CELEX: 62016CJ0408
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Direktiv 2004/18/EG
Tillämpningsområde
Förordning (EG) nr 1083/2006
Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden
Avtal om finansiering av ett motorvägsbygge som ingicks med Europeiska investeringsbanken innan medlemsstaten anslöt sig till Europeiska unionen
Begreppet oegentlighet i den mening som avses i förordning nr 1083/2006

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
) samt artiklarna 2 led 7, 9.5 och 60 a i rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (
EUT L 210, 2006, s. 25
).
Begäran har framställts i ett mål mellan Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, tidigare Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (nedan kallat CNADNR), och Ministerul Fondurilor Europene ‐ Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe (ministeriet för EU-fonder – generaldirektoratet för förvaltning av utländska fonder, Rumänien) angående ett beslut fattat av Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial ”Transport” (myndigheten för förvaltning av det operativa sektorsprogrammet ”Transport”, Rumänien, nedan kallad AMPOST) om en finansiell korrigering till följd av ett åsidosättande av direktiv 2004/18 vid en offentlig upphandling av byggentreprenader samfinansierade av, ursprungligen, Europeiska investeringsbanken (EIB) och därefter, i sin helhet och retroaktivt, av Europeiska unionen genom Europeiska regionala utvecklingsfonden (Eruf) och Sammanhållningsfonden.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Anslutningsprotokollet
Artikel 2 i protokollet om villkoren och bestämmelserna för Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen (
EUT L 157, 2005, s. 29
) (nedan kallat anslutningsprotokollet) föreskriver följande:
”Från och med dagen för anslutningen skall bestämmelserna … som har antagits av institutionerna före anslutningen vara bindande för Bulgarien och Rumänien och skall tillämpas i dessa stater på de villkor som anges i [fördraget om upprättande av en konstitution för Europa], i Euratomfördraget och i detta protokoll.”
Del fyra av det protokollet, som har rubriken ”Tillfälliga bestämmelser”, innehåller en avdelning III med ”Finansiella bestämmelser”. Där ingår artikel 27.2, som stadgar följande:
”Finansiella åtaganden som ingåtts före anslutningen enligt de finansiella föranslutningsinstrument som avses i punkt 1 samt de som ingåtts enligt den övergångsmekanism som avses i artikel 31 efter anslutningen, inklusive ingående och registrering av därpå följande enskilda rättsliga åtaganden och utbetalningar efter anslutningen, skall även fortsättningsvis styras av reglerna och föreskrifterna i de finansiella föranslutningsinstrumenten och belasta motsvarande budgetkapitel tills de berörda programmen och projekten har avslutas. Trots detta skall offentlig upphandling som inleds efter anslutningen genomföras i enlighet med relevanta unionsbestämmelser.”
Del fem i protokollet, med rubriken ”Genomförandebestämmelser för detta protokoll”, innehåller en avdelning II, ”Tillämpning av institutionernas rättsakter”. Där ingår artikel 53.1, som stadgar följande:
”Bulgarien och Rumänien skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att från och med dagen för anslutningen följa bestämmelserna i europeiska ramlagar samt de europeiska förordningar som är bindande med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt enligt artikel I–33 i [fördraget om upprättande av en konstitution för Europa] och i direktiv och beslut enligt artikel 249 [EG] och artikel 161 i Euratomfördraget, om inte någon annan tidpunkt anges i detta protokoll. De skall underrätta kommissionen om dessa åtgärder senast vid anslutningen eller, i förekommande fall, senast vid den tidpunkt som anges i detta protokoll.”
Direktiv 2004/18
I skäl 22 i direktiv 2004/18 anges följande:
”Det bör anges när bestämmelserna om samordning av förfarandena inte kan tillämpas av skäl som rör statens säkerhet eller statshemligheter eller på grund av att särskilda upphandlingsregler gäller enligt internationella avtal som avser stationering av trupper eller gäller för internationella organisationer.”
I artikel 15 i direktivet, som har rubriken ”Kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler”, föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga kontrakt som omfattas av andra förfaranderegler och som tilldelas
…
c)
i enlighet med en internationell organisations särskilda förfarande.”
Förordning nr 1083/2006
Skäl 22 i förordning nr 1083/2006 har följande lydelse:
”Fondernas verksamhet och de insatser som de bidrar till att finansiera bör överensstämma med gemenskapens övriga politik och följa gemenskapslagstiftningen.”
