CELEX: 62016CJ0523
Trimitere preliminară
Achiziții publice
Directiva 2004/18/CE
Articolul 51
Îndreptarea neregularităților ofertelor
Directiva 2004/17/CE
Clarificarea ofertelor
Legislație națională care condiționează îndreptarea de către ofertanți a neregularităților documentației care trebuie transmisă de plata unei sancțiuni pecuniare
Principii referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice
Principiul egalității de tratament
Principiul proporționalității

Cererile de decizie preliminară privesc interpretarea articolelor 45 și 51 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO 2004, L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), precum și a principiilor unei concurențe cât mai extinse posibil, proporționalității, egalității de tratament și nediscriminării în materia procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de servicii și de bunuri.
În cauza C‑523/16, cererea de decizie preliminară a fost formulată în cadrul unui litigiu între MA.T.I. SUD SpA, pe de o parte, și Centostazioni SpA, pe de altă parte, în legătură cu o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică privind „operațiunile integrate de întreținere obișnuită și extraordinară [și] serviciul de furnizare a energiei electrice pentru toate imobilele aparținând gărilor din rețeaua Centostazioni”.
În cauza C‑536/16, cererea de decizie preliminară a fost formulată în cadrul unui litigiu între Duemme SGR SpA (denumită în continuare „Duemme”), pe de o parte, și Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) [Asociația Casa Națională pentru Bunăstarea și Asistența Experților Contabili și a Experților Comerciali (CNPR)], pe de altă parte, în legătură cu o procedură de cerere de ofertă deschisă în vederea semnării unui acord‑cadru pentru gestionarea portofoliului mobiliar al CNPR.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2004/17/CE
În considerentul (9) al Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (
JO 2004, L 134, p. 1
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3) se arată:
„În vederea garantării deschiderii către concurență a contractelor de achiziții publice atribuite de entități care operează în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, este recomandabil să se elaboreze dispoziții privind coordonarea la nivel comunitar a contractelor care depășesc o anumită valoare. O astfel de coordonare se bazează pe cerințele care rezultă din articolele 14, 28 și 49 din Tratatul CE și din articolul 97 din Tratatul Euratom, mai precis principiul egalității de tratament, al cărui principiu de nediscriminare nu este decât o exprimare specifică, principiul recunoașterii reciproce, principiul proporționalității, precum și principiul transparenței. Având în vedere natura sectoarelor afectate de o astfel de coordonare, aceasta ar trebui, cu condiția protejării aplicării principiilor enunțate, să stabilească un cadru pentru practici comerciale loiale și să permită o flexibilitate maximă.
[…]”
Articolul 10 din directiva menționată, intitulat „Principii de atribuire a contractelor”, prevede:
„Entitățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă.”
Directiva 2004/18
În considerentul (2) al Directivei 2004/18 se arată:
„Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de tratat, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Cu toate acestea, în ceea ce privește contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, se recomandă elaborarea unor dispoziții de coordonare comunitară a procedurilor interne de atribuire a contractelor fondate pe aceste principii, pentru a le putea garanta efectele și pentru a asigura un mediu concurențial în ceea ce privește achizițiile publice. Prin urmare, aceste dispoziții de coordonare trebuie interpretate în conformitate cu normele și principiile menționate anterior și în conformitate cu celelalte norme prevăzute de tratat.”
Articolul 2 din această directivă, intitulat de asemenea „Principii de atribuire a contractelor”, prevede:
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”
Articolul 45 din directiva menționată prevede:
„(1)   Orice candidat sau ofertant care a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr‑o hotărâre definitivă, de care autoritatea contractantă are cunoștință, este exclus de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, din unul sau mai multe dintre următoarele motive:
(a)
participarea la o organizație criminală, în sensul articolului 2 alineatul (1) din Acțiunea comună [98/733/JAI din 21 decembrie 1998 adoptată de Consiliu în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind incriminarea participării la o organizație criminală în statele membre ale Uniunii Europene (
JO 1998, L 351, p. 1
, Ediție specială, 19/vol. 1, p. 83)];
(b)
corupție, în sensul articolului 3 din Actul Consiliului din 26 mai 1997 [de elaborare, în temeiul articolului K.3 alineatul (2) litera (c) din Tratatul privind Uniunea Europeană, a Convenției privind lupta împotriva corupției care implică funcționari ai Comunităților Europene sau funcționari ai statelor membre ale Uniunii Europene (
JO 1997, C 195, p. 1
, Ediție specială, 19/vol. 11, p. 195)] și, respectiv, în sensul articolului 3 alineatul (1) din Acțiunea comună 98/742/JAI [din 22 decembrie 1998 adoptată de Consiliu în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind combaterea corupției în sectorul privat (
JO 1998, L 358, p. 2
)];
(c)
fraudă, în sensul articolului 1 din Convenția [elaborată în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană] privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene [(
JO 1995, C 316, p. 49
, Ediție specială, 19/vol. 12, p. 50)];
(d)
spălare de bani, în sensul articolului 1 din Directiva 91/308/CEE a Consiliului din 10 iunie 1991 privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor [(
JO 1991, L 166, p. 77
, Ediție specială, 09/vol. 1, p. 103)].
Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și cu respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat.
Statele membre pot prevedea o derogare de la obligația prevăzută la primul paragraf pentru cerințele imperative de interes general.
În scopul punerii în aplicare a prezentului alineat, autoritățile contractante solicită candidaților sau ofertanților, după caz, să furnizeze documentele prevăzute la alineatul (3) și se pot adresa autorităților competente, în cazul în care au incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, pentru a obține informații pe care le consideră necesare privind situația personală a acestora. În cazul în care informațiile se referă la un candidat sau ofertant stabilit în alt stat membru decât cel al autorității contractante, autoritatea contractantă poate solicita cooperarea autorităților competente. În conformitate cu legislația internă a statului membru în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, solicitările se referă la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul.
(2)   Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic:
(a)
care este în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activității, de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau în orice altă situație analoagă ce rezultă în urma unei proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern;
(b)
care face obiectul unei proceduri de declarare a falimentului, de administrare judiciară, de lichidare, de concordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern;
(c)
care a făcut obiectul unei hotărâri cu autoritate de lucru judecat, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării, privind o faptă care aduce atingere eticii profesionale;
(d)
care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica;
(e)
care nu și‑a îndeplinit obligațiile privind plata contribuțiilor la asigurările sociale, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării în care este stabilit sau ale țării autorității contractante;
(f)
care nu și‑a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor și taxelor, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării în care este stabilit sau ale țării autorității contractante;
(g)
care s‑a făcut grav vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate în temeiul prezentei secțiuni sau care nu a furnizat respectivele informații.
Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat.
(3)   Autoritățile contractante acceptă ca dovezi suficiente care atestă că operatorul economic nu se încadrează în cazurile prevăzute la alineatul (1) și la alineatul (2) literele (a), (b), (c), (e) și (f) următoarele:
(a)
în ceea ce privește alineatul (1) și alineatul (2) literele (a), (b) și (c), prezentarea unui extras din «cazierul judiciar» sau, în lipsa acestuia, a unui document echivalent eliberat de autoritatea judiciară sau administrativă competentă a țării de origine sau de proveniență, din care să rezulte că respectivele cerințe sunt îndeplinite;
(b)
în ceea ce privește alineatul (2) literele (e) sau (f), un certificat eliberat de autoritatea competentă a statului membru în cauză.
În cazul în care țara în cauză nu eliberează un document sau un certificat sau nu menționează toate cazurile prevăzute la alineatul (1) și la alineatul (2) literele (a), (b) și (c), documentul sau certificatul poate fi înlocuit de o declarație pe propria răspundere sau, în statele membre în care nu există o astfel de răspundere, de o declarație solemnă făcută de persoana interesată în fața autorității judiciare sau administrative competente, a unui notar sau a unui organism profesional competent din țara de origine sau de proveniență.
(4)   Statele membre desemnează autoritățile și organismele care au competența de a elibera documentele, certificatele sau declarațiile menționate la alineatul (3) și le comunică Comisiei. Comunicarea nu aduce atingere dreptului aplicabil în materie de protecție a datelor.”
Articolul 51 din Directiva 2004/18 prevede:
„Autoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50.”
Dreptul italian
Articolul 38 alineatul 2 bis din decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decretul legislativ nr. 163 – Codul privind contractele de achiziții publice de lucrări, servicii și bunuri în temeiul Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE) din 12 aprilie 2006 (supliment ordinar la GURI nr. 100 din 2 mai 2006) (denumit în continuare „Codul privind contractele de achiziții publice”) prevedea:
„Omisiunea, caracterul incomplet și orice altă neregularitate esențială referitoare la elementele și la declarațiile rectificative prevăzute la alineatul 2 obligă ofertantul care le‑a săvârșit la plata, în favoarea autorității contractante, a sancțiunii pecuniare menționate în anunțul de participare, al cărei cuantum este de cel puțin 1 ‰ și de cel mult 1 % din valoarea contractului, fără a depăși 50000 de euro, și a cărei achitare este asigurată de garanția provizorie. În astfel de cazuri, autoritatea contractantă acordă ofertantului un termen de maximum 10 zile pentru a depune, a completa sau a îndrepta neregularitățile declarațiilor solicitate și indică conținutul lor și persoanele obligate să ia măsuri în acest sens. În cazul neregularităților neesențiale, chiar în cazul unei lipse sau al caracterului incomplet al declarațiilor neimportante, autoritatea contractantă nu solicită îndreptarea acestora și nici nu aplică o sancțiune. În cazul depășirii termenului prevăzut în a doua teză a prezentului alineat, ofertantul este exclus de la procedura de cerere de ofertă. Nicio modificare adusă unei oferte, inclusiv în urma unei decizii jurisdicționale, după faza de admitere, de îndreptare a neregularităților sau de excludere a ofertelor, nu va putea fi considerată pertinentă în vederea calculării mediilor în cadrul procedurii sau în vederea stabilirii pragului de anomalie a ofertelor.”
