CELEX: 62020CJ0461
Преюдициално запитване
Директива 2014/24/ЕС
Член 72
Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение
Прехвърляне на рамкови споразумения
Нов изпълнител, който е поел правата и задълженията на първоначалния изпълнител по дадено рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е открито производство по несъстоятелност
Наличие или липса на необходимост от провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
).
Запитването е отправено в рамките на спор между Advania Sverige AB (наричано по-нататък „Advania“) и Kammarkollegiet (Национална агенция за правни, финансови и административни услуги, Швеция) (наричана по-нататък „Националната агенция за правни услуги“), от една страна, и Dustin Sverige AB (наричано по-нататък „Dustin“), от друга, по повод решението на тази агенция да одобри прехвърлянето на четири рамкови споразумения, без да се провежда нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с Директива 2014/24.
Правна уредба
Правото на Съюза
Съображения 107 и 110 от Директива 2014/24 гласят:
„(107)
Необходимо е да се пояснят условията, при които изменения на договора за поръчка по време на неговото изпълнение налагат провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, като се отчита съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област. Нова процедура за възлагане на обществена поръчка се изисква в случай на съществени изменения в първоначалната поръчка, по-специално в обхвата и съдържанието на взаимните права и задължения на страните, включително разпределението на правата върху интелектуална собственост. Такива изменения указват […] намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка. Такъв е по-специално случаят, когато изменените условия биха повлияли на резултата от процедурата, ако бяха включени в първоначалната процедура.
[…]
(110)
В съответствие с принципите за равнопоставеност и прозрачност спечелилият оферент не следва да бъде заменян с друг икономически оператор, без поръчката да бъде отново достъпна за конкуренти, например когато поръчката е била прекратена поради недостатъци при изпълнението. Спечелилият оферент, изпълняващ поръчката, особено когато поръчката е възложена на повече от едно предприятие, следва да може обаче да претърпи определени структурни промени по време на изпълнението ѝ, като например чисто вътрешни реорганизации, поглъщания, сливания и придобивания или несъстоятелност. Такива структурни промени не следва автоматично да налагат провеждането на нови процедури за възлагане на всички обществени поръчки, изпълнявани от този оферент“.
Член 72 от Директива 2014/24 е озаглавен „Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“ и предвижда:
„1.   Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
[…]
г)
когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, вследствие на:
i)
недвусмислена клауза за преразглеждане или опция в съответствие с буква а);
ii)
цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност, от друг икономически оператор, който отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор, при условие че това не води до други съществени изменения на договора за поръчка и не цели заобикаляне на прилагането на настоящата директива; или
iii)
когато възлагащият орган сам поема задълженията на основния изпълнител по отношение на неговите подизпълнители, ако тази възможност е предвидена в националното законодателство съгласно член 71;
д)
когато измененията, независимо от стойността им, не са съществени по смисъла на параграф 4.
[…]
4.   Изменението на договор за поръчка или на рамково споразумение по време на техния срок на изпълнение се счита за съществено по смисъла на параграф 1, буква д), когато прави договора за поръчката или рамковото споразумение съществено различни по техния характер от първоначално сключените. При всички случаи, без да се засягат параграфи 1 и 2, изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно или повече от следните условия:
а)
изменението въвежда условия, които, ако бяха част от първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или приемането на оферта, различна от първоначално приетата, или биха привлекли към участие в процедурата допълнителни кандидати;
б)
изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;
в)
изменението значително разширява обхвата на договора за поръчка или рамковото споразумение;
г)
когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на когото възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, в случаи, различни от предвидените в параграф 1, буква г).
[…]“.
Шведското право
Глава 17, член 13, първа алинея от Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (Закон (2016:1145) за обществените поръчки), предвижда, че договорите и рамковите споразумения за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, така че изпълнителят да се замени с друг, без ново възлагане на поръчката, ако:
„1)   новият изпълнител встъпва изцяло или частично в положението на първоначалния изпълнител вследствие на корпоративно преструктуриране, включително поглъщане, сливане, придобиване или несъстоятелност, и
2)   обстоятелството, че нов изпълнител встъпва изцяло или частично в положението на първоначалния изпълнител, не води до други съществени изменения на договора или рамковото споразумение“.
Според запитващата юрисдикция, видно от глава 17, член 13, втора алинея от този закон, предпоставката за такава замяна на изпълнителя е новият доставчик на услуги да не е изключен от процедурата и да отговаря на условията за подбор, изискани за първоначалната обществена поръчка.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
Националната агенция за правни услуги възложила четири рамкови споразумения с подновяване на състезателната процедура за закупуването на различно компютърно оборудване чрез ограничена процедура в съответствие с Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (Закон № 1091 от 2007 г. за обществените поръчки), който междувременно е отменен. В тази процедура седемнадесет кандидати — сред които Advania, Dustin и Misco AB — са счетени за отговарящи на условията за подбор. Advania не е сред първите девет кандидати, които са поканени да подадат оферти, за разлика от Dustin и Misco. След тази процедура на Misco са възложени рамкови споразумения в четирите съответни области, а на Dustin — в две области.
