CELEX: 62016CJ0523
Řízení o předběžné otázce
Veřejné zakázky
Směrnice 2004/18/ES
Článek 51
Odstranění nesrovnalostí v nabídkách
Směrnice 2004/17/ES
Upřesnění nabídek
Vnitrostátní právní úprava, která podmiňuje odstranění nesrovnalostí v dokumentaci, která má být poskytnuta, uchazeči zaplacením peněžité sankce
Zásady týkající se zadávání veřejných zakázek
Zásada rovného zacházení
Zásada proporcionality

Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají výkladu článků 45 a 51 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. 2004, L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), jakož i zásad co nejširší možné hospodářské soutěže, proporcionality, rovného zacházení a zákazu diskriminace v oblasti zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
Ve věci C‑523/16 byla žádost o rozhodnutí o předběžné otázce předložena v rámci sporu mezi společnostmi MA.T.I. SUD SpA a Societa Centostazioni SpA ohledně zadávacího řízení týkajícího se „integrovaných operací řádné a mimořádné údržby, jakož i poskytování energetických služeb v nemovitostech ve vlastnictví železničních stanic, které jsou součástí železniční sítě Centostazioni“.
Ve věci C‑536/16 byla žádost o rozhodnutí o předběžné otázce předložena v rámci sporu mezi společností Duemme SGR SpA (dále jen „Duemme“) a Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (Asociace – Národní fond sociální péče a pomoci pro účetní a auditory, dále jen „CNPR“), týkající se otevřeného zadávacího řízení, jehož předmětem bylo podepsání rámcové dohody o správě portfolia movitého majetku CNPR.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2004/17/ES
Bod 9 odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (
Úř. věst. 2004, L 134, s. 1
; Zvl. vyd. 06/07, s. 19) stanoví:
„Pro zajištění otevřeného zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb v hospodářské soutěži je žádoucí, aby byla vypracována ustanovení, která zavádějí na úrovni Společenství koordinaci zakázek překračujících určitou hodnotu. Tato koordinace je založena na požadavcích vyplývajících z článků 14, 28 a 49 Smlouvy o ES a článku 97 Smlouvy o Euratomu, zejména na zásadě rovného zacházení, přičemž zásada zákazu diskriminace je pouze jejím zvláštním vyjádřením, zásadě vzájemného uznávání, zásadě proporcionality, a zásadě transparentnosti. Tato koordinace by s ohledem na druh odvětví, kterých se týká, měla při zachování uplatnění uvedených zásad vytvořit rámec pro zdravou obchodní praxi a měla by umožnit co největší pružnost.
[…]“
Článek 10 uvedené směrnice, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanoví:
„Zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
Směrnice 2004/18
Bod 2 odůvodnění směrnice 2004/18 uvádí:
„Zadávání zakázek sjednaných v členských státech jménem státu, regionálních nebo místních orgánů a jiných veřejnoprávních subjektů musí dodržovat zásady Smlouvy, zejména se zásadou [zejména zásadu] volného pohybu zboží, zásadou [zásadu] svobody usazování a zásadou [zásadu] svobodného poskytování služeb a se zásadami [zásady] z nich odvozenými [odvozené], jako je zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti. Pro veřejné zakázky, které převyšují určitou hodnotu, je žádoucí, aby byla vypracována ustanovení zavádějící na úrovni Společenství koordinaci vnitrostátních zadávacích řízení těchto zakázek, jež by byla založena na těchto zásadách, aby zajistila jejich účinnost a zaručila otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži. Tato koordinační ustanovení by proto měla být vykládána v souladu s výše uvedenými pravidly a zásadami, jakož i dalšími pravidly Smlouvy.“
Článek 2 této směrnice, rovněž nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanoví:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
Článek 45 uvedené směrnice stanoví:
„1.   Z účasti na veřejné zakázce je vyloučen každý zájemce nebo uchazeč, který byl odsouzen pravomocným rozsudkem známým veřejnému zadavateli, pro jeden nebo více následujících činů:
a)
účast na zločinném spolčení, jak je vymezena v čl. 2 odst. 1 společné akce [98/733/SVV ze dne 21. prosince 1998 přijatá Radou na základě článku K.3 Smlouvy o Evropské unii, kterou se stanoví, že účast na zločinném spolčení je v členských státech Evropské unie trestným činem (
Úř. věst. 1998, L 351, s. 1
)];
b)
korupce, jak je vymezena v článku 3 aktu Rady ze dne 26. května 1997 [kterým se na základě článku K.3 odst. 2 písm. c) Smlouvy o Evropské unii vypracovává Úmluva o boji proti korupci úředníků Evropských společenství nebo členských států Evropské unie (
Úř. věst. 1997, C 195, s. 1
)] a v čl. 3 odst. 1 společné akce Rady 98/742/SVV [ze dne 22. prosince 1998 přijatá Radou na základě článku K 3 Smlouvy o Evropské unii, o korupci v soukromém sektoru (
Úř. věst. 1998, L 358, s. 2
)] v pořadí jak jsou uvedeny;
c)
podvod ve smyslu článku 1 úmluvy o ochraně finančních zájmů Evropských společenství [vypracovaná na základě článku K.3 Smlouvy o Evropské unii] [(
Úř. věst. 1995, C 316, s. 49
)];
d)
praní peněz, jak je vymezeno v článku 1 směrnice Rady 91/308/EHS ze dne 10. června 1991 o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz [(
Úř. věst. 1991, L 166, s. 77
; Zvl. vyd. 09/01, s. 153)].
Členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k právu Společenství, podmínky pro uplatňování tohoto odstavce.
Mohou požadavek uvedený v prvním pododstavci upravit odchylně z důvodu zásadních požadavků obecného zájmu.
Pro účely tohoto odstavce veřejní zadavatelé zájemce nebo uchazeče případně požádají o poskytnutí dokladů uvedených v odstavci 3 a mohou se, pokud mají pochybnosti o osobní situaci těchto zájemců nebo uchazečů, obrátit na příslušné orgány, aby získali jakékoli informace o těchto zájemcích nebo uchazečích, které považují za nezbytné. Pokud se informace týkají zájemce nebo uchazeče usazeného ve státě jiném, než je stát veřejného zadavatele, může veřejný zadavatel požádat o spolupráci příslušné orgány. S přihlédnutím k vnitrostátním právním předpisům členského státu, ve kterém jsou zájemci nebo uchazeči usazeni, se tyto žádosti vztahují k právnickým nebo fyzickým osobám včetně, je-li to vhodné, vedoucích představitelů společnosti nebo jakékoli osoby s pravomocemi zastupovat, rozhodovat nebo kontrolovat zájemce nebo uchazeče.
2.   Z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt:
a)
který je v úpadku nebo v likvidaci, který je předmětem soudní správy, který uzavřel dohodu o vyrovnání se svými věřiteli, který pozastavil svou obchodní činnost nebo který je v podobné situaci vyplývající z podobných řízení podle vnitrostátních právních a správních předpisů;
b)
který je předmětem řízení o prohlášení úpadku, řízení o návrhu na zrušení, řízení o uvalení soudní správy, řízení o návrhu na povolení vyrovnání nebo jiného podobného řízení podle vnitrostátních právních a správních předpisů;
c)
který byl pravomocným rozsudkem uznán vinným, v souladu s právními předpisy země, ze spáchání trestného činu spojeného s jeho podnikáním;
d)
který se dopustil vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky;
e)
který nesplnil povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele;
f)
který nesplnil povinnosti vztahující se k placení daní a poplatků podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele;
g)
který se dopustil vážného zkreslení při poskytování informací, které mohou být vyžadovány podle tohoto oddílu [, nebo uvedené informace neposkytl].
Členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k právu Společenství, podmínky pro uplatňování tohoto odstavce.
3.   Veřejní zadavatelé přijmou jako dostatečný důkaz pro to, že se hospodářského subjektu žádný z případů uvedených v odstavci 1 a v odst. 2 písm. a), b), c), e) nebo f) netýká:
a)
pokud jde o odstavec 1 a odst. 2 písm. a), b) a c), předložení výpisu [ze soudního spisu] z rejsříku trestů, nebo pokud to není možné, rovnocenného dokladu vydaného příslušným soudním nebo správním orgánem v zemi původu nebo v zemi, z níž tato osoba pochází, jenž dokazuje, že tyto požadavky byly splněny;
b)
pokud jde o odst. 2 písm. e) nebo f), osvědčení vydané příslušným orgánem v dotčeném členském státě.
Jestliže daná země nevydává tyto doklady nebo osvědčení nebo jestliže se tyto doklady či osvědčení nevztahují na všechny případy uvedené v odstavci 1 a v odst. 2 písm. a), b) nebo c), mohou být nahrazeny místopřísežným prohlášením nebo, v členských státech, kde místopřísežná prohlášení nejsou upravena, čestným prohlášením, které učiní dotčená osoba před příslušným soudním nebo správním orgánem, notářem nebo příslušnou profesní nebo obchodní institucí v zemi původu nebo v zemi, z níž tato osoba pochází.
4.   Členské státy určí orgány a subjekty příslušné k vydávání dokladů, osvědčení nebo prohlášení uvedených v odstavci 3 a sdělí je Komisi. Tímto sdělením není dotčeno použitelné právo v oblasti ochrany údajů.“
Článek 51 směrnice 2004/18 stanoví:
„Veřejní zadavatelé mohou vyzvat hospodářské subjekty, aby doplnily nebo objasnily osvědčení a doklady předložené podle článků 45 až 50.“
Italské právo
Článek 38 odst. 2
a
decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislativní nařízení č. 163, kterým se přijímá zákon o veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky a kterým se provádějí směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES) ze dne 12. dubna 2006 (běžný doplněk GURI č. 100 ze dne 2. května 2006) (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) stanovil:
„V případě chybějících či neúplných údajů a veškerých dalších podstatných nesrovnalostí týkajících se skutečností nebo náhradních prohlášení uvedených v odstavci 2 je uchazeč, který tento stav způsobil, povinen zaplatit veřejnému zadavateli peněžitou sankci uvedenou v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky, jejíž výše nesmí být nižší než jedno promile a vyšší než jedno procento hodnoty veřejné zakázky, v každém případě však ne vyšší než 50000 eur, a jejíž zaplacení musí být zaručeno složením jistoty. V takových případech poskytne veřejný zadavatel uchazeči lhůtu nejvýše deseti dnů, v níž může uchazeč poskytnout, doplnit nebo opravit požadovaná prohlášení, přičemž uvede obsah těchto prohlášení i osoby, které jsou povinny tak učinit. V případě nesrovnalostí nepovažovaných za podstatné, tj. v případě neuvedení prohlášení či neúplných prohlášení, která nejsou nezbytná, nepožaduje veřejný zadavatel nápravu těchto nesrovnalostí a neuloží žádnou sankci. V případě překročení lhůty uvedené ve větě druhé tohoto článku, je uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení. Žádná změna provedená v nabídce po ukončení fáze přijímání nabídek do zadávacího řízení, oprav nebo vyloučení nabídek, včetně změn provedených v návaznosti na soudní rozhodnutí, nemůže být považována za podstatnou pro účely výpočtu průměrů v rámci řízení nebo pro účely stanovení prahové hodnoty mimořádnosti nabídek“
Článek 46 zákona o veřejných zakázkách stanovil, že „[v] mezích stanovených články 38 až 45 mohou veřejní zadavatelé, považují-li to za nutné, vyzvat uchazeče k doplnění nebo vysvětlení předložených osvědčení, dokladů nebo prohlášení“.
