CELEX: 62016CJ0408
Řízení o předběžné otázce
Veřejné zakázky
Směrnice 2004/18/ES
Působnost
Nařízení (ES) č. 1083/2006
Evropský fond pro regionální rozvoj, Evropský sociální fond a Fond soudržnosti
Smlouva o financování výstavby dálnice uzavřená s Evropskou investiční bankou před přistoupením členského státu k Evropské unii
Pojem ‚nesrovnalost‘ ve smyslu nařízení č. 1083/2006

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 15 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. 2004, L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), jakož i čl. 2 bodu 7, čl. 9 odst. 5 a čl. 60 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999 (
Úř. věst. 2006, L 210, s. 25
).
Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, dříve Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (dále jen „CNADNR“), a Ministerul Fondurilor Europene ‐ Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe (ministerstvo pro evropské fondy – generální ředitelství pro správu finančních prostředků ze zahraničních fondů, Rumunsko) ve věci rozhodnutí Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial „Transport“ (úřad pro řízení odvětvového operačního programu „Doprava“, Rumunsko, dále jen „AMPOST“), kterým byla provedena finanční oprava z důvodu porušení směrnice 2004/18 při zadávání veřejné zakázky na stavební práce, které byly původně spolufinancovány Evropskou investiční bankou (EIB) a poté plně a zpětně Evropskou unií z Evropského fondu pro regionální rozvoj (EFRR) a Fondu soudržnosti.
Právní rámec
Unijní právo
Protokol o přistoupení
Článek 2 protokolu o podmínkách a pravidlech přijetí Bulharské republiky a Rumunska do Evropské unie (
Úř. věst. 2005, L 157, s. 29
, dále jen „protokol o přistoupení“) stanoví:
„Ode dne přistoupení se […] akt[y] přijat[é] orgány před přistoupením stávají závaznými pro Bulharsko a Rumunsko a uplatňují se v těchto státech za podmínek stanovených v [Smlouvě zakládající Ústavu pro Evropu], ve Smlouvě o ESAE a v tomto protokolu.“
Čtvrtá část tohoto protokolu, nadepsaná „Dočasná ustanovení“, zahrnuje hlavu III, jejímž předmětem jsou „Finanční ustanovení“ a jež obsahuje článek 27, jehož odstavec 2 stanoví:
„Finanční závazky učiněné před přistoupením v rámci předvstupních finančních nástrojů uvedených v odstavci 1 i závazky učiněné po přistoupení v rámci přechodového nástroje uvedeného v článku 31, včetně uzavírání a registrace následných jednotlivých právních závazků a plateb uskutečňovaných po přistoupení, se budou nadále řídit pravidly a nařízeními pro předvstupní finanční nástroje a budou zaznamenávány do odpovídajících kapitol rozpočtu až do ukončení dotyčných programů a projektů. Bez ohledu na to budou postupy zadávání veřejných zakázek zahájené po přistoupení prováděny v souladu s odpovídajícími právními předpisy Unie.“
Pátá část uvedeného protokolu, nadepsaná „Ustanovení k provedení tohoto protokolu“, zahrnuje hlavu II, nadepsanou „Použitelnost aktů orgánů“, a obsahuje článek 53, jehož odstavec 1 stanoví:
„Bulharsko a Rumunsko uvedou v účinek opatření nezbytná k tomu, aby bylo ode dne přistoupení dosaženo souladu s evropskými rámcovými zákony a těmi evropskými nařízeními, která jsou závazná, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků pro dosažení výsledku se ponechává vnitrostátním orgánům ve smyslu článku I‑33 [Smlouvy zakládající Ústavu pro Evropu], a se směrnicemi a rozhodnutími ve smyslu článku 249 [ES] a článku 161 Smlouvy o ESAE, není-li v tomto protokolu stanovena jiná lhůta. Tato opatření sdělí Komisi nejpozději ke dni přistoupení, případně ve lhůtě stanovené v tomto protokolu.“
Směrnice 2004/18
Bod 22 odůvodnění směrnice 2004/18 uvádí:
„Je třeba stanovit případy, ve kterých je možné upustit od použití opatření pro koordinaci postup[ů] […] z důvodu použití zvláštních pravidel pro zakázky, […], která jsou vlastní mezinárodním organizacím.“
Článek 15 této směrnice, nadepsaný „Zakázky zadávané podle mezinárodních pravidel“, stanoví:
„Tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky, které se řídí jinými procesními pravidly a jež jsou zadávány:
[…]
c)
podle zvláštního postupu mezinárodní organizace.“
Nařízení č. 1083/2006
Bod 22 odůvodnění nařízení č. 1083/2006 uvádí:
„Činnosti fondů a operace, na jejichž financování se podílejí, by měly být provázány s ostatními politikami Společenství a v souladu s právními předpisy Společenství.“
Článek 2 tohoto nařízení zní takto:
„Pro účely tohoto nařízení se rozumí:
[…]
7.
