CELEX: 62019TJ0167
Aides d’État
Marché polonais de l’électricité
Mécanisme de capacité
Décision de ne pas soulever d’objections
Régime d’aides
Article 108, paragraphes 2 et 3, TFUE
Notion de doutes
Article 4, paragraphes 3 et 4, du règlement (UE) 2015/1589
Difficultés sérieuses
Article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE
Lignes directrices concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014-2020
Droits procéduraux des parties intéressées
Obligation de motivation

A.

Sur les requérantes
Les requérantes, les sociétés Tempus Energy Germany GmbH et T Energy Sweden AB (ci-après, prises ensemble, « Tempus »), commercialisent une technologie de gestion de la consommation d’électricité, autrement dit de la « gestion de la demande », auprès des particuliers et des professionnels, notamment sur les marchés de l’électricité de la République fédérale d’Allemagne et du Royaume de Suède.
L’offre proposée par Tempus à ses clients vise à générer des réductions de coûts dans la chaîne de l’offre d’électricité en combinant la technologie de gestion de la demande aux services proposés par un fournisseur d’électricité. Tempus vend de l’électricité et aide ses clients à décaler leur consommation électrique non soumise à des contraintes de temps vers des périodes durant lesquelles les prix de gros sont bas, soit parce que la demande est faible, soit parce que l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables est abondante et donc moins coûteuse.
B.

Sur la procédure administrative et sur la décision attaquée
Par son recours, Tempus demande l’annulation de la décision C(2018) 601 final de la Commission européenne, du 7 février 2018, de ne pas soulever d’objections à l’encontre du régime d’aides relatif au mécanisme de capacité en Pologne (ci-après le « régime d’aides »), qui prévoit le versement annuel aux fournisseurs de capacités de quatre milliards de złotys polonais (PLN), étalé sur une période de dix ans, au motif que ledit régime est compatible avec le marché intérieur, en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE [aide d’État SA.46100 (2017/N)] (ci-après la « décision attaquée »).
[
omissis
]
D.

Sur le régime d’aides
Le régime d’aides établit un mécanisme ou un marché de capacité qui est destiné à combler l’écart attendu entre la demande et la capacité et, partant, à garantir la sécurité de l’approvisionnement de manière durable sur le marché de l’électricité en Pologne, eu égard à l’estimation des autorités polonaises selon laquelle ce marché est susceptible d’atteindre un niveau critique d’adéquation des ressources ou des capacités de production en 2020. Plus précisément, selon ces autorités, en raison du vaste programme de suppression progressive et de mise en réserve d’anciennes unités de production jusqu’à 2020, des pénuries de capacités sont attendues que les forces du marché ne peuvent combler à elles seules, ce qui est décrit comme le « problème de manque de revenus » (paragraphes 6 à 8 de la décision attaquée). Pour démontrer cette défaillance de marché, les autorités polonaises se sont fondées, notamment, sur les données et sur les prévisions à moyen terme de PSE en matière d’adéquation de capacités (ci-après l’« évaluation de l’adéquation des capacités de PSE »), anticipant, en substance, pour 2020, 2025 et 2030, une perte de charge supérieure à la norme de fiabilité à hauteur de trois heures de perte de charge par an (ci-après la « norme de fiabilité en cause ») qui représente un niveau de sécurité du système de 99,97 % (paragraphe 31 de la décision attaquée). Les données à la base de cette évaluation ont été transmises au Réseau européen des gestionnaires de réseau de transport d’électricité (ci-après le « REGRT‑E ») aux fins de l’établissement de son rapport de 2017, intitulé « Mid‑term Adequacy Forecast (MAF) 2017 » (ci-après le « rapport MAF 2017 »), et les prévisions de PSE ont fait l’objet d’un audit indépendant effectué par une société de consultants (paragraphes 9 à 13 de la décision attaquée). Ainsi qu’il ressort des paragraphes 15 et 16 de la décision attaquée, les autorités polonaises se sont engagées à améliorer les signaux de prix durant les périodes de pénurie par une série de mesures, en ce compris l’assurance que, à partir du 1
er
janvier 2021, les opérateurs de gestion de la demande seraient éligibles à participer aux marchés de gros de l’électricité et d’équilibrage, de manière équivalente à celle des autres participants de marché [paragraphe 16, sous f), de la décision attaquée].
La gestion du marché de capacité incombe à PSE, dont une des tâches principales est d’organiser des enchères centralisées pour la fourniture des capacités requises. Ces enchères sont en principe ouvertes aux producteurs, aux opérateurs de gestion de la demande et aux opérateurs de stockage existants et nouveaux, établis en Pologne ou dans la zone de contrôle des GRT européens voisins (paragraphe 4 de la décision attaquée). Les fournisseurs retenus reçoivent un paiement fixe pendant la durée de l’accord de capacité octroyé (ci-après les « paiements de capacité ») contre l’engagement de fournir, à la demande de PSE, des capacités lorsque le réseau est soumis à des tensions (ci-après l’« obligation de capacité »). À défaut de fourniture du volume d’énergie correspondant à leur obligation de capacité, les fournisseurs retenus s’exposent à des pénalités financières. Les paiements de capacité sont financés par une redevance sur les approvisionnements d’électricité (ci-après la « redevance de capacité »), collectée auprès du consommateur final, sur la base de la consommation en électricité annuelle ou durant les « heures choisies de la journée ».
[
omissis
]
Le mécanisme de capacité polonais a été instauré par l’Ustawa o rynku mocy (loi polonaise sur le marché de capacité du 8 décembre 2017, ci-après la « loi ») (Dz. U. de 2018, position 9), qui est entrée en vigueur le 18 janvier 2018. Sur le fondement de l’article 34 de cette loi, le ministre de l’Énergie polonais a adopté des règlements d’exécution qui précisent les dispositions régissant le fonctionnement du marché de capacité. Le 30 mars 2018, le président de l’Urzęd Regulacji Energetyki (office de régulation de l’énergie, Pologne) a approuvé ces règlements d’exécution. Le 24 août 2018, le ministre de l’Énergie polonais a adopté le décret d’exécution relatif aux paramètres d’enchères pour la période de livraison entre 2021 et 2023.
La loi vise à assurer aux consommateurs la sécurité de l’approvisionnement en électricité à moyen et à long terme, au meilleur coût et de manière non discriminatoire et durable (article 1, paragraphe 2). Le marché de capacité polonais a pour objet de créer et de négocier des obligations de capacité, c’est-à-dire l’obligation d’un opérateur de garantir la fourniture de capacités pendant les périodes de livraison ainsi que leur fourniture effective pendant les périodes d’urgence. Ces capacités peuvent être mises à disposition soit en produisant et fournissant de l’électricité, soit, dans le cas de la gestion de la demande, en réduisant la demande en période de tension sur le réseau. Les enchères octroyant les obligations de capacité sont précédées d’une procédure d’enregistrement et de certification (articles 11 à 28 de la loi ; paragraphes 20 à 26 de la décision attaquée), avec des particularités concernant la certification d’opérateurs de gestion de la demande (paragraphes 27 et 28 de la décision attaquée). Les fournisseurs de capacités participent aux enchères et au marché de capacité polonais sous la forme d’unités du marché de capacité (ci-après les « CMU ») qui peuvent, notamment, être des CMU de production ou de gestion de la demande et se composer d’une ou plusieurs unités physiques réunies dans un même groupe pour répondre à un appel d’offres (article 16 de la loi ; paragraphe 17 de la décision attaquée). Pour être éligibles en tant que CMU, les unités physiques de production ou de gestion de la demande, y compris étrangères, doivent atteindre un seuil minimal de capacité (net) de 2 mégawatts (MW) [article 16, paragraphe 1, sous 1), 2), 5) et 6), de la loi]. Pour les groupes d’unités physiques de production ou de gestion de la demande, y compris étrangères, la capacité maximale est de 50 MW et chacune des unités physiques ne peut dépasser la capacité maximale (nette) de 10 MW [article 16, paragraphe 1, sous 3), 4), 7) et 8), de la loi].
[
omissis
]
III.

En droit
A.

