CELEX: 62016CJ0408
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
direktiv 2004/18/EF
anvendelsesområde
forordning (EF) nr. 1083/2006
Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden
kontrakt om finansiering af anlæggelse af en motorvej indgået med Den Europæiske Investeringsbank inden medlemsstatens tiltrædelse af Den Europæiske Union
begrebet »uregelmæssighed« som omhandlet i forordning nr. 1083/2006

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 15 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
), samt af artikel 2, nr. 7), artikel 9, stk. 5, og artikel 60, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 1083/2006 af 11. juli 2006 om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden og ophævelse af forordning (EF) nr. 1260/1999 (
EUT 2006, L 210, s. 25
).
Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, tidligere Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (herefter »CNADNR«) og Ministerul Fondurilor Europene ‐ Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe (ministeren for europæiske midler – generaldirektoratet for ekstern finansiering, Rumænien) vedrørende en afgørelse fra Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial »Transport« (forvaltningsmyndigheden for det operative sektorprogram »Transport«, Rumænien, herefter »AMPOST«), som pålagde en finansiel korrektion som følge af en tilsidesættelse af direktiv 2004/18 i forbindelse med indgåelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der var medfinansieret af først Den Europæiske Investeringsbank (EIB), derefter fuldt ud og med tilbagevirkende kraft af Den Europæiske Union inden for rammerne af Den Europæiske Fond for Regionaludvikling (EFRU) og Samhørighedsfonden.
Retsforskrifter
EU-retten
Tiltrædelsesprotokollen
Artikel 2 i protokollen om vilkårene og de nærmere bestemmelser for optagelse af Republikken Bulgarien og Rumænien i den Europæiske Union (
EUT 2005, L 157, s. 29
, herefter »tiltrædelsesprotokollen«) bestemmer:
»Fra tiltrædelsesdatoen er […] de retsakter, der er vedtaget af institutionerne før tiltrædelsen, bindende for Bulgarien og Rumænien og gælder i disse stater på de vilkår, som er fastsat i [traktaten om en forfatning for Europa], Euratomtraktaten og denne protokol.«
Denne protokols fjerde del med titlen »Midlertidige bestemmelser« omfatter afsnit III, som vedrører »Finansielle bestemmelser«, der indeholder artikel 27, hvis stk. 2 er affattet således:
»Finansielle forpligtelser, der er indgået før tiltrædelsen i henhold til de finansielle førtiltrædelsesinstrumenter, der er nævnt i stk. 1, samt efter tiltrædelsen i henhold til overgangsfaciliteten, jf. artikel 31, herunder indgåelse og registrering af efterfølgende enkeltstående retlige forpligtelser og aftaler om betalinger, der er indgået efter tiltrædelsen, skal fortsat være omfattet af reglerne og forskrifterne i de finansielle førtiltrædelsesinstrumenter og afholdes over de tilsvarende budgetkapitler, indtil de pågældende programmer og projekter afsluttes. Uanset ovenstående skal de procedurer vedrørende offentlige indkøb, der påbegyndes efter tiltrædelsen, gennemføres i overensstemmelse med de relevante EU-bestemmelser.«
Denne protokols femte del med titlen »Bestemmelser om iværksættelsen af denne protokol« indeholder et afsnit II med overskriften »Anvendelse af institutionernes retsakter« og indeholder artikel 53, som bestemmer følgende i sit stk. 1:
»Medmindre der i denne protokol er fastsat en anden frist, iværksætter Bulgarien og Rumænien de forholdsregler, der er nødvendige for fra tiltrædelsen at overholde bestemmelserne i de europæiske rammelove og de europæiske forordninger, der er bindende med hensyn til det tilsigtede mål, men overlader det til de nationale myndigheder at vælge form og midler for gennemførelsen, jf. […] artikel I-33 [i traktaten om en forfatning for Europa], og i direktiver og beslutninger, jf. [artikel 249 TEF] og Euratomtraktatens artikel 161. De meddeler Kommissionen disse foranstaltninger inden tiltrædelsen eller i givet fald inden for den frist, der er fastsat i denne protokol.«
Direktiv 2004/18
Følgende fremgår af 22. betragtning til direktiv 2004/18:
»Det er vigtigt at tage højde for de tilfælde, hvor det er muligt at undlade at anvende foranstaltningerne til samordning af fremgangsmåderne[, som] ikke kan anvendes […], […] fordi der gælder specifikke regler om indgåelse af kontrakter, som […]vedrører […] internationale organisationer.«
Dette direktivs artikel 15 med overskriften »Kontrakter indgået i henhold til internationale regler« bestemmer:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige kontrakter, som er omfattet af andre procedureregler, og som indgås i henhold til:
[…]
c)
en international organisations særlige procedure.«
Forordning nr. 1083/2006
I 22. betragtning til forordning nr. 1083/2006 er anført:
»Fondenes aktiviteter og de operationer, som de bidrager til at finansiere, bør være sammenhængende med Fællesskabets øvrige politikker og efterleve fællesskabslovgivningen.«
