CELEX: 62021TJ0487
Marca da União Europeia
Pedido de marca da União Europeia que representa uma peça cilíndrica de aplicação sanitária
Marca de posição tátil
Motivos absolutos de recusa
Âmbito de aplicação da lei
Conhecimento oficioso
Exame pela Câmara de Recurso do caráter distintivo
Artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009 [atual artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001]
Sinal que não é suscetível de constituir uma marca da União europeia
Inexistência de uma representação gráfica precisa e completa, em si mesma, da impressão tátil produzida pelo sinal
Artigo 4.o e artigo 7.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (CE) n.o 207/2007 [atuais artigos 4.o e 7.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2017/1001]

Com o seu recurso interposto ao abrigo do artigo 263.
o
TFUE, a recorrente, a Neoperl AG, requer a anulação da Decisão da Quinta Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 3 de junho de 2021 (processo R 2327/2019‑5) (a seguir «decisão recorrida»).
Antecedentes do litígio
Em 1 de setembro de 2016, a recorrente apresentou um pedido de registo de marca da União Europeia no EUIPO, ao abrigo do Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (
JO 2009, L 78, p. 1
) [substituído pelo Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (
JO 2017, L 154, p. 1
)], para o seguinte sinal:
No pedido de registo, foi indicado que a marca pedida era «outra marca», a saber, uma «marca tátil de posição», tendo sido descrita do seguinte modo:
«A marca é uma marca tátil de posição. A proteção é reivindicada para uma estrutura, disposta numa extremidade de um elemento sanitário cilíndrico destinado a ser inserido, que tem por objetivo o escoamento da água, orientada para o exterior e que excede uma base não elástica, sendo esta estrutura composta por lamelas circulares, concêntricas e elásticas com alguns milímetros de altura em toda a superfície da extremidade, sendo as lamelas elásticas deformáveis quando a base é pressionada com um dedo e de forma paralela à base. Não é reivindicada proteção para o resto do contorno do elemento destinado a ser inserido, indicado a tracejado na representação.»
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem à classe 11 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Elementos sanitários destinados a ser inseridos, nomeadamente reguladores de jato e formadores de jato».
O pedido de registo deu origem a objeções baseadas nos motivos formais de recusa de registo previstos no artigo 26.
o
, n.
o
1, alínea d), do Regulamento n.
o
207/2009 [atual artigo 31.
o
, n.
o
1, alínea d), do Regulamento 2017/1001], lido em conjugação com a regra 9, n.
o
3, alínea a), do Regulamento (CE) n.
o
2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho, sobre a marca comunitária (
JO 1995, L 303, p. 1
) (atual artigo 41.
o
, n.
o
2, do Regulamento 2017/1001), porquanto, «em geral, as marcas táteis [...] não são aceites pelo [EUIPO]». Foi assim sugerido à recorrente que a marca pedida fosse requalificada como marca de posição.
Por carta de 22 de dezembro de 2016, a recorrente recusou requalificar a marca pedida e insistiu, a este respeito, na qualificação de marca tátil de posição e na descrição apresentada.
Em 11 de outubro de 2019, a examinadora indeferiu o pedido de registo ao abrigo do artigo 41.
o
, n.
o
4, do Regulamento 2017/1001, lido em conjugação, em substância, com o artigo 4.
o
e com o artigo 31.
o
, n.
o
3, do referido regulamento, por motivos formais, porque, em substância, o pedido, na parte em que visava o registo de uma marca tátil, não era suficientemente preciso na aceção destas disposições.
Em 16 de outubro de 2019, a recorrente interpôs no EUIPO recurso da decisão da examinadora. Em 22 de janeiro de 2020, a recorrente apresentou um articulado com os fundamentos do recurso.
Por comunicação do relator de 3 de agosto de 2020, a Câmara de Recurso do EUIPO indicou à recorrente que, independentemente da questão de saber se o pedido de marca preenchia ou não os requisitos do artigo 31.
o
do Regulamento 2017/1001, considerava que o motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do referido regulamento era pertinente e que a marca pedida era desprovida de caráter distintivo na aceção desta última disposição.
Em 3 de março de 2021, a recorrente apresentou as suas observações sobre a comunicação de 3 de agosto de 2020.
Na decisão recorrida, a Quinta Câmara de Recurso do EUIPO considerou que o sinal cujo registo foi pedido como marca da União Europeia é desprovido de caráter distintivo na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento 2017/1001 e negou provimento ao recurso.