Sur la recevabilité
[
omissis
]
À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon l’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, applicable à la procédure devant le Tribunal en vertu de l’article 53 de ce même statut, les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d’autre objet que le soutien des conclusions de l’une des parties principales au litige. En outre, selon l’article 142, paragraphe 3, du règlement de procédure, la partie intervenante accepte le litige dans l’état où il se trouve lors de son intervention. Ainsi, si ces dispositions ne s’opposent pas à ce que la partie intervenante présente des arguments nouveaux ou différents de ceux de la partie principale qu’elle soutient, ces arguments ne doivent pas modifier le cadre du litige (voir arrêt du 20 mars 2013, Andersen/Commission,
T‑92/11
, non publié,
EU:T:2013:143
, point
et jurisprudence citée ; voir, également, en ce sens, arrêt du 20 juin 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commission,
T‑578/17
, non publié,
EU:T:2019:437
, point
et jurisprudence citée).
Certes, la question de savoir si une partie intervenante est recevable à exciper de l’irrecevabilité du recours lorsque la partie principale ne l’a pas fait et si une telle exception sort ou non du cadre du litige déterminé par les conclusions de la partie principale n’a pas encore été tranchée par la Cour (arrêts du 10 novembre 2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital/Commission,
C‑449/14 P
,
EU:C:2016:848
, point
, et du 4 juin 2020, Hongrie/Commission,
C‑456/18 P
,
EU:C:2020:421
, points
à
). Toutefois, étant donné que l’irrecevabilité fait partie des fins de non-recevoir d’ordre public, le Tribunal est, en tout état de cause, amené à l’examiner d’office (voir, en ce sens, arrêts du 9 juin 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commission,
T‑162/13
, non publié,
EU:T:2016:341
, point
et jurisprudence citée, et du 20 juin 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commission,
T‑578/17
, non publié,
EU:T:2019:437
, point
et jurisprudence citée).
S’agissant de la qualité pour agir, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, force est de constater que, contrairement à ce que font valoir la République de Pologne, PGE et Enspirion, Tempus constitue un « intéressé » au sens de l’article 108, paragraphe 2, TFUE ou une « partie intéressée » au sens de l’article 1
er
, sous h), du règlement 2015/1589. Ainsi, son recours, y compris l’ensemble des moyens et des griefs invoqués à son appui pour démontrer que la Commission aurait dû éprouver des doutes ou des difficultés sérieuses l’obligeant à ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, est recevable en ce qu’il vise à protéger les droits procéduraux dont Tempus aurait bénéficié au titre de cette disposition (voir, en ce sens, arrêts du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, points
et
à
et jurisprudence citée ; du 3 septembre 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, point
, et du 20 juin 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commission,
T‑578/17
, non publié,
EU:T:2019:437
, points
,
et
).
En effet, l’article 1
er
, sous h), du règlement 2015/1589 définit la notion de « partie intéressée », synonyme de celle d’« intéressé » au sens de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, comme se rapportant, notamment, à « toute personne, entreprise ou association d’entreprises dont les intérêts pourraient être affectés par l’octroi d’une aide, en particulier le bénéficiaire de celle-ci, les entreprises concurrentes et les associations professionnelles ». L’emploi de l’expression « en particulier » indique que cette disposition ne contient qu’une énumération non exhaustive des personnes susceptibles d’être qualifiées de parties intéressées, de sorte que cette notion se réfère à un ensemble indéterminé de destinataires (voir, en ce sens, arrêts du 14 novembre 1984, Intermills/Commission,
323/82
,
EU:C:1984:345
, point
; du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, point
, et du 13 juin 2019, Copebi,
C‑505/18
,
EU:C:2019:500
, point
).
Eu égard à cette définition, le juge de l’Union a interprété la notion de partie intéressée de manière large. Ainsi, il ressort de la jurisprudence que l’article 1
er
, sous h), du règlement 2015/1589 n’exclut pas qu’une entreprise qui n’est pas une concurrente directe de la bénéficiaire de l’aide soit qualifiée de partie intéressée, pour autant qu’elle fasse valoir que ses intérêts pourraient être affectés par l’octroi de l’aide, et que, à cette fin, il suffit qu’elle démontre, à suffisance de droit, que l’aide risque d’avoir une incidence concrète sur sa situation (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, points
à
et jurisprudence citée). De même, un syndicat de travailleurs est susceptible d’être qualifié d’« intéressé » au sens de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, lorsqu’il démontre que lui-même ou ses affiliés seront éventuellement affectés dans leurs intérêts par l’octroi d’une aide, à condition que ce syndicat démontre, à suffisance de droit, que l’aide risque d’avoir une incidence concrète sur sa situation ou celle des affiliés qu’il représente (voir, en ce sens, arrêt du 9 juillet 2009, 3F/Commission,
C‑319/07 P
,
EU:C:2009:435
, point
).
Dès lors, l’argument de PGE et de la République de Pologne selon lequel Tempus ne justifie pas de la qualité d’intéressé au motif qu’elle ne constitue pas un « concurrent direct » présent sur le marché de capacité polonais ou n’aurait pas établi de projets suffisamment concrets d’entrer sur ledit marché ne saurait prospérer. Tempus a démontré, à suffisance de droit, que ses intérêts sont susceptibles d’être affectés par le régime d’aides et que l’octroi tant des accords que des paiements de capacité risque d’avoir une incidence concrète sur sa situation. Elle a ainsi expliqué, de manière plausible, être, à tout le moins, un concurrent potentiel sur le marché de capacité polonais, en ce qu’elle a l’intention ferme ainsi que la capacité propre d’y entrer dans un avenir proche et que le régime d’aides dresse des obstacles rendant cette entrée plus difficile [voir, s’agissant de la notion de « concurrence potentielle », arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, points
à
]. En outre, le statut de partie intéressée de Tempus est corroboré par sa qualité d’opérateur actif sur les marchés de l’électricité adjacents allemand et suédois, qui lui permet, par le biais des interconnecteurs, voire dans le cas du marché suédois par le biais d’un mécanisme de couplage de marché (voir point 9 ci-dessus), de participer au marché de capacité polonais. Cette appréciation n’est pas infirmée par le fait que Tempus n’est intervenue ni dans les procédures nationales de consultation ni dans les procédures de prénotification et préliminaire d’examen devant la Commission, dans le cadre des dernières, elle ne dispose de toute manière, comme la Commission l’a souligné à juste titre, pas de droits procéduraux propres qui lui auraient permis de soumettre des observations.
En tout état de cause, le seul fait que l’acte constitutif de Tempus Energy Germany date du 26 juillet 2018, soit plus de cinq mois après l’adoption de la décision attaquée, de sorte qu’elle n’aurait pas nécessairement pu participer à une procédure formelle d’examen à la suite d’une décision d’ouverture adoptée à la même date, n’affecte pas la recevabilité de son recours. Étant donné que T Energy Sweden, avec laquelle elle a formé le présent recours conjointement, dispose de la qualité de partie d’intéressée et pour agir au sens de la jurisprudence rappelée au point 39 ci-dessus, il n’est pas besoin d’examiner la qualité pour agir de Tempus Energy Germany séparément (voir, en ce sens, arrêts du 9 juin 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commission,
T‑162/13
, non publié,
EU:T:2016:341
, points
et
et jurisprudence citée, et du 20 septembre 2019, Le Port de Bruxelles et Région de Bruxelles-Capitale/Commission,
T‑674/17
, non publié,
EU:T:2019:651
, point
).
Par conséquent, le recours doit être déclaré recevable.
B.

Sur le fond
1.