С писмо от 4 декември 2017 г. Misco иска от Националната агенция за правни услуги да разреши прехвърлянето на възложените му четири рамкови споразумения на Advania. На 12 декември 2017 г. спрямо Misco е открито производство по несъстоятелност, а на18 януари 2018 г. неговият синдик сключва с Advania договор за прехвърлянето на тези рамкови споразумения. Националната агенция за правни услуги разрешава това прехвърляне през февруари 2018 г.
Тогава Dustin сезира Förvaltningsrätten i Stockholm (Административен съд в Стокхолм, Швеция) с искане да се установи, че рамковите споразумения между Advania и Националната агенция за правни услуги са недействителни.
Förvaltningsrätten i Stockholm (Административен съд в Стокхолм) отхвърля искането. Той приема, че Националната агенция за правни услуги правилно е установила, че разглежданото встъпване в положението на първоначалния изпълнител произтича от преструктурирането на Misco и че Advania е придобило разглежданите рамкови споразумения и частите от дейността, които позволяват изпълнението им, при условията на глава 17, член 13 от Закона за обществените поръчки, който транспонира в шведското право член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24.
Dustin обжалва решението на Förvaltningsrätten i Stockholm (Административен съд в Стокхолм) пред Kammarrätten i Stockholm (Апелативен административен съд Стокхолм, Швеция), който уважава жалбата, като обявява за недействителни четирите рамкови споразумения между Advania и Националната агенция за правни услуги. Този съд приема, че Advania не може да се счита за встъпило изцяло или частично в положението на Misco по смисъла на глава 17, член 13 от Закона за обществените поръчки, тъй като с изключение на разглежданите рамкови споразумения Misco на практика не е прехвърляло дейност на Advania. В подкрепа на този извод Kammarrätten i Stockholm (Апелативен административен съд Стокхолм) отбелязва, че впоследствие само един служител на Misco се присъединява към Advania, че списъкът с клиентите на Misco не е бил напълно актуализиран или релевантен, че клиенти на Misco вече са били сменили доставчика си и че няма никакви доказателства Advania да е поело някои от подизпълнителите на Misco или на Advania да са били прехвърлени други рамкови споразумения за обществени поръчки, макар Misco да е било страна по поне още едно рамково споразумение за обществена поръчка.
Advania и Националната агенция за правни услуги обжалват поотделно решението на Kammarrätten i Stockholm (Апелативен административен съд Стокхолм) пред Högsta förvaltningsdomstolen (Върховен административен съд, Швеция). В жалбите си те не оспорват преценката на апелативния съд относно естеството и обхвата на разглежданото прехвърляне. Твърдят обаче, че такова прехвърляне отговаря на предвиденото в глава 17, член 13 от Закона за обществените поръчки условие за цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител.
Пред запитващата юрисдикция Advania поддържа, че освен рамковите споразумения Директива 2014/24 не изисква на новия изпълнител, заменил изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, да се прехвърля дейност от определено естество или в определен мащаб.
В жалбата си пред запитващата юрисдикция Националната агенция за правни услуги изтъква, че понятието „цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител“ — което е един от начините на прехвърляне съгласно разглежданите разпоредби на Закона за обществените поръчки и на Директива 2014/24 — трябва да се тълкува в смисъл, че от придобиващия изпълнител се изисква само да встъпи в правата и задълженията на първоначалния изпълнител, произтичащи от съответната обществена поръчка или рамково споразумение. Приложимостта на тези разпоредби би била силно ограничена, ако освен това заместване се изискваше и прехвърляне на дейности или на активи, Важното било новият изпълнител да е в състояние да изпълни съответната поръчка или рамково споразумение в съответствие с първоначално предвидените условия и изисквания.
От своя страна пред тази юрисдикция Dustin поддържа, че условието за цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, предвидено в член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24, обхваща случаите, в които на новия изпълнител се прехвърлят частите от дейността, свързани със съответната обществена поръчка или рамково споразумение. Прехвърлянето на съответната поръчка или рамково споразумение е само второстепенно спрямо прехвърлянето на дейността. Прехвърлянето на поръчки или рамкови споразумения, които са били предоставени с процедури за възлагане на обществени поръчки, без едновременно с това да се прехвърлят съответните части от дейността, водело не само до търговия с такива поръчки или рамкови споразумения, но позволявало и частичното прехвърляне на права и задължения по тези поръчки или рамкови споразумения.