Artikel 2 i den förordningen har följande lydelse:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
…
7)
oegentlighet
: varje överträdelse av en bestämmelse i gemenskapsrätten som är följden av en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör, och som har lett eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för Europeiska gemenskapernas allmänna budget genom att den allmänna budgeten belastas med en otillbörlig utgift.”
I artikel 9.5 i nämnda förordning föreskrivs följande:
”De insatser som finansieras av fonderna skall överensstämma med bestämmelserna i fördraget och i rättsakter som antagits i enlighet med detta.”
Artikel 39 i den förordningen ingår i avdelning III kapitel II avsnitt 2, med rubriken ”Större projekt” och stadgar följande:
”Som ett led i ett operativt program får Eruf och Sammanhållningsfonden finansiera utgifter i samband med en insats som omfattar en rad arbeten, verksamheter eller tjänster vilka syftar till att fullgöra en odelbar ekonomisk eller teknisk uppgift med tydligt fastställda syften, vilkas totala kostnad överstiger 25 miljoner EUR när det gäller miljöområdet och 50 miljoner EUR när det gäller andra områden (nedan kallade ’större projekt’).”
I artikel 41 i förordningen, som har rubriken ”Kommissionens beslut”, föreskrivs följande:
”1.   Kommissionen skall bedöma det större projektet, vid behov i samråd med externa experter, däribland EIB, mot bakgrund av de faktorer som anges i artikel 40, dess förenlighet med prioriteringarna i det operativa programmet, dess bidrag till förverkligandet av målen för prioriteringarna och dess överensstämmelse med övrig gemenskapspolitik.
2.   Kommissionen skall anta ett beslut snarast möjligt dock senast tre månader efter det att medlemsstaten eller förvaltningsmyndigheten har lämnat in ett större projekt, förutsatt att inlämnandet sker i enlighet med artikel 40. I beslutet fastställs det fysiska innehållet, det belopp på vilket medfinansieringssatsen för det prioriterade området skall tillämpas samt årsplaneringen av ekonomiskt bidrag från Eruf och Sammanhållningsfonden.
3.   Om kommissionen inte beviljar något ekonomiskt bidrag från fonderna till ett större projekt, skall den inom den tidsperiod och på de villkor som avses i punkt 2 underrätta medlemsstaten om skälen till detta.”
Artikel 60 i förordningen har följande lydelse:
”Förvaltningsmyndigheten skall ha ansvaret för att det operativa programmet förvaltas och genomförs i enlighet med principen om sund ekonomisk förvaltning och i detta ingår särskilt följande:
a)
Att se till att urvalet av insatser för finansiering sker enligt kriterierna för operativa program och att de under hela genomförandeperioden uppfyller kraven i tillämpliga gemenskapsregler och nationella regler.
…”
I artikel 98.2 i denna förordning föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska göra de finansiella korrigeringar som krävs i samband med att enskilda eller systembetingade oriktigheter upptäcks i insatser eller operativa program. De korrigeringar som görs av medlemsstaterna skall bestå i att dra in allt eller en del av det offentliga stödet till ett operativt program. Medlemsstaten skall ta hänsyn till oegentligheternas art och allvar och till den ekonomiska förlusten för fonderna.
De medel från fonderna som på detta sätt frigörs får användas på nytt av medlemsstaten fram till och med den 31 december 2015 för det berörda operativa programmet i enlighet med de bestämmelser som avses i punkt 3.”
EIB:s riktlinjer
EIB har publicerat ”Riktlinjer för upphandling för projekt finansierade av EIB”. Riktlinjerna, i 2004 års lydelse (nedan kallade EIB:s riktlinjer), syftar till att informera entreprenörer för projekt som helt eller delvis finansieras av EIB om hur de för de för det berörda projektet nödvändiga entreprenader, varor och tjänster som beviljas finansiering av EIB ska upphandlas. Riktlinjerna är organiserade i tre kapitel och skiljer mellan regler för aktiviteter inom unionen, som behandlas i kapitel 2, och aktiviteter utanför unionen, som behandlas i kapitel 3. I kapitel 3 i EIB:s riktlinjer anges att ”kandidatländerna gradvis ska införliva unionsdirektiven med sin lagstiftning. I dessa riktlinjer omfattas de länderna av reglerna i kapitel 3, om ’Aktiviteter utanför unionen’, fram till det datum då de enligt vad de förhandlat fram med kommissionen har åtagit sig att tillämpa unionsdirektiven om upphandling i den mån de vid den tidpunkten faktiskt genomförts i den nationella lagstiftningen. Reglerna i kapitel 2, om ’Aktiviteter inom unionen’, blir då tillämpliga på dem.”
