CELEX: 62019CJ0003
Odesłanie prejudycjalne
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 2004/18/WE
Centralne jednostki zakupujące
Małe gminy
Ograniczenie modeli organizacyjnych centralnych jednostek zakupujących do tylko dwóch
Zakaz korzystania z centralnej jednostki zakupującej prawa prywatnego i z udziałem podmiotów prywatnych
Ograniczenie terytorialne działalności centralnych jednostek zakupujących

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. 2004, L 134, s. 114
), zmienionej rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1336/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r. (
Dz.U. 2013, L 335, s. 17
) (zwanej dalej „dyrektywą 2004/18”) oraz zasad swobody świadczenia usług i jak najszerszego otwarcia na konkurencję w dziedzinie zamówień publicznych na usługi. Dyrektywa 2004/18 została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (
Dz.U. 2014, L 94, s. 65
).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Asmel Soc. cons. a r.l. (zwaną dalej „Asmelem”) a Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) [krajowym urzędem antykorupcyjnym, Włochy] w przedmiocie decyzji nr 32 wydanej przez ANAC w dniu 30 kwietnia 2015 r., na mocy której ANAC wydał w stosunku do Asmelu zakaz prowadzenia działalności pośrednika w udzielaniu zamówień publicznych i stwierdził, że ogłoszone przez tę spółkę przetargi są niezgodne z prawem, ze względu na to, że nie stosuje się ona do określonych w prawie włoskim modeli organizacyjnych obowiązujących dla centralnych jednostek zakupujących (zwanej dalej „sporną decyzją”).
Ramy prawne
Prawo Unii
Zgodnie z motywem 2 dyrektywy 2004/18, mającym zastosowanie w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym:
„Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi postanowieniami traktatu”.
Motyw 16 tej dyrektywy stanowi:
„Z uwagi na różne okoliczności występujące w państwach członkowskich, należy pozostawić im wybór, czy instytucje zamawiające mogą korzystać z umów ramowych, centralnych jednostek zakupujących, dynamicznych systemów zakupów, aukcji elektronicznych, czy też procedury dialogu konkurencyjnego, zdefiniowanych i uregulowanych niniejszą dyrektywą”.
Artykuł 1 ust. 8–10 tej dyrektywy stanowi:
„8.   Terminy »przedsiębiorca budowlany«, »dostawca« oraz »usługodawca« oznaczają każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, które oferują na rynku, odpowiednio, wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi.
Termin »wykonawca« obejmuje w równym stopniu pojęcia przedsiębiorcy budowlanego, dostawcy i usługodawcy. Stosowany jest on jedynie w celu uproszczenia tekstu.
[…].
9.   »Instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego.
»Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:
a)
ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
b)
posiadający osobowość prawną; oraz
c)
finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państw, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.
[…]
10.   »Centralna jednostka zakupująca« oznacza instytucję zamawiającą, która:
–
nabywa dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających, lub
–
udziela zamówień publicznych lub zawiera umowy ramowe na roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających”.
Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
Zgodnie z art. 7 lit. b) tiret pierwsze dyrektywy 2004/18 ma ona zastosowanie w szczególności do zamówień publicznych na dostawy i usługi o wartości (bez podatku od wartości dodanej) wynoszącej co najmniej 207000 EUR, udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż wymienione w załączniku IV do tej dyrektywy. W odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane art. 7 lit. c) wskazanej dyrektywy ustanawia ten próg w wysokości 5186000 EUR.
Artykuł 11 tej dyrektywy, zatytułowany „Zamówienia publiczne oraz umowy ramowe udzielane przez centralne jednostki zakupujące”, stanowi:
„1.   Państwa członkowskie mogą przewidzieć możliwość zakupu przez instytucje zamawiające robót budowlanych, dostaw lub usług od lub za pośrednictwem centralnej jednostki zakupującej.
2.   Uznaje się, że instytucje zamawiające, które dokonują zakupu robót budowlanych, dostaw lub usług od lub za pośrednictwem centralnej jednostki zakupującej w przypadkach określonych w art. 1 ust. 10, stosują się do niniejszej dyrektywy, o ile stosują się do niej centralne jednostki zakupujące”.
Prawo włoskie
Dekret ustawodawczy nr 267/2000
Artykuł 30 akapit pierwszy decreto legislativo n. 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (dekretu ustawodawczego nr 267 – tekst jednolity ustawy o ustroju jednostek samorządu terytorialnego) z dnia 18 sierpnia 2000 r. (GURI nr 227 z dnia 28 września 2000 r., zwanego dalej „dekretem ustawodawczym nr 267/2000”) stanowi:
„W celu koordynacji wykonywania określonych zadań i usług jednostki samorządu terytorialnego mogą zawierać między sobą odpowiednie porozumienia”.
