CELEX: 62019CJ0934
Appel
Den Økonomiske og Monetære Union
bankunion
genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber
den fælles afviklingsmekanisme for kreditinstitutter og visse investeringsselskaber (SRM)
Den Fælles Afviklingsinstans (SRB)
afviklingsprocedure, som finder anvendelse, hvis en enhed er nødlidende eller er forventeligt nødlidende
vedtagelse af en afviklingsordning for Banco Popular Español SA
virksomhedssalgsværktøj
nedskrivning og konvertering af kapitalinstrumenter
forordning (EU) nr. 806/2014
artikel 20
begrebet »endelig værdiansættelse«
konsekvenser
afslag på eller afståelse fra at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse
retsmidler
annullationssøgsmål

Med deres appel har Algebris (UK) Ltd og Anchorage Capital Group LLC nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets kendelse af 10. oktober 2019, Algebris (UK) og Anchorage Capital Group mod SRB (
T-2/19
, ikke trykt i Sml., herefter den appellerede kendelse,
EU:T:2019:741
), hvorved Retten afviste deres søgsmål med påstand om annullation af det angivelige afslag fra Den Fælles Afviklingsinstans (Afviklingsinstansen) på at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular Español SA (herefter »Banco Popular«), som de blev underrettet om ved skrivelse af 18. december 2018.
Retsforskrifter
64. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 af 15. juli 2014 om ensartede regler og en ensartet procedure for afvikling af kreditinstitutter og visse investeringsselskaber inden for rammerne af en fælles afviklingsmekanisme og en fælles afviklingsfond og om ændring af forordning (EU) nr. 1093/2010 (
EUT 2014, L 225, s. 1
) har følgende ordlyd:
»Det er vigtigt, at tab anerkendes, når enheden er blevet nødlidende. Værdiansættelsen af nødlidende enheders aktiver og passiver bør bygge på rimelige, forsigtige og realistiske antagelser på det tidspunkt, hvor afviklingsværktøjerne anvendes. Værdien af passiver bør imidlertid ikke påvirkes af enhedens finansielle tilstand ved værdiansættelsen. Afviklingsinstansen bør i hastetilfælde kunne foretage en hurtig værdiansættelse af en nødlidende enheds aktiver eller passiver. Denne værdiansættelse bør være midlertidig og gælde, indtil der foretages en uafhængig værdiansættelse.«
Forordning nr. 806/2014 indeholder artikel 20 med overskriften »Værdiansættelse med henblik på afvikling«, som er affattet som følger:
»1.   Før Afviklingsinstansen træffer afgørelse om afviklingsforanstaltninger eller udøvelse af beføjelsen til at nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter, påser den, at der foretages en rimelig, forsigtig og realistisk værdiansættelse af aktiverne og passiverne i en enhed som omhandlet i artikel 2 af en person, som er uafhængig af alle offentlige myndigheder, herunder Afviklingsinstansen og den nationale afviklingsmyndighed, og af den pågældende enhed.
2.   Når alle kravene i stk. 1 og 4-9 er opfyldt, betragtes værdiansættelsen som endelig, jf. dog stk. 15.
3.   Er en uafhængig værdiansættelse i overensstemmelse med stk. 1 ikke mulig, kan Afviklingsinstansen foretage en midlertidig værdiansættelse af en i artikel 2 omhandlet enheds aktiver og passiver i overensstemmelse med bestemmelserne i nærværende artikels stk. 10.
4.   Værdiansættelsen har til formål at vurdere værdien af en i artikel 2 omhandlet enheds aktiver og passiver, når den opfylder betingelserne for afvikling i artikel 16 og 18.
5.   Målene med værdiansættelsen er:
a)
at indgå i bedømmelsen af, om betingelserne for afvikling eller betingelserne for nedskrivning eller konvertering af kapitalinstrumenter er opfyldt
b)
hvis betingelserne for afvikling er opfyldt, at indgå i afgørelsen om, hvilken passende afviklingsforanstaltning der skal træffes for så vidt angår en enhed som omhandlet i artikel 2
c)
hvis beføjelsen til at nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter anvendes, at indgå i afgørelsen om omfanget af annulleringen eller udvandingen af ejerskabsinstrumenter og omfanget af nedskrivningen eller konverteringen af relevante kapitalinstrumenter
[…]
g)
under alle omstændigheder at sikre, at eventuelle tab på en i artikel 2 omhandlet enheds aktiver anerkendes fuldt ud på det tidspunkt, hvor afviklingsværktøjerne finder anvendelse, eller beføjelsen til at nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter udøves.
6.   Værdiansættelsen baseres på forsigtige antagelser, herunder med hensyn til misligholdelsesrater og tabsomfang, uden at dette berører [Den Europæiske Unions] statsstøtteregler, hvis disse finder anvendelse. Ved værdiansættelsen må der ikke forudsættes nogen potentiel fremtidig ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige, likviditetsstøtte fra en centralbank, der ydes i en nødsituation, eller nogen likviditetsstøtte fra en centralbank, der ydes på andre betingelser end de normale for så vidt angår sikkerhedsstillelse, løbetid og rentesatser, til en enhed som omhandlet i artikel 2 fra det tidspunkt, hvor der træffes afviklingsforanstaltninger, eller beføjelsen til at nedskrive eller konvertere relevante kapitalinstrumenter udøves. […]
[…]
7.   Værdiansættelsen skal suppleres af følgende oplysninger fra en i artikel 2 omhandlet enheds regnskaber og optegnelser:
a)
en ajourført balance og en redegørelse for en i artikel 2 omhandlet enheds finansielle stilling
b)
en analyse af og et skøn over aktivernes bogførte værdi
c)
en liste over udestående balanceførte og ikkebalanceførte fordringer, således som de fremgår af en i artikel 2 omhandlet enheds regnskaber og optegnelser, med angivelse af de respektive lån og prioritetsordenen for fordringer, jf. artikel 17.
[…]
9.   Værdiansættelsen skal indeholde en underopdeling af kreditorerne i klasser i overensstemmelse med prioritetsordenen for fordringer i henhold til artikel 17 og et skøn over den behandling, hver klasse af aktionærer eller kreditorer ville have kunnet forvente at få, hvis enheden som omhandlet i artikel 2 blev håndteret som led i almindelig insolvensbehandling. Dette skøn berører ikke anvendelsen af princippet om, at ingen kreditorer må stilles ringere som omhandlet i artikel 15, stk. 1, litra g).
10.   Hvis det, på grund af sagens hastende omstændigheder enten ikke er muligt at opfylde kravene som fastsat i stk. 7 og 9, eller hvis stk. 3 finder anvendelse, foretages der en midlertidig værdiansættelse. Den midlertidige værdiansættelse skal opfylde kravene som fastsat i stk. 4 og, så vidt det efter omstændighederne med rimelighed er praktisk muligt, kravene som fastsat i stk. 1, 7 og 9.
Den midlertidige værdiansættelse som omhandlet i første afsnit skal omfatte en buffer til yderligere tab, når dette er berettiget.
11.   En værdiansættelse, der ikke opfylder alle kravene som fastsat i stk. 1 og 4-9, anses for at være midlertidig, indtil en uafhængig person, jf. stk. 1, har foretaget en værdiansættelse, der fuldt ud opfylder alle kravene som fastsat i de nævnte stykker. Den efterfølgende endelige værdiansættelse foretages, så snart det er praktisk muligt. Den kan foretages uafhængigt af den i stk. 16, 17 og 18 omhandlede værdiansættelse eller samtidig med denne og af samme uafhængige person, men de to værdiansættelser skal være adskilt fra hinanden.
