CELEX: 62017TJ0082
Marca de la Unión Europea
Procedimiento de nulidad
Marca denominativa de la Unión Exxtra Deep
Motivo de denegación absoluto
Carácter descriptivo
Artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento (CE) n.º 207/2009 [actualmente, artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento (UE) 2017/1001]

Antecedentes del litigio
El 23 de septiembre de 2013, la coadyuvante, Intersnack Group GmbH & Co. KG, presentó una solicitud de registro de marca de la Unión en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), con arreglo al Reglamento (CE) n.
o
207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea (
DO 2009, L 78, p. 1
), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (
DO 2017, L 154, p. 1
)].
La marca cuyo registro se solicitó es el signo denominativo Exxtra Deep.
Los productos para los que se solicitó el registro están incluidos en las clases 29, 30 y 31 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y corresponden, para cada una de estas clases, a la siguiente descripción:
–
clase 29: «Productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos; Nueces, anacardos, pistachos, almendras, cacahuetes, nueces de coco (secas) tostados, secos, salados, especiados, recubiertos y tratados; Frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas; Extractos de algas para uso alimenticio; Productos de jengibre como frutos secos»;
–
clase 30: «Productos de tapioca, mandioca, arroz, maíz, trigo o de otros productos de cereales, así como productos de jengibre como golosinas y frutas en gelatina para picar manufacturados o preparados con métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos; Pastas saladas y rosquillas; Barritas de muesli, compuestas principalmente de nueces, fruta seca, granos de cereales procesados; Chocolate y productos de chocolate; Salsas»;
–
clase 31: «Nueces, anacardos, pistachos, almendras, cacahuetes y semillas sin preparar; Algas para la alimentación humana».
El signo denominativo Exxtra Deep fue registrado como marca de la Unión el 3 de febrero de 2014 con el número 012161981 para los productos enumerados en el apartado anterior (en lo sucesivo, «marca controvertida»).
El 24 de noviembre de 2014, la recurrente, PepsiCo, Inc., presentó una solicitud de nulidad de la marca controvertida, con arreglo al artículo 52, apartado 1, letra a), del Reglamento n.
o
207/2009 [actualmente artículo 59, apartado 1, letra a), del Reglamento 2017/1001], basándose en que dicha marca había sido registrada infringiendo el artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del citado Reglamento [actualmente artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento 2017/1001].
Mediante resolución de 11 de febrero de 2016, la División de Anulación estimó la solicitud de nulidad respecto a los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos; Nueces, anacardos, pistachos, almendras, cacahuetes, nueces de coco (secas) tostados, secos, salados, especiados, recubiertos y tratados» comprendidos en la clase 29 y los «productos de tapioca, mandioca, arroz, maíz, trigo o de otros productos de cereales; Pastas saladas» comprendidos en la clase 30.
La División de Anulación señaló, en particular, que el término «deep», que significa «profundo», se utilizaba para caracterizar las ondulaciones profundas de las chips, forma que numerosos fabricantes de chips aplican a sus productos. Consideró seguidamente que la expresión «exxtra deep» sería entendida por el público pertinente como una descripción de la forma ondulada de las chips. No obstante, consideró que esta apreciación solo es cierta para las chips y productos similares a estas que pudieran venderse con una forma ondulada. Por el contrario, para el resto de productos, consideró que la marca controvertida no era descriptiva. Señaló, en particular, que las frutas y verduras secas no se vendían cortadas de forma ondulada, como ocurre con las chips. Concluyó, por ello, que el registro de la marca controvertida debía mantenerse para los productos «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidos en la clase 29.
El 11 de marzo de 2016, la recurrente interpuso un recurso ante la EUIPO contra la resolución de la División de Anulación. Solicitó que se anulase dicha resolución en la medida en que no se declaró la nulidad de la marca controvertida respecto a las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29.
Mediante resolución de 24 de noviembre de 2016 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO desestimó el recurso de la recurrente. Consideró que la marca controvertida ni era descriptiva ni carecía de carácter distintivo para los productos «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidos en la clase 29. A este respecto, la Sala de Recurso señaló ante todo que, al contrario que las patatas fritas chip, las verduras y frutas generalmente no eran onduladas. La Sala de Recurso recordó a continuación que unas patatas fritas chip o un producto para picar podían realizarse a base de verdura sin que sean en sí mismas una verdura. Por ello, según la Sala de Recurso, el público pertinente podía, como máximo, percibir la marca controvertida como una alusión a un tipo concreto de corte de verduras o de frutas, pero no como una descripción de las características de estos productos. Así, según la Sala de Recurso, nada indicaba que el término «deep» fuera intrínsecamente descriptivo de verduras o de frutas. Una segunda operación mental es por tanto necesaria, según la Sala de Recurso, para que el público pertinente concluya que ese término describía un corte específico de las frutas o verduras en conserva, secas y cocidas.