Artykuł 31 akapit pierwszy wspomnianego dekretu ustawodawczego, zatytułowany „Konsorcja”, stanowi:
„Do celów wspólnego zarządzania usługą lub usługami oraz wspólnej realizacji niektórych zadań jednostki samorządu terytorialnego mogą utworzyć konsorcjum zgodnie z zasadami przewidzianymi dla przedsiębiorstw specjalnych, określonymi w art. 114, w zakresie ich zgodności. Inne podmioty publiczne mogą uczestniczyć w konsorcjum, o ile są do tego upoważnione zgodnie z przepisami regulującymi ich działania”.
Artykuł 32 akapit pierwszy wspomnianego dekretu ustawodawczego definiuje „związek gmin” jako „jednostkę samorządu terytorialnego składającą się z co najmniej dwóch gmin, co do zasady graniczących ze sobą, utworzoną w celu wspólnej realizacji zadań i świadczenia usług”.
Dekret ustawodawczy nr 163/2006
Artykuł 3 ust. 25 decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekretu ustawodawczego nr 163 w sprawie przyjęcia kodeksu zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy transponującego dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (suplement zwykły do GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., zwanego dalej „dekretem ustawodawczym nr 163/2006”) definiuje „instytucję zamawiającą” jako „organy administracji państwowej, jednostki samorządu terytorialnego; inne podmioty publiczne nieposiadające charakteru gospodarczego, podmioty prawa publicznego; stowarzyszenia, związki i konsorcja, niezależnie od ich nazwy, utworzone przez te podmioty”.
Zgodnie z art. 3 ust. 34 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 przez „centralną jednostkę zakupującą” należy rozumieć:
„Instytucję zamawiającą, która
–
nabywa dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających lub dla innych podmiotów zamawiających, lub
–
udziela zamówień publicznych lub zawiera umowy ramowe na roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających lub dla innych podmiotów zamawiających”.
Artykuł 33 ust. 3a tego dekretu ustawodawczego, wprowadzony przez decreto-legge n. 201, Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (dekret z mocą ustawy nr 201 – przepisy nadzwyczajne dotyczące wzrostu, zrównoważenia i konsolidacji budżetów publicznych) z dnia 6 grudnia 2011 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 284 z dnia 6 grudnia 2011 r.), przekształcony ze zmianami w ustawę przez legge n. 214 (ustawę nr 214) z dnia 22 grudnia 2011 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 300 z dnia 27 grudnia 2011 r.), stanowi:
„Gminy, których liczba ludności nie przekracza 5000 mieszkańców, położone na terytorium jednej prowincji, zlecają obowiązkowo jednej centralnej jednostce zakupującej nabywanie robót budowlanych, usług i dostaw za pośrednictwem związków gmin, określonych w art. 32 [dekretu ustawodawczego nr 267/2000], o ile takie istnieją, lub poprzez zawarcie między sobą specjalnej umowy konsorcjum i korzystanie z usług właściwych organów”.
Artykuł 9 ust. 4 decreto-legge n
o
66 – Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale (dekretu z mocą ustawy nr 66 - przepisy nadzwyczajne dotyczące konkurencyjności i sprawiedliwości społecznej) z dnia 24 kwietnia 2014 r. (GURI n
o
95 z dnia 24 kwietnia 2014 r.), przekształconego ze zmianami w ustawę na mocy ustawy nr 89 z dnia 23 czerwca 2014 r. (GURI n
o
143 z dnia 24 czerwca 2014 r.), nadał przytoczonemu art. 33 ust. 3a następujące zmienione brzmienie:
„Gminy, które nie są stolicami prowincji, nabywają roboty budowlane, towary i usługi za pośrednictwem związków gmin, o których mowa w art. 32 dekretu ustawodawczego [nr 267/2000], o ile takie istnieją, lub poprzez zawarcie między sobą specjalnej umowy konsorcjum i korzystanie z usług właściwych organów, lub za pośrednictwem organu centralnego lub prowincji, zgodnie z ustawą nr 56 z dnia 7 kwietnia 2014 r. […]”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Asmel jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością założoną w dniu 23 stycznia 2013 r., należącą w 51% do gminy Caggiano (Włochy), w 25% – do stowarzyszenia prawa prywatnego Asmel, do którego wspólników należy Associazione nazionale piccoli comuni italiani (krajowe stowarzyszenie małych gmin włoskich), a w 24% – do Consorzio Asmel, konsorcjum prywatnych przedsiębiorstw i gmin.
Asmel w przeszłości prowadził działalność centralnej jednostki zakupującej dla szeregu jednostek samorządu lokalnego. W szczególności przeprowadził on przetarg na zawarcie umów ramowych w celu zlecania kontroli podatku od nieruchomości komunalnych oraz egzekucji należności podatkowych, a także 152 postępowania przetargowe na platformie informatycznej, dotyczące różnych rodzajów zamówień.