‚nesrovnalostí‘ porušení právních předpisů Společenství v důsledku jednání nebo opomenutí hospodářského subjektu, které vede nebo by mohlo vést ke ztrátě v souhrnném rozpočtu Evropské unie, a to započtením neoprávněného výdaje do souhrnného rozpočtu.“
Článek 9 odst. 5 uvedeného nařízení stanoví:
„Operace financované z fondů musí být v souladu se Smlouvou a s akty přijatými na jejím základě.“
V oddílu 2 kapitoly II hlavy III nařízení č. 1083/2006, nadepsaném „Velké projekty“, článek 39 tohoto nařízení stanoví:
„Evropský fond pro regionální rozvoj a Fond soudržnosti mohou jako součást operačního programu financovat výdaje na operaci složenou z řady prací, činností nebo služeb, které jsou určeny k dosažení nedělitelného úkolu přesné hospodářské nebo technické povahy, s jasně určenými cíli, jejíž celkové náklady přesahují 25 milionů EUR v případě životního prostředí a 50 milionů EUR v jiných oblastech (dále jen ‚velké projekty‘).“
Článek 41 uvedeného nařízení, nadepsaný „Rozhodnutí Komise“, stanoví:
„1.   Komise posuzuje velký projekt, v případě potřeby v konzultaci s externími odborníky, včetně Evropské investiční banky, s ohledem na faktory uvedené v článku 40, jeho provázanost s prioritami operačního programu, jeho přínos k dosažení cílů těchto priorit a jeho provázanost s dalšími politikami Společenství.
2.   Komise přijme rozhodnutí co nejdříve, nejpozději však tři měsíce po předložení velkého projektu členským státem nebo řídícím orgánem, byl-li projekt předložen v souladu s článkem 40. Toto rozhodnutí určí hmotný předmět, částku, na kterou se vztahuje míra spolufinancování dané prioritní osy, a roční plán finančního příspěvku z Evropského fondu pro regionální rozvoj nebo z Fondu soudržnosti.
3.   Jestliže Komise odmítne poskytnout na velký projekt finanční příspěvek z fondů, oznámí členskému státu své důvody ve lhůtě a za souvisejících podmínek stanovených v odstavci 2.“
Článek 60 nařízení č. 1083/2006 zní takto:
„Řídící orgán odpovídá za řízení a provádění operačního programu v souladu se zásadou řádného finančního řízení, a zejména
a)
zajišťuje, aby operace pro financování byly vybírány na základě kritérií pro daný operační program a po celou dobu provádění zůstávaly v souladu s platnými předpisy Společenství a vnitrostátními předpisy;
[…]“
Článek 98 odst. 2 tohoto nařízení stanoví:
„Členské státy provádějí finanční opravy potřebné v souvislosti s jednotlivými nebo systémovými nesrovnalostmi zjištěnými u operací nebo operačních programů. Opravy prováděné členským státem spočívají ve zrušení celého příspěvku na operační program z veřejných zdrojů nebo jeho části. Členské státy berou v úvahu povahu a závažnost nesrovnalostí a finanční ztrátu, která fondu vznikla.
Takto uvolněné zdroje z fondů může členský stát znovu použít pro dotyčný operační program do 31. prosince 2015 v souladu s odstavcem 3.“
Pokyny EIB
EIB používá „Pokyny k zadávání veřejných zakázek na projekty financované EIB“. Cílem těchto pokynů ve znění z roku 2004 (dále jen „pokyny EIB“ je informovat předkladatele projektů, jejichž zakázky jsou zcela nebo zčásti financované EIB, o podmínkách, které musí být dodrženy k zadání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby nezbytných pro dotčený projekt a financovaných EIB. Sestávají ze tří kapitol a rozlišují pravidla, kterými se řídí operace prováděné uvnitř Unie, které jsou předmětem kapitoly 2, a pravidel, kterými se řídí operace prováděné mimo Unii, jež jsou předmětem kapitoly 3. V kapitole 3 pokynů EIB je uvedeno, že „[kandidátské] země […] postupně začlení směrnice [Unie] do svých právních předpisů. V [těchto] pokynech se na tyto země vztahují ustanovení obsažená v kapitole 3 ‚Operace mimo Unii‘ až do data, od kterého, jak se během vyjednávání s Komisí zavázaly, budou uplatňovat [evropské] směrnice týkající se zadávání veřejných zakázek, pokud tyto směrnice skutečně provedou do svých právních předpisů k tomuto datu. V návaznosti na to se na ně použijí ustanovení kapitoly 2 ‚Operace uvnitř Unie‘.“ (
neoficiální překlad
)
Rumunské právo
OUG č. 34/2006
Směrnice 2004/18 byla provedena do rumunského práva Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (naléhavé nařízení vlády č. 34/2006 o zadávání veřejných zakázek, uzavírání smluv o koncesi na stavební práce a smluv o koncesi na služby,
Monitorul Oficial al României
, Partea I, č. 418 ze dne 15. května 2006, dále jen „OUG č. 34/2006“). Článek 14 odst. 1 tohoto nařízení stanoví:
„Toto naléhavé nařízení se nepoužije, pokud byla veřejná zakázka zadána na základě
[…]
c)
uplatnění zvláštních postupů mezinárodních organizací a institucí.
