CELEX: 62018TJ0498
Unionsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung der Unionsbildmarke Happy Moreno choco
Ältere nationale Bildmarken MORENO
Relatives Eintragungshindernis
Verwechslungsgefahr
Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)
Ersetzung des Verzeichnisses der von den älteren nationalen Bildmarken erfassten Waren
Berichtigung der Entscheidung der Beschwerdekammer
Art. 102 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001
Rechtsgrundlage
Frühere Entscheidungspraxis
Rechtssicherheit
Vertrauensschutz

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 22. Januar 2016 meldete die Klägerin, die ZPC Flis sp.j., nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (
ABl. 2009, L 78, S. 1
) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [
ABl. 2017, L 154, S. 1
]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das nachstehend wiedergegebene Bildzeichen:
Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 30 und 35 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–
Klasse 30: „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feine Backwaren“;
–
Klasse 35: „Einzelhandel und Großhandel mit Konditorwaren, Keksausstechformen, Waffeln, Waffelröllchen, Groß- und Einzelhandel mit Konditorwaren, Keksausstechformen, Waffeln, Waffelröllchen über das Internet“.
Die Anmeldung der Marke wurde im Blatt für Unionsmarken Nr. 59/2016 vom 30. März 2016 veröffentlicht.
Am 23. Juni 2016 erhob die Streithelferin, die Aldi Einkauf GmbH & Co. OHG, gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren Widerspruch nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 46 der Verordnung 2017/1001).
Der Widerspruch stützte sich auf ältere deutsche Bildmarken, die ursprünglich für folgende Waren der Klasse 30 eingetragen waren: „Kaffee, Kaffee-Ersatzmittel, abgeleitete Kaffeeprodukte, Kaffeegetränke, Tee, Kakao, abgeleitete Kakaoprodukte, Kakaogetränke, Schokoladengetränke, alle vorgenannten Waren auch in Instant-Form“ (im Folgenden: ursprüngliches Warenverzeichnis oder ursprüngliches Verzeichnis). Nach einer teilweisen Nichtigerklärung durch das Deutsche Patent- und Markenamt vom 29. September 2008 wurde die Eintragung der älteren deutschen Bildmarken auf folgende Waren der Klasse 30 beschränkt: „Kaffee, kaffeehaltige Kaffeeprodukte und ‑getränke, Pulver für die Herstellung von Kakaogetränken“ (im Folgenden: geändertes Warenverzeichnis oder geändertes Verzeichnis). Bei diesen älteren Marken handelt es sich um folgende:
–
die nachstehend wiedergegebene ältere deutsche Bildmarke, die am 17. Januar 2007 angemeldet und am 29. März 2007 unter der Nr. 30702839 eingetragen worden war:
–
die nachstehend wiedergegebene ältere deutsche Bildmarke, die am 17. Januar 2007 angemeldet und am 29. März 2007 unter der Nr. 30702840 eingetragen worden war:
Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) geltend gemacht.
Mit Entscheidung vom 10. Mai 2017 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zurück und stützte sich dabei auf das geänderte Verzeichnis der von den älteren Marken erfassten Waren.
Am 6. Juli 2017 legte die Streithelferin beim EUIPO gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung eine Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) ein.
Mit Entscheidung vom 31. Mai 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Erste Beschwerdekammer des EUIPO die Entscheidung der Widerspruchsabteilung teilweise auf.
Sie war insoweit der Auffassung, dass Deutschland das maßgebliche Gebiet sei und dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus relativ gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Endverbrauchern mit durchschnittlichem Aufmerksamkeitsgrad zusammensetzten.
Was den Vergleich der betreffenden Waren und Dienstleistungen anbelangt, war die Beschwerdekammer der Ansicht, dass die von der angemeldeten Marke erfassten „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feinen Backwaren“ der Klasse 30 und die von den älteren Marken erfassten und im ursprünglichen Warenverzeichnis aufgeführten Waren identisch oder ähnlich seien. Die Beschwerdekammer war ferner im Wesentlichen der Auffassung, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen den von den älteren Marken erfassten und im ursprünglichen Warenverzeichnis aufgeführten Waren ähnlich seien, mit Ausnahme der Dienstleistungen „Einzelhandel und Großhandel mit Keksausstechformen, Groß- und Einzelhandel mit Keksausstechformen über das Internet“, die sich davon unterschieden.
Was den Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen anbelangt, war die Beschwerdekammer im Wesentlichen der Auffassung, dass der unterscheidungskräftige Bestandteil dieser Zeichen der ihnen gemeinsame Begriff „moreno“ sei und diese Zeichen visuell ähnlich und klanglich sehr ähnlich oder gar identisch seien, während der begriffliche Aspekt beim Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen keine Rolle spiele.
Dem zufolge kam die Beschwerdekammer zu dem Schluss, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bei sämtlichen Waren und Dienstleistungen bestehe, mit Ausnahme der folgenden Dienstleistungen der Klasse 35: „Einzelhandel und Großhandel mit Keksausstechformen, Groß- und Einzelhandel mit Keksausstechformen über das Internet“
Am 15. November 2018 erließ die Beschwerdekammer auf der Grundlage von Art. 102 der Verordnung 2017/1001 eine mit der Überschrift „Berichtigung“ versehene Entscheidung (im Folgenden: Berichtigung vom 15. November 2018), die am 11. Dezember 2018 zugestellt wurde. Damit ersetzte sie das ursprüngliche Warenverzeichnis durch das geänderte Verzeichnis der von den älteren Marken erfassten Waren.
Die Nr. 1 des Tenors der angefochtenen Entscheidung wurde durch die Berichtigung vom 15. November 2018 nicht geändert.
Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–
die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Prüfung an das EUIPO zurückzuverweisen oder
–
die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass „festgestellt wird, dass der Eintragung der [angemeldeten] Marke für alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 30 und 35 keine relativen Eintragungshindernisse entgegenstehen und dass die Marke einzutragen ist“;
–
„hinsichtlich der Kosten zu [ihren] Gunsten zu entscheiden“.
Das EUIPO beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Die Streithelferin beantragt,
–
die Klage für unzulässig zu erklären;
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zur Stützung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, dass die Berichtigung vom 15. November 2018 außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 102 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 erlassen worden sei, und macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend. In diesem Rahmen führt die Klägerin aus, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Grundsatz der Rechtssicherheit verletzt worden seien.
Zur Zulässigkeit der Klage
Ohne eine Einrede der Unzulässigkeit nach Art. 130 der Verfahrensordnung des Gerichts zu erheben, stellt die Streithelferin die Zulässigkeit der Klage mit der Begründung in Abrede, die Anträge der Klägerin widersprächen dem Grundsatz, dass Anträge „klar und unzweideutig“ sein müssten. Nach ihrer Auffassung sei im vorliegenden Fall nicht erkennbar, was die Klägerin begehre.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klage den in Art. 177 Abs. 1 Buchst. e der Verfahrensordnung aufgestellten Erfordernissen der Klarheit und der Eindeutigkeit genügt, weil vollkommen verständlich ist, dass die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und gegebenenfalls ihre Abänderung beantragt.
Die Klage ist daher für zulässig zu erklären.