Spory v původním řízení a předběžné otázky
Věc C‑523/16
Společnost Centostazioni, která je součástí skupiny Ferrovie dello Stato Italiane SpA, zahájila prostřednictvím oznámení zveřejněného v
Úředním věstníku Evropské unie
dne 8. ledna 2016 otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky v odhadované hodnotě 170864780,81 eura bez daně z přidané hodnoty (DPH), jejímž předmětem jsou „integrované operace řádné a mimořádné údržby [a] poskytování energetických služeb v nemovitostech ve vlastnictví železničních stanic“, které jsou součástí její železniční sítě, na dobu 36 měsíců. Tato zakázka byla rozdělena na čtyři geografické části (jih, střed-jih, střed-sever a severovýchod, střed-sever a severozápad), které měly být zadány podle kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
Bod VI.3 písm. w) uvedeného oznámení o vyhlášení veřejné zakázky zakotvil možnost veřejného zadavatele vyzvat uchazeče pod hrozbou vyloučení ze zadávacího řízení k odstranění nesrovnalostí neúplných nabídek nebo nabídek obsahujících nesrovnalosti a požadovat v této souvislosti podle čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách zaplacení peněžité sankce ve výši 35000 eur uchazečem, který byl vyzván k odstranění nesrovnalostí ve své nabídce.
Bod 1.1písm. G) zadávací dokumentace týkající se uvedené zakázky stanovil, že k nabídce předložené dočasným sdružením podniků, které dosud nemá postavení právnické osoby, musí být v rámci požadované administrativní dokumentace přiloženo prohlášení
ad hoc
obsahující závazek, že v případě přidělení zakázky bude udělena k zastupování speciální kolektivní plná moc „vedoucí společnosti“, která musí být jmenovitě označena (dále jen „prohlášení o závazku“). Toto prohlášení o závazku mělo být podepsáno všemi podniky, které jsou členy tohoto sdružení, přičemž je třeba upřesnit, že pokud se uchazeč účastnil více částí zadávacího řízení v různé formě, měl předložit prohlášení o závazku pro každou tuto část.
Společnost MA.T.I. SUD předložila ve svém postavení vedoucí společnosti dočasného sdružení podniků, které tvořila spolu se společností Graded SpA (dále jen „sdružení“), žádost o účast pro části 1 a 2 zadávacího řízení.
Dne 16. března 2016 hodnotící komise uvedla, že prohlášení o závazku požadované pro případ přidělení části 2 zakázky, ve kterém byla společnost MA. T. I. SUD označena jako vedoucí společnost sdružení, postrádalo podpis jeho zákonného zástupce. Veřejný zadavatel tudíž podle čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách vyzval uvedené sdružení, aby ve lhůtě sedmi dnů pod hrozbou vyloučení ze zadávacího řízení napravilo tento nedostatek a dále, aby zaplatilo peněžitou sankci ve výši 35000 eur.
Dne 21. března 2016 společnost MA.T.I. SUD předložila požadované prohlášení o závazku, podepsané právními zástupci obou společností tvořících dané sdružení. Navíc navrhovala zrušení uložené peněžité sankce s odůvodněním, že dotčené prohlášení „ani nechybělo ani nebylo neúplné, ani nebylo stiženo podstatnou nesrovnalostí“. V tomto ohledu uvedla, že dotčená zadávací dokumentace vyžadovala prohlášení o závazku pro každou část zakázky, pouze pokud sdružení zamýšlelo účastnit se jich „v jiné formě“. Sdružení však v projednávané věci uvedlo, že si přeje účastnit se částí 1 a 2 zakázky v téže formě se společností MA.T.I. SUD jakožto vedoucí společností, a předložilo prohlášení o závazku pro část 1 zakázky, které obsahovalo všechny požadované náležitosti.
Dne 30. března 2016 veřejný zadavatel vyzval společnost MA.T.I. SUD, aby zaplatila částku ve výši uložené peněžité sankce, přičemž uvedl, že v opačném případě bude tato částka odečtena od složené jistoty.
Dne 7. dubna 2016 společnost MA.T.I. SUD podala žalobu k Tribunale Amministrativo per il Lazio (Správní soud regionu Lazio, Itálie) znějící na odklad vykonatelnosti a zrušení uvedené peněžité sankce, přičemž zejména tvrdila, že se nedopustila žádné podstatné nesrovnalosti v souvislosti s předložením podkladů pro účely účasti na zadávacím řízení.
