CELEX: 62017TJ0778
Staatssteun
Concessie van een tolweg
Wet waarin bepaalde voertuigen worden vrijgesteld van tolgelden
Door de lidstaat aan de concessiehouder verleende compensatie voor de inkomstenderving
Schaduwtol
Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard en de terugvordering ervan wordt gelast
Procedurele rechten van de belanghebbenden
Verplichting voor de Commissie om bijzondere waakzaamheid aan de dag te leggen
Begrip ,staatssteun’
Voordeel
Verbetering van de verwachte financiële situatie van de concessiehouder
Criterium van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie
Artikel 107, lid 3, onder a), VWEU
Regionale steunmaatregel

)
Voorgeschiedenis van het geding
Achtergrond
Na afloop van een aanbestedingsprocedure heeft de Republiek Polen op 10 maart 1997 verzoekster, Autostrada Wielkopolska S.A., een concessie verleend voor de aanleg en exploitatie van het deel van snelweg A 2 tussen Nowy Tomyśl (Polen) en Konin (Polen) (hierna: „betrokken deel van snelweg A 2”) voor een periode van veertig jaar.
Volgens de concessieovereenkomst, die op 12 september 1997 werd ondertekend, moest verzoekster op eigen kosten en risico externe financiering vinden voor de aanleg en de exploitatie van het betrokken deel van snelweg A 2 en had zij, in ruil daarvoor, het recht om de tolgelden van de snelweggebruikers te innen. Volgens deze overeenkomst mocht zij tevens, om haar inkomsten te maximaliseren, de toltarieven verhogen binnen de grenzen van de per categorie voertuigen bepaalde maximumtarieven.
Na haar toetreding tot de Europese Unie in 2004 heeft de Republiek Polen richtlijn 1999/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 1999 betreffende het in rekening brengen van het gebruik van bepaalde infrastructuurvoorzieningen aan zware vrachtvoertuigen (
PB 1999, L 187, blz. 42
) moeten omzetten in het Poolse recht. Volgens artikel 7, lid 3, van deze richtlijn mogen tolgelden en gebruiksrechten niet beide tegelijkertijd voor het gebruik van hetzelfde traject worden geheven.
Dientengevolge heeft het Poolse parlement de ustawa o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o transporcie drogowym (wet tot wijziging van de wet op de tolwegen en het nationaal wegenfonds en van de wet op het wegverkeer) van 28 juli 2005 vastgesteld (Dz. U. nr. 155, volgnr. 1297; hierna: „wet van 28 juli 2005”). Deze wet heeft een eind gemaakt aan de dubbele belasting voor vrachtwagens voor het gebruik van hetzelfde traject. Vanaf 1 september 2005 moesten vrachtwagens die in het bezit waren van een vignet (wegenheffing) voor het gebruik van de Poolse nationale wegen dan ook geen tolgeld meer betalen op snelwegen waarvoor een concessieovereenkomst bestond.
De wet van 28 juli 2005 bepaalde dat het nationale wegenfonds de concessiehouders moest schadeloosstellen voor de inkomstenderving die de tolvrijstelling met zich bracht. Zij hadden volgens deze wet recht op een vergoeding van 70 % van het bedrag dat werd verkregen door het reële aantal ritten van vrachtwagens met vignet te vermenigvuldigen met het schaduwtoltarief dat per categorie vrachtwagens was overeengekomen met de concessiehouders. De beperking van de vergoeding tot 70 % waarin die wet voorzag, was bedoeld als compensatie voor de verwachte toename van het vrachtwagenverkeer op de van tol vrijgestelde snelwegen. De wet bepaalde tevens dat de schaduwtoltarieven niet hoger mochten liggen dan de werkelijke tarieven die voor de overeenkomstige voertuigcategorie golden. Tot slot preciseerde die wet dat de compensatiemethode moest worden vastgesteld in elke concessieovereenkomst.
Voor verzoekster zijn de compensatiemethode en de schaduwtoltarieven na onderhandelingen met de Poolse autoriteiten vastgelegd in de op 14 oktober 2005 goedgekeurde bijlage 6 bij de concessieovereenkomst (hierna: „bijlage 6”).