Sur l’objet du litige et sur le contrôle de la légalité au fond
Au soutien de son recours, Tempus avance deux moyens d’annulation.
Le premier moyen est tiré d’un manquement de la Commission à son obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen et, partant, d’une violation des droits procéduraux dont Tempus bénéficie, en tant que partie intéressée, au titre de l’article 108, paragraphe 2, TFUE et de l’article 6, paragraphe 1, du règlement 2015/1589. Ce moyen est subdivisé en deux parties principales, dont en particulier la seconde comporte plusieurs branches, sous-branches et griefs visant à démontrer l’existence de difficultés sérieuses, au sens de la jurisprudence, ou de doutes, au sens de l’article 4, paragraphes 3 et 4, du règlement 2015/1589, que la Commission aurait dû nourrir lors de son examen préliminaire.
Le second moyen est tiré d’une violation par la Commission de son obligation de motivation prévue à l’article 296, deuxième alinéa, TFUE.
S’agissant du premier moyen et de la portée du contrôle de la légalité que le Tribunal est appelé à exercer à cet égard, il convient de rappeler que l’article 108, paragraphe 3, TFUE et l’article 4 du règlement 2015/1589 instaurent une phase d’examen préliminaire des mesures d’aide notifiées. À l’issue de cette phase, la Commission constate que cette mesure soit ne constitue pas une aide, soit entre dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Dans cette dernière hypothèse, ladite mesure peut ne pas susciter de doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur ou, au contraire, en susciter (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, point
).
Lorsque, à l’issue de la phase d’examen préliminaire, la Commission adopte, comme en l’espèce, une décision par laquelle elle constate qu’une mesure étatique ne constitue pas une aide incompatible avec le marché intérieur, elle refuse implicitement d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Ce principe s’applique aussi bien dans le cas où la décision est prise au motif que la Commission estime que l’aide est compatible avec le marché intérieur, au titre de l’article 4, paragraphe 3, du règlement 2015/1589, dite « décision de ne pas soulever d’objections », que lorsqu’elle est d’avis que la mesure n’entre pas dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et ne constitue donc pas une aide d’État, au titre de l’article 4, paragraphe 2, du même règlement (voir arrêt du 19 juin 2019, Ja zum Nürburgring/Commission,
T‑373/15
,
EU:T:2019:432
, point
et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 16 mars 2021, Commission/Pologne,
C‑562/19 P
,
EU:C:2021:201
, point
et jurisprudence citée).
En revanche, il ressort d’une jurisprudence constante que, lorsque la Commission ne peut pas acquérir la conviction, à la suite d’un premier examen mené dans le cadre de la procédure de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, qu’une mesure d’aide d’État soit ne constitue pas une « aide » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, soit, si elle est qualifiée d’aide, est compatible avec le traité FUE, ou lorsque cette procédure ne lui a pas permis de surmonter les difficultés sérieuses soulevées par l’appréciation de la compatibilité de la mesure considérée, cette institution est dans l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, sans disposer d’une marge d’appréciation à cet égard. Cette obligation correspond à celle consacrée par l’article 4, paragraphe 4, du règlement 2015/1589, en vertu duquel la Commission est tenue d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, lorsque la mesure en cause suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur (voir, en ce sens, arrêt du 20 juin 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commission,
T‑578/17
, non publié,
EU:T:2019:437
, point
et jurisprudence citée).
La notion de difficultés sérieuses coïncide avec celle de doutes (voir arrêt du 9 septembre 2020, Kerkosand/Commission,
T‑745/17
,
EU:T:2020:400
, point
et jurisprudence citée) et revêt un caractère objectif. L’existence de telles difficultés doit être recherchée non seulement dans les circonstances de l’adoption de la décision de la Commission prise à l’issue de l’examen préliminaire, mais également dans les appréciations sur lesquelles elle s’est fondée. Il s’ensuit que la légalité d’une décision de ne pas soulever d’objections, fondée sur l’article 4, paragraphe 3, du règlement 2015/1589, dépend de la question de savoir si l’appréciation des informations et des éléments dont la Commission disposait ou pouvait disposer, lors de la phase préliminaire d’examen de la mesure notifiée, aurait dû objectivement susciter des doutes quant à la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur, étant donné que de tels doutes doivent donner lieu à l’ouverture d’une procédure formelle d’examen à laquelle peuvent participer les parties intéressées visées à l’article 1
er
, sous h), du même règlement (voir arrêt du 3 septembre 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, points
et
et jurisprudence citée ; voir, également, en ce sens, arrêt du 20 juin 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commission,
T‑578/17
, non publié,
EU:T:2019:437
, point
et jurisprudence citée).
En effet, la jurisprudence a encore précisé à cet égard que la légalité d’une telle décision doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont la Commission pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée, étant entendu que les éléments d’information dont elle « pouvait disposer » sont ceux qui apparaissaient pertinents pour l’appréciation à effectuer et dont elle aurait pu, sur sa demande, obtenir la production au cours de la phase d’examen préliminaire (voir, en ce sens, arrêts du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, points
et
).
La preuve de l’existence de difficultés sérieuses ou de doutes incombe à la partie requérante. Celle-ci peut fournir une telle preuve à partir d’un faisceau d’indices concordants, notamment, en faisant valoir et en établissant le caractère insuffisant ou incomplet de l’examen mené par la Commission lors de la procédure d’examen préliminaire (voir, en ce sens, arrêts du 3 septembre 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, point
et jurisprudence citée, et du 20 juin 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commission,
T‑578/17
, non publié,
EU:T:2019:437
, points
et
et jurisprudence citée).
C’est à la lumière de ces principes jurisprudentiels qu’il convient d’analyser le bien-fondé du premier moyen.
2.

Sur le premier moyen, tiré d’un manquement de la Commission à son obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, TFUE
[
omissis
]
a)

Sur la première partie du premier moyen, tirée de l’existence de doutes concernant le déroulement et la durée de la procédure
[
omissis
]
2)

Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, il importe de relever que l’argumentation que Tempus développe dans le cadre de cette première partie de son premier moyen est largement inspirée par les considérations exposées aux points 78 à 115 de l’arrêt du 15 novembre 2018, Tempus Energy et Tempus Energy Technology/Commission (
T‑793/14
,
EU:T:2018:790
). Aux points 90 et 91 dudit arrêt, le Tribunal a, certes, estimé que la phase de prénotification n’avait pas pour objet d’apprécier la compatibilité avec le marché intérieur d’une mesure importante, complexe et nouvelle et que la Commission ne pouvait confondre cette phase, éventuellement préalable, de mise en état de la notification, avec celle de son examen, préliminaire initialement et, le cas échéant, formel par la suite, s’il s’avérait nécessaire de lui permettre de recueillir toutes les informations dont elle avait besoin pour évaluer la compatibilité de l’aide et de recueillir, à cet effet, les observations des parties intéressées.
Or, il ne ressort pas pour autant de ce qui précède que la Commission est généralement censée s’abstenir de toute appréciation, fût-elle provisoire, de la compatibilité d’un projet d’aide dans le cadre de la phase de prénotification. Ce constat correspond au contenu des paragraphes 11, 12 et 16 du code de bonnes pratiques, par l’édiction et par la publication duquel la Commission s’est autolimitée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation s’agissant de l’organisation de ses procédures (voir, en ce sens, arrêt du 3 septembre 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, point
et jurisprudence citée), selon lesquels, en substance, la phase de prénotification est précisément destinée à permettre aux services de la Commission et à l’État membre concerné, y compris dans des cas particulièrement nouveaux ou complexes, de résoudre des problèmes de concurrence importants, de procéder à une analyse économique et, s’il y a lieu, de faire appel à des compétences externes pour démontrer « la compatibilité d’un projet envisagé avec le marché intérieur ». À cet égard, la République de Pologne et Enel X font valoir à juste titre que, durant cette phase, la Commission doit nécessairement pouvoir apprécier ces informations afin de déterminer si, à la suite de la notification formelle, elles suffisent à la mettre en mesure d’effectuer un examen complet de la compatibilité du projet d’aide avec le marché d’intérieur. Cela est d’autant plus vrai que, à défaut, contrairement au paragraphe 16 dudit code, à la fin de la phase de prénotification, la Commission ne serait même pas en mesure de fournir aux autorités nationales une évaluation provisoire informelle et non contraignante dudit projet à cet effet.
Tempus reconnaît ne pas reprocher à la Commission d’avoir procédé à un examen trop long du régime d’aides notifié dans le cadre de la procédure d’examen préliminaire entamée à la suite de sa notification complète par les autorités polonaises, qui n’a duré que deux mois, comme prévu à l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589, mais considère que la longueur prétendument excessive de la phase de prénotification est un indice de l’existence de doutes ou de difficultés sérieuses. Or, force est de constater que, même si Commission ne peut abuser de la phase de prénotification pour échapper aux contraintes, notamment temporelles, de la procédure d’examen préliminaire, voire la contourner (voir la jurisprudence citée au point 63 ci-dessus visant un cas dans lequel le projet de décision était déjà prêt au moment de la notification), dans des cas complexes, à titre exceptionnel, les contacts de prénotification sont susceptibles de durer plusieurs mois (voir paragraphe 14 du code de bonnes pratiques).
Le Tribunal estime que, en l’espèce, il n’est pas possible de considérer que la durée d’une phase de prénotification d’environ un an indique l’existence d’un tel abus ou d’un détournement, ni que cette durée constitue un indice de doutes, même s’il s’agit d’un cas complexe. De manière paradoxale, Tempus estime elle-même que le régime d’aides revêtait une complexité telle qu’il nécessitait un examen approfondi dans le cadre d’une procédure formelle d’examen. Toutefois, conformément au paragraphe 14 du code de bonnes pratiques, dans un tel cas complexe, la Commission pouvait légitimement dépasser le délai indicatif de deux mois et poursuivre la phase de prénotification pendant « plusieurs mois » pour garantir que l’État membre soumette une notification complète afin de lui permettre d’effectuer son examen préliminaire en toute connaissance de cause. En effet, en l’occurrence, ainsi que le relève la Commission, lors de la prénotification, le projet de loi n’était pas encore définitif et devait encore passer plusieurs étapes du processus législatif en Pologne, dont une consultation publique, pour être finalement adopté par le Parlement polonais le 8 décembre 2017, c’est-à-dire seulement deux jours après sa notification formelle. Ainsi, afin de se conformer aux règles en matière d’aides d’État et en suivant les recommandations exposées aux paragraphes 10 à 18 du code de bonnes pratiques, les autorités polonaises avaient entamé les contacts de prénotification avec la Commission à un stade précoce du processus décisionnel interne afin de pouvoir tenir compte des prises de position provisoires de cette institution tout au long de ce processus et d’assurer que le projet finalement notifié soit susceptible de réunir les critères de compatibilité au titre de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE et des lignes directrices concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014/2020 (
JO 2014, C 200, p. 1
, ci-après les « lignes directrices »). Dès lors, à défaut d’autres éléments indiquant son caractère abusif, non présents en l’espèce (voir points 67 et 68 ci-après), une telle approche collaborative des autorités polonaises et de la Commission, inspirée par le principe de coopération loyale, au titre de l’article 4, paragraphe 3, TUE, ne saurait en soi être considérée comme donnant lieu à des doutes ou à des difficultés sérieuses.
En outre, la Commission et les intervenantes soutiennent à juste titre que, à la différence de la procédure relative au marché de capacité du Royaume-Uni ayant fait l’objet de l’arrêt du 15 novembre 2018, Tempus Energy et Tempus Energy Technology/Commission (
T‑793/14
,
EU:T:2018:790
, points
à
), en l’espèce, il n’existe aucun indice que, au cours des procédures tant au niveau national que devant la Commission, en particulier lors de la consultation publique du projet de loi entamée par les autorités polonaises à la suite de sa prénotification, le régime d’aides envisagé a été remis en cause par des intéressés et, notamment, par des opérateurs de gestion de la demande. Tempus elle-même ne prétend pas avoir participé à cette consultation, ni avoir soumis d’observations ou de plainte à la Commission, à la différence de l’approche des parties requérantes dans cette autre affaire relative au marché de capacité du Royaume-Uni, en tant que membres de l’UK Demand Response Association (UKDRA, Association de gestion de la demande du Royaume-Uni).
À cet égard, Tempus n’est pas fondée à invoquer l’absence de garanties procédurales des intéressés durant les phases de prénotifcation et d’examen préliminaire, dès lors qu’un opérateur prudent et diligent ayant la volonté d’entrer sur un marché de l’électricté national faisant l’objet d’une importante réforme est censé effectuer, à l’instar des parties requérantes dans l’affaire relative au marché de capacité du Royaume-Uni, toutes les démarches nécessaires à la défense de ses intérêts commerciaux devant les autorités compétentes. Ainsi, dans le cadre de son examen préliminaire, la Commission pouvait se fonder non seulement sur les résultats de son enquête sectorielle portant sur les marchés de capacité de onze États membres qui incluait déjà la Pologne, mais également, à défaut d’objection circonstanciée, se fier aux résultats de la consultation publique qui avait donné lieu à une multitude d’observations de la part d’intéressés, y compris d’opérateurs de gestion de la demande polonais tels que les intervenantes Enel X et Enspirion. À cela s’ajoutait son expérience dans l’évaluation du marché de capacité du Royaume-Uni dont la configuration présente, selon les propres dires de Tempus, certaines similitudes avec celle du marché de capacité polonais.
[
omissis
]
Enfin, contrairement à ce que soutient Tempus, l’ampleur ou le volume des aides à octroyer sur le fondement du régime d’aides ne peut pas en soi être qualifié d’indice de doutes ou de difficultés sérieuses. À cet égard, la Commission avance à bon droit que, ainsi qu’il ressort aussi des paragraphes 10 à 18 du code de bonnes pratiques, même les projets d’aide d’une certaine envergure, complexité ou nouveauté doivent, en principe, pouvoir recevoir le même traitement procédural que d’autres projets moins importants, les dispositions du traité FUE, du règlement 2015/1589 et dudit code n’opérant pas de distinction à cet égard.
Par conséquent, il convient de rejeter comme non fondée la première partie du premier moyen, tirée de l’existence de doutes concernant le déroulement et la durée de la procédure.
[
omissis
]
b)

Sur la seconde partie du premier moyen, tirée de l’existence de doutes concernant le contenu de la décision attaquée
1)

Observations liminaires
i)

Sur les prétendus doutes ou difficultés sérieuses au regard des dispositions des lignes directrices
Dans le cadre de la seconde partie du premier moyen, Tempus argue, en substance, que, comme démontré par une comparaison des motifs de la décision attaquée avec les informations disponibles sur le marché de capacité polonais, la Commission aurait dû éprouver des doutes ou des difficultés sérieuses quant à la compatibilité du régime d’aides avec le marché intérieur au regard de l’article 107, paragraphe 3, TFUE, lu conjointement avec les dispositions pertinentes, notamment de la section 3.9 des lignes directrices. Or, elle n’aurait ni examiné ni sollicité de manière diligente et impartiale toutes les informations pertinentes de manière à dissiper ces doutes. En particulier, l’appréciation de la Commission serait insuffisante et incomplète concernant, premièrement, l’objectif d’intérêt commun et la nécessité d’une intervention de l’État (première branche), deuxièmement, le caractère approprié du régime d’aides (deuxième branche), troisièmement, l’effet incitatif (troisième branche), quatrièmement, la proportionnalité des aides (quatrième branche) et, cinquièmement, la prévention des effets négatifs non désirés sur la concurrence et les échanges entre États membres (cinquième branche).
ii)

Sur la nature juridique des lignes directrices et sur la portée du contrôle de la légalité du juge de l’Union à cet égard
S’agissant de la nature juridique des lignes directrices et de la portée du contrôle de la légalité que le juge de l’Union est appelé à exercer à la lumière de leurs dispositions, il convient de rappeler que, en adoptant de telles règles de conduite et en annonçant par leur publication qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, la Commission s’autolimite dans l’exercice dudit pouvoir d’appréciation et ne saurait, en principe, se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que l’égalité de traitement ou la protection de la confiance légitime (voir arrêt du 3 septembre 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, point
et jurisprudence citée).
C’est au regard de ces principes jurisprudentiels qu’il convient d’examiner les différentes branches de la seconde partie du premier moyen.
2)

Sur la première branche, tirée du prétendu caractère incomplet de l’appréciation de l’objectif d’intérêt commun et de la nécessité d’une intervention de l’État
i)