Předkládající soud uvádí, že mechanismus úplatné pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, zakotvený v čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách, vzbuzuje pochybnosti ohledně jeho slučitelnosti s unijním právem, a to zejména s článkem 51 směrnice 2004/18, který stanoví možnost doplnit nebo objasnit osvědčení a dokumenty přiložené k nabídkám, které byly předloženy v rámci řízení o zadání veřejné zakázky, aniž by však stanovil jakoukoli sankci, jakož i ohledně jeho slučitelnosti se zásadou proporcionality, zásadou taxativního výčtu důvodů pro vyloučení, zásadou transparentnosti řízení, zásadou nejširší možné účasti na zadávacím řízení a zásadou nejširší možné hospodářské soutěže.
Předkládající soud zdůrazňuje, že i když mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, se sice obecně zdá být v souladu s článkem 51 směrnice 2004/18, jehož je odrazem, neplatí to ohledně peněžité sankce spjaté s tímto mechanismem. Tato zvláštnost nejen že povzbuzuje určitý způsob „hledání chyb“ ze strany veřejných zadavatelů, ale navíc odrazuje uchazeče od účasti na zadávacích řízeních, neboť ti jsou vystaveni riziku, že jim budou uloženy významné peněžité sankce jen proto, že jejich nabídka je stižena podstatnými nesrovnalostmi, a to bez ohledu na to, zda si přejí využít pomoci s vypracováním dokumentace.
Předkládající soud zejména poznamenává, že tato sankce je stanovena veřejným zadavatelem dopředu a v rámci široké diskreční pravomoci, byť v mezích přinejmenším jednoho promile a nanejvýš jednoho procenta hodnoty veřejné zakázky, s maximálním stropem ve výši 50000 eur, že ji nelze přizpůsobit v závislosti na závažnosti nesrovnalosti, ke které došlo, a že je uplatňována automaticky na každou zjištěnou podstatnou nesrovnalost.
Tento soud rovněž zdůrazňuje, že zavedení úplatné pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, zakotvené v čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách, má za cíl zajistit vážnost žádostí o účast a předložených nabídek, a tudíž obeznámit uchazeče s odpovědností za předložení dokumentů týkajících se zadávacího řízení a dále poskytnout veřejnému zadavateli odškodné za ztížení jeho kontrolního úsilí, které musí vynakládat.
Tento soud se ovšem domnívá, že tento mechanismus není vzhledem k charakteristikám sankce, kterou stanoví, slučitelný se zásadou proporcionality, jelikož jeho uplatnění by mohlo vést k tomu, že veřejnému zadavateli bude vyplacena částka odškodnění, která je ve zjevném nepoměru vůči dodatečnému úsilí, které musí případně vynaložit. Významná ekonomická sankce je podle jeho názoru tím spíše nepřiměřená, že lhůta, během které musejí být dokumenty doplněny je omezená (deset dní), a tudíž nevede k nadměrnému prodloužení zadávacího řízení. Tento mechanismus není slučitelný ani se zásadou rovného zacházení, jelikož lze uložit sankci v téže výši jak uchazeči, který se dopustil podstatné nesrovnatelnosti, která však měla minimální dopad, tak uchazeči, který se dopustil závažných porušení pravidel vyplývajících z oznámení o vyhlášení veřejné zakázky. Tento mechanismus podle jeho názoru porušuje rovněž zásadu nejširší možné hospodářské soutěže z důvodu odrazujících účinků, které má na účast podniků na řízeních o zadávání veřejných zakázek, a to zejména malých a středně velkých podniků.
Za těchto okolností se Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Správní soud regionu Lazio) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Vycházíme-li z toho, že členské státy mají možnost stanovit, že pomoc s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, za účelem odstranění v ní obsažených nesrovnalostí, bude poskytována za úplatu, je čl. 38 odst. 2
a
[zákona o veřejných zakázkách] ve znění platném ke dni dotčeného oznámení o vyhlášení veřejné zakázky […] v rozporu s [unijním] právem, když ukládá zaplacení ‚peněžité sankce‘ ve výši, kterou určí veřejný zadavatel (‚částka, která nemůže být nižší než jedno promile nebo vyšší než jedno procento hodnoty veřejné zakázky, a která v každém případě nemůže být vyšší než 50000 eur, a jejíž zaplacení musí být zaručeno složenou jistotou‘), a to vzhledem k příliš vysoké částce a ke skutečnosti, že sankce je stanovena předem a nelze ji přizpůsobit v závislosti na konkrétní situaci, která má být upravena, tj. v závislosti na závažnosti nesrovnalosti, která má být napravena?
2)
Je tentýž čl. 38 odst. 2
a
[zákona o veřejných zakázkách] naopak v rozporu s [unijním] právem právě proto, že úplatná povaha pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, může být sama o sobě pokládána za porušující zásady směřující k maximální otevřenosti trhu veřejných zakázek hospodářské soutěži, kterým odpovídá výše uvedený právní institut pomoci, když zákon ukládá hodnotící komisi, aby tuto pomoc poskytovala ve veřejném zájmu za účelem dosažení tohoto cíle hospodářské soutěže?“
Věc C‑536/16
CNPR zahájila prostřednictvím oznámení zveřejněného v
Úředním věstníku Evropské unie
v říjnu roku 2014 otevřené zadávací řízení za účelem podepsání rámcové dohody o správě jejího portfolia movitého majetku v odhadované hodnotě 20650000,00 eura bez DPH, kterou zamýšlela svěřit pěti správcům.