Zgodnie z zasadami działania Asmelu jednostki samorządu terytorialnego przystępują, w drodze decyzji rady gminy, do stowarzyszenia Asmel, a następnie na mocy decyzji kolegium gminnego powierzają Asmelowi swoje zadania w zakresie zakupów. Asmel otrzymuje wynagrodzenie za usługi świadczone na platformie informatycznej w wysokości 1,5% kwoty zamówienia, pokrywane przez wykonawcę.
W następstwie licznych skarg ANAC wszczął dochodzenie, w wyniku którego stwierdził, że Asmel nie stosuje się do modeli organizacyjnych obowiązujących dla centralnych jednostek zakupujących, określonych w art. 33 ust. 3a dekretu ustawodawczego nr 163/2006.
Zdaniem ANAC Asmel jest podmiotem prawa prywatnego, podczas gdy w przypadku centralnej jednostki zakupującej prawo włoskie wymaga publicznej formy działania za pośrednictwem podmiotów publicznych lub związków między jednostkami samorządu terytorialnego, takich jak związki gmin lub konsorcja gmin utworzone na mocy umów zawieranych na podstawie art. 30 dekretu ustawodawczego nr 267/2000. Wskazał on również, że o ile można korzystać z usług podmiotów prywatnych, o tyle powinny one w każdym razie być podmiotami wewnętrznymi (
in house
), których działalność ogranicza się do terytorium gmin założycielskich, podczas gdy w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki dotyczące analogicznej kontroli i terytorialnego ograniczenia wykonywanej działalności.
ANAC stwierdził ponadto, że udział jednostek samorządu terytorialnego w centralnej jednostce zakupującej był jedynie pośredni, ponieważ przystępowały one najpierw do stowarzyszenia Asmel, a następnie na mocy decyzji kolegium gminnego zlecały Asmelowi dokonywanie zakupów.
Co się tyczy charakteru prawnego Asmelu, ponieważ spółka jedynie pośrednio prowadzi swą działalność na potrzeby przystępujących jednostek samorządu terytorialnego, a zatem nie zaspokaja bezpośrednio potrzeb leżących w interesie ogólnym, do zaspokajania których jednostki te są zobowiązane, ANAC wykluczył możliwość uznania jej za „podmiot prawa publicznego”.
W konsekwencji wydał on sporną decyzję.
Asmel zaskarżył sporną decyzję do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy). Podniósł, że chociaż jest podmiotem prawa powszechnego, to ma osobowość prawną, zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, jest finansowany przez przystępujące jednostki samorządu terytorialnego i działa pod ich dominującym wpływem. W konsekwencji jest podmiotem prawa publicznego, a tym samym instytucją zamawiającą spełniającą przesłanki uznania jej za „centralną jednostkę zakupującą”.
Wyrokiem z dnia 22 lutego 2016 r. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) oddalił skargę wniesioną przez Asmel. Biorąc pod uwagę sposób finansowania i kontrolę zarządzania tą spółką, wykluczył on możliwość uznania jej za „podmiot prawa publicznego”, wobec braku spełnienia przesłanki dominującego wpływu publicznego. Stwierdził ponadto, że Asmel nie stosuje się do modeli organizacyjnych obowiązujących dla centralnych jednostek zakupujących, określonych w dekrecie ustawodawczym nr 163/2006, a jego zakres działania powinien być ograniczony do terytorium gmin założycielskich.
Asmel wniósł odwołanie od tego wyroku do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), podnosząc w szczególności, po pierwsze, że błędne jest uznanie, iż model organizacyjny konsorcjum prawa prywatnego w formie spółki jest niezgodny z przepisami dekretu ustawodawczego nr 163/2006 w przedmiocie centralnych jednostek zakupujących, a po drugie, że ten dekret ustawodawczy nie nakłada żadnego terytorialnego ograniczenia działalności centralnych jednostek zakupujących.
Consiglio di Stato (rada stanu) wskazuje, że o ile na mocy przepisów dekretu ustawodawczego nr 163/2006 w przedmiocie centralnych jednostek zakupujących każda instytucja zamawiająca może pełnić funkcję centralnej jednostki zakupującej, o tyle art. 33 ust. 3a tego dekretu ustawodawczego wprowadza odstępstwo od tej zasady w zakresie, w jakim stanowi, że małe gminy mogą korzystać wyłącznie z centralnych jednostek zakupujących skonstruowanych według dwóch konkretnych modeli organizacyjnych, a mianowicie związku gmin, o którym mowa w art. 32 dekretu ustawodawczego nr 267/2000, oraz konsorcjum jednostek samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 31 tegoż dekretu ustawodawczego. Zdaniem Consiglio di Stato (rady stanu) ten nałożony na małe gminy obowiązek wydaje się sprzeczny z możliwością korzystania z centralnych jednostek zakupujących bez ograniczeń co do form współpracy, przewidzianej w dyrektywie 2004/18.