Målene med den efterfølgende endelige værdiansættelse er:
a)
at sikre, at eventuelle tab på aktiverne i en enhed som omhandlet i artikel 2 anerkendes fuldt ud i bogføringen for enheden
b)
at indgå i afgørelsen om at nedskrive kreditorernes fordringer eller øge værdien af det betalte vederlag, jf. nærværende artikels stk. 12.
12.   Hvis skønnet i den efterfølgende endelige værdiansættelse over en i artikel 2 omhandlet enheds nettoværdi er højere end skønnet i den midlertidige værdiansættelse over enhedens nettoværdi, kan Afviklingsinstansen pålægge den nationale afviklingsmyndighed at:
a)
udøve sin beføjelse til at øge værdien af de fordringer fra kreditorer eller ejere af relevante kapitalinstrumenter, der er blevet nedskrevet under bail-in-værktøjet
b)
give et broinstitut eller et porteføljeadministrationsselskab instruks om at foretage en yderligere udbetaling af vederlag med hensyn til aktiver, rettigheder eller forpligtelser til et institut, som er under afvikling, eller i givet fald med hensyn til ejerskabsinstrumenterne til ejerne af disse ejerskabsinstrumenter.
13.   Uanset stk. 1 er en midlertidig værdiansættelse i henhold til stk. 10 og 11 et gyldigt grundlag for, at Afviklingsinstansen kan træffe afgørelse om afviklingsforanstaltninger, herunder at give de nationale afviklingsmyndigheder instrukser om at tage kontrol over en nødlidende enhed eller om udøvelsen af beføjelsen til nedskrivning eller konvertering af relevante kapitalinstrumenter.
14.   Afviklingsinstansen iværksætter og opretholder foranstaltninger til at sikre, at vurderingen i forbindelse med anvendelsen af bail-in-værktøjet i overensstemmelse med artikel 27 og værdiansættelsen som omhandlet i stk. 1-15 i denne artikel er baseret på oplysninger om aktiver og passiver i instituttet under afvikling, som er så ajourførte og omfattende som muligt.
15.   Værdiansættelsen er en integrerende del af afgørelsen om anvendelse af et afviklingsværktøj eller om udøvelse af en afviklingsbeføjelse eller afgørelsen om udøvelse af gældsnedskrivnings- og konverteringsbeføjelser i forbindelse med kapitalinstrumenter. Værdiansættelsen kan ikke i sig selv gøres til genstand for en særskilt ret til appel, men kan gøres til genstand for appel sammen med Afviklingsinstansens afgørelse.
16.   Afviklingsinstansen påser, at en uafhængig person, jf. stk. 1, hurtigst muligt efter at en afviklingsforanstaltning eller afviklingsforanstaltninger er blevet iværksat, foretager en værdiansættelse med henblik på at vurdere, om aktionærer og kreditorer ville have modtaget en bedre behandling, hvis instituttet under afvikling havde været underlagt almindelig insolvensbehandling. Denne værdiansættelse adskiller sig fra den værdiansættelse, der foretages i henhold til stk. 1-15.
17.   Ved værdiansættelsen som omhandlet i stk. 16 fastlægges:
a)
den behandling, som aktionærer og kreditorer eller de relevante indskudsgarantiordninger ville have modtaget, hvis et institut under afvikling, for hvilken afviklingsforanstaltningen eller afviklingsforanstaltningerne er blevet sat i værk, havde været underlagt almindelig insolvensbehandling på det tidspunkt, hvor afgørelsen om afviklingsforanstaltningen blev truffet
b)
den faktiske behandling, som aktionærer i og kreditorer hos et institut under afvikling har modtaget i forbindelse med afviklingen og
c)
om der er nogen forskel mellem behandlingen i nærværende stykkes litra a) og behandlingen i litra b).
[…]«
Sagens baggrund
Sagens baggrund, der er gengivet i den appellerede kendelses præmis 1-20, kan med henblik på nærværende sag sammenfattes som følger.
Appellanterne, Algebris (UK) og Anchorage Capital Group, er forvaltere af investeringsfonde, som ejede forskellige typer egenkapitalinstrumenter i Banco Popular, da der blev vedtaget en afviklingsordning for sidstnævnte på grundlag af forordning nr. 806/2014.
Med henblik på vedtagelsen af en afviklingsafgørelse blev der foretaget en værdiansættelse af Banco Popular i henhold til artikel 20 i forordning nr. 806/2014. Med henblik herpå blev der først udarbejdet to rapporter.
Den første rapport (herefter »den første værdiansættelsesrapport«), dateret den 5. juni 2017, blev udarbejdet af Afviklingsinstansen på grundlag af forordningens artikel 20, stk. 5, litra a), og havde til formål at indgå i bedømmelsen af, om betingelserne for afvikling, således som defineret i forordningens artikel 18, stk. 1, var opfyldt.
Den anden rapport (herefter »den anden værdiansættelsesrapport«), dateret den 6. juni 2017, blev udarbejdet af en uafhængig ekspert i henhold til forordningens artikel 20, stk. 10. Denne værdiansættelse havde til formål at vurdere værdien af Banco Populars aktiver og passiver, at tilvejebringe en vurdering af den behandling, som aktionærerne og kreditorerne ville have fået, hvis Banco Popular havde været genstand for en almindelig insolvensbehandling, samt at fastlægge de oplysninger, der ville gøre det muligt at træffe afgørelse om, hvilke aktier og ejerskabsinstrumenter der skulle overføres, og som ville give Afviklingsinstansen en forståelse af, hvad der i forbindelse med virksomhedssalgsværktøjet udgjorde de kommercielle vilkår.
Den 7. juni 2017 traf Afviklingsinstansen afgørelse SRB/EES/2017/08 om en afviklingsordning for Banco Popular (herefter »afviklingsafgørelsen«). Samme dag vedtog Europa-Kommissionen afgørelse (EU) 2017/1246 om godkendelse af afviklingsordningen for Banco Popular Español S.A. (
EUT 2017, L 178, s. 15
). Ligeledes samme dag traf Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (fonden for ordnet omstrukturering af banker, herefter »FROB«) de nødvendige foranstaltninger til at gennemføre afviklingsafgørelsen.
Afviklingsafgørelsens artikel 5, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Det afviklingsværktøj, der er anvendt på Banco Popular, består i at sælge virksomheden i henhold til artikel 24 i forordning nr. 806/2014 ved at overføre aktier til en køber. Nedskrivning og konvertering af kapitalinstrumenterne skal foretages umiddelbart inden anvendelsen af virksomhedssalgsværktøjet.«
Afviklingsafgørelsens artikel 6 om nedskrivning af kapitalinstrumenterne og virksomhedssalgsværktøjet indeholder et stk. 1, hvorefter Afviklingsinstansen i det væsentlige træffer afgørelse om:
a)
at nedskrive den nominelle værdi af aktiekapitalen i Banco Popular med 2098429046 EUR, hvilket vil føre til annullation af 100% af aktierne i Banco Popular
b)
at konvertere hele hovedstolen af de hybride kernekapitalinstrumenter udstedt af Popular og i omløb på tidspunktet for afviklingsafgørelsen, til nyudstedte aktier i Banco Popular, herefter »de nye aktier I«
c)
at genoprette den nominelle værdi af »de nye aktier I« til nul, hvilket vil føre til annullation af 100% af disse »nye aktier I«
d)
at konvertere hele hovedstolen af de supplerende kapitalinstrumenter udstedt af Banco Popular og i omløb på tidspunktet for afviklingsafgørelsen, til nyudstedte aktier i Banco Popular, herefter »de nye aktier II«.
Ifølge afviklingsafgørelsens artikel 6, stk. 3, var disse nedskrivnings- og konverteringsforanstaltninger baseret på den anden værdiansættelsesrapport og bekræftet af resultaterne af en gennemsigtig og åben salgsproces gennemført af FROB.