Pretensiones de las partes
La recurrente solicita al Tribunal que:
–
Anule la resolución impugnada.
–
Condene en costas a la EUIPO y a la coadyuvante.
La EUIPO solicita al Tribunal que condene a cada parte a cargar con sus propias costas.
La coadyuvante solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la recurrente.
Fundamentos de Derecho
Sobre la admisibilidad de los anexos aportados ante el Tribunal por la recurrente
Entre las partes no se discute que los anexos A.7 a A.17, presentados con la demanda, fueron aportados por primera vez ante el Tribunal.
La admisibilidad del anexo A.7, consistente en una resolución de la División de Oposición de la EUIPO, no se cuestiona por las partes. Por el contrario, tanto la coadyuvante como la EUIPO niegan la admisibilidad de diversos extractos del sitio de Internet Wikipedia (anexos A.10, A.13 y A.16), de un blog de cocina (anexo A.15), de un foro de discusiones en línea (anexo A.14) y de un sitio de Internet dedicado a los alimentos (anexo A.17). Lo mismo ocurre, desde el punto de vista de la coadyuvante, respecto a la admisibilidad de tres extractos de diccionarios en línea «dictionary.com» (anexos A.9 y A.12) y
Cambridge English Dictionary
(anexo A.11) aportados por la recurrente. Es también el caso, por último, del anexo A.8, consistente en un extracto del sitio de Internet de la EUIPO aportado por la recurrente, que ilustra la práctica de la EUIPO en materia de aplicación del artículo 28, apartado 8, del Reglamento n.
o
207/2009 (actualmente artículo 33, apartado 8, del Reglamento 2017/1001).
En primer lugar, debe declararse admisible el anexo A.7, en la medida en que no se trata de una prueba propiamente dicha, ya que se refiere a la práctica decisoria de la EUIPO, que las partes tienen derecho a citar. Esta conclusión es válida también para el anexo A.8, que da cuenta de la aplicación, por parte de la EUIPO, del artículo 28, apartado 8, del Reglamento n.
o
207/2009, en el presente caso mediante la publicación de una segunda lista no exhaustiva de términos considerados no cubiertos claramente por el significado literal de los títulos de las clases a efectos de las declaraciones previstas en dicho artículo [véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de julio de 2015, BH Stores/OAMI — Alex Toys (ALEX),
T‑657/13
,
EU:T:2015:449
, apartado
, y de 18 de marzo de 2016, Karl-May-Verlag/OAMI — Constantin Film Produktion (WINNETOU),
T‑501/13
,
EU:T:2016:161
, apartado
].
En segundo lugar, los demás anexos del escrito de interposición aportados por primera vez ante el Tribunal no pueden tomarse en consideración. En efecto, el objeto del recurso ante el Tribunal es el control de la legalidad de las resoluciones de las Salas de Recurso de la EUIPO con arreglo al artículo 65 del Reglamento n.
o
207/2009 (actualmente artículo 72 del Reglamento 2017/1001), por lo que la función del Tribunal no es reconsiderar las circunstancias de hecho a la luz de los documentos presentados por primera vez ante él. Por lo tanto, debe prescindirse de los documentos mencionados sin que sea necesario examinar su fuerza probatoria (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de julio de 2015, ALEX,
T‑657/13
,
EU:T:2015:449
, apartado
).
Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho, alegado por la recurrente, de que las pruebas aportadas por primera vez ante el Tribunal sirven únicamente para completar datos ya aportados a la EUIPO y pretenden ilustrar hechos notorios.
Ante todo, el hecho, en su caso, de que los anexos de que se trata únicamente «completen» datos aportados anteriormente no tiene incidencia en el hecho de que la Sala de Recurso no disponía de la información contenida en dichos documentos [sentencia de 26 de julio de 2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO,
C‑471/16 P
, no publicada,
EU:C:2017:602
, apartados
y
; véanse también, en este sentido, las sentencias de 23 de marzo de 2017, Vignerons de la Méditerranée/EUIPO — Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE),
T‑216/16
, no publicada,
EU:T:2017:201
, apartado
, y de 14 de diciembre de 2017, GeoClimaDesign/EUIPO — GEO (GEO),
T‑280/16
, no publicada,
EU:T:2017:913
, apartados
y
].