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão recorrida;
–
condenar o EUIPO nas despesas.
O EUIPO conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Observações preliminares
Atendendo à data de depósito do pedido de registo em causa, a saber, 1 de setembro de 2016, que é determinante para a identificação do direito material aplicável para efeitos do exame da existência de motivos absolutos de recusa, o presente processo é regulado pelas disposições materiais do Regulamento n.
o
207/2009, e, sendo caso disso, conforme alteradas pelo Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Regulamento n.
o
207/2009 e o Regulamento n.
o
2868/95, e que revoga o Regulamento (CE) n.
o
2869/95 da Comissão relativo às taxas a pagar ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (
JO 2015, L 341, p. 21
) [v., neste sentido, Acórdãos de 12 de dezembro de 2019, EUIPO/Wajos,
C‑783/18 P
, não publicado,
EU:C:2019:1073
, n.
o
2, e de 8 de maio de 2019, VI.TO./EUIPO — Bottega (Forma de uma garrafa dourada),
T‑324/18
, não publicado,
EU:T:2019:297
, n.
o
17 e jurisprudência referida].
Mais precisamente, o artigo 4.
o
do Regulamento 2015/2424 prevê o dia 23 de março de 2016 como data da entrada em vigor deste regulamento, ainda que determinadas disposições do Regulamento n.
o
207/2009, conforme alterado, entre as quais figuram o artigo 4.
o
e o artigo 26.
o
, n.
o
3, só seriam aplicáveis a partir de 1 de outubro de 2017.
Por conseguinte, no caso em apreço, no que respeita às regras substantivas, aplicam‑se o artigo 4.
o
e o artigo 26.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009 na respetiva versão aplicável antes da alteração introduzida pelo Regulamento 2015/2424, bem como o artigo 7.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, conforme alterado pelo Regulamento 2015/2424. Todavia, no que respeita a esta última disposição, a aplicação
ratione temporis
do Regulamento n.
o
207/2009, conforme alterado pelo Regulamento 2015/2424, não conduz a um resultado diferente para efeitos do exame do presente recurso. Com efeito, a alteração que o Regulamento 2015/2424 introduz ao Regulamento n.
o
207/2009 não diz respeito às disposições do artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas a) e b), do Regulamento n.
o
207/2009, únicas pertinentes para efeitos da apreciação do presente recurso. Deste modo, no caso em apreço, no que respeita às regras substantivas, há que entender que as referências feitas pela Câmara de Recurso na decisão recorrida e pela recorrente na petição ao artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento 2017/1001 visam o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, conforme alterado, cujo conteúdo é idêntico.
Na medida em que se pressupõe que, em regra, as regras processuais se aplicam a partir da data em que entram em vigor (v. Acórdão de 11 de dezembro de 2012, Comissão/Espanha,
C‑610/10
,
EU:C:2012:781
, n.
o
45 e jurisprudência referida), o litígio é regulado pelas disposições processuais do Regulamento 2017/1001, em vigor no momento em que a decisão recorrida foi adotada.
Quanto ao conhecimento oficioso de um fundamento relativo à violação do âmbito de aplicação da lei
A recorrente invoca dois fundamentos de recurso, relativos, o primeiro, à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 e, o segundo, à violação do artigo 95.
o
, n.
o
1, primeiro período, do Regulamento 2017/1001. Alega, em substância, que a Câmara de Recurso não tomou suficientemente em consideração as particularidades da marca pedida como marca tátil de posição e acusa‑a de, em violação nomeadamente da obrigação de proceder ao exame oficioso dos factos relevantes decorrente do artigo 95.
o
do Regulamento 2017/1001, de não ter feito prova da impressão tátil usual produzida pelos reguladores de jato, da impressão que é produzida pelo sinal cujo registo foi pedido, nem de que essa impressão tátil flexível das lamelas que compõem o sinal se associa necessariamente a uma qualidade funcional dos produtos em causa. Daqui, a recorrente conclui que, contrariamente ao que a Câmara de Recurso considerou, o referido sinal reveste caráter distintivo.
O EUIPO contesta os argumentos da recorrente e sustenta que foi com razão que, depois de ter determinado de forma exaustiva e com exatidão os factos, a Câmara de Recurso considerou que o sinal cujo registo foi pedido era desprovido de caráter distintivo.