Afviklingsinstansen har ligeledes i afviklingsafgørelsens artikel 6, stk. 5, bestemt, at »de nye aktier II« frit og uden at være behæftet med rettigheder eller at give tredjemand en fortrinsstilling skulle overføres til Banco Santander SA, mod betaling af en købspris på 1 EUR, idet det præciseredes, at køberen allerede havde accepteret overførslen.
Den 17. august 2017 anlagde appellanterne sag ved Retten, registreret under sagsnr. T-570/17, med påstand om annullation af afviklingsafgørelsen. Samme dag anlagde de ligeledes sag, registreret under sagsnr. T-575/17, med påstand om annullation af afgørelse 2017/1246.
Den 14. juni 2018 modtog Afviklingsinstansen den endelige rapport fra den uafhængige eksport om værdiansættelsen som fastsat i artikel 20, stk. 16 og 17, i forordning nr. 806/2014, som havde til formål at vurdere, om de aktionærer og kreditorer, der var berørt af afviklingsordningen for Banco Popular, ville have modtaget en bedre behandling, hvis instituttet havde været underlagt almindelig insolvensbehandling (herefter »den tredje værdiansættelsesrapport«).
Den 2. august 2018 sendte Afviklingsinstansen en skrivelse til den uafhængige ekspert med følgende ordlyd:
»Efter en grundig gennemgang af den retlige ramme er Afviklingsinstansen, henset til omstændighederne i afviklingen af Banco Popular, af den opfattelse, at det ikke er nødvendigt at forberede en efterfølgende endelig værdiansættelse som omhandlet i artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, navnlig for så vidt som gennemførelsen af en sådan værdiansættelse ikke kan have indvirkning på salget af Banco Popular til Banco Santander, som fastsatte markedsprisen for Banco Popular som enhed inden for rammerne af en åben, retfærdig og gennemsigtig procedure.«
Den 7. august 2018 offentliggjorde Afviklingsinstansen en bekendtgørelse til dens »meddelelse […] af 2. august 2018 vedrørende instansens foreløbige afgørelse om, hvorvidt aktionærerne og kreditorerne sk[ulle] bevilges kompensation som følge af de afviklingsforanstaltninger, der er truffet vedrørende Banco Popular […], og vedrørende iværksættelsen af en procedure, så de berørte kan udøve deres ret til at blive hørt (SRB/EES/2018/132)« (
EUT 2018, C 277
I, s. 1), idet denne meddelelse var ledsaget af den tredje værdiansættelsesrapport. Det var heri anført:
»Det fremgår af [tredje] værdiansættelsesrapport om […], at der ingen forskel er mellem den faktiske behandling af de berørte aktionærer og kreditorer, og den behandling de ville have fået, hvis instituttet havde været genstand for almindelig insolvensbehandling på tidspunktet for afviklingen. På baggrund heraf beslutter [Afviklingsinstansen] foreløbigt i sin meddelelse, at det ikke er nødvendigt at betale kompensation til de berørte aktionærer og kreditorer […]
For at kunne træffe en endelig afgørelse om, hvorvidt der skal ydes kompensation, opfordrer [Afviklingsinstansen] de berørte aktionærer og kreditorer til at tilkendegive deres interesse for at udøve deres ret til at blive hørt med hensyn til Afviklingsinstansens ovennævnte afgørelse. De skal således følge høringsproceduren […]«
Den 28. september 2018 indtrådte Banco Santander efter en fusion ved overtagelse som universalsuccessor efter Banco Popular. I denne forbindelse gav FROB accept til, at de nye aktier i Banco Popular, der hidrørte fra konverteringen af de supplerende kapitalinstrumenter, kunne overføres til Banco Santander.
Ved skrivelse af 3. oktober 2018 til Afviklingsinstansen oplyste appellanterne, at den første og den anden værdiansættelsesrapport var foreløbige, og mindede om, at det fremgår af artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, at »en efterfølgende endelig værdiansættelse foretages, så snart det er praktisk muligt«. De anførte, at Afviklingsinstansen ikke havde meddelt, hvornår de endelige versioner af disse rapporter var tilgængelige, og at de i den spanske presse havde fået kendskab til en skrivelse, som Afviklingsinstansen havde sendt til Retten, ifølge hvilken der ikke ville ske efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular. De anmodede Afviklingsinstansen om for det første at bekræfte denne oplysning, for det andet at offentliggøre eller fremsende en kopi af denne skrivelse og for det tredje at angive begrundelsen for afgørelsen om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse.
Den 16. oktober 2018 offentliggjorde Afviklingsinstansen på sit websted skrivelsen af 2. august 2018, som er nævnt i nærværende doms præmis 16.
Ved skrivelse af 25. oktober 2018 besvarede Afviklingsinstansen appellanternes skrivelse af 3. oktober 2018. Afviklingsinstansen anførte for det første, at den ikke var i stand til at kommentere, offentliggøre eller fremlægge oplysninger indeholdt i et dokument, som var blevet fremsendt til Retten i forbindelse med en verserende sag. Hvad for det andet angik appellanternes anmodning om at meddele dem grundene til, at Afviklingsinstansen havde besluttet ikke at foretage om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse, henviste den dem til offentliggørelsen på sit websted af skrivelsen af 2. august 2018 til den uafhængige ekspert.
Ved skrivelse af 16. november 2018 til Afviklingsinstansen henviste appellanterne til indholdet af deres skrivelse af 3. oktober 2018. Appellanterne bestred ligeledes indholdet af det svar, som Afviklingsinstansen fremsendt til dem den 25. oktober 2018, bl.a. for så vidt som Afviklingsinstansen påberåbte sig det forhold, at der verserede en sag, for at kunne afvise at give indsigt i den skrivelse, der var sendt til Retten, eller indholdet heraf, i strid med begrundelsespligten, og den omstændighed, at Afviklingsinstansen henviste til indholdet af skrivelsen af 2. august 2018. Appellanterne anførte, at selv om Afviklingsinstansen havde afvist udtrykkeligt at bekræfte eller benægte, om den havde besluttet ikke at udarbejde en efterfølgende endelig version af den første og den anden værdiansættelsesrapport, anså de denne skrivelse af 2. august for en yderligere bekræftelse af, at Afviklingsinstansen havde besluttet ikke at gøre det. De tilføjede, at såfremt dette var tilfældet, ville det udgøre en tilsidesættelse af artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014. De præciserede ligeledes, at den nævnte skrivelse ikke kunne anses for at være blevet »offentliggjort« på Afviklingsinstansens websted, for så vidt som det kun var ved hjælp af søgeordet »Deloitte«, at de havde kunnet få adgang til den. De konkluderede, at denne skrivelse ikke opfyldte begrundelsespligten. Appellanterne anmodede således Afviklingsinstansen om udtrykkeligt at bekræfte over for dem, at den havde truffet en afgørelse om ikke at udarbejde en efterfølgende endelig version af disse værdiansættelsesrapporter og i så fald at tilstille dem en kopi af denne afgørelse.
Ved skrivelse af 18. december 2018 besvarede Afviklingsinstansen appellanternes skrivelse af 16. november 2018. Den henviste til deres anmodninger af 3. oktober 2018 og det svar, der fremgik af dens skrivelse af 25. oktober 2018. Den anførte, at appellanterne i deres skrivelse af 16. november 2018 havde gentaget deres anmodning om en bekræftelse på, om den havde truffet en afgørelse om ikke at udarbejde en efterfølgende endelig version af den første og den anden værdiansættelsesrapport. Afviklingsinstansen anførte, at dens skrivelse af 25. oktober 2018 klart indeholdt dens stillingtagen i denne henseende, og henviste til skrivelsen til den uafhængige ekspert, hvori der var redegjort for grundene til, at der ikke ville blive foretaget en efterfølgende endelig værdiansættelse.