Rumänsk rätt
OUG nr 34/2006
Direktiv 2004/18 införlivades med rumänsk rätt genom Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (regeringsbeslut nr 34/2006 om offentlig upphandling, om koncessionsavtal för byggentreprenader och koncessionsavtal för tjänster,
Monitorul Oficial al României
, Partea I, nr 418 av den 15 maj 2006, nedan kallat OUG nr 34/2006). Av artikel 14.1 i detta beslut framgår följande:
”Detta beslut ska inte tillämpas när det offentliga kontraktet tilldelas
…
c)
i enlighet med en internationell organisations eller institutions särskilda förfarande.
…”
OUG nr 72/2007
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.72/2007 din 28 iunie 2007 privind unele măsuri derogatorii de la OUG nr. 34/2006 (regeringsbeslut nr 72/2007 av den 28 juni 2007 om vissa undantag från OUG nr 34/2006,
Monitorul Oficial al României
, partea I, nr 441 av den 29 juni 2007, nedan kallad OUG nr 72/2007) består av en enda artikel med följande lydelse:
”Oaktat bestämmelserna i [OUG nr 34/2006] … om offentlig upphandling av byggentreprenader … lån EIB VI, som avtalades i december 2006, motorvägen Arad–Timişoara–Lugoj … ska [CNADNR] även fortsatt tillämpa bestämmelserna i [EIB:s] riktlinjer, kapitel 3 …”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Bygget av motorvägen Arad–Timişoara–Lugoj var ursprungligen föremål för ett finansieringsavtal som ingicks den 23 december 2003 mellan Rumänien, EIB och den upphandlande myndigheten, CNADNR.
På grundval av det avtalet ingick samma parter den 2 december 2004 ett låneavtal för att finansiera bygget av flera sträckor av motorvägen. Det avtalet föreskriver att ”CNADNR ska iaktta EIB:s förfaranden vid de inköp av varor och tjänster och kontraktering för byggarbeten som är nödvändiga för projekten och [som myndigheten] förhandlar fram och avtalar om enligt bestämmelserna i [låneavtalet]”, det vill säga ”genom internationella anbudsförfaranden öppna för anbudssökande från alla länder”.
Inom ramen för låneavtalet och i syfte att organisera en offentlig upphandling av byggarbetena för att anlägga motorvägen Arad–Timişoara–Lugoj tilldelade CNADNR den 28 februari 2006 ett kontrakt avseende konsulttjänster som behövdes för utarbetandet av upphandlingsunderlaget. Eftersom Rumänien då ännu inte var medlem i unionen, utarbetades upphandlingsunderlaget i enlighet med kapitel 3 i EIB:s riktlinjer, om ”aktiviteter utanför unionen”.
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den offentliga upphandlingen av bygget av motorvägen Arad–Timişoara–Lugoj påbörjades den 17 juli 2007 genom en villkorad anbudsinfordran i form av ett meddelande om villkoren. Det framgår vidare att kontraktet tilldelades den 15 december 2008.
Den 27 oktober 2009 begärde Rumänien att kommissionen skulle bevilja motorvägsbygget Arad–Timişoara–Lugoj retroaktiv finansiering inom ramen för det operativa sektorsprogrammet ”Transport 2007–2013” från Eruf och Sammanhållningsfonden i egenskap av ett ”större projekt” i den mening som avses i artikel 39 i förordning nr 1083/2006.
Kommissionen godkände i två beslut, år 2010 respektive år 2014, full finansiering av projektet genom Eruf och Sammanhållningsfonden. Genom ett finansieringsavtal ändrades källan för finansieringen av projektet på det sättet att detta nu får icke återbetalningspliktigt stöd från EU-fonder genom det operativa sektorsprogrammet ”Transport 2007–2013”.
För att ersätta den upphandlande myndighetens kostnader, och med hänsyn till kommissionens rekommendationer om iakttagande av unionslagstiftningen om offentlig upphandling vid retroaktiv finansiering av projekt, kontrollerade AMPOST underlaget för den aktuella upphandlingen av byggarbetena. Efter denna kontroll konstaterade AMPOST i ett meddelande av den 29 juni 2015 att det förelåg oegentligheter och fastställde genom beslut av den 24 augusti 2015 en finansiell korrigering på 10 procent av värdet av de ersättningsgilla kostnaderna för det byggentreprenadkontrakt som ingåtts den 15 december 2008.