Forordningens artikel 2 har følgende ordlyd:
»I denne forordning forstås ved:
[…]
7)
»uregelmæssighed«: enhver overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse, som kan tilskrives en økonomisk aktørs handling eller undladelse, der skader eller vil kunne skade Den Europæiske Unions almindelige budget ved afholdelse af en uretmæssig udgift over det almindelige budget.«
Forordningens artikel 9, stk. 5, fastsætter:
»Operationer, der finansieres af fondene, skal være i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaten og i retsakter udstedt i henhold til denne.«
I afsnit III, kapitel II, 2. afdeling, i forordning nr. 1083/2006 med overskriften »Store projekter« bestemmer artikel 39:
»Som led i et operationelt program kan EFRU og Samhørighedsfonden finansiere udgifter i forbindelse med en operation, som omfatter en række arbejder, aktiviteter eller tjenesteydelser, der i sig selv tager sigte på udførelse af en uopdelelig opgave af præcis økonomisk eller teknisk art, som har tydeligt fastlagte mål, og hvortil de samlede udgifter overstiger 25 mio. EUR for så vidt angår miljøprojekter og 50 mio. EUR for så vidt angår andre projekter (i det følgende benævnt »store projekter«).«
Den nævnte forordnings artikel 41, der har overskriften »Kommissionens beslutning«, bestemmer:
»1.   Kommissionen bedømmer det store projekt, idet den om nødvendigt hører eksterne eksperter, herunder EIB, på baggrund af de i artikel 40 nævnte faktorer, projektets overensstemmelse med prioriteterne i det operationelle program, dets bidrag til virkeliggørelsen af målene for disse prioriteter og dets sammenhæng med andre fællesskabspolitikker.
2.   Kommissionen træffer beslutning hurtigst muligt, men ikke senere end tre måneder efter, at medlemsstaten eller forvaltningsmyndigheden har forelagt et stort projekt, såfremt forelæggelsen er i overensstemmelse med artikel 40. I denne beslutning fastlægges den fysiske genstand, det beløb, som medfinansieringssatsen for den prioriterede opgave finder anvendelse på, og den årlige plan over de finansielle bidrag fra EFRU eller Samhørighedsfonden.
3.   Hvis Kommissionen afslår at yde et finansielt bidrag fra fondene til et stort projekt, giver den medlemsstaten en begrundelse herfor inden for den tidsfrist og på de dertil knyttede betingelser, der er fastlagt i stk. 2.«
Artikel 60 i forordning 1083/2006 har følgende ordlyd:
»Forvaltningsmyndigheden har ansvaret for forvaltning og gennemførelse af det operationelle program i overensstemmelse med princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning og navnlig for:
a)
at sikre, at operationer udvælges til finansiering i overensstemmelse med de kriterier, der gælder for det operationelle program, og at de er i overensstemmelse med de relevante fællesskabsregler og nationale regler i hele deres gennemførelsesperiode
[…]«
Forordningens artikel 98, stk. 2, bestemmer:
»Medlemsstaterne foretager de nødvendige finansielle korrektioner i forbindelse med enkeltstående eller systembetingede uregelmæssigheder, som konstateres i forbindelse med operationer eller operationelle programmer. De korrektioner, der foretages af en medlemsstat, består i helt eller delvis at annullere det offentlige bidrag fra det operationelle program. Medlemsstaten tager hensyn til uregelmæssighedernes art og alvor og det økonomiske tab for fondene.
De fondsmidler, der frigøres på denne måde, kan indtil den 31. december 2015 genanvendes af medlemsstaten til det pågældende operationelle program i henhold til bestemmelserne i stk. 3.«
EIB’s retningslinjer
EIB råder over »Retningslinjer for indgåelse af kontrakter, der finansieres af EIB«. Formålet med disse retningslinjer i deres udgave fra 2004 (herefter »EIB’s retningslinjer«) er at oplyse de iværksættere af projekter, hvis kontrakter finansieres helt eller delvis af EIB, om den fremgangsmåde, der skal følges for at indgå de vareindkøbskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og bygge- og anlægskontrakter, som er nødvendige for det pågældende projekt, og som finansieres af EIB. Retningslinjerne er inddelt i tre kapitler og sondrer mellem reglerne for aktiviteter inden for EU, hvilke er genstand for kapitel 2, og reglerne for aktiviteter uden for EU, hvilke følger af kapitel 3. I Kapitel 3 i EIB’s retningslinjer præciseres det, at »[kandidatlandene] […] progressivt indarbejder [EU’s] direktiver i deres lovgivning. I [disse] retningslinjer henhører disse lande under bestemmelserne i kapitel 3, »Aktiviteter uden for [EU]«, indtil den dato, hvor de under deres forhandlinger med Kommissionen har forpligtet sig til at anvende de [europæiske] direktiver vedrørende indgåelse af kontrakter, for så vidt som de denne dato reelt har gennemført disse direktiver i national lovgivning. Bestemmelserne i kapitel 2, »Aktiviteter inden for [EU]«, finder således anvendelse på dem«.
