CELEX: 62016CJ0523
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Άρθρο 51
Τακτοποίηση των προσφορών
Οδηγία 2004/17/ΕΚ
Διευκρίνιση των προσφορών
Εθνική νομοθεσία που εξαρτά από την καταβολή χρηματικής κυρώσεως την τακτοποίηση, εκ μέρους των προσφερόντων, των εγγράφων που πρέπει να προσκομισθούν
Αρχές που διέπουν τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεων
Αρχή της ίσης μεταχειρίσεως
Αρχή της αναλογικότητας

Οι αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως αφορούν την ερμηνεία των άρθρων 45 και 51 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
), καθώς και των αρχών του μεγαλύτερου δυνατού ανταγωνισμού, της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων κατά τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δημοσίων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών.
Στην υπόθεση C-523/16, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της MA.T.I. SUD SpA και της Societa Centostazioni SpA, σχετικά με διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως που αφορούσε «ολοκληρωμένες εργασίες τακτικής και έκτακτης συντηρήσεως [και] της υπηρεσίας ενέργειας σε ακίνητα των σιδηροδρομικών σταθμών του δικτύου Centostazioni SpA».
Στην υπόθεση C-536/16, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της Duemme SGR SpA (στο εξής: Duemme) και του Assoziazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) [εθνικού συνταξιοδοτικού ταμείου και ταμείου προνοίας των λογιστών και εμπειρογνωμόνων λογιστών, στο εξής: CNPR], σχετικά με ανοιχτή διαδικασία υποβολής προσφορών για την υπογραφή συμφωνίας-πλαισίου για τη διαχείριση του χαρτοφυλακίου κινητών αξιών της CNPR.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2004/17/ΕΚ
Η αιτιολογική σκέψη 9 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 1
), προβλέπει τα εξής:
«Για να εξασφαλιστεί το άνοιγμα στον ανταγωνισμό των συμβάσεων δημόσιων προμηθειών που ανατίθενται από φορείς των τομέων του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, είναι σκόπιμο να καταρτισθούν διατάξεις για τον κοινοτικό συντονισμό των συμβάσεων που υπερβαίνουν μια συγκεκριμένη αξία. Ο συντονισμός αυτός βασίζεται στις απαιτήσεις που προκύπτουν από τα άρθρα 14, 28 και 49 της συνθήκης ΕΚ και το άρθρο 97 της συνθήκης Ευρατόμ, όπως η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, στο πλαίσιο της οποίας η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων είναι απλώς μια ειδική έκφραση, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας, καθώς και η αρχή της διαφάνειας. Λόγω της φύσεως των τομέων που υπάγονται σε αυτόν, ο συντονισμός αυτός θα πρέπει, διασφαλίζοντας την εφαρμογή των εν λόγω αρχών, να θεσπίζει ένα πλαίσιο θεμιτών εμπορικών πρακτικών και θα πρέπει να επιτρέπει τη μέγιστη δυνατή ευελιξία.
[…]»
Το άρθρο 10 της εν λόγω οδηγίας, με τίτλο «Αρχές για την ανάθεση των συμβάσεων», ορίζει τα ακόλουθα:
«Οι αναθέτοντες φορείς αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Η οδηγία 2004/18
Η αιτιολογική σκέψη 2 της οδηγίας 2004/18 έχει ως εξής:
«Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν κάποια αξία, είναι σκόπιμο να εκπονούνται διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν τα αποτελέσματά τους και να εγγυώνται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Συνεπώς, αυτές οι διατάξεις συντονισμού θα πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τους κανόνες και τις αρχές που αναφέρονται ανωτέρω καθώς και σύμφωνα με τους άλλους κανόνες της συνθήκης.»
Το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής, με τίτλο «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 45 της εν λόγω οδηγίας προβλέπει τα ακόλουθα:
«1.   Αποκλείεται της συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση, ο υποψήφιος ή προσφέρων, εις βάρος του οποίου υπάρχει οριστική καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους λόγους που απαριθμούνται κατωτέρω:
α)
συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 της κοινής δράσης [98/733/ΔΕΥ, της 21ης Δεκεμβρίου 1998, που θεσπίστηκε από το Συμβούλιο δυνάμει του άρθρου Κ.3 της συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, σχετικά με το αξιόποινο της συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση, στα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (
ΕΕ 1998, L 351, σ. 1
)]·
β)
δωροδοκία, όπως αυτή ορίζεται, αντιστοίχως, στο άρθρο 3 της πράξης του Συμβουλίου της 26ης Μαΐου 1997 [για την κατάρτιση της σύμβασης περί της καταπολεμήσεως της δωροδοκίας στην οποία ενέχονται υπάλληλοι των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καταρτιζόμενη δυνάμει του άρθρου Κ.3, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (
ΕΕ 1997, C 195, σ. 1
)], και στο άρθρο 3 παράγραφος 1, της κοινής δράσης 98/742/ΔΕΥ[, της 22ας Δεκεμβρίου 1998, που θεσπίστηκε από το Συμβούλιο βάσει του άρθρου Κ.3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση κατά της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα (
ΕΕ 1998, L 358, σ. 2
)]·
γ)
απάτη κατά την έννοια του άρθρου 1 της συμβάσεως [η οποία καταρτίζεται βάσει του άρθρου K.3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση,] σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων [(
ΕΕ 1995, C 316, σ. 49
)]·
δ)
νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 της οδηγίας 91/308/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 1991, για την πρόληψη χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες [(
ΕΕ 1991, L 166, σ. 77
)].
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και υπό την επιφύλαξη του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.
Μπορούν να προβλέπουν παρέκκλιση από την υποχρέωση του πρώτου εδαφίου για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος.
Για τους σκοπούς της εφαρμογής της παρούσας παραγράφου, οι αναθέτουσες αρχές, οσάκις απαιτείται, ζητούν από τους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να υποβάλλουν τα έγγραφα που αναφέρονται στην παράγραφο 3 και μπορούν, εφόσον αμφιβάλλουν ως προς την προσωπική κατάσταση των εν λόγω υποψηφίων/προσφερόντων, να απευθύνονται στις αρμόδιες αρχές για να λάβουν τις πληροφορίες που θεωρούν απαραίτητες για την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων ή των προσφερόντων. Όταν οι πληροφορίες αφορούν έναν υποψήφιο ή προσφέροντα εγκατεστημένο σε κράτος άλλο από εκείνο της αναθέτουσας αρχής, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών. Σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία του κράτους μέλους όπου είναι εγκατεστημένοι οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες, τα αιτήματα αυτά αφορούν τα νομικά ή/και φυσικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένων, ενδεχομένως, των διευθυντών επιχείρησης, ή οποιοδήποτε πρόσωπο έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου του υποψηφίου ή του προσφέροντος.