Oznámení o vyhlášení veřejné zakázky týkající se tohoto řízení stanovilo v souladu s čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách, že v případě chybějícího nebo neúplného prohlášení a ve všech ostatních případech, kdy bude zjištěna podstatná nesrovnalost, je uchazeč povinen zaplatit peněžitou sankci ve výši 50000 eur, přičemž musí ve lhůtě deseti dnů toto prohlášení doplnit nebo v něm odstranit nedostatky předložením chybějících dokumentů.
Zadávací dokumentace týkající se dotčené veřejné zakázky upřesňovala, že uchazeči musí pod hrozbou vyloučení předložit čestné prohlášení o tom, že byly splněny podmínky stanovené v článku 38 zákona o veřejných zakázkách.
Během svého prvního veřejného zasedání dotčená hodnotící komise otevřela administrativní obálky a konstatovala, že společnost Duemme nepřiložila výše uvedená čestná prohlášení o tom, že její viceprezident a generální ředitel nebyli nikdy odsouzeni pravomocným soudním rozhodnutím. Vyzvala proto společnost Duemme, aby podle čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách a podle článku 7 uvedené zadávací dokumentace předložila chybějící prohlášení a zaplatila příslušnou peněžitou sankci, tj. částku ve výši 50000 eur.
Společnost Duemme doplnila požadovanou dokumentaci ve stanovené lhůtě, ale kategoricky odmítla zaplatit tuto peněžitou sankci, přičemž napadla její podstatu. CNPR tedy společnosti Duemme zaslala výzvu k zaplacení předmětné peněžité sankce a sdělila jí, že odmítne-li, odečte tuto částku od složené jistoty.
Dne 9. ledna 2015 společnost Duemme podala k Tribunale Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Správní soud regionu Lazio) návrh na zrušení uvedené peněžité sankce, přičemž zejména namítala neslučitelnost čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách s článkem 51 směrnice 2004/18. Současně tento podnik, který byl uchazečem v daném zadávacím řízení, uhradil veřejnému zadavateli částku snížené sankce ve výši 8500 eur, kterou veřejný zadavatel přijal jako zálohu.
Za těchto podmínek se Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Správní soud regionu Lazio) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru předběžné otázky, které jsou totožné s předběžnými otázkami položenými ve věci C‑523/16.
Rozhodnutím předsedy Soudního dvora ze dne 15. listopadu 2016 byly věci C‑523/16 a C‑536/16 spojeny pro účely písemné a ústní části řízení, jakož i pro účely rozsudku.
Úvodní poznámky
Je třeba předeslat, že otázky položené předkládajícím soudem jak ve věci C‑523/16, tak i ve věci C‑536/16 se sice týkají velmi obecně výkladu unijního práva bez dalšího upřesnění, avšak předkládající soud v předkládacím rozhodnutí uvedl, že pochybuje o slučitelnosti čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách s článkem 51 směrnice 2004/18 a se zásadami nejširší možné hospodářské soutěže, rovného zacházení, transparentnosti a proporcionality, jakož i se čl. 59 odst. 4 druhým pododstavcem směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (
Úř. věst. 2014, L 94, s. 65
).
Vzhledem k datům zveřejnění oznámení o vyhlášení veřejné zakázky dotčené ve věci v původním řízení, tj. leden roku 2016 ve věci C‑523/16 a říjen roku 2014 ve věci C‑536/16, se však směrnice 2014/24, jejíž lhůta pro provedení uplynula podle jejího článku 90 dne 18. dubna 2016, z hlediska časové působnosti neuplatní na spory v původním řízení.
Tato data totiž nutně následují po dni, kdy veřejný zadavatel zvolil druh řízení, které zamýšlel uskutečnit a definitivně rozhodl o otázce, zda existuje nebo neexistuje povinnost umožnit před zadáním dotčené veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty. V souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora je použitelnou směrnicí v oblasti zadávacích řízení v zásadě směrnice platná v okamžiku, kdy veřejný zadavatel činí tuto volbu. Nepoužijí se naopak ustanovení směrnice, jejíž lhůta pro provedení uplynula až po tomto okamžiku (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie,
C‑337/98
,
EU:C:2000:543
, body
,
,
a
; ze dne 11. července 2013, Komise v. Nizozemsko,
C‑576/10
,
EU:C:2013:510
, body
až
; ze dne 10. července 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, body
až
; ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, bod
, jakož i ze dne 27. října 2016, Hörmann Reisen,
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
, body
až
).
Kromě toho je třeba uvést, že jak poznamenala Komise, vzhledem k předmětu zadávacího řízení dotčeného v původním řízení ve věci C‑523/16, je s největší pravděpodobností použitelná směrnice 2004/17, a nikoli směrnice 2004/18.
Směrnice 2004/17 přitom neobsahuje ustanovení, která by odpovídala ustanovení článku 51 směrnice 2004/18.
V tomto ohledu je ovšem třeba připomenout, že bez ohledu na skutečnost, že směrnice 2004/17 neobsahuje žádné výslovné ustanovení v tomto smyslu, Soudní dvůr připustil, že veřejný zadavatel může vyzvat uchazeče, aby objasnil nabídku nebo opravil zjevnou chybu v psaní, kterou je taková nabídka stižena, avšak s tou výhradou, že bude dodrženo několik požadavků, a sice konkrétně, že taková výzva bude adresována všem uchazečům, kteří se nacházejí ve stejné situaci, se všemi uchazeči bude zacházeno stejně a korektně a toto objasnění nebo oprava nebudou moci představovat novou nabídku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. května 2017, Archus a Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, body
až
a citovaná judikatura).
