CELEX: 62016CJ0525
Begäran om förhandsavgörande
Konkurrens
Missbruk av dominerande ställning
Artikel 102 andra stycket c FEUF
Begreppet konkurrensnackdel
Diskriminerande priser på marknaden i efterföljande led
Organisation för kollektiv förvaltning av upphovsrättens närstående rättigheter
Avgift som tas ut av inhemska företag som tillhandahåller överföring av televisionssignaler och tillhörande innehåll mot betalning

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 102 andra stycket c FEUF.
Begäran har framställts i ett mål mellan MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA (nedan kallat MEO) och Autoridade da Concorrência (Konkurrensmyndigheten, Portugal). Målet avser konkurrensmyndighetens beslut att avskriva ett ärende angående en anmälan från MEO mot GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes Ou Executantes (Organisationen för kollektiv förvaltning av utövande konstnärers rättigheter, Portugal) (nedan kallad GDA) med anledning av ett påstått missbruk av dominerande ställning bestående i, framför allt, diskriminering av MEO vad gäller det avgiftsbelopp som GDA tagit ut av detta bolag i dess egenskap av företag som tillhandahåller överföring av tv-signaler och tillhörande innehåll mot betalning (betal-tv‑företag).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Artikel 3.1 sista meningen i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) har följande lydelse.
”Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel [102 FEUF], skall de även tillämpa artikel [102 FEUF].”
Portugisisk rätt
Artikel 11.1 och 11.2 c i Novo Regime Juridíco da Concorrência (de nya konkurrensbestämmelserna) har samma innehåll som artikel 102 andra stycket c FEUF.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
GDA är en organisation för kollektiv förvaltning av utövande konstnärers rättigheter. Den drivs utan vinstsyfte och förvaltar upphovsrätten närstående rättigheter som tillhör dess medlemmar och sådana rättigheter som tillhör medlemmar i utländska förvaltande organisationer med vilka GDA har ingått ett representationsavtal och/eller ett avtal om ömsesidighet. GDA:s huvudsakliga verksamhet, inom ramen för denna uppgift, består i att uppbära avgifter som härrör från utövandet av de närstående rättigheterna och i att betala ut dessa belopp till rättsinnehavarna.
GDA är numera den enda organisationen som bedriver kollektiv förvaltning av upphovsrätten närstående rättigheter i Portugal.
Bland de företag som använder de framföranden som gjorts av GDA:s medlemmar, eller av medlemmarna i liknande utländska organisationer med vilka GDA har ingått representationsavtal eller avtal om ömsesidighet, ingår betal-tv-företag. Klaganden i det nationella målet, MEO, är ett av dessa företag och är i denna egenskap kund hos GDA.
Under åren 2010–2013 tillämpade GDA, i grossistledet, parallellt tre olika ersättningsnivåer, vilket innebar att olika betal-tv-företag fick betala olika höga ersättningar.
Av handlingarna i den akt som översänts till domstolen framgår att den ersättningsnivå som GDA tillämpade gentemot MEO hade fastställts genom en skiljedom av den 10 april 2012. Enligt nationell rätt är parterna nämligen skyldiga att låta tvisten avgöras genom skiljeförfarande, om de inte genom förhandlingar kan komma överens om dessa rättigheter.
Den 24 juni och den 22 oktober 2014 lämnade PT Comunicações SA, den rättsliga föregångaren till MEO, in en anmälan till konkurrensmyndigheten mot GDA om ett eventuellt missbruk av dominerande ställning. Detta missbruk påstods bestå i att GDA tog ut orimliga priser med avseende på upphovsrätten närstående rättigheter och i att GDA inte tillämpade samma villkor på MEO som på ett annat betal-tv-företag, NOS Comunicações SA (nedan kallat NOS).
Konkurrensmyndigheten inledde den 19 mars 2015 en undersökning som den 3 mars 2016 avslutades genom ett beslut om avskrivning av ärendet, på grund av att det inte förelåg tillräckliga indicier för att det var fråga om ett missbruk av dominerande ställning.
