sagsøgerens supplerende økonometriske analyse. Kommissionen har nemlig ved i denne betragtning at lægge til grund, at sagsøgeren på trods af, at efterspørgslens følsomhed, som sagsøgeren har beregnet ved hjælp af faktiske oplysninger, varierede mellem [
fortroligt
]% og [
fortroligt
]% alt efter den anvendte teknik, ikke havde benyttet en klassisk økonometrisk analyse til at frembringe disse resultater, på ingen måde havde sondret mellem den enkle økonometriske analyse og den supplerende økonometriske analyse, som sagsøgeren havde foretaget. Det følger snarere af fodnoten indsat i fjerde punktum i 21. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 110 ovenfor), at Kommissionen afviste sagsøgerens to økonometriske analyser, fordi selskabet havde undladt at tage hensyn til spørgsmålet om prisernes endogenitet og ikke havde ført tilstrækkeligt bevis for, at priserne var eksogene.
For det andet skal det hvad angår sagsøgerens argument om, at den enkle økonometriske analyse ikke var behæftet med problemstillingen om endogenitet, fordi den ikke integrerede priserne som forklarende variabel og således under alle omstændigheder var en variabel analyse, fastslås, at sagsøgeren med denne analyse, som Kommissionen har anført, tilsigtede at bevise efterspørgslens følsomhed over for priserne eller mængdens reaktion på chokket som følge af prisforhøjelsen pr. 1. maj 2011. Det fremgår således af denne analyse, at opstillingen af en model over efterspørgslen på postudbringning ved brug af økonometri ifølge Kommissionen gav mulighed for at opgøre det fald i efterspørgslen, der skyldes prisstigningen, ved at isolerede denne virkning fra andre faktorer. Denne analyse indeholder ligeledes et resultat vedrørende faldet i mængde, der skyldes prisstigningen. Som sagsøgeren har anført under retsmødet, vedrørte de oplysninger, der blev taget hensyn til som led i den økonometriske analyse, netop den periode, der var påvirket af prisstigningen foretaget den 1. maj 2011. Sagsøgerens enkle økonometriske analyse skulle følgelig indeholde faktoren »pris«.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at den kendte problemstilling om endogenitet blev anerkendt i de videnskabelige studier af postsektoren, og at teorien er, at priserne på brevene er eksogene, har selskabet for det tredje blot henvist til en undersøgelse, der antages at underbygge dets tese, uden at det imidlertid har fremlagt denne. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen har fremlagt den pågældende undersøgelse, som vedrører priselasticiteten på postmarkedet i De Forenede Stater. Som Kommissionen har gjort gældende, kan denne undersøgelses resultater ikke anvendes på det østrigske marked, eftersom lovgivningsrammerne er helt forskellige. Det fremgår endvidere af denne undersøgelse, at teorien om, at priserne er eksogene, selv for det amerikanske postmarked findes urigtig.
Endvidere har sagsøgeren, for så vidt som selskabet har gjort gældende, at det har forelagt Kommissionen en vurdering af den klassiske lære om efterspørgselselasticiteten i postsektoren, som ligeledes bekræfter den elasticitet, som det har beregnet i tilfælde af en prisstigning på 1%, på ingen måde godtgjort, at Kommissionen med urette afviste selskabets økonometriske analyser, idet det blot har henvist til en liste over videnskabelige studier uden imidlertid at fremlægge dem. Det skal endvidere fastslås, at ingen af disse videnskabelige studier vedrører det østrigske marked.
Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at resultaterne af selskabets regressionsanalyser kan vurderes ved to kvalitetskriterier. Det første er t-testen. Ifølge sagsøgeren skal variablen anses for statistisk betydelig, hvis resultatet af t-testen, dvs. s-tærsklen (sandsynlighed), er lavere end 0,05 eller 5%. I nærværende sag er alle s-værdierne i sagsøgerens to analyser lavere end 0,05%. Det andet kvalitetskriterium er beslutningskoefficienten R
. Den sidstnævnte angiver procentdelen af fluktuationen i den forklarede variabel, som kan forklares med regressionsligningen og således med de forklarende variabler. Jo tættere R
er på værdien 1, des større er den forklarende magt for den undersøgte indflydelsesfaktor. Jo større indflydelsesfaktorens forklarende kraft er, des bedre er regressionen. Ifølge sagsøgeren kan tærskler under 0,2 accepteres, tærskler over 0,4 udgør gode vurderinger, og tærskler over 0,5 angiver en meget god vurdering af regressionen. Sagsøgeren har anført, at selskabets to analyser i dette tilfælde når fremragende tærskler, idet den enkle økonometriske analyses tærskel er 0,92, og den supplerende økonometriske analyses tærskel er 0,88.
Det skal i denne forbindelse fastslås, at sagsøgeren som svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet har anført, at s-værdierne og tærsklerne for R
ikke kunne løse problemstillingen med endogenitet. Hverken t-testen eller R
-koefficienten giver antydninger af årsagsforbindelsen mellem de forskelle faktorer, der er benyttet i analyserne af regression og af faldet i mængderne, som netop er det centrale spørgsmål i en analyse af efterspørgselselasticitet.
For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at resultaterne af de to økonometriske analyser, som Kommissionen har gennemført ved brug af de oplysninger, som selskabet har forelagt den, er urigtige. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke anført grundene til, at den har anvendt de valgte variabler. Endvidere vedrører disse regressionsanalyser kun perioden indtil 2012, og Kommissionen har anvendt forskellige observationsperioder og hyppigheder, hvilket ikke svarer til nogen klassisk økonometrisk analyse. Hvad angår Kommissionens første regressionsanalyse har sagsøgeren gjort gældende, at prisen på brevene forklarer brevmængden som i selskabets supplerende økonometriske analyse. Den første regressionsanalyse viser ligeledes, at brevmængden faldt 10,15%, hvilket resultat var sammenligneligt med de af sagsøgeren fremlagte. Hvad angår Kommissionens anden regressionsanalyse har denne foretaget et skøn i instrumentale variabler. Kommissionen har erstattet både variablen »portoomkostninger« og »bredbåndsfastnetlinjer/abonnent- og propagationslinjer« med de to variabler «ændring af bruttonationalproduktet (BNP) og »elektricitetsprisen for industrikunder«. Ifølge sagsøgeren skal variablen »portoomkostninger« for at kunne være et instrument have en statistisk forbindelse med variablen »elektricitetsprisen for industrikunder«, hvilket dog ikke er tilfældet. Denne manglende, langsigtede forbindelse bekræftes ved de klassiske cointegrationstests.
Denne argumentation godtgør ikke, at Kommissionens konstatering i 22. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at der ikke er robuste og afgørende beviser for, at elektronisk post og postudbringning faktisk er substitutter, er urigtig. Det skal således bemærkes, at bevisbyrden for, om de i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 fastsatte betingelser er opfyldt, påhviler ansøgeren og den pågældende medlemsstat, idet Kommissionen kun har begrænsede beføjelser (jf. præmis 41 ovenfor). Det følger heraf, at Kommissionen i nærværende sag ikke var forpligtet til at foretage sine egne analyser.
Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at det udtrykkeligt fremgår af sidste punktum i 21. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 109 ovenfor), at den analyse, som Kommissionens tjenestegrene foretog, kun gav foreløbige resultater. Kommissionen har i sin skrivelse til sagsøgeren af 4. april 2014 i denne forbindelse anført, at dens analyse ikke skulle betragtes som en endelig analyse af postmarkedet i Østrig, og at finere metoder eller bedre oplysninger kunne føre til andre resultater. Det følger heraf, at konstateringerne vedrørende den analyse, som Kommissionens tjenestegrene har foretaget, der fremgår af sidste punktum i 21. betragtning til den anfægtede afgørelse, udgør supplerende grunde til dem, der er fremført i resten af denne betragtning. Selv om det forudsættes, at denne analyse er urigtig, kan denne omstændighed dermed ikke medføre, at den anfægtede afgørelse er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn.
For så vidt som sagsøgeren under retsmødet har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat selskabets ret til at blive hørt, idet kommissionen ikke gav selskabet aktindsigt i dens oplysninger og økonometriske beregninger, inden den vedtog den anfægtede afgørelse, skal det bemærkes, at denne argumentation skal afvises, eftersom det fremgår af artikel 48, stk. 2, i procesreglementet af 2. maj 1991, som svarer til det nuværende procesreglements artikel 84, stk. 1, at nye anbringender ikke må fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag. En sådan argumentation er under alle omstændigheder ligeledes ubegrundet, eftersom det fremgår af en skrivelse fra den sagkyndige, som sagsøgeren havde udpeget, til Kommissionen af 1. april 2014, at Kommissionen, selv om den ikke havde givet aktindsigt i alle dens oplysninger, ikke desto mindre havde givet denne sagkyndige mulighed for at diskutere dens økonometriske analyse.
Det andet klagepunkt og dermed det tredje led skal følgelig forkastes.
Om det fjerde led om en begrundelsesmangel vedrørende muligheden for at vælte stigningen i omkostningerne over på kunderne
Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel vedrørende den konstatering, der fremgår af 24. betragtning, om, at selskabet kunne vælte stigningen i omkostninger over på sine kunder. Ifølge sagsøgeren er selskabets priser snævert reguleret, og det har fremlagt udtømmende dokumenter, der godtgør, at dets kunder i tilfælde af en prisforhøjelse ville vende sig mod en alternativ distribution. Under hensyn til markedets dynamik er Kommissionens konklusion om, at selskabet havde en dominerende stilling, uden grundlag, og den er heller ikke tilstrækkeligt begrundet. Endvidere fremgår det af en tilfredshedsundersøgelse fra 2013, at [
fortroligt
]% af selskabets adspurgte store kunder nævnte elektronisk substitution som årsagen til faldet i deres brevmængde, som sagsøgeren bragte ud. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke fremlagt noget bevis, der godtgør, at den globale indskrænkning af brevmarkedets størrelse i modsætning til de resultater, som sagsøgeren har fremlagt, ikke havde forbindelse med væksten i substitution med elektroniske midler. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen, selv om den har forudset en styrkelse af papirløs kommunikation og papirløse forsendelser i stedet for postudbringning, nægtet enhver forbindelse mellem sammenbruddet af postudbringning af breve og væksten i elektronisk post.