Afviklingsinstansen oplyste, at den ved sin skrivelse af 25. oktober 2018 havde opfyldt sin begrundelsespligt i henhold til artikel 296 TEUF, for så vidt som den henviste til den skrivelse, der var adresseret til denne ekspert, og som indeholdt begrundelsen for dens afgørelse om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse. Den anførte, at appellanterne kunne være uenige i disse begrundelser, men at dette ikke betød, at dens skrivelse ikke var begrundet. Endelig bestred Afviklingsinstansen appellanternes argumenter om, at skrivelsen til den uafhængige ekspert ikke var offentliggjort på dens websted.
Sagen for Retten og den appellerede kendelse
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. januar 2019 anlagde appellanterne sag med påstand om annullation af »Afviklingsinstansens afgørelse, meddelt ved første skrivelse af 18. december 2018, om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular«.
Ved den appellerede kendelse afviste Retten søgsmålet med den begrundelse, at appellanterne ikke havde søgsmålskompetence, idet de ikke var umiddelbart berørt af Afviklingsinstansens afgørelse om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular, for så vidt som denne afgørelse ikke havde retsvirkninger, der kunne påvirke deres retsstilling.
I denne forbindelse fandt Retten indledningsvis, at det, henset til Afviklingsinstansens formalitetsindsigelse vedrørende appellanternes manglende søgsmålskompetence, først skulle undersøges, om appellanternes retsstilling var påvirket af afgørelsen om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular og af den kompensationsmulighed, der ville følge heraf.
Efter at have redegjort for indholdet af artikel 20, stk. 11 og 12, i forordning nr. 806/2014 bemærkede Retten, at den efterfølgende endelige værdiansættelse havde to mål. Retten anførte, at appellanterne ikke havde gjort gældende, at det første mål, der er omhandlet i artikel 20, stk. 11, litra a), i forordning nr. 806/2014, og som tilsigter at sikre, at eventuelle tab på aktiverne i en enhed som omhandlet i forordningens artikel 2 anerkendes fuldt ud i bogføringen for enheden, fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Den præciserede, at efter udøvelsen af beføjelsen til at nedskrive og konvertere egenkapitalinstrumenter i Banco Popular var alle aktier i Banco Popular i henhold til afviklingsafgørelsen blevet overført til Banco Santander under virksomhedssalgsværktøjet. Retten udledte heraf, at det tilkom Banco Santander at sikre sig, at ethvert eventuelt tab blev anerkendt i bogføringen ved konsolideringen af Banco Populars aktiver og passiver.
Hvad angår det andet mål, der er omhandlet i artikel 20, stk. 11, litra b), i forordning nr. 806/2014, og som består i at give oplysninger, der kan indgå i afgørelsen om at nedskrive kreditorernes fordringer eller øge værdien af det betalte vederlag, fremhævede Retten, at denne bestemmelse skulle ses i lyset af forordningens artikel 20, stk. 12, hvoraf det følger, at hvis skønnet i den efterfølgende endelige værdiansættelse – efter en sådan værdiansættelse – er højere end skønnet i den midlertidige værdiansættelse, kan Afviklingsinstansen pålægge den nationale afviklingsmyndighed enten at øge værdien af de fordringer fra kreditorer eller ejere af relevante kapitalinstrumenter, der er blevet nedskrevet under bail-in-værktøjet, eller at give et broinstitut eller et porteføljeadministrationsselskab instruks om at foretage en yderligere udbetaling af vederlag til et institut, som er under afvikling.
Idet denne sidstnævnte bestemmelse udtrykkeligt angiver de tilfælde, hvor en kompensation – ved at øge værdien af fordringerne eller at foretage en yderligere udbetaling af vederlag – kan gives efter en efterfølgende endelig værdiansættelse, nemlig kun når den afviklingsordning, der anvendes over for enheden, enten er bail-in-værktøjet, som er fastsat i artikel 27 i forordning nr. 806/2014, broinstitutværktøjet, som nævnt i forordningens artikel 25, eller værktøjet til adskillelse af aktiver angivet i forordningens artikel 26, anførte Retten, at disse afviklingsværktøjer ikke var blevet anvendt i den foreliggende sag, eftersom det afviklingsværktøj, der blev vedtaget over for Banco Popular, var virksomhedssalgsværktøjet, som er fastsat i artikel 24 i forordning nr. 806/2014, og at anvendelsen af dette værktøj havde ført til salget af hele Banco Popular til Banco Santander.
Retten konstaterede således, at virksomhedssalgsværktøjet, der anvendtes over for Banco Popular, ikke var omfattet af de tilfælde, der er angivet i artikel 20, stk. 12, i forordning nr. 806/2014, hvorefter en kompensation kan udbetales efter en efterfølgende endelig værdiansættelse, og desuden, at denne bestemmelse ikke giver mulighed for at kompensere tidligere aktionærer og kreditorer i en enhed, hvis kapitalinstrumenter er blevet konverteret fuldt ud, nedskrevet og overført til tredjepart.
Retten forkastede dernæst appellanternes argument om, at den manglende efterfølgende endelige værdiansættelse kunne påvirke situationen for de fonde, som de repræsenterer, for så vidt som den ville have til følge at udelukke undersøgelsen af nedskrivningen af værdien af deres supplerende kapitalinstrumenter og deres hybride kernekapitalinstrumenter eller en øgning af værdien af det af Banco Santander betalte vederlag.
Retten fandt, at appellanterne med dette argument i det væsentlige gjorde gældende, at såfremt der var blevet foretaget en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular, havde de kunnet gøre krav på en nedskrivning af deres fordringer eller en øgning af værdien af det af Banco Santander betalte vederlag, og anførte, at et sådant argument ikke kunne tiltrædes, idet de supplerende kapitalinstrumenter, i forbindelse med afviklingen af Banco Popular, var blevet konverteret til aktier, nedskrevet og fuldt ud overført til Banco Santander. Den udledte heraf, at de tidligere aktionærer i Banco Popular havde mistet deres status som aktionærer som følge af vedtagelsen af afviklingsafgørelsen.
Retten fastslog således, at appellanterne efter udøvelsen af beføjelsen til at nedskrive og konvertere Banco Populars kapitalinstrumenter, og efterfølgende overførslen af samtlige aktier, der fulgte heraf, til Banco Santander, ikke længere var indehavere af kapitalinstrumenter, der kunne være genstand for en kompensation på grundlag af artikel 20, stk. 12, i forordning nr. 806/2014, og at appellanterne derfor ikke kunne påberåbe sig at være umiddelbart berørt af Afviklingsinstansens afgørelse om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular, for så vidt som de ikke kunne opnå nogen kompensation på grundlag af denne bestemmelse. Retten konkluderede heraf, at Afviklingsinstansens afgørelse om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular ikke havde retligt bindende virkninger, som kunne påvirke appellanternes retsstilling.
Med henblik på at forkaste appellanternes argumentation præciserede Retten, at der skulle sondres mellem den tredje værdiansættelsesrapport som fastsat i artikel 20, stk. 16, i forordning nr. 806/2014 og den efterfølgende endelige værdiansættelse, som er nævnt i forordningens artikel 20, stk. 11, idet målet med den tredje værdiansættelsesrapport var at vurdere, om aktionærer og kreditorer ville have modtaget en bedre behandling, hvis instituttet under afvikling havde været underlagt almindelig insolvensbehandling, og eventuelt yde dem en kompensation. Retten fandt, at selv om appellanterne potentielt ville have ret til en kompensation på grundlag af den tredje værdiansættelsesrapport, kunne de ikke gøre krav herpå i medfør af den efterfølgende endelige værdiansættelse.
Retten fastslog derfor, at appellanterne ikke var umiddelbart berørte af Afviklingsinstansens afgørelse om ikke at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular, for så vidt som denne afgørelse ikke havde retligt bindende virkninger, som kunne påvirke deres retsstilling.