AMPOST motiverade den finansiella korrigeringen genom att erinra om att för att unionen ska bevilja ett icke återbetalningspliktigt stöd fordrar kommissionen att bestämmelserna i de direktiv på området offentlig upphandling som var i kraft när meddelandet om upphandling publicerades iakttas. Myndigheten fann att direktiv 2004/18 var tillämpligt på förfarandet för upphandlingen av byggarbetena i fråga, eftersom det förfarandet inte påbörjades förrän efter det att Rumänien anslöt sig till unionen. För det andra påpekade AMPOST att tre av villkoren för att få delta i upphandlingen visade sig vara restriktivare än de som föreskrivs i direktiv 2004/18, nämligen för det första ett villkor rörande anbudssökandens personliga situation, särskilt tidigare fall av bristande genomförande av kontrakt, i strid med artiklarna 44 och 45 i direktiv 2004/18, för det andra ett villkor rörande anbudssökandens finansiella situation, i strid med artikel 47 i direktivet, och för det tredje ett villkor rörande anbudssökandens erfarenhet, vilket inte är förenligt med artikel 48 i direktivet. Slutligen påpekade AMPOST emellertid att tillämpningen av de villkoren hade godkänts i nationell rätt, nämligen genom OUG nr 72/2007, som uttryckligen föreskrev ett undantag från OUG nr 34/2006, det beslut varigenom direktiv 2004/18 införlivades.
CNADNR överklagade AMPOSTS beslut av den 24 augusti 2015, fattat med anledning av projektet för byggandet av motorvägen Arad–Timişoara–Lugoj, och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras, jämte meddelandet där oegentligheter konstaterades och fastställandet av de finansiella korrigeringarna av den 29 juni 2015.
Till stöd för sitt överklagande har CNADNR hävdat att den finansiella korrigeringen på 10 procent av värdet av de ersättningsgilla kostnaderna för kontraktet för byggandet av motorvägen Arad–Timişoara–Lugoj grundar sig på en felaktig tolkning av OUG nr 34/2006, OUG nr 72/2007 och direktiv 2004/18. CNADNR har anfört att den upphandlande myndigheten inte kunde klandras för att ha fastställt villkor för deltagande i upphandlingen som var rättsstridiga eller alltför restriktiva sett till det direktivet, eftersom upphandlingen ursprungligen skett i enlighet med kapitel 3 i EIB:s riktlinjer.
Ministeriet för EU-fonder – generaldirektoratet för förvaltning av utländska fonder har anfört att kontrollerna utfördes av AMPOST i enlighet med direktiv 2004/18, just av den anledningen att upphandlingen i fråga avvek från tillämpningen av OUG nr 34/2006. Med hänsyn till att finansieringskällan ändrades på det sättet att operationen nu finansieras av Sammahållningsfonden inom ramen för sektorsprogrammet ”Transport 2007–2013”, behövde den myndigheten övervaka att tilldelningen av kontraktet följer de unionsrättsliga bestämmelserna och i synnerhet bestämmelserna om offentlig upphandling.
Den hänskjutande domstolen frågar sig för det första vilken lagstiftning som är tillämplig i tiden (
ratione temporis
) och syftar därvidlag inte bara på artikel 27 i anslutningsprotokollet, som rör de berörda medlemsstaternas finansiella åtaganden före anslutningen till unionen, utan även på artikel 53 i protokollet, som stadgar att de sekundärrättsliga bestämmelserna ska träda i kraft omedelbart vid dessa medlemsstaters anslutning till unionen.
För det andra frågar sig den hänskjutande domstolen huruvida det är möjligt att tolka artikel 15 led c i direktiv 2004/18 – enligt vilken det direktivet inte ska tillämpas på offentliga kontrakt som omfattas av andra förfaranderegler och som tilldelas i enlighet med en internationell organisations särskilda förfarande – på så sätt att den medger att en medlemsstat efter sin anslutning till unionen inte tillämpar detta direktiv i den mån medlemsstaten är bunden av ett finansieringsavtal med EIB som ingåtts före anslutningen enligt vilket offentlig upphandling ska ske på vissa specifika villkor som är restriktivare än de som föreskrivs i direktivet.