Zur Zulässigkeit der erstmals beim Gericht eingereichten Anlagen A.3 bis A.27 zur Klageschrift
Das EUIPO macht geltend, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise bezüglich der Verwendung des Begriffs „moreno“ auf dem Markt insofern unzulässig seien, als es sich um neue Angriffsmittel handele, weil diese Beweise der Beschwerdekammer beim Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht vorgelegen hätten.
Die Streithelferin erhebt ausdrücklich eine Einrede der Unzulässigkeit, weil die Klägerin die in den Anlagen A.3 bis A.27 zur Klageschrift enthaltenen Dokumente erstmals beim Gericht eingereicht habe.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Klage beim Gericht auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 gerichtet, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen den Sachverhalt zu überprüfen (Urteil vom 12. März 2014, Tubes Radiatori/HABM – Antrax It [Heizkörper],
T‑315/12
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:115
, Rn.
; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE],
T‑346/04
,
EU:T:2005:420
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin Ausdrucke von Auszügen aus verschiedenen Datenbanken wie z. B. denen des EUIPO (Anlagen A.3, A.11 und A.21 bis A.24), des Deutschen Patent- und Markenamts (Anlagen A.4 und A.5), des Lietuvos Respublikos valstybinis patentų biuras (Staatliches Patent- und Markenamt der Republik Litauen) (Anlage A.19) und der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) (Anlagen A.6, A.16 bis A.18, A.20 und A.25 bis A.27), Ausdrucke aus Online-Wörterbüchern (Anlagen A.7 und A.9), den Ausdruck einer Seite der Online-Enzyklopädie Wikipedia (Anlage A.10) sowie Ausdrucke von Internetseiten (Anlagen A.12 bis A.15) vorgelegt.
Es ist jedoch festzustellen, dass den Akten nicht zu entnehmen ist, dass die Klägerin die oben genannten Beweise im Verfahren vor den Instanzen des EUIPO vorgelegt hätte, um nachzuweisen, dass eine Verwechslungsgefahr bestehe, so dass diese Beweise erstmals beim Gericht eingereicht wurden und folglich mit Ausnahme derjenigen, die in den Anlagen A.3 bis A.6 enthalten sind, für unzulässig erklärt werden müssen.
Obwohl die in den Anhängen A.3 bis A.6 enthaltenen Dokumente neue Beweise darstellen, kann der Klägerin nämlich nicht vorgeworfen werden, die Auszüge aus den Datenbanken des EUIPO (Anlage A.3), des Deutschen Patent- und Markenamts (Anlagen A.4 und A.5) und der WIPO (Anlage A.6) eingereicht zu haben, um geltend zu machen, dass die angefochtene Entscheidung im Rahmen des Vergleichs der Waren und Dienstleistungen und hinsichtlich der Verwechslungsgefahr in Bezug auf das Verzeichnis der Waren, für die die älteren Marken eingetragen wurden, mit einen Fehler behaftet gewesen sei, einem Fehler, der vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht erkennbar war.
Daraus folgt, dass die Anlagen A.3 bis A.6 zur Klageschrift für zulässig zu erklären sind.
Zur Ersetzung des Warenverzeichnisses in der angefochtenen Entscheidung und zur Berichtigung vom 15. November 2018
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdekammer das ursprüngliche Verzeichnis der von den älteren Marken erfassten Waren anführe, während die Auszüge aus den Datenbanken der WIPO und des Deutschen Patent- und Markenamts das geänderte Warenverzeichnis enthielten, was folglich nach ihrer Auffassung gegen die Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 verstoße. In ihrer Antwort vom 20. Februar 2019 auf die vom Gericht gestellte Frage macht die Klägerin geltend, dass sich die Beschwerdekammer nicht auf Art. 102 der Verordnung 2017/1001 habe stützen können, um die Berichtigung vom 15. November 2018 zu erlassen. Die Klägerin trägt vor, die Ersetzung des Warenverzeichnisses könne nicht als Fehler oder offensichtliches Versehen angesehen werden, beeinträchtige die Richtigkeit der Prüfung durch die Beschwerdekammer, wirke sich auf die Begründung sowie die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung aus und sei außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 102 der Verordnung 2017/1001 vorgenommen worden.
Das EUIPO räumt ein, das ursprüngliche Warenverzeichnis und nicht das Verzeichnis der nach der Beschränkung verbliebenen Waren berücksichtigt zu haben, für die die älteren Marken eingetragen worden waren. Das EUIPO macht jedoch geltend, dass sich dieser sachliche Fehler, der durch die Berichtigung vom 15. November 2018 korrigiert worden sei, in keiner Weise auf die Argumentation und die Schlussfolgerungen der Beschwerdekammer ausgewirkt habe, weil „abgeleitete Kaffeeprodukte“ in identischer Weise sowohl im ursprünglichen Verzeichnis der von den älteren Marken erfassten Waren als auch im geänderten Warenverzeichnis enthalten seien.
Die Streithelferin räumt in ihrer Antwort auf die prozessleitende Maßnahme ein, dass sich das ursprüngliche und das geänderte Warenverzeichnis unterscheiden. Sie macht jedoch geltend, dass dieser Fehler die Argumentation und die Schlussfolgerungen der Beschwerdekammer nicht ändere.
Art. 102 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 bestimmt, dass das EUIPO sprachliche Fehler oder Transkriptionsfehler und offensichtliche Versehen in seinen Entscheidungen oder ihm zuzuschreibende technische Fehler bei der Eintragung einer Unionsmarke oder der Veröffentlichung der Eintragung von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten berichtigt.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Begründung im Hinblick auf die Abgrenzung des maßgeblichen Gebiets, die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise und den Vergleich der Zeichen durch die Berichtigung vom 15. November 2018 in keiner Weise geändert wurde.
Durch die Berichtigung vom 15. November 2018 wurden nämlich nur der Hinweis auf die Beschränkung des Verzeichnisses der von den älteren Marken erfassten Waren in Rn. 3 der angefochtenen Entscheidung eingefügt und nur die im Rahmen des Vergleichs der Waren und Dienstleistungen in den Rn. 18, 19 und 25 der angefochtenen Entscheidung sowie im Rahmen der Verwechslungsgefahr in Rn. 40 dieser Entscheidung erwähnten Waren durch diejenigen ersetzt, die dem geänderten Warenverzeichnis tatsächlich entsprachen.
Erstens ist festzustellen, dass die Ersetzung des Verzeichnisses der von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 30 weder als sprachlicher Fehler noch als Transkriptionsfehler eingestuft werden kann, weil die Beschwerdekammer, was den zuletzt genannten Fehler betrifft, die Identität oder die Ähnlichkeit der fraglichen Waren anhand des ursprünglichen Verzeichnisses der von den älteren Marken erfassten Waren geprüft hatte. Außerdem hat die Berichtigung vom 15. November 2018 nicht alle Hinweise auf das ursprüngliche Warenverzeichnis aus der angefochtenen Entscheidung entfernt. Belege hierfür sind die Bezugnahme auf Waren wie Tee in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung, in der die Beschwerdekammer ausführt, dass Teeaufgüsse zur Zubereitung der von der angemeldeten Marke erfassten Waren verwendet werden können, sowie die Bezugnahme auf die Schokolade betreffenden Anlagen 7 und 8 im Hinblick auf die Beweise, die die Klägerin vorgelegt hat, um die Identität oder Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen darzutun.