Det skal bemærkes, at Kommissionen i 24. betragtning til den anfægtede afgørelse har anført følgende:
»Det østrigske postvæsen vil kunne vælte prisstigningerne over på kunderne […], der i betragtning af deres iboende præference for postudbringning ikke vil have andet valg end at acceptere prisstigningen. Af samme grund garanterer det østrigske postvæsens klart dominerende stilling ikke, at potentielle omkostningsbesparelser vil blive væltet over på kunderne.«
I fodnoten, der er indsat i første punktum i 24. betragtning til den anfægtede afgørelse, har Kommissionen anført, at en satsforøgelse blev indført i maj 2011 efter at være blevet godkendt af de kompetente nationale myndigheder på baggrund af en anmodning fra sagsøgeren.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at begrundelsespligten udgør et væsentligt formkrav, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den omtvistede retsakts lovlighed (jf. dom af 22.3.2001, Frankrig mod Kommissionen,
C-17/99
,
EU:C:2001:178
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår af sagsøgerens argumentation, at selskabet inden for rammerne af dette led i det væsentlige har gjort gældende, at der dels er sket en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, dels at begrundelsen ikke er velunderbygget.
For det første skal det hvad angår den angivelige tilsidesættelse af begrundelsespligten bemærkes, at Kommissionens konstateringer, der fremgår af 24. betragtning til den anfægtede afgørelse, opfylder de krav til begrundelsespligten, der er anført ovenfor i præmis 20 og 46. Hvad angår konstateringen om, at sagsøgeren kunne vælte stigningen i omkostninger over på kunderne, som, henset til deres iboende præference for postudbringning, ikke ville have andre valg end at acceptere prisstigningen, fremgår det nemlig af fodnoten indsat i første punktum i 24. betragtning til den anfægtede afgørelse, som henviste til prisstigningen foretaget i maj 2001 på sagsøgerens anmodning, at Kommissionen vurderede, at en sådan overvæltning var mulig, selv under hensyn til, at prisstigningen skulle godkendes af de kompetente nationale myndigheder. Hvad angår begrundelsen for konstateringen om, at sagsøgeren har en dominerende stilling på det østrigske marked, skal det endvidere fastslås, at Kommissionen i 23. betragtning til den anfægtede afgørelse ved at henvise til sagsøgerens skrivelse af 2. december 2013, hvorefter selskabet vurderede sin markedsandel på det nationale marked for erhvervspost til [
fortroligt
]%, anførte, at sagsøgeren havde langt størstedelen af markedet for papirpost.
For det andet kan sagsøgerens argumentation, hvorved anfægtes konstateringerne i 24. betragtning til den anfægtede afgørelse, heller ikke tiltrædes. For det første skal det hvad angår argumentet om, at sagsøgeren fremlagde udtømmende dokumenter, der godtgjorde, at selskabets kunder i tilfælde af prisforhøjelser ville vende sig mod alternativ distribution, fastslås, dels at sagsøgeren ikke har henvist til noget specifikt bevis til støtte for sit argument, dels at selskabets argumentation om MH-testanalysen og om fremlæggelsen af diagrammer over udviklingen i mængder og priser allerede er forkastet inden for rammerne af dette anbringendes tredje led. Hvad angår argumentet om, at Kommissionens konklusion om, at sagsøgeren havde en dominerende stilling på markedet, var urigtig, når der tages hensyn til markedets dynamik, fremgår det for det andet af undersøgelsen af dette anbringendes andet led, at Kommissionen ikke begik en fejl, da den i 18. og 19. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog hindringerne for e-fakturerings og brevfakturerings substituerbarhed samt markedssituationen. For det tredje skal det hvad angår argumentet om, at [
fortroligt
]% af sagsøgerens adspurgte storkunder i en tilfredshedsundersøgelse i 2013 havde nævnt substitution med elektroniske midler som årsagen til faldet i deres postmængde, som sagsøgeren bragte ud, bemærkes, at sagsøgeren ved blot at angive resultatet af denne tilfredshedsundersøgelse på ingen måde har godtgjort, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn, da den konkluderede, at elektronisk post og postudbringning faktisk ikke var substitutter. For det fjerde er det, for så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har fremlagt noget bevis, allerede bemærket, at bevisbyrden for, om de i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 fastsatte betingelser er opfyldt, påhviler ansøgeren og den pågældende medlemsstat, idet Kommissionen kun har begrænsede beføjelser (jf. præmis 41 ovenfor). For det femte har Kommissionen, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, på ingen måde nægtet, at der var en forbindelse mellem faldet i postudbringning og væksten i elektronisk post. Kommissionen har således i 26. betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at mens en vigtig virkning af den stigende anvendelse af elektroniske kommunikationsmidler var en mindskelse af brevmarkedets samlede størrelse, kunne Kommissionen ikke konkludere, at elektronisk kommunikation indførte direkte konkurrence inden for postudbringningsmarkedet.
Det følger heraf, at dette anbringendes fjerde led ligesom anbringendet som helhed skal forkastes.
Hvad angår begæringen om høring af ophavsmanden til ACM-undersøgelsen og chokanalysen som vidne (jf. præmis 43 ovenfor) finder Retten på baggrund af det ovenstående, på grundlag af dokumenterne i sagsakterne og som følge af svarene på de spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, at den er tilstrækkeligt oplyst og således kan forstå alle de omhandlede økonomiske spørgsmål med henblik på at afgøre, om Kommissionens vurdering er behæftet med en åbenbar fejl. Denne begæring skal derfor ikke tiltrædes hvad dette anbringende angår.
Om det tredje anbringende om en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17 og en begrundelsesmangel vedrørende spørgsmålet, om posttjenester for adresserede C2X-breve på nationalt plan var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markedet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 30 i direktiv 2004/17, og at den har gjort sig skyldig i en begrundelsesmangel, idet den i 34.-42. betragtning til anfægtede afgørelse fastslog, at posttjenester for adresserede C2X-breve på nationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen begået en fejl ved afgrænsningen af det pågældende marked. Kommissionen har nærmere bestemt med urette fundet, at elektronisk post og postudbringning ikke var en del af det samme nationale marked for C2X. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at Kommissionen dels har taget hensyn til upræcise tal hvad angår brugen af internet i Østrig, dels hverken har taget hensyn til undersøgelser, som sagsøgeren har fremlagt, til den konstante udvikling eller til den allestedsnærværende elektroniske substitution. Sagsøgeren har med henblik på at underbygge sin argumentation og forklare ACM-undersøgelsen og sine skrivelser til Kommissionen af 8. november og 2. december 2013 begæret, at selskabets sagkyndige, som bl.a. er ophavsmand til ACM-undersøgelsen, høres som vidne.
Det skal indledningsvis bemærkes, at begrundelsespligten udgør et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt (jf. præmis 132 ovenfor). Det fremgår af sagsøgerens argumentation, at selskabet i det væsentlige ikke har påberåbt sig en tilsidesættelse af begrundelsespligten som en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. Sagsøgeren ønsker snarere at rejse tvivl om, hvorvidt begrundelsen for den anfægtede afgørelse er velbegrundet, for så vidt som Kommissionen tog hensyn til ukorrekte tal og ikke tog hensyn til alle de relevante oplysninger, som der skulle tages i betragtning med henblik på at vurdere situationen i Østrig (jf. ligeledes præmis 39 ovenfor).
Det fremgår af 34.-42. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen lagde til grund, at posttjenesterne for adresserede C2X-breve på nationalt plan ikke direkte var undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig, og at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 følgelig ikke fandt anvendelse på kontrakter, som skulle give mulighed for at fortsætte disse aktiviteter i Østrig. For at nå til denne konklusion lagde Kommissionen i 39. og 40. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at det relevante produktmarked var markedet for posttjenester for adresserede C2X-breve, hvorpå sagsøgerens markedsandel var ca. [
fortroligt
]%. Ifølge 38. betragtning til den anfægtede afgørelse tilhører elektronisk post og postudbringning for adresserede breve C2X ikke det samme marked. Kommissionen har i denne forbindelse i 36. betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at det fremgår af WIK 2013-undersøgelsen, at næsten 30% af befolkningen i Østrig aldrig bruger internettet, ca. 55% af befolkningen bruger ikke internetbanker, og 75% udfylder ikke administrative formularer online. Ifølge 37. betragtning til den anfægtede afgørelse fremlagde sagsøgeren ikke nogen yderligere empiriske beviser til støtte for sine påstande og til at påvise substituerbarheden.
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at de tal, som er omtalt i 36. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som er udledt af WIK 2013-undersøgelsen, vedrørende brugen af internet i Østrig, er upræcise og ikke er relevante hvad angår afgrænsningen af det relevante marked. Ifølge sagsøgeren bekræfter en rapport fra Den Europæiske Unions statistiske kontor (Eurostat), at blot 17% af den østrigske befolkning i 2012 endnu ikke havde brugt internettet. Endvidere ville det være passende at benytte husstande, hvor mere end 80% ifølge oplysningerne fra Eurostat havde haft internetadgang i 2013, som reference. Fra 2002 til 2012 var andelen af husstande, der havde internetadgang i Østrig, steget fra 34 til 79%, og andelen af hustande, der havde adgang til bredbånd, var steget fra 10 til 77% fra 2003 til 2012. Endvidere benyttede mere end 75% af østrigerne internettet i 2013 til at sende e-mails, hvor brugerne i aldersgruppen 25-64 år udgjorde den største andel. Ifølge sagsøgeren er alene brugen af e-mailfunktionen relevant hvad angår afgrænsning af det relevante marked, idet fakturaer som vedhæftede filer i PDF-format f.eks. ligeledes kan sendes. Sagsøgeren har anført, at denne udvikling ligeledes stemmer overens med livserfaringen, dels eftersom kommunikationen mellem forbrugerne vil blive foretaget med e-mails, tekstbeskeder (SMS) og andre lignende tjenester, dels eftersom almindelige breve kun vil blive skrevet undtagelsestvist. Endelig er det efter sagsøgerens opfattelse vigtigt med henblik på afgrænsning af markedet, at virksomhedernes mulighed for adgang til internettet i Østrig i 2012 var næsten 100%.