Seguidamente, respecto al argumento basado en el carácter notorio de los hechos alegados por la recurrente ante el Tribunal, se desprende de la jurisprudencia, por una parte, que los órganos de la EUIPO pueden basar sus resoluciones en hechos notorios que no hayan sido invocados por el solicitante sin que deban determinar la exactitud de tales hechos y, por otra parte, que un solicitante a quien la EUIPO opone hechos notorios puede impugnar la exactitud de estos ante el Tribunal (sentencia de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, apartados
a
), mientras que la EUIPO está facultada, en esa situación y a la vista del principio de igualdad de armas, a presentar documentos ante el Tribunal con el fin de apoyar la exactitud de un hecho notorio que no fue acreditado en la resolución impugnada (sentencia de 10 de noviembre de 2011, LG Electronics/OAMI,
C‑88/11 P
, no publicada,
EU:C:2011:727
, apartado
). En cambio, no puede reconocerse a la recurrente el derecho a presentar documentos por primera vez ante el Tribunal por el mero hecho de que tiendan a ilustrar hechos notorios que, por lo demás, no se invocan en la resolución impugnada [véanse, en este sentido, el auto de 17 de julio de 2014, MOL/OAMI,
C‑468/13 P
, no publicado,
EU:C:2014:2116
, apartado
, y la sentencia de 5 de febrero de 2016, Kicktipp/OAMI — Italiana Calzature (kicktipp),
T‑135/14
,
EU:T:2016:69
, apartados
y
]. En efecto, admitir ese derecho tendría como consecuencia limitar el alcance de la obligación que pesa sobre el solicitante de aportar, ya en la fase de procedimiento ante la EUIPO, todas las pruebas en apoyo de sus motivos y alegaciones. En el presente asunto, la propia recurrente reconoce que ya había invocado ante la Sala de Recurso el hecho supuestamente notorio de que las patatas fritas chip son una verdura seca, cocida y en conserva, por lo que los documentos presentados por primera vez ante el Tribunal pretendían, en su mayor parte y en palabras de la propia recurrente, «completar» las pruebas ya aportadas.
Procede por ello excluir los anexos A.9 a A.17.
Sobre el fondo
Es necesario precisar, con carácter preliminar, que, ante el Tribunal, como ya era el caso ante la Sala de Recurso, el litigio se limita a los productos respecto a los que no se declaró la nulidad de la marca controvertida por las instancias de la EUIPO, a saber, las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29.
En apoyo de su recurso, la recurrente invoca dos motivos. El primero se basa en la infracción del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento n.
o
207/2009. El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 28, apartados 2, 4 y 5 del Reglamento n.
o
207/2009 (actualmente artículo 33, apartados 2, 4 y 5 del Reglamento 2017/1001).
En apoyo de su primer motivo, la recurrente alega ante todo que es «incoherente y totalmente erróneo» concluir que la expresión «exxtra deep» es descriptiva de las patatas fritas chip y de otras chips de verduras, pero no de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas». Según la recurrente, estos últimos productos corresponden a la indicación general que figura en el título de la clase 29 de la clasificación de Niza, que, según la recurrente, siempre se ha considerado que incluye las patatas fritas chip y las demás chips de verduras.
La recurrente añade que, en 1999, la División de Oposición de la EUIPO consideró, en un procedimiento de oposición entre la recurrente y la coadyuvante, que la expresión «patatas fritas chip» estaba comprendidas en las «legumbres secas» y que estos productos eran por tanto idénticos. Según la recurrente, esa resolución fue confirmada por la Sala de Recurso de la EUIPO y por el Tribunal en la sentencia de 21 de abril de 2005, PepsiCo/OAMI — Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (
T‑269/02
,
EU:T:2005:138
). Mediante una prueba aportada antes de que se declarase terminada la fase oral del procedimiento, la recurrente hace referencia también a una resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO de 22 de marzo de 2017 (asunto R 1659/2016‑4), que, en el marco de un recurso de la coadyuvante contra una denegación de registro, consideró que las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» podían tener forma de chips.
La recurrente indica además que, por una parte, las patatas fritas chip se mencionan de forma separada en la lista alfabética de la clase 29 de la clasificación de Niza y que, por otra parte, no están incluidas en ninguna de las listas publicadas por la EUIPO que se refieren a los términos de dicha lista alfabética no cubiertos por las indicaciones generales que figuran en los títulos de las clases de la clasificación de Niza. La recurrente señala, a este respecto, la Comunicación n.
o
1/2016 del Presidente de la EUIPO de 8 de febrero de 2016, documento titulado «Declaraciones en virtud del artículo 28, apartado 8», que figura en el sitio de Internet de la EUIPO así como las listas, que se adjuntan al mismo, de términos que se consideran no cubiertos plenamente por el significado literal de los respectivos títulos de clase.