Zweitens stellt der Irrtum, der zur Ersetzung des Verzeichnisses der von den älteren Marken erfassten Waren geführt hat, entgegen dem Vorbringen des EUIPO und der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung auch kein offensichtliches Versehen dar, weil die Beschwerdekammer die Identität oder Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren im Hinblick auf sämtliche Waren geprüft hat, die im Wortlaut des ursprünglichen Warenverzeichnisses aufgeführt waren, wie z. B. Tee (siehe oben, Rn. 37).
Drittens scheidet eine Einstufung als technischer Fehler, der den Rückgriff auf Art. 102 der Verordnung 2017/1001 rechtfertigen würde, ebenfalls aus, weil der Fehler im vorliegenden Fall nicht die Eintragung oder Veröffentlichung einer Unionsmarke betrifft, sondern darin besteht, dass im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht das richtige Verzeichnis der Waren herangezogen wurde, für die die älteren Marken tatsächlich eingetragen worden sind.
Daraus folgt, dass die Berichtigung vom 15. November 2018 außerhalb der von Art. 102 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 vorgesehenen Fälle erlassen wurde, in denen die Beschwerdekammern ihre Entscheidungen berichtigen können. Sie entbehrte somit jeder rechtlichen Grundlage (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. November 2011, mPAY24/HABM – Ultra [MPAY24],
T‑275/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:683
, Rn.
).
In Anbetracht dieser Feststellung ist die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ohne Berücksichtigung der durch die Berichtigung vom 15. November 2018 vorgenommenen Änderungen zu prüfen.
Das vom EUIPO in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Argument, dass selbst dann, wenn die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung einen Fehler begangen haben sollte, dieser Fehler nicht zur Aufhebung dieser Entscheidung führen könne, weil er keinen Einfluss auf das Ergebnis gehabt habe (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Juni 2015, Giovanni Cosmetics/HABM – Vasconcelos & Gonçalves [GIOVANNI GALLI],
T‑559/13
,
EU:T:2015:353
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung), ist aus den folgenden Gründen zurückzuweisen.
In beiden Warenverzeichnissen sind nämlich Kaffee und Kaffeegetränke in identischer Formulierung und abgeleitete Kaffeeprodukte in ähnlicher Formulierung aufgeführt, so dass die in der angefochtenen Entscheidung angestellten Erwägungen, die darin vorgenommene Beurteilung und die darin gezogene Schlussfolgerung, die die genannten Waren betreffen, ebenfalls identisch sind. Was speziell das im geänderten Warenverzeichnis aufgeführte „Pulver für die Herstellung von Kakaogetränken“ betrifft, ist anzuerkennen, dass es einen Teil der Waren umfasst, die zu den „Kakaogetränken“ und Kakao in Instant-Form (implizit: für Getränke) gehören.
Daraus folgt, dass das geänderte Warenverzeichnis enger und vollständig im ursprünglichen Verzeichnis der Waren enthalten ist, die in der angefochtenen Entscheidung aufgeführt sind.
Da die Beschwerdekammer ihre Beurteilung auf sämtliche im ursprünglichen Verzeichnis aufgeführten Waren gestützt hat, hat sie
ultra petita
entschieden, indem sie in ihre Prüfung der Verwechslungsgefahr andere Waren als diejenigen einbezogen hat, für die die älteren Marken eingetragen wurden, nämlich „Kaffee-Ersatzmittel, Tee, Kakao, abgeleitete Kakaoprodukte, Schokoladengetränke, alle vorgenannten Waren auch in Instant-Form“ mit Ausnahme von Kakao in Instant-Form.
Daraus folgt, dass die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden muss, soweit darin eine Verwechslungsgefahr bei anderen als den Waren feststellt wird, für die die älteren Marken eingetragen wurden.
Außerdem ist der von der Klägerin vorgebrachte Klagegrund des Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nur im Hinblick auf die Waren zu prüfen, für die die älteren Marken tatsächlich eingetragen wurden.
Zum Klagegrund des Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Anmeldemarke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Ferner gelten nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 als „ältere Marken“ die in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke.
Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS],
T‑162/01
,
EU:T:2003:199
, Rn.
bis
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Es ist festzustellen, dass die Klägerin die oben in Rn. 11 wiedergegebene Beurteilung der Beschwerdekammer hinsichtlich der Abgrenzung des maßgeblichen Gebiets und der Definition der maßgeblichen Verkehrskreise nicht in Frage stellt.
Zum Vergleich der betreffenden Waren und Dienstleistungen
Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe es unterlassen, alle für die vergleichende Prüfung der Waren relevanten Faktoren zu berücksichtigen, und sei deshalb zu Unrecht von einer Identität oder Ähnlichkeit der Waren der Klasse 30 ausgegangen. Sie trägt vor, die Waren seien insoweit verschiedenartig, als zum einen die von der angemeldeten Marke erfassten Waren dazu bestimmt seien, gegessen zu werden, während die von den älteren Marken erfassten Waren als Getränke dienten, und zum anderen Waffeln, feine Backwaren und Zuckerwaren aus mehreren Zutaten bestehen könnten, bei denen Kakao oder Kaffee nicht der Hauptbestandteil sei. Sie ist der Auffassung, dass die Beschwerdekammer die Gründe der Entscheidung der Widerspruchsabteilung, die u. a. auf Unterschiede in der Art und der Bestimmung der Waren hingewiesen hätten, außer Acht gelassen habe. Außerdem macht sie geltend, dass die betreffenden Waren verschiedenartig seien, weil der Zusatz von Kakao, Kakaoaromen oder Kaffee zu Fertigerzeugnissen wie Waffeln, Zuckerwaren oder feinen Backwaren nicht automatisch bedeute, dass diese Waren unter der angemeldeten Marke vermarktet würden. Eine solche Unterstellung gehe über die Tragweite von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 hinaus. Schließlich fügt sie hinzu, dass es sich bei den betreffenden Waren um vollkommen unterschiedliche Lebensmittel handele, die – insbesondere in den Regalen von Supermärkten – nicht in unmittelbaren Nähe zueinander zu finden seien, und dass die Waren wie auch die Dienstleistungen entweder gemeinsame oder verschiedene Vertriebswege nutzen könnten.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis dieser Waren oder Dienstleistungen zueinander kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños],
T‑443/05
,
EU:T:2007:219
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Für den Fall, dass die von der älteren Marke erfassten Waren die mit der Anmeldung beanspruchten Waren einschließen, ist außerdem entschieden worden, dass diese Waren als identisch anzusehen sind (vgl. Urteil vom 24. November 2005, ARTHUR ET FELICIE,
T‑346/04
,
EU:T:2005:420
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Rechtsprechung hat ferner klargestellt, dass der Umstand, dass die betreffenden Waren häufig an denselben spezialisierten Verkaufsstätten abgesetzt werden, geeignet ist, die Wahrnehmung der zwischen den Waren bestehenden engen Zusammenhänge durch den betroffenen Verbraucher zu begünstigen und den Eindruck zu verstärken, dass ihre Herstellung in der Verantwortung desselben Unternehmens liegt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Juli 2007, PiraÑAM diseño original Juan Bolaños,
T‑443/05
,
EU:T:2007:219
, Rn.
).
–
Zum Vergleich der Waren der Klasse 30
Was die Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren der Klasse 30 betrifft, hat die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass diese Waren teils identisch und teils ähnlich seien.