Denne argumentation godtgør ikke, at Kommissionens vurdering er behæftet med en åbenbar fejl, for så vidt som den har støttet sin vurdering på urigtige beviser.
Det skal nemlig for det første bemærkes, at bevisbyrden for, om de i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 fastsatte betingelser er opfyldt, påhviler ansøgeren og den pågældende medlemsstat, idet Kommissionen kun har begrænsede beføjelser i nærværende sag i forhold til de vide undersøgelsesbeføjelser, som er givet som led i anvendelsen af EU-konkurrenceretten ved forordning nr. 1/2003 og nr. 139/2004 (jf. præmis 41 ovenfor). Endvidere skal retmæssigheden af en afgørelse, som Kommissionen har truffet i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17, vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den (jf. analogt dom af 15.4.2008, Nuova Agricast,
C-390/06
, Sml.,
EU:C:2008:224
, præmis
, af 12.10.2011, Dimos Peramatos mod Kommissionen,
T-312/07
,
EU:T:2011:587
, præmis
, og af 15.7.2014, Italien mod Kommissionen,
T-463/07
,
EU:T:2014:665
, præmis
).
Det skal i nærværende sag, som det fremgår af 35. betragtning til den anfægtede afgørelse, fastslås, at de østrigske myndigheder, efter at de blev opfordret til at fremsætte deres holdning med hensyn til afgrænsningen af det relevante produktmarked i henhold til artikel 30, stk. 5, andet afsnit, i direktiv 2004/17, ikke var i stand til at fremlægge yderligere oplysninger til støtte for sagsøgerens påstande.
For det andet skal det hvad angår argumentet om, at de tal, der er udledt af WIK 2013-undersøgelsen vedrørende brugen af internet i Østrig, er ukorrekte og ikke er relevante, fastslås, at sagsøgeren ikke generelt har anfægtet de oplysninger, der fremgår af WIK 2013-undersøgelsen. Selskabet har navnlig ikke gjort gældende, at denne undersøgelse er støttet på urigtige oplysninger. Det var tværtimod sagsøgeren, som under den administrative procedure fremlagde denne undersøgelse. Endvidere har sagsøgeren til støtte for sin argumentation om, at markederne for B2X og C2X er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, henvist til denne undersøgelse med henblik på at godtgøre, at mindskelsen i brevforsendelser ifølge sagsøgeren navnlig skulle tilskrives den elektroniske substitution. Det skal indledningsvis bemærkes, at WIK 2009-undersøgelsen, dvs. undersøgelsen forud for WIK 2013-undersøgelsen, som hidrørte fra den samme konsulentvirksomhed, er blevet citeret flere gange i sagsøgerens ACM-undersøgelse.
For det tredje og i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fremstår det ikke urigtigt som led i nærværende afgrænsning af det relevante marked at henvise til, at 55% af befolkningen ikke bruger internetbanker, og at 75% ikke udfylder administrative formularer online. Som Kommissionen har gjort gældende, er disse tal relevante med henblik på at afgrænse det relevante marked, eftersom de vedrører de væsentligste dele af markedet for C2X, der omfatter forsendelser mellem privatpersoner og forsendelser fra privatpersoner til erhvervsdrivende. Det skal i denne forbindelse ligeledes bemærkes, at sagsøgerens argument om, at kun brugen af e-mailfunktionen er relevant, idet fakturaer som vedhæftede filer i PDF-format f.eks. ligeledes kan sendes, ikke kan tiltrædes hvad angår markedet for C2X. Sagsøgeren har nemlig på ingen måde godtgjort, at privatpersoners forsendelser af fakturaer ikke var uvæsentlig på dette marked.
For det fjerde skal det hvad angår sagsøgerens argument om, at kommunikationen mellem forbrugerne foretages med e-mail, SMS og andre lignende tjenester, og om, at almindelige breve kun skrives undtagelsesvis, bemærkes, at dette ikke er underbygget af beviser. Hvad i denne forbindelse angår et dokument fra den tyske tilsynsmyndighed fra november 2014 skal det slås fast, at dette dokument skal afvises i medfør af artikel 48, stk. 1, i procesreglementet af 2. maj 1991, eftersom det er fremlagt ved replikken uden nogen form for begrundelse for forsinkelsen. Det er endvidere allerede bemærket, at en anfægtet retsakt skal bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt (jf. præmis 64 ovenfor). Desuden har sagsøgeren heller ikke gjort gældende, at dokumentet fra de tyske tilsynsmyndigheder vedrører situationen i Østrig. Som Kommissionen har anført, fremgår det endelig af punkt 5.2.2.2 i sagsøgerens anmodning, at selskabet i 2012 ekspederede ca. [
fortroligt
] breve fra privatpersoner.
For det femte skal det hvad angår sagsøgerens argument om, at det er vigtigt for afgrænsningen af markedet, at virksomhedernes mulighed for adgang til internettet i Østrig i 2012 var næsten 100%, såfremt dette argument forudsættes godtgjort, bemærkes, at det på markedet for C2X er særligt vigtigt, at privatpersoner har adgang til internettet for at kunne sende deres elektroniske meddelelser.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen hverken har taget hensyn til de undersøgelser, som selskabet har fremlagt, til den konstante udvikling eller til den allestedsnærværende elektroniske substitution. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til sin generelle beskrivelse i stævningen af udviklingen på markedet for B2X, til WIK 2013-undersøgelsen, til ACM-undersøgelsen, til punkt 5 i sin skrivelse til Kommissionen af 8. november 2013 samt til punkt 3 og 4 i sin skrivelse til Kommissionen af 2. december 2013. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen med urette alene vurderet WIK 2013-undersøgelsen, som selskabet har fremlagt.
Denne argumentation godtgør heller ikke, at Kommissionens vurdering er behæftet med en åbenbar fejl, for så vidt som den ikke har støttet sin vurdering på alle de relevante oplysninger, der skal tages i betragtning.
Det skal nemlig for det første bemærkes, at Kommissionen, for så vidt som sagsøgeren har henvist til sin argumentation vedrørende afgrænsningen af markedet for B2X, har taget hensyn hertil som led i sin gennemgang af markedet for B2X, som det fremgår af 14.-33. betragtning til den anfægtede afgørelse, og at det som led i undersøgelsen af det andet anbringende er blevet fastslået, at Kommissionen ikke havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende. Som led i dette anbringende har sagsøgeren ikke tilføjet nogen supplerende oplysninger. Det skal endvidere, som Kommissionen har anført, bemærkes, at sagsøgeren på ingen måde har godtgjort, at forespørgslerne hos virksomhederne og undersøgelserne af opbygningen af virksomhedernes efterspørgsel ligeledes gjaldt for privatpersoners efterspørgsel, og at de således var relevante oplysninger, som Kommissionen skulle tage hensyn til ved sin undersøgelse af afgrænsningen af markedet for C2X.
For det andet skal det hvad angår den samlede henvisning til WIK 2013-undersøgelsen, til ACM-undersøgelsen, til punkt 5 i sagsøgerens skrivelse til Kommissionen af 8. november 2013 samt til punkt 3 og 4 i selskabets skrivelse til Kommissionen af 2. december 2013 bemærkes, at stævningen i henhold til artikel 21 i Domstolens statut og til artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet af 2. maj 1991 skal angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Selv om stævningens indhold ifølge fast retspraksis på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til stævningen, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, som skal være indeholdt i stævningen, eftersom det ikke tilkommer Retten at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (jf. dom af 9.3.2015, Deutsche Börse mod Kommissionen,
T-175/12
,
EU:T:2015:148
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 25.3.2015, Slovenská pošta mod Kommissionen,
T-556/08
,
EU:T:2015:189
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Denne henvisning skal følgelig afvises.
Det tredje anbringende må derfor forkastes.
Hvad angår begæringen om høring af sagsøgerens sagkyndige som vidne (jf. præmis 137 ovenfor) finder Retten på baggrund af det ovenstående, på grundlag af dokumenterne i sagsakterne og som følge af svarene på de spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, at den er tilstrækkeligt oplyst og således kan forstå alle de omhandlede økonomiske spørgsmål med henblik på at afgøre, om Kommissionens vurdering var behæftet med en åbenbar fejl. Denne begæring skal derfor ikke tiltrædes hvad dette anbringende angår.
Om det fjerde anbringende om en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17 og en begrundelsesmangel vedrørende spørgsmålet, om posttjenester for adresserede B2X- og C2X-breve på internationalt plan var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markedet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 30 i direktiv 2004/17, og at dens afgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel, idet den i 43.-50. betragtning til anfægtede afgørelse fastslog, at posttjenester for adresserede breve B2X og C2X på internationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen begået en fejl ved afgrænsningen af det relevante marked af de samme årsager som de vedrørende de nationale markeder for B2X og C2X anførte. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at selskabets markedsandel på markedet for de pågældende postforsendelser under alle omstændigheder var under [
fortroligt
]%, og at den som følge af stærk konkurrence var faldet kontinuerligt fra 2010 til 2012, hvilket Kommissionen således ikke har taget hensyn til. Ifølge sagsøgeren afviste Kommissionen selskabets anmodning, idet den med urette og uden at give tilstrækkelige forklaringer fandt, at det var nødvendigt at opdele det relevante marked i underområderne international B2X og international C2X. Selskabet har under alle omstændigheder forelagt Kommissionen skøn over de respektive markedsandele for markederne for international B2X og international C2X. Kommissionen har ikke forklaret, hvorfor disse skøn efter dens opfattelse ikke var korrekte. Kommissionen skulle i det mindste i medfør af sin egen argumentation have fritaget markedet for international B2X fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/17. Sagsøgeren har med henblik på at underbygge sin argumentation og forklare ACM-undersøgelsen og sin skrivelse til Kommissionen af 2. december 2013 begæret, at selskabets sagkyndige, som bl.a. er ophavsmand til ACM-undersøgelsen, høres som vidne.