Den hänskjutande domstolen frågar sig även huruvida direktiv 2004/18 utgör hinder för en normativ rättsakt i den berörda medlemsstatens nationella rätt som antas efter anslutningen till unionen och som ålägger den upphandlande myndigheten att följa EIB:s riktlinjer och därvidlag avvika från den normativa rättsakt genom vilken direktivet införlivades.
Den hänskjutande domstolen anser att efter anslutningen till unionen omfattas ett kandidatland som beviljats finansiering under hela förhandlingsperioden inte längre av kapitel 3 i EIB:s riktlinjer, om aktiviteter utanför unionen, utan övergår då till att omfattas av kapitel 2, ”Aktiviteter inom unionen”, vilket bekräftar att direktiv 2004/18 är tillämpligt.
För det tredje frågar sig den hänskjutande domstolen i detta sammanhang huruvida, såtillvida som AMPOST påpekade att vissa av villkoren för att delta i upphandlingen i fråga var restriktivare än de som föreskrivs i direktiv 2004/18, ett sådant kontrakt kan anses förenligt med unionslagstiftningen och skulle kunna kvalificera sig för icke återbetalningspliktigt EU-stöd som beviljas retroaktivt.
Curtea de Apel București (Bukarests appellationsdomstol, Rumänien) beslutade mot denna bakgrund att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”1.
Ska artikel 15 c i direktiv 2004/18/EG tolkas så, att den låter en medlemsstat avstå från att efter sin anslutning till … unionen tillämpa direktivet i fråga, när denna före anslutningen ingått ett finansieringsavtal med [EIB], enligt vilket särskilda villkor som föreskrivs av finansiären – såsom de i förevarande mål – ska gälla vid offentlig upphandling och vilka är restriktivare är vad som föreskrivs i direktivet?
2.
Ska direktiv 2004/18/EG tolkas så, att det utgör hinder för en nationell rättsakt, såsom [OUG] nr 72/2007, som föreskriver att bestämmelserna i [EIB:s riktlinjer] samt i nationell rätt ska tillämpas i stället för bestämmelserna i den rättsakt genom vilken direktivet införlivats med nationell rätt, i det aktuella fallet [OUG] nr 34/2006, av de skäl som anges i förarbetena [till förstnämnda beslut], i syfte att följa det finansieringsavtal som ingåtts före anslutningen?
3.
Vad gäller tolkningen av artiklarna 9.5 och 60 led a i förordning (EG) nr 1083/2006, kan en offentlig upphandling som genomförts i enlighet med [EIB:s] riktlinjer och nationell rätt anses förenlig med unionsrätten och berättiga till ett icke återbetalningspliktigt unionsstöd som beviljas retroaktivt?
4.
Om föregående fråga besvaras nekande: Om en sådan offentlig upphandling ändå förklarats uppfylla villkoren i det operativa sektorsprogrammet ’Transport 2007–2013’, utgör då ett sådant presumerat åsidosättande av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling (fastställande av villkor för anbudssökandenas tillträde till upphandlingsförfarandet motsvarande dem i [EIB:s riktlinjer], vilka är restriktivare är de i direktiv 2004/18/EG …) en ’oegentlighet’ i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006, som innebär en skyldighet för medlemsstaten i fråga att göra en finansiell korrigering eller procentuell minskning i enlighet med artikel 98.2 i nämnda förordning?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Inledande synpunkter
För att besvara de hänskjutna frågorna måste det först prövas om direktiv 2004/18 faktiskt är tillämpligt i tiden (
ratione temporis
), med tanke på att vissa av de faktiska omständigheter som den hänskjutande domstolen erinrat om ägde rum innan Rumänien anslöt sig till unionen. Det framgår av artikel 2 i anslutningsprotokollet att rättsakter som har antagits av unionsinstitutionerna före anslutningen är bindande för Rumänien och ska tillämpas i denna stat på de villkor som anges i fördragen och i detta protokoll från och med dagen för anslutningen.
Enligt 53.1 i protokollet ska Rumänien vidta de åtgärder som är nödvändiga för att från och med dagen för anslutningen, om inte någon annan tidpunkt anges i detta protokoll, följa bestämmelserna i direktiv som är bindande för de medlemsstater de är riktade till med avseende på det resultat som ska uppnås. Det överlåts dock åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt.