[
omissis
]
Bij brief van 28 november 2007 heeft de Generalna Dyrekcja dróg krajowych i autostrad (directoraat-generaal voor nationale wegen en snelwegen, Polen) verzoekster laten weten niet akkoord te gaan met de voorgestelde wijziging van de schaduwtoltarieven, omdat deze betwijfelde of de voor bijlage 6 gehanteerde veronderstellingen wel juist waren. In weerwil van deze brief is verzoekster maandelijks schaduwtol blijven innen zoals in deze bijlage was bepaald. Vervolgens heeft de Poolse minister van Infrastructuur op 13 november 2008 verklaard zich te onttrekken aan de werking van deze bijlage en onder meer gesteld dat hij deze bij vergissing had gesloten.
Volgens de Republiek Polen heeft verzoekster de verwachte interneopbrengstvoet [
Internal Rate of Return
] van het model van reële tolheffing te hoog geschat omdat zij verouderde verkeers‑ en inkomstenprognoses heeft gebruikt. Verzoekster heeft zich gebaseerd op een verkeers- en inkomstenstudie van adviesbureau Wilbur Smith Associates (WSA) uit 1999 (hierna: „WSA-studie van 1999”) terwijl er een recentere studie – van juni 2004 – beschikbaar was (hierna: „WSA-studie van 2004”). Uit het verslag van PricewaterhouseCoopers van 24 september 2010, dat in opdracht van het Poolse ministerie van Infrastructuur werd opgesteld (hierna: „PwC-verslag”), zou blijken dat indien in plaats van de verkeers- en inkomstenveronderstellingen van de WSA-studie van 1999 die van de WSA-studie van 2004 werden gehanteerd, de interneopbrengstvoet in het model van reële tolheffing van 10,77 % naar 7,42 % daalde.
De Poolse minister van Infrastructuur meende dan ook dat verzoekster met het schaduwtolsysteem een buitensporige compensatie had ontvangen. Daar verzoekster weigerde het volgens de Republiek Polen te veel betaalde bedrag terug te betalen, heeft de minister verzocht een gerechtelijke procedure in te leiden om dit bedrag terug te vorderen.
Verzoekster is tezelfdertijd opgekomen tegen de weigering bijlage 6 uit te voeren en zij heeft de zaak voor een scheidsgerecht gebracht. Bij uitspraak van 20 maart 2013 heeft het scheidsgerecht ten gunste van verzoekster beslist dat de bijlage geldig was en door de Republiek Polen moest worden nageleefd. Bij vonnis van 26 januari 2018 heeft de Sąd Okręgowy w Warszawie, I Wydział Cywilny (rechter in eerste aanleg Warschau, eerste afdeling burgerlijke zaken, Polen) het door de Poolse minister van Infrastructuur tegen die scheidsrechterlijke uitspraak ingestelde beroep verworpen. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld dat thans aanhangig is bij de Sąd Apelacyjny w Warszawie (rechter in tweede aanleg Warschau, Polen).
[
omissis
]
Administratieve procedure en bestreden besluit
Op 31 augustus 2012 heeft de Republiek Polen bij de Europese Commissie een steunmaatregel aangemeld die erin bestond dat verzoekster financiële compensatie in de vorm van een schaduwtol verkreeg voor de inkomstenderving die voortvloeide uit de wet van 28 juli 2005.
[
omissis
]
Op 25 augustus 2017 heeft de Commissie besluit (EU) 2018/556 betreffende steunmaatregel SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) die Polen ten uitvoer heeft gelegd voor Autostrada Wielkopolska (
PB 2018, L 92, blz. 19
; hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld.
[
omissis
]
Het dispositief van het bestreden besluit luidt als volgt:
„Artikel 1
De overcompensatie voor de periode van 1 september 2005 tot en met 30 juni 2011 ten bedrage van [223,74 miljoen EUR] die [de Republiek] Polen op grond van de [wet van 28 juli 2005] aan [verzoekster] heeft toegekend, vormt staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.
Artikel 2
De in artikel 1 […] bedoelde staatssteun is onwettig, aangezien deze is verleend in strijd met de kennisgevings- en standstill-verplichtingen uit hoofde van artikel 108, lid 3, van het Verdrag.
Artikel 3
De in artikel 1 bedoelde staatssteun is onverenigbaar met de interne markt.