Rumænsk ret
OUG nr. 34/2006
Direktiv 2004/18 blev gennemført i rumænsk ret ved ordonanta de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (regeringens hastedekret nr. 34/2006 af 19.4.2006 om indgåelse af vareindkøbskontrakter, bygge- og anlægskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter,
Monitorul Oficial al României
. Partea I, nr. 418 af 15.5.2006, herefter »OUG nr. 34/2006«). Dette dekrets artikel 14, stk. 1, bestemmer:
»Nærværende dekret finder ikke anvendelse, når den offentlige kontrakt er indgået efter:
[…]
c)
anvendelse af internationale organisationers eller institutioners særlige procedurer
[…]«
OUG nr. 72/2007
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2007 din 28 iunie 2007 privind unele măsuri derogatorii de la OUG nr. 34/2006 (regeringens hastedekret nr. 72/2007 af 28.6.2007 om undtagelsesbestemmelser til OUG nr. 34/2006,
Monitorul Oficial al României
, Partea I, nr. 441 af 29.6.2007, herefter »OUG nr. 72/2007«) har en enkelt artikel, der er affattet således:
»Under fravigelse af bestemmelserne i [OUG nr. 34/2006] […] vedrørende procedurerne for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – […], lån [EIB VI], indgået i december 2006, motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj […] anvender [CNADNR] bestemmelserne i [EIB’s Retningslinjer], kapitel 3 […]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Projektet med anlæggelse af motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj var oprindeligt genstand for en kontrakt om finansiering indgået den 23. december 2003 mellem Rumænien, EIB og den ordregivende myndighed i hovedsagen, CNADNR.
I medfør af denne kontrakt indgik de samme parter den 2. december 2004 en låneaftale med henblik på finansiering af flere motorvejsstrækninger. I denne aftale bestemmes, at »CNADNR overholder EIB’s procedurer vedrørende indkøb af varer, sikring af tjenesteydelser og iværksættelse af de for projekterne nødvendige arbejder, [at denne] forhandler og indgår kontrakter i overensstemmelse med bestemmelserne [i denne finansieringsaftale]«, dvs. »gennem internationale udbud, der er åbne for ansøgere fra alle lande«.
Som led i denne låneaftale og med henblik på at organisere indgåelsen af den offentlige bygge- og anlægskontrakt for anlæggelsen af motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj indgik CNADNR den 28. februar 2006 en kontrakt for at råde over nødvendige konsulenttjenesteydelser til udarbejdelse af materialet til indgåelse af denne kontrakt. Da Rumænien endnu ikke var medlem af EU, blev materialet til indgåelse af den nævnte kontrakt udarbejdet i overensstemmelse med kapitel 3 i EIB’s retningslinjer med overskriften »Aktiviteter uden for [EU]«.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, dels at proceduren for indgåelse af den offentlige bygge- og anlægskontrakt om anlæggelse af motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj blev indledt den 17. juli 2007 i form af et begrænset udbud med forhåndsudvælgelse ved offentliggørelse af meddelelsen om forhåndsudvælgelse, dels at denne kontrakt blev tildelt den 15. december 2008.
Den 27. oktober 2009 anmodede Rumænien Kommissionen om, at projektet om anlæggelse af motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj inden for rammerne af det operationelle sektorprogram »Transport 2007-2013« blev indrømmet en finansiering med tilbagevirkende kraft fra EFRU og Samhørighedsfonden som et »Stort projekt« som omhandlet i artikel 39 i forordning nr. 1083/2006.
Med to efterfølgende afgørelser vedtaget i henholdsvis 2010 og 2014 godkendte Kommissionen den fuldstændige finansiering af det nævnte projekt inden for rammerne af EFRU og Samhørighedsfonden. En kontrakt om finansiering ændrede således dette projekts finansieringsgrundlag, hvorefter projektet nu kunne modtage ikke-tilbagebetalingspligtige europæiske midler inden for det operationelle sektorprogram »Transport 2007-2013«.
Med henblik på at godtgøre de omkostninger, som den ordregivende myndighed havde afholdt, og under hensyn til Kommissionens anbefalinger vedrørende overholdelsen af EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter ved finansiering med tilbagevirkende kraft af projekter, kontrollerede AMPOST materialet for indgåelsen af den i hovedsagen omhandlede offentlige bygge- og anlægskontrakt. Ved afslutningen af denne kontrol fastslog denne myndighed ved note af 29. juni 2015 uregelmæssigheder og pålagde ved afgørelse af 24. august 2015 en finansiel korrektion på 10% af værdien af de støtteberettigede omkostninger til den bygge- og anlægskontrakt, der var blevet indgået den 15. december 2008.