A este respeito, há que salientar que a examinadora indeferiu o pedido de registo ao abrigo do artigo 41.
o
, n.
o
4, do Regulamento 2017/1001, lido em conjugação com o artigo 4.
o
do mesmo regulamento (v. n.
o
7,
supra)
, por a natureza da marca pedida ter sido indicada de forma errada, por a descrição que figurava no pedido de registo ser desprovida de pertinência e por, de qualquer modo, esta descrição só poder descrever o que era possível ver na representação gráfica da referida marca sem poder constituir uma interpretação daquilo que se considera ser uma marca determinada. A examinadora acrescentou que a marca pedida era percecionada pelo sentido do tato, ainda que as propriedades sensoriais não possam ser diretamente deduzidas da representação do sinal. Consequentemente, segundo a examinadora, a representação gráfica do sinal não reproduz o pedido com precisão suficiente.
A recorrente contestou esta decisão, indicando no âmbito do seu articulado que contém os fundamentos do recurso, de 22 de janeiro de 2020 (v. n.
o
8,
supra
), que, com a entrada em vigor do Regulamento 2017/1001, deixou de ser exigida uma representação gráfica de um sinal cujo registo como marca da União Europeia tenha sido pedido. A título subsidiário, na hipótese de as exigências relativas à representação gráfica de uma marca constantes do Regulamento n.
o
207/2009 deverem ser tomadas em consideração, a recorrente sustentou, baseando‑se no parecer jurídico anexado às suas observações, que o direito das marcas da União Europeia não exclui a aptidão geral das marcas táteis de posição para serem registadas e que a representação gráfica do sinal em causa acompanhada de uma descrição permite «concretizar» a marca pedida, incluindo no que se refere à impressão tátil que a mesma produz, para permitir que as autoridades competentes e o público determinem claramente e sem ambiguidade o objeto da proteção reivindicada.
Na comunicação do relator de 3 de agosto de 2021, dirigida à recorrente na sequência da interposição do recurso que teve por objeto a decisão da examinadora (v. n.
o
9,
supra)
, e na decisão recorrida, a Câmara de Recurso decidiu examinar o motivo absoluto de recusa de registo previsto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 e indicou que era desprovida de pertinência a questão de saber se o registo do sinal que foi pedido devia, por outro lado, ser o recusado em conformidade com o disposto no artigo 41.
o
, n.
o
4, do Regulamento 2017/1001, lido em conjugação com o artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 (que passou, após alteração, a artigo 4.
o
do Regulamento 2017/1001), ou em conformidade com o disposto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento 207/2009, conforme alterado, na medida em que era suficiente que um motivo de recusa visado no referido artigo 7.
o
, n.
o
1, se opusesse a este registo (v. n.
o
58 da decisão recorrida).
A recorrente não invocou um fundamento relativo à violação do âmbito de aplicação da lei para contestar a escolha da Câmara de Recurso de examinar o pedido de registo à luz apenas da disposição do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, embora certos fundamentos possam, ou mesmo devam, ser invocados oficiosamente, um fundamento relativo à legalidade substancial da decisão recorrida só pode, em contrapartida, ser examinado pelo juiz da União se for invocado pelo recorrente (v. Acórdão de 25 de outubro de 2017, Comissão/Itália,
C‑467/15 P
,
EU:C:2017:799
, n.
o
15 e jurisprudência referida).
Todavia, também resulta da jurisprudência que, no âmbito do litígio delimitado pelas partes, o juiz da União, embora deva conhecer apenas dos pedidos das partes, não pode estar limitado apenas aos argumentos por estas invocados em apoio das suas pretensões, sob pena de ser obrigado, sendo caso disso, a basear a sua decisão em considerações jurídicas erradas (v. Acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão,
C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P
,
EU:C:2010:541
, n.
o
65 e jurisprudência referida; Acórdão de 20 de janeiro de 2021, Comissão/Printeos,
C‑301/19 P
,
EU:C:2021:39
, n.
o
58). Em especial, num litígio no qual as partes não estão de acordo sobre a interpretação e a aplicação de uma disposição do direito da União, no caso concreto o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, incumbe ao juiz da União aplicar as regras de direito pertinentes para a resolução do litígio aos factos que lhe são apresentados pelas partes. Com efeito, ao abrigo do princípio
iura novit curia
, a determinação do sentido da lei não é abrangida pelo âmbito de aplicação de um princípio de livre disposição do litígio pelas partes (v. Acórdão de 12 de dezembro de 2018, Servier e o./Comissão,
T‑691/14
, pendente de recurso,
EU:T:2018:922
, n.
o
102 e jurisprudência referida).