Articolul 46 din Codul privind contractele de achiziții publice prevedea că, „[î]n limitele stabilite la articolele 38-45, autoritățile contractante, în cazul în care consideră necesar, invită ofertanții să completeze sau să clarifice conținutul certificatelor, al documentelor sau al declarațiilor depuse”.
Litigiile principale și întrebările preliminare
Cauza C‑523/16
Printr‑un anunț de participare publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
la 8 ianuarie 2016, Centostazioni, care face parte din grupul Ferrovie dello Stato Italiane SpA, a inițiat o procedură de cerere de ofertă deschisă în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică cu o valoare estimată de 170864780,81 euro, fără taxa pe valoare adăugată (TVA), având ca obiect „operațiunile integrate de întreținere obișnuită și extraordinară [și] serviciul de furnizare a energiei electrice pentru toate imobilele aparținând gărilor” din rețeaua sa pentru o perioadă de 36 de luni. Acest contract era divizat în patru loturi geografice (sud, centru‑sud, centru‑nord și nord‑vest, centru‑nord și nord‑est) care urmau să fie atribuite potrivit criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Punctul VI.3 litera w) din anunțul de participare menționat prevedea posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite, sub sancțiunea excluderii din procedură, îndreptarea neregularităților oricărei oferte incomplete sau care prezintă neregularități, această solicitare implicând plata de către ofertantul căruia i se solicita să îndrepte neregularitățile ofertei sale a unei sancțiuni pecuniare de 35000 de euro, în conformitate cu articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice.
Punctul 1.1 litera G) din caietul de sarcini privind achiziția menționată prevedea că oferta prezentată de o asociere temporară de întreprinderi care nu era constituită încă sub forma unei persoane juridice trebuia să fie însoțită, cu titlu de documentație administrativă obligatorie, de o declarație ad‑hoc care conținea angajamentul, în cazul atribuirii lotului, de încredințare a mandatului special colectiv de reprezentare întreprinderii „lider” ce trebuia să fie desemnată nominal (denumită în continuare „declarația de angajament”). Această declarație de angajament trebuia să fie semnată de toate întreprinderile care constituiau asocierea, cu precizarea că, atunci când un ofertant participa la mai multe loturi sub o formă diferită, acesta trebuia să prezinte o declarație de angajament pentru fiecare lot.
MA.T.I. SUD, în calitate de responsabil al asocierii temporare de întreprinderi constituite cu Graded SpA (denumită în continuare „asocierea”), a depus un dosar de candidatură pentru loturile 1 și 2 ale cererii de ofertă.
La 16 martie 2016, comisia de atribuire a arătat că declarația de angajament solicitată pentru atribuirea lotului 2, care desemna MA.T.I. SUD drept lider al asocierii, nu conținea semnătura reprezentantului său legal. În consecință, în conformitate cu articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, autoritatea contractantă a invitat asocierea menționată, pe de o parte, să îndrepte această neregularitate în termen de șapte zile, sub sancțiunea excluderii din cererea de ofertă, și, pe de altă parte, să plătească o sancțiune pecuniară de 35000 de euro.
La 21 martie 2016, MA.T.I. SUD a transmis declarația de angajament solicitată, semnată de reprezentanții legali ai celor două societăți care constituiau asocierea. Aceasta a solicitat de asemenea anularea sancțiunii pecuniare aplicate pentru motivul că declarația în discuție „nici nu lipsea, nici nu era incompletă, nici nu era viciată de o neregularitate esențială”. În această privință, a susținut că în caietul de sarcini se solicita o declarație de angajament pentru fiecare lot numai în cazul în care asocierea intenționa să participe la acesta „sub o formă diferită”. Or, în speță, asocierea ar fi declarat că dorea să participe la loturile 1 și 2 sub aceeași formă, cu MA.T.I. SUD în calitate de lider, prin prezentarea unei declarații de angajament pentru lotul 1 care conținea toate elementele solicitate.
La 30 martie 2016, autoritatea contractantă a pus în întârziere MA.T.I SUD pentru plata sumei corespunzătoare sancțiunii pecuniare aplicate, menționând că, în caz contrar, aceasta va fi reținută din garanția provizorie.
La 7 aprilie 2016, MA.T.I. SUD a sesizat Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) cu cereri de suspendare și de anulare a sancțiunii pecuniare menționate, susținând în special că nu a săvârșit nicio neregularitate în prezentarea documentelor pregătitoare pentru participarea la procedura de cerere de ofertă.
Instanța de trimitere arată că mecanismul de asistență cu plată pentru întocmirea dosarului, instituit la articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, face obiectul unor îndoieli în ceea ce privește compatibilitatea sa cu dreptul Uniunii, în special cu articolul 51 din Directiva 2004/18, care prevede o posibilitate de completare sau de clarificare a certificatelor și a documentelor care însoțesc ofertele prezentate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, fără a prevedea însă nicio sancțiune, și cu principiile proporționalității, exhaustivității cauzelor de excludere, transparenței procedurilor, participării cât mai largi posibile la cererea de ofertă și unei concurențe cât mai mari posibile.