[…]“
OUG č. 72/2007
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 din 28 iunie 2007 privind unele măsuri derogatorii de la OUG nr. 34/2006 (naléhavé vládní nařízení č. 72/2007 ze dne 28. června 2007 o některých opatřeních odchylných od OUG č. 34/2006 (
Monitorul Oficial al României
, Partea I, č. 441 ze dne 29. června 2007, dále jen „OUG č. 72/2007“), obsahuje jediný článek, podle něhož:
„Odchylně od ustanovení [OUG č. 34/2006] […], se na postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce – […], úvěr EIB VI, o němž byla uzavřena smlouva v prosinci 2006, dálnice Arad Timișoara Lugoj […], [CNADNR] budou nadále uplatňovat ustanovení kapitoly 3 pokynů [EIB]; […]“
Spor v původním řízení a předběžné otázky
Projekt výstavby dálnice Arad-Timişoara-Lugoj byl původně předmětem smlouvy o financování uzavřené dne 23. prosince 2003 mezi Rumunskem, EIB a zadavatelem veřejné zakázky na stavební práce, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, CNADNR.
Na základě této smlouvy byla dne 2. prosince 2004 uzavřena mezi stejnými stranami dohoda o úvěru s cílem financovat výstavbu několika úseků dálnice. Tato dohoda stanoví, že „CNADNR dodržuje postupy EIB týkající se koupě zboží, zajištění služeb a zahájení stavebních prací nezbytných pro projekty, [které] dohodne a uzavře smlouvy v souladu s ustanoveními [smlouvy o financování]“, a sice „na základě mezinárodních zadávacích řízení otevřených uchazečům ze všech zemí“.
V rámci této dohody o úvěru a s cílem zadat veřejnou zakázku na práce týkající se výstavby dálnice Arad-Timişoara-Lugoj, CNADNR uzavřela dne 28. února 2006 smlouvu k zajištění konzultantských služeb nezbytných k vypracování podkladů pro vyhlášení zadávacího řízení týkajícího se této zakázky. Vzhledem k tomu, že Rumunsko nebylo ještě členem Unie, byly podklady pro vyhlášení zadávacího řízení týkajícího se uvedené zakázky vypracovány v souladu s kapitolou 3 pokynů EIB, nadepsanou „Operace mimo Unii […]“.
Z předkládacího rozhodnutí jednak vyplývá, že zadávací řízení na veřejnou zakázku na stavební práce související s výstavbou dálnice Arad-Timişoara-Lugoj bylo zahájeno dne 17. července 2007 v podobě omezeného zadávacího řízení s předběžnou kvalifikací prostřednictvím zveřejnění oznámení o předběžné kvalifikaci, a jednak, že tato zakázka byla zadána dne 15. prosince 2008.
Dne 27. října 2009 požádalo Rumunsko Komisi, aby byl projekt výstavby dálnice Arad-Timişoara-Lugoj v rámci odvětvového operačního programu „Doprava 2007–2013“ zpětně financován z EFRR a Fondu soudržnosti jakožto „velký projekt“ ve smyslu článku 39 nařízení č. 1083/2006.
Dvěma po sobě následujícími rozhodnutími přijatými v roce 2010 a 2014 schválila Komise financování uvedeného projektu v plné výši z finančních prostředků EFRR a Fondu soudržnosti. Smlouvou o financování byl tedy změněn zdroj financování projektu, takže na tento projekt byly napříště poskytnuty nevratné evropské finanční prostředky v rámci odvětvového operačního programu „Doprava 2007–2013“.
Za účelem náhrady výdajů vynaložených veřejným zadavatelem a s přihlédnutím k doporučením Komise týkajícím se dodržování unijní právní úpravy v oblasti veřejných zakázek v případě zpětného financování projektů, přikročil AMPOST k prověření dokumentace k zadávacímu řízení týkajícímu se veřejné zakázky na stavební práce, o kterou se jedná ve věci v původním řízení. Po skončení této kontroly zjistil tento orgán ve sdělení ze dne 29. června 2015 nesrovnalosti a rozhodnutím ze dne 24. srpna 2015 uložil finanční opravu ve výši 10 % hodnoty způsobilých nákladů zakázky na stavební práce zadané dne 15. prosince 2008.