Assim, o juiz da União tem a faculdade e, sendo caso disso, a obrigação de conhecer oficiosamente determinados fundamentos de legalidade interna (Conclusões do advogado‑geral E. Tanchev no processo Changmao Biochemical Engineering/Comissão,
C‑666/19 P
,
EU:C:2021:827
, n.
o
25). É o que sucede, por exemplo, no que diz respeito ao fundamento da legalidade interna relativo à força do caso julgado [v., neste sentido, Acórdão de 1 de junho de 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão,
C‑442/03 P e C‑471/03 P
,
EU:C:2006:356
, n.
o
45].
A este respeito, há que recordar que um fundamento relativo ao âmbito de aplicação da lei é um fundamento de ordem pública e que compete ao Tribunal Geral examiná‑lo oficiosamente. Com efeito, o Tribunal Geral deixaria de cumprir a sua missão de juiz da legalidade se se abstivesse de referir, ainda que não haja discussão entre as partes sobre este ponto, que a decisão perante si impugnada foi tomada com base numa norma insuscetível de ser aplicada ao caso concreto e se, por conseguinte, fosse levado a decidir o litígio que lhe é submetido aplicando ele próprio essa norma (v., neste sentido, Acórdão de 12 de junho de 2019, RV/Comissão,
T‑167/17
,
EU:T:2019:404
, n.
os
60 e 61 e jurisprudência referida).
Todavia, a obrigação, que incumbe ao juiz da União, de suscitar oficiosamente um fundamento de ordem pública deve ser exercida à luz do princípio do contraditório. Assim, com exceção dos casos específicos como, nomeadamente, os previstos nos Regulamentos de Processo dos órgãos jurisdicionais da União, o juiz da União não pode basear a sua decisão num fundamento de direito suscitado oficiosamente, ainda que seja de ordem pública, sem ter previamente convidado as partes a apresentarem as suas observações sobre o referido fundamento (Acórdão de 2 de dezembro de 2009, Comissão/Irlanda e o.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, n.
o
57; v., também, neste sentido, Acórdão de 27 de março de 2014, IHMI/National Lottery Commission,
C‑530/12 P
,
EU:C:2014:186
, n.
o
54 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, tendo decidido examinar oficiosamente o fundamento relativo à violação do âmbito de aplicação da lei, o Tribunal Geral convidou as partes, na audiência e através de uma questão para resposta escrita colocada no âmbito de uma medida de organização do processo, a apresentarem as suas observações a este respeito. Em especial, as partes foram convidadas a apresentar os seus pontos de vista quanto à existência, sendo caso disso, da obrigação de a Câmara de Recurso examinar se a marca pedida respeitava a exigência de representação gráfica prevista no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 e se, consequentemente, a referida marca era suscetível de colidir com o motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), deste regulamento, nomeadamente à luz da jurisprudência resultante do Acórdão de 6 de outubro de 2021, M/S. Indeutsch International/EUIPO — 135 Kirkstall (Representação de galões entre duas linhas paralelas) (
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
). Além disso, as partes foram convidadas a precisar se, em seu entender, o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 era suscetível de ser aplicado atendendo às circunstâncias do caso em apreço.
Em resposta à referida questão, a recorrente alega que a Câmara de Recurso devia ter examinado se o sinal em questão respeitava as exigências do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009 e, mais especificamente, se respeitava a exigência de representação gráfica prevista no artigo 4.
o
deste regulamento, antes de examinar o sinal à luz dos requisitos do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do referido regulamento. Semelhante obrigação resulta da interpretação literal, teleológica e sistemática das disposições em causa, bem como da jurisprudência decorrente do Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas (
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
). Segundo a recorrente, a abordagem seguida pela Câmara de Recurso na decisão recorrida constitui uma violação das disposições do Regulamento n.
o
207/2009, nomeadamente do seu artigo 71.
o
, n.
o
1, lido em conjugação com o seu artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), e do artigo 94.
o
, n.
o
1, primeiro período, deste regulamento. Na opinião da recorrente, o Tribunal Geral deve examinar oficiosamente estas violações.