Parternes påstande
Appellanterne har nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede kendelses dispositive del ophæves.
–
Afviklingsinstansen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder de omkostninger, som appellanterne har afholdt i første instans.
–
Det fastslås, at appellanterne har søgsmålskompetence i første instans.
Afviklingsinstansen har nedlagt følgende påstande:
–
Principalt: Appellen afvises, og den forkastes under alle omstændigheder som ugrundet.
–
Subsidiært hjemvises sagen til Retten.
–
Mere subsidiært frifindes sagsøgte i første instans, såfremt der træffes afgørelse i sagen.
–
Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne i nærværende sag og i sagen for Retten, subsidiært udsættes afgørelsen om sagsomkostningerne.
Om appellen
Appellanterne har til støtte for deres appel fremsat to anbringender. Med det første anbringende har de gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at tage hensyn til konsekvenserne af første og andet punktum i artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, samt en tilsidesættelse af ejendomsretten. Med det andet anbringende har de gjort gældende, at Retten fejlfortolkede forordningens artikel 20, stk. 12, litra a), og tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling.
Om formaliteten vedrørende appellen
Ifølge Afviklingsinstansen kan appellen, henset til artikel 170, stk. 1, i Domstolens procesreglement, ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som den er støttet på nye retlige anbringender. Afviklingsinstansen har ligeledes rejst tvivl om appellanternes mulighed for at handle på vegne af de fonde, som de har anført at repræsentere.
Denne argumentation kan ikke tiltrædes.
Det skal for det første bemærkes, at det fremgår af artikel 58 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at appelanbringenderne skal støttes på argumenter, der vedrører sagen for Retten. I henhold til procesreglementets artikel 170, stk. 1, må der endvidere ikke i appelskriftet foretages nogen ændring af sagens genstand, som den forelå for Retten. Domstolens kompetence under en appelsag er således begrænset til en bedømmelse af den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender og argumenter, som er blevet behandlet i første instans (kendelse af 21.7.2020, Abaco Energy m.fl. mod Kommissionen,
C-436/19 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2020:606
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I modsætning til, hvad Afviklingsinstansen har gjort gældende, har appellanterne med deres to anbringender anfægtet Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten, for så vidt som de er af den opfattelse, at en efterfølgende endelig værdiansættelse var obligatorisk, og at Afviklingsinstansens afvisning heraf havde retsvirkninger, der ændrede deres respektive retsstilling som fondsforvaltere, der er indehavere af obligationer udstedt af Banco Popular.
Det skal i denne henseende præciseres, at spørgsmålet om dels den angivelige krænkelse af ejendomsretten, dels spørgsmålet om den formodede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet kun er en følge af kritikken af Rettens fortolkning og dermed af disse to anbringender. De nævnte anbringender er derfor ikke nye anbringender (jf. i denne retning dom af 28.7.2016, Tomana m.fl. mod Rådet og Kommissionen,
C-330/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:601
, præmis
).
For det andet er spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne berettiget handler på vegne af fondene, som Afviklingsinstansen har rejst, ikke ledsaget af konkrete oplysninger, der kan rejse tvivl om den egenskab, som de sidstnævnte har gjort gældende, de handler i.
Appellen kan derfor antages til realitetsbehandling.
Om appelanbringenderne
De to appelanbringender skal behandles samlet, for så vidt som appellanterne har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at tage hensyn til konsekvenserne af første og andet punktum i artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014 og fejlfortolkede forordningens artikel 20, stk. 12, litra a). I den appellerede kendelse fastslog Retten således med rette, at disse bestemmelser var snævert forbundne. Dernæst skal spørgsmålet om den angivelige tilsidesættelse af artikel 17 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og spørgsmålet om ligebehandlingsprincippet i givet fald behandles.
Parternes argumentation
Under det første anbringende har appellanterne anført, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at undersøge de vidtrækkende konsekvenser af artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014. Selv om Retten citerede denne bestemmelse i sin helhed, undlod den derefter at nævne første og andet punktum og undersøgte udelukkende betydningen af elementerne i bestemmelsens litra a) og b). Det anføres imidlertid klart og udtrykkeligt i dette første og andet punktum, at enhver midlertidig værdiansættelse skal følges op af en efterfølgende endelig værdiansættelse »så snart det er praktisk muligt«. Der er her tale om en absolut retlig forpligtelse, som ikke er betinget af, at der kan konstateres særlige omstændigheder, såsom anvendelsen af specifikke afviklingsværktøjer, eller af de mål, der er nævnt i litra a) og b). Den klare betydning af den nævnte bestemmelse er således, at en efterfølgende endelig værdiansættelse er påkrævet i alle tilfælde, hvor Afviklingsinstansen baserer sig på en midlertidig værdiansættelse på grund af situationens hastende karakter.
Denne ufravigelige forpligtelse er logisk i betragtning af de vigtige undtagelser, der indgår i de foreløbige værdiansættelsesrapporter, samt de drakoniske og meget vide ekspropriationsbeføjelser, som Afviklingsinstansen er tillagt ved forordning nr. 806/2014. Afviklingsinstansen kan således ifølge forordningens artikel 20, stk. 10, fritages for at overholde kravene i forordningens artikel 20, stk. 7 og 9, i hastetilfælde og for at opfylde betingelserne i denne artikels stk. 1, som fastsætter forpligtelsen til af en person, som er uafhængig af alle offentlige myndigheder, at få foretaget en rimelig, forsigtig og realistisk værdiansættelse, såfremt dette henset til omstændighederne med rimelighed er muligt.
Samme forordnings artikel 20, stk. 7, er ligeledes yderst vigtig for værdiansættelserne, da den fastsætter forpligtelsen til at supplere værdiansættelsen med en ajourført balance og en redegørelse for den pågældende enheds finansielle stilling, en analyse af og et skøn over enhedens aktivers bogførte værdi, samt en liste over udestående balanceførte og ikkebalanceførte fordringer, således som de fremgår af denne enheds regnskaber og optegnelser, med angivelse af de respektive lån og prioritetsordenen for fordringer. Hertil kommer, at en midlertidig værdiansættelse, der i overensstemmelse med artikel 20, stk. 10, andet afsnit, i forordning nr. 806/2014 skal omfatte en buffer til yderligere tab, under alle omstændigheder vil være forskellig fra og formentlig lavere end en endelig værdiansættelse.
Den uafhængige ekspert havde selv i den anden værdiansættelsesrapport opfordret Afviklingsinstansen til at udvise forsigtighed i brugen heraf, med klar angivelse af manglerne, eftersom den var blevet udarbejdet inden for blot to uger, i stedet for de seks, der oprindeligt var blevet aftalt, uden at have adgang til visse væsentlige oplysninger eller mulighed for at drøfte konklusionerne i den nævnte rapport med ledelsen, revisorerne og øvrige personer med et godt kendskab til Banco Popular.
De betingelser, der er fastsat i artikel 20, stk. 1-9, i forordning nr. 806/2014, blev imidlertid pålagt Afviklingsinstansen for at denne skal sikre, at de foretagne værdiansættelser er tilstrækkeligt solide, og at ejendomsretten overholdes. Dette er grunden til, at fravigelser af overholdelsen af disse betingelser kun er tilladt i hastetilfælde. Såfremt værdiansættelsesrapporterne ikke hurtigst muligt følges op af en efterfølgende endelig værdiansættelse, er de fortsat midlertidige, og de bringer disse betingelser, herunder bl.a. betingelsen om, at en uafhængig person skal foretage en rimelig, forsigtig og realistisk værdiansættelse, til at stadie af ønsketænkning.