Als Erstes hat die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung zunächst festgestellt, dass sich die in der Anmeldung enthaltene Konkretisierung der abgeleiteten Kaffee- und Kakaoprodukte auf Lebensmittelfertigprodukte erstrecke, deren Hauptbestandteil Kaffee oder Schokolade sei, sodann, dass „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feine Backwaren“, deren Hauptbestandteil Kaffee oder Kakao sei, als Kakao oder abgeleitete Kakaoprodukte angesehen werden könnten, und schließlich, dass die Konkretisierung der abgeleiteten Kaffee- und Kakaoprodukte die von der angemeldeten Marke erfassten Produkte einschließe, deren Hauptbestandteil Kaffee oder Kakao sei, so dass diese Waren insoweit als identisch angesehen werden könnten.
„Abgeleitete Kaffeeprodukte“ sind zwar zweifellos Grundbestandteile von „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feinen Backwaren“ (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. September 2018, Eddy’s Snack Company/EUIPO – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Eddy’s Snackcompany],
T‑652/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2018:564
, Rn.
und
), aber weil sie bei der Zubereitung dieser Waren auch dann, wenn sie nicht deren Hauptbestandteil sind, verwendet werden können, um ihnen einen bestimmten Geschmack zu verleihen, ist gleichwohl darauf hinzuweisen, dass „abgeleitete Kaffeeprodukte“ nur dann „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feine Backwaren“ umfassen, wenn Kaffee deren Hauptbestandteil ist, weil die Erstgenannten eine allgemeine Angabe oder eine breitere Kategorie darstellen als die Zweitgenannten.
Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass diese von den einander gegenüberstehenden Zeichen erfassten Waren identisch sind, weil die von den älteren Marken erfassten Waren die von der angemeldeten Marke erfassten Waren einschließen.
Als Zweites hat die Beschwerdekammer in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die anderen von den älteren Marken erfassten Waren, die Getränken oder Produkten für die Herstellung von Getränken entsprächen oder als Zutaten dienten, um den Lebensmitteln ein Aroma oder einen Geschmack beizufügen, den von der angemeldeten Marke erfassten Waren ähnlich seien, und dies damit begründet, dass sie einander ergänzten, weil sie häufig zusammen konsumiert, verkauft oder serviert würden und die maßgeblichen Verkehrskreise mit großer Regelmäßigkeit ihren gemeinsamen Kauf in Betracht ziehen würden.
Insoweit ist hervorzuheben, dass Waren oder Dienstleistungen einander ergänzen, wenn zwischen ihnen ein enger Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren oder die Erbringung dieser Dienstleistungen liege bei demselben Unternehmen. Waren, die sich an verschiedene Verkehrskreise richten, können
per definitionem
nicht in einem Ergänzungsverhältnis zueinander stehen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel],
T‑316/07
,
EU:T:2009:14
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zwar hat die Beschwerdekammer in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass sich die von der angemeldeten Marke erfassten Waren von denen, die durch die älteren Marken erfasst werden, aufgrund ihrer Art und ihrer Bestimmung unterscheiden. Während „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feine Backwaren“ nämlich feste Lebensmittelerzeugnisse sind, die verzehrt werden, um einen Hunger oder ein Bedürfnis, Zuckerwaren zu essen, zu stillen, handelt es sich bei Kaffee, Kaffeegetränken und Pulver für die Herstellung von Kakaogetränken um flüssige oder zur Zubereitung von Getränken verwendete Lebensmittelerzeugnisse, die konsumiert werden, um einen Durst oder entweder ein Bedürfnis nach Koffein oder ein solches nach Kakao, wie er in Kakaogetränken enthalten ist, zu stillen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Oktober 2015, Monster Energy/HABM – Home Focus [MoMo Monsters],
T‑736/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:809
, Rn.
und
).
Zum Ergänzungsverhältnis dieser Waren ist darauf hinzuweisen, dass Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen und feine Backwaren zwar von Getränken begleitet werden können, ihre Verwendung jedoch für den Genuss von Kaffee, Kaffeegetränken oder Pulver für die Herstellung von Kakaogetränken – oder umgekehrt – weder unerlässlich noch wichtig ist, auch wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie möglicherweise gemeinsam konsumieren (Urteil vom 28. Oktober 2015, MoMo Monsters,
T‑736/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:809
, Rn.
und
).
Soweit es sich um die Vertriebswege handelt, ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin, wie das EUIPO ausführt, eingeräumt hat, dass die betreffenden Waren dieselben Vertriebswege haben können, und nicht bestreitet, dass sie für dieselben Verbraucher bestimmt sind. Ferner werden die von den in Rede stehenden Marken erfassten Waren im Allgemeinen, insbesondere in Supermärkten, in denselben Regalen oder nahe beieinander angeboten, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise annehmen können, sie stammten von denselben Herstellern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. April 2016, Franmax/EUIPO – Ehrmann [Dino],
T‑21/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:241
, Rn.
).
Daraus folgt, dass der Beurteilung der Beschwerdekammer, der zufolge eine Ähnlichkeit zwischen den Waren „Zuckerwaren, Bonbons, Waffeln, Waffelröllchen, feine Backwaren“ und „Kaffee, Kaffeegetränke oder Pulver für die Herstellung von Kakaogetränken“ besteht, beizupflichten ist.
–
Zum Vergleich der Waren der Klasse 30 mit den Dienstleistungen der Klasse 35
Was die Ähnlichkeit der von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 35 und der von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 30 betrifft, hat die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass zwischen den Dienstleistungen „Einzelhandel und Großhandel mit Konditorwaren, Waffeln, Waffelröllchen, Groß- und Einzelhandel mit Konditorwaren, Waffeln, Waffelröllchen über das Internet“ und den Waren „abgeleitete Kaffeeprodukte, abgeleitete Kakaoprodukte“ ein geringer Grad der Ähnlichkeit bestehe, weil die Letztgenannten die von der angemeldeten Marke erfassten Waren, deren Hauptbestandteil oder Geschmacksrichtung Kaffee oder Kakao sei, einschlössen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Klageschrift nach Art. 21 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 177 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung die geltend gemachten Klagegründe und Argumente sowie eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss. Diese Angaben müssen sich aus dem Text der Klageschrift ergeben und hinreichend klar und deutlich sein, um dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht die Entscheidung über die Klage, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, zu ermöglichen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Juni 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO [ZUM wohl],
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Mit dem EUIPO ist aber festzustellen, dass die Klägerin allgemein geltend macht, zwischen den betreffenden Waren und Dienstleistungen bestehe keinerlei Ähnlichkeit, ohne jedoch zur Stützung ihrer Behauptung irgendein Argument vorzutragen, das geeignet wäre, die Beurteilung durch die Beschwerdekammer, insbesondere in Bezug auf den Vergleich der von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen mit den von den älteren Marken erfassten Waren, in Frage zu stellen.
Daraus folgt, dass dieses Vorbringen die Anforderungen der Verfahrensordnung nicht erfüllt und die Rüge daher im Sinne der oben in Rn. 67 angeführten Rechtsprechung für unzulässig zu erklären ist.
Zum Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen wirken. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken darf sich nicht darauf beschränken, nur einen Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
, Rn.
, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM,
C 193/06 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2007:539
, Rn.
). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil vom 20. September 2007, Nestlé/HABM,
C‑193/06 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2007:539
, Rn.
).
Im Licht dieser Erwägungen ist der Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen zu prüfen.
Im vorliegenden Fall enthält die angemeldete Marke vier leicht stilisierte Wortbestandteile, nämlich „flis“ in goldener, „happy“ in gelber sowie „moreno“ und „choco“ in weißer Farbe. Das Zeichen setzt sich auch aus Bildbestandteilen zusammen wie einem Hintergrund mit brauner Farbabstufung, der im oberen Teil heller und im unteren Teil dunkler ist, sowie einer goldfarbenen Krone oberhalb des Wortbestandteils „flis“ und links neben dem Wort „happy“.
Die älteren Marken enthalten einen einzigen Wortbestandteil, „moreno“. Die ältere Marke Nr. 30702839 enthält diesen Wortbestandteil in grauer Farbe auf einem schwarzen Grund, der von einem grauen Rand umrahmt wird. Die ältere Marke Nr. 30702840 enthält denselben Wortbestandteil wie die erste, wobei die Anfangs- und Endbuchstaben „m“ und „o“ größer sind als die anderen, sowie zwei Bildbestandteile, die zwei vertikale Linien darstellen und an den Enden angeordnet sind.
–
Zur Identifizierung der unterscheidenden und der dominierenden Bestandteile der angemeldeten Marke
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dominierender Bestandteil sei nicht der Wortbestandteil „moreno“, sondern die goldfarbene Krone, die sich in der Mitte des angemeldeten Zeichens befinde, wobei diese Krone auch durch zwei auf den Namen der Klägerin eingetragene Unionsbildmarken geschützt sei, die eine in der gleichen Farbe und die andere in Schwarz. Die Klägerin macht geltend, dass diese Krone kein zu vernachlässigender, sondern im Gegenteil ein unterscheidungskräftiger Bestandteil des Zeichens sei, der auf seinen Inhaber, nämlich die Klägerin, hinweise, und dass die Krone sich abgesehen davon, dass sie ein dominanter Bestandteil sei, durch ihre goldene Farbe auf einem dunklen schwarzen und braunen Hintergrund hervorhebe.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Zur Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Markenbestandteils ist zu prüfen, inwieweit er dazu beitragen kann, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dabei sind insbesondere die dem betreffenden Bestandteil innewohnenden Eigenschaften darauf zu prüfen, ob dieser Bestandteil in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, beschreibend ist oder nicht (Urteil vom 8. November 2016, For Tune/EUIPO – Gastwerk Hotel Hamburg [fortune],
T‑579/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:644
, Rn.
).
Zudem ist bei Marken, die aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft der Wortbestandteile die der Bildbestandteile übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher die Wortbestandteile der Marke nennen als ihren Bildbestandteil beschreiben wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. März 2014, Borrajo Canelo/HABM – Tecnoazúcar [PALMA MULATA],
T‑381/12
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:119
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend sind, sind die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden (Urteil vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN],
T‑6/01
,
EU:T:2002:261
, Rn.
).
Als Erstes ist mit der Beschwerdekammer und dem EUIPO festzustellen, dass der Begriff „moreno“ der unterscheidungskräftige Bestandteil des angemeldeten Zeichens ist, weil dieses Wort im Deutschen keine Bedeutung hat. Das Argument der Klägerin, dass der Wortbestandteil „moreno“ im Spanischen eine Bedeutung habe und davon auszugehen sei, dass die deutschsprachige breite Öffentlichkeit ihm diese Bedeutung entnehmen könne, vermag diese Feststellung nicht in Frage zu stellen, weil das Spanische, wie die Klägerin einräumt, der deutschsprachigen breiten Öffentlichkeit kaum geläufig ist und weil dieses Argument durch nichts untermauert wird. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin zur Stützung ihres Vorbringens vorgelegten Beweise, wie oben in Rn. 28 festgestellt, für unzulässig erklärt worden sind.
Außerdem ist die – von der Klägerin nicht in Frage gestellte – Beurteilung der Beschwerdekammer in Rn. 33 der angefochtenen Entscheidung zu bestätigen, der zufolge die maßgeblichen Verkehrskreise die Wörter „happy“ und „choco“ (in Anlehnung an das deutsche Wort „Schokolade“) jeweils als Ausdruck der Genusses verstehen, die der Verzehr der von der angemeldeten Marke erfassten Waren als Hauptbestandteil oder Hauptgeschmacksrichtung der betreffenden Waren bereitet. Folglich ist festzustellen, dass zum einen der Wortbestandteil „choco“ insofern anspielend ist, als er eindeutig auf Schokolade oder auf eine Abkürzung davon hinweist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Januar 2017, Sun System Kereskedelmi és Szolgáltató/EUIPO – Hollandimpex Kereskedelmi és Szolgáltató [Choco Love],
T‑325/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:29
, Rn.
), und zum anderen dem Bestandteil „happy“ eine geringe Unterscheidungskraft zukommt.
Zu den Bildbestandteilen ist festzustellen, dass der Hintergrund sowohl hinsichtlich seiner geometrischen Form als auch seiner braunen Farbabstufung, auch wenn diese auf die Farbe von Kaffee oder Schokolade hinweisen kann, banal ist und die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise nicht auf sich ziehen kann.
Zudem kann dem Argument der Klägerin, mit dem dargetan werden soll, dass die Krone Unterscheidungskraft besitze, weil sie Gegenstand von zwei älteren Eintragungen als den Unionsbildmarken Nrn. 008328346 und 015001266 sei, nicht gefolgt werden.
Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass sich die Bildmarken Nrn. 008328346 und 015001266 aus dem Wortbestandteil „flis“, d. h. einem Teil des Handelsnamens der Klägerin, und einem Bildbestandteil, nämlich einer schwarzen bzw. goldfarbenen Krone, zusammensetzen.
Hierzu ist festzustellen, dass das Zeichen, aus dem diese Bildmarken bestehen, vollständig in der angemeldeten Marke enthalten ist. Auch wenn der unter der Krone angeordnete Begriff „flis“ nicht deutlich wahrnehmbar ist, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise ihm keine besondere Aufmerksamkeit schenken werden, ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidungskraft der goldfarbenen Krone im Hinblick auf den Gesamteindruck des im vorliegenden Fall angemeldeten Zeichens zu beurteilen ist. Wie das EUIPO vorträgt, wird diese Krone von den maßgeblichen Verkehrskreisen aber als anpreisend wahrgenommen und nicht als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen, der diese als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet.
Daher ist die Beurteilung der Beschwerdekammer in den Rn. 32 und 33 der angefochtenen Entscheidung zu bestätigen, die im Wesentlichen zu dem Ergebnis kommt, dass der Wortbestandteil „moreno“ der unterscheidungskräftige Bestandteil ist, der Wortbestandteil „choco“ anspielend ist und der Wortbestandteil „happy“ geringe Unterscheidungskraft besitzt, während den Bildbestandteilen keine Unterscheidungskraft zukommt, mit Ausnahme des die goldfarbene Krone darstellenden Bestandteils, der allerdings anpreisend und folglich nicht besonders unterscheidungskräftig ist. Ferner ist festzustellen, dass der Begriff „flis“ im Gesamteindruck des angemeldeten Zeichens unbeachtet bleiben wird.