AMPOST begrundede denne finansielle korrektion ved for det første at bemærke, at Kommissionen for at indrømme en aktivitet en ikke-tilbagebetalingspligtig europæisk finansiering kræver, at de bestemmelser i direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, der fandt anvendelse på tidspunktet for offentliggørelsen af opfordringen til at deltage i proceduren for indgåelse af den omhandlede kontrakt, blev overholdt. I denne forbindelse fandt denne myndighed, at direktiv 2004/18 fandt anvendelse på proceduren for indgåelse af den i hovedsagen omhandlede bygge- og anlægskontrakt, eftersom denne først blev indledt efter Rumæniens tiltrædelse af Unionen. For det andet bemærkede AMPOST, at de tre kriterier for forhåndsudvælgelse, der var fastsat i denne kontrakt, var strengere end de ved direktiv 2004/18 fastsatte, nemlig for det første et kriterium om ansøgerens personlige forhold og navnlig om tidligere manglende opfyldelse af kontrakter, hvilket var i strid med artikel 44 og 45 i direktiv 2004/18, for det andet et kriterium om ansøgerens økonomiske situation, som var i strid med dette direktivs artikel 47, og for det tredje et kriterium om ansøgerens erfaring, der ikke overholdt det nævnte direktivs artikel 48. Endelig bemærkede AMPOST ikke desto mindre, at anvendelsen af disse kriterier var tilladt i henhold til national ret, nemlig OUG nr. 72/2007, der udtrykkeligt fraveg OUG nr. 34/2006, som var det dekret, der gennemførte direktiv 2004/18.
CNADNR har for den forelæggende ret anlagt et søgsmål med påstand om annullation af AMPOST’s afgørelse af 24. august 2015 samt af noten om konstatering af uregelmæssighederne og fastsættelsen af de finansielle korrektioner af 29. juni 2015, som var udstedt vedrørende projektet om anlæggelse af motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj.
Til støtte for søgsmålet har CNADNR anført, at den finansielle korrektion på 10% af værdien af de støtteberettigede omkostninger til bygge- og anlægskontrakten for anlæggelse af motorvejen Arad-Timișoara-Lugoj er støttet på en urigtig fortolkning af bestemmelserne i OUG nr. 34/2006 og OUG nr. 72/2007 samt i direktiv 2004/18. CNADNR har gjort gældende, at den ordregivende myndighed ikke kan foreholdes at have fastsat ulovlige eller strenge kriterier for forhåndsudvælgelse, henset til dette direktiv, for så vidt som indgåelsen af denne kontrakt fra begyndelsen blev udført i overensstemmelse med kapitel 3 i EIB’s retningslinjer.
Ministeren for europæiske midler – generaldirektoratet for ekstern finansiering, har gjort gældende, at AMPOST netop foretog kontrollerne i henhold til direktiv 2004/18, fordi proceduren for indgåelse af den omhandlede kontrakt ikke faldt ind under anvendelsesområdet for OUG nr. 34/2006. Henset til ændringen af finansieringsgrundlaget, idet aktiviteterne nu var finansieret af Samhørighedsfonden inden for rammerne af det operationelle sektorprogram »Transport 2007-2013«, skal denne myndighed således føre tilsyn med, at tildelingen af denne kontrakt overholder de EU-retlige bestemmelser og navnlig reglerne om offentlige kontrakter.
Den forelæggende ret er for det første i tvivl om, hvilke bestemmelser der finder tidsmæssig anvendelse, og den har i denne henseende ikke blot henvist til tiltrædelsesprotokollens artikel 27, der vedrører de finansielle forpligtelser, som de pågældende medlemsstater har indgået før tiltrædelsen af Unionen, men ligeledes denne protokols artikel 53, som bestemmer, at reglerne i den afledte ret straks træder i kraft efter disse medlemsstaters tiltrædelse af Unionen.
For det andet er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt artikel 15, litra c), i direktiv 2004/18, hvorefter dette direktiv ikke finder anvendelse på offentlige kontrakter, som er omfattet af andre procedureregler, og som indgås i henhold til en international organisations særlige procedure, kan fortolkes således, at den giver en medlemsstat mulighed for efter sin tiltrædelse af Unionen ikke at anvende dette direktiv, for så vidt som den er bundet af en finansieringskontrakt, der er indgået med EIB inden dens tiltrædelse af Unionen, og i henhold til hvilken procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter er underlagt særlige og strengere kriterier end dem, der er fastsat i det nævnte direktiv.