2.   Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν:
α)
τελεί υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό ή σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση που προκύπτει από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
β)
έχει κινηθεί εναντίον του διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση, εκκαθάρισης, αναγκαστικής διαχείρισης, πτωχευτικού συμβιβασμού ή οποιαδήποτε άλλη παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
γ)
έχει καταδικασθεί βάσει απόφασης που έχει ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας, και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή·
δ)
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές·
ε)
δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
στ)
δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την πληρωμή των φόρων και τελών σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
ζ)
είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του παρόντος τμήματος ή όταν δεν έχει παράσχει τις πληροφορίες αυτές.
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.
3.   Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ως επαρκή απόδειξη του ότι ο οικονομικός φορέας δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 και στην παράγραφο 2 σημεία α), β), γ), ε) και στ):
α)
για την παράγραφο 1 και την παράγραφο 2 σημεία α), β) και γ), την προσκόμιση αποσπάσματος ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμου εγγράφου που εκδίδεται από την αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή προέλευσης του προσώπου αυτού, από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις·
β)
για την παράγραφο 2 σημεία ε) ή στ), πιστοποιητικό εκδιδόμενο από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους.
Σε περίπτωση που το οικείο κράτος δεν εκδίδει έγγραφο ή πιστοποιητικό, ή που αυτό δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 και στην παράγραφο 2 σημεία α), β) ή γ), αυτό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση του ενδιαφερόμενου ή, στα κράτη μέλη όπου δεν προβλέπεται η ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού οργανισμού του κράτους καταγωγής ή προέλευσης.
4.   Τα κράτη μέλη ορίζουν τις αρχές και τους οργανισμούς που είναι αρμόδιοι για την έκδοση των εγγράφων, πιστοποιητικών ή δηλώσεων που αναφέρονται στην παράγραφο 3 και ενημερώνουν την Επιτροπή. Η ανακοίνωση αυτή δεν θίγει το ισχύον δίκαιο σε ζητήματα προστασίας των δεδομένων.»
Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 προβλέπει τα εξής:
«Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώνουν ή να διευκρινίζουν τα πιστοποιητικά και έγγραφα που υπέβαλαν κατ’ εφαρμογή των άρθρων 45 έως 50.»
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/ΕΚ e 2004/18/ΕΚ (νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163 για τη θέσπιση κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογή των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006) (στο εξής: κώδικας δημοσίων συμβάσεων), προέβλεπε τα ακόλουθα:
«Σε περίπτωση απουσίας ή μη πληρότητας και οποιασδήποτε άλλης ουσιώδους παρατυπίας των προβλεπόμενων στην παράγραφο 2 στοιχείων ή δηλώσεων, ο υπαίτιος προσφέρων υποχρεούται να καταβάλει στην αναθέτουσα αρχή την καθοριζόμενη στην πρόσκληση υποβολής προσφορών χρηματική κύρωση, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να είναι μικρότερο του ενός τοις χιλίοις ούτε μεγαλύτερο του ενός τοις εκατό της αξίας της συμβάσεως, με ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ, και της οποίας η καταβολή διασφαλίζεται μέσω της προσωρινής εγγυήσεως. Στις περιπτώσεις αυτές, η αναθέτουσα αρχή τάσσει στον προσφέροντα προθεσμία, μη υπερβαίνουσα τις δέκα ημέρες, για να προσκομίσει, να συμπληρώσει ή να διορθώσει τις δηλώσεις που υποβάλλονται υποχρεωτικώς, προσδιορίζοντας το περιεχόμενο που αυτές πρέπει να έχουν και τα πρόσωπα που υποχρεούνται να τις υποβάλουν. Σε περίπτωση μη ουσιωδών παρατυπιών, ήτοι σε περίπτωση απουσίας ή μη πληρότητας δηλώσεων που δεν είναι ουσιώδεις, η αναθέτουσα αρχή δεν απαιτεί τη θεραπεία τους ούτε επιβάλλει κυρώσεις. Σε περίπτωση υπερβάσεως της προθεσμίας που τάσσεται στη δεύτερη περίοδο του παρόντος άρθρου, ο προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία υποβολής προσφορών. Καμία τροποποίηση της προσφοράς, συμπεριλαμβανομένων των τροποποιήσεων κατόπιν δικαστικής αποφάσεως, μετά το στάδιο της αποδοχής, της τακτοποιήσεως ή του αποκλεισμού των προσφορών δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει αποφασιστική σημασία για τον υπολογισμό των μέσων τιμών στο πλαίσιο της διαδικασίας ή για τον καθορισμό του κατώτατου ορίου πέραν του οποίου πρόκειται για ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά».
Το άρθρο 46 κώδικα δημοσίων συμβάσεων όριζε ότι, «[ε]ντός των προβλεπόμενων από τα άρθρα 38 έως 45 ορίων, οι αναθέτουσες αρχές, εφόσον το κρίνουν αναγκαίο, καλούν τους προσφέροντες να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά, τα έγγραφα ή τις δηλώσεις που υπέβαλαν».
Οι διαφορές της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Η υπόθεση C-523/16
Η Centostazioni, η οποία είναι μέλος του ομίλου Ferrovie dello Stato Italiane SpA, προκήρυξε, στις 8 Ιανουαρίου 2016, ανοικτή διαδικασία υποβολής προσφορών, η οποία δημοσιεύθηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως εκτιμώμενης αξίας 170864780, 81 ευρώ, πλέον φόρου προστιθεμένης αξίας (ΦΠΑ), με αντικείμενο «ολοκληρωμένες εργασίες τακτικής και έκτακτης συντηρήσεως, [καθώς και] της υπηρεσίας ενέργειας σε ακίνητα των σιδηροδρομικών σταθμών» που αποτελούν μέρος του δικτύου της, για χρονικό διάστημα 36 μηνών. Η σύμβαση αυτή διαιρέθηκε σε τέσσερις γεωγραφικές παρτίδες (νότια, κεντρική-νότια, κεντρική-βόρεια και βορειοδυτική, βόρεια-κεντρική και βορειοανατολική) με βάση το κριτήριο της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς.