Sur la première sous-branche, concernant l’objectif d’intérêt commun
Tempus soutient que plusieurs éléments auraient dû susciter des doutes de la Commission à la lumière du paragraphe 220 des lignes directrices. Elle précise ne pas contester l’objectif d’intérêt commun poursuivi par le mécanisme de capacité polonais, à savoir celui de garantir un approvisionnement en électricité suffisant aux consommateurs finaux en Pologne. Toutefois, les lignes directrices auraient pour objectif général « de garantir la mise en place d’un système énergétique compétitif, durable et sûr dans un marché de l’énergie de l’Union qui fonctionne bien » (paragraphe 30) et reconnaîtraient que « [l]es aides en faveur de l’adéquation des capacités de production peuvent aller à l’encontre de l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement, notamment pour les combustibles fossiles » (paragraphe 220). Il en résulterait l’exigence pour les États membres de ne pas considérer l’adéquation des capacités de production comme un objectif d’intérêt commun isolé, mais comme s’inscrivant dans un objectif plus général « en vue de soutenir la transition vers une économie efficace dans l’utilisation des ressources, compétitive et à faible intensité de carbone » (paragraphe 30). Cette lecture s’imposerait également au regard de l’article 194, paragraphe 1, TFUE qui énonce le fonctionnement du marché de l’énergie, l’efficacité énergétique, le développement des énergies nouvelles et renouvelables et la promotion de l’interconnexion comme objectifs poursuivis par l’Union, conjointement avec la sécurité de l’approvisionnement.
–
Sur le premier grief
[
omissis
]
Tempus fonde sa contestation sur la prémisse principale selon laquelle l’objectif d’intérêt commun de l’adéquation des capacités de production, telle qu’énoncée au paragraphe 220 des lignes directrices, ne constitue pas un objectif isolé, mais s’inscrit dans un objectif plus général, à savoir celui du soutien à la « transition vers une économie efficace dans l’utilisation des ressources, compétitive et à faible intensité de carbone », prévu au paragraphe 30 des lignes directrices, qui correspond aux objectifs de l’Union visés à l’article 194, paragraphe 1, TFUE, dont le fonctionnement du marché de l’énergie, l’efficacité énergétique, le développement des énergies nouvelles et renouvelables et la promotion de l’interconnexion, qui devraient aller de pair avec celui de la sécurité de l’approvisionnement énergétique.
À cet égard, Tempus avance, certes, à juste titre que les objectifs d’intérêt commun que les aides à l’environnement sont censées poursuivre ressortent d’une lecture combinée des paragraphes 30 et 220 des lignes directrices.
En effet, dans le cadre des « [d]ispositions générales en matière de compatibilité », sous le sous-titre « Conditions générales » du titre « Contribution à un objectif d’intérêt commun », le paragraphe 30 des lignes directrices reconnaît un « objectif général » des aides à l’environnement, y compris dans le secteur énergétique, qui consiste à « augmenter le niveau de protection de l’environnement par rapport à celui qui serait atteint en l’absence d’aide ». À cet égard, il est fait référence à la « stratégie Europe 2020 » qui « fixe des objectifs, chiffrés notamment, en matière de croissance durable, en vue de soutenir la transition vers une économie efficace dans l’utilisation des ressources, compétitive et à faible intensité de carbone ». L’objectif principal des aides octroyées dans le secteur de l’énergie y est précisé comme garantissant « la mise en place d’un système énergétique compétitif, durable et sûr dans un marché de l’énergie de l’Union qui fonctionne bien ». En vertu du paragraphe 31 des lignes directrices, les États membres dont l’intention est d’octroyer des aides à l’environnement ou à l’énergie sont tenus de « définir avec précision l’objectif poursuivi et [d’]expliquer la contribution escomptée de la mesure à la réalisation de cet objectif ». Cette obligation de précision des objectifs est rappelée au paragraphe 221 des lignes directrices pour ce qui est des aides en faveur de l’adéquation des capacités de production.
Eu égard aux définitions plus générales qui précèdent, les paragraphes 219 et 220 des lignes directrices précisent le contenu de l’objectif d’intérêt commun que les aides en faveur de l’adéquation des capacités de production, comme celles de l’espèce, sont destinées à poursuivre. Le paragraphe 219 reconnaît que de telles aides « peuvent [...] poursuivre différents objectifs », dont la recherche d’une réponse « aux préoccupations à court terme que soulève l’insuffisance de capacités de production flexibles pour faire face aux fluctuations soudaines d’une production éolienne et solaire irrégulière » ou la définition d’un « objectif en matière d’adéquation des capacités de production que les États membres peuvent souhaiter atteindre, indépendamment de toute considération à court terme ». Cela indique en soi que les États membres disposent d’un certain pouvoir d’appréciation dans la définition de ces sous-objectifs qui sont censés équivaloir à un objectif d’intérêt commun.
Ce pouvoir d’appréciation des États membres dans la définition de ces sous-objectifs et dans la mise en balance entre eux se voit confirmer au paragraphe 220 des lignes directrices qui reconnaît que les aides en faveur de l’adéquation des capacités de production « peuvent aller à l’encontre de l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement, notamment pour les combustibles fossiles » et donc déroger à l’objectif d’intérêt commun général visé au paragraphe 30 des lignes directrices d’« augmenter le niveau de protection de l’environnement ». Son exercice est toutefois limité par la préconisation, également visée au paragraphe 220 des lignes directrices, selon laquelle « les États membres devraient avant tout envisager d’autres manières de parvenir à l’adéquation des capacités de production qui ne portent pas atteinte à l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement ou à l’économie, par exemple, en facilitant la gestion de la demande et en augmentant les capacités d’interconnexion ».
Il en découle que les États membres sont censés mettre en balance les objectifs potentiellement contradictoires de la sécurité de l’approvisionnement énergétique et de la protection de l’environnement, tout en respectant le principe de proportionnalité au sens strict, dans le but de réduire l’impact environnemental des aides au strict minimum nécessaire et acceptable. En outre, cette exigence de mise en balance entre ces objectifs est parfaitement compatible avec, d’une part, les objectifs, eux aussi potentiellement divergents, énoncés à l’article 194, paragraphe 1, TFUE, qui visent tant à assurer le fonctionnement du marché de l’énergie et la sécurité de l’approvisionnement énergétique dans l’Union qu’à promouvoir l’efficacité énergétique, les économies d’énergie, le développement des énergies nouvelles et renouvelables ainsi que l’interconnexion des réseaux énergétiques, et, d’autre part, les exigences du principe de proportionnalité, tel que prévu à l’article 5, paragraphe 4, TUE. Ainsi, cette exigence est rappelée, sous le titre « Caractère approprié de l’aide », aux paragraphes 42 et 43 des lignes directrices, selon lesquels, notamment, « [u]ne mesure destinée à remédier à un problème d’adéquation des capacités de production doit être mise en balance avec l’objectif environnemental que constitue l’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement ou à l’économie, notamment de celles bénéficiant aux combustibles fossiles ».
Il s’ensuit que, sur le plan des principes, Tempus relève à bon droit que, aux termes du paragraphe 220 des lignes directrices, lorsqu’un État membre introduit un mécanisme de capacité, il est censé tenir compte de l’objectif d’intérêt commun de protection de l’environnement en s’abstenant de porter atteinte à cet objectif en favorisant unilatéralement des capacités de production à base de combustibles fossiles, et en le promouvant, notamment, « en facilitant la gestion de la demande ».
Force est toutefois de constater que, eu égard au pouvoir d’appréciation de l’État membre rappelé aux points 91 et 92 ci-dessus, y compris concernant son choix entre différentes sources d’énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique aux fins de garantir sa sécurité (voir, en ce sens, arrêt du 22 septembre 2020, Autriche/Commission,
C‑594/18 P
,
EU:C:2020:742
, point
et jurisprudence citée), il n’en résulte pour autant ni pour cet État membre (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 19 juillet 2016, Kotnik e.a.,
C‑526/14
,
EU:C:2016:570
, point
) ni pour la Commission une obligation claire et précise quant aux manières dont il convient d’évaluer le potentiel de la gestion de la demande ou de la promouvoir. De même, ainsi que le relèvent la Commission et les intervenantes, cette disposition ne peut être interprétée comme interdisant des mesures d’aide en faveur de centrales de production conventionnelles, y compris celles à base de combustibles fossiles, lorsque celles-ci se révèlent être nécessaires à garantir l’adéquation des capacités de production et donc la sécurité d’approvisionnement énergétique, ni comme prescrivant d’accorder une priorité absolue à des techniques alternatives, telles que la gestion de la demande ou les capacités d’interconnexion.
Or, Tempus ne fait pas valoir que, en l’espèce, en édictant la loi, le législateur polonais aurait omis d’exercer ce pouvoir d’appréciation ou d’effectuer une mise en balance des objectifs potentiellement divergents rappelés aux points 93 et 94 ci-dessus, mais elle se borne à alléguer que l’appréciation exposée aux paragraphes 138 et 163 de la décision attaquée est fondée sur le « mauvais critère » en ce qu’elle a omis d’évaluer, comme prétendument requis par le paragraphe 220 des lignes directrices, le potentiel réel de la gestion de la demande sur le marché « pur » de l’électricité polonais, c’est-à-dire dans l’hypothèse de l’absence du marché de capacité.
Cependant, une telle exigence d’examen contrefactuel du potentiel de la gestion de la demande ne saurait être déduite ni de ce paragraphe ni d’une autre disposition pertinente des lignes directrices. Même si leur paragraphe 30 énonce que les aides à l’environnement sont censées « augmenter le niveau de protection de l’environnement par rapport à celui qui serait atteint en l’absence d’aide », il n’en découle pas pour autant une exigence de quantification précise d’une telle augmentation du niveau de protection, notamment, par la gestion de la demande comme technique d’utilisation économique et efficiente de l’énergie et, partant, protectrice de l’environnement. Contrairement à ce qu’avance Tempus, une telle exigence ne ressort pas non plus du libellé de la seconde phrase du paragraphe 220 des lignes directrices, prévoyant que « les États membres devraient avant tout envisager d’autres manières de parvenir à l’adéquation des capacités de production qui ne portent pas atteinte à l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement et à l’économie ». Cette phrase ne comporte qu’une exigence adressée aux États membres d’effectuer la mise en balance des objectifs potentiellement divergents, rappelée aux points 93 et 94 ci-dessus, dans le cadre de laquelle il est préconisé de ne plus promouvoir de telles subventions et à avoir plutôt recours à des mesures de soutien destinées, notamment, à faciliter la gestion de la demande et à augmenter les capacités d’interconnexion. En effet, ce n’est que dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de l’aide en tant que telle que les paragraphes 69 et 70 des lignes directrices prévoient un scénario contrefactuel, à l’instar de celui invoqué par Tempus.
Dès lors, en l’espèce, il était suffisant pour la Commission d’apprécier la question de savoir si le régime d’aides était susceptible de faciliter la gestion de la demande sur la base des informations dont, au stade de l’adoption de la décision attaquée, elle disposait quant à la situation en fait et en droit des opérateurs de gestion de la demande, à leur potentiel de développement et à leur évolution prospective sur le marché de l’électricité ou de capacité polonais. C’est sur ce fondement que la Commission pouvait valablement prendre en considération le potentiel de la gestion de la demande pour évaluer ses perspectives probables de croissance et pour s’assurer qu’elle ne subissait pas un traitement discriminatoire par rapport à d’autres fournisseurs de capacités traditionnels (voir l’examen du deuxième grief ci-après), sans qu’elle dût nourrir des doutes à cet égard.
Par conséquent, il convient de rejeter le premier grief comme non fondé.
[
omissis
]
ii)