Den forelæggende ret er ligeledes i tvivl om, hvorvidt direktiv 2004/18 er til hinder for en national lovgivningsakt, som den pågældende medlemsstat har vedtaget efter sin tiltrædelse af Unionen, og som pålægger den ordregivende myndighed at følge EIB’s retningslinjer under fravigelse af den lovgivningsakt, der gennemfører dette direktiv.
Det er i denne forbindelse den forelæggende rets opfattelse, at et kandidatland, som har modtaget en finansiering i forhandlingsperioden, ikke længere er underlagt kapitel 3 i EIB’s retningslinjer om aktiviteter uden for EU, men nu er omfattet af disse retningslinjers kapitel 2 med overskriften »Aktiviteter inden for [EU]«, hvilket bekræfter, at direktiv 2004/18 finder anvendelse.
For det tredje, og for så vidt som AMPOST har bemærket, at visse af de kriterier om forhåndsudvælgelse, der er fastsat i den i hovedsagen omhandlede bygge- og anlægskontrakt, var strengere end de i direktiv 2004/18 fastsatte, er den forelæggende ret i denne forbindelse i tvivl om, hvorvidt en sådan kontrakt kan anses for at være i overensstemmelse med EU-bestemmelserne og berettiget til ikke-tilbagebetalingspligtig europæisk finansiering ydet med tilbagevirkende kraft.
Under disse omstændigheder har Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 15, litra c), i direktiv [2004/18] fortolkes således, at den giver medlemsstaten tilladelse til, efter sin tiltrædelse [af] [Unionen], ikke at anvende [dette] direktiv, når medlemsstaten er omfattet af en finansieringsaftale, der er indgået med [EIB], og som blev underskrevet inden tiltrædelsen, hvorefter den finansierende part pålægger offentlige kontrakter, som skal indgås, konkrete vilkår, som i nærværende sag, der er mere restriktive end de ved direktivet tilladte?
2)
Skal direktiv [2004/18] fortolkes således, at det er til hinder for, at der i national ret findes en lovgivningsakt såsom [OUG] nr. 72/2007 (lovdekret nr. 72/2007), der foreskriver, at [EIB’s retningslinjer] anvendes i stedet for den lovgivningsakt, hvormed direktivet er gennemført i national ret, i det foreliggende tilfælde [OUG] nr. 34/2006 […], af de i bemærkningerne [vedrørende det førstnævnte dekret] fastsatte grunde, for at sikre, at den finansieringsaftale, der blev indgået inden tiltrædelsen, overholdes?
3)
Skal en sådan offentlig kontrakt, som er indgået i medfør af [EIB’s retningslinjer] og […] national ret, ved fortolkningen af artikel 9, stk. 5, og artikel 60, litra a), i forordning […] nr. 1083/2006 […] anses for at være i overensstemmelse med EU-retten og berettiget til ikke-tilbagebetalingspligtige EU-tilskud, der er ydet med tilbagevirkende kraft?
4)
Såfremt det tredje spørgsmål besvares benægtende, ønskes oplyst, om en sådan formodet tilsidesættelse af EU-reglerne om offentlige kontrakter (fastsættelse af visse kriterier for udvælgelse af tilbudsgivere, som svarer til de i [EIB’s retningslinjer] fastsatte, og som er strengere end de ved direktiv [2004/18] fastsatte […]) i det tilfælde, hvor en sådan offentlig kontrakt ikke desto mindre ved kontrollen af udvælgelseskravene for [det operationelle sektorprogram »Transport 2007-2013«] er blevet erklæret lovligt […], udgør en »uregelmæssighed« som omhandlet i artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006, som afføder en pligt for den pågældende medlemsstat til at foretage en finansiel korrektion eller procentvis nedsættelse på grundlag af ovennævnte forordnings artikel 98, stk. 2?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
For at besvare de forelagte spørgsmål skal det indledningsvis undersøges, om direktiv 2004/18 finder tidsmæssig anvendelse, for så vidt som visse af de af den forelæggende ret anførte faktiske omstændigheder fandt sted inden Rumæniens tiltrædelse af Unionen. Det fremgår nemlig af tiltrædelsesprotokollens artikel 2, at de retsakter, der er vedtaget af EU-institutionerne før tiltrædelsen, er bindende for Rumænien og gælder i denne stat på de vilkår, som er fastsat traktaterne og denne protokol, fra datoen for den nævnte tiltrædelse.
I denne forbindelse følger det af denne protokols artikel 53, stk. 1, at Rumænien skal iværksætte de forholdsregler, der er nødvendige for fra landets tiltrædelse af Unionen at overholde bestemmelserne i de direktiver, der er bindende med hensyn til det tilsigtede mål, men overlader det til de nationale myndigheder at vælge form og midler for gennemførelsen, medmindre der i denne protokol er fastsat en anden frist.