Konkurrensmyndigheten konstaterade att GDA under åren 2009–2013 hade tillämpat andra ersättningsnivåer gentemot vissa kunder. Nämnda myndighet fann emellertid, på grundval av bland annat kostnads-, vinst- och lönsamhetsstrukturerna i återförsäljarledet för tillhandahållande av betal-tv, att denna prisdifferentiering inte hade någon begränsande inverkan på MEO:s konkurrenssituation.
Myndigheten ansåg att en eventuell prisdiskriminering kan utgöra en överträdelse av artikel 102 andra stycket c FEUF endast om den faktiskt kan snedvrida konkurrensen på marknaden, genom att ett eller flera företag får en konkurrensnackdel i förhållande till sina konkurrenter. Tolkningen att varje diskriminerande beteende av ett företag i dominerande ställning i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) innebär ett åsidosättande av artikel 102 andra stycket c FEUF, stred enligt myndigheten mot EU-domstolens praxis.
MEO överklagade konkurrensmyndighetens avskrivningsbeslut av den 3 mars 2016 till Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Domstolen för konkurrens-, reglerings- och tillsynsfrågor, Portugal) och gjorde gällande att beslutet innebar en felaktig rättstillämpning, eftersom konkurrensmyndigheten inte hade gjort en prövning utifrån kriteriet avseende en konkurrensnackdel, såsom detta tolkats i EU-domstolens praxis, utan i stället hade undersökt huruvida det var fråga om en betydande och kvantifierbar snedvridning av konkurrensen. Enligt MEO borde konkurrensmyndigheten emellertid, i enlighet med nämnda rättspraxis, ha undersökt huruvida det aktuella beteendet var av sådan beskaffenhet att det kunde snedvrida konkurrensen.
Den hänskjutande domstolen har angett att GDA:s faktiska monopolställning på den relevanta marknaden medför att denna organisation i princip kan anses ha en dominerande ställning. Nämnda domstol har emellertid även upplyst att det finns indicier som tyder på att betal-tv-företag likväl har ett betydande förhandlingsutrymme gentemot GDA.
Enligt samma domstol grundas avskrivningsbeslutet av den 3 mars 2016 på den omständigheten att skillnaden mellan de ersättningsnivåer som GDA tillämpade på MEO respektive NOS var liten jämfört med den genomsnittliga kostnaden, varför denna skillnad inte ansågs kunna försämra MEO:s konkurrenssituation då detta företag kunde bära denna skillnad. Nämnda domstol har i detta avseende noterat att MEO:s andel av betal-tv-marknaden ökade under den period under vilken GDA tillämpade olika ersättningsnivåer gentemot MEO och NOS.
MEO har i det nationella målet inkommit med sifferuppgifter om de totala kostnaderna och om den genomsnittliga kostnaden per konsument som är kund hos MEO respektive NOS. MEO har även inkommit med sifferuppgifter om företagets vinst och lönsamhet under den berörda perioden, det vill säga åren 2010–2013.
Enligt den hänskjutande domstolen är det inte uteslutet att MEO:s konkurrensförmåga har påverkats med anledning av denna prisdifferentiering.
Nämnda domstol anser att det av EU-domstolens praxis framgår att vissa diskriminerande beteenden mot handelspartner i sig kan medföra en konkurrensnackdel. Av denna praxis påstås även följa att när det är fråga om diskriminering i första ledet, som har verkningar för direkta konkurrenter på samma relevanta marknad, är det tillräckligt att visa att denna diskriminering kan begränsa konkurrensen. Vad gäller diskriminering på marknaden i efterföljande led, såsom den diskriminering som är aktuell i det nationella målet, är det a priori inte heller nödvändigt att göra en konkret bedömning av dess effekter på de berörda företagens konkurrenssituation.
Enligt den hänskjutande domstolen har EU-domstolen ännu inte på ett tydligt sätt tagit ställning till huruvida de konkreta effekterna på konkurrensen av ett eventuellt missbruk av dominerande ställning är relevanta vid styrkandet av att det föreligger en konkurrensnackdel i den mening som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF.