Sur la seconde sous-branche, concernant la nécessité d’une intervention de l’État polonais
[
omissis
]
–
Sur le deuxième grief
[
omissis
]
Il importe de relever que les paragraphes 222 à 224 des lignes directrices, sous le titre « Nécessité d’une intervention de l’État », ne prévoient aucune exigence spécifique pour les États membres de promouvoir la production d’énergie à partir de sources renouvelables, mais requièrent uniquement la démonstration de la nécessité de l’introduction d’un régime d’aides en faveur de l’adéquation des capacités de production au regard, notamment, de l’incidence de certaines technologies, telles que celle de la gestion de la demande et de l’existence réelle ou potentielle d’interconnexions [paragraphe 224, sous b) et sous c), des lignes directrices]. Cette prétendue exigence ne résulte pas non plus de l’« objectif d’intérêt commun », tel que décrit aux paragraphes 219 et 220 des lignes directrices, au regard desquels Tempus tente de nouveau de remettre en cause les paragraphes 134 à 143 de la décision attaquée (voir, également, le premier grief). Ces dispositions énoncent, certes, l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement, notamment pour les combustibles fossiles, mais ne comportent aucun objectif précis, en termes de volumes de capacité, de promouvoir, en contrepartie, des sources d’énergie renouvelables, tel qu’il est inscrit dans la directive 2009/28. Il en est de même de l’argument vague et peu circonstancié que Tempus tire de la promotion de la technologie de cocombustion de biomasse solide dans les centrales au charbon polonaises. Cela ne préjuge toutefois pas de la question de savoir si ces éléments sont susceptibles d’avoir une incidence sur d’autres critères des lignes directrices, comme le caractère approprié des aides, au sens du paragraphe 225 des lignes directrices (voir points 235 et suivants ci-après).
[
omissis
]
3)

Sur la deuxième branche, tirée du prétendu caractère incomplet de l’appréciation du caractère approprié du régime d’aides
[
omissis
]
ii)

Sur la deuxième sous-branche, tirée d’une discrimination de la gestion de la demande
[
omissis
]
–
Sur le premier grief
[
omissis
]
Il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence établie, applicable en matière d’aides d’État, le principe général d’égalité de traitement, en tant que principe général du droit de l’Union, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêt du 15 avril 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, point
). Le caractère comparable de situations différentes s’apprécie eu égard à l’ensemble des éléments qui les caractérisent. Ces éléments doivent, notamment, être déterminés et appréciés à la lumière de l’objet et du but de l’acte de l’Union qui institue la distinction en cause. Doivent, en outre, être pris en considération les principes et les objectifs du domaine dont relève l’acte en cause (arrêt du 12 décembre 2014, Banco Privado Português et Massa Insolvente do Banco Privado Português/Commission,
T‑487/11
,
EU:T:2014:1077
, point
).
En outre, il importe de relever que, indépendamment du fait que la décision attaquée est une décision de ne pas soulever d’objections soumise à un contrôle de la légalité visant à apprécier l’existence de doutes ou de difficultés sérieuses (voir points 48 à 51 ci-dessus), le respect par la Commission du principe d’égalité de traitement est une question de droit n’impliquant aucune marge d’appréciation de sa part et fait donc l’objet d’un contrôle entier de la part du juge de l’Union (voir, en ce sens, arrêts du 11 septembre 2007, Lindorfer/Conseil,
C‑227/04 P
,
EU:C:2007:490
, point
et jurisprudence citée, et du 17 septembre 2009, Commission/Koninklijke FrieslandCampina,
C‑519/07 P
,
EU:C:2009:556
, points
à
et jurisprudence citée). C’est au regard de cette prémisse qu’il convient d’examiner si la Commission devait éprouver des doutes quant au respect, notamment, du principe d’égalité de traitement qu’elle était tenue de respecter également lors de l’application de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 15 juin 1993, Matra/Commission,
C‑225/91
,
EU:C:1993:239
, point
), ainsi que des règles des lignes directrices qui sont destinées à mettre cette disposition en œuvre.
Ainsi, en l’espèce, le respect du principe d’égalité de traitement doit être apprécié au regard des objectifs reconnus par les lignes directrices (voir section 3.9.1 intitulée « Objectif d’intérêt commun ») qui sont destinées à mettre en œuvre, notamment, l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, lu en combinaison avec l’article 194, paragraphe 1, TFUE (voir points 88 et 93 ci-dessus).
Parmi ces objectifs figure, notamment, l’objectif d’adéquation des capacités de production défini par l’État membre indépendamment de toute considération à court terme (paragraphe 219 des lignes directrices). À cet égard, les États membres peuvent, certes, être autorisés à octroyer des aides pouvant « aller à l’encontre de l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement, notamment pour les combustibles fossiles », mais « devraient avant tout envisager d’autres manières de parvenir à l’adéquation des capacités de production qui ne portent pas atteinte à [cet] objectif [...], par exemple, en facilitant la gestion de la demande et en augmentant les capacités d’interconnexion » (paragraphe 220 des lignes directrices). En outre, au regard de ces objectifs, couplés avec celui de rétribuer moyennant des aides « uniquement la disponibilité du service garantie par le producteur [...] » et non la vente d’électricité (voir section 3.9.3 sous l’intitulé « Caractère approprié de l’aide »), de telles mesures d’aide « devraient être ouvertes et fournir des incitations adéquates aussi bien aux producteurs existants qu’aux producteurs futurs, ainsi qu’aux opérateurs utilisant des technologies substituables, telles que des solutions d’adaptation de la demande ou de stockage » (paragraphes 225 et 226 des lignes directrices).
Force est de constater que les CMU de gestion de la demande et les CMU de production, notamment nouvelles et à moderniser, se trouvent, au regard des objectifs poursuivis par le marché de capacité polonais, dans des situations factuelles et juridiques distinctes en ce qui concerne l’application des critères CAPEX déterminant la durée des accords de capacité, ce qui n’est pas en tant que tel contesté par Tempus.
[
omissis
]
–
Sur le deuxième grief
[
omissis
]
Dans la mesure où Tempus invoque le paragraphe 43 des lignes directrices, il y a lieu de rappeler que cette disposition tient compte de la nécessité éventuelle de mettre en balance « [u]ne mesure destinée à remédier à un problème d’adéquation des capacités de production [...] avec l’objectif environnemental que constitue l’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement ou à l’économie, notamment de celles bénéficiant aux combustibles fossiles ». Ainsi, il n’en découle pas une priorité absolue de l’objectif environnemental en tant que tel qui serait inhérent au bonus écologique, en ce sens que celui-ci devrait être généralement disponible pour tout opérateur utilisant des technologies émettant peu de CO
, telles que la gestion de la demande. De même, le paragraphe 221 des lignes directrices se limite à énoncer l’exigence pour l’État membre concerné de définir clairement l’objectif précis que les mesures d’aide à l’adéquation de production poursuivent, ce qui est le cas en l’espèce concernant tant l’objectif d’intérêt commun (voir points 89 et suivants ci-dessus) que le bonus écologique (voir point 171 ci-dessus). Enfin, l’exigence d’accorder, par ces mesures, la préférence aux producteurs émettant peu de carbone, à paramètres techniques et économiques équivalents [paragraphe 233, sous e), des lignes directrices], ne doit pas davantage être comprise comme étant absolue, mais est également soumise à l’exigence de mise en balance susmentionnée.
[
omissis
]
–
Sur le cinquième grief
[
omissis
]
Il ressort du paragraphe 226 des lignes directrices, notamment, que « [l]es mesures d’aide devraient être ouvertes et fournir des incitations adéquates aussi bien aux producteurs existants qu’aux producteurs futurs, ainsi qu’aux opérateurs utilisant des technologies substituables, telles que des solutions d’adaptation de la demande ou de stockage » et qu’elles « devraient dès lors être octroyées au moyen d’un mécanisme permettant des délais de réalisation potentiellement différents, correspondant au temps dont auront besoin les nouveaux producteurs utilisant diverses technologies pour réaliser de nouveaux investissements ». De même, sous le titre « Prévention des effets négatifs non désirés sur la concurrence et les échanges », au paragraphe 232, sous a), des lignes directrices, il est énoncé que ces mesures « devraient être conçues de manière que toutes les capacités pouvant contribuer de manière effective à remédier à un problème d’adéquation des capacités de production participent auxdites mesures, notamment en tenant compte de [...] la participation de producteurs utilisant différentes technologies et d’opérateurs proposant des solutions aux qualités techniques équivalentes, comme la gestion de la demande, des interconnexions et des solutions de stockage ».
Ainsi que l’avancent la Commission et les intervenantes, ces dispositions sont l’expression du principe de neutralité technologique qui exige qu’un mécanisme de capacité ne favorise pas unilatéralement une technologie de fourniture ou de production d’énergie particulière, dont celle à base de combustibles fossiles ou de sources d’énergie renouvelables (voir points 90 et suivants ci-dessus et point 205 ci-après). C’est dans cet esprit de neutralité technologique que, afin de remédier à un problème d’adéquation des capacités, ces dispositions requièrent la création d’incitations appropriées à recourir davantage à des technologies substituables aux qualités techniques équivalentes, comme la gestion de la demande, les interconnexions et les solutions de stockage.
[
omissis
]
iv)