Det skal fastslås, at en sådan frist ikke er fastsat for at gennemføre direktiv 2004/18 i national ret. Rumænien skulle således overholde dette direktiv fra sin tiltrædelse af Unionen i henhold til princippet om, at EU-rettens bestemmelser straks og fuldt ud gælder for nye medlemsstater (jf. i denne retning dom af 3.12.1998, KappAhl,
C-233/97
,
EU:C:1998:585
, præmis
).
Når dette er sagt, skal det sikres, at direktiv 2004/18 rent faktisk finder anvendelse på en procedure for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter som den i hovedsagen omhandlede.
I denne henseende fremgår det af fast retspraksis, at det direktiv, der skal anvendes på en offentlig kontrakt, principielt er det, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af denne kontrakt (dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
).
Når en sådan udbudsprocedure har været genstand for offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, er den dato, hvor den ordregivende myndighed endeligt afgør, hvorvidt den skal gennemføre et udbud med forhandling med forudgående indkaldelse af tilbud, datoen for denne offentliggørelse. Det er derfor på denne dato, at lovligheden af vilkårene for en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt skal vurderes.
I det foreliggende tilfælde var den i hovedsagen omhandlede procedure for indgåelse af en bygge- og anlægskontrakt genstand for en udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i tillægget til
Den Europæiske Unions Tidende
den 17. juli 2007, dvs. efter Rumæniens tiltrædelse af Unionen. For så vidt som tiltrædelsesprotokollen ikke fastsatte nogen overgangsbestemmelse, der kunne udsætte anvendelsen af direktiv 2004/18, skal det således fastslås, at dette finder tidsmæssig anvendelse på en udbudsprocedure som den i hovedsagen omhandlede.
Det første og det andet spørgsmål
Med det første og det andet spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2004/18 og navnlig dets artikel 15, litra c), skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstats lovgivning hvad angår en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, der er indledt efter dens tiltrædelse af Unionen, med henblik på gennemførelsen af et projekt, der blev påbegyndt på grundlag af en finansieringsaftale indgået med EIB inden denne tiltrædelse, bestemmer, at de særlige kriterier, som er fastsat i bestemmelserne i EIB’s retningslinjer, og som ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv, finder anvendelse.
I henhold til artikel 15, litra c), i direktiv 2004/18 finder dette direktiv ikke anvendelse på offentlige kontrakter, som er omfattet af en international organisations særlige procedureregler.
Det skal endvidere bemærkes, at denne artikel, sammenholdt med 22. betragtning til direktiv 2004/18, opregner tre tilfælde af offentlige kontrakter, hvor dette direktiv ikke finder anvendelse, eftersom disse offentlige kontrakter er omfattet af andre procedureregler. Det skal endvidere bemærkes, at den nævnte artikel er en del af afdeling 3 med overskriften »Kontrakter, der ikke er omfattet af direktivet« i kapitel II med overskriften »Anvendelsesområde« under afsnit II, der selv bærer overskriften »Regler for offentlige kontrakter«, i direktiv 2004/18.
Det fremgår således af såvel ordlyden af artikel 15, litra c), i direktiv 2004/18 som af den sammenhæng, hvori den indgår, at denne artikel udgør en undtagelse til dette direktivs materielle anvendelsesområde. En sådan undtagelse skal nødvendigvis fortolkes snævert (jf. i denne retning kendelse af 20.6.2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
C-352/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:416
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Med henblik på at vurdere, om en procedure for indgåelse af offentlige kontrakter som den i hovedsagen omhandlede, der er omfattet af kapitel 3 i EIB’s retningslinjer, kan henhøre under den i artikel 15, litra c), i direktiv 2004/18 fastsatte undtagelse, skal det efterprøves, om en sådan procedure kan anses for at være omfattet af en international organisations særlige procedureregler.
Som fastslået i denne doms præmis 41, blev den i hovedsagen omhandlede udbudsbekendtgørelse offentliggjort efter Rumæniens tiltrædelse af Unionen.
På denne baggrund kan en procedure som den i hovedsagen omhandlede ikke anses for at være omfattet af en international organisations særlige procedureregler som omhandlet i artikel 15, litra c), i direktiv 2004/18.
Følgelig kan Rumænien efter datoen for dennes tiltrædelse af Unionen ikke påberåbe sig den undtagelse vedrørende overholdelsen af en international organisations særlige regler, som er fastsat i artikel 15, litra c), i direktiv 2004/18.
Som den forelæggende ret har anført, understøttes en sådan fortolkning desuden af affattelsen af EIB’s retningslinjer, hvorefter et kandidatland, der har modtaget en finansiering fra EIB til gennemførelsen af et projekt, efter sin tiltrædelse af Unionen ikke længere er underlagt disse retningslinjers kapitel 3 vedrørende aktiviteter uden for EU, men nu er underlagt de nævnte retningslinjers kapitel 2 vedrørende aktiviteter inden for EU og skal anvende direktiverne vedrørende proceduren for indgåelse af offentlige kontrakter.