Ponadto Consiglio di Stato (rada stanu) ma w odniesieniu do konsorcjów gmin wątpliwości co do nałożonego na małe gminy obowiązku stosowania modeli organizacyjnych prawa publicznego, z wykluczeniem udziału podmiotów prywatnych. Takie wykluczenie może być sprzeczne z ustanowionymi w prawie Unii zasadami swobody świadczenia usług i jak najszerszego otwarcia postępowań o udzielenie zamówienia na konkurencję, poprzez zastrzeżenie tylko dla podmiotów włoskiego prawa publicznego, wymienionych enumeratywnie, świadczenia usług, które można uznać za „działalność gospodarczą” i które z tego punktu widzenia lepiej jest świadczyć w warunkach wolnej konkurencji na rynku wewnętrznym.
Consiglio di Stato (rada stanu) wyjaśnia ponadto, że choć prawo krajowe nie określa zakresu działania centralnych jednostek zakupujących, to jednak ustanawia związek między obszarem małych gmin korzystających z centralnych jednostek zakupujących a zakresem działalności tych ostatnich. Granice tego zakresu działalności wytycza zatem terytorium gmin będących członkami związku gmin lub konsorcjum. Zdaniem Consiglio di Stato (rady stanu) wytyczenie takich granic może być sprzeczne z zasadą swobody świadczenia usług i z zasadą jak najszerszego otwarcia postępowań o udzielenie zamówienia na konkurencję, ponieważ stwarza ono strefy wyłączności dla działalności centralnych jednostek zakupujących.
W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1)
Czy przepis krajowy taki jak art. 33 ust. 3a dekretu ustawodawczego nr 163/2006 r., który ogranicza autonomię gmin w zakresie korzystania z centralnej jednostki zakupującej jedynie do dwóch modeli organizacyjnych, takich jak związek gmin, jeżeli już istnieje, lub konsorcjum gmin, które ma zostać utworzone, jest sprzeczny z prawem [Unii]?
2)
Czy przepis krajowy taki jak art. 33 ust. 3a dekretu ustawodawczego nr 163/2006 – który w związku z art. 3 ust. 25 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, z uwagi na model organizacyjny konsorcjum gmin wyłącza możliwość tworzenia podmiotów na podstawie prawa prywatnego, takich jak np. konsorcjum na podstawie prawa powszechnego także z udziałem podmiotów prywatnych – jest sprzeczny z prawem [Unii], a w szczególności z zasadami swobodnego przepływu usług i maksymalnego otwarcia na konkurencję w zakresie zamówień publicznych na usługi?
3)
Czy przepis krajowy taki jak § 33 ust. 3a – który, gdyby go interpretować w ten sposób, że zezwala konsorcjum gmin będących centralnymi jednostkami zakupującymi na prowadzenie działalności na terytorium odpowiadającym terytorium uczestniczących gmin traktowanemu jako całość, a tym samym co najwyżej w obrębie jednej prowincji, ogranicza zakres działania centralnych jednostek zakupujących – jest sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności z zasadami swobodnego przepływu usług i maksymalnego otwarcia na konkurencję w zakresie zamówień publicznych na usługi?”
W przedmiocie dopuszczalności
W pierwszej kolejności rząd włoski podnosi, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny ze względu na hipotetyczny charakter.
Podnosi on, że sąd odsyłający opiera się na dwojakim założeniu, zgodnie z którym, po pierwsze, działalność polegająca na nabywaniu towarów i usług na rachunek instytucji zamawiającej stanowi działalność gospodarczą, czyli usługę w rozumieniu art. 57 TFUE, a po drugie, Asmel, który nie spełnia ustanowionych w prawie Unii i w prawie włoskim przesłanek uznania za „centralną jednostkę zakupującą”, musi być kwalifikowany jako „wykonawca”. Tymczasem nawet gdyby Trybunał doszedł do przekonania, że należy odpowiedzieć, iż prawo Unii stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów prawa włoskiego rozpatrywanych w postępowaniu głównym, to odpowiedź ta nie pozwoliłaby na uwzględnienie odwołania wniesionego do sądu odsyłającego, ponieważ rozpatrywane w postępowaniu głównym usługi dokonywania zakupów nie zostały powierzone Asmelowi w wyniku postępowania przetargowego zgodnego z prawem Unii.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem domniemywa się, iż postawione przez sąd krajowy pytania dotyczące wykładni prawa Unii w zakresie stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie sąd ten jest odpowiedzialny – przy czym prawidłowość tego ustalenia nie podlega sprawdzeniu przez Trybunał – mają znaczenie dla sprawy. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie złożonego przez sąd krajowy wniosku jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania (wyrok z dnia 27 listopada 2019 r., Tedeschi i Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Także zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnieniem odesłania prejudycjalnego nie jest to, by wydawać opinie doradcze w ogólnych lub hipotetycznych kwestiach, lecz to, że jest ono rzeczywiście potrzebne do skutecznego rozstrzygnięcia określonego sporu (wyrok z dnia 10 grudnia 2018 r., Wightman i in.,
C‑621/18
,
EU:C:2018:999
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że spór w postępowaniu głównym zawisły przed sądem odsyłającym dotyczy zgodności z prawem wykluczenia Asmelu z kręgu podmiotów, które mogą pełnić rolę centralnej jednostki zakupującej dla małych jednostek samorządu lokalnego. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez sąd odsyłający wykluczenie to jest uzasadnione ograniczeniami nałożonymi przez przepisy dekretu ustawodawczego nr 163/2006 w przedmiocie centralnych jednostek zakupujących. W pytaniach prejudycjalnych sąd odsyłający zwraca się do Trybunału właśnie o rozstrzygnięcie kwestii, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie takim ograniczeniom.
