CELEX: 62015CJ0678
Begäran om förhandsavgörande
Direktiv 2004/39/EG
Marknader för finansiella instrument
Artikel 4.1.2
Begreppet investeringstjänster
Led 1 i avsnitt A i bilaga I
Mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument
Huruvida förmedling, i syfte att ett avtal om portföljförvaltning ska ingås, omfattas

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 4.1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (
EUT L 145, 2004, s. 1
) och av led 1 i avsnitt A i bilaga I till samma direktiv.
Begäran har framställts i ett mål mellan Mohammad Zadeh Khorassani och Kathrin Pflanz angående att den senare förmedlat ett avtal om portföljförvaltning, som har ingåtts mellan Khorassani och en tredje man.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2004/39
I skälen 2, 20 och 31 i direktiv 2004/39 anges följande:
”(2)
Under senare tid har antalet aktiva investerare på de finansiella marknaderna ökat, och dessa erbjuds ett allt mer mångfacetterat och vittomfattande utbud av tjänster och instrument. Med hänsyn till denna utveckling bör gemenskapens rättsliga ramar omfatta hela skalan av verksamheter som riktar sig till investerarna. Det krävs därför föreskrifter som skapar den grad av harmonisering som krävs för att sörja för en hög nivå på skyddet av investerarna och för att på grundval av hemlandstillsyn ge värdepappersföretagen möjlighet att erbjuda tjänster inom hela gemenskapen, som utgör en inre marknad. Mot denna bakgrund bör [rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (
EGT L 141, 1993, s. 27
; svensk specialutgåva, område 06, volym 4, s. 83)] ersättas med ett nytt direktiv.
…
(20)
Vid tillämpningen av detta direktiv bör med mottagande och vidarebefordran av order även avses sammanförande av två eller flera investerare för att få till stånd en transaktion mellan dessa.
…
(31)
Detta direktiv syftar bland annat till att skydda investerarna. …”
Artikel 1.1 i direktiv 2004/39 har följande lydelse:
”Detta direktiv skall tillämpas på värdepappersföretag och reglerade marknader.”
I artikel 4.1.1, 4.1.2, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.9 och 4.1.16 i detta direktiv föreskrivs följande:
”1.   I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
1.
värdepappersföretag
: juridisk person vars regelmässiga verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla en eller flera investeringstjänster till tredje part och/eller att utföra en eller flera investeringsverksamheter.
…
2.
investeringstjänster och investeringsverksamhet
: någon av de tjänster och de verksamheter som anges i avsnitt A i bilaga 1 i fråga om de instrument som anges i avsnitt C i bilaga 1.
…
4.
investeringsrådgivning
: tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument.
5.
utförande av order för kunds räkning
: att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument för kunders räkning.
…
9.
portföljförvaltning
: förvaltning av värdepapper på skönsmässig grund enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument.
…
16.
limiterad order
: En order att köpa eller sälja ett finansiellt instrument till ett angivet högsta eller lägsta pris eller bättre och avseende en angiven volym.”
Artikel 21 i nämnda direktiv har rubriken ”Skyldighet att utföra order på de villkor som är mest förmånliga för kunden”. I artikel 4.1–4.3 föreskrivs följande.
”1.   Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretag när de utför order vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för sina kunder med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art eller varje annat övervägande av intresse för utförandet av ordern. Om kunden har givit specifika instruktioner skall dock värdepappersföretaget vara skyldigt att utföra ordern i enlighet med dessa.
2.   Medlemsstaterna skall kräva att värdepappersföretagen upprättar och genomför effektiva förfaranden för att följa punkt 1. Medlemsstaterna skall särskilt kräva att värdepappersföretagen upprättar och genomför riktlinjer för utförande av order som gör det möjligt för dem att uppnå bästa möjliga resultat för sina kundorder i enlighet med punkt 1.
3.   I riktlinjerna för utförande av order skall för varje kategori av instrument anges uppgifter om de olika handelsplatser där värdepappersföretaget utför sina kundorder och de faktorer som påverkar valet av handelsplats. …”
I avsnitt A i bilaga 1 till samma direktiv nämns följande investeringstjänster och investeringsverksamhet:
”1.
Mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument.
2.
Utförande av order på kunders uppdrag.
3.
Handel för egen räkning.
4.
Förvaltning av investeringar.
5.
Investeringsrådgivning.
6.
Garantiverksamhet för finansiella instrument och/eller placering av finansiella instrument på grundval av ett fast åtagande.
7.
Placering av finansiella instrument utan fast åtagande.
8.
Drift av multilaterala handelsplattformar (MTF-plattformar).”
Direktiv 2006/73/EG
I skäl 81 i kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet (
EUT L 241, 2006,s. 26
) anges följande:
”Allmänna råd om typ av finansiellt instrument utgör inte investeringsrådgivning enligt direktiv 2004/39/EG eftersom det i detta direktiv anges att investeringsrådgivning, enligt direktiv 2004/39/EG, är begränsad till rådgivning om särskilda finansiella instrument. …”
Artikel 52 i direktiv 2006/73 har rubriken ”Investeringsrådgivning”. I andra stycket i denna artikel anges att en personlig rekommendation, i den mening som avses i artikel 4.1.4 i direktiv 2004/39, måste utgöra en rekommendation att vidta en av följande åtgärder:
”a)
Att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument.
b)
Att utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finansiellt instrument att köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instrument.”
Tysk rätt
I 823 § punkt 2 i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyska civillagen) anges att skyldigheten att ersätta den uppkomna skadan åligger den som åsidosätter en lag som har till syfte att skydda någon annans intressen.
I 1 § punkt 1 a i Kreditwesengesetz (den tyska banklagen) av den 9 september 1998 (BGBl. 1998 I, s. 2776), i dess lydelse enligt lag av den 16 juli 2007 (BGBl. 2007 I, s. 1330) (nedan kallad KWG), anges följande:
”… Följande tjänster utgör investeringstjänster:
1.
Förmedling av transaktioner som rör förvärv och försäljning av finansiella instrument (investeringsförmedling),
1a.
enskilda rekommendationer till kunder eller deras företrädare, vad avser transaktioner avseende bestämda finansiella instrument, när rekommendationen grundas på en analys av investerarens personliga situation eller presenteras som att den är anpassad till denne och inte uteslutande sprids genom breda informationskanaler eller är riktad till den breda allmänheten (investeringsrådgivning) …”
I 32 § punkt 1 KWG föreskrivs följande:
”Den som inom landet yrkesmässigt, eller i en omfattning som kräver en affärsmässigt organiserad verksamhet, vill tillhandahålla finansiella tjänster måste ha skriftligt tillstånd från Bundesanstalt [für Finanzdienstleistungsaufsicht (tyska finansinspektionen)] …”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
I november 2007 rekommenderade Kathrin Pflanz, som inte hade tillstånd att tillhandahålla finansiella tjänster enligt 32 § punkt 1 KWG Mohammad Zadeh Khorassani en investering som kallades ”Grand‑Slam”. I detta sammanhang övertygade hon honom att ingå ett serviceavtal med GSS AG samt ett portföljförvaltningsavtal med företaget D. AG. Båda bolagen har sitt säte i Liechtenstein. Det framgår av beslutet om hänskjutande att sistnämnda avtal omfattar förvärv, försäljning och förvaltning av finansiella instrument, som bör beskrivas som portföljförvaltning.
Mohammad Zadeh Khorassani gjorde en engångsinbetalning på 20000 euro och sedan månatliga inbetalningar på 1000 euro, jämte 5 procent överkurs. I december 2007 betalade han in sammanlagt 27000 euro, varav 19731,60 euro utgjorde förskott på förvaltningsavgifter och 1285,71 euro utgjorde överkurs. Mohammad Zadeh Khorassani sade därefter upp avtalen och begärde återbetalning av det belopp han hade inbetalat samt skadestånd.
Landgericht Berlin (Regionala domstolen för tvistemål och brottmål i Berlin, Tyskland) avvisade talan mot de två bolagen med säte i Liechtenstein, på grund av bristande internationell behörighet och ogillade talan mot Kathrin Pflanz.