Als Zweites ist der Beurteilung der Beschwerdekammer in den Rn. 33 und 34 der angefochtenen Entscheidung beizupflichten, wonach der Wortbestandteil „moreno“ der dominante Bestandteil des angemeldeten Zeichens ist, und zwar zum einen aufgrund seiner zentralen Stellung innerhalb des Zeichens und zum anderen, weil seine Buchstaben größer sind als die der anderen Bestandteile „happy“ und „choco“. Außerdem können die Bildbestandteile dieses Ergebnis nicht in Frage stellen, weil der Hintergrund, der eine braune Farbabstufung aufweist, und die im linken oberen Teil des Zeichens angeordnete Krone im Gesamteindruck des Zeichens zu vernachlässigen sind bzw. zweitrangig erscheinen.
Folglich weist die angefochtene Entscheidung in dieser Hinsicht keinen Fehler auf.
–
Zur bildlichen Ähnlichkeit
Die Klägerin macht geltend, die einander gegenüberstehenden Zeichen seien nicht ähnlich, weil sie sich in ihren Eigenschaften, ihrer Struktur, ihrer Stilisierung und ihrer Farbkombination unterschieden, auch wenn sie den Wortbestandteil „moreno“ gemeinsam hätten. Insoweit führt sie aus, dass das angemeldete Zeichen wegen des Vorhandenseins der Wörter „happy“ und „choco“ sowie der goldfarbenen Krone, der Verwendung der Farben Braun, Schwarz, Weiß, Gold und Gelb und der Stilisierung des Buchstabens „m“ im Wortbestandteil „moreno“ den älteren Marken unähnlich sei.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Im vorliegenden Fall bestehen die älteren Marken allein aus dem Begriff „moreno“, während die angemeldete Marke vier Wortbestandteile – einschließlich des den älteren Zeichen gemeinsamen Wortbestandteils – enthält, nämlich „flis“, „happy“, „moreno“ und „choco“.
Somit ist den einander gegenüberstehenden Zeichen dieselbe Buchstabenfolge gemeinsam, nämlich „m“„o“, „r“, „e“, „n“ und „o“, so dass diese teilweise Identität bei den maßgeblichen Verkehrskreisen einen gewissen Eindruck visueller Ähnlichkeit bewirken kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Dezember 2018, Tomasz KawałkoTrofeum/EUIPO – Ferrero [KINDERPRAMS],
T‑115/18
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2018:882
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit kann es für die Beurteilung der visuellen Ähnlichkeit zwischen zwei einander gegenüberstehender Zeichen zwar von einer gewissen Bedeutung sein, wenn in beiden mehrere Buchstaben in der gleichen Reihenfolge vorhanden sind (Urteil vom 20. Oktober 2016, Clover Canyon/EUIPO – Kaipa Sportswear [CLOVER CANYON],
T‑693/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:620
, Rn.
), aber die Tatsache, dass das ältere Zeichen vollständig im angemeldeten Zeichen enthalten ist, verstärkt die visuelle Ähnlichkeit dieser Zeichen (Urteil vom 15. Juni 2011, Graf-Syteco/HABM – Teco Electric & Machinery [SYTECO],
T‑229/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:273
, Rn.
).
Der Umstand, dass zum einen die angemeldete Marke aus einer anderen Anzahl von Wörtern besteht und zum anderen der Begriff „moreno“ im Mittelpunkt des Ausdrucks „flis happy moreno choco“ steht, reicht nämlich nicht aus, um jede visuelle Ähnlichkeit zu beseitigen, weil die sechs Buchstaben des Begriffs „moreno“ übereinstimmen und der einzige Wortbestandteil der älteren Marken in die angemeldete Marke einbezogen wurde. Außerdem ist der Wortbestandteil „flis“, der sich unter der goldfarbenen Krone befindet, kaum wahrnehmbar und wird unbeachtet bleiben.
In Anbetracht des von jedem der einander gegenüberstehenden Zeichen hervorgerufenen Gesamteindrucks können die Bildbestandteile diese Beurteilung nicht in Frage stellen. Erstens sind der in der angemeldeten Marke vorhandene Hintergrund mit braunem Farbverlauf und der in der oben in Rn. 6 erster Gedankenstrich genannten älteren Marke Nr. 30702839 allein vorhandene schwarze Hintergrund zu vernachlässigen und haben keinen Einfluss auf die maßgeblichen Verkehrskreise, weil es sich um gewöhnliche Formen und Farben handelt, die keine Originalität aufweisen. Zweitens erscheint die goldfarbene Krone entgegen dem Vorbringen der Klägerin wegen ihrer im Vergleich zu den anderen Wort- und Bildbestandteilen relativ geringen Größe und ihrer Anordnung im linken oberen Teil der angemeldeten Marke zweitrangig, zumal die maßgeblichen Verkehrskreise den Wortbestandteilen größere Aufmerksamkeit schenken. Drittens ist hinsichtlich der Wortbestandteile festzustellen, dass ihre graue bzw. weiße Farbe und ihre Schriftart nicht besonders auffällig sind.
Daraus folgt, dass der Beurteilung der Beschwerdekammer in den Rn. 35 und 37 der angefochtenen Entscheidung, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in visueller Hinsicht ähnlich sind, beizupflichten ist, weil erstens die Übereinstimmung des Wortbestandteils „moreno“ durch Unterschiede dekorativer Art zwischen den Zeichen nicht ausgeglichen werden kann und zweitens der dominante Bestandteil der angemeldeten Marke den einzigen Wortbestandteil der älteren Marken wiedergibt.
Daher hat die Beschwerdekammer zu Recht eine visuelle Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen festgestellt.
–
Zur klanglichen Ähnlichkeit
Die Klägerin macht geltend, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht nicht ähnlich seien, weil die angemeldete Marke aus drei Wörtern, sieben Silben und sechzehn Buchstaben bestehe, während die älteren Marken nur ein einziges Wort, drei Silben und sechs Buchstaben enthielten. Nach Auffassung der Klägerin beeinflusst dieser Unterschied den Klangrhythmus und die Betonung des in den Zeichen enthaltenen Namens.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die klangliche Wiedergabe eines komplexen Zeichens der aller ihrer Wortbestandteile entspricht, unabhängig von ihren grafischen Besonderheiten, die eher zur Untersuchung des Zeichens auf der bildlichen Ebene gehören. Daher sind die Bildbestandteile des älteren Zeichens beim Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht nicht zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 15. Oktober 2015, Wolverine International/HABM – BH Stores [cushe],
T‑642/13
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:781
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Selbst wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen unterschiedlich lang sind und sich aus einer unterschiedlichen Zahl von Wörtern zusammensetzen, führt der von ihnen hervorgerufene Gesamteindruck zu der Feststellung, dass sie aufgrund ihres gemeinsamen Bestandteils klanglich ähnlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Oktober 2011, COR Sitzmöbel Helmut Lübke/HABM – El Corte Inglés [COR],
T‑214/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:612
, Rn.
).
Der Umstand, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen sich in der Anzahl der Silben unterscheiden, reicht nicht aus, um die Ähnlichkeit der Marken auszuschließen, die nach dem durch ihre vollständige Aussprache hervorgerufenen Gesamteindruck zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 28. Oktober 2010, Farmeco/HABM – Allergan [BOTUMAX],
T‑131/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:458
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 13. Juni 2012, XXXLutz Marken/HABM – Meyer Manufacturing [CIRCON],
T‑542/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:294
, Rn.