Z vyjádření předložených Soudnímu dvoru kromě toho vyplývá, že článek 230 zákona o veřejných zakázkách stanoví, že čl. 38 odst. 2
a
tohoto zákona se použije na zvláštní oblasti, na které se vztahuje směrnice 2004/17.
A konečně, jak bylo připomenuto v bodě 34 tohoto rozsudku, i když předkládající soud po formální stránce omezil žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce na výklad článku 51 směrnice 2004/18, taková skutečnost nebrání Soudnímu dvoru, aby předkládajícímu soudu poskytl všechny prvky výkladu unijního práva, které mohou být užitečné pro rozhodnutí ve věcech, které mu byly předloženy, bez ohledu na to, zda je tento soud ve svých otázkách zmínil (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. prosince 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, bod
, jakož i ze dne 24. ledna 2008, Lianakis a další,
C‑532/06
,
EU:C:2008:40
, bod
).
Bez ohledu na okolnost, že předkládajícímu soudu přísluší rozhodnout o tom, která směrnice má být použita ve věci C‑523/16, je za těchto podmínek třeba chápat otázky položené Soudnímu dvoru v obou žádostech o rozhodnutí o předběžné otázce, které mu byly předloženy k rozhodnutí, v tom smyslu, že se netýkají pouze článku 51 směrnice 2004/18, nýbrž navíc i zásad v oblasti zadávání veřejných zakázek, a to zejména zásad rovného zacházení a transparentnosti, které jsou zmíněny jak v článku 10 směrnice 2004/17, tak v článku 2 směrnice 2004/18, jakož i zásady proporcionality.
K předběžným otázkám
Podstatou obou otázek předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda unijní právo, a to zejména článek 51 směrnice 2004/18, zásady týkající se zadávání veřejných zakázek, které zahrnují zejména zásady rovného zacházení a transparentnosti uvedené v článku 10 směrnice 2004/17 a v článku 2 směrnice 2004/18, jakož i zásadu proporcionality, musí být vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která zavádí mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, podle kterého může veřejný zadavatel v rámci řízení o zadání veřejné zakázky vyzvat každého uchazeče, jehož nabídka je stižena podstatnými nesrovnalostmi ve smyslu uvedeného nařízení, aby tyto nesrovnalosti ve své nabídce odstranil, pokud zaplatí peněžitou sankci o vysoké výši, která je dopředu stanovena veřejným zadavatelem a zajištěna složenou jistotou, a kterou nelze přizpůsobit v závislosti na závažnosti nesrovnalosti, která má být napravena.
Zaprvé je třeba připomenout, že článek 51 směrnice 2004/18 stanoví, že veřejní zadavatelé mohou v rámci řízení o zadání veřejné zakázky vyzvat hospodářské subjekty, aby doplnily nebo objasnily osvědčení a doklady předložené podle článků 45 až 50 uvedené směrnice.
Toto ustanovení se omezuje na stanovení pouhé možnosti veřejného zadavatele vyzvat uchazeče, kteří předkládají nabídku v rámci zadávacího řízení, aby doplnili či objasnili dokumentaci, která musí být předložena za účelem posouzení podmínek přípustnosti jejich nabídky a která prokazuje jejich hospodářské a finanční předpoklady, jakož i jejich odborné a technické znalosti nebo způsobilosti. Ani toto ustanovení ani žádné jiné ustanovení směrnice 2004/18 podrobněji neupravuje, jakým způsobem lze takové odstranění nesrovnalostí provést, anebo jaké podmínky lze pro jeho provedení případně stanovit.
Jak uvedl generální advokát v bodě 57 svého stanoviska, členské státy tudíž v zásadě mohou v rámci opatření k provedení směrnice 2004/18, která musí přijmout, podle svého uvážení takovou možnost odstranění nesrovnalostí v nabídkách nejen zakotvit ve svém vnitrostátním právu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin,
C‑396/14
,
EU:C:2016:347
, bod
), ale také ji podrobně upravit.
Členské státy tedy mohou v tomto ohledu rozhodnout, že uvedená možnost odstranění nesrovnalostí v nabídkách bude podléhat podmínce zaplacení peněžité sankce, jak v projednávané věci stanoví čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách.
Pokud však členské státy této možnosti stanovené v článku 51 směrnice 2004/18 využijí, musí dbát na to, aby tím nedošlo k ohrožení cílů, o jejichž dosažení daná směrnice usiluje, anebo ke zmaření užitečného účinku jejích ustanovení nebo jiných relevantních ustanovení a zásad unijního práva, jako jsou konkrétně zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace, transparentnosti a proporcionality (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 2. června 2016, Falk Pharma,
C‑410/14
,
EU:C:2016:399
, bod
).
Rovněž je třeba připomenout, že článek 51 směrnice 2004/18 nemůže být vykládán tak, že veřejnému zadavateli umožňuje připustit jakoukoli nápravu opomenutí, které podle výslovných ustanovení zadávací dokumentace musí vést k vyloučení tohoto uchazeče (rozsudky ze dne 6. listopadu 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, bod
, a ze dne 10. listopadu 2016, Ciclat,
C‑199/15
,
EU:C:2016:853
, bod
).