AMPOST odůvodnil tuto finanční opravu tak, že zaprvé připomněl, že pro poskytnutí nevratných evropských peněžních prostředků na operaci, Komise vyžaduje, aby byla dodržena ustanovení směrnic v oblasti veřejných zakázek platná v době zveřejnění výzvy k účasti v zadávacím řízení na dotčenou zakázku. V tomto ohledu měl tento úřad za to, že na zadávací řízení na zakázku na stavební práce, o kterou se jedná v původním řízení, byla použitelná směrnice 2004/18, neboť toto řízení bylo zahájeno až po přistoupení Rumunska k Unii. Zadruhé AMPOST uvedl, že tři kritéria předběžné kvalifikace stanovená pro tuto zakázku se ukázala jako přísnější než kritéria stanovená směrnicí 2004/18, a sice zaprvé kritérium týkající se osobní situace zájemce, a zvláště předchozí neprovedení zakázek, které je v rozporu s články 44 a 45 směrnice 2004/18, zadruhé kritérium týkající se finanční situace zájemce, které je v rozporu s článkem 47 této směrnice, a zatřetí kritérium týkající se zkušeností zájemce, které nedodržuje článek 48 uvedené směrnice. Avšak AMPOST nakonec uvedl, že použití těchto kritérií bylo povoleno na základě vnitrostátního práva, a sice OUG č. 72/2007, které se výslovně odchylovalo od OUG č. 34/2006, usnesení provádějícího směrnici 2004/18.
CNADNR podala předkládajícímu soudu žalobu znějící na zrušení rozhodnutí AMPOST ze dne 24. srpna 2015, jakož i sdělení o zjištění nesrovnalostí a nařízení finančních oprav ze dne 29. června 2015 vydaného ve věci projektu výstavby dálnice Arad-Timişoara-Lugoj.
Na podporu své žaloby CNADNR uvádí, že finanční oprava ve výši 10 % hodnoty způsobilých nákladů veřejné zakázky na práce související s výstavbou dálnice Arad-Timişoara-Lugoj je založena na nesprávném výkladu ustanovení OUG č. 34/2006, OUG č. 72/2007, jakož i směrnice 2004/18. CNADNR tvrdí, že nelze vytýkat veřejnému zadavateli, že stanovil kritéria předběžné kvalifikace, která jsou podle této směrnice protiprávní nebo omezující, neboť od počátku byla tato zakázka zadávána v souladu s kapitolou 3 pokynů EIB.
Ministerstvo pro evropské fondy – generální ředitelství pro správu finančních prostředků ze zahraničních fondů tvrdí, že kontroly byly provedeny AMPOST v souladu se směrnicí 2004/18 právě proto, že se zadávací řízení na dotčenou zakázku odchylovalo od OUG č. 34/2006. Vzhledem ke změně zdroje financování byla operace napříště financována z prostředků Fondu soudržnosti v rámci odvětvového operačního programu „Doprava 2007–2013“, a tento orgán musel tudíž dohlížet na to, aby zadání této zakázky bylo uskutečněno v souladu s ustanoveními unijního práva, a zvláště pravidel v oblasti veřejných zakázek.
Předkládající soud se zaprvé zabývá otázkou právní úpravy použitelné
ratione temporis
a v tomto ohledu se zaměřuje nejen na článek 27 protokolu o přistoupení, který se týká finančních závazků převzatých dotčenými členskými státy před jejich přistoupením k Unii, ale také na článek 53 tohoto protokolu, který stanoví okamžité nabytí účinnosti norem sekundárního práva ode dne přistoupení těchto členských států k Unii.
Předkládající soud si zadruhé klade otázku, zda je možné vykládat čl. 15 písm. c) směrnice 2004/18, podle něhož se tato směrnice nevztahuje na veřejné zakázky, které se řídí jinými procesními pravidly a jež jsou zadávány podle zvláštního postupu mezinárodní organizace, tak, že opravňuje členský stát k tomu, aby po jeho přistoupení k Unii neuplatňoval tuto směrnici, pokud je pro něj závazná smlouva o financování uzavřená s EIB před jeho přistoupením k Unii, podle níž podléhají zadávací řízení na veřejné zakázky zvláštním kritériím, která jsou přísnější než kritéria stanovená v uvedené směrnici.
Předkládající soud si rovněž klade otázku, zda směrnice 2004/18 brání normativnímu aktu vnitrostátního práva přijatému dotčeným členským státem po jeho přistoupení k Unii, který ukládá veřejnému zadavateli řídit se pokyny EIB, jež se odchylují od normativního aktu provádějícího tuto směrnici.