Según la recurrente, el hecho de que las patatas fritas chip no estén incluidas en ninguna de las listas antes mencionadas significa que la EUIPO consideró que estaban «plenamente cubiertas» por las indicaciones generales que figuran en el título de la clase 29 de la clasificación de Niza.
También con el fin de demostrar que las patatas fritas chip están cubiertas por las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29, la recurrente alega, en primer lugar, que las patatas son verduras; en segundo lugar, que las patatas fritas chip con profundas ondulaciones o los crackers pueden realizarse a partir de verduras distintas de las patatas y; en tercer lugar, que las chips pueden ser fritas, secas o cocidas, ya se trate de chips a base de patata, de otras verduras o de fruta.
Según la recurrente, no plantea por tanto duda alguna que las patatas fritas chip son verduras secas y cocidas. Por ello, la conclusión de la Sala de Recurso conforme a la cual la marca controvertida es descriptiva de las patatas fritas chip debería aplicarse también a las verduras secas y cocidas. La recurrente añade que el secado y cocción son métodos de conservación y que el término «en conserva» no debe entenderse como referido estrictamente al término «conservas» en el sentido de alimento en conserva o confitura.
Por ello, según la recurrente, la distinción realizada por la Sala de Recurso entre, por una parte, «unas chips o un producto para picar realizado a base de legumbres [verduras]» y, por otra parte, «las legumbres [verduras] y las frutas» es difícil de entender. La recurrente señala, a este respecto, que las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29 son productos transformados y, por tanto, no son verduras o frutas frescas, que, según la recurrente, están comprendidos en la clase 31. Para la recurrente, si las patatas fritas chip son idénticas a las «legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» y si el hecho de tener ondulaciones profundas, o incluso muy profundas, es una característica pertinente de las patatas fritas chip, como —según la recurrente— reconoció la Sala de Recurso, no puede afirmarse que el hecho de tener «profundas» ondulaciones no es una característica de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas». El error de la Sala de Recurso fue, según la recurrente, reducir estos productos a su materia prima en lugar de tomar en consideración el producto terminado.
Por último, la recurrente alega que el mero hecho de que la marca controvertida cubra también productos para picar específicos no implica que dichos productos no estén comprendidos en las indicaciones generales del título de la clase 29 de la clasificación de Niza. Según la recurrente, es habitual incluir en la lista de productos para los que se ha solicitado el registro de una marca tanto las indicaciones generales como los productos específicos cubiertos por esas indicaciones generales. En tal caso, si la marca es claramente descriptiva de los productos específicos, tampoco sería registrable por la indicación general que abarca dichos productos.
La EUIPO recuerda, en primer lugar, su reiterada práctica conforme a la cual una objeción basada en el carácter descriptivo se aplica no solo a los productos y servicios respecto a los que los términos que componen la marca solicitada son directamente descriptivos, sino también a la categoría más amplia que contiene al menos potencialmente una subcategoría identificable o productos y servicios específicos para los que la marca solicitada es directamente descriptiva. Según la EUIPO, a falta de una limitación adecuada por el solicitante de la marca, una objeción basada en el carácter descriptivo se refiere necesariamente a la categoría más amplia como tal. Según la EUIPO, esta práctica ha sido confirmada de forma constante por el juez de la Unión Europea.
La EUIPO señala seguidamente que la cuestión principal, en el presente asunto, es si la categoría general de productos «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendida en la clase 29 engloba los productos específicos «de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos; Nueces, anacardos, pistachos, almendras, cacahuetes, nueces de coco (secas) tostados, secos, salados, especiados, recubiertos y tratados», comprendidos en esa misma clase, para los que la marca controvertida fue declarada nula debido a que era descriptiva y, por ello, no distintiva.
Según la EUIPO:
–
O bien el Tribunal considera que las «legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29 no cubren los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», comprendidos en esta misma clase y, en tal caso, la resolución impugnada debería ratificarse y desestimarse el motivo basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento n.
o
207/2009;
–
O bien el Tribunal considera que las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29 cubren los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», comprendidos en esa misma clase y, en tal caso, la resolución impugnada debería anularse y estimarse el motivo basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento n.
o
207/2009.