Domstolen konstaterar att någon sådan annan tidpunkt inte har föreskrivits för att införliva direktiv 2004/18 med nationell rätt. Rumänien var således skyldigt att följa detta direktiv så snart landet anslöt sig till unionen, enligt principen att bestämmelserna i unionsrätten omedelbart och i sin helhet är bindande för nya medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 december 1998, KappAhl,
C‑233/97
,
EU:C:1998:585
, punkt
).
Det ska därför säkerställas att direktiv 2004/18 verkligen är tillämplig på ett förfarande för offentlig upphandling av byggentreprenader såsom det som är i fråga i målet.
Det framgår av fast rättspraxis att det direktiv som är tillämpligt på en offentlig upphandling i princip är det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att först uppmana till anbudsgivning för tilldelning av kontraktet (dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, punkt
).
När ett upphandlingsförfarande är föremål för ett meddelande om upphandling ska den tidpunkt då den upphandlande myndigheten slutligen avgör frågan om kontraktet ska tilldelas med eller utan en föregående uppmaning till anbudsgivning anses vara dagen för publiceringen av det meddelandet. Det är således utifrån den tidpunkten det ska avgöras om villkoren i ett förfarande för offentlig upphandling är rättsenliga.
I förevarande fall blev förfarandet för offentlig upphandling av byggentreprenaden föremål för ett meddelande om upphandling som publicerades i supplementet till
Europeiska unionens officiella tidning
den 17 juli 2007, det vill säga efter det att Rumänien anslöt sig till unionen. Eftersom anslutningsprotokollet inte innehöll några övergångsbestämmelser som kan medföra att tillämpningen av direktiv 2004/18 skjuts upp, ska direktivet följaktligen anses tillämpligt i tiden (
ratione temporis
) på ett upphandlingsförfarande såsom det som är i fråga i målet.
Den första och den andra tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första och andra frågan, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i om direktiv 2004/18, särskilt artikel 15 led c, ska tolkas på så sätt att det hindrar att lagstiftningen i en medlemsstat – beträffande ett förfarande för offentlig upphandling som inletts efter det att medlemsstaten anslöt sig till unionen som syftade till att genomföra ett projekt som satts i verket på grundval av ett finansieringsavtal som ingåtts med EIB före anslutningen – föreskriver att specifika villkor tillämpas vilka anges i EIB:s riktlinjer och vilka inte är förenliga med bestämmelserna i direktivet.
Enligt artikel 15 led c i direktiv 2004/18 ska detta direktiv inte tillämpas på offentliga kontrakt som tilldelas i enlighet med en internationell organisations särskilda förfarande.
Det ska också noteras att nämnda artikel 15 led c, jämförd med skäl 22 i direktivet, räknar upp tre fall då direktivet inte ska tillämpas på offentliga upphandlingar, eftersom dessa omfattas av andra förfaranderegler. Det ska vidare påpekas att den artikeln ingår i avsnitt 3, som har rubriken ”Kontrakt som skall undantas”, i kapitel II, ”Tillämpningsområde”, i avdelning II, ”Regler om offentliga kontrakt”, i direktiv 2004/18.
Det framgår således såväl av lydelsen av artikel 15 led c i direktivet som av det sammanhang den bestämmelsen ingår i att den utgör ett undantag från direktivets materiella tillämpningsområde. Ett sådant undantag måste med nödvändighet tolkas strikt (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 20 juni 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
C‑352/12
, ej publicerat,
EU:C:2013:416
, punkt
och där angiven rättspraxis).
För att bedöma om ett offentligt upphandlingsförfarande såsom det som är i fråga i målet, som regleras av kapitel 3 i EIB:s riktlinjer, kan omfattas av undantaget i artikel 15 led c i direktiv 2004/18, ska det prövas om ett sådant förfarande kan anses omfattas av en internationell organisations särskilda förfarande.
Som domstolen konstaterat i punkt 41 ovan, publicerades det berörda meddelandet om upphandling efter det att Rumänien anslöt sig till unionen.
Under dessa omständigheter kan ett förfarande som det som är i fråga i målet inte anses omfattas av en internationell organisations särskilda förfarande i den mening som avses i artikel 15 led c i direktiv 2004/18.
Rumänien kan följaktligen inte efter sin anslutning till unionen stödja sig på undantaget i artikel 15 led c i direktiv 2004/18 om iakttagande av en internationell organisations särskilda förfarande.