Předkládající soud má v tomto ohledu za to, že po přistoupení k Unii se na kandidátský stát, kterému bylo poskytnuto financování po dobu vyjednávání, již nevztahuje kapitola 3 pokynů EIB týkající se vnějších operací, nýbrž se na něj napříště vztahuje kapitola 2 těchto pokynů, nadepsaná „Operace uvnitř Evropské unie“, což podle něj potvrzuje, že směrnice 2004/18 je použitelná.
Zatřetí, vzhledem k tomu, že AMPOST uvedl, že některá kritéria předběžné kvalifikace stanovená pro zakázku na stavební práce, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, byla přísnější než kritéria stanovená směrnicí 2004/18, klade si předkládající soud v této souvislosti otázku, zda může být taková zakázka považována za zakázku, která je v souladu s unijní právní úpravou a u které je možné zpětně přiznané nevratné financování z evropských prostředků.
Za těchto okolností se Curtea de Apel București (odvolací soud v Bukurešti, Rumunsko) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Musí být čl. 15 písm. c) směrnice 2004/18 vykládán v tom smyslu, že umožňuje, aby členský stát po svém přistoupení k Unii […] nedodržoval tuto směrnici, pokud před přistoupením uzavřel smlouvu o financování s [EIB], podle níž se v zadávacích řízeních na veřejné zakázky uplatňují taková zvláštní kritéria uložená entitou poskytující financování, jako jsou kritéria, o která se jedná v této věci a která jsou přísnější než kritéria stanovená uvedenou směrnicí.
2)
Musí být směrnice 2004/18 vykládána v tom smyslu, že brání takovému normativnímu aktu vnitrostátního práva, jako je [OUG] č. 72/2007, který stanoví, že ustanovení [pokynů EIB] se použijí odchylně od normativního aktu, kterým byla do vnitrostátního práva provedena tato směrnice, v tomto případě [OUG] č. 34/2006, z takových důvodů, jako jsou důvody, jež jsou uvedeny v informativní poznámce [k tomuto prvnímu nařízení], aby byla dodržena smlouvy o financování uzavřené před přistoupením?
3)
Může být v rámci výkladu čl. 9 odst. 5 a čl. 60 písm. a) nařízení č. 1083/2006 považována taková smlouva o veřejné zakázce uzavřená podle ustanovení [pokynů EIB] a vnitrostátního práva za dohodu, která je v souladu s unijním právem a u které je možné zpětně přiznané nevratné financování z evropských prostředků?
4)
V případě záporné odpovědi na předchozí otázku, pokud byla veřejná zakázka prohlášena za zakázku, která splňuje požadavky odvětvového operačního programu ‚Doprava 2007–2013‘, může být taková domněnka porušení právních pravidel Unie týkajících se veřejných zakázek (stanovení takových přísnějších kritérií předběžné kvalifikace uchazečů, jako jsou kritéria stanovená v [pokynech EIB], která jsou přísnější než kritéria stanovená směrnicí 2004/18) ‚nesrovnalostí‘ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006, která zakládá povinnost dotčeného členského státu nařídit finanční opravu nebo procentní snížení podle čl. 98 odst. 2 uvedeného nařízení?“
K předběžným otázkám
Úvodní poznámky
Za účelem odpovědi na položené otázky je třeba úvodem ověřit, zda je směrnice 2004/18 použitelná
ratione temporis
, neboť některé skutečnosti uvedené předkládajícím soudem nastaly před přistoupením Rumunska k Unii. Z článku 2 protokolu o přistoupení totiž vyplývá, že akty přijaté unijními orgány před tímto přistoupením se stávají závaznými pro Rumunsko a uplatňují se v tomto státě za podmínek stanovených ve Smlouvách a v tomto protokolu, a to ode dne uvedeného přistoupení.
Z článku 53 odst. 1 uvedeného protokolu v tomto ohledu vyplývá, že Rumunsko uvede v účinek opatření nezbytná k tomu, aby bylo ode dne jeho přistoupení k Unii dosaženo souladu se směrnicemi, která jsou závazná, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků pro dosažení výsledku se ponechává vnitrostátním orgánům, není-li v tomto protokolu stanovena jiná lhůta.
Avšak je nutno konstatovat, že taková lhůta k provedení směrnice 2004/18 do vnitrostátního práva nebyla stanovena. Rumunsko tedy mělo dosáhnout souladu s touto směrnicí ode dne jeho přistoupení k Unii v souladu se zásadou okamžitého a úplného použití ustanovení unijního práva na nové členské státy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 3. prosince 1998, KappAhl,
C‑233/97
,
EU:C:1998:585
, bod
).