O EUIPO considera que os requisitos para suscitar oficiosamente o fundamento relativo à violação do âmbito de aplicação da lei não estão preenchidos no caso em apreço. Mais especificamente, o EUIPO alega que foi com razão que a Câmara de Recurso negou provimento ao recurso depois de ter examinado o sinal cujo registo foi pedido à luz apenas da disposição constante do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, considerando, por conseguinte, no n.
o
58 da decisão recorrida, que a questão da aplicabilidade do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), deste regulamento era, no caso concreto, desprovida de pertinência. Com efeito, segundo o EUIPO, por um lado, o indeferimento de um pedido de registo só se pode num dos motivos absolutos de recusa, não sendo nenhum destes motivos suscetível de prevalecer sobre outro, e, por outro, o exame a que a Câmara de Recurso procedeu em aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 foi o mais completo possível. Por outro lado, o EUIPO sustenta que o princípio consagrado pelo Tribunal Geral no Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas (
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
), não é transponível para o presente litígio.
A este respeito, há que salientar que, ao abrigo do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, na sua versão aplicável
ratione temporis
(v. n.
o
16,
supra)
, podem constituir marcas da União Europeia todos os sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
Nos termos do artigo 7.
o
do Regulamento (UE) n.
o
207/2009:
«1.   Será recusado o registo:
a)
Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 4.
o
;
b)
De marcas desprovidas de caráter distintivo;
[…]
3.   As alíneas b), c) e d) do n.
o
1 não são aplicáveis se, na sequência da utilização da marca, esta tiver adquirido um caráter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo.»
Resulta assim do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 que um sinal pode constituir uma marca da União Europeia se preencher os requisitos enunciados nesta disposição, entre os quais o de ser suscetível de representação gráfica. Uma vez que a representação gráfica tem nomeadamente por função definir a marca para determinar o objeto exato da proteção conferida pela marca registada ao seu titular, a marca deve ser clara, precisa, completa por si própria, facilmente acessível, inteligível, duradoura e objetiva (Acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Sieckmann,
C‑273/00
,
EU:C:2002:748
, n.
os
48 e 55, e de 6 de junho de 2019, Deichmann/EUIPO,
C‑223/18 P
, não publicado,
EU:C:2019:471
, n.
o
44; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 29 de julho de 2019, Red Bull/EUIPO,
C‑124/18 P
,
EU:C:2019:641
, n.
o
36 e jurisprudência referida).
Assim, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, será recusado o registo de «marcas» desprovidas de caráter distintivo.
Daqui resulta que o caráter distintivo de um sinal só pode ser apreciado, para efeitos do seu registo como marca da União Europeia, depois de se ter constatado que este constituía uma marca na aceção do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, a saber, a partir do momento em que se tenha constatado que esse sinal era suscetível de ser objeto de representação gráfica na aceção acima exposta no n.
o
34 (Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas,
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
, n.
o
46), o que, em substância, é reconhecido pelo EUIPO.
Consequentemente, é certo, como o EUIPO sustenta, que é suficiente que se aplique um único motivo de recusa para recusar o registo de uma marca (Acórdão de 19 de setembro de 2002, DKV/IHMI,
C‑104/00 P
,
EU:C:2002:506
, n.
o
28). Todavia, como resulta do acima exposto no n.
o
36, o exame do motivo absoluto de recusa relativo à inexistência de caráter distintivo, como aquele que no presente caso foi realizado pela Câmara de Recurso, pressupõe que a marca controvertida preencha os requisitos previstos no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas,
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
, n.
o
56).
No caso em apreço, resulta do n.
o
58 da decisão recorrida (v. n.
o
22,
supra)
que a Câmara de Recurso não examinou se o sinal cujo registo foi pedido era suscetível de constituir uma marca, uma vez que considerou que esse exame era desprovido de pertinência à luz da sua conclusão segundo a qual o referido sinal era desprovido de caráter distintivo. Assim, contrariamente ao que decorre das considerações que figuram no n.
o
36,
supra
, relativas às regras de exame dos pedidos de registo à luz dos motivos absolutos de recusa previstos no artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, a Câmara de Recurso procedeu ao exame do caráter distintivo do referido sinal sem ter previamente examinado se este era suscetível de constituir uma marca.