При тези обстоятелства Högsta förvaltningsdomstolen (Върховен административен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Когато нов изпълнител е поел правата и задълженията на първоначалния изпълнител по дадено рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е било открито производство по несъстоятелност и синдикът е прехвърлил съответното рамково споразумение, предполага ли това обстоятелство да се приеме, че новият изпълнител е встъпил в положението на първоначалния изпълнител при условията по член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24?“.
По преюдициалния въпрос
С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че когато е поел само правата и задълженията на първоначалния изпълнител по сключено с възлагащ орган рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е открито водещо до ликвидацията му производство по несъстоятелност, икономическият оператор следва да се счита за встъпил в положението на първоначалния изпълнител при условията на тази разпоредба.
В самото начало следва да се припомни, че по принцип заместването на изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, с нов изпълнител, трябва да се разглежда като промяна на едно от съществените условия на съответната поръчка и поради това, за съществено изменение на поръчката, което следва да доведе до нова процедура за възлагане на така изменената поръчка, в съответствие с принципите на прозрачност и равно третиране, залегнали в основата на задължението за осигуряване на конкуренция между потенциално заинтересованите кандидати от различните държави членки (вж. в този смисъл решение от 19 юни 2008 г., pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, т.
и
). Този принцип е кодифициран в член 72, параграф 4, буква г) от Директива 2014/24.
От практиката на Съда следва, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност, което произтича от него, не позволяват след възлагането на дадена обществена поръчка възлагащият орган и спечелилият оферент да изменят клаузите на поръчката по такъв начин, че техните характеристики да се различават съществено от тези на първоначалната поръчка (вж. в този смисъл решение от 7 септември 2016 г., Finn Frogne,
C‑549/14
,
EU:C:2016:634
, т.
).
По изключение член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от посочената директива предвижда, че нов изпълнител може, без да бъде провеждана нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие със същата директива, да замени изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, вследствие на цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност, от друг икономически оператор, който отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор, при условие че това не води до други съществени изменения на договора за поръчка и не цели заобикаляне на прилагането на тази директива.
Така от текста на този член е видно, че той обвързва по-специално прилагането на разглежданото изключение с условието замяната на предишния изпълнител да се дължи на цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител, настъпило след корпоративно преструктуриране, включително несъстоятелност.
В случая запитващата юрисдикция иска да се установи дали е изпълнено условието за цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след несъстоятелност, когато новият изпълнител е поел само правата и задълженията по сключеното с възлагащия орган рамково споразумение, и не е поел цялата или част от дейността на този изпълнител, обхваната от рамковото споразумение.
В това отношение трябва да се отбележи, що се отнася до текста на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24, първо, че замяната на изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, е разрешена само „вследствие на цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител“. Следователно посоченото встъпване може да доведе до това новият изпълнител да поеме всички или само част от активите на първоначалния изпълнител и по този начин, както отбелязва генералният адвокат в точка 43 от заключението си, до прехвърляне само на една обществена поръчка или едно рамково споразумение, които са част от активите на първоначалния изпълнител.
Освен това следва да се отбележи, подобно на генералния адвокат в точка 95 от неговото заключение, че изискването за прехвърляне на активи с цел да се избегне заобикаляне на правилата на конкуренция не се оказва необходимо, при положение че прехвърлянето на обществената поръчка или на рамковото споразумението така или иначе е подчинено на предвиденото в член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 условие да не представлява средство за заобикаляне на нейното прилагане.
Освен това, макар да е вярно, че такова тълкуване на понятието „частично встъпване“, съдържащо се в член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24, само по себе си не е достатъчно, за да се гарантира, че новият изпълнител ще изпълни въпросната поръчка или рамково споразумение с капацитет, еквивалентен на този на първоначалния изпълнител, както твърди Dustin, тази разпоредба все пак предвижда, че такова встъпване е подчинено на условието новият изпълнител да отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор.
Ето защо от текста на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 следва, че понятието „несъстоятелност“, което е част от понятието „корпоративно преструктуриране“, обхваща структурните промени в първоначалния изпълнител, в частност несъстоятелността, която включва водещото до ликвидация изпадане в несъстоятелност.
Второ, що се отнася до обхвата на понятието „несъстоятелност“, което е част от понятието „корпоративно преструктуриране“, следва да се проучи дали то предполага новият изпълнител да поеме цялата или част от дейността, обхваната от съответното рамково споразумение.
Въпреки че първите три примера за „корпоративно преструктуриране“, изброени в член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24, а именно поглъщане, сливане и придобиване, могат да предполагат, че поне част от дейността на първоначалния изпълнител продължава, така или иначе тази разпоредба изброява и несъстоятелността като пример за преструктуриране, което, както посочва генералният адвокат в точка 47 от заключението си, може да доведе до прекратяване на несъстоятелното дружество. Текстът на тази разпоредба обаче не съдържа указание, че понятието „несъстоятелност“ не трябва да се разбира в обичайния му, посочен по-горе смисъл, а вместо това да се разглежда като ограничено до случаите, в които дейността на първоначалния изпълнител, позволяваща изпълнението на обществената поръчка, продължава поне отчасти.
