CELEX: 62020CJ0461
Begäran om förhandsavgörande
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 72
Ändring av kontrakt under löptiden
Överlåtelse av ramavtal
Ny leverantör har övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs
Fråga om ett nytt upphandlingsförfarande behöver genomföras

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 72.1 d ii) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
).
Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Advania Sverige AB (nedan kallat Advania) och Kammarkollegiet (Sverige) och, å andra sidan, Dustin Sverige AB (nedan kallat Dustin) angående Kammarkollegiets beslut att godkänna överlåtelsen av fyra ramavtal utan att något nytt upphandlingsförfarande i enlighet med direktiv 2014/24 genomfördes.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Skälen 107 och 110 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”(107)
Det är nödvändigt att klargöra under vilka omständigheter ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande kräver ett nytt upphandlingsförfarande, med hänsyn till relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol. Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet.
…
(110)
I överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet bör inte en utvald anbudsgivare kunna ersättas med en annan ekonomisk aktör, exempelvis om ett kontrakt avslutas på grund av brister i fullgörandet, utan att kontraktet konkurrensutsätts på nytt. Den utvalda anbudsgivaren som fullgör kontraktet bör dock, särskilt om kontraktet har tilldelats fler än ett företag, kunna genomgå vissa strukturella förändringar under fullgörandet av kontraktet, exempelvis rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv eller insolvens. Sådana strukturella förändringar bör inte automatiskt kräva nya upphandlingsförfaranden för alla offentliga kontrakt som den anbudsgivaren fullgör.”
I artikel 72 i direktiv 2014/24, under rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden”, föreskrivs följande:
”1.   Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:
…
d)
Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör, till följd av antingen
i)
en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med led a,
ii)
att en annan ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av detta direktiv, eller
iii)
att den upphandlande myndigheten själv tar på sig huvudentreprenörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71.
e)
Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.
…
4.   En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:
a)
I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.
b)
Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.
c)
Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.
d)
Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör i andra fall än de som avses i punkt 1 d.
…”
Svensk rätt
Enligt 17 kap. 13 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om
”1.   den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och
2.   det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.”
Den hänskjutande domstolen har preciserat att det framgår av 17 kap. 13 § andra stycket LOU att ett sådant byte av leverantör förutsätter att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt något av de skäl för uteslutning som föreskrivs i LOU och att denne uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Kammarkollegiet upphandlade fyra ramavtal med förnyad konkurrensutsättning, för inköp av diverse it-utrustning, genom ett selektivt förfarande enligt den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Sjutton anbudssökande kvalificerade sig och gick vidare till selektering, däribland Advania, Dustin och Misco AB. Dustin och Misco hörde till de nio anbudssökande som bjöds in att lämna anbud. Advania hörde inte till dessa nio anbudssökande. Efter det att detta förfarande hade genomförts tilldelades Misco ramavtal inom samtliga fyra områden. Dustin tilldelades ramavtal inom två områden.
I en skrivelse av den 4 december 2017 ansökte Misco om att Kammarkollegiet skulle godkänna att de fyra ramavtalen överläts till Advania. Misco försattes i konkurs den 12 december 2017. Konkursförvaltaren tecknade den 18 januari 2018 avtal med Advania om överlåtelse av ramavtalen. Överlåtelsen godkändes av Kammarkollegiet i februari 2018.
Dustin ansökte hos Förvaltningsrätten i Stockholm om att Advanias ramavtal med Kammarkollegiet skulle ogiltigförklaras.
Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Dustins ansökan om ogiltigförklaring. Förvaltningsrätten fann att Kammarkollegiet hade gjort en riktig bedömning när den konstaterade att Advania i det aktuella fallet hade inträtt i Miscos ställe till följd av omstruktureringen av det bolaget och hade förvärvat ramavtalen och de delar av verksamheten som möjliggör ett fullgörande av dessa avtal på det sätt som förutsätts i 17 kap. 13 § LOU, som införlivar artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 med svensk rätt.
