CELEX: 62016CJ0525
Præjudiciel forelæggelse
konkurrence
misbrug af dominerende stilling
artikel 102, stk. 3, litra c), TEUF
begrebet »stilles ringere i konkurrencen«
diskriminerende priser på det efterfølgende marked
selskab for forvaltning af ophavsretsbeslægtede rettigheder
vederlag, der skal betales af nationale udbydere af en betalingstjeneste i form af transmission af TV-signaler og -indhold

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF.
Anmodningen er blevet indgivet som led i en tvist mellem MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA (herefter »MEO«) og Autoridade da Concorrência (konkurrencemyndighed, Portugal) vedrørende sidstnævntes afgørelse om at henlægge en klage indgivet af MEO mod GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes ou Executantes (selskab for forvaltning af udøvende kunstneres rettigheder, Portugal, herefter »GDA«) over et angiveligt misbrug af dominerende stilling, der bl.a. består i forskelsbehandling i forbindelse med størrelsen af det vederlag, som GDA har opkrævet fra MEO i sin egenskab af udbyder af betalingstjenester i form af transmission af tv-signaler og ‑indhold.
Retsforskrifter
EU-retten
Artikel 3, stk. 1, sidste punktum, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) har følgende ordlyd:
»Når medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller domstole anvender national konkurrenceret på misbrug, der er forbudt i henhold til [artikel 102 TEUF], skal de også anvende [artikel 102 TEUF].«
Portugisisk ret
Artikel 11, stk. 1, og artikel 11, stk. 2, litra c), i Novo Regime Juridíco da Concorrência (de nye konkurrenceregler) har samme indhold som artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
GDA er et kooperativ for kollektiv forvaltning af kunstneres rettigheder, som ikke arbejder med gevinst for øje, og som administrerer ophavsretsbeslægtede rettigheder for sine medlemmer og for medlemmerne af udenlandske forvaltningsorganer, med hvilke GDA har indgået en repræsentations- og/eller gensidighedskontrakt. Som led i denne opgave er GDA’s vigtigste funktion at opkræve vederlag for udnyttelse af ophavsretsbeslægtede rettigheder og at udbetale disse beløb til rettighedshaverne.
Dette kooperativ er nu det eneste organ, der foretager kollektiv forvaltning af ophavsretsbeslægtede rettigheder i Portugal.
De virksomheder, der anvender repertoirerne for medlemmerne af GDA eller medlemmerne af de tilsvarende udenlandske organer, med hvilke GDA har indgået repræsentations- eller gensidighedskontrakter, omfatter udbydere af betalingstjenester i form af transmission af tv-signaler og ‑indhold. Sagsøgeren i hovedsagen, MEO, er en af disse udbydere og er derfor kunde hos GDA.
Mellem 2010 og 2013 anvendte GDA inden for rammerne af engrostjenesten samtidigt tre priser, hvorved den pålagde forskellige udbydere af betalingstjenester i form af transmission af tv-signaler og ‑indhold forskellige priser.
Det fremgår af sagsakterne for Domstolen, at GDA i forhold til MEO anvendte en pris, som var blevet fastsat ved en voldgiftskendelse af 10. april 2012. I henhold til gældende national ret er parterne, såfremt der ikke indgås en aftale ved forhandling af rettighederne, nemlig forpligtede til at anvende voldgift.
Den 24. juni og den 22. oktober 2014 indgav PT Comunicações SA, der var MEO’s retlige forgænger, en klage til konkurrencemyndigheden over GDA om et eventuelt misbrug af dominerende stilling. Dette misbrug skyldtes, at GDA anvendte uforholdsmæssige priser for udnyttelse af udøvende kunstneres ophavsretsbeslægtede rettigheder, og at GDA ligeledes anvendte ulige vilkår mellem MEO og en anden udbyder af en betalingstjeneste i form af transmission af tv-signaler og ‑indhold, NOS Comunicações SA (herefter »NOS«).
Den 19. marts 2015 indledte konkurrencemyndigheden en undersøgelse, som blev afsluttet ved en afgørelse af 3. marts 2016, om henlæggelse af sagen, fordi der ikke var tilstrækkelige indicier for et misbrug af dominerende stilling.