Το σημείο VI.3, στοιχείο w, της εν λόγω προσκλήσεως υποβολής προσφορών προέβλεπε τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει την τακτοποίηση, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία, κάθε ελλιπούς ή παράτυπης προσφοράς, το αίτημα δε αυτό συνεπαγόταν την επιβολή χρηματικής κύρωσης 35000 ευρώ, σύμφωνα με το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων.
Το σημείο 1.1, στοιχείο G, της συγγραφής υποχρεώσεων που αφορούσε την εν λόγω σύμβαση προέβλεπε ότι η προσφορά που υποβάλλει προσωρινή κοινοπραξία επιχειρήσεων η οποία δεν έχει ακόμη αποκτήσει νομική προσωπικότητα πρέπει να συνοδεύεται, στο πλαίσιο των απαιτούμενων διοικητικών εγγράφων, από ad hoc δήλωση στην οποία να δηλώνεται ότι δεσμεύεται ότι, σε περίπτωση αναθέσεως της παρτίδας, θα δώσει ειδική συλλογική εντολή εκπροσωπήσεως που θα προσδιορίζει ονομαστικά την επικεφαλής επιχείρηση της κοινοπραξίας (στο εξής: δήλωση δεσμεύσεως). Αυτή η δήλωση δεσμεύσεως έπρεπε να έχει υπογραφεί από όλες τις αποτελούσες την κοινοπραξία επιχειρήσεις, με τη διευκρίνιση ότι, εάν ένας υποψήφιος συμμετείχε σε περισσότερες παρτίδες με διαφορετική μορφή, έπρεπε να υποβάλει δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως για κάθε παρτίδα.
Η MA.T.I. SUD, ως υπεύθυνη της προσωρινής κοινοπραξίας επιχειρήσεων που συνέστησε μαζί με την Graded SpA (στο εξής: κοινοπραξία), υπέβαλε φάκελο υποψηφιότητας για τις παρτίδες 1 και 2 της προκηρύξεως υποβολής προσφορών.
Στις 16 Μαρτίου 2016, η επιτροπή αξιολογήσεως επισήμανε ότι η δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως που ήταν απαραίτητη σε περίπτωση αναθέσεως της συμβάσεως για την παρτίδα αριθ. 2, με την οποία η MA.T.I. SUD προσδιοριζόταν ως επικεφαλής επιχείρηση της κοινοπραξίας, δεν έφερε την υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου της. Συνεπώς, η αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, κάλεσε την εν λόγω κοινοπραξία, αφενός, να διορθώσει την παρατυπία αυτή εντός επτά ημερών, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία υποβολής προσφορών, και, αφετέρου, να καταβάλει χρηματική κύρωση 35000 ευρώ.
Στις 21 Μαρτίου 2016, η MA.T.I. SUD διαβίβασε την απαιτούμενη δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως, υπογεγραμμένη από τους νόμιμους εκπροσώπους των δύο εταιριών που αποτελούσαν την κοινοπραξία. Ζήτησε επίσης την ακύρωση της επιβληθείσας χρηματικής κυρώσεως, με το αιτιολογικό ότι η επίμαχη δήλωση «δεν έλειπε, δεν ήταν ελλιπής ούτε ενείχε ουσιώδη παρατυπία». Προέβαλε, συναφώς, ότι η συγκεκριμένη συγγραφή υποχρεώσεων απαιτούσε δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως για κάθε παρτίδα μόνο στην περίπτωση που η κοινοπραξία είχε την πρόθεση να συμμετάσχει σε διαφορετικές παρτίδες «με διαφορετική μορφή». Όμως, η κοινοπραξία είχε, εν προκειμένω, δηλώσει ότι προτίθετο να συμμετάσχει στις παρτίδες 1 και 2 με την ίδια μορφή, με επικεφαλής τη MA.T.I. SUD, υποβάλλοντας δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως για την παρτίδα 1, η οποία περιλάμβανε όλα τα απαιτούμενα στοιχεία.
Στις 30 Μαρτίου 2016, η αναθέτουσα αρχή όχλησε τη MA.T.I. SUD να καταβάλει το ποσό της χρηματικής κυρώσεως που της επιβλήθηκε, με την προειδοποίηση ότι, σε αντίθετη περίπτωση, το ποσό αυτό θα καταπέσει από την προσωρινή εγγύηση.
Στις 7 Απριλίου 2016, η MA.T.I. SUD κατέθεσε ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία) αιτήσεις αναστολής και ακυρώσεως της εν λόγω χρηματικής κυρώσεως, προβάλλοντας ιδίως ότι δεν είχε υποπέσει σε καμία ουσιώδη παρατυπία κατά την υποβολή των προπαρασκευαστικών εγγράφων για τη συμμετοχή στη διαδικασία υποβολής προσφορών.
Το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι ο μηχανισμός της επί πληρωμή συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου που προβλέπεται στο άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων εγείρει αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά του με το δίκαιο της Ένωσης, ιδίως με το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, όπου προβλέπεται η δυνατότητα συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των πιστοποιητικών και εγγράφων που συνοδεύουν τις προσφορές που υποβάλλονται στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, χωρίς ωστόσο να προβλέπεται καμία κύρωση, και με τις αρχές της αναλογικότητας, της περιοριστικής απαριθμήσεως των λόγων αποκλεισμού, της διαφάνειας των διαδικασιών, της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής και του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού.
Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει ότι, μολονότι, γενικώς, ο μηχανισμός της συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου μάλλον συνάδει με το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, του οποίου αποτελεί ιδιαίτερη έκφανση, αυτό δεν ισχύει για τη χρηματική κύρωση που τον συνοδεύει. Πέραν του ότι η ιδιαιτερότητα αυτή ενθαρρύνει ένα είδος «κυνηγιού σφάλματος» εκ μέρους των αναθετουσών αρχών, λειτουργεί αποτρεπτικά για τη συμμετοχή των υποψηφίων στις διαδικασίες υποβολής προσφορών, στον βαθμό που οι εν λόγω υποψήφιοι διατρέχουν τον κίνδυνο να τους επιβληθούν σημαντικές χρηματικές κυρώσεις, απλώς και μόνο λόγω ουσιωδών παρατυπιών στην προσφορά τους, ανεξάρτητα από την πρόθεσή τους να κάνουν χρήση του μηχανισμού συνδρομής για την τακτοποίηση του φακέλου.
Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί, ειδικότερα, ότι η κύρωση αυτή ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή εκ των προτέρων, έστω και εντός των ορίων του ενός τοις χιλίοις κατ’ ελάχιστο έως το ένα τοις εκατό κατά μέγιστο, με απόλυτο ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ, και κατά ευρεία διακριτική ευχέρεια, ότι δεν μπορεί να διακυμανθεί ανάλογα με τη βαρύτητα της διαπραχθείσας παρατυπίας και ότι εφαρμόζεται αυτομάτως σε κάθε ουσιώδη παρατυπία που διαπιστώνεται.
Το εν λόγω δικαστήριο υπογραμμίζει επίσης ότι σκοπός της θεσπίσεως της επί πληρωμή συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου την οποία προβλέπει το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων είναι, αφενός, η διασφάλιση της σοβαρότητας των αιτήσεων συμμετοχής και των υποβαλλόμενων προσφορών, και επομένως η παρακίνηση των προσφερόντων σε υπεύθυνη συμπεριφορά κατά την υποβολή των εγγράφων σχετικά με την προκήρυξη υποβολής προσφορών, και, αφετέρου, η αποζημίωση της αναθέτουσας αρχής για την επιβάρυνση που υφίσταται λόγω της διαδικασίας ελέγχου.
Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά, ωστόσο, ότι, λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών της κυρώσεως που προβλέπεται σε αυτόν, ο εν λόγω μηχανισμός δεν είναι σύμφωνος προς την αρχή της αναλογικότητας, στον βαθμό που η εφαρμογή του μπορεί να οδηγήσει στην καταβολή προς την αναθέτουσα αρχή αποζημιώσεως προδήλως δυσανάλογης σε σχέση με την επιβάρυνση στην οποία πρέπει, ενδεχομένως, υποχρεώνεται να αντιμετωπίσει. Μια σημαντική οικονομική κύρωση είναι κατά μείζονα λόγο δυσανάλογη όταν η προθεσμία εντός της οποίας πρέπει να συμπληρωθούν τα έγγραφα είναι περιορισμένη (δέκα μέρες) και δεν συνεπάγεται, επομένως, υπερβολική παράταση της διαδικασίας υποβολής προσφορών. Ούτε είναι εξάλλου σύμφωνη με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, στον βαθμό που κύρωση του ίδιου ποσού μπορεί να επιβληθεί τόσο σε προσφέροντα που διέπραξε ουσιώδη παρατυπία, αλλά περιορισμένης εμβέλειας, όσο και σε προσφέροντα που υπέπεσε σε σοβαρές παραβάσεις των όρων της προκηρύξεως υποβολής προσφορών. Ο μηχανισμός αυτός θίγει επίσης την αρχή του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού λόγω των αποτρεπτικών αποτελεσμάτων του στη συμμετοχή των επιχειρήσεων, ιδίως των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων, στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας του Λατίου) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Αντιβαίνει στο δίκαιο [της Ένωσης], λαμβανομένης υπόψη της δυνατότητας των κρατών μελών να ορίζουν ότι η συμπλήρωση και διευκρίνιση υποβληθέντων εγγράφων, με σκοπό τη θεραπεία παρατυπίας ή ελλείψεως, συνεπάγεται την καταβολή χρηματικού ποσού, το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του [κώδικα δημοσίων συμβάσεων], όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της επίμαχης προσκλήσεως υποβολής προσφορών, το οποίο προβλέπει την καταβολή ποσού “χρηματικής κυρώσεως”, καθόσον αυτή καθορίζεται από την αναθέτουσα αρχή (“όχι κατώτερη του 1 ‰ και όχι ανώτερη του 1 % επί της αξίας της συμβάσεως, με ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ, της οποίας η καταβολή διασφαλίζεται μέσω της προσωρινής εγγυήσεως”), λαμβανομένου υπόψη του υπερβολικού ύψους και του προκαθορισμένου χαρακτήρα της εν λόγω κυρώσεως, η οποία δεν διαφοροποιείται αναλόγως της συγκεκριμένης περιπτώσεως, δηλαδή αναλόγως της σοβαρότητας της θεραπεύσιμης παρατυπίας;
2)
Αντιβαίνει, αντιθέτως, στο δίκαιο [της Ένωσης] το ίδιο άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του [κώδικα δημοσίων συμβάσεων], καθόσον ο επαχθής αυτός χαρακτήρας της συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων μπορεί να θεωρηθεί ότι προσκρούει στις αρχές του μέγιστου δυνατού ανοίγματος της αγοράς στον ανταγωνισμό, στον οποίο αποσκοπεί ο προμνησθείς θεσμός, με συνακόλουθη υπαγωγή της δραστηριότητας, η οποία ανατίθεται συναφώς στην επιτροπή αξιολογήσεως, στα καθήκοντα που επιβάλλονται σε αυτήν εκ του νόμου, προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος για την επίτευξη του ως άνω σκοπού;»
Η υπόθεση C-536/16
Η CNPR προκήρυξε, με ανακοίνωση που δημοσιεύθηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
τον Οκτώβριο του 2014, ανοιχτή διαδικασία υποβολής προσφορών με αντικείμενο τη σύναψη συμφωνίας-πλαισίου για τη διαχείριση του χαρτοφυλακίου κινητών αξιών της, εκτιμώμενης αξίας 20650000,00 ευρώ, χωρίς τον ΦΠΑ, την οποία επιθυμούσε να αναθέσει σε πέντε επιχειρήσεις.
Η πρόσκληση υποβολής προσφορών για την εν λόγω διαδικασία προέβλεπε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, ότι, σε περίπτωση μη υποβολής δηλώσεως ή υποβολής ελλιπούς δηλώσεως καθώς και σε κάθε άλλη περίπτωση ουσιώδους παρατυπίας, ο προσφέρων ήταν υποχρεωμένος να καταβάλει χρηματική κύρωση ύψους 50000 ευρώ, ενώ διέθετε προθεσμία δέκα ημερών για να συμπληρώσει και/ή να διορθώσει τη δήλωση αυτή με την προσκόμιση των εγγράφων που έλειπαν.
Η συγγραφή υποχρεώσεων της επίμαχης συμβάσεως διευκρίνιζε ότι οι προσφέροντες όφειλαν να καταθέσουν, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία, υπεύθυνη δήλωση στην οποία να δηλώνεται ότι πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις του άρθρου 38 του κώδικα δημοσίων συμβάσεων.