W tych okolicznościach nie jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą zwrócił się sąd odsyłający, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym lub że pytania prejudycjalne dotyczą problemu natury hipotetycznej.
Domniemanie znaczenia dla sprawy związane z pytaniami prejudycjalnymi nie może zostać obalone w niniejszej sprawie przez argumentację rządu włoskiego, zgodnie z którą odpowiedź Trybunału nie pozwoli sądowi odsyłającemu na uwzględnienie odwołania wniesionego przez Asmel, ponieważ działalność polegająca na nabywaniu towarów i usług nie została powierzona tej spółce w wyniku postępowania przetargowego zgodnego z prawem Unii, gdyż z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że sporna decyzja zakazuje Asmelowi w sposób ogólny, nie zaś w odniesieniu do konkretnego zamówienia, prowadzenia działalności centralnej jednostki zakupującej dla jednostek samorządu terytorialnego, zaś zdaniem tej spółki zakaz ten narusza prawo Unii.
W drugiej kolejności, w swoich uwagach na piśmie Komisja Europejska wyraziła wątpliwości co do znaczenia pytań prejudycjalnych dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, ze względu na to, że art. 33 ust. 3a dekretu ustawodawczego nr 163/2006, o którym mowa w treści pytań prejudycjalnych, został później uchylony przez włoskiego ustawodawcę, tak że spór w postępowaniu głównym mógł stać się bezprzedmiotowy.
W tym względzie należy wskazać, że w ramach postępowania wszczętego na podstawie art. 267 WE do Trybunału nie należy objaśnienie, które właściwe przepisy prawa krajowego mają zastosowanie w postępowaniu głównym. Prerogatywa ta należy wyłącznie do sądu krajowego, który, przedstawiając ramy prawa krajowego, pozostawia Trybunałowi możliwość dostarczenia wszystkich elementów wykładni dotyczących prawa Unii, umożliwiających sądowi odsyłającemu ocenę zgodności prawa krajowego z uregulowaniami Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W związku z tym dopuszczalność pytań prejudycjalnych nie może być kwestionowana z powodu późniejszego uchylenia przepisu prawa krajowego, co do którego sąd odsyłający wskazał, że ma on zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym.
Ponadto, rząd włoski, zapytany o stanowisko wyrażone przez Komisję w przedmiocie znaczenia pytań prejudycjalnych dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, wyjaśnił na rozprawie, że nowe przepisy dotyczące centralnych jednostek zakupujących, które uchylają i zastępują art. 33 ust. 3a dekretu ustawodawczego nr 163/2006, nie wejdą w życie przed dniem 31 grudnia 2020 r., w związku z czym spór w postępowaniu głównym wciąż podlega przytoczonymi przepisowi, co Komisja również przyznała na rozprawie.
W świetle powyższego wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy uznać za dopuszczalny.
Rząd włoski i Komisja wyraziły także wątpliwości co do dopuszczalności trzeciego pytania prejudycjalnego ze względu na to, że ograniczenie terytorialne zakresu działania centralnych jednostek zakupujących utworzonych przez jednostki samorządu lokalnego, nad którym zastanawia się sąd odsyłający, może być korzystne dla centralnej jednostki zakupującej, zgodnie z informacjami zawartymi w postanowieniu odsyłającym. W szczególności rząd ten wskazuje na sprzeczność w tej decyzji w odniesieniu do kwestii, czy to ograniczenie terytorialne działa na jej niekorzyść, czy odwrotnie. Kwestie te należy rozważyć w ramach analizy pytania trzeciego.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Uwagi wstępne
W pytaniach prejudycjalnych sąd odsyłający odnosi się w sposób ogólny do prawa Unii, a także do zasad swobody świadczenia usług i jak najszerszego otwarcia na konkurencję postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługi. Jednakże z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że sąd ten ma na myśli konkretnie art. 56 TFUE, który ustanawia swobodę świadczenia usług, a także art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18, dotyczące centralnych jednostek zakupujących.