Konkurrencemyndigheden fastslog, at GDA mellem 2009 og 2013 havde anvendt forskellige priser for visse kunder. Myndigheden fandt imidlertid under hensyn til bl.a. opbygningen af omkostninger, fortjeneste og rentabilitet ved detailtjenesten for udbuddet af transmission af tv-signaler og ‑indhold, at denne prisdifferentiering ikke havde en restriktiv virkning på MEO’s konkurrencemæssige stilling.
Ifølge denne myndighed skal en eventuel prisdiskrimination, for at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF, rent faktisk kunne fordreje konkurrencen på markedet ved at stille en eller flere konkurrerende virksomheder ringere i konkurrencen i forhold til andre. En fortolkning, hvorefter en dominerende virksomheds diskriminerende adfærd i sig selv kan udgøre en tilsidesættelse af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF, strider mod Domstolens praksis.
MEO har for den forelæggende ret, Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn, Portugal), anlagt sag til prøvelse af konkurrencemyndighedens afgørelse om henlæggelse af 3. marts 2016, idet selskabet har gjort gældende, at denne afgørelse er behæftet med en retlig fejl, eftersom myndigheden i stedet for at vurdere kriteriet om at blive stillet ringere i konkurrencen undersøgte, om der forelå en væsentlig og kvantificerbar konkurrencefordrejning. Det er MEO’s opfattelse, at konkurrencemyndigheden i medfør af den nævnte retspraksis burde have undersøgt, om den pågældende adfærd kunne fordreje konkurrencen.
Den forelæggende ret har anført, at GDA’s faktiske monopol på det relevante marked principielt giver mulighed for at fastslå, at dette kooperativ har en dominerende stilling. Denne retsinstans har imidlertid ligeledes anført, at der foreligger indicier for, at udbyderne af en betalingstjeneste i form af transmission af tv-signaler og ‑indhold ikke desto mindre har en betydelig forhandlingsmargen i forhold til GDA.
Afgørelsen om henlæggelse af 3. marts 2016 var ifølge den forelæggende ret baseret på, at forskellen i GDA’s priser over for henholdsvis MEO og NOS var lille i forhold til gennemsnitsomkostningerne, hvorfor denne forskel ikke kunne skade MEO’s konkurrencemæssige stilling, idet MEO kunne absorbere den nævnte forskel. Retsinstansen har i denne henseende anført, at MEO’s andel på markedet for betalingstjenester i form af transmission af tv-signaler og ‑indhold steg i den periode, hvor GDA anvendte forskellige priser i forhold til MEO og NOS.
Som led i tvisten i hovedsagen har MEO fremlagt tal vedrørende de samlede omkostninger og de gennemsnitlige omkostninger pr. forbruger, der er afholdt af henholdsvis MEO og NOS. MEO har ligeledes fremlagt tal vedrørende sin fortjeneste og rentabilitet i den pågældende periode, dvs. fra 2010 til 2013.
Det er den forelæggende rets opfattelse, at det ikke er udelukket, at MEO’s konkurrenceevne er blevet påvirket på grund af denne prisdifferentiering.
Ifølge denne retsinstans følger det af Domstolens praksis, at visse former for diskriminerende adfærd over for handelspartnere efter selve deres karakter kan stille disse ringere i konkurrencen. Det følger endvidere af denne retspraksis, at det, når der foreligger »første linje«-diskriminerende adfærd, som skaber virkninger for de direkte konkurrenter, der er til stede på det relevante marked, blot skal godtgøres, at denne adfærd kan begrænse konkurrencen. Hvad angår en forskelsbehandling på det efterfølgende marked som det i hovedsagen omhandlede er det heller ikke umiddelbart nødvendigt at foretage en konkret vurdering af virkningen på de berørte virksomheders konkurrencemæssige stilling.
Domstolen har imidlertid endnu ikke taget klar stilling til de konkrete virkninger på konkurrencens betydning for et eventuelt misbrug af en dominerende stilling med henblik på at godtgøre, at nogen »stilles ringere i konkurrencen« som omhandlet i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF.
Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn) har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Såfremt der i en sanktionsprocedure foreligger indicier eller beviser for faktiske omstændigheder vedrørende virkningerne af en virksomhed med en dominerende stillings eventuelle diskriminerende prispolitik med hensyn til en af dens detailhandelsvirksomheder, som skader denne detailhandelsvirksomhed i forhold til konkurrenterne, er en antagelse om, at denne adfærd »stiller [sidstnævnte virksomhed] ringere i konkurrencen« som omhandlet i artikel 102, [stk. 2,] litra c), TEUF, [da] bestemt af en yderligere vurdering af grovheden, relevansen eller betydningen af disse virkninger for den berørte virksomheds konkurrencemæssige situation eller konkurrenceevne, navnlig hvad angår virksomhedens evne til at bære forskellen i udgifter i forbindelse med engrostjenesten?
2)
Såfremt der i en sanktionsprocedure foreligger indicier eller beviser for, at en virksomhed med en dominerende stillings diskriminerende prispolitik har en væsentlig reduceret betydning for de udgifter, der er afholdt, de indtægter, der er opnået, og det afkast, der er opnået af den berørte detailhandelsvirksomhed, er en fortolkning om, at der ikke foreligger indicier for misbrug af en dominerende stilling og ulovlig praksis, da forenelig med artikel 102, [stk. 2,] litra c), TEUF og [dom af 15. marts 2007, British Airways mod Kommissionen (
C-95/04 P
,
EU:C:2007:166
) og af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
)]?
3)
Eller er dette tværtimod ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at den pågældende adfærd kan betragtes som at udgøre et misbrug af en dominerende stilling og ulovlig praksis som omhandlet i artikel 102, [stk. 2,] litra c), TEUF, og kun relevant i forbindelse med graden af ansvaret eller sanktionen for den overtrædende virksomhed?
4)
Skal [det forhold, at den af artikel [102, stk. 2,] litra c), TEUF omhandlede omstændighed, at handelspartnere skal kunne] »[…] stilles ringere i konkurrencen« [som omhandlet i denne bestemmelse,] fortolkes således, at […] den fordel, der opstår som følge af forskelsbehandlingen, herefter svarer til en minimumsprocentdel af den berørte virksomheds udgiftsstruktur?
5)
Skal [det forhold, at den af artikel 102, [stk. 2,] litra c), TEUF omhandlede omstændighed, at handelspartnere skal kunne] »[…] stilles] ringere i konkurrencen« [som omhandlet i denne bestemmelse,] fortolkes således, at […] den fordel, der opstår som følge af forskelsbehandlingen, herefter svarer til en minimumsforskel mellem de gennemsnitlige udgifter, der er afholdt af de konkurrerende virksomheder i forbindelse med den pågældende engrostjeneste?
6)
Kan [det forhold, at den af artikel 102, [stk. 2,] litra c), TEUF omhandlede omstændighed, at handelspartnere skal kunne] »[…] stilles ringere i konkurrencen« [som omhandlet i denne bestemmelse,] fortolkes således, at […] den fordel, der opstår som følge af forskelsbehandlingen, i forbindelse med det pågældende marked og den pågældende tjeneste skal svare til værdier, som er højere end de forskelle, som er angivet i [den i nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse nævnte] tabel 5, 6 og 7, med henblik på at kvalificere den omtvistede adfærd som en ulovlig praksis?
7)
Såfremt enten [det fjerde, det femte eller det sjette spørgsmål] besvares bekræftende, hvorledes skal en sådan minimumsgrænse for ulempens betydning i forhold til udgiftsstrukturen eller de gennemsnitlige udgifter, der er afholdt af de konkurrerende virksomheder i forbindelse med den pågældende detailtjeneste, defineres?
8)
Såfremt en sådan minimumsgrænse defineres, bevirker en manglende opfyldelse af denne grænse hvert år, at formodningen i [dom af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
)], hvorefter det må fastslås, at når en virksomhed, der har et faktisk monopol på markedet i de foregående led, anvender ulige priser for sammenlignelige tjenesteydelser over for en handelspartner, og det uafbrudt igennem en periode på fem år, kan dette kun give anledning til en konkurrencemæssig ulempe for denne handelspartner, afkræftes?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Med sine spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om udtrykket »stilles ringere i konkurrencen« som omhandlet i artikel 102, litra c), TEUF skal fortolkes således, at det indebærer et krav om, at der foretages en analyse af de konkrete virkninger af, at en dominerende virksomhed anvender differentierede priser, på den berørte virksomheds konkurrencemæssige stilling, og i givet fald om der skal tages hensyn til disse virkningers alvor.