).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den Wortbestandteil „flis“ nicht aussprechen werden, weil er kaum wahrnehmbar ist, wie sich aus der vorstehenden Rn. 85 ergibt.
Im vorliegenden Fall setzen sich die weiteren Wortbestandteile der angemeldeten Marke aus drei Wörtern zusammen, die insgesamt sieben Silben umfassen, nämlich „hap“, „py“, „mo“, „re“, „no“, „cho“ und „co“, während die älteren Marken den gleichen einzigen Wortbestandteil enthalten, der aus drei Silben besteht, nämlich „mo“, „re“ und „no“.
Es ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen, obwohl sie eine unterschiedliche Silbenstruktur haben, weil sie aus einer unterschiedlichen Zahl von Wörtern bestehen, ähnlich sind, weil der einzige Wortbestandteil „moreno“, den die älteren Marken enthalten, in die beantragte Marke einbezogen ist und identisch und mit derselben Betonung ausgesprochen wird, so dass die in der angemeldeten Marke vorhandenen Wortbestandteile „happy“ und „choco“ diese klangliche Ähnlichkeit nicht beseitigen können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. November 2016, fortune,
T‑579/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:644
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 17. Oktober 2018, Szabados/EUIPO – Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica [Separ] [MicroSepar],
T‑788/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2018:691
, Rn.
und
).
Daher hat die Beschwerdekammer in den Rn. 36 und 37 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen klanglich sehr ähnlich sind.
–
Zur begrifflichen Ähnlichkeit
Die Klägerin macht geltend, auch wenn der Begriff „moreno“ im Deutschen keine besondere Bedeutung habe, verstehe der deutsche Durchschnittsverbraucher sehr wohl, dass das Wort „moreno“ im Spanischen „braun“ bedeute und sich somit auf die braune Farbe der von den älteren Marken erfassten abgeleiteten Kakao- oder Kaffeeprodukte beziehe. In diesem Zusammenhang untermauert die Klägerin ihre Behauptung, indem sie geltend macht, dass zum einen Spanisch eine der weltweit am meisten gesprochenen Sprachen sei und zum anderen der deutsche Durchschnittsverbraucher über Spanischkenntnisse verfüge, z. B. im Rahmen seines beruflichen Umfelds, einer Freizeitbeschäftigung, seiner Allgemeinbildung oder auch seiner Interessen.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Im vorliegenden Fall steht außer Frage, dass der Begriff „moreno“ im Deutschen keine Bedeutung hat und dass die Wortbestandteile „happy“ und „choco“ eine geringe Unterscheidungskraft haben bzw. anspielend sind, so dass die Beurteilung, die die Beschwerdekammer im Wesentlichen in den Rn. 36 und 37 der angefochtenen Entscheidung vorgenommen hat, in dieser Hinsicht fehlerfrei ist.
Außerdem kann dem Vorbringen der Klägerin, die maßgeblichen Verkehrskreise seien in der Lage, zu verstehen, dass der Begriff „moreno“ im Spanischen „braun“ bedeute, und würden ihn daher mit den von den älteren Marken erfassten Waren in Verbindung bringen, nicht gefolgt werden.
Erstens ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die Anlagen A.9 und A.10 zur Klageschrift, bei denen es sich um Ausdrucke aus einem Online-Wörterbuch Spanisch-Englisch bzw. den Ausdruck einer Seite der Online-Enzyklopädie Wikipedia handelt, aus den oben in Rn. 28 dargelegten Gründen für unzulässig erklärt worden sind. Da diese Beweise unabhängig von ihrer Beweiskraft außer Betracht bleiben müssen, ist festzustellen, dass die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, hier die deutschen Durchschnittsverbraucher, über ausreichende Spanischkenntnisse verfügen, um den Begriff „moreno“ mit der Bedeutung „braun“ zu verbinden.
Zweitens ist nicht erwiesen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den Wortbestandteil „moreno“ dahin verstehen, dass er in den einander gegenüberstehenden Zeichen eine klare Bedeutung hat und somit eine Verbindung zwischen diesem Begriff und einerseits den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sowie andererseits den von den älteren Marken erfassten Waren erkennen lässt.
Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall kein begrifflicher Vergleich angestellt werden kann.
Aus allen vorstehenden Gesichtspunkten ergibt sich, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen ähnlich sind.
Zur Verwechslungsgefahr
Die Klägerin macht geltend, die visuellen, klanglichen und begrifflichen Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen schlössen jede Gefahr einer Verwechslung durch den Verbraucher aus, und hebt hervor, dass der Vergleich auch anhand der unterscheidungskräftigen und dominanten Bestandteile anzustellen sei. Hierzu vertritt sie die Auffassung, dass die älteren Marken keine Unterscheidungskraft hätten – was die Beschwerdekammer im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr eindeutig außer Acht gelassen habe –, weil das Wortelement, wie sie unter Berufung auf Beispiele zur Stützung ihrer Argumente behauptet, von anderen Herstellern üblicherweise benutzt werde, um eine Art von Süßwaren oder Waren der Klassen 30 und 35 zu bezeichnen. Sie fügt hinzu, falls das Gericht die angefochtene Entscheidung bestätigen sollte, wäre die Streithelferin berechtigt, Klage gegen die Marktteilnehmer zu erheben, die den Begriff „moreno“ zur Bezeichnung eines Lebensmittels verwendeten. Außerdem macht sie geltend, dass die Beschwerdekammer die Beweise, die sie vorgelegt habe, nicht berücksichtigt und die Gründe, aus denen dem Widerspruch stattgegeben worden sei, nicht ausreichend begründet habe.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon,
C‑39/97
,
EU:C:1998:442
, Rn.
, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.],
T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03
,
EU:T:2006:397
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall steht die Anerkennung einer schwachen Unterscheidungskraft der älteren Marke der Feststellung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Zwar ist die Unterscheidungskraft der älteren Marken bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen (vgl. entsprechend Urteil vom 29. September 1998, Canon,
C‑39/97
,
EU:C:1998:442
, Rn.
), doch stellt sie nur einen der dabei zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es sich um eine ältere Marke mit geringer Unterscheidungskraft handelt, kann somit eine Gefahr von Verwechslungen, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM],
T‑134/06
,
EU:T:2007:387
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insbesondere ist im Hinblick auf die Unterscheidungskraft der älteren Marken darauf hinzuweisen, dass im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens, um nicht gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu verstoßen, einer nationalen Marke, auf die ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Unionsmarke gestützt wird, ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden muss (Urteil vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM,
C‑196/11 P
,
EU:C:2012:314
, Rn.
). Insoweit ist die Bezeichnung eines Zeichens als beschreibend oder als Gattungsbegriff gleichbedeutend mit dem Verneinen seiner Unterscheidungskraft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM,
C‑196/11 P
,
EU:C:2012:314
, Rn.
).
Daher ist die Beurteilung der Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung, dass der Begriff „moreno“, der im Deutschen keine Bedeutung hat, der unterscheidungskräftige Bestandteil der älteren Marken ist, während die Bildbestandteile zu vernachlässigen sind oder zweitrangig erscheinen, zu bestätigen, ohne dass sie durch das Vorbringen der Klägerin zum Nachweis der fehlenden Unterscheidungskraft der älteren Marken in Frage gestellt werden kann.