Det fremgår af 43.-50. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen lagde til grund, at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 ikke fandt anvendelse på kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udøvelse af posttjenester med adresserede B2X- og C2X-breve på internationalt plan i Østrig. Ifølge 43. betragtning til den anfægtede afgørelse afviste Kommissionen sagsøgerens argument om, at leveringsformen for den grænseoverskridende post var teknologineutral, og om, at tjenester for elektronisk post og postudbringning tilhørte det samme relevante marked, i det væsentlige af de samme grunde som dem, der er fremsat vedrørende posttjenester for adresserede B2X- og C2X-breve på nationalt plan. I 46. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen anført, at konkurrencen om grænseoverskridende breve var meget forskellig for privatpersoner og virksomheder, at privatpersoner generelt ikke havde noget reelt valg, andet end at sende international post med deres nationale forsyningspligtige udbyder, og at mængderne sendt af privatpersoner generelt er for små til at tilskynde nye virksomheder til at gå ind på markedet. Ifølge 47. betragtning til den anfægtede afgørelse afhang konkurrencesituationen også af størrelsen og bestanden i hver by på grund af det forhold, at grænseoverskridende tjenesteydere ikke opretholder et landsdækkende netværk, der giver adgang til deres tjenester, men generelt indsamler post direkte hos kunden. I 48. og 49. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen anført, at dens hidtidige praksis sondrede mellem markedet for grænseoverskridende posttjenester for adresserede B2X-breve og markedet for grænseoverskridende posttjenester for adresserede C2X-breve, og at der ikke var tegn på, at situationen var en anden i Østrig. Følgelig skulle der efter Kommissionens opfattelse tages hensyn taget til to forskellige produktmarkeder, nemlig grænseoverskridende posttjenester for udadgående adresserede B2X-breve og grænseoverskridende posttjenester for udadgående adresserede C2X-breve. Ifølge 50. betragtning til den anfægtede afgørelse kunne sagsøgeren ikke give detaljerede oplysninger om selskabets relevante andele af hvert marked, eller dets væsentligste konkurrenters markedsandele. Kommissionen lagde dermed i samme betragtning til grund, at det i mangel af oplysninger om omfanget af konkurrencen på hvert af disse markeder ikke var muligt at konkludere, at betingelserne for indrømmelse af en undtagelse i henhold til artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 for grænseoverskridende posttjenester for udadgående adresserede B2X-breve og for grænseoverskridende posttjenester for udadgående adresserede C2X-breve i Østrig var opfyldt.
For det første skal det hvad angår sagsøgerens argumentation om, at Kommissionen begik en fejl ved afgrænsningen af det relevante marked af de samme årsager som de vedrørende de nationale markeder for B2X og C2X anførte, blot bemærkes, at disse årsager allerede er forkastet som led i undersøgelsen af det andet og tredje anbringende, som netop vedrører de nationale markeder for B2X og C2X.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen afviste selskabets anmodning, idet den med urette og uden i denne henseende at give tilstrækkelige forklaringer fandt, at det var nødvendigt at opdele det relevante marked i underområderne international B2X og international C2X.
For det første skal det hvad angår den angivelige tilsidesættelse af begrundelsespligten bemærkes, at Kommissionen, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, i 48. betragtning i den anfægtede afgørelse ikke blot generelt har henvist til sin hidtidige praksis. Det fremgår nemlig af fodnoten, der er indsat i denne betragtning, som henviser til fodnote nr. 6 i den anfægtede afgørelse, at Kommissionen har henvist til en specifik tidligere afgørelse. Kommissionen har endvidere i 46., 47. og 49. betragtning til denne afgørelse anført årsagerne til, at det var dens opfattelse, at der skulle sondres mellem grænseoverskridende posttjenester på markedet for adresserede B2X-breve og grænseoverskridende posttjenester på markedet for adresserede C2X-breve. Ifølge Kommissionen var konkurrencen meget forskellig, og der skulle tages hensyn til, at konkurrencesituationen også afhang af størrelsen og bestanden i hver by. Ifølge Kommissionen var der ingen tegn på, at situationen var en anden i Østrig. En sådan begrundelse er, henset til de ovenfor i præmis 20 og 46 anførte krav, tilstrækkelig til, at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således, at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret.
For det andet har sagsøgeren hvad angår argumentationen om, at Kommissionen fandt, at det var nødvendigt at opdele det relevante marked i underområderne international B2X og international C2X, i det væsentlige blot anført, at der ikke kan gives oplysninger om andelene af det marked, der var opdelt i disse underområder. En sådan argumentation giver ikke mulighed for at fastslå, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn, da den sondrede mellem grænseoverskridende posttjenester på markedet for adresserede B2X-breve og grænseoverskridende posttjenester på markedet for adresserede C2X-breve. Denne argumentation rejser nemlig ikke tvivl om de årsager, som Kommissionen har anført i 46.-49. betragtning til den anfægtede afgørelse, til fordel for en sådan sondring (jf. præmis 155 ovenfor). Det skal i denne forbindelse fastslås, at WIK 2013-undersøgelsen, som sagsøgeren har forelagt Kommissionen, bekræftede Kommissionens konstateringer, der fremgår af 46. betragtning til den anfægtede afgørelse. Skønt sagsøgeren i sin anmodning sondrede mellem markederne for B2X og C2X på nationalt plan, angav selskabet hverken i sin anmodning eller i sin skrivelse til Kommissionen af 14. januar 2014 nogen grund til, at det ikke skulle have gjort det samme for markederne for B2X og C2X på internationalt plan, idet selskabet, som Kommissionen har anført, netop afviste en sådan sondring.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet har forelagt Kommissionen skøn over de respektive markedsandele for markederne for internationale adresserede B2X- og C2X-breve i punkt 2.1 i sin skrivelse af 2. december 2013, og at Kommissionen ifølge sagsøgeren ikke har forklaret, hvorfor selskabets skøn ikke var korrekte. Denne argumentation kan ikke godtages. Som det fremgår af denne skrivelses punkt 2.1.3, fremsatte sagsøgeren nemlig alene skøn for skøn for et samlet marked for international B2X og international C2X uden imidlertid at godtgøre en sondring mellem grænseoverskridende posttjenester på markedet for adresserede B2X-breve og grænseoverskridende posttjenester på markedet for adresserede C2X-breve. For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet i punkt 5 i sin skrivelse af 8. november 2013 meddelte de skøn, som Kommissionen havde anmodet om, skal det fastslås, at dette punkt indeholder andelen af C2X-breve i sagsøgerens samlede brevmængde, som ikke giver mulighed for at drage en konklusion om sagsøgerens markedsandel på markedet for C2X-breve på internationalt plan. Kommissionen kunne således med føje og uden at tilsidesætte begrundelsespligten i 50. betragtning til den anfægtede afgørelse lægge til grund, at sagsøgeren ikke kunne give detaljerede oplysninger om selskabets relevante andele af hvert marked, eller dets væsentligste konkurrenters markedsandele.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i det mindste i medfør af sin egen argumentation skulle have fritaget markedet for international B2X fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/17. Efter sagsøgerens opfattelse følger det af den omstændighed, at selskabets tjenesteydelser ifølge 46. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke var substituerbare på det internationale marked for C2X, at dets markedsandel på det internationale marked for B2X var væsentligt under [
fortroligt
]%, hvilket ligeledes stemmer overens med Kommissionens konklusion i 47. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at sagsøgerens konkurrenter hovedsageligt befandt sig i bysektorer.
Denne argumentation må tiltrædes. Kommissionen har nemlig ikke bestridt, at sagsøgerens markedsandel på markedet for posttjenester for adresserede B2X- og C2X-breve på internationalt plan var under [
fortroligt
]%, som det fremgår af punkt 5.2.2.2 i sagsøgerens anmodning. Endvidere fremgår det, som sagsøgeren har anført, af 46. betragtning til den anfægtede afgørelse, at selskabets omhandlede tjenesteydelser ikke var substituerbare på det internationale C2X-marked, eftersom privatpersoner efter Kommissionens opfattelse generelt ikke har noget reelt valg, andet end at sende international post med deres nationale forsyningspligtige udbyder. Det følger heraf, at sagsøgerens markedsandel på markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve på internationalt plan var klart under [
fortroligt
]%, hvilket Kommissionen ikke tog hensyn til, da den fandt, at disse tjenesteydelser ikke direkte var undergivet almindelige konkurrencevilkår. I betragtning af det ovenstående skal det fastslås, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at undtage disse posttjenester for adresserede B2X-breve på internationalt plan fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/17.
Følgelig skal det fjerde anbringende tiltrædes, for så vidt som det vedrører posttjenester for adresserede B2X-breve på internationalt plan. Dette anbringende skal således forkastes, for så vidt som det vedrører posttjenester for adresserede C2X-breve på internationalt plan.
Hvad angår begæringen om høring af sagsøgers sagkyndige som vidne (jf. præmis 154 ovenfor) finder Retten på baggrund af det ovenstående, på grundlag af dokumenterne i sagsakterne og som følge af svarene på de spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, at den er tilstrækkeligt oplyst og således kan forstå alle de omhandlede økonomiske spørgsmål med henblik på at afgøre, om Kommissionens vurdering var behæftet med en åbenbar fejl. Denne begæring skal derfor ikke tiltrædes hvad dette anbringende angår.
Om det femte anbringende om en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17 og en begrundelsesmangel vedrørende spørgsmålet, om posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markedet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 30 i direktiv 2004/17, og at den har gjort sig skyldig i en begrundelsesmangel, idet den i 51.-56. betragtning til anfægtede afgørelse fastslog, at posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Ifølge sagsøgeren var det efter den fuldstændige liberalisering af posttjenesterne ikke længere berettiget at sondre mellem adresserede nationale B2X-breve og adresserede reklamebreve. Følgelig begik Kommissionen en fejl ved afgrænsningen af det relevante marked af de samme årsager som de vedrørende de nationale markeder for B2X og C2X anførte. Endvidere har talrige undersøgelser vist, at markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve var mindsket stærkt som følge af elektronisk substitution. Kommissionen har i den anfægtede afgørelse imidlertid ikke taget hensyn til de argumenter og undersøgelser, som sagsøgeren har fremlagt, men har blot henvist til sine tidligere afgørelser, som vedrørte et andet geografisk marked og ikke tog hensyn til dynamikken og udviklingen på kommunikationsmarkedet.