Det følger af det ovenstående, at direktiv 2004/18 er til hinder for en national lovgivningsakt som OUG nr. 72/2007, der foreskriver, at bestemmelserne i kapitel 3 i EIB’s retningslinjer finder anvendelse som en fravigelse af bestemmelserne i dette direktiv.
Henset til ovenstående betragtninger skal det første og det andet spørgsmål besvares med, at direktiv 2004/18 og navnlig dets artikel 15, litra c), skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemstasts lovgivning hvad angår en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, der er indledt efter dens tiltrædelse af Unionen, med henblik på gennemførelsen af et projekt, der blev påbegyndt på grundlag af en finansieringsaftale indgået med EIB inden denne tiltrædelse, bestemmer, at de særlige kriterier, som er fastsat i bestemmelserne i EIB’s retningslinjer, og som ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv, finder anvendelse.
Det tredje og det fjerde spørgsmål
Med det tredje og det fjerde spørgsmål, der skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 9, stk. 5, og artikel 60, litra a), i forordning nr. 1083/2006 skal fortolkes således, at en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt som den i hovedsagen omhandlede, hvori anvendes kriterier, der er strengere end de i direktiv 2004/18 fastsatte, kan anses for at være i overensstemmelse med EU-retten og berettiget til en ikke-tilbagebetalingspligtig europæisk finansiering, og om artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006 i givet fald skal fortolkes således, at anvendelsen af strengere kriterier for forhåndsudvælgelse af tilbudsgivere end de i direktiv 2004/18 fastsatte udgør en »uregelmæssighed« i denne bestemmelses forstand, der kan begrunde anvendelsen af en finansiel korrektion i henhold til denne forordnings artikel 98.
Hvad angår det første aspekt fremgår det af affattelsen af artikel 9, stk. 5, i forordning nr. 1083/2006, læst i lyset af 22. betragtning til denne forordning, at de europæiske fonde kun har til formål at finansiere operationer, der er i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaten og i retsakter udstedt i henhold til denne.
Ifølge ordlyden af artikel 60, litra a), i forordning nr. 1083/2006 påhviler det forvaltningsmyndigheden at sikre, at operationer, der udvælges til finansiering, er i overensstemmelse med de relevante EU-regler og nationale regler i hele deres gennemførelsesperiode.
Forordning nr. 1083/2006 indgår således i de foranstaltninger, der sikrer den forsvarlige forvaltning af EU-midler og beskyttelsen af Unionens finansielle interesser (jf. i denne retning dom af 26.5.2016, Județul Neamț og Județul Bacău,
C-260/14 og C-261/14
,
EU:C:2016:360
, præmis
).
Det følger deraf, at EU via sine fonde kun skal finansiere handlinger, som gennemføres i fuldstændig overensstemmelse med EU-retten, herunder de gældende regler inden for offentlige kontrakter (jf. i denne retning dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at CNADNR med henblik på forhåndsudvælgelsen af tilbudsgiverne fulgte reglerne i kapitel 3 i EIB’s retningslinjer. Den omstændighed, at reglerne i disse retningslinjer følges, kan i denne forbindelse ikke, ab initio, udelukke, at EU-reglerne, som de fremgår af direktiv 2004/18, er overholdt. Det fremgår ikke desto mindre af den forelæggende rets angivelser, at kriterierne for den i hovedsagen omhandlede forhåndsudvælgelse er strengere end de i artikel 44, 45 og 47 i direktiv 2004/18 fastsatte.
Henset til det ovenstående kan en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt som den i hovedsagen omhandlede, inden for rammerne af hvilken der er anvendt strengere kriterier end de i direktiv 2004/18 fastsatte, ikke anses for at være gennemført i fuldstændig overensstemmelse med EU-retten.
Hvad angår det andet aspekt omtalt i nærværende doms præmis 53 følger det af den definition, der fremgår af artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006, at en tilsidesættelse af EU-retten kun udgør en »uregelmæssighed« som omhandlet i denne bestemmelse, hvis den skader eller vil kunne skade Den Europæiske Unions almindelige budget ved afholdelse af en uretmæssig udgift over det almindelige budget. Domstolen har således fastslået, at en sådan tilsidesættelse kun skal anses for en uregelmæssighed, for som vidt som den som sådan kunne have en indvirkning på budgettet. Derimod kræves der ikke påvisning af, at der består en bestemt finansiel indvirkning (dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det må følgelig fastslås, at en manglende overholdelse af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter udgør en uregelmæssighed som omhandlet i artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006, for så vidt som muligheden for, at denne manglende overholdelse har haft en indvirkning på den berørte fonds budget, ikke kan udelukkes (dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde udgør anvendelsen af strengere kriterier for forhåndsudvælgelse af tilbudsgivere end de i direktiv 2004/18 fastsatte en »uregelmæssighed« som omhandlet i artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006, for så vidt som det ikke kan udelukkes, at en sådan anvendelse har haft indvirkning på den berørte fonds budget.
