CELEX: 62016CJ0525
Rinvio pregiudiziale
Concorrenza
Abuso di posizione dominante
Articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE
Nozione di “svantaggio per la concorrenza”
Prezzi discriminatori sul mercato a valle
Società di gestione dei diritti connessi al diritto d’autore
Canone dovuto dai fornitori nazionali di un servizio a pagamento di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE.
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la MEO – Serviços de Comunicaçoes e Multimédia (in prosieguo: la «MEO») e l’Autoridade da Concorrência (Autorità garante della concorrenza, Portogallo), in merito a una decisione di archiviazione, adottata da quest’ultima, di una denuncia della MEO nei confronti della GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes ou Executantes (Cooperativa di gestione dei diritti degli artisti interpreti o esecutori, Portogallo; in prosieguo: la «GDA») relativa a un presunto abuso di posizione dominante consistente, segnatamente, in una discriminazione nell’importo del canone applicato dalla GDA alla MEO nella sua qualità di fornitore di un servizio a pagamento di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, ultimo periodo, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
):
«Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza agli sfruttamenti abusivi vietati dall’articolo [102 TFUE], esse applicano anche l’articolo [102 TFUE]».
Diritto portoghese
L’articolo 11, paragrafi 1 e 2, lettera c), del Novo Regime Juridíco da Concorrência (legge sul nuovo regime giuridico della concorrenza) ha lo stesso tenore dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
La GDA è una società cooperativa di gestione collettiva di diritti degli artisti e interpreti, senza scopo di lucro, che gestisce i diritti connessi ai diritti d’autore dei propri membri e di quelli di organismi omologhi stranieri, con i quali ha concluso un contratto di rappresentanza e/o reciprocità. Nell’ambito di tale funzione, la GDA ha come attività principale la riscossione di canoni provenienti dall’esercizio dei diritti connessi e la distribuzione di tali importi ai titolari.
Questa società è attualmente l’unico organismo incaricato della gestione collettiva dei diritti connessi in Portogallo.
Tra le imprese che utilizzano il repertorio dei membri della GDA, nonché degli organismi analoghi stranieri con i quali la GDA ha concluso contratti di rappresentanza o di reciprocità, compaiono i fornitori di servizi a pagamento di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto. La ricorrente nel procedimento principale, la MEO, è uno di questi fornitori e, pertanto, è cliente della GDA.
Tra il 2010 e il 2013, nel quadro dell’offerta all’ingrosso, la GDA ha applicato contemporaneamente tre tariffe, imponendo in tal modo tariffe distinte ai diversi fornitori di un servizio a pagamento di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto.
Dal fascicolo sottoposto alla Corte si ricava che la GDA ha applicato alla MEO una tariffa che era stata stabilita con lodo arbitrale del 10 aprile 2012. Infatti, il diritto nazionale applicabile impone che, in mancanza di accordo in sede di trattativa sui diritti, le parti sono tenute a far ricorso a un arbitrato.
Il 24 giugno e il 22 ottobre 2014 la PT Comunicações SA, dante causa della MEO, ha depositato, dinanzi all’Autorità garante della concorrenza, una denuncia contro la GDA per un possibile abuso di posizione dominante. Quest’abuso deriverebbe dal fatto che la GDA praticava prezzi eccessivi riguardo all’applicazione dei diritti connessi ai diritti d’autore e che la GDA applicava parimenti condizioni disuguali tra la MEO e un altro fornitore di un servizio a pagamento del segnale televisivo e del suo contenuto, la NOS Comunicaçôes SA (in prosieguo: la «NOS»).
Il 19 marzo 2015 l’Autorità garante della concorrenza ha aperto un’indagine, sfociata, il 3 marzo 2016, in una decisione di archiviazione, in quanto non esistevano indizi sufficientemente probanti di un abuso di posizione dominante.
L’Autorità garante della concorrenza ha constatato che, tra il 2009 e il 2013, la GDA aveva applicato tariffe differenti a determinati clienti. Tuttavia, quest’autorità ha ritenuto, basandosi, segnatamente, sulla struttura dei costi, dei profitti e della redditività dell’offerta al dettaglio del servizio di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto, che questa diversificazione delle tariffe fosse priva di effetti restrittivi sulla posizione concorrenziale della MEO.