Instanța de trimitere subliniază că, deși, în general, mecanismul de asistență la întocmirea dosarului se conformează articolului 51 din Directiva 2004/18, față de care constituie o variantă, o atare situație nu există în privința sancțiunii pecuniare care însoțește acest mecanism. Dincolo de faptul că această particularitate ar încuraja o formă de „căutare a erorilor” din partea autorităților contractante, ar produce efecte disuasive asupra participării ofertanților la procedurile de cerere de ofertă, întrucât aceștia se expun riscului de a le fi aplicate sancțiuni pecuniare importante doar din cauza unor neregularități esențiale care afectează ofertele lor, independent de intenția lor de a se prevala de asistența la întocmirea dosarului.
Instanța de trimitere evidențiază în mod specific că această sancțiune este definită de autoritatea contractantă în prealabil, chiar dacă în limitele cuprinse între cel puțin 1 ‰ și cel mult 1 %, având un plafon absolut de 50000 de euro, într‑un mod foarte discreționar, că aceasta nu poate fi individualizată în funcție de gravitatea neregularității săvârșite și că este aplicată în mod automat pentru fiecare neregularitate esențială constatată.
Această instanță subliniază de asemenea că introducerea asistenței cu plată la întocmirea dosarului, prevăzută la articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, are ca scop, pe de o parte, să garanteze seriozitatea cererilor de participare și a ofertelor prezentate și, așadar, să îi responsabilizeze pe ofertanți în prezentarea documentelor referitoare la cererea de ofertă și, pe de altă parte, să despăgubească autoritatea contractantă pentru îngreunarea activităților de control care îi revin.
Totuși, instanța de trimitere consideră că, având în vedere caracteristicile sancțiunii pe care o prevede, mecanismul respectiv nu este compatibil cu principiul proporționalității întrucât aplicarea sa poate conduce la plata către autoritatea contractantă a unei despăgubiri vădit disproporționate în raport cu activitățile suplimentare cu care eventual se confruntă. O sancțiune economică importantă ar fi cu atât mai disproporționată cu cât termenul în care documentele trebuie să fie completate este redus (zece zile) și nu implică, așadar, o prelungire excesivă a procedurii cererii de ofertă. Acesta nu ar fi compatibil nici cu principiul egalității de tratament întrucât o sancțiune cu același cuantum poate fi aplicată unui ofertant care a săvârșit o neregularitate esențială, însă având o întindere limitată și unui ofertant care a săvârșit încălcări grave ale condițiilor prevăzute în anunțul de participare. Acest mecanism ar aduce atingere în egală măsură principiului concurenței cât mai extinse posibil prin efectele sale disuasive asupra participării întreprinderilor, în special a întreprinderilor mici și mijlocii, la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice.
În acest condiții, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Deși statele membre au posibilitatea de a impune caracterul oneros al obligației unei autorități contractante de a solicita unui ofertant să îndrepte eventualele neregularități de formă ale ofertei, cu efect de regularizare, articolul 38 alineatul 2 bis din [Codul privind contractele de achiziții publice], în versiunea în vigoare la data anunțului de participare în discuție […], în măsura în care prevede plata unei «sancțiuni pecuniare» în cuantumul care trebuie stabilit de autoritatea contractantă («de cel puțin 1 ‰ și de cel mult 1 % din valoarea contractului de achiziție și, în orice caz, fără a depăși 50000 de euro, a cărui achitare este asigurată de garanția provizorie»), este sau nu este contrar dreptului [Uniunii] având în vedere cuantumul excesiv de ridicat și caracterul prestabilit al sancțiunii respective, care nu poate fi individualizată în raport cu situația concretă care trebuie regularizată, respectiv cu gravitatea neregularității care trebuie îndreptată?
2)
Dimpotrivă, același articol 38 alineatul 2 bis din [Codul privind contractele de achiziții publice] contravine dreptului [Uniunii], întrucât caracterul oneros amintit al obligației unei autorități contractante de a solicita unui ofertant să îndrepte eventualele neregularități de formă ale ofertei poate fi considerat incompatibil cu principiile deschiderii maxime a pieței spre concurență, în contextul cărora se înscrie mecanismul menționat, întrucât legea impune comisiei de atribuire să își îndeplinească obligațiile în cadrul interesului public al atingerii respectivului obiectiv?”
Cauza C‑536/16
Printr‑un anunț de participare publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
în luna octombrie a anului 2014, CNPR a inițiat o procedură de cerere de ofertă deschisă în vederea semnării unui acord‑cadru de gestionare a portofoliului său mobiliar, având o valoare estimată de 20650000,00 euro fără TVA, pe care intenționa să o încredințeze unui număr de cinci entități.