W tym względzie, jeśli chodzi o ustalenie przepisów prawa pierwotnego lub wtórnego, których wykładni należy dokonać w celu udzielenia użytecznej odpowiedzi sądowi odsyłającemu, należy zauważyć, po pierwsze, że pytania prejudycjalne zmierzają do umożliwienia mu dokonania oceny zgodności dekretu ustawodawczego nr 163/2006 z prawem Unii. Z samego tytułu tego dekretu wynika zaś, że stanowi on wdrożenie dyrektywy 2004/18.
Po drugie, z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że pojęcie „centralnej jednostki zakupującej”, o którym mowa w art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18, jest centralnym punktem sporu w postępowaniu głównym.
Wreszcie, po trzecie, osiągnięto progi stosowania art. 7 dyrektywy 2004/18. Po pierwsze, z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wynika, że w odniesieniu do niektórych z 152 postępowań przetargowych ogłoszonych przez Asmel w okresie od maja 2013 r. do lutego 2014 r., dotkniętych niezgodnością z prawem na mocy spornej decyzji, wartość zamówienia przekracza odpowiednie progi tego przepisu. Po drugie, sporna decyzja zakazuje Asmelowi prowadzenia wszelkiej działalności pośrednictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości.
W tych okolicznościach pytania prejudycjalne należy zbadać wyłącznie w świetle dyrektywy 2004/18, a w szczególności jej art. 1 ust. 10 i art. 11.
Co do istoty
W przedmiocie pytań pierwszego i drugiego
Poprzez pytania pierwsze i drugie, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który ogranicza autonomię organizacyjną małych jednostek samorządu terytorialnego w zakresie korzystania z centralnej jednostki zakupującej do tylko dwóch, czysto publicznych modeli organizacyjnych, bez udziału osób lub przedsiębiorstw prywatnych.
W celu udzielenia odpowiedzi na te pytania należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że pojęcie „centralnej jednostki zakupującej” jest zdefiniowane w art. 1 ust. 10 dyrektywy 2004/18 i oznacza instytucję zamawiającą, która nabywa dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających lub udziela zamówień publicznych, lub zawiera umowy ramowe na roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających.
Wynika z tego, że pojęcie „centralnej jednostki zakupującej” zostało zdefiniowane w dyrektywie 2004/18 poprzez odwołanie do pojęcia „instytucji zamawiającej”.
Z kolei to pojęcie zdefiniowano w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 i w myśl jego akapitu pierwszego oznacza państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
Zgodnie z art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18 za „podmiot prawa publicznego” należy uważać każdy podmiot, który został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, posiadający osobowość prawną, który albo finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego albo którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów, albo też taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.
Trybunał miał już sposobność wyjaśnić, że art. 1 ust. 9 tej dyrektywy definiuje pojęcie „instytucji zamawiającej” w szerokim funkcjonalnym znaczeniu, w celu zapewnienia realizacji celów tej dyrektywy, polegających na jednoczesnym wykluczeniu ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby kierować się względami pozagospodarczymi (zob. podobnie wyrok z dnia 5 paździenika 2017 r., LitSpecMet,
C‑567/15
,
EU:C:2017:736
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto przepis ten nie nakłada żadnego obowiązku stosowania konkretnego modelu organizacyjnego, by wejść w zakres pojęcia „instytucji zamawiającej”.
W drugiej kolejności należy zauważyć, że motyw 16 dyrektywy 2004/18 stanowi, iż „[z] uwagi na różne okoliczności występujące w państwach członkowskich, należy pozostawić im wybór, czy instytucje zamawiające mogą korzystać z […] centralnych jednostek zakupujących […], zdefiniowanych i uregulowanych niniejszą dyrektywą”. Zgodnie z art. 11 ust. 1 dyrektywy 2004/18 państwa członkowskie mogą wprowadzić możliwość nabywania przez instytucje zamawiające robót budowlanych, dostaw lub usług za pośrednictwem centralnych jednostek zakupujących. W myśl art. 11 ust. 2 uznaje się, że instytucje zamawiające, które dokonują zakupu robót budowlanych, dostaw lub usług, korzystając przy tym z usług centralnej jednostki zakupującej w przypadkach określonych w art. 1 ust. 10, stosują się do przepisów dyrektywy 2004/18, o ile stosuje się do nich centralna jednostka zakupująca.