Artikel 4
1.   [De Republiek] Polen vordert de in artikel 1 bedoelde steun van de begunstigde terug.
[…]”
[
omissis
]
In rechte
[
omissis
]
Eerste middel: schending van het recht om te worden betrokken bij de administratieve procedure
Volgens verzoekster heeft de Commissie haar recht op een eerlijk proces geschonden en inbreuk gepleegd op de beginselen van behoorlijk bestuur en bescherming van haar gewettigde verwachtingen. Zij meent namelijk dat haar de mogelijkheid is ontnomen om, gelet op de omstandigheden van het geval, in passende mate deel te nemen aan de formele onderzoeksprocedure.
[
omissis
]
Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen iemand die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, te beschouwen als een grondbeginsel van Unierecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen (zie arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De administratieve procedure inzake staatssteun wordt evenwel alleen tegen de betrokken lidstaat ingeleid. Bijgevolg worden de ondernemingen die steun ontvangen in deze procedure uitsluitend als „belanghebbenden” beschouwd en kunnen zij zelf geen aanspraak maken op een debat op tegenspraak met de Commissie, zoals dit ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld (zie arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze conclusie dringt zich zelfs op wanneer de betrokken lidstaat en de ondernemingen die steun ontvangen, uiteenlopende belangen hebben in een dergelijke procedure (zie in die zin arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De rechtspraak kent de belanghebbenden dus vooral de rol toe van informatiebron voor de Commissie in de administratieve procedure van artikel 108, lid 2, VWEU. Bijgevolg kunnen de belanghebbenden zich niet beroepen op de rechten van de verdediging die toekomen aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar hebben zij enkel het recht om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (zie arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat uit artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 6, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (
PB 1999, L 83, blz. 1
) volgt dat de Commissie, wanneer zij beslist met betrekking tot een voorgenomen steunmaatregel de formele onderzoeksprocedure in te leiden, de belanghebbenden de gelegenheid moet bieden om hun opmerkingen in te dienen. Dit betreft een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 263 VWEU (arrest van 11 december 2008, Commissie/Freistaat Sachsen,
C‑334/07
,
EU:C:2008:709
, punt
). Het Hof heeft geoordeeld met betrekking tot deze verplichting dat de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad een doeltreffend middel was om alle belanghebbenden van de inleiding van een procedure in kennis te stellen, maar dat deze mededeling er uitsluitend toe strekte bij de belanghebbenden alle inlichtingen in te winnen ter voorlichting van de Commissie met het oog op haar toekomstig beleid (zie arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts bepaalt artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999 dat het inleidingsbesluit een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling van de Commissie alsook de redenen waarom wordt getwijfeld aan de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt dient te behelzen. Aangezien de formele onderzoeksprocedure de Commissie in staat moet stellen om de in het besluit tot inleiding van deze procedure opgeworpen kwesties grondig te onderzoeken en hierover klaarheid te scheppen, met name door de opmerkingen van de lidstaten en de belanghebbende derden te verzamelen, kan het voorkomen dat aan de Commissie in de loop van de procedure nieuwe gegevens worden verschaft of dat haar beoordeling evolueert. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het eindbesluit van de Commissie op verschillende punten kan afwijken van haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, zonder dat dit echter afdoet aan de geldigheid van het eindbesluit (arrest van 2 juli 2015, Frankrijk en Orange/Commissie,
T‑425/04 RENV en T‑444/04 RENV
,
EU:T:2015:450
, punt
).