Съображение 110 от тази директива, което посочва несъстоятелността заедно с чисто вътрешните реорганизации, поглъщанията, сливанията и придобиванията като случаи, които включват „определени структурни промени“ в спечелилия оферент, също не съдържа такова указание.
В това отношение несъмнено следва да се отбележи, че член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24, а оттам и понятието „несъстоятелност“, трябва да се тълкува стриктно, доколкото, както личи от точки 20 и 21 от настоящото решение, този член предвижда изключение. Въпреки това, както отбелязва генералният адвокат в точка 62 от заключението си, това тълкуване не бива да лишава изключението от полезното му действие. До това би се стигнало обаче, ако понятието „несъстоятелност“ се ограничаваше единствено до случаите, в които обхванатата от съответното рамково споразумение дейност на първоначалния изпълнител бе поета, най-малкото отчасти, от новия изпълнител, и ако това понятие не се разбираше в обичайния му по-широк смисъл.
Ето защо от текста на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 следва, че понятието „преструктуриране“ обхваща структурните промени в първоначалния изпълнител, в частност несъстоятелността, която включва водещото до ликвидация изпадане в несъстоятелност.
Това езиково тълкуване на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 освен това е в съответствие с основната цел на член 72 от тази директива, посочена в съображения 107 и 110. Според тези съображения Директива 2014/24 има за цел да поясни условията, при които изменения на договора за поръчка по време на неговото изпълнение налагат провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, като се отчитат практиката на Съда в тази област и принципите на прозрачност и на равно третиране.
В това отношение следва да се отбележи, на първо място, че посоченото тълкуване на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 се основава на обичайния смисъл на понятията в тази разпоредба, без да се изискват допълнителни критерии, каквито тя не съдържа, за разлика от тълкуването, предложено от Dustin и Комисията.
На второ място, това тълкуване е съобразено с практиката на Съда, и по-специално с решение от 19 юни 2008 г., pressetext Nachrichtenagentur (
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
), откъдето следва, че вътрешните реорганизации в първоначалния изпълнител може да представляват несъществени изменения на условията на съответната обществена поръчка, които не изискват провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка.
Всъщност в съображение 110 от Директива 2014/24 без никакви уговорки несъстоятелността е посочена като един от примерите за структурни промени в първоначалния изпълнител, които не противоречат на принципите на прозрачност и на равно третиране, залегнали в основата на тази съдебна практика. Както отбелязва генералният адвокат в точки 84 и 85 от заключението си, несъстоятелността на първоначалния изпълнител, включително водещото до ликвидацията му изпадане в несъстоятелност, представлява извънредно обстоятелство, настъпило след като съответната обществена поръчка или рамково споразумение вече са били възложени със състезателна процедура в съответствие с Директива 2014/24, и съгласно член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от същата не може нито да доведе до други съществени изменения — по-специално свързани с първоначално установените критерии за качествен подбор — нито да цели заобикаляне на прилагането на тази директива.
Съдебната практика, посочена в точка 34 от настоящото решение, обаче не се отнася нито до несъстоятелност на първоначалния изпълнител, нито като цяло до случаи, в които съществено изменение на първоначалния изпълнител не изисква повторна състезателна процедура. Следователно тази съдебна практика допуска тълкуването, което следва от точка 31 от настоящото решение.
Тълкуването на член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 в смисъла, установен в точка 31 от настоящото решение, се потвърждава и от специфичната цел на предвиденото в тази разпоредба изключение, която, както уточнява генералният адвокат в точки 82 и 83 от заключението си, е да се въведе известна гъвкавост в прилагането на правилата, за да се уредят прагматично всички извънредни положения, каквото е несъстоятелността на спечелилия оферент, която му пречи да изпълни съответната обществена поръчка. Както обаче отбелязва генералният адвокат в точка 83 от заключението си, създаваният от несъстоятелността проблем, който законодателят на Съюза се е опитал да реши, не се поставя различно в зависимост от това дали дейностите на изпадналия в несъстоятелност спечелил оферент продължават поне отчасти, или са прекратени напълно.
С оглед на всички изложени по-горе съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че когато е поел само правата и задълженията на първоначалния изпълнител по сключено с възлагащ орган рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е открито водещо до ликвидацията му производство по несъстоятелност, икономическият оператор следва да се счита за частично встъпил в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране по смисъла на тази разпоредба.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

Член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че когато е поел само правата и задълженията на първоначалния изпълнител по сключено с възлагащ орган рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е открито водещо до ликвидацията му производство по несъстоятелност, икономическият оператор следва да се счита за частично встъпил в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране по смисъла на тази разпоредба.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: шведски.