Mot denna bakgrund beslutade Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Domstolen för konkurrens-, reglerings- och tillsynsfrågor, Portugal) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Om det i ett påföljdsförfarande föreligger bevis eller indicier för att ett företag med dominerande ställning har tillämpat diskriminerande priser gentemot ett av företagen i återförsäljarledet, vilket missgynnar detta företag jämfört med dess konkurrenter, krävs då även, för att detta beteende ska kunna anses ge upphov till en konkurrensnackdel i den mening som avses i artikel 102 [andra stycket] c FEUF, att det görs en bedömning av allvaret, relevansen eller betydelsen av dessa effekter för det berörda företagets konkurrenssituation och/eller konkurrensförmåga, särskilt vad gäller dess förmåga att bära den högre kostnaden för licenser i grossistledet?
2)
Om det i ett påföljdsförfarande föreligger bevis eller indicier för att en diskriminerande prissättning som tillämpats av ett företag med dominerande ställning har haft en mycket liten betydelse för den berörda återförsäljarens kostnader, vinst och lönsamhet, är det då förenligt med en korrekt tolkning av artikel 102 [andra stycket] c FEUF och med dom [av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen (
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
), och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen, (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
)] att anse att det inte finns några indicier på missbruk av en dominerande ställning eller på ett förbjudet beteende?
3)
Eller är det tvärtom så, att denna enda omständighet inte är tillräcklig för att det ska vara uteslutet att beteendet kan kvalificeras som missbruk av en dominerande ställning och som ett förbjudet beteende enligt artikel 102 [andra stycket] c FEUF, utan endast har betydelse för bedömningen av ansvarets omfattning eller för bestämmandet av vilken påföljd det företag som gjort sig skyldigt till missbruket ska åläggas?
4)
Ska den omständigheten att [det beteende som avses] i artikel 102 [andra stycket] c FEUF ska vara av sådan beskaffenhet att det ger upphov till ’en konkurrensnackdel’ [för handelspartner] tolkas så, att det innebär ett krav på att den fördel som diskrimineringen ger upphov till i sin tur ska motsvara en viss lägsta procentandel av det berörda företagets kostnadsstruktur?
5)
Ska den omständigheten att [det beteende som avses] i artikel 102 [andra stycket] c FEUF ska vara av sådan beskaffenhet att det ger upphov till ’en konkurrensnackdel’ [för handelspartner] tolkas så, att det innebär ett krav på att den fördel som diskrimineringen ger upphov till i sin tur ska motsvara en viss minsta skillnad mellan de genomsnittliga kostnader som de konkurrerande företagen har haft för de aktuella licenserna i grossistledet?
6)
Ska den omständigheten att [det beteende som avses] i artikel 102 [andra stycket] c FEUF ska vara av sådan beskaffenhet att det ger upphov till ’en konkurrensnackdel’ [för handelspartner] tolkas så, att det innebär ett krav på att den fördel som diskrimineringen ger upphov till i sin tur ska motsvara, med avseende på den aktuella marknaden och tjänsten, högre värden än de som angetts i tabellerna 5, 6 och 7 [vilka nämns i denna begäran om förhandsavgörande], vid bedömningen av huruvida beteendet är förbjudet?
7)
För det fall att någon av frågorna 4–6 ska besvaras jakande, hur ska då den nedre gränsen för nackdelen i fråga om kostnadsstrukturen eller i fråga om de genomsnittliga kostnaderna för de konkurrerande företagen i återförsäljarledet bestämmas?
8)
När den nedre gränsen har bestämts, innebär den omständigheten att denna inte är uppnådd samtliga år att man kan underlåta att tillämpa den i domen [av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
)] fastslagna presumtionen att när ett företag som har ett faktiskt monopol på marknaden i föregående led tillämpar olika priser för likvärdiga tjänster gentemot en handelspartner och detta pågår utan avbrott under fem år, ska detta anses ha gett upphov till en konkurrensnackdel för nämnda handelspartner?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor, vilka ska prövas gemensamt, för att få klarhet i dels huruvida begreppet ”konkurrensnackdel” i den mening som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF ska tolkas så, att det innebär att det ska göras en analys av de konkreta effekterna av en prisdifferentiering. som tillämpats av ett företag med dominerande ställning, på det berörda företagets konkurrenssituation, dels huruvida det, i förekommande fall, ska beaktas hur allvarliga dessa effekter är.
