CELEX: 62019CJ0003
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2004/18/EG
Aankoopcentrales
Kleine gemeenten
Beperking tot slechts twee organisatiemodellen voor aankoopcentrales
Verbod om een beroep te doen op een privaatrechtelijke aankoopcentrale waaraan particuliere entiteiten deelnemen
Territoriale beperking van de activiteiten van aankoopcentrales

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van, ten eerste, artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1336/2013 van de Commissie van 13 december 2013 (
PB 2013, L 335, blz. 17
) (hierna: „richtlijn 2004/18”), en van, ten tweede, het beginsel van het vrij verrichten van diensten en het beginsel van maximale openstelling voor mededinging bij openbare aanbestedingen van diensten. Richtlijn 2004/18 is ingetrokken bij richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (
PB 2014, L 94, blz. 65
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Asmel Soc. cons. a r.l. (hierna: „Asmel”) en de Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) (nationale autoriteit voor corruptiebestrijding, Italië) over het op 30 april 2015 vastgestelde besluit nr. 32, waarbij de ANAC aan Asmel een verbod heeft opgelegd om te bemiddelen bij het plaatsen van overheidsopdrachten en de door deze vennootschap uitgeschreven aanbestedingen onrechtmatig heeft verklaard omdat die vennootschap niet beantwoordde aan de in de Italiaanse wetgeving vastgestelde organisatiemodellen voor aankoopcentrales (hierna: „litigieus besluit”).
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Overweging 2 van richtlijn 2004/18, die van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, luidt:
„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.”
In overweging 16 van dezelfde richtlijn staat te lezen:
„Teneinde rekening te houden met de bestaande verschillen in de lidstaten moeten zij zelf kunnen kiezen of zij bepalen dat de aanbestedende diensten gebruik kunnen maken van raamovereenkomsten, aankoopcentrales, dynamische aankoopsystemen, elektronische veilingen en concurrentiegerichte dialoog als omschreven en geregeld bij deze richtlijn.”
In artikel 1, leden 8 tot en met 10, van richtlijn 2004/18 is bepaald:
„8.   De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt.
De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt.
[...]
9.   Als ‚aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan
a)
die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn;
b)
die rechtspersoonlijkheid bezit, en
c)
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
[...]
10.   Een ‚aankoopcentrale’ is een aanbestedende dienst die:
–
voor aanbestedende diensten bestemde leveringen en/of diensten verwerft of
–
overheidsopdrachten gunt of raamovereenkomsten sluit met betrekking tot voor aanbestedende diensten bestemde werken, leveringen of diensten.”
Artikel 2 van die richtlijn, met als opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
Richtlijn 2004/18 is volgens artikel 7, onder b), eerste streepje, onder meer van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen en diensten waarvan de waarde (exclusief belasting over de toegevoegde waarde) gelijk is aan of groter is dan 207000 EUR en die zijn geplaatst door niet in bijlage IV van die richtlijn vermelde aanbestedende diensten. Wat overheidsopdrachten voor werken betreft, wordt het drempelbedrag in artikel 7, onder c), van richtlijn 2004/18 vastgesteld op 5186000 EUR.
Artikel 11 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Door aankoopcentrales geplaatste overheidsopdrachten en raamovereenkomsten”, luidt:
„1.   De lidstaten kunnen voorzien in de mogelijkheid dat aanbestedende diensten via aankoopcentrales werken, leveringen en/of diensten verwerven.
2.   De aanbestedende diensten die in de omstandigheden zoals bedoeld in artikel 1, lid 10, via een aankoopcentrale werken, leveringen en/of diensten verwerven, worden geacht deze richtlijn te hebben nageleefd, voor zover de aankoopcentrale deze richtlijn zelf heeft nageleefd.”
Italiaans recht
Wetgevend besluit nr. 267/2000
Artikel 30, eerste alinea, van decreto legislativo n. 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (wetgevend besluit nr. 267 tot vaststelling van de geconsolideerde tekst van de wetten betreffende de organisatie van de lokale overheden) van 18 augustus 2000 (GURI nr. 227 van 28 september 2000; hierna: „wetgevend besluit nr. 267/2000”) luidt:
„Teneinde bepaalde taken en diensten op gecoördineerde wijze te verrichten, kunnen de lokale overheden onderling daartoe strekkende overeenkomsten sluiten.”