Embora reconheça que, «em princípio», o exame do caráter distintivo de uma marca pressupõe que esta preencha os requisitos decorrentes do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, o EUIPO sustenta que, no caso em apreço, a Câmara de Recurso não cometeu um erro por não ter seguido esta abordagem uma vez que examinou a aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 da forma mais completa possível, a saber, à luz de «todos os objetos protegidos e formas que o sinal [em questão] podia hipoteticamente revestir» e, deste modo, procedeu a um exame do recurso que foi favorável à recorrente. Segundo o EUIPO, a Câmara de Recurso examinou o sinal, por um lado, com base na sua representação gráfica e na parte da descrição correspondente à mesma e, por outro, tomando em consideração a descrição que não correspondia à referida representação, a saber, por a impressão tátil ter sido descrita.
A este respeito, há que salientar que, ainda que se admita que a Câmara de Recurso examinou efetivamente o eventual caráter distintivo das diferentes formas hipotéticas que o sinal cujo registo foi pedido podia revestir, o que todavia não resulta claramente da decisão recorrida, esse exame não pode justificar o desrespeito pela Câmara de Recurso das obrigações relativas ao exame dos motivos absolutos de recusa que lhe incumbiam por força do Regulamento n.
o
207/2009.
Além disso, há que recordar que, para apreciar se uma marca é ou não desprovida de caráter distintivo, há que tomar em consideração a impressão de conjunto que a marca produz (v. Acórdão de 25 de outubro de 2007, Develey/IHMI,
C‑238/06 P
,
EU:C:2007:635
, n.
o
82 e jurisprudência citada).
Ora, no caso em apreço, segundo o pedido de registo, a proteção é reivindicada tanto para um elemento da estrutura dos reguladores de jato como para o aspeto tátil do sinal em causa (v. n.
o
3,
supra)
. Daqui resulta que, em todo o caso, a Câmara de Recurso não podia examinar o caráter distintivo do referido sinal seguindo as hipóteses nas quais tomou em consideração de forma seletiva certos aspetos do sinal, nomeadamente através da exclusão do seu aspeto tátil. Além disso, o argumento, apresentado pelo EUIPO na audiência, segundo o qual a Câmara de Recurso considerou que a impressão tátil do sinal cujo registo foi pedido não correspondia à sua representação gráfica, antes resultando apenas da sua descrição, é abrangido pelo exame da aplicação do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), deste regulamento.
Por conseguinte, o argumento do EUIPO não pode proceder.
O EUIPO sustenta igualmente que as considerações que figuram no n.
o
36
supra
, consagradas pelo Tribunal Geral no Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas (
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
), dizem respeito a um processo de declaração de nulidade e não podem ser aplicadas ao caso em apreço. Este argumento é improcedente. Com efeito, ao contrário daquilo que o EUIPO parece sustentar, o exame da existência dos motivos absolutos de recusa de um registo não pode ser conduzido ao abrigo de princípios diferentes daqueles que são aplicáveis ao exame da existência dos referidos motivos quando sejam invocados, como no processo que deu origem ao referido acórdão, em apoio de um pedido de declaração de nulidade.
Por outro lado, também não pode proceder o argumento do EUIPO relativo ao facto de que, contrariamente ao processo que deu origem ao Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas (
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
), o caráter distintivo adquirido através da utilização do sinal cujo registo foi pedido não está em causa no presente caso. Com efeito, é certo que as considerações que figuram no n.
o
36,
supra
, se impõem com uma acuidade particular quando um requerente de registo invoca o caráter distintivo adquirido através da utilização da marca em causa, na medida em que, em conformidade com o artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, um caráter distintivo adquirido através da utilização, admitindo que dele foi feita prova, torna inaplicável o motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), deste regulamento. Todavia, o interesse subjacente às referidas considerações não se reduz a tais circunstâncias. Com efeito, também é necessário definir o objeto da proteção conferida pelo registo de um sinal como marca da União Europeia na aceção do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 (v. n.
o
34,
supra
), antes de se proceder ao exame do caráter distintivo intrínseco da mesma, como resulta do acima exposto no n.
o
36.
Além disso, há que salientar que, no caso em apreço, a Câmara de Recurso examinou, a título exaustivo, nos n.
os
51 a 54 da decisão recorrida, se a marca pedida tinha adquirido caráter distintivo através da utilização, na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009. Ora, nem sequer é possível realizar esse exame se o sinal em causa não for suscetível de ser objeto de uma representação gráfica na aceção do artigo 4.
o
deste regulamento, devendo, por conseguinte, ser recusado o seu registo em conformidade com o disposto no seu artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a) (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2021, Representação de galões entre duas linhas paralelas,
T‑124/20
, não publicado,
EU:T:2021:668
, n.
o
47).