Det fremgår af 51.-56. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen lagde til grund, at posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig, og at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 følgelig ikke fandt anvendelse på kontrakter, hvis formål var at give mulighed for at fortsætte disse aktiviteter i Østrig. For at nå til denne konklusion, lagde Kommissionen i 51. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at adresserede reklameforsendelser defineres som post, der udelukkende består af reklame-, markedsførings- eller pr-materiale, og som indeholder en identisk meddelelse. Den form for reklameforsendelser, som kan være rettet til virksomheder eller privatpersoner, skulle ifølge denne betragtning være påført kundens navn og adresse, og kunden skal have samtykket i at modtage disse oplysninger. I 52. betragtning til den anfægtede afgørelse afviste Kommissionen sagsøgerens argument om, at markedet for adresserede reklameforsendelser kunne indgå i markedet for B2X-posttjenester for adresserede breve, eftersom sagsøgeren ikke fremlagde nogen empirisk dokumentation herfor, og at denne påstand ikke var i overensstemmelse med Kommissionens beslutning 2007/564/EF af 6. august 2007 om undtagelse af visse tjenester i postsektoren i Finland, undtagen Ålandsøerne, fra anvendelsen af direktiv 2004/17 (
EUT L 215, s. 21
). Kommissionen lagde således i 53. og 54. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at det relevante produktmarked var markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve, hvorpå sagsøgerens markedsandel var ca. [
fortroligt
]%.
Det skal bemærkes, at selv om det, som sagsøgeren har gjort gældende, forudsættes, at adresserede, nationale B2X-breve og adresserede reklamebreve tilhører det samme marked, kan sagsøgerens argumentation ikke rejse tvivl om, at Kommissionens betragtninger er velbegrundede. Eftersom Kommissionen med føje kunne fastslå, at det relevante produktmarked for posttjenester for adresserede B2X-breve på nationalt plan var markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve, hvorpå sagsøgeren havde en markedsandel, der blev skønnet til [
fortroligt
]% (jf. det andet anbringende), og eftersom det er ubestridt, at sagsøgerens markedsandel på markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan ligeledes var [
fortroligt
]%, skal det fastslås, at Kommissionen ikke foretog en åbenbart urigtig vurdering ved at finde, at sagsøgeren ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på dette marked.
Under alle omstændigheder godtgør sagsøgerens argumentation ikke, at Kommissionen foretog en åbenbart urigtig vurdering, da den i 53. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at det relevante produktmarked var markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve. Sagsøgeren har nemlig til støtte for sin argumentation om, at det efter den fuldstændige liberalisering af posttjenesterne ikke længere var berettiget at sondre mellem adresserede nationale B2X-breve og adresserede reklamebreve, bl.a. henvist til 17. betragtning i direktiv 2008/6, hvorefter adresserede reklameforsendelser, der udelukkende består af reklame- eller markedsføringsmateriale, og som, bortset fra modtagerens navn, adresse og identifikationsnummer, indeholder en identisk meddelelse, kan anses for at være en brevforsendelse. Det skal i denne forbindelse, som Kommissionen har anført, bemærkes, at den omstændighed, at direktiv 2008/6 ud fra et lovgivningsmæssigt synspunkt betragter adresserede reklameforsendelser som en brevforsendelse, ikke påvirker den korrekte afgrænsning af det relevante marked som led i undersøgelsen af artikel 30 i direktiv 2004/17. Som Kommissionen har anført, finder WIK 2013-undersøgelsen, som sagsøgeren har fremlagt under den administrative procedure, endvidere heller ikke, at adresserede nationale B2X-breve og adresserede reklamebreve tilhører det samme marked. Det skal indledningsvis fastslås, at ACM-undersøgelsen ligeledes betragter adresserede reklamebreve som et specifikt produkt, og at det fremgår af denne undersøgelse, at sagsøgeren sondrer mellem adresserede reklamebreve og B2X-forsendelser.
Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at talrige undersøgelser har vist, at markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve var mindsket stærkt som følge af elektronisk substitution. Kommissionen har i den anfægtede afgørelse imidlertid ikke taget hensyn til de argumenter og undersøgelser, som sagsøgeren har fremlagt i sin anmodning, og den har blot henvist til sine tidligere afgørelser, som vedrørte et andet geografisk marked og ikke tog hensyn til dynamikken og udviklingen på kommunikationsmarkedet.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det – for så vidt som sagsøgeren til støtte for sit argument om, at Kommissionen ikke har taget hensyn til alle de relevante oplysninger med henblik på at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt der er substitution mellem elektronisk post og postudbringning hvad angår tjenesteydelser for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan, blot har henvist til de argumenter og undersøgelser, der blev fremlagt i selskabets anmodning – allerede er bemærket, at den blotte henvisning til bilag ikke kan råde bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, som skal være indeholdt i stævningen, eftersom det ikke tilkommer Retten at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (jf. præmis 151 ovenfor). Denne henvisning skal følgelig afvises.
Det står under alle omstændigheder fast, at sagsøgerens markedsandel for adresserede reklamebreve i Østrig var [
fortroligt
]%, hvilket fremgår af 54. betragtning til den anfægtede afgørelse, der henviser til sagsøgerens skrivelse af 2. december 2013. I betragtning af en sådan procentsats og af, at Kommissionen i 55. betragtning til den anfægtede afgørelse har lagt til grund, at liberaliseringen af postmarkedet for adresserede reklamebreve siden januar 2011, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, havde medført, at konkurrenterne havde opnået en stigning i deres samlede skønnede markedsandel på blot [
fortroligt
]%, kunne Kommissionen uden at foretage en åbenbart urigtig vurdering lægge til grund, at posttjenester for adresserede reklamebreve på nationalt og internationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Sagsøgeren har nemlig ved blot generelt at henvise til mindskelsen i markedet for posttjenester for adresserede reklamebreve ikke godtgjort, at der er en relevant oplysning, som Kommissionen skulle have taget hensyn til med henblik på at vurdere situationen på det relevante marked i betragtning af de ovennævnte markedsandele.
Endelig skal argumentet om, at Kommissionen blot har henvist til sine tidligere afgørelser, som vedrørte et andet geografisk marked og ikke tog hensyn til dynamikken og udviklingen på kommunikationsmarkedet, ligeledes forkastes. Det fremgår nemlig af 52. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ud over at henvise til beslutning 2007/564 ligeledes anførte, at sagsøgeren ikke fremlagde nogen empirisk dokumentation for sin påstand om, at markedet for adresserede reklameforsendelser kunne indgå i markedet for B2X-posttjenester for adresserede breve.
Det femte anbringende må følgelig forkastes.
Om det sjette anbringende om en urigtig anvendelse af direktiv 2004/17 og en begrundelsesmangel vedrørende spørgsmålet, om posttjenester for adresseløse reklamebreve på nationalt og internationalt plan var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markedet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 30 i direktiv 2004/17, og at den har gjort sig skyldig i en begrundelsesmangel, idet den i 57.-64. betragtning til anfægtede afgørelse lagde til grund, at posttjenester for adresseløse reklamebreve på nationalt og internationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Ifølge sagsøgeren ville Kommissionen, såfremt den havde taget hensyn til alle relevante oplysninger, have konkluderet, at sagsøgeren i 2012 havde en skønnet markedsandel på blot [
fortroligt
]% på markedet for adresseløse reklamer. Sagsøgeren har i sin replik begæret, at selskabets sagkyndige høres som vidne.
Det fremgår af 57.-64. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen lagde til grund, at posttjenester for adresseløse reklamebreve på nationalt og internationalt plan ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig, og at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 følgelig ikke fandt anvendelse på kontrakter, hvis formål var at give mulighed for at fortsætte disse aktiviteter i Østrig. Kommissionen har for at nå til denne konklusion i 57. betragtning til den anfægtede afgørelse lagt til grund, at adresseløse reklameforsendelser er karakteriseret ved, at de ikke er påført særlige bestemmelsesadresser, og at der er tale om uopfordrede reklameforsendelser, der opfylder visse kriterier såsom ensartet vægt, format, indhold og udformning til distribution til en gruppe modtagere. I 58. betragtning til den anfægtede afgørelse har Kommissionen anført, at sagsøgeren havde defineret markedet for adresseløse reklamer som omfattende annoncer i andre medier såsom reklamer i dagblade samt ugentlige regionale aviser. Udgangspunktet for sagsøgerens argumentation var ifølge Kommissionen, at den østrigske karteldomstol i 2009 anerkendte, at såvel direkte reklamer som adresseløse reklamer kunne betragtes som en del af det samme relevante marked for gratis omdelte aviser. Karteldomstolen anerkendte dog kun substituerbarheden for store kunder og foretog flere sondringer med hensyn til det relevante geografiske marked. I 59. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at sagsøgeren ekstrapolerede den konklusion til alle aviser og indikerede, at levering af gratis adresseløse forsendelser konkurrerer med reklamer i alle dagblade. Sagsøgeren har ligeledes foretaget en MH-testanalyse, hvis resultater Kommissionen behørigt har undersøgt. Ifølge Kommissionen var sagsøgerens vidtrækkende fortolkning af afgørelsen fra den pågældende østrigske domstol dog ikke i overensstemmelse med Kommissionens praksis, ifølge hvilken forskellige medier supplerer hinanden snarere end erstatter hinanden. Ifølge 60. betragtning til den anfægtede afgørelse var de østrigske myndigheder efter Kommissionens opfordring til at fremsætte deres synspunkter, hvad angår den foreslåede markedsafgrænsning for markedet for adresseløse reklamer, under hensyntagen til afgørelsen fra den pågældende østrigske domstol og den nuværende retlige og faktiske situation i Østrig, ikke i stand til at fremlægge yderligere oplysninger til støtte for ansøgerens påstande. I 61. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen således til grund, at de oplysninger, den havde, derfor ikke var afgørende nok til at støtte den markedsdefinition, som ansøgeren foreslog. Ifølge 62. og 63. betragtning til den anfægtede afgørelse blev det relevante produktmarked defineret som markedet for posttjenester for adresseløse reklamebreve, hvorpå sagsøgerens markedsandel var [
fortroligt
]%.