Sur la quatrième sous-branche, tirée de la participation insuffisante de la capacité étrangère
[
omissis
]
La question de l’accès équitable et non discriminatoire des capacités étrangères, y compris de gestion de la demande, à un marché de capacité national est réglée, de manière spécifique, dans la section 3.9.6, sous le titre « Prévention des effets négatifs non désirés sur la concurrence et [sur] les échanges », et, en particulier, au paragraphe 232, sous b), des lignes directrices selon lequel « [l]es mesures d’aide devraient être conçues de manière que toutes les capacités pouvant contribuer de manière effective à remédier à un problème d’adéquation des capacités de production participent auxdites mesures, notamment en tenant compte [de] la participation d’opérateurs d’autres États membres où une telle participation est matériellement possible, en particulier dans le contexte régional, c’est-à-dire là où les capacités peuvent être matériellement fournies à l’État membre qui met en œuvre les mesures d’aide et où les obligations définies dans ces mesures peuvent être respectées ». Il en ressort qu’un État membre introduisant un marché de capacité n’est pas censé ouvrir immédiatement ce marché aux capacités étrangères et à les traiter sur un pied d’égalité avec les capacités nationales, mais est uniquement tenu de rendre leur accès possible dans la mesure où cela est nécessaire afin de remédier à un problème d’adéquation des capacités et « où une telle participation est matériellement possible », notamment dans la mesure « où les obligations définies dans [le régime d’aides] peuvent être respectées ». Le paragraphe 233, sous a), des lignes directrices ne prévoit pas non plus d’exigence de traitement parfaitement égal des capacités nationales et étrangères, mais se limite à exiger, de manière négative, que le régime d’aides ne réduise pas « les incitations à investir dans les capacités d’interconnexion ».
C’est au regard de ces exigences d’ouverture progressive du marché de capacité national qu’il convient d’examiner si la contestation de Tempus de l’introduction par l’État polonais des solutions transitoire et cible (voir article 6 de la loi), qui sont destinées à mettre ces exigences en œuvre, aurait dû susciter des doutes de la part de la Commission.
[
omissis
]
Par la seconde partie de la quatrième sous-branche, Tempus reproche à la Commission d’avoir accepté, à titre provisoire, la solution transitoire, alors même qu’elle serait tant inappropriée qu’illégale. Premièrement, en tant que « gardiens » des CMU participant aux enchères du marché de l’électricité polonais, les GRT voisins se verraient confrontés à de graves conflits d’intérêts, en ce qu’ils seraient avant tout incités à protéger l’adéquation des ressources sur leur réseau ou leur marché domestique et non à parvenir rapidement à un accord avec PSE, qui leur ferait perdre ce rôle de gardien. Deuxièmement, un GRT ne préférerait pas une CMU de gestion de la demande, celle-ci réduisant les contraintes sur le réseau et, partant, la rentabilité d’une expansion du transfert de capacité. Troisièmement, la Commission aurait accepté une violation des règles de l’Union régissant la dissociation des GRT, dans la mesure où un GRT dissocié ne saurait, fût-ce pour une période transitoire, remplir en parallèle le rôle de producteur et celui d’opérateur de gestion de la demande participant activement aux enchères du mécanisme de capacité polonais.
[
omissis
]
En ce qui concerne le prétendu rôle des GRT de « gardien » des CMU, il suffit de relever que le premier argument de Tempus, tiré du prétendu conflit d’intérêts des GRT, n’est ni plausible ni étayé, eu égard aux explications détaillées contraires fournies par la Commission et par les intervenantes, y compris en réponse à la question écrite du Tribunal. Ainsi, il paraît illogique, voire contradictoire, de considérer qu’un GRT étranger, en sa qualité d’interconnecteur soumis aux obligations prévues à l’article 12 de la directive 2009/72 et de soumissionnaire participant aux enchères du mécanisme de capacité polonais, ne vise pas à faciliter la participation des capacités étrangères au marché de capacité polonais. Au contraire, le volume de capacité obtenu par ce GRT dans le cadre de ces enchères est précisément destiné à être réservé auxdites capacités dont l’accès non discriminatoire à ce volume doit être assuré [article 12, sous d) et f), lu conjointement avec l’article 2, point 18, de ladite directive]. De surcroît, les recettes issues d’une telle participation sont de nature à renforcer la position de marché de ces capacités étrangères dans l’intérêt tant de la sécurité d’approvisionnement sur les marchés interconnectés que de la gestion sûre, fiable et efficace des flux d’électricité sur le réseau en tenant compte des échanges avec d’autres réseaux interconnectés, conformément à l’objectif visé à l’article 12, sous d), de la directive 2009/72. De même, en augmentant les échanges transfrontaliers qui sont susceptibles d’influer, de manière positive, sur l’adéquation des capacités dans les réseaux interconnectés, la participation des capacités étrangères par le biais d’un GRT étranger est plutôt bénéfique au couplage de marchés visé au paragraphe 232, sous d), des lignes directrices et à la libéralisation du marché intérieur de l’électricité, et non l’inverse. En tout état de cause, Tempus n’a pas été en mesure d’établir qu’une telle participation serait de nature à empêcher ou à réduire la contribution des capacités étrangères à la sécurité de l’approvisionnement sur leurs propres réseaux ou sur leurs marchés domestiques.
Dès lors, le premier argument ne saurait être accueilli.
Force est de constater que le deuxième argument de Tempus, vague et succinct, selon lequel un GRT ne préfère pas une CMU de gestion de la demande, au motif que celle-ci réduit les contraintes sur le réseau et, partant, la rentabilité d’une expansion du transfert de capacité, n’est pas convaincant et ne peut prospérer. Premièrement, l’argument tiré de l’économie de capacités sur le réseau, qui sont, partant, disponibles pour l’exportation dans des zones tranfrontalières, contredit le premier argument de Tempus, tel que rejeté aux points 228 et 229 ci-dessus, selon lequel les GRT seraient avant tout incités à protéger l’adéquation des ressources sur leur réseau ou leur marché domestique. Deuxièmement, une discrimination entre les capacités de production et les opérateurs de gestion de la demande quant à l’accès au volume de capacités remporté par un GRT étranger lors des enchères du mécanisme de capacité polonais est explicitement interdite par l’article 12, sous f), lu conjointement avec l’article 2, point 18, de la directive 2009/72. Troisièmement, la République de Pologne et PGE ont avancé, de manière plausible, que la gestion de la demande n’affecte pas la nécessité de développer l’infrastructure de réseau, dès lors qu’elle ne réduit le besoin en énergie sur le réseau que durant les périodes d’insuffisance entraînant parallèlement une hausse des prix du marché de l’électricité et que, durant les autres périodes, les opérateurs de gestion de la demande gèrent leurs clients normalement, ce qui exige donc une disponibilité appropriée d’infrastructure de réseau. En effet, Tempus n’allègue pas que la gestion de la demande contribue à réduire les besoins d’infrastructure de réseau en cas d’utilisation stable et continue de ses méthodes par les clients, indépendamment des signaux de prix du marché de l’électricité. Une telle réduction des besoins d’infrastructure ne paraît pas faire l’objet de leur modèle commercial actuel, ce qui pourrait expliquer, en partie, leur potentiel limité sur le marché de capacité polonais (voir points 103 et suivants ci-dessus). Enfin, ainsi que ces intervenantes le rappellent à bon droit, il n’est pas possible de séparer complètement les producteurs d’électricité et les opérateurs de gestion de la demande de l’activité des GRT, notamment, dans le cadre des échanges transfrontaliers (voir point 228 ci-dessus).
Dès lors, il convient de rejeter également le deuxième argument comme non fondé.
S’agissant du troisième argument de Tempus, tiré d’une violation des règles de l’Union régissant la dissociation des GRT et de la prétendue interdiction de remplir parallèlement le rôle de producteur et celui d’opérateur de gestion de la demande participant aux enchères du mécanisme de capacité polonais, il ressort des observations détaillées de la Commission, d’Enel X, de PGE et de la République de Pologne en réponse à la question écrite du Tribunal, que Tempus n’a contestées que très vaguement et succinctement, que cet argument repose sur une prémisse erronée.
En effet, l’obligation de dissociation prévue à l’article 9, paragraphe 1, de la directive 2009/72, en vertu de laquelle les États membres sont tenues de dissocier, sur leurs marchés énergétiques nationaux, les réseaux de transport et la gestion des activités de production et de fourniture, est sans préjudice des tâches incombant aux GRT, en tant qu’interconnecteurs, au titre de l’article 12 de la même directive, qui correspondent à celles qui sont imparties à PSE et aux GRT étrangers dans le cadre de la solution transitoire (voir point 228 ci-dessus). En outre, la Commission et ces intervenantes ont expliqué, de manière convaincante, que, en cette qualité, ces GRT se limitent à effectuer une activité d’intermédiaire et de facilitateur permettant aux capacités étrangères d’avoir un accès non discriminatoire au volume de capacité remporté par un GRT étranger lors des enchères du mécanisme de capacité polonais. Dès lors, contrairement à ce que prétend Tempus, pour un GRT, il n’existe pas de confusion entre sa qualité de gestionnaire de réseau et d’interconnecteur, d’une part, et des activités de production ou de fourniture d’électricité des capacités de production et de gestion de la demande, d’autre part.
Par conséquent, il y a lieu de rejeter également le troisième argument de la seconde partie de la quatrième sous-branche comme non fondé, de même que cette sous-branche dans son intégralité.
[
omissis
]
4)