Κατά την πρώτη της δημόσια συνεδρίαση, η επιτροπή αξιολογήσεως άνοιξε τους διοικητικούς φακέλους και διαπίστωσε ότι η Duemme είχε παραλείψει να επισυνάψει τις ως άνω υπεύθυνες δηλώσεις περί μη καταδίκης του αντιπρόεδρου και του γενικού διευθυντή της με τελεσίδικη δικαστική απόφαση. Η εν λόγω επιτροπή κάλεσε, ως εκ τούτου, τη Duemme, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων και του άρθρου 7 της συγγραφής υποχρεώσεων, να προσκομίσει τις δηλώσεις που έλειπαν και να καταβάλει την αντίστοιχη χρηματική κύρωση, δηλαδή 50000 ευρώ.
Η Duemme συμπλήρωσε τα απαιτούμενα έγγραφα εντός της ταχθείσας προθεσμίας, αλλά αρνήθηκε να καταβάλει ολόκληρη τη χρηματική κύρωση, αμφισβητώντας την επί της αρχής. Η CNPR απηύθυνε τότε όχληση στην Duemme ζητώντας της να καταβάλει την εν λόγω χρηματική κύρωση και ενημερώνοντάς την ότι, σε περίπτωση αρνήσεως, θα προέβαινε στην κατάπτωση του ποσού αυτού από την προσωρινή εγγύηση.
Στις 9 Ιανουαρίου 2015, η Duemme κατέθεσε ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου) αίτηση ακυρώσεως της εν λόγω χρηματικής κυρώσεως, προβάλλοντας ιδίως την ασυμβατότητα του άρθρου 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων με το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18. Παράλληλα, η προσφέρουσα επιχείρηση κατέβαλε στην αναθέτουσα αρχή 8500 ευρώ προς πληρωμή μειωμένης χρηματικής κυρώσεως, ποσό που έγινε δεκτό από την αναθέτουσα αρχή ως προκαταβολή.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας του Λατίου) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα πανομοιότυπα με εκείνα της υποθέσεως C-523/16.
Με απόφαση της 15ης Νοεμβρίου 2016, ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου αποφάσισε τη συνεκδίκαση των υποθέσεων C-523/16 και C-536/16 προς διευκόλυνση της έγγραφης και της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως.
Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Προκαταρκτικώς, διαπιστώνεται ότι, μολονότι, τόσο στην υπόθεση C-523/16 όσο και στην υπόθεση C-536/16, τα ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο αφορούν, κατά τρόπο πολύ γενικό, την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, χωρίς περαιτέρω διευκρινίσεις, το αιτούν δικαστήριο διευκρίνισε, ωστόσο, με τις αποφάσεις περί παραπομπής, ότι αμφέβαλλε για τη συμβατότητα του άρθρου 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, αφενός, με το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 και τις αρχές του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού, της ίσης μεταχειρίσεως, της διαφάνειας και της αναλογικότητας και, αφετέρου, με το άρθρο 59, παράγραφος 4, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
ΕΕ 2014, L 94, σ. 65
).
Ωστόσο, λαμβανομένων υπόψη των ημερομηνιών της δημοσιεύσεως των επίμαχων στις κύριες δίκες προκηρύξεων υποβολής προσφορών, δηλαδή τον Ιανουάριο του 2016 στην υπόθεση C-523/16 και τον Οκτώβριο του 2014 στην υπόθεση C-536/16, η οδηγία 2014/24, της οποίας η προθεσμία μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο έληγε, σύμφωνα με το άρθρο 90, στις 18 Απριλίου 2016, δεν έχει εφαρμογή ratione temporis στις διαφορές της κύριας δίκης.
Πράγματι, οι ημερομηνίες αυτές είναι κατ’ ανάγκη μεταγενέστερες του χρονικού σημείου κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επέλεξε το είδος της διαδικασίας που θα εφάρμοζε και αποφάσισε οριστικά ως προς το αν υπήρχε ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη της οικείας δημοσίας συμβάσεως. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, εφαρμοστέα στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων είναι, κατ’ αρχήν, η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή προβαίνει στην εν λόγω επιλογή. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 5ης Οκτωβρίου 2000, Επιτροπή κατά Γαλλίας,
C-337/98
,
EU:C:2000:543
, σκέψεις
,
,
και
, της 11ης Ιουλίου 2013, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών,
C-576/10
,
EU:C:2013:510
, σκέψεις
έως
, της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti,
C-213/13
,
EU:C:2014:2067
, σκέψεις
έως
, της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, σκέψη
, καθώς και της 27ης Οκτωβρίου 2016, Hörmann Reisen,
C-292/15
,
EU:C:2016:817
, σκέψεις
και
).
Επισημαίνεται, εξάλλου, ότι, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως στην υπόθεση C-523/16, εφαρμοστέα είναι, όπως παρατήρησε η Επιτροπή, κατά πάσα πιθανότητα η οδηγία 2004/17 και όχι η οδηγία 2004/18.
Όμως, η οδηγία 2004/17 δεν περιέχει διατάξεις αντίστοιχες με εκείνες του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18.
Ωστόσο, πρέπει να υπομνησθεί, συναφώς, ότι παρά την απουσία, στην οδηγία 2004/17, ρητής προς τούτο διατάξεως, το Δικαστήριο έχει δεχθεί ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τον προσφέροντα να διευκρινίσει μια προσφορά ή να διορθώσει πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα που περιέχει η τελευταία, υπό τον όρο της τηρήσεως ορισμένων προϋποθέσεων, και, ειδικότερα, η πρόσκληση διευκρινίσεως να απευθυνθεί επί ίσοις όροις σε όλους τους προσφέροντες που βρίσκονται στην ίδια κατάσταση, όλοι οι προσφέροντες να αντιμετωπιστούν κατά ισότιμο και ειλικρινή τρόπο και αυτή η διευκρίνιση να μην μπορεί να εξομοιωθεί με υποβολή νέας προσφοράς (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, σκέψεις
έως
καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, το άρθρο 230 του κώδικα δημοσίων συμβάσεων προβλέπει ότι το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του εν λόγω κώδικα έχει εφαρμογή στους ειδικούς τομείς τους οποίους αφορά η οδηγία 2004/17.