Det skal indledningsvis bemærkes (jf. præmis 38-41 ovenfor), dels at Kommissionen med henblik på at afgrænse det relevante marked har vide skønsbeføjelser, som ikke kan være genstand for en begrænset kontrol fra Unionens retsinstanser, dels at bevisbyrden for at afgrænse det relevante marked påhviler sagsøgeren. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, var Kommissionen således ikke forpligtet til at foretage sine egne analyser, som det allerede er fastslået (jf. præmis 125 ovenfor). Endvidere er det ligeledes fastslået (jf. præmis 56 og 57 ovenfor), at det relevante produktmarked omfatter alle de varer eller tjenesteydelser, som forbrugerne på grundlag af deres art, pris og anvendelsesformål betragter som substituerbare eller substituerende produkter.
Sagsøgeren har under henvisning til en undersøgelse fra konsulentfirmaet E., med titlen »Austrian print advertising market« (det østrigske marked for trykte reklamer) fra september 2013 (herefter »APAM-undersøgelsen«), der var vedlagt selskabets anmodning vedrørende anvendelsen af artikel 30 i direktiv 2004/17, gjort gældende, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at såvel adresseløse reklameforsendelser og postforsendelser som annoncer i gratis aviser i ansøgernes øjne har de samme egenskaber og det samme formål, og at det relevante marked følgelig omfattede såvel adresseløse reklameforsendelser og postforsendelser som annoncer i gratis aviser. Ifølge sagsøgeren var postforsendelser og annoncer i gratis aviser substituerbare som reklameform, eftersom både prisen for denne form for reklame og adgangen til de potentielle kunder i det væsentlige var de samme. Hvad angår adgangen har sagsøgeren anført, at selskabet har godtgjort, at der ud over de to store aviser, der udkommer i Østrig, siden 2009 havde eksisteret et samarbejde mellem de gratis ugeaviser i Østrig, som i alt dækkede størstedelen af det østrigske territorium. Ifølge sagsøgeren kunne reklamer igennem de gratis aviser således allerede have en stor rækkevidde. Hvad angår prisen har sagsøgeren gjort gældende, at priserne pr. tusinde kontakter for de pågældende reklameformer lå inden for yderværdier mellem [
fortroligt
] EUR for annoncer i tillæg til dagblade og [
fortroligt
] EUR for adresseløse reklamebreve og postforsendelser. Prisforskellen mellem reklamer i dagblade ([
fortroligt
] EUR) og adresseløse reklamer i form af hæfter ([
fortroligt
] EUR) var kun ca. 4 EUR. Ifølge APAM-undersøgelsen er det eneste relevante forhold, at de reklameoplysninger, der er indeholdt i postforsendelser eller i annoncen, når frem til husstandene.
Denne argumentation godtgør ikke, at Kommissionen har foretaget en åbenbart urigtig vurdering, da den i 61. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at den ikke havde oplysninger, der var afgørende nok til at støtte den markedsdefinition, som sagsøgeren foreslog. Som Kommissionen har gjort gældende, fremgår det nemlig af APAM-undersøgelsen, at der er betydelige forskelle i egenskaberne mellem de adresseløse, trykte reklamer på den ene side og reklamer i aviser på den anden side.
For det første, og i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fremgår det ikke af APAM-undersøgelsen, at det eneste relevante forhold er, at de reklameoplysninger, der er indeholdt i postforsendelser eller i annoncen, når frem til husstandene. Som Kommissionen har gjort gældende, fremgår det af denne undersøgelses punkt 2.2.2, at de vigtigste kriterier for en reklame er anvendeligheden, troværdigheden og spørgsmålet om, hvorvidt reklamen er oplysende. Selv om det er rigtigt, at der i denne del af APAM-undersøgelsen ikke foretages en sammenligning af den adresseløse reklameforsendelse og avisers reklametillæg eller reklameannoncer, følger det ikke desto mindre heraf, som sagsøgeren har gjort gældende, at disse kriterier vedrører de forskellige reklameformers egenskaber. Det følger af denne undersøgelse, at der netop ved disse egenskaber findes forskelle mellem posttjenesterne for adresseløse reklamer og reklamer i aviser. Ifølge APAM-undersøgelsens punkt 2.2.1 er det væsentligste problem ved postforsendelser således den manglende sammenhæng eller forbindelse med et underlag som en avis, idet den adresseløse reklame ofte opleves som en uønsket gæst i huset. Ifølge denne undersøgelses punkt 2.2.1 tager kort sagt [
fortroligt
]% af avismodtagerne aviser, som indeholder reklamesider, med hjem, hvorimod kun [
fortroligt
]% af modtagerne af adresseløse reklamer gør det samme. I APAM-undersøgelsen konkluderes det således, at det er mindre sandsynligt, at adresseløse reklamer end reklamer i aviser læses. Som Kommissionen har gjort gældende, anfører APAM-undersøgelsen ligeledes, at reklamer i aviser har større troværdighed hos læserne, og at troværdigheden er et meget vigtigt element for reklamer.
For det andet skal det hvad angår argumentet om, at priserne for postforsendelser og annoncer i gratis aviser i det væsentlige er ens, fastslås, at dette argument er støttet på konstateringer om priserne for tusinder af kontakter, der fremgår af APAM-undersøgelsen. Ifølge denne undersøgelses punkt 1.2 læser gennemsnitligt 2,3 personer i hver af de 4,3 mio. husstande i Østrig reklamebrevene. Eftersom den østrigske befolkning i januar 2013 udgjorde ca. 8,51 mio. indbyggere, hvilket Kommissionen har anført, og sagsøgeren ikke har bestridt under retsmødet som svar på Rettens spørgsmål, kan det ikke lægges til grund, at sagsøgeren kunne støtte sig på den omstændighed, at hver af de 4,3 mio. husstande i Østrig omfatter 2,3 personer. Det skal ligeledes fastslås, at det fremgår af APAM-undersøgelsens punkt 2.2.1, at [
fortroligt
]% af modtagerne smider adresseløse reklamebreve ud.
Endvidere har Kommissionen med føje anført, at sagsøgeren har støttet sin beregning på den laveste af de tre gældende satser, som det fremgår af APAM-undersøgelsens punkt 1.2. For så vidt som sagsøgeren har begrundet valget af denne sats med, at størstedelen af postforsendelserne efter selskabets opfattelse udbringes i byområder, hvori denne sats gælder, skal det fastslås, at det fremgår af APAM-undersøgelsens punkt 2.2.1, at gennemsnitsmodtagerne af en postforsendelse bor i landdistrikter. Det skal endvidere, som Kommissionen har anført, fastslås, at det fremgår af denne undersøgelses punkt 1.2, at sagsøgeren har valgt satsen for den laveste vægtklasse uden at forklare, hvorfor netop dette var relevant. Det står endvidere, som Kommissionen har anført, fast, at de priser, som sagsøgeren har taget hensyn til, ikke omfattede trykningen af reklamematerialet til forskel for prisen til tusinde kontakter for reklameannoncer i aviser.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke i gennemførelsesafgørelse 2014/299 havde bestridt, at der fandtes et fælles marked, der omfattede såvel adresseløse reklameforsendelser som annoncer i gratis aviser, skal det fastslås, at denne afgørelse vedrørte postsektoren på det ungarske marked. Selv om det er rigtigt, at Kommissionen i 16. betragtning til denne afgørelse definerede det relevante marked som markedet for som tjenester ydet af postvirksomheder vedrørende distribution af adresseløse reklamer, følger det ikke desto mindre heraf, at denne afgrænsning netop var støttet på de oplysninger om det ungarske postmarked, som er nævnt i 11.-15. betragtning til gennemførelsesafgørelse 2014/299. Sagsøgeren har hverken gjort gældende eller godtgjort, at situationen på det østrigske marked og situationen på det ungarske marked, som Kommissionen havde undersøgt i gennemførelsesafgørelse 2014/299, kunne sammenlignes. Dette argument må derfor forkastes.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet i overensstemmelse med meddelelsen om markedsafgrænsning har undersøgt substituerbarheden på efterspørgsels- og udbudsplan, og at selskabet i APAM-undersøgelsen foretog en MH-testanalyse, som bekræftede, at der i Østrig fandtes et fælles marked for adresseløse postforsendelser og annoncer eller avistillæg i gratis aviser. Sagsøgeren har gjort gældende, at det fremgår af MH-testanalysen, der blev foretaget hos 248 virksomheder og ikke 248 personer, som det fremgår af den anfægtede afgørelse, at en prisforhøjelse på 5% ville medføre et fald i reklamer ved postforsendelse på [
fortroligt
]%. Dette fald i efterspørgslen var så betydeligt, at en sådan prisforhøjelse ikke ville være rentabel for sagsøgeren. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til sagsøgerens argumentation og APAM-undersøgelsens resultater, og navnlig til opbygningen af det østrigske reklamemarked og af MH-testanalysen. Det fremgår af APAM-undersøgelsen, at postforsendelser og annoncer i aviser ud fra efterspørgernes synspunkt er udskiftelige. Ifølge sagsøgeren bestod den østrigske domstols afgørelse, der er omtalt i 58. betragtning til den anfægtede afgørelse, kun i et udgangspunkt for afgrænsningen af markedet, som sagsøgeren har fremlagt, og tilsigtede ikke at erstatte de fremlagte analyser og undersøgelser. Endvidere har Kommissionen, for så vidt som den i 61. betragtning til den anfægtede afgørelse blot anførte, at de oplysninger, den havde, ikke var afgørende nok til at støtte den markedsdefinition, som sagsøgeren foreslog, tilsidesat sin begrundelsespligt. Desuden har Kommissionen, da den undersøgte sagsøgerens argumenter og de beviser, som selskabet havde fremlagt, ligeledes tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt.