Artikel 31, eerste alinea, van dit wetgevend besluit, met als opschrift „Consortia (
Consorzi
)”, luidt:
„Lokale overheden kunnen met het oog op het gezamenlijke beheer van een of meer diensten en de gezamenlijke uitvoering van bepaalde taken een consortium (
consorzio
) oprichten volgens de in artikel 114 vastgestelde voorschriften voor speciale ondernemingen, voor zover deze verenigbaar zijn. Aan het consortium kunnen andere publiekrechtelijke rechtspersonen deelnemen indien dit toegestaan is op grond van de wetten waaraan zij onderworpen zijn.”
In artikel 32, eerste alinea, van dat wetgevend besluit wordt een „unie van gemeenten” gedefinieerd als „een lokale overheid die door ten minste twee, in beginsel aangrenzende gemeenten is opgericht met het oog op de gezamenlijke uitvoering van bepaalde taken en het verrichten van bepaalde diensten”.
Wetgevend besluit nr. 163/2006
In artikel 3, lid 25, van decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetgevend besluit nr. 163 tot invoering van het wetboek inzake overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen alsook tot omzetting van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: „wetgevend besluit nr. 163/2006”) worden „aanbestedende diensten” gedefinieerd als „bestuurslichamen van de staat; territoriale openbare lichamen; andere openbare lichamen zonder winstoogmerk; publiekrechtelijke instellingen; door de genoemde entiteiten opgerichte verenigingen, unies of consortia, ongeacht de benaming daarvan”.
Volgens artikel 3, lid 34, van wetgevend besluit nr. 163/2006 moet onder „aankoopcentrale” worden verstaan:
„een aanbestedende dienst die:
–
leveringen of diensten verwerft die bestemd zijn voor aanbestedende diensten of andere aanbestedende instanties, of
–
overheidsopdrachten gunt of raamovereenkomsten sluit met betrekking tot werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor aanbestedende diensten of andere aanbestedende instanties.”
Artikel 33, lid 3 bis, van hetzelfde wetgevend besluit, dat is ingevoegd bij decreto-legge n. 201 – Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (wetgevend besluit nr. 201 tot vaststelling van dringende bepalingen voor de groei, de billijkheid en de consolidatie van de overheidsrekeningen) van 6 december 2011 (gewoon supplement bij GURI nr. 284 van 6 december 2011), dat met wijzigingen in wet is omgezet bij legge n. 214 (wet nr. 214) van 22 december 2011 (gewoon supplement bij GURI nr. 300 van 27 december 2011), luidt:
„Gemeenten met ten hoogste 5000 inwoners binnen het grondgebied van een en dezelfde provincie dienen de verwerving van werken, diensten en leveringen aan één aankoopcentrale toe te vertrouwen in het kader van de unies van gemeenten als bedoeld in artikel 32 van [wetgevend besluit nr. 267/2000], indien deze bestaan, of door onderling een consortiumovereenkomst te sluiten en een beroep te doen op de bevoegde diensten.”
Voormeld artikel 33, lid 3 bis, is als volgt gewijzigd bij artikel 9, lid 4, van decreto-legge n
o
66 – Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale (wetgevend besluit nr. 66 houdende dringende maatregelen voor het concurrentievermogen en de sociale rechtvaardigheid) van 24 april 2014 (GURI nr. 95 van 24 april 2014), dat met wijzigingen in wet is omgezet bij wet nr. 89 van 23 juni 2014 (GURI nr. 143 van 23 juni 2014):
„Gemeenten die geen provinciehoofdstad zijn, verwerven werken, goederen en diensten in het kader van de unies van gemeenten als bedoeld in artikel 32 van [wetgevend besluit nr. 267/2000], indien deze bestaan, of door onderling een consortiumovereenkomst te sluiten en een beroep te doen op de bevoegde diensten dan wel op een aggregator of op de provincies, overeenkomstig wet nr. 56 van 7 april 2014. [...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Asmel is een consortiumvennootschap met beperkte aansprakelijkheid die op 23 januari 2013 is opgericht. Zij is voor 51 % in handen van de gemeente Caggiano (Italië), voor 25 % van de privaatrechtelijke vereniging Asmel – waarvan onder meer de associazione nazionale piccoli comuni italiani (nationale vereniging van kleine Italiaanse gemeenten) aandeelhouder is – en voor 24 % van Consorzio Asmel, een consortium van particuliere ondernemingen en gemeenten.