Wél moet de Commissie in het inleidingsbesluit, zonder een volledige analyse van de betrokken steun te hoeven maken, het kader van haar onderzoek op toereikende wijze vaststellen, zodat het recht van de belanghebbenden om hun opmerkingen in te dienen niet zinledig wordt [arrest van 31 mei 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Commissie,
T‑354/99
,
EU:T:2006:137
, punt
]. Het Hof heeft met name geoordeeld dat wanneer de regeling die gold toen een lidstaat een voorgenomen steunregeling had aangemeld, werd gewijzigd alvorens de Commissie haar besluit vaststelde, de Commissie met het oog op de uitspraak die zij op grond van de nieuwe regels moest geven, de belanghebbenden moest verzoeken een standpunt te bepalen inzake de verenigbaarheid van de steun met de nieuwe regels (zie arrest van 11 december 2008, Commissie/Freistaat Sachsen,
C‑334/07 P
,
EU:C:2008:709
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Tevens is geoordeeld dat enkel wanneer de Commissie na de vaststelling van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure zou opmerken dat dit besluit op onvolledige feitelijke gegevens of op een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten is gebaseerd, zij de mogelijkheid en zelfs de verplichting zou moeten hebben haar standpunt aan te passen door een correctiebesluit of een nieuw inleidingsbesluit vast te stellen, zodat de belanghebbenden op nuttige wijze opmerkingen kunnen maken (zie in die zin arrest van 30 april 2019, UPF/Commissie,
T‑747/17
,
EU:T:2019:271
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het is immers alleen wanneer de Commissie, na het besluit een onderzoek in te leiden, iets wijzigt aan haar redenering over (de juridische kwalificatie van) feiten die doorslaggevend blijken bij haar beoordeling van het bestaan van steun of van de verenigbaarheid ervan met de interne markt, dat zij het inleidingsbesluit moet corrigeren of aanvullen, zodat de belanghebbenden op nuttige wijze opmerkingen kunnen maken (zie in die zin arrest van 30 april 2019, UPF/Commissie,
T‑747/17
,
EU:T:2019:271
, punt
).
In het licht van deze beginselen dient het eerste middel van het beroep te worden onderzocht.
Meteen moet worden onderstreept dat, zoals verzoekster terecht aangeeft, de onderhavige zaak zich onderscheidt van de meeste andere staatssteunzaken voor zover de Republiek Polen, waarvan de belangen niet alleen verschilden van maar ook tegengesteld waren aan die van verzoekster, in de administratieve procedure heeft betoogd dat de aangemelde maatregel met de interne markt onverenigbare staatssteun vormde omdat verzoekster daardoor buitensporige compensatie had ontvangen. In deze context was het van bijzonder belang dat de Commissie verzoekster de mogelijkheid gaf op nuttige wijze opmerkingen in te dienen, teneinde te verzekeren dat die instelling in kennis kon worden gesteld van informatie waaruit kon blijken dat de aangemelde maatregel geen (met de interne markt onverenigbare) staatssteun vormde. Deze procedurele verplichting gold te meer daar verzoekster recht had op schadevergoeding voor de tolvrijstelling op het betrokken deel van snelweg A 2 en er bij de nationale rechterlijke instanties een geding tussen haar en de Republiek Polen aanhangig was over de omvang van die vergoeding. In die situatie moest de Commissie bijzonder waakzaam zijn met betrekking tot de eerbiediging van verzoeksters recht om te worden betrokken bij de administratieve procedure.
Ook al heeft de Commissie het inleidingsbesluit bekendgemaakt in het Publicatieblad en heeft zij bij die gelegenheid verzoekster uitgenodigd om opmerkingen in te dienen, zij heeft verzoekster daarna, in de zowat drie jaar die het bestreden besluit zijn voorafgegaan, evenwel niet meer de kans gegeven om opmerkingen te maken. Daarentegen blijkt uit de overwegingen 8 tot en met 13 van dit besluit dat de Commissie, na verzoeksters opmerkingen te hebben ontvangen op 7 oktober 2014, meermaals met de Republiek Polen heeft gecorrespondeerd zonder verzoekster bij de procedure te betrekken. Met name heeft zij verzoeksters opmerkingen op 26 november 2014 aan de Republiek Polen doen toekomen en op 23 februari 2015 de opmerkingen van deze laatste ontvangen. Vervolgens heeft zij de Republiek Polen om aanvullende informatie verzocht bij brieven van 26 juni 2015 en 20 april 2016, waarop die laatste heeft geantwoord bij brieven van 10 en 17 juli 2015 en 18 mei 2016. Tot slot hebben de diensten van de Commissie en de Poolse autoriteiten op 7 december 2016 deelgenomen aan een teleconferentie, waarna de Commissie de Republiek Polen opnieuw om aanvullende informatie heeft verzocht, die deze heeft bezorgd op 23 mei 2017.