Rettens ræsonnement, der bestod i at omtale artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, som om den skulle fortolkes i lyset af bestemmelsens elementer i litra a) og b), og forordningens artikel 20, stk. 12, indebærer ikke alene, at spørgsmålet om, på hvilket tidspunkt der skal ydes en kompensation, men ligeledes spørgsmålet om, på hvilket tidspunkt der skal foretages en efterfølgende endelig værdiansættelse, påvirkes.
Retten udledte i det væsentlige heraf, at parterne i en ekspropriation i lighed med appellanterne kun har kompetence til at anfægte den manglende efterfølgende endelige værdiansættelse, når de kan opnå en kompensation i henhold til forordningens artikel 20, stk. 11, litra b), og at der kun skal betales kompensation i henhold til denne bestemmelse, når den anvendte afviklingsordning har bestået i anvendelse af bail-in-værktøjet i overensstemmelse med artikel 27 i forordning nr. 806/2014, broinstitutværktøjet i overensstemmelse med forordningens artikel 25 eller værktøjet til adskillelse af aktiver i overensstemmelse med forordningens artikel 26.
Det følger heraf, at aktionærerne og kreditorerne ikke har søgsmålskompetence, og under omstændigheder som i den foreliggende sag, er det vanskeligt at forestille sig, at andre parter end de eksproprierede aktionærer og kreditorer kan have søgsmålskompetence til at anfægte den manglende efterfølgende endelige værdiansættelse. Rettens fortolkning giver således Afviklingsinstansen mulighed for at støtte sig på den første og den anden værdiansættelsesrapport, der er foreløbige, meget mangelfulde og yderst upålidelige.
Appellanterne har ligeledes bestridt ræsonnementet om, at de eksproprierede kreditorer kan kompenseres ved at anlægge sag med påstand om annullation af eller erstatning for den fejlagtige afviklingsafgørelse baseret på det forhold, at den første og den anden værdiansættelsesrapport er ufuldstændige. EU-lovgiver har i denne henseende fastsat en sikkerhedsmekanisme, nemlig forpligtelsen til at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse i overensstemmelse med artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, som bedre kan fastlægge størrelsen af den kompensation, der skal betales under de foreliggende omstændigheder, eftersom den uafhængige bedømmer har adgang til alle relevante underliggende data, hvilket sandsynligvis ikke er tilfældet for kreditorerne i forbindelse med et søgsmål som det ovenfor nævnte.
En efterfølgende endelig værdiansættelse ville – såfremt den var blevet foretaget – højst sandsynligt bekræfte, at Banco Populars værdiansættelse var fejlagtig, og at nedskrivningen af obligationer, der besiddes af appellanterne, enten var unødvendig eller for stor, hvilket som minimum ville have ført til en afviklingsordning med meget forskellige salgsbetingelser.
Selv om Afviklingsinstansen efter denne efterfølgende endelige værdiansættelse besluttede ikke at yde appellanterne kompensation ved nedskrivningen af deres obligationer, ville Afviklingsinstansens afgørelse, og potentielt den endelige værdiansættelse i henhold til forordningens artikel 20, stk. 15, under alle omstændigheder kunne anfægtes ved anlæggelse af et annullationssøgsmål, et passivitetssøgsmål eller et søgsmål om ansvar uden for kontraktforhold i henhold til artikel 340 TEUF.
Tabet af disse konkrete muligheder har umiddelbar indvirkning på appellanternes retsstilling, hvorfor de er umiddelbart berørt af den afgørelse, som de kræver annulleret.
I replikken har appellanterne for det første bestridt Afviklingsinstansens fortolkning af funktionen af bufferen for yderligere tab. For det andet er Afviklingsinstansens ræsonnement, hvorefter en efterfølgende endelig værdiansættelsesrapport ikke er påkrævet, eftersom appellanterne råder over den salgspris, der er opnået efter en lovlig udbudsprocedure, cirkulært, idet den værdi, der er angivet i den anden værdiansættelsesrapport, har betinget den pågældende salgspris.
Under det andet anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten under alle omstændigheder med urette konkluderede, at de ikke var umiddelbart berørt af den afgørelse, som de kræver annulleret.
Retten lagde to argumenter til grund for denne konklusion, som begge bygger på en urigtig fortolkning af bestemmelserne i forordning nr. 806/2014, hvoraf det første består i at fastslå, at forordningens artikel 20, stk. 12, kun finder anvendelse, når Afviklingsinstansen anvender bail-in-værktøjet, broinstitutværktøjet eller værktøjet til adskillelse af aktiver, idet ingen af disse er blevet anvendt i den foreliggende sag, og det andet, som vedrører den omstændighed, at forordningens artikel 20, stk. 12, ikke fastsætter en kompensation for tidligere aktionærer og kreditorer i en enhed, hvis kapitalinstrumenter er blevet konverteret fuldt ud, nedskrevet og overført til tredjepart.
For det første henviser artikel 20, stk. 12, litra a), i forordning nr. 806/2014 udtrykkeligt til »relevante kapitalinstrumenter, der er blevet nedskrevet under bail-in-værktøjet«. De relevante kapitalinstrumenter er i forordningen defineret som obligationer såsom dem, der besiddes af appellanterne. Den omstændighed, at denne bestemmelse finder anvendelse på dem, kan derfor ikke bestrides. Retten undersøgte ikke dette punkt og tog på ingen måde i den appellerede kendelse hensyn til betydningen af betydningen af ordene »relevante kapitalinstrumenter«.
Det er korrekt, at bail-in-værktøjet ikke anvendt i den foreliggende sag. Henvisningen hertil i artikel 20, stk. 12, litra a), i forordning nr. 806/2014 skal imidlertid sammenholdes med henvisningen til nedskrivningen af de relevante kapitalinstrumenter. Denne bestemmelse kan ikke undergives en formel fortolkning, således at den kun finder anvendelse på nedskrivninger, der følger af anvendelsen af bail-in-værktøjet, men skal omfatte de tilfælde, hvor de relevante kapitalinstrumenter nedskrives med 100% som i den foreliggende sag, uanset om denne nedskrivning sker i henhold til forordningens artikel 22, stk. 1, eller ved anvendelse af bail-in-værktøjet.
For det andet er der intet, der understøtter Rettens fortolkning, hvorefter appellanterne ikke skulle have adgang til kompensation i henhold til artikel 20, stk. 12, i forordning nr. 806/2014, fordi appellanternes kapitalinstrumenter er blevet konverteret fuldt ud, nedskrevet og overført til tredjepart, nemlig til Banco Santander for et beløb på 1 EUR.
I den appellerede kendelse anføres det på dette punkt, at appellanterne ikke længere er indehavere af kapitalinstrumenter i Banco Popular, der kan gøres til genstand for en kompensation, samtidig med, at denne bestemmelse ikke indeholder nogen undtagelse, der finder anvendelse på fordringer fra kreditorer eller indehavere, når nedskrivningen blev efterfulgt af et virksomhedssalg.
Der er intet, der begrunder, at kreditorer og indehavere af relevante kapitalinstrumenter, som er blevet nedskrevet og derefter overført i medfør af virksomhedssalgsværktøjet, ikke skulle kunne opnå kompensation, når denne foranstaltning er vedtaget på grundlag af fuldstændig foreløbig værdiansættelse af bankens nettoaktiver og -passiver. De påvirkes på samme måde, hvis ikke mere, end dem, der bevarer ejendomsretten til de relevante kapitalinstrumenter. Det følger heraf, at appellanterne er umiddelbart berørt i medfør af ordlyden af forordningens artikel 20, stk. 12, litra a).
Selv om Retten i den appellerede kendelse ikke behandlede spørgsmålet om individuelt berørt og søgsmålskompetence, har appellanterne anført, at Domstolen ikke desto mindre af procesøkonomiske hensyn skal behandle appellanternes argumenter i denne henseende af procesøkonomiske hensyn.