Anunțul de participare referitor la această procedură prevedea, în temeiul articolului 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, că în cazul omisiunii, al caracterului incomplet sau al oricărei alte neregularități esențiale referitoare la o declarație, ofertantul va fi obligat să plătească o sancțiune pecuniară de 50000 de euro, având la dispoziție un termen de zece zile pentru completarea și/sau îndreptarea neregularității acestei declarații prin depunerea documentelor care lipseau.
Caietul de sarcini aferent achiziției în discuție preciza că ofertanții trebuiau să depună, sub sancțiunea excluderii, o declarație pe propria răspundere privind îndeplinirea condițiilor prevăzute la articolul 38 din Codul privind contractele de achiziții publice.
În cursul primei sale ședințe publice, comisia de atribuire în cauză a deschis dosarele administrative și a constatat că Duemme omisese să atașeze declarațiile pe propria răspundere sus‑menționate care să ateste că vicepreședintele și directorul general ai acesteia nu făcuseră obiectul niciunei condamnări pronunțate printr‑o hotărâre definitivă. În consecință, în temeiul articolului 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice și al articolului 7 din caietul de sarcini, a invitat Duemme să depună declarațiile care lipseau și să plătească sancțiunea pecuniară corespunzătoare, respectiv 50000 de euro.
Duemme a completat documentația solicitată în termenul prevăzut, însă a refuzat să plătească în întregime această sancțiune pecuniară, contestând principiul acesteia. Prin urmare, CNPR a adresat Duemme o punere în întârziere pentru plata sancțiunii pecuniare menționate, informând‑o că în caz de refuz va recurge la reținerea cuantumului acesteia din garanția provizorie.
La 9 ianuarie 2015, Duemme a sesizat Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) cu o cerere de anulare a sancțiunii pecuniare menționate, invocând în special incompatibilitatea articolului 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice cu articolul 51 din Directiva 2014/18. În paralel, întreprinderea ofertantă a transferat autorității contractante suma de 8500 de euro cu titlu de plată a sancțiunii reduse, sumă pe care aceasta din urmă a acceptat‑o cu titlu de avans.
În aceste condiții, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții întrebări preliminare identice cu cele adresate în cauza C‑523/16.
Prin Decizia din 15 noiembrie 2016, președintele Curții a decis conexarea cauzelor C‑523/16 și C‑536/16 pentru buna desfășurare a procedurii scrise și orale, precum și în vederea pronunțării hotărârii.
Observații introductive
Cu titlu introductiv, trebuie să se constate că, deși atât în cauza C‑523/16, cât și în cauza C‑536/16 întrebările adresate de instanța de trimitere privesc într‑un mod foarte general interpretarea dreptului Uniunii, fără precizări suplimentare, aceasta din urmă a precizat totuși în deciziile sale de trimitere că avea îndoieli cu privire la compatibilitatea articolului 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice cu articolul 51 din Directiva 2004/18 și cu principiile concurenței cât mai extinse posibil, egalității de tratament, transparenței și proporționalității, pe de o parte, și cu articolul 59 alineatul (4) al doilea paragraf din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), pe de altă parte.
Cu toate acestea, având în vedere datele la care au fost publicate anunțurile de participare în discuție în litigiile principale, și anume în luna ianuarie a anului 2016 în cauza C‑523/16 și în luna octombrie a anului 2014 în cauza C‑536/16, Directiva 2014/24, al cărei termen de transpunere a expirat, în conformitate cu articolul 90 din aceasta, la 18 aprilie 2016, nu este aplicabilă
ratione temporis
în litigiile principale.
Astfel, aceste date sunt neîndoielnic ulterioare momentului la care autoritatea contractantă a ales tipul de procedură pe care intenționa să îl urmeze și a soluționat definitiv problema dacă exista sau nu exista obligația de a asigura în prealabil condiții concurențiale pentru atribuirea contractului de achiziție publică în cauză. Or, conform jurisprudenței constante a Curții, directiva aplicabilă în domeniul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice este în principiu cea în vigoare la momentul la care autoritatea contractantă efectuează o asemenea alegere. Sunt, în schimb, inaplicabile dispozițiile unei directive al cărei termen de transpunere a expirat după acest moment (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța,
C‑337/98
,
EU:C:2000:543
, punctele
,
,
și
, Hotărârea din 11 iulie 2013, Comisia/Țările de Jos,
C‑576/10
,
EU:C:2013:510
, punctele
-
, Hotărârea din 10 iulie 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punctele
-
, Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, punctul
, precum și Hotărârea din 27 octombrie 2016, Hörmann Reisen,
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
, punctele
și
).
Pe de altă parte, trebuie să se arate că, având în vedere obiectul contractului de achiziție publică în discuție în litigiul principal din cauza C‑523/16, Directiva 2004/17, iar nu Directiva 2004/18, este cea care, după toate probabilitățile, trebuie să se aplice, astfel cum a evidențiat Comisia.
Or, Directiva 2004/17 nu conține dispoziții echivalente celor cuprinse la articolul 51 din Directiva 2004/18.