La coadyuvante recuerda ante todo que la marca controvertida fue registrada para los «productos de hortalizas y patata para picar» y las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas». La coadyuvante alega seguidamente que existe una diferencia de naturaleza y de fabricación entre los primeros y las segundas. Por una parte las verduras y los productos a base de verduras tienen una naturaleza diferente, según la coadyuvante. Por otra parte, sostiene, los «productos de hortalizas y patata para picar» se producen «por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», mientras que las «frutas y legumbres [verduras]» se encuentran «en conserva, secas y cocidas».
Según la coadyuvante, las patatas fritas chip están claramente comprendidas en la categoría de productos de hortalizas y patata para picar que se producen por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos. La coadyuvante afirma que, como señaló acertadamente la Sala de Recurso en el apartado 17 de la resolución impugnada, las patatas fritas chip no son verduras, sino más bien productos realizados a base de verduras. Así, según la coadyuvante, es erróneo afirmar que las patatas fritas chip están comprendidas en la categoría de «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas».
Por ello, la coadyuvante alega que la Sala de Recurso consideró acertadamente que el público pertinente no podría percibir inmediatamente, y sin más reflexión, la marca controvertida como descriptiva de los productos de que se trata. Una patata, en conserva, seca o cocida, puede ser troceada, picada o preparada de diferentes modos, pero como verdura, no puede definirse en sí misma como «profunda». Según la coadyuvante, es necesario efectuar una segunda operación mental, que en ningún caso es inmediata, para poder concluir que el término «deep» describe un corte específico de los productos controvertidos. Según la coadyuvante, la expresión «exxtra deep» presenta un carácter impreciso a la vista de los productos controvertidos y alude, a lo sumo, a una forma peculiar de cortar verduras o frutas.
Mediante una prueba aportada en la vista, la coadyuvante hace referencia a una resolución de 30 de agosto de 2004 de la División de Oposición de la EUIPO (asunto 2940/2004) en la que esta considera, en el marco del examen de la similitud, a efectos del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.
o
40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (
DO 1994, L 11, p. 1
) [posteriormente artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009, y actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001], de frutas y verduras secas, por una parte, y de patatas fritas chip, por otra parte, que estos dos productos difieren por su naturaleza y finalidad.
Con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
207/2009, se denegará el registro de «las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del producto o del servicio».
Según reiterada jurisprudencia, el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n
o
207/2009 persigue un objetivo de interés general que exige que todos puedan utilizar libremente los signos o indicaciones descriptivos de las características de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro [véase la sentencia de 12 de junio de 2007, MacLean-Fogg/OAMI (LOKTHREAD), T‑339/05, no publicada, apartado 27 y jurisprudencia citada].
Además, los signos o las indicaciones que pueden servir, en el comercio, para designar características del producto o del servicio para el que se solicita el registro deben considerarse inapropiados, en virtud del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
207/2009, para cumplir la función esencial de la marca, que consiste en identificar el origen comercial del producto o servicio, con el fin de permitir que el consumidor que adquiera el producto o servicio que la marca designa lo vuelva a elegir en una adquisición posterior, si la experiencia resulta positiva, o elija otro distinto, si la experiencia resulta negativa (véase la sentencia de 12 de junio de 2007, LOKTHREAD, T‑339/05, no publicada, apartado 28 y jurisprudencia citada).
De ello se deduce que, para que un signo incurra en la prohibición establecida en la disposición mencionada, entre el signo y los productos y servicios de que se trate ha de existir una relación suficientemente directa y concreta para permitir que el público interesado perciba de inmediato en el signo, sin mayor reflexión, una descripción de los productos y servicios en cuestión o de una de sus características [sentencias de 12 de junio de 2007, LOKTHREAD,
T‑339/05
, no publicada,
EU:T:2007:172
, apartado
; de 7 de julio de 2011, Cree/OAMI (TRUEWHITE),
T‑208/10
, no publicada,
EU:T:2011:340
, apartado
, y de 14 de enero de 2016, Zitro IP/OAMI (TRIPLE BONUS),
T‑318/15
, no publicada,
EU:T:2016:1
, apartado
].
A la vista de las disposiciones y de la jurisprudencia mencionadas en los apartados 39 a 41 anteriores, el carácter descriptivo de un signo solo puede apreciarse habida cuenta, por una parte, de los productos o servicios de que se trate y, por otra, de la comprensión del signo por parte del público pertinente [véase la sentencia de 15 de enero de 2015, MEM/OAMI (MONACO),
T‑197/13
,
EU:T:2015:16
, apartado
y jurisprudencia citada].