Dustin överklagade Förvaltningsrätten i Stockholms dom till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten biföll Dustins överklagande och beslutade att de fyra ramavtalen mellan Advania och Kammarkollegiet var ogiltiga. Kammarrätten fann att Advania inte kan anses ha helt eller delvis inträtt i Miscos ställe på det sätt som avses i 17 kap. 13 § LOU, eftersom Misco i stort sett inte överlät någon verksamhet till Advania förutom de aktuella ramavtalen. Kammarrätten angav att det framgick av utredningen i målet att bara en av Miscos anställda hade gått över till Advania, att Miscos kundlista inte var helt uppdaterad eller relevant, att Miscos kunder redan hade hunnit byta leverantör och att det inte fanns något som visade att Miscos underleverantörer övertogs eller att några andra offentliga ramavtal hade överlåtits till Advania, trots att Misco var part i åtminstone ett annat offentligt ramavtal.
Advania respektive Kammarkollegiet överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen. De har i sina respektive överklaganden inte bestritt kammarrättens bedömning av vad som ingick i den aktuella överlåtelsen. De har emellertid gjort gällande att överlåtelsen uppfyller rekvisitet i 17 kap. 13 § LOU om att den nya leverantören helt eller delvis ska träda i den ursprungliga leverantörens ställe.
Advania har i Högsta förvaltningsdomstolen gjort gällande att det enligt direktiv 2014/24 inte krävs att verksamhet av viss art eller omfattning – utöver ramavtalen – måste överlåtas till den nya leverantör som ersätter den leverantör som av den upphandlande myndigheten ursprungligen tilldelats kontraktet.
Kammarkollegiet har i sitt överklagande till Högsta förvaltningsdomstolen gjort gällande att uttrycket ”helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe”, vilket utgör en av överlåtelseformerna enligt de aktuella bestämmelserna i LOU och i direktiv 2014/24, ska tolkas så, att den övertagande leverantören endast behöver träda i den ursprungliga leverantörens ställe i fråga om de rättigheter och skyldigheter som fastställts i det ramavtal eller kontrakt som överlåts. Att utöver detta kräva att det ska ske någon typ av verksamhetsöverlåtelse och övergång av förmögenhetsmassa skulle innebära att tillämpningen av bestämmelserna blev kraftigt begränsad. Det centrala är enligt Kammarkollegiet att den nya leverantören kan uppfylla kontraktet eller ramavtalet enligt de villkor och krav som ursprungligen uppställdes.
Dustin har i Högsta förvaltningsdomstolen hävdat att villkoret i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att den nya leverantören helt eller delvis ska träda i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar omfattar fall där den nya leverantören övertar hela eller delar av den verksamhet där kontraktet eller ramavtalet ingår. Övergången av själva kontraktet eller ramavtalet är endast accessoriskt i förhållande till verksamhetsövergången. Överlåtelse av upphandlade kontrakt eller ramavtal utan att det samtidigt sker ett övertagande av någon del av den verksamhet där avtalen ingår skulle inte enbart leda till handel med sådana kontrakt eller ramavtal, utan skulle även göra det möjligt att endast delvis överta rättigheter och skyldigheter enligt ett kontrakt eller ramavtal.
Mot denna bakgrund beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d ii) i [direktiv 2014/24]?”
Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen söker med sin fråga klarhet i huruvida artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i den bestämmelsen.
EU-domstolen påpekar inledningsvis att den omständigheten att den leverantör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat det aktuella offentliga kontraktet byts ut mot en ny leverantör i regel ska anses utgöra en ändring av ett av de väsentliga villkoren i det aktuella kontraktet och således som en väsentlig ändring av kontraktet, vilken medför att ett nytt upphandlingsförfarande avseende det sålunda ändrade kontraktet ska genomföras, i enlighet med de principer om öppenhet och likabehandling som ligger till grund för den konkurrens som ska råda mellan potentiellt intresserade anbudssökande från olika medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, punkterna
och
). Denna princip har kodifierats i artikel 72.4 d i direktiv 2014/24.
Det framgår av domstolens praxis att principen om likabehandling och den skyldighet att lämna insyn som följer därav utgör hinder för den upphandlande myndigheten och den anbudsgivare som tilldelats kontraktet att efter kontraktstilldelningen ändra bestämmelserna i kontraktet så, att de uppvisar väsentliga skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2016, Finn Frogne,
C‑549/14
,
EU:C:2016:634
, punkt
).