Enligt artikel 102 första och andra stycket c FEUF får företag med dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna inte tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, i den mån detta kan påverka handeln mellan medlemsstater.
Enligt domstolens praxis syftar det särskilda förbud mot diskriminering som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF till att säkerställa att konkurrensen inte snedvrids på den inre marknaden. Det dominerande företagets affärsbeteende får inte snedvrida konkurrensen på en marknad i föregående eller i efterföljande led, det vill säga konkurrensen mellan företagets leverantörer eller kunder. Företagets avtalspartner får inte gynnas eller missgynnas på det område där de konkurrerar inbördes (dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punkt
). Det är således inte nödvändigt att det beteende som utgör missbruk får effekter för det dominerande företagets egen konkurrenssituation på den marknad där det är verksamt och i förhållande till dess egna eventuella konkurrenter.
För att villkoren för att tillämpa artikel 102 andra stycket c FEUF ska vara uppfyllda är det nödvändigt att fastställa att det dominerande företagets beteende på en marknad inte bara är diskriminerande, utan att det även tenderar att snedvrida detta konkurrensförhållande, det vill säga att försämra konkurrenssituationen för vissa av företagets handelspartner i förhållande till övriga (dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vid bedömningen av huruvida prisdiskriminering som ett företag med dominerande ställning tillämpar gentemot sina handelspartner tenderar att snedvrida konkurrensen på marknaden i efterföljande led gäller, såsom generaladvokaten anfört i punkt 63 i sitt förslag till avgörande, att den omständigheten, att företag fått en omedelbar nackdel genom att de tvingats betala högre priser än sina konkurrenter för en likvärdig prestation, inte i sig innebär att konkurrensen har snedvridits eller kan snedvridas.
Det är nämligen endast om det dominerande företagets beteende, mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, tenderar att leda till en snedvridning av konkurrensen mellan dessa handelspartner som olika behandling av handelspartner som konkurrerar med varandra kan anses utgöra missbruk. I en sådan situation kan det emellertid inte krävas att det dessutom styrks att det föreligger en faktisk och kvantifierbar försämring av de enskilda handelspartnernas konkurrenssituation (dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punkt
).
Såsom generaladvokaten anförde i punkt 86 i sitt förslag till avgörande ska det således göras en bedömning av samtliga relevanta omständigheter för att avgöra huruvida en prisdiskriminering ger, eller kan ge, upphov till en konkurrensnackdel i den mening som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF.
Vad gäller frågan huruvida man vid tillämpningen av artikel 102 andra stycket c FEUF ska beakta hur allvarlig en eventuell konkurrensnackdel är, erinrar domstolen om att det inte är motiverat att fastställa ett tröskelvärde för märkbar effekt (
de minimis
) när det gäller att avgöra huruvida ett företag missbrukar en dominerande ställning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punkt
).
För att en sådan prisdiskriminering som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF ska kunna ge upphov till en konkurrensnackdel krävs emellertid att den påverkar intressena för den aktör som fått betala ett högre pris än sina konkurrenter.
Konkurrensmyndigheten och den behöriga nationella domstolen är, vid den konkreta bedömning som avses i punkt 28 ovan, skyldiga att beakta alla omständigheter i det fall som de har att pröva. En konkurrensmyndighet eller domstol får i detta sammanhang bedöma företagets dominerande ställning, förhandlingsstyrkan i fråga om ersättningsnivåerna, villkoren och formerna för bestämmandet av dessa nivåer, deras varaktighet och de belopp som ska betalas enligt dem, och den eventuella förekomsten av en strategi som syftar till att eliminera en handelspartner som är minst lika effektiv som sina konkurrenter från marknaden i efterföljande led (se, analogt, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad i förevarande fall gäller, för det första, dominerande ställning och förhandlingsstyrka i fråga om bestämmandet av ersättningsnivåerna på marknaden i efterföljande led, framgår det av handlingarna i den akt som översänts till domstolen att MEO och NOS är GDA:s största kunder. Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang påpekat att det finns indicier som tyder på att nämnda bolag har en viss förhandlingsstyrka gentemot GDA.