For det første kan argumentationen om, at Kommissionens vurdering er behæftet med en åbenbar fejl, fordi en MH-testanalyse havde godtgjort, at der i Østrig fandtes et fælles marked for adresseløse postforsendelser og annoncer i eller avistillæg til gratis aviser, ikke tiltrædes. Kommissionen kunne således uden at foretage en åbenbart urigtig vurdering i 59. og 61. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslå, at den efter behørigt at have overvejet resultaterne af denne test, hvis spørgeskemaer sagsøgeren havde forelagt den ved skrivelse af 2. december 2013, ikke havde oplysninger, der var afgørende nok til at støtte den markedsafgrænsning, som ansøgeren havde foreslået.
I betragtning af, at det fremgår af de østrigske statistikker, som Kommissionen har fremlagt, at der i Østrig i 2011 var ca. 311000 virksomheder, og at antallet af adspurgte virksomheder var begrænset til 248, kan Kommissionen ikke kritiseres for at have udtrykt tvivl om det repræsentative i den foretagne undersøgelse. Det skal endvidere bemærkes, at det fremgår af tabel 52 i APAM-undersøgelsen, at fordelingen efter størrelsen af de virksomheder, der var benyttet til den pågældende undersøgelse, ikke respekterede fordelingen af virksomheder i den østrigske økonomi. Hvad angår argumentet om, at det især er detailhandelsvirksomheder med mere end 250 medarbejdere, der benytter brochurer som reklameform, skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysning, der kan godtgøre, at selskabets valg var repræsentativt. Dette gælder så meget desto mere, som valget af de 248 virksomheder, der havde den største omsætning, blandt dets kunder ifølge selskabet alene afhang af deres tilgængelighed.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at virksomheder og ikke personer, i modsætning til, hvad Kommissionen har lagt til grund i 59. betragtning til den anfægtede afgørelse, blev spurgt, skal det blot bemærkes, at begrebet »personer« både omfatter fysiske og juridiske personer. Anvendelsen af begrebet »person« godtgør således ikke, at Kommissionen har begået en urigtighed.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt, idet den i 61. betragtning til den anfægtede afgørelse blot fastslog, at de oplysninger, den havde, ikke var afgørende nok til at støtte den markedsafgrænsning, som sagsøgeren foreslog. Ifølge sagsøgeren er denne betragtning fremsat, uden at det præciseres, om den alene er støttet på de undersøgelser, som selskabet har foretaget, eller om den ligeledes er støttet på de supplerende oplysninger, der er indhentet fra de østrigske myndigheder. Dette argument må forkastes. Det fremgår nemlig af ordet »derfor«, som er anvendt i 61. betragtning til den anfægtede afgørelse, at konstateringen i denne betragtning indeholder en konklusion, der er støttet på 57. og 60. betragtning til denne afgørelse, der indeholder såvel vurderingen af de undersøgelser, som sagsøgeren har foretaget, som de østrigske myndigheders svar.
For det tredje skal det, for så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at selskabets ret til at blive hørt, som er sikret ved artikel 6 TEUF og artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, er blevet tilsidesat, eftersom Kommissionen ikke har analyseret de argumenter og beviser, som selskabet havde fremlagt, bemærkes, at artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, med overskriften »Ret til god forvaltning« i sit stk. 1 bestemmer, at »[e]nhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer«. Det fremgår af artikel 41, stk. 2, litra a), i chartret om grundlæggende rettigheder, at denne ret bl.a. indebærer retten for enhver til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt. Det følger af retspraksis om princippet om god forvaltningsskik, at der tillægges overholdelsen af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, en endnu mere afgørende betydning, såfremt Unionens institutioner har et skøn. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag (dom af 21.11.1991, Technische Universität München,
C-269/90
, Sml.,
EU:C:1991:438
, præmis
). Som det fremgår ovenfor af præmis 176-187, har Kommissionen ikke tilsidesat denne forpligtelse.
Det sjette anbringende må derfor forkastes.
Hvad angår begæringen om, at sagsøgerens sagkyndige høres som vidne (jf. præmis 174 ovenfor), skal denne ifølge selskabet høres med henblik på at forklare APAM-undersøgelsen og kriterierne om adgang og om priserne for tusinder af kontakter samt de resultater, der beviser, at adresseløse reklameforsendelser og annoncer i gratis aviser er substituerbare. Det skal i denne forbindelse fastslås, at begæringen skal afvises i medfør af artikel 48, stk. 1, i procesreglementet af 2. maj 1991, eftersom den er fremsat ved replikken uden nogen form for begrundelse for forsinkelsen. Under alle omstændigheder finder Retten på baggrund af det ovenstående, på grundlag af dokumenterne i sagsakterne og som følge af svarene på de spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, at den er tilstrækkeligt oplyst og således kan forstå alle de omhandlede økonomiske spørgsmål med henblik på at afgøre, om Kommissionens vurdering var behæftet med en åbenbar fejl. Denne begæring skal derfor ikke tiltrædes hvad dette anbringende angår.
Om det syvende anbringende om en begrundelsesmangel og en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt markedet for posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser er undergivet almindelige konkurrencevilkår
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har gjort sig skyldig i en begrundelsesmangel og har tilsidesat sin begrundelsespligt, idet den i 65.-69. betragtning til anfægtede afgørelse lagde til grund, at posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Ifølge sagsøgeren ville Kommissionen, såfremt den havde taget hensyn til alle relevante oplysninger, have lagt til grund, at der fandtes et fælles marked for standardudbringning af dagblade, ugeaviser og månedsaviser, og at sagsøgeren var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på dette marked. Kommissionen har herved ligeledes tilsidesat selskabets ret til at blive hørt. Til støtte for sin argumentation og som forklaring på konsulentfirmaet E.’s undersøgelse med titlen »Austrian delivery market for newspapers« (det østrigske marked for avisudbringning) fra september 2013 (herefter »ADMN-undersøgelsen«) har sagsøgeren begæret, at selskabets sagkyndige, der er ophavsmand til ADMN-undersøgelsen, høres som vidne.
Det fremgår af 65.-69. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen lagde til grund, at posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig, og at artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 følgelig ikke fandt anvendelse på kontrakter, hvis formål var at give mulighed for at fortsætte disse aktiviteter i Østrig. For at nå til denne konklusion lagde Kommissionen i 65. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at beslutning 2007/564 sondrede mellem udbringning af aviser tidligt om morgenen og standardudbringning. Ifølge 66. betragtning til den anfægtede afgørelse var sagsøgeren ikke aktiv vedrørende tidlig udbringning af aviser, men vedrørende standardudbringning af aviser. I 67. og 68. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at det relevante produktmarked var markedet for posttjenester vedrørende standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser, og at sagsøgeren havde en andel på [
fortroligt
]% af dette marked. De største konkurrenter var nationale eller regionale netværk organiseret af forlagene, som bringer adresserede og adresseløse aviser ud til husholdningerne. Disse konkurrenter havde dog kun en samlet markedsandel på i alt [
fortroligt
]%.
For det første har sagsøgeren hvad angår argumentet om, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt, gjort gældende, at den overordnede henvisning til en tidligere afgørelse i 65. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke er tilstrækkelig begrundelse. Ifølge sagsøgeren behandlede denne tidligere afgørelse markedet for udbringning i Finland, og Kommissionen har ikke begrundet, at der var en forbindelse mellem situationen på det finske marked og den særlige markedssituation i Østrig, og i denne afgørelse findes heller ingen begrundelse for, at Kommissionen har sondret mellem national avisudbringning og standardudbringning. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen, eftersom strukturen på markederne i de forskellige medlemsstater delvist udviste betydelige forskelle, skulle have godtgjort, at der var ligheder mellem det finske og østrigske marked for avisudbringning, med henblik på at gøre afgørelsen forståelig. Kommissionen skulle ligeledes have undersøgt den konkrete markedssituation i Østrig og som følge deraf have begrundet sin afgørelse.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det, selv om afgørelsen ikke indeholder nogen materiel årsag, der begrunder, at Kommissionen har sondret mellem udbringning af aviser tidligt om morgenen og standardudbringning, ikke desto mindre fremgår heraf, at denne afgørelse har henvist til Kommissionens praksis, som den afspejles i beslutning 2007/564, hvorved den fritog visse tjenester i postsektoren i Finland fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/17. Det fremgår af 13. og 14. betragtning til beslutning 2007/564, at Kommissionen i sin praksis har sondret mellem udbringning af aviser tidligt om morgenen og standardudbringning. Det er allerede fastslået, at sagsøgeren havde været nøje involveret i den administrative procedure, og at Kommissionen endda havde sendt beslutningsforslaget til den sagkyndige, som sagsøgeren havde ansat, og at den havde diskuteret det med denne under et møde, der blev afholdt den 28. marts 2014 (jf. præmis 83 ovenfor). Det beslutningsforslag, der blev diskuteret under dette møde, indeholdt allerede affattelsen af 65. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Det fremgår endvidere af Kommissionens skrivelse af 28. november 2013 til sagsøgeren og af Kommissionens skrivelse af 5. december 2013 til Republikken Østrig, at den oplyste sagsøgeren og denne medlemsstat om, at den i sin hidtidige praksis havde sondret mellem udbringning af aviser tidligt om morgenen og standardudbringning. Kommissionen har i sin skrivelse af 13. januar 2014 til den sagkyndige, som sagsøgeren havde ansat, udtrykkeligt omtalt denne sondring.
Det skal endvidere fastslås, at sagsøgeren i punkt 3.1.6 i sin anmodning, som vedrører markedet for posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser, i det væsentlige blot har anført, at det relevante produktmarked omfattede udbringningen af adresserede og adresseløse dagblade, ugeaviser og månedsaviser i Østrig, idet selskabet generelt henviste til ADMN-undersøgelsen. Selskabet har herved ikke anført nogen årsag til, at den sondring, som Kommissionen har foretaget i sin praksis, mellem udbringning af aviser tidligt om morgenen og standardudbringning, er forkert. For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet har fastsat parametre for afgrænsning af markedet på en bestemt side i ADMN-undersøgelsen, skal det bemærkes, at den passage, som selskabet har anført i denne henseende, alene indeholder en beskrivelse af generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Bronner (
C-7/97
, Sml.,
EU:C:1998:264
). Det fremgår af punkt 31 i dette forslag til afgørelse, at man lod spørgsmålet om den præcise afgrænsning af markedet stå åbent i denne sag. Domstolen har i sin dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
, Sml.,
EU:C:1998:569
, præmis
), ladet det tilkomme den nationale retsinstans at undersøge spørgsmålet om afgrænsning af markedet.