I henhold til artikel 102, stk. 1, TEUF og artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF er det forbudt for en virksomhed, der befinder sig i en dominerende stilling på det indre marked eller på en væsentlig del heraf, at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.
Ifølge Domstolens faste praksis skal det særlige forbud mod forskelsbehandling, som er fastsat i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF, sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. En dominerende virksomheds forretningsadfærd må ikke fordreje konkurrencen på et marked i et tidligere eller efterfølgende led, dvs. konkurrencen mellem denne virksomheds leverandører eller kunder. Den nævnte virksomheds medkontrahenter må ikke favoriseres eller stilles ringere i den konkurrence, som de fører indbyrdes (dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen,
C-95/04 P
,
EU:C:2007:166
, præmis
). Det er således ikke et krav, at den ulovlige adfærd påvirker den dominerende virksomheds egen konkurrencemæssige stilling på det marked, hvor denne virker, og i forhold til dens eventuelle konkurrenter.
For at betingelserne for anvendelse af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF er opfyldt, skal det fastslås, at en dominerende virksomheds adfærd på et marked ikke blot er diskriminerende, men at den ligeledes tilsigter at fordreje dette konkurrenceforhold, dvs. hæmme en del af denne virksomheds handelspartneres konkurrencemæssige stilling i forhold til andres (dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen,
C-95/04 P
,
EU:C:2007:166
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For at afgøre, om en dominerende virksomheds anvendelse af prisdiskrimination i forhold til dens handelspartnere kan fordreje konkurrencen på et efterfølgende marked, betyder, som generaladvokaten har anført i punkt 63 i sit forslag til afgørelse, den omstændighed alene, at der er tale om en umiddelbar ulempe, som erhvervsdrivende, der afkræves højere priser end de priser, der gælder for deres konkurrenter for en tilsvarende ydelse, udsættes for, imidlertid ikke, at konkurrencen er fordrejet eller kan fordrejes.
Det er nemlig kun, hvis den dominerende virksomheds adfærd i betragtning af alle omstændighederne i den foreliggende sag tilsigter at føre til en konkurrenceforvridning mellem disse handelspartnere, at forskelsbehandlingen af handelspartnere, som befinder sig i konkurrenceforhold, kan anses for ulovlig. I en sådan situation kan det dog ikke kræves, at der derudover føres bevis for en effektiv kvantificerbar forringelse af handelspartnernes konkurrencestilling enkeltvis betragtet (dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen,
C-95/04 P
,
EU:C:2007:166
, præmis
).
Som generaladvokaten har anført i punkt 86 i sit forslag til afgørelse, skal der foretages en undersøgelse af alle de relevante omstændigheder i sagen for at afgøre, om en prisdiskrimination skaber eller kan skabe en konkurrencemæssig ulempe i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF’s forstand.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der med henblik på anvendelsen af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF skal tages hensyn til en eventuel konkurrencemæssig ulempe, skal det bemærkes, at fastsættelsen af en (de minimis) mærkbarhedstærskel med henblik på at fastslå et misbrug af dominerende stilling ikke er begrundet (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:651
, præmis
).
For at misbruget kan stille en erhvervsdrivende ringere i konkurrencen, skal den i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF omhandlede prisdiskrimination imidlertid påvirke interesserne for den erhvervsdrivende, der er blevet pålagt højere priser end sine konkurrenter.
Når konkurrencemyndigheden eller den kompetente nationale retsinstans foretager den i nærværende doms præmis 28 omtalte konkrete undersøgelse, skal den tage hensyn til alle omstændighederne i den sag, som den er forelagt. I denne sammenhæng kan en sådan myndighed eller retsinstans vurdere virksomhedens dominerende stilling, forhandlingsstyrken vedrørende priser, betingelserne og reglerne for pålæggelse af disse, varigheden og størrelsen heraf, samt om der eventuelt foreligger en strategi, som har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive, fra det efterfølgende marked (jf. analogt dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af sagsakterne for Domstolen hvad for det første angår den dominerende stilling og forhandlingsstyrken vedrørende pålæggelsen af priser på det efterfølgende marked, at MEO og NOS er GDA’s største kunder. Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at der er indicier på, at de har en vis forhandlingsstyrke i forhold til GDA.