Den tolkningen stöds för övrigt också, som den hänskjutande domstolen påpekat, av lydelsen av EIB:s riktlinjer, enligt vilka ett kandidatland, som fått finansiering från EIB för att genomföra ett projekt, från det att det ansluter sig till unionen inte längre omfattas av kapitel 3 i riktlinjerna (om aktiviteter utanför unionen), utan i stället av kapitel 2 (om aktiviteter inom unionen), och måste tillämpa direktiven om förfarandet för offentlig upphandling.
Av vad som anförts följer att direktiv 2004/18 utgör hinder för en normativ rättsakt i nationell rätt, såsom OUG nr 72/2007, som föreskriver att bestämmelserna i kapitel 3 i EIB:s riktlinjer ska tillämpas, med undantag från vad som stadgas i direktivet.
Av vad som anförts följer att den första och den andra frågan ska besvaras så, att direktiv 2004/18, särskilt artikel 15 led c, ska tolkas på så sätt att det hindrar att lagstiftningen i en medlemsstat föreskriver – beträffande ett förfarande för offentlig upphandling som inletts efter det att medlemsstaten anslöt sig till unionen som syftade till att genomföra ett projekt som satts i verket på grundval av ett finansieringsavtal som ingåtts med EIB före anslutningen – att specifika villkor tillämpas vilka anges i EIB:s riktlinjer och vilka inte är förenliga med bestämmelserna i direktivet.
Den tredje och den fjärde frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje och den fjärde frågan, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artiklarna 9.5 och 60 a i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att ett offentligt upphandlingsförfarande, såsom det som är i fråga i målet, där restriktivare villkor än de som anges i direktiv 2004/18 har tillämpats kan anses vara förenligt med unionsrätten och kan beviljas icke återbetalningsskyldig unionsfinansiering retroaktivt och huruvida, i förekommande fall, artikel 2 led 7 i förordning 1083/2006 ska tolkas så, att det utgör en oegentlighet i den mening som avses i den bestämmelsen att tillämpa villkor för anbudssökandes tillträde till upphandlingsförfarandet som är restriktivare än de som föreskrivs i direktiv 2004/18, vilket i så fall skulle motivera en finansiell korrigering enligt artikel 98 i nämnda förordning.
Vad gäller den första aspekten framgår det av artikel 9.5 jämförd med skäl 22 i förordning nr 1083/2006 att EU-fonderna endast har rätt att finansiera projekt som är förenliga med fördraget och rättsakter som antagits med stöd av detta.
Vidare ska enligt artikel 60 led a i förordning nr 1083/2006 förvaltningsmyndigheten ha ansvaret för att urvalet av insatser för finansiering under hela genomförandeperioden uppfyller kraven i tillämpliga unionsbestämmelser och nationella bestämmelser.
Förordning nr 1083/2006 ingår således i det regelverk som ska säkerställa en god förvaltning av unionens fonder och skydd för dess finansiella intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 maj 2016, Județul Neamț och Județul Bacău,
C‑260/14 och C‑261/14
,
EU:C:2016:360
, punkt
).
Av detta följer att unionen genom sina fonder endast ska finansiera sådana åtgärder som utförs helt i enlighet med unionsrätten, inklusive bestämmelserna om offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall är det utrett att CNADNR, vad gäller villkoren för tillträde till upphandlingsförfarandet, följde bestämmelserna i kapitel 3 i EIB:s riktlinjer. Att de bestämmelserna följts kan dock inte redan från början utesluta att unionsbestämmelserna, i direktiv 2004/18, har iakttagits. Det framgår dock av den hänskjutande domstolens upplysningar att de i målet aktuella villkoren för tillträde till upphandlingsförfarandet är restriktivare än de i artiklarna 44, 45 och 47 i direktiv 2004/18.
Av vad som anförts följer att ett offentligt upphandlingsförfarande som det som är i fråga i målet, där restriktivare villkor än de i direktiv 2004/18 tillämpats, inte kan anses ha genomförts helt i enlighet med unionsrätten.
Vad gäller den andra aspekten som tas upp i punkt 53 ovan, framgår det av definitionen i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 att en överträdelse av unionsrätten utgör en ”oegentlighet” i den mening som avses i denna bestämmelse endast om den har lett eller skulle kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för unionens allmänna budget genom att denna budget belastas med en otillbörlig utgift. Domstolen har därför slagit fast att en sådan överträdelse ska anses vara en oegentlighet endast i den mån den, i sig, kan påverka budgeten. Däremot finns det inte något krav på att en specifik ekonomisk påverkan har påvisats (dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det kan följaktligen konstateras att ett åsidosättande av reglerna om offentlig upphandling utgör en oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 såvitt det inte kan uteslutas att det finns en möjlighet att detta åsidosättande har påverkat den berörda fondens budget (dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkt
).