In de bijzondere omstandigheden die in punt 58 hierboven in herinnering zijn gebracht, had de Commissie, gezien de duur en de intensiteit van haar briefwisseling met de Republiek Polen na het inleidingsbesluit, verzoekster opnieuw in de gelegenheid moeten stellen om opmerkingen te maken. Door verzoekster niet in passende mate bij de administratieve procedure te betrekken na haar opmerkingen van 7 oktober 2014 te hebben ontvangen, heeft de Commissie geen blijk gegeven van de bijzondere waakzaamheid die in casu was geboden.
Dat de Commissie verzoekster niet heeft betrokken bij de contacten die na het inleidingsbesluit met de Republiek Polen hebben plaatsgevonden, is evenwel, hoe betreurenswaardig ook, niet van dien aard dat het bestreden besluit daardoor nietig moet worden verklaard, aangezien de door de Commissie in dit besluit gemaakte juridische analyse in de omstandigheden van de onderhavige zaak zonder dit verzuim niet anders had kunnen zijn.
In de eerste plaats zij er immers op gewezen dat de Commissie op 20 september 2014 het inleidingsbesluit heeft bekendgemaakt in het Publicatieblad en de belanghebbenden heeft verzocht hun opmerkingen te maken over de aangemelde maatregel, wat verzoekster op 7 oktober 2014 heeft gedaan.
In dit verband moet worden geconstateerd dat het bestreden besluit de in casu relevante feiten en rechtspunten voldoende nauwkeurig beschrijft, een eerste beoordeling bevat en de redenen vermeldt waarom de Commissie twijfels heeft over de methode die is gebruikt om de aan verzoekster toegekende compensatie te berekenen, over de hoogte van de compensatie en over de verenigbaarheid van de aangemelde maatregel met de interne markt. In de overwegingen 76 tot en met 78 van het bestreden besluit wordt meer bepaald aangegeven dat, ten eerste, de twijfels van de Commissie betrekking hadden op de interneopbrengstvoet van het model van reële tolheffing, ten tweede, verzoekster volgens de Republiek Polen een studie over verkeers‑ en inkomstenprognoses uit 1999 had gebruikt in plaats van een recentere studie uit 2004, en, ten derde, indien de interneopbrengstvoet van het model van reële tolheffing hoger zou liggen dan de interneopbrengstvoet van het project vóór de invoering van het schaduwtolsysteem, dit zou leiden tot overcompensatie.
In de tweede plaats blijkt uit de stukken van het dossier dat de Commissie zich in het bestreden besluit niet heeft gebaseerd op – in de zin van de in punt 56 hierboven aangehaalde rechtspraak voor haar juridische analyse doorslaggevende – feiten, dan wel de juridische kwalificatie daarvan, die niet waren vermeld in het inleidingsbesluit of die de Republiek Polen pas na het inleidingsbesluit heeft meegedeeld.
In de derde plaats kan verzoeksters betoog dat de Commissie de in het kader van de arbitrage overgelegde bewijzen in aanmerking had moeten nemen in de administratieve fase van de procedure, niet worden aanvaard. Verzoekster verduidelijkt immers niet om welk soort bewijsmateriaal het gaat en bovendien was de Commissie volledig op de hoogte van het feit dat er een scheidsrechterlijke uitspraak was en van de inhoud daarvan, zoals uit overweging 46 van het bestreden besluit en uit verzoeksters opmerkingen van 7 oktober 2014 blijkt.
[
omissis
]
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie het kader van haar onderzoek voldoende heeft afgebakend in het inleidingsbesluit en zij verzoekster op die manier in staat heeft gesteld haar alle nuttige informatie te bezorgen over de voor het bestreden besluit doorslaggevende feiten of de juridische kwalificatie daarvan. Anders dan verzoekster betoogt, volgt daaruit tevens dat niet is aangetoond dat indien de Commissie verzoekster had toegestaan om opnieuw opmerkingen in te dienen wegens de briefwisseling die met de Republiek Polen heeft plaatsgevonden nadat het inleidingsbesluit is vastgesteld, dit de in het bestreden besluit verrichte juridische analyse had kunnen beïnvloeden, zodat dit verzuim niet kan leiden tot de nietigverklaring van dit besluit.
Bijgevolg moet het eerste middel worden afgewezen.
[
omissis
]

HET GERECHT (Negende kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Autostrada Wielkopolska S.A. wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie.

3)
De Republiek Polen draagt haar eigen kosten.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 24 oktober 2019.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.