Zadruhé, ačkoli směrnice 2004/17 neobsahuje ustanovení, které by odpovídalo ustanovení článku 51 směrnice 2004/18, Soudní dvůr rozhodl, že ani jedna z obou uvedených směrnic nebrání tomu, aby údaje týkající se nabídky uchazeče mohly být v jednotlivostech opraveny nebo doplněny, zejména když je zřejmé, že vyžadují pouhé objasnění nebo že je třeba odstranit zjevné věcné chyby, jsou-li přitom ovšem splněny určité požadavky (rozsudky ze dne 29. března 2012, SAG ELV Slovensko a další,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, bod
, jakož i ze dne 11. května 2017, Archus a Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, bod
a citovaná judikatura).
Soudní dvůr zejména rozhodl, že žádost o objasnění nemůže zhojit neexistenci dokumentu nebo informace, jejichž předložení bylo vyžadováno podle zadávací dokumentace, jelikož veřejný zadavatel musí přísně dodržovat kritéria, která sám stanovil (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 10. října 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, bod
, jakož i ze dne 11. května 2017, Archus a Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, bod
).
Taková výzva totiž nemůže vést k tomu, aby dotčený uchazeč předložil dokumenty, které by ve skutečnosti byly novou nabídkou (viz rozsudky ze dne 29. března 2012, SAG ELV Slovensko a další,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, bod
, jakož i ze dne 11. května 2017, Archus a Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, bod
).
Zatřetí je třeba připomenout, že v souladu se zásadou proporcionality, která představuje obecnou zásadu unijního práva a která – jak vyplývá z bodu 9 odůvodnění směrnice 2004/17, jakož i z bodu 2 odůvodnění směrnice 2004/18 – musí být dodržována při zadávání zakázek v členských státech, nesmí opatření přijatá členskými státy jít nad rámec toho, co je nezbytné k dosažení tohoto cíle (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 16. prosince 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, body
a
; ze dne 19. května 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, body
a
; ze dne 23. prosince 2009, Serrantoni a Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, bod
, jakož i ze dne 22. října 2015, Impresa Edilux a SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, bod
).
Právě ve světle předcházejících úvah přísluší předkládajícímu soudu, aby jako jediný orgán příslušný ke zjištění a posouzení skutkových okolnosti sporů projednávaných v původních řízeních, přezkoumal, zda se vzhledem k okolnostem obou věcí projednávaných v původních řízeních výzvy veřejného zadavatele k odstranění nesrovnalostí v nabídkách týkaly dodání dokumentů, jejichž neexistence měla vést k vyloučení uchazečů ze zadávacího řízení, anebo naopak, zda zjevně představovaly jednoduché výzvy k podání objasnění nabídek, které musely být v jednotlivostech opraveny nebo doplněny nebo bylo třeba v nich odstranit zjevné věcné chyby.
Jak uvedl generální advokát v bodech 60 a 61 svého stanoviska, je však třeba konstatovat, že samotný pojem „podstatné nesrovnalosti“, který není definován v čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách, se nejeví jako slučitelný ani s ustanovením článku 51 směrnice 2004/18, ani s požadavky, kterým je v souladu s judikaturou Soudního dvora připomenutou v bodech 49 až 52 tohoto rozsudku podřízeno objasnění nabídky v rámci veřejné zakázky ve smyslu směrnice 2004/17.
Mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, stanovený v čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách tudíž nelze použít na případ, kdy v nabídce předložené uchazečem nelze odstranit nesrovnalosti, ani ji nelze objasnit ve smyslu judikatury připomenuté v bodech 49 až 52 tohoto rozsudku, a v takovém případě tudíž nelze uchazeči uložit žádnou sankci.
Za těchto podmínek, pouze za předpokladu, že by předkládající soud dospěl k závěru, že výzvy veřejných zadavatelů znějící na odstranění nesrovnalostí v nabídkách nebo na jejich objasnění splňovaly požadavky uvedené v bodech 49 až 52 tohoto rozsudku, mu přísluší přezkoumat, zda byly peněžité sankce, které byly v obou věcech projednávaných v původních řízeních uloženy podle čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách, v souladu se zásadou proporcionality.
Avšak v pravomoci Soudního dvora, který má předkládajícímu soudu poskytnout užitečné odpovědi na jeho otázky, je poskytnout mu vodítka vycházející ze spisu věci v původním řízení, jakož i z písemných a ústních vyjádření, která mu byla předložena, aby témuž soudu umožnil v této věci rozhodnout (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 30. března 1993, Thomas a další,
C‑328/91
,
EU:C:1993:117
, bod
; ze dne 14. března 2017, G4S Secure Solutions,
C‑157/15
,
EU:C:2017:203
, bod
, jakož i ze dne 21. září 2017, SMS group,
C‑441/16
,
EU:C:2017:712
, bod
).
V projednávané věci je třeba konstatovat, že v souladu s čl. 38 odst. 2
a
zákona o veřejných zakázkách přísluší veřejnému zadavateli, aby v mezích definovaných v tomto ustanovení stanovil částku peněžité sankce, která může být uložena uchazeči, jenž byl vyzván k odstranění nesrovnalostí ve své nabídce.