Resulta do que precede que a interpretação das regras jurídicas pertinentes, designadamente da questão de saber se o sinal cujo registo é pedido como marca da União Europeia preenche os requisitos enunciados no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, entre os quais o de a marca ser suscetível de representação gráfica, e se pode assim constituir uma marca, é, no caso em apreço, uma questão prévia cuja resolução é necessária para proceder ao exame dos fundamentos de recurso relativos à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), e do artigo 95.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009.
Por conseguinte, o Tribunal Geral violaria a sua função de juiz da legalidade se, por um lado, se abstivesse de salientar, ainda que não haja discussão entre as partes sobre este ponto, que a decisão recorrida foi tomada com base numa norma, a saber, o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, que pode vir a revelar‑se ser insuscetível de ser aplicado ao presente caso na hipótese, não verificada pela Câmara de Recurso, de o sinal cujo registo foi pedido não constituir uma marca na aceção do artigo 4.
o
do mesmo regulamento e se, por outro, fosse levado a decidir sobre o litígio que lhe foi submetido aplicando ele próprio esta norma.
Por conseguinte, há que conhecer oficiosamente do fundamento relativo à violação do âmbito de aplicação da lei.
Quanto ao mérito do fundamento relativo à violação do âmbito de aplicação da lei
Como resulta do acima exposto nos n.
os
36 e 47, para decidir se o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 era aplicável ao presente caso para efeitos do exame do pedido de registo, há que examinar se o sinal cujo registo é pedido preenche os requisitos de registo previstos no artigo 4.
o
do mesmo regulamento, a saber, nomeadamente, se é suscetível de ser objeto de representação gráfica na aceção acima exposta no n.
o
34,
supra
.
A recorrente sustenta que a representação gráfica do sinal cujo registo é pedido como marca da União Europeia, acompanhada da sua descrição, nomeadamente no que respeita à elasticidade e à deformabilidade das lamelas que o compõem quando se pressiona a base com um dedo e de forma paralela à base, é suficiente para representar esse sinal, incluindo a impressão tátil este que produz. Por outro lado, a recorrente remeteu para as suas observações apresentadas no âmbito do seu articulado de 22 de janeiro de 2020 que expôs os fundamentos do recurso na Câmara de Recurso (v. n.
o
21,
supra)
.
O EUIPO alega que a impressão tátil produzida pelo sinal cujo registo é pedido não resulta da representação gráfica deste, mas apenas da descrição que acompanha esta representação. Ora, esta descrição não pode, em seu entender, ser tomada em consideração, em aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Execução (UE) 2018/626 da Comissão, de 5 de março de 2018, que estabelece as regras de execução de determinadas disposições do Regulamento n.
o
2017/1001 e que revoga o Regulamento de Execução (UE) 2017/1431 (
JO 2018, L 104, p. 37
), porque a descrição alarga o objeto da proteção reivindicada conforme este resulta da representação gráfica do sinal.
A título preliminar, há que salientar que o artigo 3.
o
do Regulamento de Execução 2018/626 faz parte do título II deste último. Ora, embora este regulamento estivesse em vigor no momento em que a decisão recorrida foi adotada, o seu artigo 39.
o
, n.
o
2, alínea a), prevê que o referido título II não se aplica aos pedidos de marca da União Europeia depositados antes de 1 de outubro de 2017. Assim, contrariamente ao que os argumentos do EUIPO pressupõem, este regulamento não é aplicável no presente caso, uma vez que o pedido de registo da marca em causa foi depositado em 1 de setembro de 2016. Por outro lado, em aplicação das medidas transitórias previstas no artigo 37.
o
do Regulamento de Execução 2018/626, as disposições do Regulamento n.
o
2868/95 continuam a aplicar‑se aos processos em curso aos quais não se aplica o referido regulamento até à conclusão desses processos.
Em seguida, há que recordar que, segundo o pedido de registo da marca em causa, a proteção é reivindicada tanto para a estrutura dos reguladores de jato como para o aspeto tátil do sinal. Por outro lado, em resposta a uma questão oral do Tribunal Geral, a recorrente confirmou na audiência que os dois aspetos desta marca, a saber, o facto de se tratar de uma marca de posição e o seu aspeto tátil, revestem igual importância para efeitos do seu pedido de registo e que a combinação destes elementos era assim ser decisiva para este efeito.