Z art. 11 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 1 ust. 9 i 10 dyrektywy 2004/18 oraz z jej motywem 16 wynika, że jedynym ograniczeniem, jakie dyrektywa ta nakłada w odniesieniu do wyboru centralnej jednostki zakupującej, jest to, że taka jednostka musi mieć status „instytucji zamawiającej”. Ten szeroki zakres uznania obejmuje również ustalanie modeli organizacyjnych centralnych jednostek zakupujących, o ile tylko środki podjęte przez państwa członkowskie w celu wykonania art. 11 dyrektywy 2004/18 zachowują stawianą przez tę dyrektywę granicę, dotyczącą posiadania przez podmiot, z którego instytucje zamawiające zamierzają korzystać jako z centralnej jednostki zakupującej, statusu instytucji zamawiającej. Tym samym podmiot niemający statusu instytucji zamawiającej w rozumieniu art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 nie może zostać uznany w prawie krajowym za „centralną jednostkę zakupującą” do celów stosowania tej dyrektywy.
W trzeciej kolejności, taka wykładnia dyrektywy 2004/18 jest ponadto zgodna z zasadami, na których ta się opiera, a mianowicie z zasadami swobody świadczenia usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, zapisanych w motywie 2 tej dyrektywy.
O ile art. 11 ust. 2 dyrektywy 2004/18 zwalnia same instytucje zamawiające, które korzystają z centralnej jednostki zakupującej, w określonych w tym przepisie przypadkach, ze stosowania określonych w tej dyrektywie procedur udzielania zamówień publicznych, o tyle nakłada on jednocześnie na tę jednostkę ciążący na instytucjach zamawiających obowiązek przestrzegania określonych w tejże dyrektywie procedur. W ten sposób zapewniona jest realizacja głównego celu, któremu służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, czyli swobody świadczenia usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich (zob. podobnie wyrok z dnia 8 grudnia 2016 r., Undis Servizi,
C‑553/15
,
EU:C:2016:935
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wniosku tego nie podważa wyrok z dnia 20 października 2005 r.Komisja/Francja (
C‑264/03
,
EU:C:2005:620
), w którym Trybunał orzekł, że umowa o zastępstwo inwestycyjne, podlegająca francuskim przepisom z dziedziny urbanistyki, które zastrzegały pełnomocnictwo w tym zakresie dla zamkniętej kategorii osób prawnych prawa francuskiego, stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na usługi (
Dz.U. 1992, L 209, s. 1
), a ze względu na to, że nie przewidziano żadnej procedury przetargowej, narusza tę dyrektywę.
Wyrok ten nie dotyczy bowiem przepisów dyrektywy 2004/18, które wyraźnie przewidują możliwość skorzystania przez instytucje zamawiające z centralnych jednostek zakupujących. W każdym razie z wyroku tego wynika, że kompetencje pełnomocnika obejmowały różne zadania stanowiące świadczenie usług, które były udzielane z całkowitym pominięciem procedur przetargowych przewidzianych w dyrektywie 92/50 (wyrok z dnia 20 października 2005 r.Komisja/Francja,
C‑264/03
,
EU:C:2005:620
, pkt
,
,
).
Biorąc pod uwagę wspomniany w pkt 56 niniejszego wyroku szeroki zakres uznania, jakim dysponują państwa członkowskie, nic w dyrektywie 2004/18 ani w zasadach, na których się ona opiera, również nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwa członkowskie mogły dostosować modele organizacyjne tych centralnych jednostek zakupujących do swoich własnych potrzeb i do szczególnych okoliczności panujących w danym państwie członkowskim, poprzez ustanowienie czysto publicznych modeli organizacyjnych, bez udziału osób lub przedsiębiorstw prywatnych.
W tym kontekście rząd włoski wyjaśnił, że ustawodawca włoski, zachęcając najpierw jednostki samorządu terytorialnego do korzystania z centralnych jednostek zakupujących utworzonych zgodnie z określonymi modelami organizacyjnymi, a następnie zobowiązując małe jednostki samorządu terytorialnego do korzystania z takich jednostek zakupujących, dążył nie tylko do zapobieżenia ryzyku infiltracji przez mafię, ale także do ustanowienia narzędzia kontroli wydatków.
W każdym razie, jak wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 70–72 opinii, ze względu na ścisły związek pomiędzy pojęciem „instytucji zamawiającej” a pojęciem „centralnej jednostki zakupującej”, opisany w pkt 51–58 niniejszego wyroku, nie można uznać, że centralne jednostki zakupujące oferują usługi na rynku otwartym na konkurencję przedsiębiorstw prywatnych.
Centralna jednostka zakupująca działa bowiem jako instytucja zamawiająca w celu zaspokojenia potrzeb tejże, a nie jako wykonawca w swoim własnym interesie handlowym.