Τέλος, μολονότι, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 34 της παρούσας αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο περιόρισε τυπικώς τα προδικαστικά ερωτήματά του στην ερμηνεία του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18, το γεγονός αυτό δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να του παράσχει όλα τα στοιχεία ερμηνείας του δικαίου της Ένωσης που μπορεί να του είναι χρήσιμα για την εκδίκαση των υποθέσεων των οποίων έχει επιληφθεί, ασχέτως του αν το αιτούν δικαστήριο έχει κάνει σχετική μνεία κατά τη διατύπωση των εν λόγω ερωτημάτων (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 1990, SARPP,
C-241/89
,
EU:C:1990:459
, σκέψη
, καθώς και της 24ης Ιανουαρίου 2008, Λιανάκης κ.λπ.,
C-532/06
,
EU:C:2008:40
, σκέψη
).
Υπό τις συνθήκες αυτές, με τη διευκρίνιση ότι στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει ποια είναι η εφαρμοστέα οδηγία στην υπόθεση C-523/16, τα ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο με τις δύο αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να θεωρηθούν ότι δεν αφορούν μόνο το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, αλλά επίσης, γενικότερα, τις αρχές της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας, οι οποίες διαλαμβάνονται τόσο στο άρθρο 10 της οδηγίας 2004/17 όσο και στο άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, καθώς και την αρχή της αναλογικότητας.
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Με τα δύο ερωτήματά του, τα οποία πρέπει να συνεξεταστούν, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το δίκαιο της Ένωσης, και ιδίως το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, οι αρχές που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας που διαλαμβάνονται στο άρθρο 10 της οδηγίας 2004/17 και στο άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, καθώς και η αρχή της αναλογικότητας έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση που θεσπίζει μηχανισμό συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου κατ’ εφαρμογή του οποίου η αναθέτουσα αρχή μπορεί, στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, να καλέσει τους προσφέροντες των οποίων η προσφορά ενέχει ουσιώδεις παρατυπίες, κατά την έννοια της εν λόγω ρυθμίσεως, να τακτοποιήσει την προσφορά του, υπό τον όρο της καταβολής χρηματικής κυρώσεως, το υψηλό ποσό της οποίας, που έχει εκ των προτέρων καθοριστεί από την αναθέτουσα αρχή και διασφαλίζεται μέσω της προσωρινής εγγυήσεως, δεν μπορεί να διακυμανθεί ανάλογα με τη βαρύτητα της θεραπεύσιμης παρατυπίας.
Πρώτον, πρέπει να υπομνησθεί ότι το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 προβλέπει ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους επιχειρηματίες να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά και έγγραφα που υπέβαλαν κατ’ εφαρμογήν των άρθρων 45 έως 50 της εν λόγω οδηγίας.
Επομένως, η διάταξη αυτή προβλέπει απλώς τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να καλέσει τους προσφέροντες που υπέβαλαν προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας υποβολής προσφορών να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα έγγραφα που πρέπει να προσκομίσουν στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των προϋποθέσεων του παραδεκτού της προσφοράς τους, αποδεικνύοντας την χρηματοοικονομική επάρκεια και τις επαγγελματικές και τεχνικές γνώσεις ή ικανότητές τους. Ούτε η διάταξη αυτή ούτε κάποια άλλη διάταξη της οδηγίας 2004/18 περιέχουν διευκρινίσεις για τους τρόπους με τους οποίους μπορεί να πραγματοποιηθεί η τακτοποίηση αυτή ή για τις προϋποθέσεις από τις οποίες μπορεί, ενδεχομένως, να εξαρτηθεί.
Επομένως, τα κράτη μέλη, στο πλαίσιο των μέτρων που πρέπει να λάβουν για τη μεταφορά της οδηγίας 2004/18 στο εσωτερικό δίκαιο, είναι κατ’ αρχήν ελεύθερα, όπως παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 57 των προτάσεών του, όχι μόνο να θεσπίσουν μια τέτοια δυνατότητα τακτοποιήσεως των προσφορών στο εθνικό τους δίκαιο (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin,
C-396/14
,
EU:C:2016:347
, σκέψη
), αλλά επίσης και να προβλέψουν τους σχετικούς κανόνες.
Τα κράτη μέλη μπορούν, συνεπώς, να αποφασίσουν ότι η δυνατότητα τακτοποιήσεως θα εξαρτάται από την καταβολή χρηματικής κυρώσεως, όπως προβλέπεται, εν προκειμένω, στο άρθρο 38 παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων.
Ωστόσο, τα κράτη μέλη, εφόσον κάνουν χρήση της δυνατότητας που προβλέπεται στο άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, οφείλουν να μεριμνούν ώστε να μη διακυβεύεται η επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει η οδηγία αυτή και να μη θίγεται η πρακτική αποτελεσματικότητα των διατάξεών της ούτε των άλλων συναφών διατάξεων και αρχών του δικαίου της Ένωσης, ειδικότερα των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, της διαφάνειας και της αναλογικότητας (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, Falk Pharma,
C-410/14
,
EU:C:2016:399
, σκέψη
).
Πρέπει να υπομνησθεί επίσης ότι το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να δέχεται οποιαδήποτε διόρθωση παραλείψεων οι οποίες, κατά τις ρητές διατάξεις της προκηρύξεως του διαγωνισμού, συνεπάγονται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του προσφέροντος (αποφάσεις της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda,
C-42/13
,
EU:C:2014:2345
, σκέψη
, και της 10ης Νοεμβρίου 2016, Ciclat,
C-199/15
,
EU:C:2016:853
, σκέψη
).
Δεύτερον, μολονότι η οδηγία 2004/17 δεν περιλαμβάνει διάταξη αντίστοιχη του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι καμία από τις δύο αυτές οδηγίες δεν αποκλείει τη διόρθωση ή τη συμπλήρωση των στοιχείων της προσφοράς ενός προσφέροντος ως προς επιμέρους μόνο σημεία, ιδίως όταν αυτά χρήζουν προφανώς απλής διευκρινίσεως, ή προς απάλειψη προδήλων εκ παραδρομής σφαλμάτων, υπό τον όρο, ωστόσο, της τηρήσεως ορισμένων προϋποθέσεων (αποφάσεις της 29ης Μαρτίου 2012, SAG ELV Slovensko κ.λπ.,
C-599/10
,
EU:C:2012:191
, σκέψη
, καθώς και της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Το Δικαστήριο έχει κρίνει, μεταξύ άλλων, ότι αίτηση διευκρινίσεως δεν μπορεί να θεραπεύσει την παράλειψη προσκομίσεως εγγράφων ή παροχής πληροφοριών των οποίων η κοινοποίηση ήταν απαραίτητη βάσει των εγγράφων της σύμβασης, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova,
C-336/12
,
EU:C:2013:647
, σκέψη
, καθώς και της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, σκέψη
).