Eftersom sagsøgeren, som Kommissionen ligeledes har anført, var oplyst om Kommissionens praksis, har selskabet således ikke fremlagt materielle årsager til at anvende en anden afgrænsning af det relevante marked, og til, at Kommissionen ikke var forpligtet til at foregribe potentielle indvendinger (jf. præmis 46 ovenfor), kan det ikke fastslås, at Kommissionen har tilsidesat kravene til begrundelsespligten, der er nævnt ovenfor i præmis 20 og 46 (jf. i denne retning dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen,
T-321/05
, Sml.,
EU:T:2010:266
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For det andet har sagsøgeren, for så vidt som selskabet har påberåbt sig en begrundelsesmangel samt en tilsidesættelse af sin ret til at blive hørt (jf. præmis 188 ovenfor), i det væsentlige anført, at Kommissionen ikke har foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af selskabets argumentation i ADMN-undersøgelse, som det fremlagde under den administrative procedure. Ifølge sagsøgeren har selskabet i sin anmodning vedrørende anvendelsen af artikel 30 i direktiv 2004/17 detaljeret beskrevet, at det relevante produktmarked omfattede udbringningen af adresserede og adresseløse aviser og ugeaviser i Østrig, der skete dagligt, ugentligt eller månedligt. Selskabet har under henvisning til ADMN-undersøgelsen anført, at to netværk, ud over sagsøgeren, var en del af leverandørerne af avis- og bladudbringning på landsplan. Endvidere har sagsøgeren i sin anmodning anført, at enhver konkurrent havde fri adgang til avis- og bladudbringning, og at selskabets markedsandel i dagbladssektoren var [
fortroligt
]%. Sagsøgeren er med en markedsandel på [
fortroligt
]%, selv om udbringning af aviser og blade, der sker dagligt, ugentligt eller månedligt medtages, direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår med andre udbringere. Det er, henset til ADMN-undersøgelsen, sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen under alle omstændigheder skulle have foretaget en præcis afgrænsning af det relevante marked i modsætning til, hvad den gjorde i sjette betragtning til den anfægtede afgørelse, og i overensstemmelse med det i punkt 41 i meddelelsen om markedsafgrænsning fastsatte. Det er endvidere selskabets opfattelse, at dets konkurrenters netværk allerede fandtes i Østrig, og at disse til enhver tid kunne gå ind på markedet.
For det første skal det bemærkes, at denne argumentation ikke godtgør, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den i 67. betragtning til den anfægtede afgørelse afgrænsede det relevante produktmarked til markedet for posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser og herfra udelukkede tjenester med udbringning af aviser tidligt om morgenen. Det er således allerede fastslået (jf. præmis 196 ovenfor), at sagsøgeren i sine argumenter, der fremgår af selskabets anmodning og af ADMN-undersøgelsen, som det har henvist til for Retten, ikke har anført nogen årsag til, at den sondring, som Kommissionen har foretaget i sin praksis og i den anfægtede afgørelse, mellem national avisudbringning og standardudbringning er urigtig.
Endvidere er det hvad angår sagsøgerens generelle henvisning til sin anmodning og til ADMN-undersøgelsen allerede bemærket, at den blotte henvisning til bilag ikke kan afhjælpe en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, som skal være indeholdt i stævningen, eftersom det ikke tilkommer Retten at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (jf. præmis 151 ovenfor). Denne henvisning skal derfor afvises. Det skal under alle omstændigheder, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, bemærkes, at ADMN-undersøgelsen ligeledes indeholder betragtninger om, at der med henblik på at afgrænse det relevante produktmarked skal sondres mellem national avisudbringning og standardudbringning af aviser. Ifølge denne undersøgelses punkt 1 sker avisudbringning nemlig på forskellige tidspunkter og er et kvalitetsforhold. Ifølge undersøgelsens punkt 1 skal dagblade være i postkassen om morgenen, inden folk forlader deres bopæl, hvorimod ugeaviser og regionale aviser, som hovedsageligt finansieres af reklamer, bringes ud i løbet af dagen og ikke påvirkes af tidsfaktoren.
For det andet skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har bestridt Kommissionens konklusion i 66. og 68. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at selskabet ikke foretog udbringning af aviser tidligt om morgenen, og at det havde en markedsandel på [
fortroligt
]% på markedet for posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i betragtning af ADMN-undersøgelsen under alle omstændigheder skulle have afgrænset markedet præcist hvad angår posttjenester for udbringning af adresserede og adresseløse aviser. Overvejelserne, der fremgår af sjette betragtning til den anfægtede afgørelse, om, at en præcis afgrænsning af det relevante marked kunne lades stå åben, er ukorrekte. Ifølge sagsøgeren var det ufravigeligt at foretage en præcis afgrænsning af markedet i overensstemmelse med de metoder, der er fastsat i retspraksis og i punkt 41 i meddelelsen om markedsafgrænsning.
Denne argumentation kan ikke tiltrædes. For så vidt som sagsøgeren har henvist til ADMN-undersøgelsen med henblik på at afgrænse det relevante marked, er selskabets argumentation nemlig allerede blevet forkastet (jf. præmis 200 ovenfor). Endvidere skal det, for så vidt som sagsøgeren har henvist til sjette betragtning til den anfægtede afgørelse, bemærkes, at det følger af denne, som fremgår af afsnittet om retsgrundlaget for den anfægte afgørelse, at den præcise afgrænsning af det relevante marked, selv om der i visse tilfælde kan anvendes mere snævre afgrænsninger af markedet, kunne lades stå åben i den anfægtede afgørelse, idet resultatet af analysen ikke ville blive ændret, uanset om en snæver afgrænsning eller bred afgrænsning blev lagt til grund. Skønt Kommissionen i nærværende sag, som det fremgår af 29. betragtning til den anfægtede afgørelse, har ladet spørgsmålet om den præcise afgrænsning af det relevante marked stå åben hvad bl.a. angår posttjenester for adresserede B2X-breve på nationalt plan, var dette imidlertid ikke tilfældet for posttjenester for standardudbringning af adresserede eller adresseløse aviser.
Det skal nemlig hvad angår argumentet om, at Kommissionen skulle have afgrænset markedet præcist efter de metoder, der er fastsat i retspraksis og i punkt 41 i meddelelsen om markedsafgrænsning, hvorefter kriteriet om forbrugerpræferencer er et relevant forhold med henblik på at vurdere, om to produkter er substituerbare vedrørende efterspørgslen, bemærkes, at bevisbyrden for, om de i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 fastsatte betingelser er opfyldt, påhviler ansøgeren og den pågældende medlemsstat, idet Kommissionen kun har begrænsede beføjelser i dette tilfælde i forhold til de vide undersøgelsesbeføjelser, som er givet som led i anvendelsen af EU-konkurrenceretten ved forordning nr. 1/2003 og nr. 139/2004 (jf. præmis 41 ovenfor). I nærværende sag tilkom det således sagsøgeren at fremlægge tilstrækkelige oplysninger til at afgrænse det relevante produktmarked.
For det fjerde skal det hvad angår argumentet om, at konkurrenter allerede havde netværk i Østrig, og om, at disse til enhver tid kunne gå ind på markedet, eftersom der ikke var adgangshindringer, fastslås, at det i betragtning af sagsøgerens høje markedsandele på såvel markedet for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser, nemlig [
fortroligt
]%, som på markederne for adresserede B2X- og C2X-breve på nationalt plan, nemlig henholdsvis [
fortroligt
]% og [
fortroligt
]% (jf. præmis 99 og 139 ovenfor), ikke kan konkluderes, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at posttjenester for standardudbringning af adresserede og adresseløse aviser ikke var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig.
Det syvende anbringende skal derfor forkastes.
Hvad angår begæringen om høring af sagsøgers sagkyndige som vidne (jf. præmis 191 ovenfor) finder Retten på baggrund af det ovenstående, på grundlag af dokumenterne i sagsakterne og som følge af svarene på de spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, at den er tilstrækkeligt oplyst og således kan forstå alle de omhandlede økonomiske spørgsmål med henblik på at afgøre, om Kommissionens vurdering var behæftet med en åbenbar fejl. Denne begæring skal derfor ikke tiltrædes hvad dette anbringende angår.
Det fremgår af det ovenstående, at søgsmålet delvist skal tiltrædes, for så vidt som det vedrører posttjenester for adresserede B2X-breve på internationalt plan (jf. præmis 163 ovenfor). Følgelig skal den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den angiver, at direktiv 2004/17 fortsat finder anvendelse på markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve på internationalt plan i Østrig. I øvrigt frifindes Kommissionen.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på ét eller flere punkter. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
Det skal i nærværende sag bemærkes, at sagsøgerens påstande skal tiltrædes, for så vidt som de tilsigter annullation af den anfægtede afgørelse, i det omfang direktiv 2004/17 fortsat finder anvendelse på markedet for posttjenester for adresserede B2X-breve på internationalt plan i Østrig. Derimod skal Kommissionen frifindes, for så vidt som søgsmålet vedrører andre relevante markeder for posttjenester. Retten finder derfor under hensyn til sagens omstændigheder, at sagsøgeren bør bære sine egne omkostninger og betale otte tiendedele af Kommissionens omkostninger. Kommissionen bærer to tiendedele af sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):

1)
Kommissionens gennemførelsesafgørelse 2014/184/EU af 2. april 2014 om undtagelse af visse tjenester i postsektoren i Østrig fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester annulleres, for så vidt som den angiver, at dette direktiv fortsat finder anvendelse på markedet for posttjenester for adresserede breve mellem erhvervskunder og mellem erhvervskunder og privatkunder på internationalt plan i Østrig.

2)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

3)
Österreichische Post AG bærer sine egne omkostninger og betaler otte tiendedele af omkostningerne afholdt af Kommissionen.

4)
Kommissionen bærer to tiendedele af sine egne omkostninger.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. april 2016.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.
(
) – Fortrolige oplysninger udeladt.