De er af den opfattelse, at de er individuelt berørt af den afgørelse, som de kræver annulleret, for så vidt som de er en del af et lille antal identificerbare investorer, der var indehavere af de obligationer, som Banco Popular havde udstedt, og som blev eksproprieret af Afviklingsinstansen.
I den foreliggende sag udgjorde den første og den anden værdiansættelsesrapport, selv om de var yderst upålidelige, grundlaget for Afviklingsinstansens afgørelse om at nedskrive appellanternes kapitalinvesteringer i Banco Popular. Afviklingsinstansens afgørelse om ikke at foretage den efterfølgende endelige værdiansættelse, der viser, at Afviklingsinstansen har handlet ulovligt ved at nedskrive appellanternes aktiver, berører følgelig de sidstnævnte individuelt.
I modsætning til, hvad Afviklingsinstansen har gjort gældende i første instans vedrørende den omstændighed, at denne type obligationer i vidt omfang udveksles over hele verden, hvilket er til hinder for identifikation af og opgørelse over indehaverne heraf, er de obligationer, som Afviklingsinstansen eksproprierede, identificeret ved et udstedelsesnummer og deres værdi, idet deres nummer således var kendt på dagen for afvikling den 7. juni 2017.
På samme måde har appellanterne gjort gældende, at de har en interesse i den krævede annullation, som, såfremt dette blev fastslået, ville give dem en fordel. I tilfælde af annullation, ville Afviklingsinstansen nemlig være forpligtet til at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse til godtgørelse af, at Banco Popular havde en værdi på mere end 2 mia. EUR. Dette ville således forpligte Afviklingsinstansen til at undersøge nedskrivningen af appellanternes obligationer. Endvidere har appellanterne som større investorer i banker, der er underlagt den fælles tilsynsmekanisme, i øvrigt en særskilt interesse i at forhindre fremtidige overtrædelser begået af Afviklingsinstansen inden for rammerne af forordning nr. 806/2014.
Afviklingsinstansen har såvel bestridt, at det første og det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling, på grundlag af de samme argumenter som dem, der allerede er fremført til støtte for, at appellen skal afvises i sin helhed, som at de nævnte anbringender har grundlag.
Domstolens bemærkninger
Indledningsvis må Afviklingsinstansens argumenter om, at hvert af appelanbringenderne skal afvises, forkastes af de grunde, der allerede er anført i nærværende doms præmis 43-46, hvad angår den nævnte appel i sin helhed, nemlig at spørgsmålet om dels den angivelige krænkelse af ejendomsretten, dels den formodede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, kun er en følge af den fortolkning, som Retten foreholdes, og derfor ikke kan ændre genstanden for den tvist, der er indbragt for denne sidstnævnte.
Hvad angår realiteten skal det indledningsvis bemærkes, at Afviklingsinstansen i den foreliggende sag, stillet over for den hastige forværring, og navnlig den utilstrækkelige likviditet, i Banco Populars likviditet, traf afgørelse om, at det passende afviklingsværktøj ikke var en bail-in, som ifølge Afviklingsinstansen viste sig utilstrækkelig, men virksomhedssalgsværktøjet, således som det er fastsat i artikel 24 i forordning nr. 806/2014. Under anvendelse af dette afviklingsværktøj gjorde Afviklingsinstansen brug af sin beføjelse til at nedskrive og konvertere de relevante kapitalinstrumenter som fastsat i artikel 21 i forordning nr. 806/2014.
Som anført i nærværende doms præmis 7 og 8 havde den første værdiansættelsesrapport, som Afviklingsinstansen udarbejdede, til formål at indgå i bedømmelsen af, om betingelserne for afvikling var opfyldt, mens den anden værdiansættelsesrapport, udarbejdet af en uafhængig ekspert udpeget af Afviklingsinstansen, skulle vurdere værdien af Banco Populars aktiver og passiver, tilvejebringe en vurdering af den behandling, som aktionærerne og kreditorerne ville have fået, hvis Banco Popular havde været genstand for en almindelig insolvensbehandling, samt at tilvejebringe de oplysninger, der ville gøre det muligt at træffe afgørelse om, hvilke aktier og ejerskabsinstrumenter der skulle overføres, og som ville give Afviklingsinstansen en forståelse af, hvad der i forbindelse med virksomhedssalgsværktøjet udgjorde de kommercielle vilkår. Den tredje værdiansættelsesrapport, der ligeledes blev udarbejdet af den uafhængige ekspert, havde til formål at fastslå, om de aktionærer og kreditorer, der var berørt af afviklingsordningen for Banco Popular, ville have modtaget en bedre behandling, hvis instituttet havde været underlagt almindelig insolvensbehandling.
Afviklingsinstansen er af den opfattelse, at der i den foreliggende sag hverken var grund til udarbejde en efterfølgende version af den første værdiansættelsesrapport eller at lade den anden værdiansættelsesrapport følge op af en efterfølgende endelig værdiansættelse. Afviklingsinstansen underrettede appellanterne, der havde forespurgt Afviklingsinstansen herom, om denne analyse, idet den fremsendte dem den skrivelse af 2. august 2018, som den havde tilsendt den uafhængige ekspert. Appellanterne anmodede Afviklingsinstansen om nærmere oplysninger, som blev fremsendt til dem ved skrivelse af 18. december 2018. Det er denne sidstnævnte skrivelse, som søgsmålet i første instans var anlagt til prøvelse af.
Da appelanbringenderne begge hviler på indsigelsen om Afviklingsinstansens tilsidesættelse af artikel 20 i forordning nr. 806/2014, skal der foretages en fortolkning af indholdet denne bestemmelse i lyset af 64. betragtning til forordningen.
Det fremgår af denne 64. betragtning, at der skal sondres mellem værdiansættelsen af nødlidende enheders aktiver og passiver, som således i hastetilfælde foretages af Afviklingsinstansen, der er af midlertidig karakter, og den værdiansættelse, der foretages uafhængigt, og som i princippet bringer den midlertidige karakter til ophør.
Hvad angår typerne af værdiansættelse fastsætter artikel 20, stk. 11 og 16, i forordning nr. 806/2014 udtrykkeligt to typer, nemlig dels den værdiansættelse, »der foretages i henhold til stk. 1-15«, dels »den i stk. 16, 17 og 18 omhandlede værdiansættelse«. Ifølge artikel 20, stk. 11 og 16, er og skal disse værdiansættelser forblive adskilt fra hinanden, hidrøre fra en uafhængig person, men kan dog foretages enten uafhængigt eller samtidig med denne og af samme uafhængige person.
Det følger heraf, at såvel den første og den anden værdiansættelsesrapport som en efterfølgende endelig værdiansættelse i det foreliggende tilfælde er af den første type af værdiansættelse, eftersom de er omfattet af stk. 1-15 i artikel 20 i forordning nr. 806/2014, mens den tredje værdiansættelsesrapport, der er omfattet af denne artikels stk. 16-18, tilhører den anden type værdiansættelse.
Det forhold, at der foreligger en anden endelig værdiansættelse end den efterfølgende endelige værdiansættelse – hvilket fremgår af tilføjelsen af udtrykket »efterfølgende« i artikel 20, stk. 11 in limine, i forordning nr. 806/2014 til den »endelige værdiansættelse«, i modsætning til en endelig værdiansættelse, der er foretaget »forudgående« – kan ganske vist påvirke Afviklingsinstansens mulighed for at afvise at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse, eftersom en endelig værdiansættelse allerede ville tjene som grundlag for afgørelsen om at anvende et afviklingsværktøj eller at udøve en afviklingsbeføjelse eller for afgørelsen om udøvelse af gældsnedskrivnings- og konverteringsbeføjelser i forbindelse med kapitalinstrumenter, og således ville kunne blive anfægtet gennem disse afgørelser i overensstemmelse med artikel 20, stk. 15, i forordning nr. 806/2014.