Det framgår dessutom av de uppgifter som lämnats till domstolen, även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera att så verkligen är fallet, att GDA:s fastställande av priser är reglerat i lag på så sätt att parterna är skyldiga att inleda ett skiljeförfarande om en överenskommelse inte kan träffas. I ett sådant fall tillämpar GDA endast de priser som fastställs i skiljedomen – vilket även skett i fråga om de priser som MEO fakturerades, i vart fall från och med en viss tidpunkt under den period som är aktuell i det nationella målet.
Vad för det andra gäller de aktuella ersättningsnivåernas varaktighet och de belopp som ska betalas enligt dem, har den hänskjutande domstolen angett att de differentierade ersättningsnivåerna tillämpades åren 2010–2013. Vad gäller de belopp som MEO betalade varje år till GDA framgår det av uppgifterna i konkurrensmyndighetens avskrivningsbeslut av den 3 mars 2016, vilkas riktighet kan prövas av den hänskjutande domstolen, att dessa belopp motsvarade en relativt liten andel av MEO:s totala kostnader för tillhandahållandet av betal-tv i återförsäljarledet och att prisdifferentieringen hade en begränsad inverkan på MEO:s vinst i detta sammanhang. Såsom generaladvokaten anfört i punkt 104 i sitt förslag till avgörande kan den omständigheten att en prisdifferentiering inte har haft någon betydande inverkan på kostnaderna för den aktör som anser sig ha lidit skada eller på denna aktörs lönsamhet och vinst i förekommande fall leda till slutsatsen att denna prisdiskriminering inte kan ha någon som helst effekt på nämnda aktörs konkurrenssituation.
Det ska för det tredje påpekas att ett företag med dominerande ställning, i en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet där prisdifferentieringen enbart avser marknaden i efterföljande led, i princip inte har något som helst intresse av att eliminera en av sina handelspartner från marknaden i efterföljande led. Det finns under alla omständigheter inga uppgifter i den akt som översänts till domstolen som tyder på att GDA hade ett sådant syfte.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av samtliga överväganden som anges ovan fastställa huruvida den prisdifferentiering som är aktuell i det nationella målet kunde ge upphov till en konkurrensnackdel för MEO.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts ska de ställda frågorna besvaras enligt följande: Begreppet ”konkurrensnackdel” i den mening som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF ska tolkas så, att i ett fall där ett företag med dominerande ställning tillämpar diskriminerande priser gentemot handelspartner på marknaden i efterföljande led avser detta begrepp den situationen att detta beteende kan medföra en snedvridning av konkurrensen mellan dessa handelspartner. För att det ska kunna fastställas att det föreligger en sådan ”konkurrensnackdel” krävs inte att det styrks en faktisk och kvantifierbar försämring av företagets konkurrenssituation. Ett sådant fastställande ska grundas på en analys av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet av vilken man kan dra slutsatsen att nämnda beteende har påverkat kostnaderna, vinsten eller något annat relevant intresse för de nämnda handelspartnerna på ett sådant sätt att detta beteende kan påverka deras konkurrenssituation.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:

Begreppet ”konkurrensnackdel” i den mening som avses i artikel 102 andra stycket c FEUF ska tolkas så, att i ett fall där ett företag med dominerande ställning tillämpar diskriminerande priser gentemot handelspartner på marknaden i efterföljande led avser detta begrepp den situationen att detta beteende kan medföra en snedvridning av konkurrensen mellan dessa handelspartner. För att det ska kunna fastställas att det föreligger en sådan ”konkurrensnackdel” krävs inte att det styrks en faktisk och kvantifierbar försämring av företagets konkurrenssituation. Ett sådant fastställande ska grundas på en analys av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet av vilken man kan dra slutsatsen att nämnda beteende har påverkat kostnaderna, vinsten eller något annat relevant intresse för de nämnda handelspartnerna på ett sådant sätt att detta beteende kan påverka deras konkurrenssituation.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: portugisiska.