A este respecto, procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, el reconocimiento del carácter descriptivo de una marca se aplica no solo a los productos para los que es directamente descriptiva, sino también a la categoría más amplia en la que estén comprendidos dichos productos si el solicitante de la marca no la ha delimitado de forma adecuada [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de septiembre de 2009, Wella/OAMI (TAME IT),
T‑471/07
,
EU:T:2009:328
, apartado
; de 16 de diciembre de 2010, Fidelio/OAMI (Hallux),
T‑286/08
,
EU:T:2010:528
, apartado
, y de 15 de julio de 2015, Australian Gold/OAMI — Effect Management & Holding (HOT),
T‑611/13
,
EU:T:2015:492
, apartado
].
Por último, procede recordar que existe cierto solapamiento entre los respectivos ámbitos de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
207/2009 y del artículo 7, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, en la medida en que los signos descriptivos de determinados productos y servicios a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra c), también carecen necesariamente de carácter distintivo en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del mismo Reglamento, respecto a esos mismos productos y servicios [véase la sentencia de 3 de julio de 2013, Airbus/OAMI (NEO),
T‑236/12
,
EU:T:2013:343
, apartados
y
y jurisprudencia citada].
Con carácter preliminar, procede señalar que la recurrente no impugna la apreciación de la Sala de Recurso, en el apartado 14 de la resolución impugnada, relativa al público pertinente, que es, habida cuenta de los productos de que se trata y de los elementos denominativos de lengua inglesa que componen la marca controvertida, el público general de habla inglesa de la Unión que prestará una atención algo menor. La recurrente tampoco cuestiona el significado de la expresión «exxtra deep», como se recoge en el apartado 14 de la resolución impugnada, a saber, «excepcionalmente profundo».
La recurrente reprocha a la Sala de Recurso que reconozca el carácter descriptivo de la marca controvertida para los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», comprendidos en la clase 29, excluyéndolo a la vez respecto a los productos «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas», comprendidos en la misma clase, cuando, según la recurrente, los primeros productos están cubiertos por la categoría general constituida por los segundos productos. Así, la recurrente reprocha a la Sala de Recurso no haber extraído las consecuencias del reconocimiento del carácter descriptivo de la marca controvertida para ciertos productos específicos respecto a la apreciación de su carácter descriptivo para otros productos comprendidos en una categoría más general de productos.
Como señala expresamente la EUIPO, la cuestión fundamental a la que es preciso responder en el presente asunto es, por tanto, si los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos» están cubiertos por la categoría de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas».
En la descripción de los productos comprendidos en la clase 29 para los que se registró la marca controvertida (véase el apartado 3 anterior), nada permite
a priori
considerar que los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos» están cubiertos en la categoría de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas». Por una parte, estas dos categorías de productos están separadas por un punto y coma. Pues bien, un punto y coma establece una distinción entre dos categorías diferentes de productos comprendidos en la misma clase, a diferencia de las comas que sirven para separar artículos dentro de una misma categoría de productos (sentencia de 15 de mayo de 2014, Louis Vuitton Malletier/OAMI,
C‑97/12 P
, no publicada,
EU:C:2014:324
, apartado
). Por otra parte, ninguna palabra o expresión, como, por ejemplo, «en particular», «incluido», permite considerar que una categoría se encuentra incluida en la otra (véase, en lo que respecta al término «en particular», la sentencia de 15 de julio de 2015, HOT,
T‑611/13
,
EU:T:2015:492
, apartado
; véanse también, respecto al término «en particular», las sentencias de 8 de junio de 2005, Wilfer/OAMI (ROCKBASS),
T‑315/03
,
EU:T:2005:211
, apartados
y
, y de 12 de noviembre de 2008, Scil proteins/OAMI — Indena (affilene),
T‑87/07
, no publicada,
EU:T:2008:487
, apartados
y
; véase, por último, respecto al término «incluido», la sentencia de 15 de mayo de 2014, Louis Vuitton Malletier/OAMI,
C‑97/12 P
, no publicada,
EU:C:2014:324
, apartado
].
Seguidamente, como alega la recurrente, debe señalarse que la categoría «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» corresponde a una de las indicaciones generales del título de la clase 29 de la clasificación de Niza («Carne, pescado, carne de ave y carne de caza; extractos de carne; frutas y verduras, hortalizas y legumbres en conserva, congeladas, secas y cocidas; jaleas, confituras, compotas; huevos; leche y productos lácteos; aceites y grasas comestibles»).
No obstante, esta única consideración no permite concluir que los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», están cubiertos en la categoría de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas».