Assim, no que se refere à questão de saber se o sinal cujo registo é pedido respeita as condições de registo previstas no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, importa salientar que é certo que a estrutura deste sinal, disposta na extremidade de um elemento sanitário cilíndrico destinado a ser inserido, por ser composta por lamelas circulares e concêntricas que têm alguns milímetros de altura em toda a superfície da extremidade, é suscetível de ser objeto de representação gráfica, como resulta da representação acima reproduzida no n.
o
2. Em contrapartida, não é o que sucede, como o EUIPO reconhece (v. n.
os
39 e 52,
supra)
, com a impressão tátil produzida por esta estrutura, no que se refere ao caráter elástico das lamelas, que se deformam quando se pressiona a base com um dedo e de forma paralela à base. Ora, como foi acima recordado no n.
o
34, um sinal pode constituir uma marca da União Europeia se preencher os requisitos enunciados nesta disposição, entre os quais se encontra o requisito de ser suscetível de ser objeto de representação gráfica, devendo essa representação gráfica de uma marca ser, além disso, clara, precisa, completa por si própria, facilmente acessível, inteligível, duradoura e objetiva.
É certo que a regra 3, n.
o
3, do Regulamento n.
o
2868/95 prevê que o pedido de registo «pode incluir uma descrição da marca». Assim, como a recorrente sustenta, em substância (v. n.
o
51,
supra)
, na hipótese de o pedido de registo conter uma descrição, esta descrição deve ser examinada em conjunto com a representação gráfica [v. Acórdão de 19 de junho de 2019, adidas/EUIPO) — Shoe Branding Europe (Representação de três faixas paralelas),
T‑307/17
,
EU:T:2019:427
, n.
o
31 e jurisprudência referida]. Todavia, segundo a jurisprudência, quando o pedido é acompanhado de uma descrição nominativa do sinal, esta descrição deve contribuir para precisar o objeto e o alcance da proteção solicitada ao abrigo do direito das marcas e essa descrição não pode entrar em contradição com a representação gráfica de uma marca, nem ser suscetível de suscitar dúvidas quanto ao objeto e ao alcance dessa representação gráfica (v. Acórdão de 29 de julho de 2019, Red Bull/EUIPO,
C‑124/18 P
,
EU:C:2019:641
, n.
o
37 e jurisprudência referida).
Ora, no caso em apreço, a impressão tátil produzida pelo sinal cujo registo é pedido não resulta de forma precisa e completa da representação gráfica deste sinal em si mesma, mas, quando muito, da descrição que o acompanha. Por conseguinte, esta descrição não identifica de forma precisa a representação gráfica do referido sinal na aceção da jurisprudência acima referida no n.
ov
56, podendo, pelo contrário, suscitar dúvidas quanto ao objeto e ao alcance desta representação gráfica porquanto tenta alargar o objeto da proteção pedida, como alega, em substância, o EUIPO.
Resulta do que precede que o sinal cujo registo é pedido não preenche os requisitos previstos no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 e, por conseguinte, colide com o motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), deste regulamento.
Esta conclusão não prejudica a interpretação e a aplicação do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento 2017/1001 nos casos abrangidos pelo âmbito de aplicação
ratione temporis
deste regulamento.
Daqui resulta que, como decorre do acima exposto nos n.
os
36 e 37, o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 não era suscetível de ser aplicado à apreciação do pedido de registo como marca da União Europeia do sinal em causa. Consequentemente, a Câmara de Recurso não podia legalmente aplicar esta disposição para adotar a decisão que negou provimento ao recurso que teve por objeto a decisão da examinadora que indeferiu o pedido de registo deste sinal.
Há assim que constatar que a decisão recorrida foi adotada em violação do âmbito de aplicação da lei e deve, por conseguinte, ser anulada sem que seja necessário examinar a admissibilidade das amostras apresentadas pela recorrente com a sua carta entregue na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de abril de 2022.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o EUIPO sido vencido, há que condená‑lo nas despesas, em conformidade com os pedidos da recorrente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Décima Secção alargada)
decide:

1)
É anulada a Decisão da Quinta Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 3 de junho de 2021 (processo R 2327/2019‑5).

2)
O EUIPO é condenado nas despesas.

Kornezov
Buttigieg
Kowalik‑Bańczyk
Hesse
Petrlík
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 7 de dezembro de 2022.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.