Efter det att Mohammad Zadeh Khorassani erhållit en återbetalning på 6803,03 euro frånföll han sitt överklagade till Kammergericht Berlin (Regionala appellationsdomstolen i Berlin, Tyskland) angående överskjutande belopp. Nämnda domstol ansåg att Kathrin Pflanz inte hade tillhandahållit investeringstjänster, i den mening som avses i 1 § punkt 1a, andra meningen, led 1 och 1a KWG, vilket är tjänster som kräver tillstånd enligt 32 § punkt 1 KWG, eftersom varken den investeringsrådgivning eller den investeringsförmedling hon tillhandahållit innebar en transaktion som rör förvärv och försäljning av finansiella instrument, utan ett portföljförvaltningsavtal, vilket, även om det är tänkt att senare användas för konkreta förvärv och försäljning av finansiella instrument, inte i sig utgör ett finansiellt instrument. Nämnda domstol förklarade därför att Mohammad Zadeh Khorassani inte hade rätt till skadestånd enligt 823 § punkt 2 i civillagen, jämförd med 32 § punkt 1 KWG.
Mohammad Zadeh Khorassani överklagade till Bundesgerichtshof (federala högsta domstolen, Tyskland), som förklarade att Kammergericht Berlin (Regionala appellationsdomstolen i Berlin, Tyskland) hade rätt i sin slutsats att Kathrin Pflanz inte hade tillhandahållit honom investeringsrådgivning, i den mening som avses i 1 § punkt 1a andra meningen led 1a KWG, eftersom denna bestämmelse, enligt artikel 4.1.4 i direktiv 2004/39, jämförd med artikel 52 i direktiv 2006/73, rör enskilda rekommendationer, avser transaktioner beträffande speciella finansiella instrument, och inte portföljförvaltning. Kathrin Pflanz hade således inte brutit mot 32 § punkt 1 KWG i detta avseende.
Frågan huruvida Kathrin Pflanz, genom att övertyga Mohammad Zadeh Khorassani om att ingå ett avtal om portföljförvaltning, hade tillhandahållit honom tjänsten investeringsförmedling, i den mening som avses i 1 § punkt 1a andra meningen led 1 KWG, beror däremot på tolkningen av artikel 4.1.2 i och led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39.
Den hänskjutande domstolen har härvid angett att det uttryck som används i sistnämnda bestämmelse i tysk version, nämligen ”Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben” (mottagande och vidarebefordran av order som har ett eller flera finansiella instrument som föremål), kan tolkas som att bestämmelsen endast avser förmedling av avtal som rör köp eller försäljning av ett konkret finansiellt instrument. Det uttryck från denna bestämmelse som används i spansk version (”
en relación con
”), engelsk version (”
in relation to
”) och fransk version (”
portant sur
”) talar i stället för en extensiv tolkning av nämnda bestämmelse, med innebörden att det endast krävs ett indirekt samband mellan den förmedlade transaktionen och ett köp eller en försäljning av ett finansiellt instrument.
Vad avser systematiken i direktiv 2004/39 anser den hänskjutande domstolen att de preciseringar av begreppet ”investeringsrådgivning” som framgår av skäl 81 och artikel 52 i direktiv 2006/73 kan anses tala för den restriktiva tolkning som presenterats ovan, eftersom det därav framgår att en investeringsrådgivning måste avse speciella finansiella instrument, vilket kan antas vila på ett allmängiltigt juridiskt resonemang som även kan vara tillämpligt på investeringsförmedling.
Nämnda domstol anser att syftet med direktiv 2004/39, nämligen att skydda investerare, kan anses tala för att den tjänst som avses i led 1 i avsnitt A i bilaga I till samma direktiv även omfattar förmedling av ett avtal om portföljförvaltning, eftersom portföljförvaltare själva är skyldiga att följa direktivets bestämmelser. Skyddet för investerare kan emellertid inte upprätthållas när ett avtal ingås med en portföljförvaltare med säte i tredje land.
Mot denna bakgrund beslutade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Utgör mottagande och vidarebefordran av en order som rör portföljförvaltning (artikel 4.1.9 i direktiv 2004/39) en investeringstjänst, i den mening som avses i artikel 4.1.2 första meningen, jämförd med led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39?”
Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 4.1.2 i direktiv 2004/39, jämförd med led 1 i avsnitt A i bilaga I till samma direktiv, ska tolkas så, att en investeringstjänst som består i mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument innefattar förmedling i syfte att ett avtal om portföljförvaltning ska ingås.
I artikel 4.1.2 i direktiv 2004/39 definieras investeringstjänster och investeringsverksamhet som någon av de tjänster eller de verksamheter som anges i avsnitt A i bilaga 1 till samma direktiv i fråga om de instrument som anges i avsnitt C i nämnda bilaga.
Bland de investeringstjänster och den investeringsverksamhet som anges i nämnda avsnitt A finns, i led 1 i samma avsnitt, mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument.
För att kunna besvara frågan ska vid tolkningen av sistnämnda bestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 2016, Ognyanov,
C‑554/14
,
EU:C:2016:835
, punkt
).
Vad avser led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39 ska det påpekas att den hänskjutande domstolen konstaterat vissa skillnader mellan språkversionerna vad avser uttrycket ”beträffande”, vilket, beroende på språkversion, talar för ett mer direkt samband eller ett mindre direkt samband mellan en order och den eller de finansiella instrument som avses i denna bestämmelse. Uttrycket ”order” – vars mottagande och vidarebefordran är den tjänst eller verksamhet som utgör den investeringstjänst eller investeringsverksamhet som omfattas av nämnda bestämmelse – har emellertid översatts på samma sätt i de språkversioner av detta direktiv som nämnda domstol har hänvisat till, det vill säga den tyska, den spanska, den engelska och den franska språkversionen.
Detta uttryck definieras visserligen inte i sig i direktiv 2004/39, men domstolen konstaterar att orden ”beträffande ett eller flera finansiella instrument” endast innebär en precisering av vilken typ av order det rör sig om, det vill säga order avseende köp eller försäljning av sådana finansiella instrument.
Denna tolkning av uttrycket ”order” stöds av det sammanhang det ingår i. Uttrycket ska närmare bestämt tolkas med utgångspunkt från led 2 i avsnitt A i bilaga I till nämnda direktiv, där det talas om en investeringstjänst som består i ”[u]tförande av order på kunders uppdrag”.
Såsom generaladvokaten påpekat i punkt 42 i sitt förslag till avgörande finns det nämligen ett nära samband mellan den investeringstjänst som avses i led 1 i avsnitt A i nämnda bilaga I, det vill säga tjänsten ”mottagande och vidarebefordran av order” och den investeringstjänst som avses i led 2 i samma avsnitt, det vill säga ”utförande av order på kunders uppdrag”. Den förstnämnda tjänsten föregår den sistnämnda tjänsten och leder i princip till att den sistnämnda tjänsten genomförs, av samma eller ett annat värdepappersföretag.
Den investeringstjänst som avses i led 2 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39, och som består i”[u]tförande av order på kunders uppdrag”, definieras emellertid i artikel 4.1.5 i detta direktiv som ”att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument för kunders räkning”.
Detta innebär att de order som omfattas av den investeringstjänst som nämns i led 1 i avsnitt A i bilaga I till nämnda direktiv är order om att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument.
Denna tolkning stöds av andra bestämmelser i direktiv 2004/39. I detta sammanhang ska det påpekas att en ”limiterad order” i artikel 4.1.16 i detta direktiv definieras som ”[e]n order att köpa eller sälja ett finansiellt instrument till ett angivet högsta eller lägsta pris eller bättre och avseende en angiven volym”.
Såsom framgår av rubriken till artikel 21 i nämnda direktiv rör nämnda bestämmelse skyldigheten att utföra order på de villkor som är mest förmånliga för kunden, vilket enligt punkt 1 i samma artikel innefattar att uppnå bästa möjliga resultat för denne kund med beaktande av bland annat pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling. I artikel 21.2 och 21.3 anges att medlemsstaterna bland annat ska kräva att värdepappersföretagen upprättar och genomför riktlinjer för utförande av order, i vilka det för varje kategori av instrument anges uppgifter om de olika handelsplatser där värdepappersföretaget utför sina kundorder och de faktorer som påverkar valet av handelsplats.