A este respecto, procede en efecto señalar que, en la fecha en la que se presentó la solicitud de registro de la marca controvertida, ya no estaba vigente la Comunicación n.
o
4/03 del Presidente de la EUIPO, de 16 de junio de 2003, relativa al uso de los títulos de las clases en las listas de productos y servicios contenidas en las solicitudes y registros de marcas comunitarias, conforme a la cual, en particular, «el uso de una indicación general concreta contenida en el título de una clase abarcar[ía] todos los productos y servicios comprendidos en dicha indicación general y adecuadamente clasificados en la misma clase» (punto IV, segundo párrafo, de dicha Comunicación).
La Comunicación n.
o
2/12 del Presidente de la EUIPO, de 20 de junio de 2012, relativa al uso de los títulos de las clases en las listas de productos y servicios contenidas en las solicitudes y registros de marcas comunitarias, además de derogar la Comunicación n.
o
4/03, adoptó un criterio literal, en su punto VIII, consistente en dar a los términos de una indicación general su significado literal y habitual. El punto II, letra i), segundo párrafo, de la Comunicación n.
o
1/13 del Presidente de la EUIPO, de 26 de noviembre de 2013, confirmó que este criterio era aplicable cuando la solicitud de registro únicamente designase ciertas indicaciones generales de un título de clase. Por último, el legislador ratificó este criterio denominado «literal» mediante la modificación llevada a cabo en el artículo 28, apartado 5, del Reglamento n.
o
207/2009 por el Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifican el Reglamento (CE) n.
o
207/2009, y el Reglamento (CE) n.
o
2868/95 de la Comisión, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) n.
o
40/94 del Consejo sobre la marca comunitaria, y se deroga el Reglamento (CE) n.
o
2869/95 de la Comisión, relativo a las tasas que se han de abonar a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, diseños y modelos) (
DO 2015, L 341, p. 21
), que establece que «cuando se utilicen […] indicaciones de carácter genérico de los títulos de las clases de la clasificación de Niza […] se entenderá que estos incluyen todos los productos […] claramente comprendidos en el tenor de la indicación o el término considerado».
Así, en lo que respecta a la marca controvertida, no puede interpretarse, en particular, que la utilización de una indicación de carácter genérico del título de la clase 29 comprende todos los productos o servicios catalogados en la lista alfabética de la clase 29 en la edición de la clasificación de Niza vigente en el momento de la presentación, a los que se refiere esa indicación de carácter genérico. Por el contrario, debe apreciarse conforme al criterio expuesto en el apartado anterior si los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos» están cubiertos en la categoría de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» designada por la marca controvertida.
En primer lugar, como se indica expresamente en la descripción de los productos comprendidos en la clase 29 cubiertos por la marca controvertida, los productos para picar (en particular las chips) están hechas a base de patata, de la que no se puede negar que es una verdura, como señala en particular la definición del
Oxford English Dictionary
, aportada por la recurrente ante la EUIPO, conforme a la cual constituye una verdura «todo organismo vivo que no es un animal; específicamente uno perteneciente al reino vegetal». La coadyuvante no discute este hecho.
En segundo lugar, las chips pueden producirse a partir de verduras distintas de las patatas o de frutas, como señala la recurrente.
En tercer lugar, nada excluye que las chips de verduras o de frutas puedan considerarse verduras o frutas secas o cocidas. Como señala la recurrente, las chips pueden estar fritas, secas o cocidas.
En cuarto lugar, como indica acertadamente la recurrente, las frutas y verduras comprendidas en la clase 29 son «en conserva, secas y cocidas». No se trata de frutas frescas, que están comprendidas en la clase 31. Pues bien, a partir de verduras y frutas en conserva, secas o cocidas es como se producen las chips, o, de forma más general, los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos».
Así, por los motivos invocados por la recurrente, que la EUIPO no rebate, procede considerar que los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», comprendidos en la clase 29, están cubiertos por la categoría de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la misma clase.
Por otra parte, si bien la legalidad de las resoluciones de la Sala de Recurso debe apreciarse únicamente con fundamento en el Reglamento n.
o
207/2009, y no en el de una práctica decisoria anterior de la EUIPO [véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de abril de 2007, Alcon/OAMI,
C‑412/05 P
,
EU:C:2007:252
, apartado
; de 2 de mayo de 2012, Universal Display/OAMI (UniversalPHOLED),
T‑435/11
, no publicada,
EU:T:2012:210
, apartado
, y de 22 de marzo de 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO (BRENT INDEX),
T‑430/16
, no publicada,
EU:T:2017:198
, apartado
], debe recordarse no obstante que, habida cuenta de los principios de igualdad de trato y de buena administración, la EUIPO tiene la obligación de tomar en consideración las resoluciones ya adoptadas y preguntarse con especial atención si procede resolver en el mismo sentido [véase, en este sentido, la sentencia de 11 de mayo de 2017, Bammer/EUIPO — mydays (MÄNNERSPIELPLATZ),
T‑372/16
, no publicada,
EU:T:2017:331
, apartado
].