Det fremgår desuden af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen – selv om det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, at dette er tilfældet – at GDA’s prisdannelse er underlagt den lov, hvorefter parterne er forpligtet til at anvende voldgift, hvis de ikke kan nå til enighed. I en sådan situation, og som det også var tilfældet i hvert fald fra et bestemt tidspunkt i den i den i hovedsagen omhandlede periode for de priser, der blev faktureret over for MEO, anvendte GDA blot de priser, der blev fastsat ved voldgiftsafgørelsen.
For det andet har den forelæggende ret hvad angår varigheden for anvendelse af og størrelsen af de i hovedsagen omhandlede priser for det første anført, at de differentierede priser blev anvendt mellem 2010 og 2013. For det andet fremgår det hvad angår de beløb, som MEO har betalt årligt til GDA, af oplysningerne indeholdt i konkurrencemyndighedens afgørelse om henlæggelse af 3. marts 2016, hvis rigtighed kan efterprøves af den forelæggende ret, at disse beløb udgjorde en relativt lille procentdel af de samlede omkostninger, som MEO havde afholdt som led i sin detailtjeneste med abonnementsbaseret adgang til tv-signaler, og at prisdifferentieringen havde en begrænset indvirkning på MEO’s fortjeneste i denne forbindelse. Som generaladvokaten har anført i punkt 104 i sit forslag til afgørelse, kan det, når indvirkningen af en prisdifferentiering på de omkostninger, som er afholdt af den erhvervsdrivende, der er af den opfattelse, at vedkommende har lidt en skade, eller på denne erhvervsdrivendes rentabilitet og fortjeneste, ikke er væsentlig, i givet fald udledes heraf, at denne prisdifferentiering ikke kan have nogen indvirkning på den nævnte erhvervsdrivendes konkurrencemæssige stilling.
Det skal for det tredje bemærkes, at den dominerende virksomhed i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor anvendelsen af differentierede priser alene vedrører det efterfølgende marked, principielt ikke har nogen interesse i at udelukke en af sine handelspartnere fra det efterfølgende marked. De sagsakter, der er forelagt Domstolen, indeholder under alle omstændigheder intet indicium på, at GDA forfulgte et sådant formål.
Det påhviler den forelæggende ret, henset til samtlige de ovenstående betragtninger, at afgøre, om prisdifferentieringen i hovedsagen kunne stille MEO ringere i konkurrencen.
Henset til det ovenstående skal de forelagte spørgsmål besvares med, at udtrykket »stilles ringere i konkurrencen« som omhandlet i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF skal fortolkes således, at det i et tilfælde, hvor en dominerende virksomhed anvender diskriminerende priser over for sine handelspartnere på det efterfølgende marked, vedrører en situation, hvor denne adfærd kan medføre konkurrenceforvridning mellem disse handelspartnere. Konstateringen af, at en handelspartner »stilles ringere i konkurrencen«, kræver ikke, at der føres bevis for en effektiv og kvantificerbar forringelse af den konkurrencemæssige stilling, men skal støttes på en analyse af alle de relevante omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som giver mulighed for at konkludere, at den nævnte adfærd har en indvirkning på omkostningerne, fortjenesten eller en anden relevant interesse for en eller flere af disse partnere, hvorfor denne adfærd kan påvirke den nævnte stilling.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Udtrykket »stilles ringere i konkurrencen« som omhandlet i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF skal fortolkes således, at det i et tilfælde, hvor en dominerende virksomhed anvender diskriminerende priser over for sine handelspartnere på det efterfølgende marked, vedrører en situation, hvor denne adfærd kan medføre konkurrenceforvridning mellem disse handelspartnere. Konstateringen af, at en handelspartner »stilles ringere i konkurrencen«, kræver ikke, at der føres bevis for en effektiv og kvantificerbar forringelse af den konkurrencemæssige stilling, men skal støttes på en analyse af alle de relevante omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som giver mulighed for at konkludere, at den nævnte adfærd har en indvirkning på omkostningerne, fortjenesten eller en anden relevant interesse for en eller flere af disse partnere, hvorfor denne adfærd kan påvirke den nævnte stilling.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: portugisisk.