Sur la troisième branche, tirée du prétendu caractère incomplet de l’appréciation et du prétendu non-respect de l’effet incitatif de l’aide
i)

Sur la première sous-branche, tirée du prétendu caractère rétroactif du régime d’aides
[
omissis
]
Il convient de rappeler, à titre liminaire, que, s’agissant de l’effet incitatif de l’aide, les dispositions de la section 3.2.4 (notamment paragraphes 49 à 52) des lignes directrices doivent être prises en considération. Conformément au paragraphe 49 des lignes directrices, le régime d’aides ne peut être considéré comme étant compatible avec le marché intérieur que s’il a un effet incitatif. Cela suppose que « l’aide incite le bénéficiaire à modifier son comportement afin d’augmenter le niveau de protection de l’environnement ou d’améliorer le fonctionnement d’un marché européen de l’énergie sûr, abordable et durable, et que ce changement de comportement ne se produirait pas en l’absence d’aide ». En outre, elle « ne doit pas servir à subventionner les coûts d’une activité que l’entreprise aurait de toute façon supportés ni à compenser le risque commercial normal inhérent à une activité économique ». Conformément au paragraphe 50 des lignes directrices, en substance, les aides sont considérées comme étant dépourvues d’effet incitatif pour leur bénéficiaire et, partant, comme étant incompatibles avec le marché intérieur, lorsque ce bénéficiaire a adressé sa demande d’aide aux autorités nationales après le début des travaux liés au projet.
S’agissant du paragraphe 49 des lignes directrices, il ressort du passage « afin d’augmenter le niveau de protection de l’environnement ou d’améliorer le fonctionnement d’un marché européen de l’énergie sûr, abordable et durable » que l’effet incitatif de l’aide à l’adéquation des capacités peut être lié à l’un ou à l’autre de ces objectifs, en fonction de la mise en balance que l’État membre est censé effectuer à l’aune des critères et des objectifs généraux qui sont prévus aux paragraphes 30, 219 et 220 de ces lignes directrices (voir points 89 et suivants ci-dessus). Cela est confirmé par le paragraphe 69 des lignes directrices selon lequel l’« aide à l’environnement ou à l’énergie est considérée comme proportionnée si son montant par bénéficiaire se limite au minimum nécessaire pour atteindre l’objectif fixé en matière de protection de l’environnement ou d’énergie ». Ainsi, lorsque, comme en l’espèce, l’État membre poursuit avant tout, par le biais d’un mécanisme de capacité, l’objectif de garantir la sécurité de l’approvisionnement et donc « d’améliorer le fonctionnement d’un marché européen de l’énergie sûr, abordable et durable », cet effet incitatif est lié, à titre principal, aux incitations pour les opérateurs à mettre à disposition les capacités de production qui sont nécessaires à cet effet, et, seulement à titre secondaire, à l’objectif de protection de l’environnement. Comme il a été exposé aux points 117 et suivants ci-dessus, dans le cadre du mécanisme de capacité polonais, ces incitations reposent sur les critères CAPEX permettant aux opérateurs d’obtenir des accords de capacité pluriannuels, ce qui leur donne la stabilité nécessaire de revenus, également pour financer ou amortir leurs investissements dans la création ou dans la modernisation de capacités de production.
[
omissis
]
Premièrement, cette argumentation méconnaît le fait que les aides en cause, soit les paiements de capacité, ne pouvaient être octroyées qu’à la suite de l’autorisation du régime d’aides par la Commission, intervenue le 7 février 2018, de l’entrée en vigueur de la loi et de la clôture de la toute première enchère, prévue pour 2018, comportant l’attribution des premiers accords de capacité pour la première année de livraison en 2021. Ainsi, la date d’octroi des aides ne peut être antérieure à celle de la clôture de la première enchère dont le résultat confère au soumissionnaire retenu, en vertu de la loi, le droit légal de bénéficier des paiements de capacité (voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 21 mars 2013, Magdeburger Mühlenwerke,
C‑129/12
,
EU:C:2013:200
, points
et
; du 6 juillet 2017, Nerea,
C‑245/16
,
EU:C:2017:521
, points
et
, et du 28 octobre 2020, INAIL,
C‑608/19
,
EU:C:2020:865
, points
à
). En outre, même à supposer que Tempus vise à faire valoir que l’effet incitatif doit être lié à l’entrée en vigueur du régime d’aides, à savoir en décembre 2017, une telle argumentation contredirait son propre constat selon lequel la prise en compte des dépenses d’investissement antérieures durant une période de cinq ans était admissible et donnait lieu à un tel effet incitatif.
[
omissis
]

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :

1)
Le recours est rejeté.

2)
Tempus Energy Germany GmbH et T Energy Sweden AB sont condamnées à supporter leurs propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne, par PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., par Enel X Polska z o.o. et par Enspirion sp. z o.o.

3)
La République de Pologne supportera ses propres dépens.

Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 6 octobre 2021.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.
(
)	Ne sont reproduits que les points du présent arrêt dont le Tribunal estime la publication utile.