En el presente asunto, la resolución de la División de Oposición de 23 de noviembre de 1999 (véase el apartado 24 anterior), mencionada por la recurrente, se inscribe en un contexto fáctico muy similar al del presente asunto. Por una parte, se trataba, como en el presente asunto, de un procedimiento entre la recurrente y la coadyuvante. Por otra parte, se planteaba la cuestión, como en el presente asunto, de si las patatas fritas chip estaban comprendidas en la categoría más general de verduras secas.
Pues bien, la División de Oposición consideró que las «patatas fritas chip» estaban cubiertas por las verduras secas y que estos productos eran por tanto idénticos. Como señala la recurrente, sin que lo niegue la EUIPO, esta resolución de la División de Oposición no fue revocada ni por la Sala de Recurso ni por el Tribunal en su sentencia de 21 de abril de 2005, RUFFLES (
T‑269/02
,
EU:T:2005:138
).
En lo que se refiere a la resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO de 22 de marzo de 2017 (véase el apartado 24 anterior), adoptada después de la resolución impugnada, procede señalar en efecto, como hizo la EUIPO en la vista, que no se pronuncia respecto a si los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», están cubiertos en la categoría de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas». Por el contrario, concluyó que el signo #CHIPS es descriptivo, en particular, de las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» dado que estas pueden adoptar la forma de una chip. Por tanto, la Sala de Recurso, a la vista de la percepción por el público pertinente de una alusión a un tipo concreto de corte de las frutas y verduras controvertidas, en forma de chips, declaró el carácter descriptivo del signo #CHIPS, mientras que, en la resolución impugnada, la misma Sala de Recurso excluyó que este tipo concreto de corte pueda constituir una «característica» de los productos controvertidos prevista en el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
207/2009. La resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO de 22 de marzo de 2017 mencionada por la recurrente revela por tanto, cuando menos, una cierta incoherencia en la práctica decisoria reciente de la EUIPO en materia de «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas».
Respecto a la resolución de la División de Oposición de 30 de agosto de 2004 mencionada por la coadyuvante por primera vez durante la vista (véase el apartado 37 anterior) fue anulada por la resolución de la Primera Sala de Recurso de la EUIPO de 1 de julio de 2005 (asunto R 804/2004‑1) debido, precisamente, a que la División de Oposición apreció erróneamente, al descartarla, la similitud de las frutas y verduras secas, por una parte, y de las patatas fritas chip, por otra.
A la vista de lo anterior, procede por tanto considerar que la Sala de Recurso cometió un error al no extraer las consecuencias del reconocimiento del carácter descriptivo de la marca controvertida para los «productos de hortalizas y patata para picar manufacturados o preparados por métodos de extrusión y pelletización, así como de otros modos», comprendidos en la clase 29, sobre la apreciación de su carácter descriptivo para las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la misma clase.
Además, como se ha recordado en el apartado 44 anterior, los signos descriptivos a los que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
207/2009 carecen también de carácter distintivo en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del citado Reglamento.
Por ello, debe estimarse el primer motivo en su totalidad y procede, sin que sea necesario resolver sobre el segundo motivo, anular la resolución impugnada en la medida en que desestimó el recurso de la recurrente dirigido a la anulación de la resolución de la División de Anulación que no había anulado la marca controvertida para las «frutas y legumbres [verduras] en conserva, secas y cocidas» comprendidas en la clase 29.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la parte que vea desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Al haberse desestimado las pretensiones de la EUIPO, en la medida en que se anula la resolución impugnada, y al haber solicitado la recurrente su condena en costas, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con las de la recurrente.
Al haberse desestimado las pretensiones de la parte coadyuvante, esta deberá cargar con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta)
decide:

1)
Anular la resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 24 de noviembre de 2016 (asunto R 482/2016‑4).

2)
La EUIPO cargará con sus propias costas y con las de PepsiCo, Inc.

3)
Intersnack Group GmbH & Co. KG cargará con sus propias costas.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 21 de noviembre de 2018.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.
(
)	El apartado 19 del presente texto ha sufrido una modificación de carácter lingüístico con posterioridad a su primera publicación en línea.