Tym samym uregulowanie krajowe, które ogranicza swobodę decyzyjną małych jednostek samorządu terytorialnego w zakresie skorzystania z centralnej jednostki zakupującej, ustanawiając w tym celu dwa czysto publiczne modele organizacyjne, bez udziału osób lub przedsiębiorstw prywatnych, nie narusza celu polegającego na swobodzie świadczenia usług i otwarciu na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich, zamierzonego w dyrektywie 2004/18, ponieważ nie stawia żadnego przedsiębiorstwa prywatnego w sytuacji uprzywilejowanej względem jego konkurentów.
Ponadto wspomniane uregulowanie krajowe nie traktuje w preferencyjny sposób krajowego przedsiębiorstwa będącego oferentem. Wręcz przeciwnie, przyczynia się ono do celu, o którym mowa w poprzednim punkcie, ponieważ chroni małe jednostki samorządu terytorialnego przed ryzykiem porozumienia pomiędzy centralną jednostkę zakupującą a przedsiębiorstwem prywatnym posiadającym w niej udział.
W świetle całości powyższych rozważań odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który ogranicza autonomię organizacyjną małych jednostek samorządu terytorialnego w zakresie korzystania z centralnej jednostki zakupującej do tylko dwóch, czysto publicznych modeli organizacyjnych, bez udziału osób lub przedsiębiorstw prywatnych.
W przedmiocie pytania trzeciego
Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który ogranicza zakres działalności centralnych jednostek zakupujących utworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego do ich obszaru.
W tym względzie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w braku wyraźnego przepisu dyrektywy 2004/18 regulującego granice terytorialnego zakresu działalności centralnej jednostki zakupującej, kwestia ta wchodzi w zakres wdrożenia przepisów tej dyrektywy dotyczących centralnych jednostek zakupujących, w odniesieniu do czego – jak wynika z pkt 56 niniejszego wyroku – państwa członkowskie dysponują szerokim zakresem uznania.
Środek, poprzez który państwo członkowskie ogranicza terytorialny zakres działalności centralnej jednostki zakupującej do obszarów jednostek samorządu terytorialnego, które ją utworzyły, w celu zapewnienia, by ta centralna jednostka zakupująca działała w interesie publicznym tych jednostek samorządowych, a nie we własnym interesie handlowym, poza tymi obszarami, należy uznać za spójny z art. 1 ust. 10 dyrektywy 2004/18, który stanowi, że centralna jednostka zakupująca powinna mieć status instytucji zamawiającej i z tego względu powinna spełniać warunki przewidziane w art. 1 ust. 9 tej dyrektywy. Jak Trybunał już wskazał, zgodnie z tym przepisem instytucja zamawiająca jest podmiotem, który wykonuje zadania w interesie ogólnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego. Główna działalność tego rodzaju jednostki organizacyjnej nie polega na działalności zarobkowej na rynku (zob. podobnie wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r., CoNISMa,
C‑305/08
,
EU:C:2009:807
, pkt
). Należy zatem uznać, że przepis prawa krajowego taki jak ten rozpatrywany w postępowaniu głównym mieści się w granicach uznania przysługującego państwom członkowskim przy wdrażaniu dyrektywy 2004/18.
Co się tyczy, w drugiej kolejności, wątpliwości sądu odsyłającego co do zgodności rozpatrywanego w postępowaniu głównym ograniczenia terytorialnego, które prowadzi być może do wyłącznych stref działania centralnych jednostek zakupujących, z zasadami swobody świadczenia usług oraz jak najszerszego otwarcia na konkurencję w dziedzinie zamówień publicznych na usługi, które leżą u podstaw dyrektywy 2004/18, należy stwierdzić, biorąc pod uwagę względy przedstawione w ramach analizy pytań pierwszego i drugiego, że przepis prawa krajowego, który ogranicza zakres działalności centralnych jednostek zakupujących do obszarów jednostek samorządu terytorialnego, które je utworzyły, nie stawia żadnego przedsiębiorstwa prywatnego w sytuacji uprzywilejowanej względem jego konkurentów, wbrew tym zasadom.
W świetle całości powyższych rozważań odpowiedź na pytanie trzecie powinna brzmieć następująco: art. 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który ogranicza zakres działalności centralnych jednostek zakupujących utworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego do ich obszaru.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:

1)
Artykuł 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zmienionej rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1336/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który ogranicza autonomię organizacyjną małych jednostek samorządu terytorialnego w zakresie korzystania z centralnej jednostki zakupującej do tylko dwóch, czysto publicznych modeli organizacyjnych, bez udziału osób lub przedsiębiorstw prywatnych.

2)
Artykuł 1 ust. 10 i art. 11 dyrektywy 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem nr 1336/2013, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który ogranicza zakres działalności centralnych jednostek zakupujących utworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego do ich obszaru.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.