Secondo dette autorità, per stabilire una violazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, l’eventuale discriminazione dei prezzi dev’essere effettivamente in grado di falsare la concorrenza sul mercato, infliggendo a una o più imprese concorrenti uno svantaggio concorrenziale rispetto alle altre. L’interpretazione secondo la quale un mero comportamento discriminatorio da parte di un’impresa in posizione dominante comporti ipso facto una violazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE sarebbe in contrasto con la giurisprudenza della Corte.
La MEO ha proposto ricorso dinanzi al Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunale per la concorrenza, la regolamentazione e la vigilanza, Portogallo), giudice del rinvio, avverso la decisione di archiviazione del 3 marzo 2016 dell’Autorità garante della concorrenza, sostenendo che questa decisione sarebbe viziata da un errore di diritto poiché, invece di valutare il criterio dello svantaggio per la concorrenza, quale interpretato nella giurisprudenza della Corte, quest’autorità ha esaminato se sussistesse una distorsione significativa e valutabile della concorrenza. Ebbene, secondo la MEO, in forza di detta giurisprudenza, l’Autorità garante della concorrenza avrebbe dovuto esaminare se il comportamento in questione fosse in grado di falsare la concorrenza.
Il giudice del rinvio rileva che il monopolio di fatto sul mercato rilevante detenuto dalla GDA consente, in linea di principio, di giudicare che quest’ultima ha una posizione dominante. Tuttavia, questo giudice sottolinea parimenti che esistono indizi secondo i quali i fornitori di un servizio a pagamento di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto godono, nondimeno, di un margine di trattativa notevole nei confronti della GDA.
Secondo detto giudice, la decisione di archiviazione del 3 marzo 2016 è basata sul fatto che la differenza tra le tariffe praticate dalla GDA nei confronti, rispettivamente, della MEO e della NOS era minima rispetto al costo medio, di modo che tale differenza non era in grado di compromettere la posizione concorrenziale della MEO, essendo quest’ultima in grado di assorbire tale differenza. Detto giudice rileva, a tale riguardo, che la quota della MEO nel mercato dell’offerta di un servizio a pagamento di trasmissione del segnale televisivo e del suo contenuto è aumentata nel periodo durante il quale la GDA applicava tariffe diverse alla MEO e alla NOS.
Nell’ambito del procedimento principale, la MEO ha prodotto cifre riguardanti i costi totale e medio per consumatore sostenuti, rispettivamente, dalla MEO e dalla NOS. La MEO ha depositato anche alcune cifre concernenti i profitti e la redditività della sua impresa nel periodo in questione, ossia dal 2010 al 2013.
Secondo il giudice del rinvio, non è escluso che la capacità concorrenziale della MEO sia stata lesa a causa di tale diversificazione tariffaria.
Secondo detto giudice, dalla giurisprudenza della Corte risulterebbe che determinati comportamenti discriminatori nei confronti delle controparti commerciali possono comportare, per loro stessa natura, uno svantaggio per la concorrenza. Inoltre, da tale giurisprudenza risulterebbe che, in presenza di comportamenti discriminatori di primo grado, produttivi di effetti sui concorrenti diretti e presenti sullo stesso mercato rilevante, basterebbe dimostrare che questi comportamenti sono in grado di restringere la concorrenza. Per quanto concerne una discriminazione sul mercato a valle, quale quella in questione nel procedimento principale, a priori non sarebbe nemmeno necessario valutare concretamente gli effetti sulla posizione concorrenziale delle imprese colpite.
Ciò nondimeno, la Corte non si sarebbe ancora chiaramente pronunciata sulla rilevanza degli effetti concreti sulla concorrenza di un eventuale abuso di posizione dominante al fine di stabilire la presenza di uno «svantaggio per la concorrenza», ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE.