Předkládající soud upozorňuje Soudní dvůr na skutečnost, že peněžitá sankce je veřejným zadavatelem stanovena předem a její výše je vysoká a nelze ji přizpůsobit v závislosti na závažnosti nesrovnalosti, která má být napravena. Dále upřesňuje, že zavedení takové sankce je odůvodněno potřebou zajistit serióznost uchazečů, kteří jsou tak nabádáni k pečlivé a náležité přípravě své nabídky, na straně jedné a potřebou kompenzace dodatečné zátěže, kterou každé odstraňování nesrovnalostí v nabídkách představuje pro veřejného zadavatele, na straně druhé.
V této souvislosti je zaprvé třeba poznamenat, že stanovení částky sankce veřejným zadavatelem předem v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky je – jak uvedla Evropská komise v písemném vyjádření – v souladu s požadavky vyplývajícími ze zásad rovného zacházení mezi uchazeči, transparentnosti a právní jistoty proto, že umožňuje objektivně zabránit jakémukoli diskriminačnímu nebo svévolnému zacházení s těmito uchazeči veřejným zadavatelem.
Nic to však nemění na tom, že automatické uplatnění takto předem stanovené sankce bez ohledu na povahu odstraňovaných nesrovnalostí v nabídce prováděných nedbalým uchazečem, a tudíž i absence jakéhokoli individualizovaného odůvodnění, podle všeho nejsou slučitelné s požadavky vyplývajícími z povinnosti dodržování zásady proporcionality.
Zadruhé je třeba uvést, že uložení peněžité sankce představuje vhodný prostředek k dosažení legitimních cílů sledovaných členským státem, jimiž je potřeba zajistit serióznost uchazečů při předkládaní jejich nabídek a potřeba kompenzace za zvýšenou finanční zátěž, kterou každé odstraňování nesrovnalostí v nabídkách může představovat pro veřejného zadavatele.
Nicméně, jak uvedl generální advokát v bodě 74 svého stanoviska, částky sankcí, které byly stanoveny v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky veřejnými zadavateli v obou věcech projednávaných v původních řízeních, se jako takové zdají být zjevně nepřiměřené vzhledem k mezím, ve kterých se má pohybovat jak odstranění nesrovnalostí v nabídce ve smyslu článku 51 směrnice 2004/18, tak objasnění nabídky v rámci směrnice 2004/17. Tak je tomu zejména v případě sankce, která byla uložena veřejným zadavatelem ve věci C‑523/16, která se zdá být zjevně přemrštěná vzhledem k vytýkaným okolnostem, tj. chybějícímu podpisu na prohlášení o závazku, které se týkalo určení vedoucí společnosti sdružení předkládajícího nabídku.
Vzhledem k výše uvedeným úvahám je třeba odpovědět na položené otázky následujícím způsobem:
–
Unijní právo, a zejména článek 51 směrnice 2004/18, zásady týkající se zadávání veřejných zakázek, které zahrnují zejména zásady rovného zacházení a transparentnosti uvedené v článku 10 směrnice 2004/17 a v článku 2 směrnice 2004/18, jakož i zásadu proporcionality, musí být vykládány v tom smyslu, že v zásadě nebrání vnitrostátní právní úpravě, která zavádí mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, podle kterého může veřejný zadavatel v rámci řízení o zadání veřejné zakázky vyzvat každého uchazeče, jehož nabídka je stižena podstatnými nesrovnalostmi ve smyslu uvedeného nařízení, aby tyto nesrovnalosti ve své nabídce odstranil, za podmínky, že zaplatí peněžitou sankci, pokud výše této sankce zůstane v souladu se zásadou proporcionality, což přísluší určit předkládajícímu soudu.
–
Tatáž ustanovení a zásady musí být naproti tomu vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která zavádí mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, v jehož rámci může veřejný zadavatel požadovat od uchazeče, aby po zaplacení peněžité sankce odstranil stav, kdy chybí určitý dokument, který podle výslovných ustanovení zadávací dokumentace musí vést k jeho vyloučení ze zadávacího řízení, nebo aby odstranil nesrovnalosti, které mají takový dopad na jeho nabídku, že provedené opravy nebo změny lze považovat za předložení nové nabídky.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (osmý senát) rozhodl takto:

Unijní právo, a zejména článek 51 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, zásady týkající se zadávání veřejných zakázek, které zahrnují zejména zásady rovného zacházení a transparentnosti uvedené v článku 10 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a v článku 2 směrnice 2004/18, jakož i zásadu proporcionality, musí být vykládány v tom smyslu, že v zásadě nebrání vnitrostátní právní úpravě, která zavádí mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, podle kterého může veřejný zadavatel v rámci řízení o zadání veřejné zakázky vyzvat každého uchazeče, jehož nabídka je stižena podstatnými nesrovnalostmi ve smyslu uvedeného nařízení, aby tyto nesrovnalosti ve své nabídce odstranil, za podmínky, že zaplatí peněžitou sankci, pokud výše této sankce zůstane v souladu se zásadou proporcionality, což přísluší určit předkládajícímu soudu.

Tatáž ustanovení a zásady musí být naproti tomu vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která zavádí mechanismus pomoci s vypracováním dokumentace, která je součástí přihlášky, v jehož rámci může veřejný zadavatel požadovat od uchazeče, aby po zaplacení peněžité sankce odstranil stav, kdy chybí určitý dokument, což podle výslovných ustanovení zadávací dokumentace musí vést k jeho vyloučení ze zadávacího řízení, nebo aby odstranil nesrovnalosti, které mají takový dopad na jeho nabídku, že provedené opravy nebo změny lze považovat za předložení nové nabídky.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.