Folglich hat die Beschwerdekammer im Hinblick auf das Verzeichnis der Waren, für die die älteren Marken tatsächlich eingetragen wurden, in Anbetracht des oben in Rn. 117 dargelegten Grundsatzes der wechselseitigen Abhängigkeit zu Recht festgestellt, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr besteht, ausgenommen bei folgenden von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 35: „Einzelhandel und Großhandel mit Keksausstechformen, Groß- und Einzelhandel mit Keksausstechformen über das Internet“. Die maßgeblichen Verkehrskreise könnten nämlich glauben, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen von demselben Unternehmen oder zumindest von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, weil erstens die betreffenden Waren und Dienstleistungen teils identisch und teils ähnlich sind und zweitens die einander gegenüberstehenden Zeichen im Ganzen gesehen visuelle und phonetische Ähnlichkeiten aufweisen.
Das Vorbringen der Klägerin, dass die Beweise, die sie in ihrer Klageschrift vorgelegt habe, von der Beschwerdekammer nicht berücksichtigt worden seien, kann nicht durchgreifen, weil diese Beweise erstmals beim Gericht eingereicht wurden und für unzulässig erklärt wurden, wie sich aus der vorstehenden Rn. 28 ergibt. Außerdem ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin festzustellen, dass die Beschwerdekammer die Gründe, aus denen sie die Gefahr einer Verwechslung der in Rede stehenden Marken bejahte, hinreichend dargelegt hat.
Zur Rüge des Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes und gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass der Entscheidungspraxis des EUIPO wesentliche Bedeutung zukomme, weil sie es ermögliche, die Handlungen des EUIPO vorauszusehen und die Erfolgsaussichten eines Eintragungsantrags abzuschätzen. Sie trägt vor, im vorliegenden Fall hätte die angefochtene Entscheidung zur Folge, dass in Zukunft keine weitere Marke mit dem Wortbestandteil „moreno“ mehr eingetragen werden könne, weil die Gefahr einer Verwechslung mit den älteren Marken bestehe. In diesem Zusammenhang führt die Klägerin als Beispiele zwei Widerspruchsverfahren an (Nrn. B 2706 78 und B 2734861), in denen das EUIPO beschlossen hat, einen Widerspruch wegen fehlender Unterscheidungskraft einer älteren Marke insgesamt zurückzuweisen, um im Hinblick auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit darzutun, dass sich das EUIPO mit seiner bisherigen Entscheidungspraxis für die Eintragung der angemeldeten Marke eingesetzt habe.
Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Nach ständiger Rechtsprechung sind die Entscheidungen, die die Beschwerdekammern gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke zu treffen haben, gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke ist daher nur auf der Grundlage dieser Verordnung in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern (vgl. Urteil vom 14. November 2017, Claranet Europe/EUIPO – Claro [claranet],
T‑129/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:800
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem muss das EUIPO zwar die bereits früher ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, aber das Gebot rechtmäßigen Handelns verlangt, dass die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend ist und in jedem Einzelfall erfolgt, weil die Eintragung eines Zeichens als Marke von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien abhängt (Urteil vom 16. Januar 2019, Polen/Stock Polska sp. z o.o. und EUIPO,
C‑162/17 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2019:27
, Rn.
).
Da die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall das Bestehen der Gefahr einer Verwechslung der einander gegenüber stehenden Zeichen vollständig und auf den Einzelfall bezogen geprüft hatte, bevor sie die Eintragung der angemeldeten Marke teilweise ablehnte, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf frühere Entscheidungen des EUIPO berufen, um die Schlussfolgerung zu entkräften, dass die Eintragung der angemeldeten Marke mit der Verordnung Nr. 207/2009 unvereinbar ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. November 2017, claranet,
T‑129/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:800
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach alledem ist die Klage abzuweisen, soweit sie das geänderte Verzeichnis der von den älteren Marken erfassten Waren betrifft.
Zum zweiten, auf die Abänderung der angefochtenen Entscheidung gerichteten Klageantrag
Es ist darauf hinzuweisen, dass die dem Gericht nach Art. 72 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 zustehende Abänderungsbefugnis nicht bewirkt, dass es dazu ermächtigt wäre, eine Frage zu beurteilen, zu der die Beschwerdekammer noch nicht Stellung genommen hat. Die Ausübung der Abänderungsbefugnis ist folglich grundsätzlich auf Situationen zu beschränken, in denen das Gericht nach einer Überprüfung der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung auf der Grundlage der erwiesenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Entscheidung zu finden vermag, die die Beschwerdekammer hätte erlassen müssen (vgl. Urteil vom 16. Mai 2017, Airhole Facemasks/EUIPO – sindustrysurf [AIR HOLE FACE MASKS YOU IDIOT],
T‑107/16
,
EU:T:2017:335
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zum Bestehen der Gefahr einer Verwechslung der einander gegenüber stehenden Zeichen im Hinblick auf das ursprüngliche Verzeichnis der von den älteren Marken erfassten Waren Stellung genommen hat, so dass das Gericht befugt ist, diese Entscheidung insoweit abzuändern.
Aus den oben in den Rn. 12 bis 14 und 48 bis 128 dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdekammer feststellen musste, dass bei den maßgeblichen Verkehrskreisen – entgegen der Auffassung der Widerspruchsabteilung – die Gefahr einer Verwechslung der einander gegenüber stehenden Zeichen bei allen Waren und Dienstleistungen besteht, für die die Eintragung beantragt wurde, ausgenommen bei folgenden von der beantragten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 35: „Einzelhandel und Großhandel mit Keksausstechformen, Groß- und Einzelhandel mit Keksausstechformen über das Internet“.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Ausübung der Abänderungsbefugnis des Gerichts erfüllt sind und dass dem Widerspruch hinsichtlich aller Waren und Dienstleistungen stattzugeben ist, für die die Eintragung beantragt wurde, mit Ausnahme der oben in Rn. 131 genannten Dienstleistungen.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 3 der Verfahrensordnung trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, jede Partei ihre eigenen Kosten. Das Gericht kann jedoch entscheiden, dass eine Partei außer ihren eigenen Kosten einen Teil der Kosten der Gegenpartei trägt, wenn dies in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.
Im vorliegenden Fall sind das EUIPO und die Streithelferin jeweils teilweise unterlegen, da die angefochtene Entscheidung teilweise aufgehoben wird. Folglich sind jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 31. Mai 2018 (Sache R 1464/2017‑1) wird aufgehoben, soweit damit die Eintragung der beantragten Marke für folgende Waren abgelehnt wird: „Kaffee-Ersatzmittel, Tee, Kakao, abgeleitete Kakaoprodukte, Schokoladengetränke, alle vorgenannten Waren auch in Instant-Form“ mit Ausnahme von Kakao in Instant-Form.

2.
Dem Widerspruch wird für alle von der Markenanmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der folgenden Dienstleistungen der Klasse 35 stattgegeben: „Einzelhandel und Großhandel mit Keksausstechformen, Groß- und Einzelhandel mit Keksausstechformen über das Internet“.

3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4.
Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

Collins
Barents
Passer
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 24. Oktober 2019.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.