È in tale contesto che il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunale per la concorrenza, la regolamentazione e la vigilanza) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Qualora nel quadro di un procedimento sanzionatorio emergano prove o indizi di fatti relativi agli effetti di un’eventuale pratica tariffaria discriminatoria attuata da un’impresa in posizione dominante su una delle imprese al dettaglio, che vede porsi in una situazione di svantaggio rispetto ai suoi concorrenti, se la qualificazione di tale comportamento come pratica che determina uno “svantaggio per la concorrenza”, ai sensi dell’articolo 102, [secondo comma,] lettera c), TFUE, dipenda da un’ulteriore valutazione della gravità, rilevanza o importanza di tali effetti sulla posizione o la capacità concorrenziale dell’impresa interessata, in particolare per quanto concerne la capacità di assimilare la differenza dei costi sostenuti nell’ambito del servizio all’ingrosso.
2)
Qualora nel quadro di un procedimento sanzionatorio emergano prove o indizi dell’“importanza notevolmente ridotta” assunta dalla pratica tariffaria discriminatoria, attuata da un’impresa in posizione dominante relativamente ai costi sostenuti, ai proventi ottenuti e alla redditività raggiunta dall’impresa al dettaglio interessata, se l’interpretazione conforme dell’articolo 102, [secondo comma,] lettera c), TFUE e della giurisprudenza risultante dalle sentenze [del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione (
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punti da
a
, e del 9 settembre 2009, Clearstream/Commissione (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
)] risulti compatibile con la valutazione dell’assenza di indizi di abuso di posizione dominante e di pratiche vietate.
3)
O, al contrario, se tale circostanza non basti a escludere che il comportamento in questione possa integrare un abuso di posizione dominante e una pratica vietata, ai sensi dell’articolo 102, [secondo comma,] lettera c), TFUE, e rilevi solo all’atto di stabilire la responsabilità o sanzione dell’impresa che ha commesso l’infrazione.
4)
Se l’espressione “determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza”, di cui all’articolo 102, [secondo comma,] lettera c), TFUE debba essere interpretata nel senso che risponde al criterio per cui il vantaggio derivante dalla discriminazione coincida, a sua volta, con una percentuale minima della struttura dei costi dell’impresa interessata.
5)
Se l’espressione “determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza”, di cui all’articolo 102, [secondo comma,] lettera c), TFUE, debba essere interpretata nel senso che risponde al criterio per cui il vantaggio derivante dalla discriminazione coincida, a sua volta, con una differenza minima tra i costi medi sostenuti dalle imprese concorrenti nell’ambito del servizio all’ingrosso di cui trattasi.
6)
Se l’espressione “determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza”, di cui all’articolo 102, [secondo comma,] lettera c), TFUE, possa essere interpretata nel senso che risponde al criterio per cui il vantaggio derivante dalla discriminazione coincida, nell’ambito del mercato e del servizio in questione, con valori superiori alle differenze riportate nelle (…) tabelle 5, 6 e 7 [contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale], ai fini della considerazione del comportamento controverso come pratica vietata.
7)
In caso di risposta affermativa a una delle questioni dalla quarta alla sesta, come debba essere stabilita la menzionata soglia minima di rilevanza dello svantaggio in relazione alla struttura dei costi o ai costi medi sostenuti dalle imprese concorrenti nell’ambito del servizio al dettaglio in questione.
8)
Nel caso in cui si stabilisca detta soglia minima, se la sua inosservanza, per ciascun anno, consenta di confutare la presunzione scaturente dalla sentenza [del 9 settembre 2009, Clearstream/Commissione (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
),] secondo cui occorre considerare che l’applicazione, nei confronti di una controparte commerciale, di prezzi differenti per servizi equivalenti, e ciò senza soluzione di continuità per 5 anni e da parte di un’impresa detenente un monopolio di fatto sul mercato situato a monte, [produce] necessariamente uno svantaggio concorrenziale per la controparte commerciale medesima».
Sulle questioni pregiudiziali
Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la nozione di «svantaggio per la concorrenza», ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, debba essere interpretata nel senso che essa richiede un’analisi degli effetti concreti dell’applicazione di prezzi diversificati da parte di un’impresa in posizione dominante sulla posizione concorrenziale dell’impresa colpita e, eventualmente, se occorra prendere in considerazione la gravità di detti effetti.
Ai sensi dell’articolo 102, primo e secondo comma, lettera c), TFUE, è vietato alle imprese in posizione dominante sul mercato interno o in una parte sostanziale di quest’ultimo applicare nei confronti dei contraenti commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, infliggendo loro così uno svantaggio per la concorrenza, nella misura in cui il commercio tra Stati membri possa risultarne danneggiato.