Ett undantag från denna huvudregel är artikel 72.1 d ii) i direktivet enligt vilken den leverantör som ursprungligen tilldelats kontraktet av den upphandlande myndigheten får – utan att det genomförs något nytt upphandlingsförfarande i enlighet med direktivet – bytas ut mot en ny leverantör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts, om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktivet.
Av lydelsen i den artikeln framgår det således att tillämpningen av detta undantag bland annat är underkastad kravet att utbytet av den tidigare leverantören beror på att den nya leverantören helt eller delvis inträder i dennes ställe till följd av företagsomstruktureringar, bland annat insolvens.
I förevarande fall önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida villkoret att den nya leverantören helt eller delvis ska inträda i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av insolvens är uppfyllt när den nya leverantören endast övertar rättigheterna och skyldigheterna enligt ett ramavtal med den upphandlande myndigheten, utan att överta hela eller delar av den ursprungliga leverantörens verksamhet där ramavtalet ingår.
För det första är det enligt lydelsen i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 endast tillåtet att byta ut den leverantör som ursprungligen tilldelats kontraktet av den upphandlande myndigheten om ”en annan ekonomisk aktör … helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe”. Av detta följer att en annan ekonomisk aktörs inträdande i den ursprungliga leverantören ställe kan innefatta att den nya leverantören övertar den ursprungliga leverantörens samtliga tillgångar eller endast delar av dem och kan således innebära, såsom generaladvokaten funnit i punkt 43 i sitt förslag till avgörande, att ett övertagande endast avser ett offentligt kontrakt eller ramavtal som ingår i den ursprungliga leverantörens tillgångar.
Dessutom är det, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 95 i sitt förslag till avgörande, inte nödvändigt att kräva att tillgångar överförs i syfte att förhindra att tilldelningsreglerna kringgås, eftersom överlåtelsen av ett offentligt kontrakt eller ramavtal under alla omständigheter är underkastad villkoret i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att överlåtelsen inte får utgöra ett sätt att kringgå tillämpningen av direktivet.
Även om en sådan tolkning av begreppet ”delvis inträder” i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 inte i sig räcker för att säkerställa att den nya leverantören fullgör det aktuella kontraktet eller ramavtalet med en kapacitet som är likvärdig med den ursprungliga leverantörens kapacitet, såsom Dustin har anfört, föreskrivs det dock i den bestämmelsen att ett delvist inträdande i den ursprungliga leverantörens ställe kräver att den nya leverantören uppfyller de kriterier för kvalitativt urval som ursprungligen fastställts.
Det framgår således av lydelsen i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att strukturella förändringar av den ursprungliga leverantören, bland annat insolvens som leder till konkurs och upplösning, omfattas av begreppet insolvens, vilket innefattas av begreppet ”företagsomstruktureringar”.
Beträffande räckvidden av begreppet insolvens, vilket innefattas av begreppet ”företagsomstruktureringar”, ska det för det andra prövas huruvida detta förutsätter att den nya leverantören övertar hela eller delar av den verksamhet där det aktuella ramavtalet ingår.
Tre av de fall som räknas upp som exempel på ”företagsomstruktureringar” i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24, nämligen uppköp, sammanslagningar och förvärv, kan visserligen innebära att åtminstone en del av den ursprungliga leverantörens verksamhet behålls, men i den bestämmelsen räknas även insolvens upp som ett exempel på en företagsomstrukturering. Insolvens kan, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 47 i sitt förslag till avgörande, leda till upplösning av det insolventa bolaget. Det finns emellertid inte något i den bestämmelsens lydelse som tyder på att begreppet insolvens inte ska förstås i den ovannämnda sedvanliga betydelsen och att det istället skulle förstås så, att det är begränsat till fall där den ursprungliga leverantörens verksamhet som möjliggör fullgörande av det offentliga kontraktet bedrivs vidare, åtminstone delvis.
Inte heller i skäl 110 i direktivet finns det något som tyder på detta. I det skälet anges insolvens tillsammans med rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv som ”vissa strukturella förändringar” av den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.
Artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 och därmed även begreppet insolvens ska tolkas restriktivt, eftersom det i den artikeln, såsom framgår av punkterna 20 och 21 ovan, föreskrivs ett undantag. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 62 i sitt förslag till avgörande får denna tolkning dock inte medföra att detta undantag förlorar sin ändamålsenliga verkan. Detta skulle vara fallet om begreppet insolvens endast avsåg de fall där den ursprungliga leverantörens verksamhet där det aktuella ramavtalet ingår, åtminstone delvis övertogs av den nya leverantören och om detta begrepp inte förstods i sin sedvanliga, mer vidsträckta betydelse.
Det framgår följaktligen av lydelsen i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 att begreppet omstrukturering omfattar strukturella förändringar av den ursprungliga leverantören, bland annat insolvens som innefattar konkurs och upplösning.
Denna textuella tolkning av artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 är dessutom förenlig med huvudsyftet med artikel 72, såsom detta syfte anges i skälen 107 och 110 i samma direktiv. Enligt dessa skäl är syftet med direktiv 2014/24 att klargöra under vilka omständigheter ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande kräver ett nytt upphandlingsförfarande, med hänsyn till relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol och principerna om öppenhet och likabehandling.
Domstolen konstaterar för det första att denna tolkning av artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 grundar sig på den sedvanliga betydelsen av begreppen i denna bestämmelse utan att, till skillnad från den tolkning som föreslagits av Dustin och kommissionen, anlita ytterligare kriterier som inte återfinns i bestämmelsen.
För det andra beaktar denna tolkning domstolens praxis, bland annat domen av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
), av vilken det framgår att interna omorganisationer av den ursprungliga leverantören kan utgöra icke-väsentliga ändringar av villkoren i det aktuella offentliga kontraktet, vilka inte kräver att något nytt upphandlingsförfarande genomförs.
I skäl 110 i direktiv 2014/24 anges nämligen utan förbehåll insolvens som ett av de exempel på strukturella förändringar av den ursprungliga leverantören som inte strider mot principerna om öppenhet och likabehandling på vilka denna rättspraxis grundar sig. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 84 och 85 i sitt förslag till avgörande, utgör den ursprungliga leverantörens insolvens, inbegripet dennes konkurs och upplösning, en extraordinär omständighet som inträffar efter det att det aktuella offentliga kontraktet eller ramavtalet redan varit föremål för anbudsinfordran i enlighet med direktiv 2014/24 och som i kraft av artikel 72.1 d ii) i direktivet varken får medföra några andra väsentliga ändringar, i synnerhet av de ursprungligen fastställda kvalitativa urvalskriterierna, eller syfta till att kringgå tillämpningen av direktivet.
Den rättspraxis som nämns i punkt 34 ovan avser emellertid varken den ursprungliga leverantörens insolvens eller, mer generellt, de fall där en väsentlig förändring av den ursprungliga leverantören inte kräver konkurrensutsättning. Denna rättspraxis utgör följaktligen inte hinder för den tolkning som framgår av punkt 31 ovan.
Den tolkning av artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 som domstolen fastställt i punkt 31 ovan vinner även stöd av det specifika ändamålet med det undantag som är föreskrivet i den bestämmelsen. Detta ändamål är, såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 82 och 83 i sitt förslag till avgörande, att införa ett visst mått av flexibilitet i reglernas tillämpning för att på ett pragmatiskt sätt kunna hantera en rad extraordinära situationer, såsom den vinnande anbudsgivarens insolvens, som hindrar den vinnande anbudsgivaren att fullgöra det aktuella offentliga kontraktet. Domstolen delar generaladvokatens bedömning i punkt 83 i förslaget till avgörande att det problem som förorsakas av insolvens, på vilket unionslagstiftaren sökt finna en lösning, inte förändras av om den insolventa vinnande anbudsgivarens verksamhet drivs vidare, åtminstone delvis, eller upphör fullständigt.
Mot bakgrund av det anförda ska tolkningsfrågan besvaras på följande sätt. Artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet ska anses delvis ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, i den mening som avses i den bestämmelsen.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Artikel 72.1 d ii) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet ska anses delvis ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, i den mening som avses i den bestämmelsen.

Jürimäe
Rodin
Piçarra
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 3 februari 2022.
A. Calot Escobar
Justitiesekreterare
K. Lenaerts
Ordförande
(
*1
)	Rättegångsspråk: svenska.