Za těchto podmínek je třeba se ujistit, zda je směrnice 2004/18 použitelná na takové zadávací řízení na veřejné zakázky na stavební práce, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení.
Z ustálené judikatury v tomto ohledu vyplývá, že směrnicí použitelnou na veřejnou zakázku je v zásadě směrnice platná v okamžiku, kdy veřejný zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje, nebo neexistuje povinnost zajistit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty (rozsudek ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, bod
).
Pokud je přitom zadávací řízení zveřejněno prostřednictvím oznámení o zakázce, je třeba mít za to, že okamžikem, kdy veřejný zadavatel definitivně rozhodne o otázce, zda je třeba před zadáním zakázky zajistit soutěž, či nikoli, je den tohoto zveřejnění. Legalitu podmínek zadávacího řízení na veřejné zakázky je tudíž třeba posuzovat k tomuto datu.
V projednávaném řízení bylo zadávací řízení pro veřejnou zakázku na stavební práce, o které se jedná ve věci v původním řízení, předmětem oznámení o zakázce zveřejněném v Dodatku k
Úřednímu věstníku Evropské unie
dne 17. července 2007, a sice po přistoupení Rumunska k Unii. Vzhledem k tomu, že protokol o přistoupení nestanovil žádné přechodné opatření, které by mohlo odložit použitelnost směrnice 2004/18, je třeba mít tedy za to, že tato směrnice je
ratione temporis
použitelná na takové zadávací řízení, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení.
K první a druhé otázce
Podstatou první a druhé otázky předkládajícího soudu, kterými je třeba se zabývat společně, je, zda směrnice 2004/18, a zejména její čl. 15 písm. c) musí být vykládána v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která pro účely zadávacího řízení na veřejnou zakázku zahájeného po dni jeho přistoupení k Unii za účelem uskutečnění projektu původně zahájeného na základě smlouvy o financování uzavřené s EIB před uvedeným přistoupením stanoví použití zvláštních kritérií upravených v ustanoveních pokynů EIB, která nejsou v souladu s ustanoveními této směrnice.
Článek 15 písm. c) směrnice 2004/18 stanoví, že tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky, které se řídí zvláštními procesními pravidly mezinárodní organizace.
Je třeba kromě toho poznamenat, že tento článek, vykládaný ve světle bodu 22 odůvodnění směrnice 2004/18, uvádí tři případy veřejných zakázek, na které se tato směrnice nevztahuje, jelikož se řídí jinými procesními pravidly. Dále je nutno uvést, že uvedený článek je součástí oddílu 3, nadepsaného „Vyloučené zakázky“, hlavy II, nadepsané „Pravidla pro veřejné zakázky“, směrnice 2004/18.
Jak ze znění čl. 15 písm. c) směrnice 2004/18, tak z kontextu, jehož je součástí, vyplývá, že tento článek je výjimkou z věcné působnosti této směrnice. Taková výjimka musí být však nutně vykládána striktně (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 20. června 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
C‑352/12
, nezveřejněné,
EU:C:2013:416
, bod
a citovaná judikatura).
Za účelem posouzení, zda se na takové zadávací řízení na veřejné zakázky, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení a které se řídí kapitolou 3 pokynů EIB, může vztahovat výjimka stanovená v čl. 15 písm. c) směrnice 2004/18, je třeba ověřit, zda může být takové řízení považováno za řízení, které se řídí zvláštními pravidly mezinárodní organizace.
Jak bylo konstatováno v bodě 41 tohoto rozsudku, oznámení o zakázce, o které se jedná ve věci v původním řízení, bylo přitom zveřejněno po přistoupení Rumunska k Unii.
Za těchto podmínek nemůže být takové řízení, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení, považováno za řízení, které se řídí zvláštními pravidly mezinárodní organizace ve smyslu čl. 15 písm. c) směrnice 2004/18.
Po dni jeho přistoupení k Unii se Rumunsko nemůže tudíž dovolávat výjimky týkající se dodržování zvláštních pravidel mezinárodní organizace upravené v čl. 15 písm. c) směrnice 2004/18.
Jak uvedl předkládající soud, takový výklad je ostatně potvrzen zněním pokynů EIB, podle něhož se na kandidátský stát, kterému bylo poskytnuto financování EIB za účelem uskutečnění projektu, po jeho přistoupení k Unii již nevztahuje kapitola 3 těchto pokynů týkající se operací mimo Unii, nýbrž od této doby se na něj vztahuje kapitola 2 uvedených pokynů týkající se operací uvnitř Unie, a tento stát musí uplatňovat směrnice týkající se zadávacího řízení na veřejné zakázky.