Πράγματι, η αίτηση αυτή δεν μπορεί να καταλήξει στο να υποβάλει, στην πραγματικότητα, ο συγκεκριμένος προσφέρων, νέα προσφορά (βλ. αποφάσεις της 29ης Μαρτίου 2012, SAG ELV Slovensko κ.λπ.,
C-599/10
,
EU:C:2012:191
, σκέψη
, καθώς και της 11ης Μαΐου 2017, Archus και Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, σκέψη
).
Τρίτον, πρέπει να υπομνησθεί ότι, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, η οποία συνιστά γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης και πρέπει να τηρείται κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη, όπως προκύπτει τόσο από την αιτιολογική σκέψη 9 της οδηγίας 2004/17 όσο και από την αιτιολογική σκέψη 2 της οδηγίας 2004/18, τα μέτρα που λαμβάνουν τα κράτη μέλη δεν πρέπει να υπερβαίνουν το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού μέτρο (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Μηχανική,
C-213/07
,
EU:C:2008:731
, σκέψεις
και
, της 19ης Μαΐου 2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
, σκέψεις
και
, της 23ης Δεκεμβρίου 2009, Serrantoni και Consorzio stabile edili,
C-376/08
,
EU:C:2009:808
, σκέψη
, καθώς και της 22ας Οκτωβρίου 2015, Impresa Edilux και SICEF,
C-425/14
,
EU:C:2015:721
, σκέψη
).
Υπό το πρίσμα αυτών των εκτιμήσεων, στο αιτούν δικαστήριο, το οποίο είναι το μόνο αρμόδιο να διαπιστώσει και να αξιολογήσει τα πραγματικά περιστατικά των διαφορών των κύριων δικών, εναπόκειται να εξετάσει αν, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων των δύο υποθέσεων των κύριων δικών, οι τακτοποιήσεις που ζήτησαν οι αναθέτουσες αρχές αφορούσαν την κοινοποίηση εγγράφων των οποίων η έλλειψη θα έπρεπε να οδηγήσει στον αποκλεισμό των προσφερόντων ή αν, αντιθέτως, επρόκειτο καταφανώς για απλές αιτήσεις διευκρινίσεως προσφορών που έπρεπε να διορθωθούν ή να συμπληρωθούν ως προς επιμέρους μόνον σημεία ή αιτήσεις για να διορθωθούν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα.
Πάντως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 60 και 61 των προτάσεών του, αυτή καθαυτήν η έννοια της ουσιώδους παρατυπίας, η οποία δεν ορίζεται στο άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, δεν είναι συμβατή ούτε με τις διατάξεις του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 ούτε με τις απαιτήσεις στις οποίες υπόκειται, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου που υπενθυμίζεται στις σκέψεις 49 έως 52 της παρούσας αποφάσεως, η διευκρίνιση μιας προσφοράς στο πλαίσιο δημόσιας συμβάσεως που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17.
Επομένως, ο μηχανισμός συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου που προβλέπεται στο άρθρο 38 παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων δεν μπορεί να έχει εφαρμογή στην περίπτωση κατά την οποία η προσφορά που έχει υποβάλει ο προσφέρων δεν είναι δυνατόν να τακτοποιηθεί ή να διευκρινιστεί, κατά την έννοια της νομολογίας που υπενθυμίζεται στις σκέψεις 49 έως 52 της παρούσας αποφάσεως, και, ως εκ τούτου, στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να του επιβληθεί καμία κύρωση.
Υπό τις συνθήκες αυτές, μόνον εάν το αιτούν δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι οι αιτήσεις των αναθετουσών αρχών προς τακτοποίηση ή διευκρίνιση των προσφορών πληρούν τις απαιτήσεις που υπομνήσθηκαν στις σκέψεις 49 έως 52 της παρούσας αποφάσεως μπορεί να εξετάσει κατά πόσον οι χρηματικές κυρώσεις στις δύο υποθέσεις των κύριων δικών, που επιβλήθηκαν κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, τηρούν την αρχή της αναλογικότητας.
Ωστόσο, το Δικαστήριο, που καλείται να δώσει στο αιτούν δικαστήριο χρήσιμες απαντήσεις στα ερωτήματά του, είναι αρμόδιο να του παράσχει, με βάση τη δικογραφία των υποθέσεων των κύριων δικών και τις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις που του έχουν υποβληθεί, στοιχεία που θα του επιτρέψουν να εκδώσει την απόφασή του (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 30ής Μαρτίου 1993, Thomas κ.λπ.,
C-328/91
,
EU:C:1993:117
, σκέψη
, της 14ης Μαρτίου 2017, G4S Secure Solutions,
C-157/15
,
EU:C:2017:203
, σκέψη
, καθώς και της 21ης Σεπτεμβρίου 2017, SMS group,
C-441/16
,
EU:C:2017:712
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι, κατά το άρθρο 38, παράγραφος 2bis, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ορίσει, εντός των ορίων που καθορίζει η εν λόγω διάταξη, το ποσό της χρηματικής κυρώσεως που μπορεί να επιβληθεί στον προσφέροντα που καλείται να τακτοποιήσει την προσφορά του.
Το αιτούν δικαστήριο ζήτησε από το Δικαστήριο να δώσει ιδιαίτερη προσοχή στο γεγονός ότι η χρηματική κύρωση καθορίζεται εκ των προτέρων από την αναθέτουσα αρχή και ότι το ποσό της είναι υψηλό και δεν μπορεί να διακυμανθεί ανάλογα με τη βαρύτητα της παρατυπίας που διορθώνεται. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει, εξάλλου, ότι η θέσπιση μιας τέτοιας κυρώσεως δικαιολογείται από την ανάγκη, αφενός, να επιδεικνύουν οι προσφέροντες υπεύθυνη συμπεριφορά, παρακινούμενοι να προετοιμάζουν με προσοχή και επιμέλεια την προσφορά τους, και, αφετέρου, να αντισταθμίζεται η πρόσθετη επιβάρυνση που υφίσταται η αναθέτουσα αρχή για κάθε τακτοποίηση.