Til støtte for denne fortolkning taler ligeledes forordningens artikel 20, stk. 2, hvorefter en værdiansættelse »betragtes […] som endelig«, når »alle kravene i stk. 1 og 4-9 er opfyldt«, jf. dog stk. 15, i denne artikel 20, dvs. muligheden for indirekte at anfægte værdiansættelsen gennem de afgørelser, der er nævnt i nærværende doms præmis 83. Blandt disse krav findes kravet i forordningens artikel 20, stk. 1, om, at værdiansættelsen skal foretages af en uafhængig person, herunder i forhold til Afviklingsinstansen og den nationale afviklingsmyndighed samt i forhold til den pågældende enhed.
Det skal som et bipunkt bemærkes, at dette ikke alene fører til, at den første værdiansættelsesrapport, der er udarbejdet af Afviklingsinstansen (jf. nærværende doms præmis 7), faktisk er af midlertidig karakter, men ligeledes, at selv om Afviklingsinstansen havde udarbejdet en efterfølgende version af denne første rapport, hvilket appellanterne anså for at være nødvendigt (jf. nærværende doms præmis 19 og 23), ville en sådan version ikke have udgjort en endelig værdiansættelse, idet den ikke er udarbejdet af en uafhængig person. Som generaladvokaten har anført i punkt 70 i forslaget til afgørelse, er der, for så vidt som den første værdiansættelsesrapport i den foreliggende sag blev udarbejdet af Afviklingsinstansen, ingen tvivl om dens midlertidige karakter. I det foreliggende tilfælde er det derfor kun den anden værdiansættelsesrapport, som opfylder denne betingelse, og som følgelig kan anses for at udgøre en »endelig værdiansættelse« som omhandlet i artikel 20 i forordning nr. 806/2014.
Det skal imidlertid fremhæves, uden at det er nødvendigt at tage stilling til dette sidstnævnte spørgsmål eller til udviklingen i Afviklingsinstansens holdning i denne henseende, at det var med rette, at Retten fastslog, at en efterfølgende værdiansættelse i hvert fald under omstændighederne i den foreliggende sag forbliver uden betydning for appellanternes retsstilling, således at skrivelsen af 18. december 2018, der underrettede dem om grundene til, at Afviklingsinstansen ikke havde til hensigt at foretage en sådan værdiansættelse, heller ikke havde retsvirkninger, der kunne påvirke appellanternes retsstilling.
Det bemærkes således, sådan som generaladvokaten har gjort det i punkt 85 i forslaget til afgørelse, at når en ikke-privilegeret sagsøger, sådan som det er tilfældet i den foreliggende sag, anlægger et annullationssøgsmål til prøvelse af en retsakt, som den pågældende ikke er adressat for, overlapper betingelsen om, at den anfægtede foranstaltnings retligt bindende virkninger kan berøre appellantens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling, de betingelser, der er fastsat i artikel 263, stk. 4, TEUF (dom af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
).
Afviklingsinstansens svar til appellanterne vedrørende grundene til, at den ikke havde til hensigt at udarbejde en efterfølgende endelig værdiansættelse i den foreliggende sag, er støttet på formålet med en sådan værdiansættelse.
Selv om det, sådan som appellanterne har gjort gældende, er korrekt, at formuleringen af artikel 20, stk. 11 in limine, i forordning nr. 806/2014 synes at gøre gennemførelsen af en efterfølgende endelig værdiansættelse nødvendig, når Afviklingsinstansen kun har en midlertidig værdiansættelse til rådighed, bl.a. på grund af anvendelsen af præsens indikativ i udtrykket »foretages«, der sædvanligvis har en imperativ værdi (jf. i denne retning dom af 3.3.2020, X (Europæisk arrestordre – Dobbelt strafbarhed),
C-717/18
,
EU:C:2020:142
, præmis
), og anvendelsen af udtrykket »så snart det er praktisk muligt«, forholder det sig ikke desto mindre således, at Retten med føje kunne lægge vægt på, at undladelsen af ikke at udarbejde en sådan rapport ikke havde nogen indvirkning på appellanternes retsstilling, bl.a. med hensyn til de to mål, der er angivet i artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, der forfølges med den efterfølgende endelige værdiansættelse.
Formålet med artikel 20, stk. 11, i forordning nr. 806/2014, som kommer til udtryk i denne bestemmelses andet afsnit, fremgår i denne henseende af dens to specifikke mål, nemlig »at sikre, at eventuelle tab på aktiverne i en enhed som omhandlet i artikel 2 anerkendes fuldt ud i bogføringen for enheden«, og »at indgå i afgørelsen om at nedskrive kreditorernes fordringer eller øge værdien af det betalte vederlag, jf. [nævnte artikel 20,] stk. 12«. Selv om ordlyden af dette andet mål giver en ganske bred beskrivelse af de betingelser, der skal føre til, at der foretages en efterfølgende endelig værdiansættelse, må det konstateres, at dette mål, således som Retten med føje bemærkede i den appellerede kendelse, udtrykkeligt henviser til forordningens artikel 20, stk. 12, hvoraf det følger, at denne bestemmelse kun finder anvendelse på specifikke situationer, nemlig dem, hvor Afviklingsinstansen har anvendt bail-in-værktøjet, et broinstitut eller et porteføljeadministrationsselskab.
Henset til de særlige omstændigheder i nærværende sag ville udarbejdelsen af en efterfølgende endelig værdiansættelsesrapport, selv hvis det antages, at den er obligatorisk, under alle omstændigheder ikke have opfyldt nogen af disse to mål. Som Retten bemærkede i den appellerede kendelses præmis 43, har appellanterne ikke gjort gældende, at det mål, der er nævnt i artikel 20, stk. 11, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 806/2014, er relevant i den foreliggende sag. Det mål, der er nævnt i denne bestemmelses litra b), er heller ikke relevant, eftersom det afviklingsværktøj, der blev vedtaget over for Banco Popular, således som Retten med rette fremhævede i den appellerede kendelses præmis 48 og 49, er virksomhedssalgsværktøjet, der er fastsat i artikel 24 i forordning nr. 806/2014.
Anvendelsen af dette værktøj med virksomhedssalg er imidlertid ikke et af de tilfælde, der er omhandlet i forordningens artikel 20, stk. 12, i hvilke en kompensation kan udbetales efter en efterfølgende endelig værdiansættelse.
Endelig bemærkes, at i et tilfælde som det foreliggende, hvor den anden værdiansættelsesrapport følges op af anvendelsen af virksomhedssalgsværktøjet, er det resultat, der er nævnt i denne rapport, under alle omstændigheder enten understøttet eller afkræftet af den salgspris, der opnås ved afslutningen af en lovligt gennemført udbudsprocedure. Den rimelige pris svarer således ganske enkelt til den faktiske markedspris, således som den er blevet fastlagt. Virksomhedssalgsværktøjet udkrystalliserer således de facto enhver diskussion om den potentielle økonomiske værdi af det overførte instituts aktiver. Følgelig kunne en efterfølgende endelig værdiansættelse, i hvert fald under de omstændigheder, der gør sig gældende i den foreliggende sag, kun konstatere denne markedsværdi, således at dens virkning i forhold til appellanterne ville have vist sig at være ikke-eksisterende.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at appellen skal forkastes, uden at det er fornødent at behandle de øvrige argumenter under de nævnte anbringender, som blot ligger i forlængelse af kritikken af Rettens fortolkning således som anført i nærværende doms præmis 45.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge. Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af dets artikel 184, stk. 1, ligeledes finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Afviklingsinstansen har nedlagt påstand om, at appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da appellanterne har tabt sagen, pålægges de, ud over at bære deres egne omkostninger, at betale de omkostninger, som Afviklingsinstansen har afholdt.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Algebris (UK) Ltd og Anchorage Capital Group LLC betaler sagsomkostningerne.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.