I förevarande fall utgör det en oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 att använda sig av villkor för tillträde till upphandlingsförfarandet som är restriktivare än de i direktiv 2004/18, i den mån det inte kan uteslutas att en sådan användning har påverkat den berörda fondens budget.
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att AMPOST i det nationella målet visade att villkoren för tillträde till upphandlingsförfarandet var restriktivare än de i direktiv 2004/18 och fick till följd att kretsen av deltagare i det offentliga upphandlingsförfarandet i fråga begränsades. Det kan därmed inte uteslutas att fondens budget har påverkats, vilket det dock ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Vad slutligen gäller frågan huruvida denna oegentlighet motiverar en finansiell korrigering enligt artikel 98 i förordning nr 1083/2006, noterar domstolen att det ankommer på medlemsstaterna att genomföra en finansiell korrigering så snart en oegentlighet har konstaterats.
Enligt artikel 98.2 i den förordningen ska de nationella behöriga myndigheterna fastställa beloppet för den finansiella korrigeringen med hänsyn till tre kriterier, nämligen oegentlighetens art, dess allvar och den ekonomiska förlusten för den berörda fonden (dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkt
).
När det som i förevarande fall är fråga om en enstaka, icke-upprepad oegentlighet innebär detta sistnämnda krav med nödvändighet att en bedömning måste göras från fall till fall, med beaktande av samtliga omständigheter i respektive fall som är relevanta med avseende på ett av dessa tre kriterier.
I förevarande fall kan den omständigheten att CNADNR agerade i enlighet med den nationella lagstiftning som ålade den att avvika från direktiv 2004/18, så att den inte hade något utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller vilket förfarande som skulle följas för den offentliga upphandlingen, påverka det slutliga beloppet för den finansiella korrigeringen, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva utifrån de konkreta omständigheterna i målet.
Av det ovan anförda följer att den tredje och den fjärde frågan ska besvaras enligt följande:
–
Artiklarna 9.5 och 60 led a i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att ett offentligt upphandlingsförfarande såsom det som är i fråga i målet, där restriktivare villkor än de som anges i direktiv 2004/18 har tillämpats, inte kan anses ha genomförts helt i enlighet med unionsrätten och inte kan beviljas icke återbetalningsskyldig unionsfinansiering retroaktivt.
–
Artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att det utgör en oegentlighet i den mening som avses i den bestämmelsen att tillämpa villkor för anbudssökandes tillträde till upphandlingsförfarandet som är restriktivare än de som föreskrivs i direktiv 2004/18, vilket i så fall skulle motivera en finansiell korrigering enligt artikel 98 i nämnda förordning, i den mån det inte kan uteslutas att en sådan användning har påverkat den berörda fondens budget, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (åttonde avdelningen) följande:

1)
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, särskilt artikel 15 led c, ska tolkas på så sätt att det hindrar att lagstiftningen i en medlemsstat – beträffande ett förfarande för offentlig upphandling som inletts efter det att medlemsstaten anslöt sig till unionen som syftade till att genomföra ett projekt som satts i verket på grundval av ett finansieringsavtal som ingåtts med Europeiska investeringsbanken före anslutningen – föreskriver att specifika villkor tillämpas vilka anges i riktlinjerna för upphandling för projekt finansierade av Europeiska investeringsbanken och vilka inte är förenliga med bestämmelserna i direktivet.

2)
Artiklarna 9.5 och 60 led a i rådets förordning (EG) nr 1083/2006 av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 ska tolkas så, att ett offentligt upphandlingsförfarande såsom det som är i fråga i målet, där restriktivare villkor än de som anges i direktiv 2004/18 har tillämpats, inte kan anses ha genomförts helt i enlighet med unionsrätten och inte kan beviljas icke återbetalningsskyldig unionsfinansiering retroaktivt.
Artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 ska tolkas så, att det utgör en oegentlighet i den mening som avses i den bestämmelsen att tillämpa villkor för anbudssökandes tillträde till upphandlingsförfarandet som är restriktivare än de som föreskrivs i direktiv 2004/18, vilket i så fall skulle motivera en finansiell korrigering enligt artikel 98 i nämnda förordning, i den mån det inte kan uteslutas att en sådan användning har påverkat den berörda fondens budget, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: rumänska.