Totuși, în această privință trebuie amintit că, în pofida inexistenței în cuprinsul Directivei 2004/17 a oricărei dispoziții exprese în acest sens, Curtea a admis că autoritatea contractantă poate să invite un ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care ar conține‑o aceasta, cu condiția respectării anumitor cerințe și în special ca o asemenea solicitare să fie adresată oricărui ofertant care se află în aceeași situație, ca toți ofertanții să fie tratați în mod egal și loial și ca această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punctele
-
, precum și jurisprudența citată).
Pe de altă parte, din observațiile prezentate Curții reiese că articolul 230 din Codul privind contractele de achiziții publice prevede că articolul 38 alineatul 2 bis din codul menționat se aplică sectoarelor speciale vizate de Directiva 2004/17.
În sfârșit, chiar dacă, astfel cum s‑a amintit la punctul 34 din prezenta hotărâre, instanța de trimitere și‑a limitat pe plan formal cererile de decizie preliminară la interpretarea articolului 51 din Directiva 2004/18, o asemenea împrejurare nu împiedică furnizarea de către Curte a tuturor elementelor de interpretare a dreptului Uniunii care pot fi utile pentru soluționarea cauzelor cu care este sesizată, indiferent dacă această instanță s‑a referit sau nu s‑a referit la acestea în enunțul întrebărilor menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 decembrie 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, punctul
, precum și Hotărârea din 24 ianuarie 2008, Lianakis și alții,
C‑532/06
,
EU:C:2008:40
, punctul
).
În aceste condiții, făcându‑se precizarea că instanța de trimitere este cea căreia îi revine sarcina să stabilească directiva care se aplică în cauza C‑523/16, întrebările adresate Curții în cele două cereri de decizie preliminară cu care este sesizată trebuie să fie înțelese în sensul că privesc nu numai articolul 51 din Directiva 2014/18, ci și, mai larg, principiile atribuirii contractelor de achiziții publice, în special principiile egalității de tratament și transparenței, prevăzute atât la articolul 10 din Directiva 2004/17, cât și la articolul 2 din Directiva 2004/18, precum și principiul proporționalității.
Cu privire la întrebările preliminare
Prin intermediul celor două întrebări, care necesită o examinare comună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă dreptul Uniunii, în special articolul 51 din Directiva 2004/18, principiile privind atribuirea contractelor de achiziții publice, printre care se numără principiile egalității de tratament și transparenței prevăzute la articolul 10 din Directiva 2004/17 și la articolul 2 din Directiva 2004/18, precum și principiul proporționalității trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale care instituie un mecanism de asistență la întocmirea dosarului în temeiul căruia, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate invita orice ofertant a cărui ofertă este afectată de neregularități esențiale, în sensul reglementării menționate, să îndrepte neregularitățile ofertei sub rezerva plății unei sancțiuni pecuniare al cărei cuantum ridicat, stabilit în prealabil de autoritatea contractantă și garantat printr‑o garanție provizorie, nu poate fi individualizat în funcție de gravitatea neregularității care este îndreptată.
În primul rând, trebuie amintit că articolul 51 din Directiva 2004/18 prevede că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50 din directiva menționată.
Această dispoziție se limitează astfel să prevadă o simplă posibilitate a autorității contractante de a invita ofertanții care prezintă o ofertă în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă să completeze sau să clarifice documentația care trebuie furnizată pentru aprecierea condițiilor de admisibilitate a ofertei lor, care să demonstreze capacitatea lor economică și financiară și cunoștințele ori capacitățile lor profesionale și tehnice. Nici această dispoziție, nici altă dispoziție a Directivei 2004/18 nu conțin precizări cu privire la modalitățile potrivit cărora poate interveni o asemenea îndreptare a neregularităților sau cu privire la condițiile la care, după caz, poate fi supusă aceasta.
Rezultă că, în cadrul măsurilor de transpunere a Directivei 2004/18 pe care statele membre trebuie să le adopte, acestea au libertatea, în principiu, astfel cum a arătat avocatul general la punctul 57 din concluziile sale, nu doar să înscrie în dreptul lor național o asemenea posibilitate de îndreptare a neregularităților ofertelor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 mai 2016, MT Højgaard și Züblin,
C‑396/14
,
EU:C:2016:347
, punctul
), ci și să o reglementeze.
Așadar, în acest temei, statele membre pot decide să condiționeze această posibilitate de îndreptare a neregularităților de plata unei sancțiuni pecuniare, cum, în speță, prevede articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice.
Totuși, din momentul în care pun în aplicare posibilitatea prevăzută la articolul 51 din Directiva 2004/18, statele membre trebuie să asigure că nu este compromisă realizarea obiectivelor urmărite prin această directivă și că nu se aduce atingere nici efectului util al dispozițiilor sale, nici celorlalte dispoziții și principii pertinente ale dreptului Uniunii, în special principiilor egalității de tratament și nediscriminării, transparenței și proporționalității (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 iunie 2016, Falk Pharma,
C‑410/14
,
EU:C:2016:399
, punctul
).