Det fremgår i denne henseende af forelæggelsesafgørelsen, at AMPOST i hovedsagen har godtgjort, at kriterierne til forhåndsudvælgelse af tilbudsgiverne var strengere end de i direktiv 2004/18 fastsatte, og at de medførte en begrænsning af deltagerkredsen i den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure, hvorfor indvirkningen på fondenes budget ikke kan udelukkes, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Hvad endelig angår spørgsmålet om, hvorvidt den nævnte uregelmæssighed kan begrunde anvendelsen af en finansiel korrektion i henhold til artikel 98 i forordning nr. 1083/2006, skal det bemærkes, at det tilkommer medlemsstaterne at foretage en finansiel korrektion, når der er blevet konstateret en uregelmæssighed.
Med henblik herpå pålægger denne artikels stk. 2 den kompetente nationale myndighed at fastsætte det korrektionsbeløb, der skal anvendes, under hensyntagen til tre kriterier, nemlig den konstaterede uregelmæssigheds art og betydning og det økonomiske tab for den berørte fond (dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
).
Når der som i hovedsagen er tale om en punktuel og ikke en systemisk uregelmæssighed, indebærer sidstnævnte krav nødvendigvis en konkret undersøgelse af hvert enkelt tilfælde, hvor der tages hensyn til alle relevante omstændigheder på baggrund af et af disse tre kriterier.
I det foreliggende tilfælde er den omstændighed, at CNADNR handlede i overensstemmelse med national ret, som pålagde denne at fravige direktiv 2004/18, hvorved den ikke havde en skønsmargen hvad angår den procedure for indgåelse af offentlige kontrakter, der skulle følges, et forhold, der kan have indvirkning på den endelige størrelse af den finansielle korrektion, der skal anvendes, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve i betragtning af sagens konkrete omstændigheder.
Det følger af ovenstående bemærkninger, at det tredje og det fjerde spørgsmål skal besvares således:
–
Artikel 9, stk. 5, og artikel 60, litra a), i forordning nr. 1083/2006 skal fortolkes således, at en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt som den i hovedsagen omhandlede, hvori der er anvendt strengere kriterier end de i direktiv 2004/18 fastsatte, ikke kan anses for at være gennemført i fuldstændig overensstemmelse med EU-retten, og den er ikke berettiget til en ikke-tilbagebetalingspligtig europæisk støtte ydet med tilbagevirkende kraft.
–
Artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006 skal fortolkes således, at anvendelsen af strengere kriterier for forhåndsudvælgelse af tilbudsgivere end de i direktiv 2004/18 fastsatte udgør en »uregelmæssighed« som omhandlet i denne bestemmelse, hvilket kan begrunde anvendelsen af en finansiel korrektion i henhold til denne forordnings artikel 98, for så vidt som det ikke kan udelukkes, at en sådan anvendelse har haft indvirkning på den berørte fonds budget, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

1)
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter og navnlig dets artikel 15, litra c), skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemstastslovgivning hvad angår en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, der er indledt efter dens tiltrædelse af Unionen, med henblik på gennemførelsen af et projekt, der blev påbegyndt på grundlag af en finansieringsaftale indgået med EIB inden denne tiltrædelse, bestemmer, at de særlige kriterier, som er fastsat i bestemmelserne i EIB’s retningslinjer for indgåelse af offentlige kontrakter, og som ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv, finder anvendelse.

2)
Artikel 9, stk. 5, og artikel 60, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 1083/2006 af 11. juli 2006 om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden og ophævelse af forordning (EF) nr. 1260/1999 skal fortolkes således, at en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt som den i hovedsagen omhandlede, hvori der er anvendt strengere kriterier end de i direktiv 2004/18 fastsatte, ikke kan anses for at være gennemført i fuldstændig overensstemmelse med EU-retten, og den er ikke berettiget til en ikke-tilbagebetalingspligtig europæisk støtte ydet med tilbagevirkende kraft.
Artikel 2, nr. 7), i forordning nr. 1083/2006 skal fortolkes således, at anvendelsen af strengere kriterier for forhåndsudvælgelse af tilbudsgivere end de i direktiv 2004/18 fastsatte udgør en »uregelmæssighed« som omhandlet i denne bestemmelse, hvilket kan begrunde anvendelsen af en finansiel korrektion i henhold til denne forordnings artikel 98, for så vidt som det ikke kan udelukkes, at en sådan anvendelse har haft indvirkning på den berørte fonds budget, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: rumænsk.