Det framgår således av led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39, tolkad utifrån det sammanhang denna bestämmelse ingår i, att den tjänst som avses i sistnämnda bestämmelse inte omfattar förmedling av ett avtal om portföljförvaltning. När ett sådant avtal ingås innebär det visserligen att portföljförvaltaren senare kommer att motta och vidarebefordra order om köp eller försäljning av finansiella instrument inom ramen för dennes portföljförvaltning, men avtalet i sig avser inte mottagande eller vidarebefordran av order.
Denne slutsats påverkas inte av den av Förenade kungarikets regering åberopade omständigheten att det i skäl 20 i direktiv 2004/39 anges att vid tillämpningen av nämnda direktiv bör med mottagande och vidarebefordran av order även avses att sammanföra två eller flera investerare för att få till stånd en transaktion mellan dessa.
Såsom generaladvokaten påpekat i punkt 44 i sitt förslag till avgörande avser detta skäl endast att en eller flera investerare sammanförs vad gäller att motta och vidarebefordra order. Nämnda skäl rör således fall då sammanförandet syftar till att genomföra transaktioner beträffande ett eller flera finansiella instrument, vilket utesluter förmedling av ett avtal om portföljförvaltning.
Den tyska regeringen och Förenade kungarikets regering har även påpekat att tjänsten ”investeringsrådgivning” – som definieras i artikel 4.1.4 i direktiv 2004/39, och närmare förtecknas i led 5 i avsnitt A i bilaga I till samma direktiv – enligt artikel 52 i direktiv 2006/73 består i att rekommendera en transaktion beträffande ett speciellt finansiellt instrument. Nämnda regeringar drar därav slutsatsen att den omständigheten att det inte talas om ett ”speciellt” finansiellt instrument i led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39 visar på att bestämmelsens tillämpningsområde inte är begränsat till mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett speciellt finansiellt instrument.
Detta argument kan inte godtas.
Tjänsten investeringsrådgivning består nämligen enligt definitionen i artikel 4.1.4 i direktiv 2004/39 i att tillhandahålla personliga rekommendationer till en kund i fråga om transaktioner som avser finansiella instrument. I skäl 81 i direktiv 2006/73 anges att allmänna råd om typ av finansiellt instrument inte utgör investeringsrådgivning, i den mening som avses i direktiv 2004/39, och att detta begrepp endast ska anses avse rådgivning avseende speciella finansiella instrument, varvid denna precisering genomförs genom artikel 52 i direktiv 2006/73. Varken detta skäl eller denna artikel kan emellertid anses ha någon inverkan på innebörden av begreppet investeringstjänst i led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39.
Syftet med direktiv 2004/39 talar inte heller för en annan tolkning av denna bestämmelse. Det framgår visserligen av skäl 2 och skäl 31 i detta direktiv att ett av syftena med direktivet är att skydda investerare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 maj 2013, Genil 48 och Comercial Hostelera de Grandes Vinos,
C‑604/11
,
EU:C:2013:344
, punkt
).
Detta syfte kan emellertid inte i sig utgöra skäl för att godta en särskilt extensiv tolkning av begreppet investeringstjänst i led 1 i avsnitt A i bilaga I till direktiv 2004/39, med innebörden att detta begrepp innefattar förmedling av ett avtal om portföljförvaltning.
Att godta en sådan tolkning skulle i synnerhet strida mot det sammanhang som denna bestämmelse ingår i.
Frågan ska således besvaras enligt följande. Artikel 4.1.2 i direktiv 2004/39, jämförd med led 1 i avsnitt A i bilaga I till samma direktiv, ska tolkas så, att en investeringstjänst som består i mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument inte innefattar förmedling i syfte att ett avtal om portföljförvaltning ska ingås.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Artikel 4.1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG, jämförd med led 1 i avsnitt A i bilaga I till samma direktiv, ska tolkas så, att en investeringstjänst som består i mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument inte innefattar förmedling i syfte att ett avtal om portföljförvaltning ska ingås.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.