Secondo la giurisprudenza della Corte, il divieto specifico di discriminazione di cui all’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, ha lo scopo di garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. Il comportamento commerciale dell’impresa in posizione dominante non deve falsare la concorrenza su un mercato situato a monte o a valle, cioè la concorrenza tra fornitori o tra clienti di detta impresa. Le controparti di detta impresa non devono essere favorite o sfavorite sul terreno della concorrenza che esse si fanno reciprocamente (sentenza del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punto
). Pertanto, non è necessario che il comportamento abusivo produca effetti sulla posizione concorrenziale della stessa impresa dominante, sul mercato stesso dove essa opera e rispetto ai suoi eventuali propri concorrenti.
Perché ricorrano le condizioni di applicazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, è importante constatare che il comportamento dell’impresa in posizione dominante su un mercato non soltanto sia discriminatorio, ma anche che esso tenda a falsare tale relazione concorrenziale, vale a dire ad ostacolare la posizione concorrenziale di alcune delle controparti commerciali di tale impresa rispetto alle altre (sentenza del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Al fine di stabilire se una discriminazione relativa ai prezzi, praticata da un’impresa in posizione dominante nei confronti delle sue controparti commerciali, miri a falsare la concorrenza sul mercato a valle, come rilevato dall’avvocato generale, in sostanza, nel paragrafo 63 delle sue conclusioni, la mera presenza di uno svantaggio immediato che colpisce operatori ai quali sono stati imposti prezzi superiori rispetto alle tariffe applicabili ai loro concorrenti per una prestazione equivalente non significa, per ciò solo, che la concorrenza sia falsata o possa esserlo.
Infatti, è solo se il comportamento dell’impresa in posizione dominante mira, alla luce di tutte le circostanze del caso di specie, a condurre a una distorsione della concorrenza tra dette controparti commerciali che la discriminazione a danno di controparti commerciali che si trovano in relazione concorrenziale può essere considerata abusiva. In una simile situazione, non si può esigere tuttavia che venga fornita la prova di un deterioramento effettivo e valutabile della posizione concorrenziale delle controparti commerciali individualmente considerate (sentenza 15 marzo 2007, British Airways/Commissione,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punto
).
Di conseguenza, come rilevato dall’avvocato generale nel paragrafo 86 delle sue conclusioni, è importante effettuare un esame del complesso delle circostanze rilevanti, al fine di determinare se una discriminazione relativa ai prezzi produca o possa produrre uno svantaggio concorrenziale, ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE.
Per quanto riguarda la questione di accertare se, per l’applicazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, occorra tener conto della gravità di un eventuale svantaggio concorrenziale, si deve rilevare che non si giustifica la determinazione di una soglia di sensibilità (de minimis) al fine di determinare lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante (v., in tal senso, sentenza del 6 ottobre 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punto
).
Tuttavia, affinché possa provocare uno svantaggio per la concorrenza, è necessario che la discriminazione relativa ai prezzi di cui all’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE colpisca gli interessi dell’operatore al quale sono state imposte tariffe superiori rispetto ai suoi concorrenti.
Quando effettua l’esame concreto di cui al punto 28 della presente sentenza, l’autorità garante della concorrenza o il giudice nazionale competente è tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze del caso che gli viene sottoposto. Detta autorità o detto giudice può ben valutare, in tale contesto, la posizione dominante dell’impresa, il potere negoziale per quanto concerne le tariffe, le condizioni e le modalità d’imposizione di queste ultime, la loro durata e il loro importo, nonché l’eventuale esistenza di una strategia diretta a eliminare dal mercato a valle una delle sue controparti commerciali efficace almeno tanto quanto i suoi concorrenti (v., per analogia, sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, per quanto concerne, in primo luogo, la posizione dominante e il potere negoziale relativamente all’imposizione delle tariffe sul mercato a valle, dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che la MEO e la NOS sono i principali clienti della GDA. A questo proposito, il giudice del rinvio osserva che esistono indizi secondo i quali esse dispongono di un certo potere negoziale nei confronti della GDA.