Trebuie de asemenea amintit că articolul 51 din Directiva 2004/18 nu poate fi interpretat în sensul că permite autorității contractante să admită rectificări ale omisiunilor care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea ofertantului (Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, punctul
, și Hotărârea din 10 noiembrie 2016, Ciclat,
C‑199/15
,
EU:C:2016:853
, punctul
).
În al doilea rând, deși Directiva 2004/17 nu conține o dispoziție echivalentă articolului 51 din Directiva 2004/18, Curtea s‑a pronunțat în sensul că niciuna dintre aceste două directive nu se opunea ca datele referitoare la o ofertă a unui ofertant să poată fi corectate sau completate punctual, în special deoarece acestea necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru înlăturarea unor erori materiale evidente, însă cu condiția respectării anumitor cerințe (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punctul
, și Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punctul
și jurisprudența citată).
Astfel, Curtea a statuat printre altele că o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele achiziției, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, punctul
, precum și Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punctul
).
Astfel, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punctul
, și Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punctul
).
În al treilea rând, trebuie amintit că, în conformitate cu principiul proporționalității, care constituie un principiu general al dreptului Uniunii care la atribuirea contractelor încheiate în statele membre trebuie să fie respectat, astfel cum reiese atât din considerentul (9) al Directivei 2004/17, cât și din considerentul (2) al Directivei 2004/18, măsurile adoptate de statele membre nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, punctele
și
, Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, punctele
și
, Hotărârea din 23 decembrie 2009, Serrantoni și Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, punctul
, precum și Hotărârea din 22 octombrie 2015, Impresa Edilux și SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, punctul
).
În lumina considerațiilor de mai sus, revine instanței de trimitere, singura competentă pentru a constata și a aprecia faptele din litigiile principale, sarcina să examineze dacă, având în vedere împrejurările din cele două cauze principale, îndreptările neregularităților solicitate de autoritățile contractante priveau comunicarea unor documente a căror lipsă trebuia să conducă la excluderea ofertanților sau dacă, dimpotrivă, constituiau în mod vădit simple cereri de clarificare a unor oferte care necesitau să fie corectate sau completate punctual ori să facă obiectul unei corectări a unor vădite erori materiale.
Așa fiind, trebuie să se constate, astfel cum a arătat avocatul general la punctele 60 și 61 din concluziile sale, că însăși noțiunea de neregularitate esențială, care nu este definită la articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, nu este compatibilă nici cu dispozițiile articolului 51 din Directiva 2004/18, nici cu cerințele care condiționează clarificarea unei oferte în cadrul unei achiziții publice din domeniul Directivei 2004/17 în temeiul jurisprudenței Curții amintite la punctele 49-52 din prezenta hotărâre.
Rezultă că mecanismul de asistență la întocmirea dosarului prevăzut la articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice nu poate fi aplicat în ipoteza în care oferta prezentată de un ofertant nu este susceptibilă să fie îndreptată sau clarificată, în sensul jurisprudenței amintite la punctele 49-52 din prezenta hotărâre, și că, prin urmare, într‑un asemenea caz nu îi poate fi aplicată nicio sancțiune.
În aceste condiții, numai în ipoteza în care instanța de trimitere ar ajunge la concluzia că solicitările de îndreptare a neregularităților sau de clarificare formulate de autoritățile contractante îndeplineau cerințele amintite la punctele 49-52 din prezenta hotărâre ar avea sarcina să examineze chestiunea dacă sancțiunile pecuniare din cele două cauze principale, în temeiul articolului 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, au fost aplicate cu respectarea principiului proporționalității.
Cu toate acestea, Curtea, chemată să ofere răspunsuri utile instanței naționale, este competentă să îi dea acesteia din urmă indicații întemeiate pe dosarul cauzei principale, precum și pe observațiile scrise și orale care i‑au fost prezentate, de natură să îi permită să se pronunțe (a se vedea în acest sens Hotărârea din 30 martie 1993, Thomas și alții,
C‑328/91
,
EU:C:1993:117
, punctul
, Hotărârea din 14 martie 2017, G4S Secure Solutions,
C‑157/15
,
EU:C:2017:203
, punctul
, precum și Hotărârea din 21 septembrie 2017, SMS group,
C‑441/16
,
EU:C:2017:712
, punctul
).
În speță, trebuie să se constate că, în conformitate cu articolul 38 alineatul 2 bis din Codul privind contractele de achiziții publice, autoritatea contractantă este cea care are obligația să stabilească, în limita intervalului definit de această dispoziție, cuantumul sancțiunii pecuniare susceptibile să fie aplicată ofertantului căruia i se solicită să îndrepte neregularitățile ofertei sale.