Z výše uvedeného vyplývá, že směrnice 2004/18 brání takovému normativnímu aktu vnitrostátního práva, jako je OUG č. 72/2007, který stanoví, že ustanovení kapitoly 3 pokynů EIB se použijí odchylně od ustanovení této směrnice.
Vzhledem k výše uvedenému je třeba na první a druhou položenou otázku odpovědět tak, že směrnice 2004/18, a zejména její čl. 15 písm. c) musí být vykládána v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která pro účely zadávacího řízení na veřejné zakázky zahájeného po dni jeho přistoupení k Unii za účelem uskutečnění projektu původně zahájeného na základě smlouvy o financování uzavřené s EIB před uvedeným přistoupením stanoví použití zvláštních kritérií upravených v ustanoveních pokynů EIB, která nejsou v souladu s ustanoveními této směrnice.
K třetí a čtvrté otázce
Podstatou třetí a čtvrté otázky předkládajícího soudu, které je třeba posoudit společně, je, zda čl. 9 odst. 5 a čl. 60 písm. a) nařízení č. 1083/2006 musí být vykládány v tom smyslu, že takové zadávací řízení na veřejné zakázky, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení a ve kterém byla uplatněna přísnější kritéria, než jsou kritéria, jež stanoví směrnice 2004/18, může být považováno za řízení, které je v souladu s unijním právem a je v takovém případě možné zpětně přiznané financování z evropských prostředků, a zda případně musí být čl. 2 bod 7 nařízení č. 1083/2006 vykládán v tom smyslu, že použití přísnějších kritérií předběžné kvalifikace uchazečů, než jsou kritéria stanovená směrnicí 2004/18, je „nesrovnalostí“ ve smyslu tohoto ustanovení odůvodňující uplatnění finanční opravy na základě článku 98 tohoto nařízení.
Pokud jde o první hledisko, ze znění čl. 9 odst. 5 nařízení č. 1083/2006 vykládaného ve světle bodu 22 odůvodnění tohoto nařízení vyplývá, že evropské fondy mají financovat jen operace, které jsou v souladu se Smlouvou a s akty přijatými na jejím základě.
Článek 60 písm. a) nařízení č. 1083/2006 kromě toho stanoví, že je na řídícím orgánu, aby zajistil, že operace pro financování jsou vybírány po celou dobu provádění v souladu s platnými unijními a vnitrostátními předpisy.
Nařízení č. 1083/2006 je tedy součástí souboru opatření, který zaručuje řádné řízení finančních prostředků Unie a ochranu jejích finančních zájmů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. května 2016, Județul Neamț a Județul Bacău,
C‑260/14 a C‑261/14
,
EU:C:2016:360
, bod
).
Z toho vyplývá, že Unie má financovat prostřednictvím svých fondů jen operace prováděné v plném souladu s unijním právem, včetně pravidel použitelných v oblasti veřejných zakázek (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. července 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávaném případě je nesporné, že pro účely předběžné kvalifikace uchazečů CNADNR se řídila pravidly kapitoly 3 pokynů EIB. Dodržování pravidel těchto pokynů nemůže v tomto ohledu
ab initio
vyloučit dodržování takových unijní pravidel, jako jsou pravidla, která vyplývají ze směrnice 2004/18. Z údajů uvedených předkládajícím soudem však vyplývá, že kritéria předběžné kvalifikace, o která se jedná ve věci v původním řízení, jsou přísnější než kritéria stanovená v článcích 44, 45 a 47 směrnice 2004/18.
Vzhledem k výše uvedenému nemůže být takové zadávací řízení na veřejné zakázky, jako je řízení, o které se jedná v původním řízení, a ve kterém byla uplatněna přísnější kritéria, než jsou kritéria uvedená ve směrnici 2004/18, považováno za řízení, které bylo vedeno v plném souladu s unijním právem.
Pokud jde o druhé hledisko uvedené v bodě 53 tohoto rozsudku, z definice obsažené v čl. 2 bodě 7 nařízení č. 1083/2006 vyplývá, že porušení unijního práva je nesrovnalostí ve smyslu tohoto ustanovení pouze tehdy, jestliže vede nebo by mohlo vést ke ztrátě v souhrnném unijním rozpočtu, a to započtením neoprávněného výdaje do tohoto rozpočtu. Soudní dvůr proto rozhodl, že takové porušení lze považovat za nesrovnalost jen tehdy, jestliže může mít jako takové dopad na rozpočet. Naproti tomu se nevyžaduje, aby byla prokázána existence konkrétního finančního dopadu (rozsudek ze dne 14. července 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, bod
a citovaná judikatura).
Je tudíž třeba mít za to, že porušení pravidel zadávání veřejných zakázek je „nesrovnalostí“ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006, pokud nelze vyloučit možnost, že toto porušení mělo dopad na rozpočet dotčeného fondu (rozsudek ze dne 14. července 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, bod
).