Συναφώς, πρέπει να τονιστεί, πρώτον, ότι ο εκ των προτέρων καθορισμός από την αναθέτουσα αρχή, στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, του ποσού της κυρώσεως ανταποκρίνεται, βεβαίως, όπως επισήμανε και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή με τις γραπτές παρατηρήσεις της, στις απαιτήσεις που απορρέουν από τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων, της διαφάνειας και της ασφάλειας δικαίου, καθόσον παρέχει αντικειμενικά τη δυνατότητα να αποφεύγεται η διακριτική ή αυθαίρετη μεταχείρισή τους από την εν λόγω αναθέτουσα αρχή.
Εντούτοις, η αυτόματη εφαρμογή της κυρώσεως που έχει προκαθοριστεί, ανεξάρτητα από τη φύση των τακτοποιήσεων στις οποίες προέβη ο αμελής προσφέρων και, συνεπώς, χωρίς οποιαδήποτε εξατομικευμένη αιτιολογία, δεν είναι συμβατή με τις απαιτήσεις που απορρέουν από την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας.
Επισημαίνεται, δεύτερον, ότι η επιβολή χρηματικής κυρώσεως συνιστά, βεβαίως, πρόσφορο μέσο για την επίτευξη των θεμιτών σκοπών που επιδιώκει το κράτος μέλος, οι οποίοι αφορούν την ανάγκη, αφενός, να επιδεικνύουν οι προσφέροντες υπεύθυνη συμπεριφορά κατά την υποβολή των προσφορών τους και, αφετέρου, να αντισταθμίζεται η οικονομική επιβάρυνση που υφίσταται η αναθέτουσα αρχή για κάθε τακτοποίηση.
Ωστόσο, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 74 των προτάσεών του, ποσά κυρώσεων όπως αυτά που καθορίστηκαν με τις προσκλήσεις υποβολής προσφορών από τις αναθέτουσες αρχές στις δύο υποθέσεις των κύριων δικών είναι, αυτά καθαυτά, προδήλως δυσανάλογα, λαμβανομένων υπόψη των ορίων που πρέπει να τηρούνται τόσο για την τακτοποίηση προσφοράς βάσει του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 όσο και για τη διευκρίνιση προσφοράς στο πλαίσιο της οδηγίας 2004/17. Αυτό ισχύει, ειδικότερα, στην περίπτωση κυρώσεως, όπως αυτή που επιβλήθηκε από την αναθέτουσα αρχή στην υπόθεση C-523/16, η οποία είναι προδήλως υπερβολική σε σχέση με τα προσαπτόμενα περιστατικά, δηλαδή την έλλειψη υπογραφής σε δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως με την οποία προσδιοριζόταν η επικεφαλής επιχείρηση της κοινοπραξίας που υπέβαλλε την προσφορά.
Βάσει των προεκτεθέντων, στα υποβληθέντα ερωτήματα πρέπει να δοθεί η ακόλουθη απάντηση:
–
Το δίκαιο της Ένωσης, ιδίως το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, οι αρχές που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, στις οποίες περιλαμβάνονται οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας που διαλαμβάνονται στο άρθρο 10 της οδηγίας 2004/17 και στο άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, καθώς και η αρχή της αναλογικότητας έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται, κατ’ αρχήν, σε εθνική ρύθμιση η οποία θεσπίζει μηχανισμό συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου, κατ’ εφαρμογήν του οποίου η αναθέτουσα αρχή μπορεί, στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, να καλέσει τους προσφέροντες των οποίων η προσφορά ενέχει ουσιώδεις παρατυπίες, κατά την έννοια της λόγω κανονιστικής ρυθμίσεως, να τακτοποιήσουν την προσφορά τους, υπό τον όρο της καταβολής χρηματικής κυρώσεως, εφόσον το ύψος της κυρώσεως αυτής παραμένει σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας, πράγμα που εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει.
–
Αντιθέτως, οι ίδιες αυτές διατάξεις και αρχές έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση που θεσπίζει μηχανισμό συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου, κατ’ εφαρμογήν του οποίου η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον προσφέροντα, έναντι καταβολής από αυτόν χρηματικής κυρώσεως, να θεραπεύσει την έλλειψη εγγράφου η οποία, κατά τους ρητούς όρους των εγγράφων της προσκλήσεως υποβολής προσφορών, συνεπάγεται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του, ή να εξαλείψει τις παρατυπίες που επηρεάζουν την προσφορά του κατά τέτοιον τρόπο ώστε οι διενεργούμενες διορθώσεις ή τροποποιήσεις να προσομοιάζουν με υποβολή νέας προσφοράς.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (όγδοο τμήμα) αποφαίνεται:

Το δίκαιο της Ένωσης, ιδίως το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, οι αρχές που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, στις οποίες περιλαμβάνονται οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας που διαλαμβάνονται στο άρθρο 10 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, και στο άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, καθώς και η αρχή της αναλογικότητας έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται, κατ’ αρχήν, σε εθνική ρύθμιση η οποία θεσπίζει μηχανισμό συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου, κατ’ εφαρμογήν του οποίου η αναθέτουσα αρχή μπορεί, στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, να καλέσει τους προσφέροντες των οποίων η προσφορά ενέχει ουσιώδεις παρατυπίες, κατά την έννοια της λόγω κανονιστικής ρυθμίσεως, να τακτοποιήσουν την προσφορά τους, υπό τον όρο της καταβολής χρηματικής κυρώσεως, εφόσον το ύψος της κυρώσεως αυτής παραμένει σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας, πράγμα που εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει.

Αντιθέτως, οι ίδιες αυτές διατάξεις και αρχές έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση που θεσπίζει μηχανισμό συνδρομής στην κατάρτιση του φακέλου, κατ’ εφαρμογήν του οποίου η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον προσφέροντα, έναντι καταβολής από αυτόν χρηματικής κυρώσεως, να θεραπεύσει την έλλειψη εγγράφου η οποία, κατά τους ρητούς όρους των εγγράφων της προσκλήσεως υποβολής προσφορών, συνεπάγεται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του, ή να εξαλείψει παρατυπίες που επηρεάζουν την προσφορά του κατά τέτοιον τρόπο ώστε οι διενεργούμενες διορθώσεις ή τροποποιήσεις να προσομοιάζουν με υποβολή νέας προσφοράς.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.