Instanța de trimitere invită Curtea să acorde atenție faptului că sancțiunea pecuniară este stabilită în prealabil de autoritatea contractantă și că cuantumul acesteia este ridicat, neputând fi individualizat în funcție de gravitatea neregularității care trebuie remediată. Instanța de trimitere precizează în plus că instituirea unei asemenea sancțiuni este justificată de necesitatea de a responsabiliza ofertanții, care sunt astfel stimulați să pregătească cu grijă și cu diligență oferta lor, pe de o parte, și de a compensa sarcina adițională pe care o reprezintă pentru autoritatea contractantă orice îndreptare a neregularităților, pe de altă parte.
În această privință, trebuie să se arate, în primul rând, că stabilirea în prealabil de către autoritatea contractantă a cuantumului sancțiunii în anunțul de participare răspunde, în mod cert, astfel cum Comisia a arătat în observațiile sale scrise, cerințelor care decurg din principiile egalității de tratament între ofertanți, transparenței și securității juridice, în sensul că permite în mod obiectiv evitarea oricărui tratament discriminatoriu sau arbitrar al acestora din partea autorității contractante respective.
Nu este mai puțin adevărat că aplicarea automată a sancțiunii prestabilite în acest mod, independent de natura îndreptării neregularităților care a fost efectuată de ofertantul care a manifestat neglijență și, așadar, în lipsa oricărei motivări individualizate, nu este compatibilă cu cerințele care decurg din respectarea principiului proporționalității.
Trebuie să se arate, în al doilea rând, că aplicarea unei sancțiuni pecuniare constituie, în mod cert, un mijloc adecvat pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de statul membru legat de necesitatea de a responsabiliza ofertanții în prezentarea ofertelor lor, pe de o parte, și de a compensa sarcina financiară pe care o poate reprezenta pentru autoritatea contractantă orice îndreptare a neregularităților, pe de altă parte.
Totuși, astfel cum a arătat avocatul general la punctul 74 din concluziile sale, unele cuantumuri ale unor sancțiuni precum cele stabilite în anunțurile de participare de autoritățile contractante în cele două cauze principale sunt vădit disproporționate ca atare, având în vedere limitele în care trebuie să se încadreze atât îndreptarea neregularităților unei oferte în temeiul articolului 51 din Directiva 2004/18, cât și clarificarea unei oferte în cadrul Directivei 2004/17. O asemenea situație este reprezentată în special de cazul unei sancțiuni precum cea aplicată de autoritatea contractantă în cauza C‑523/16, care este vădit excesivă în raport cu faptele imputate, și anume lipsa semnăturii pe o declarație de angajament referitoare la desemnarea societății lider al asocierii care prezintă oferta.
Având în vedere considerațiile de mai sus, este necesar să se răspundă la întrebările adresate în modul următor:
–
Dreptul Uniunii, în special articolul 51 din Directiva 2004/18, principiile referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice, printre care se numără principiile egalității de tratament și transparenței prevăzute la articolul 10 din Directiva 2004/17 și la articolul 2 din Directiva 2004/18, precum și principiul proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun, în principiu, unei reglementări naționale care instituie un mecanism de asistență la întocmirea dosarului în temeiul căruia, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate invita orice ofertant a cărui ofertă este afectată de neregularități esențiale, în sensul reglementării menționate, să îndrepte neregularitățile ofertei sub rezerva plății unei sancțiuni pecuniare, în măsura în care cuantumul acestei sancțiuni continuă să se conformeze principiului proporționalității, aspect care trebuie să fie stabilit de instanța de trimitere.
–
În schimb, aceleași dispoziții și principii trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale care instituie un mecanism de asistență la întocmirea dosarului în temeiul căruia autoritatea contractantă poate solicita unui ofertant, cu plata de către acesta din urmă a unei sancțiuni pecuniare, să remedieze lipsa unui document care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea sa ori să elimine neregularitățile care afectează oferta sa într‑un mod în care corectările sau modificările efectuate ar fi asemănătoare prezentării unei oferte noi.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiile principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a opta) declară:

Dreptul Uniunii, în special articolul 51 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, principiile referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice, printre care se numără principiile egalității de tratament și transparenței prevăzute la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și la articolul 2 din Directiva 2004/18, precum și principiul proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun, în principiu, unei reglementări naționale care instituie un mecanism de asistență la întocmirea dosarului în temeiul căruia, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă poate invita orice ofertant a cărui ofertă este afectată de neregularități esențiale, în sensul reglementării menționate, să îndrepte neregularitățile ofertei sub rezerva plății unei sancțiuni pecuniare, în măsura în care cuantumul acestei sancțiuni continuă să se conformeze principiului proporționalității, aspect care trebuie să fie stabilit de instanța de trimitere.

În schimb, aceleași dispoziții și principii trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale care instituie un mecanism de asistență la întocmirea dosarului în temeiul căruia autoritatea contractantă poate solicita unui ofertant, cu plata de către acesta din urmă a unei sancțiuni pecuniare, să remedieze lipsa unui document care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea sa ori să elimine neregularitățile care afectează oferta sa într‑un mod în care corectările sau modificările efectuate ar fi asemănătoare prezentării unei oferte noi.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.