V projednávaném případě je použití přísnějších kritérií předběžné kvalifikace uchazečů, než jsou kritéria stanovená směrnicí 2004/18, „nesrovnalostí“ ve smyslu čl. 2 bodu 7 nařízení č. 1083/2006, pokud nelze vyloučit, že takové použití mělo dopad na rozpočet dotčeného fondu.
Z předkládacího rozhodnutí v tomto ohledu vyplývá, že AMPOST jasně uvedl, že kritéria předběžné kvalifikace uchazečů byla přísnější než kritéria stanovená směrnicí 2004/18 a měla za důsledek omezení okruhů účastníků dotčeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, o které se jedná ve věci v původním řízení, takže nelze vyloučit dopad na rozpočet fondů, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu.
Pokud jde konečně o otázku, zda uvedená nesrovnalost odůvodňuje uplatnění finanční opravy na základě článku 98 nařízení č. 1083/2006, je třeba uvést, že členským státům přísluší, aby provedly finanční opravu, pokud je zjištěna nesrovnalost.
Odstavec 2 tohoto článku za tímto účelem příslušnému vnitrostátnímu orgánu ukládá, aby určil výši opravy, kterou je třeba uplatnit s přihlédnutím ke třem kritériím, a sice povaze zjištěné nesrovnalosti, její závažnosti a finanční ztrátě, která dotčenému fondu vznikla (rozsudek ze dne 14. července 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, bod
).
Pokud se jako ve věci v původním řízení jedná o jednotlivou, a nikoli systémovou nesrovnalost, posledně uvedený požadavek nutně předpokládá zkoumání
ad hoc
s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem ve vztahu k jednomu z těchto tří kritérií.
V projednávaném případě může být skutečnost, že CNADNR jednala v souladu s vnitrostátními právními předpisy, které jí ukládaly, aby se odchýlila od směrnice 2004/18, takže neměla žádný prostor pro uvážení ve vztahu k zadávacímu řízení na veřejné zakázky, které mělo být vedeno, okolností, která může mít dopad na konečnou výši finanční opravy, jež má být uplatněna, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu s ohledem na konkrétní okolnosti věci.
Vzhledem k výše uvedenému je třeba na třetí a čtvrtou otázku odpovědět tak, že:
–
Článek 9 odst. 5 a čl. 60 písm. a) nařízení č. 1083/2006 musí být vykládány v tom smyslu, že takové zadávací řízení na veřejnou zakázku, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení, ve kterém byla uplatněna přísnější kritéria, než jsou kritéria, jež stanoví směrnice 2004/18, nemůže být považováno za řízení, které bylo vedeno v plném souladu s unijním právem a u něhož je možné zpětně přiznané financování z evropských prostředků.
–
Článek 2 bod 7 nařízení č. 1083/2006 musí být vykládán v tom smyslu, že použití přísnějších kritérií předběžné kvalifikace uchazečů, než jsou kritéria stanovená směrnicí 2004/18, je „nesrovnalostí“ ve smyslu tohoto ustanovení odůvodňující uplatnění finanční opravy na základě článku 98 tohoto nařízení, pokud nelze vyloučit, že takové použití mělo dopad na rozpočet dotčeného fondu, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (osmý senát) rozhodl takto:

1)
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, a zejména její čl. 15 písm. c) musí být vykládány v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která pro účely zadávacího řízení na veřejnou zakázku zahájeného po dni jeho přistoupení k Unii za účelem uskutečnění projektu původně zahájeného na základě smlouvy o financování uzavřené s EIB před uvedeným přistoupením stanoví použití zvláštních kritérií upravených v ustanoveních pokynů Evropské investiční banky k zadávání veřejných zakázek, která nejsou v souladu s ustanoveními této směrnice.

2)
Článek 9 odst. 5 a čl. 60 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999 musí být vykládány v tom smyslu, že takové zadávací řízení na veřejnou zakázku, jako je řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení a ve kterém byla uplatněna přísnější kritéria, než jsou kritéria, jež stanoví směrnice 2004/18, nemůže být považováno za řízení, které bylo vedeno v úplném souladu s unijním právem a u něhož je možné zpětně přiznané financování z evropských prostředků.
Článek 2 bod 7 nařízení č. 1083/2006 musí být vykládán v tom smyslu, že použití přísnějších kritérií předběžné kvalifikace uchazečů, než jsou kritéria stanovená směrnicí 2004/18, je „nesrovnalostí“ ve smyslu tohoto ustanovení odůvodňující uplatnění finanční opravy na základě článku 98 tohoto nařízení, pokud nelze vyloučit, že takové použití mělo dopad na rozpočet dotčeného fondu, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: rumunština.