Inoltre, dagli elementi sottoposti alla Corte si evince, benché spetti al giudice del rinvio verificare se ciò sia effettivamente il caso, che la formazione dei prezzi da parte della GDA è condizionata dalla legge che obbliga le parti, in mancanza di accordo, a far ricorso a un arbitrato. In una siffatta situazione e com’è effettivamente avvenuto, in ogni caso a partire da un dato momento nel corso del periodo controverso in sede di procedimento principale, per quanto concerne i prezzi fatturati alla MEO, la GDA si è limitata ad applicare i prezzi stabiliti dal lodo arbitrale.
In secondo luogo, per quanto riguarda la durata di applicazione e l’importo delle tariffe in questione nel procedimento principale, il giudice del rinvio rileva, da un lato, che le tariffe diversificate sono state applicate tra il 2010 e il 2013. Dall’altro, per quanto concerne gli importi che la MEO ha versato annualmente alla GDA, dai dati della decisione di archiviazione del 3 marzo 2016 dell’Autorità garante della concorrenza, la cui esattezza potrà essere verificata dal giudice del rinvio, si ricava che detti importi hanno rappresentato una percentuale relativamente bassa dei costi totali sostenuti dalla MEO, nel quadro della sua offerta di un servizio al dettaglio di accesso al segnale televisivo tramite abbonamento, e che la diversificazione delle tariffe ha avuto un’influenza limitata sui profitti della MEO in questo contesto. Ebbene, come rilevato dall’avvocato generale nel paragrafo 104 delle sue conclusioni, quando l’incidenza di una diversificazione tariffaria sui costi sostenuti dall’operatore che si reputa danneggiato, oltre che sulla redditività e sugli utili di tale operatore, non è significativa, da ciò può eventualmente dedursi che tale diversificazione tariffaria non è in grado di produrre un qualsivoglia effetto sulla posizione concorrenziale di detto operatore.
È importante rilevare, in terzo luogo, che, in una situazione quale quella in questione nel procedimento principale, in cui l’applicazione di tariffe diversificate riguarda unicamente il mercato a valle, l’impresa in posizione dominante non ha, in linea di principio, nessun interesse a escludere dal mercato a valle una delle sue controparti commerciali. Ad ogni modo, il fascicolo sottoposto alla Corte non contiene nessun indizio del fatto che la GDA perseguisse un siffatto obiettivo.
Spetta al giudice del rinvio determinare, alla luce di tutte le considerazioni sin qui sviluppate, se la diversificazione tariffaria di cui al procedimento principale fosse in grado di causare uno svantaggio per la concorrenza nei confronti della MEO.
Alla luce di quanto sin qui esposto, occorre risolvere le questioni proposte dichiarando che la nozione di «svantaggio per la concorrenza», ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, dev’essere interpretata nel senso che essa riguarda, nell’ipotesi in cui un’impresa dominante applica prezzi discriminatori a talune controparti commerciali sul mercato a valle, la situazione in cui detto comportamento può avere come effetto una distorsione della concorrenza tra dette controparti commerciali. L’accertamento di un siffatto «svantaggio per la concorrenza» non richiede la prova di un deterioramento effettivo e stimabile della posizione concorrenziale, ma deve basarsi su un’analisi del complesso delle circostanze rilevanti del caso di specie, la quale consenta di concludere che detto comportamento ha un’influenza sui costi, sugli utili o su un altro interesse rilevante di una o più di dette controparti, di modo che tale comportamento è in grado di incidere su detta posizione.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

La nozione di «svantaggio per la concorrenza», ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera c), TFUE, dev’essere interpretata nel senso che essa riguarda, nell’ipotesi in cui un’impresa dominante applica prezzi discriminatori a talune controparti commerciali sul mercato a valle, la situazione in cui detto comportamento può avere come effetto una distorsione della concorrenza tra dette controparti commerciali. L’accertamento di un siffatto «svantaggio per la concorrenza» non richiede la prova di un deterioramento effettivo e stimabile della posizione concorrenziale, ma deve basarsi su un’analisi del complesso delle circostanze rilevanti del caso di specie, la quale consenta di concludere che detto comportamento ha un’influenza sui costi, sugli utili o su un altro interesse rilevante di una o più di dette controparti, di modo che tale comportamento è in grado di incidere su detta posizione.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il portoghese.