Asmel was in het verleden actief als aankoopcentrale voor verschillende lokale overheden. Met name heeft zij een aanbesteding uitgeschreven voor de sluiting van raamovereenkomsten voor de gunning van de dienst die bestaat in het toezicht op de gemeentelijke belasting op onroerende goederen alsook in de gedwongen invordering van belastingschulden, en heeft zij 152 aanbestedingsprocedures van verschillende typen uitgeschreven voor de gunning van telematicaopdrachten.
De werkwijze van Asmel bestaat erin dat de lokale overheden zich bij besluit van de gemeenteraad aansluiten bij de vereniging Asmel en vervolgens hun aankooptaken bij besluit van het dagelijks bestuur van de gemeente toevertrouwen aan deze vereniging. Asmel wordt voor de door een telematicaplatform verrichte diensten vergoed ten belope van 1,5 % van het bedrag van de opdracht, en dit bedrag moet worden betaald door de gekozen inschrijver.
Naar aanleiding van meerdere klachten heeft de ANAC een onderzoek ingesteld aan het einde waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat Asmel niet beantwoordde aan de in artikel 33, lid 3 bis, van wetgevend besluit nr. 163/2006 voorgeschreven organisatiemodellen voor aankoopcentrales.
Volgens de ANAC was Asmel een privaatrechtelijke entiteit terwijl het Italiaanse recht voorschrijft dat aankoopcentrales een publieke rechtsvorm aannemen via openbare lichamen of verenigingen tussen lokale overheden, zoals de unies van gemeenten of de consortia van gemeenten die worden opgericht krachtens de overeenkomsten die worden gesloten op de grondslag van artikel 30 van wetgevend besluit nr. 267/2000. Tevens heeft de ANAC opgemerkt dat weliswaar een beroep kan worden gedaan op particuliere entiteiten, maar dat deze hoe dan ook interne (in‑house) organen moeten zijn waarvan de activiteiten beperkt zijn tot het grondgebied van de oprichtende gemeenten, terwijl in casu niet was voldaan aan het vereiste van toezicht dat vergelijkbaar is met het toezicht op de eigen diensten, noch aan het vereiste dat verband houdt met de territoriale afbakening van de verrichte activiteiten.
Voorts heeft de ANAC vastgesteld dat de lokale overheden slechts indirect deelnamen aan de aankoopcentrale, aangezien zij zich eerst hadden aangesloten bij de vereniging Asmel en vervolgens deze vereniging bij besluit van het dagelijks bestuur van de gemeente hadden belast met het doen van aankopen.
Wat de juridische aard van Asmel betreft, heeft de ANAC uitgesloten dat deze als „publiekrechtelijke instelling” kan worden aangemerkt, omdat zij haar activiteiten slechts indirect verricht ten behoeve van de deelnemende lokale overheden en dus niet rechtstreeks voorziet in de behoeften van algemeen belang waaraan deze lichamen moeten voldoen.
Derhalve heeft de ANAC het litigieuze besluit vastgesteld.
Asmel is tegen het litigieuze besluit opgekomen bij de Tribunale amministrativo regionale del Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië). Zij heeft betoogd dat zij weliswaar een entiteit naar gemeen recht was, maar dat dit niet wegnam dat zij rechtspersoonlijkheid bezat, voorzag in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en gefinancierd werd door de aangesloten lokale overheden, die een overheersende invloed op haar werking uitoefenden. Volgens Asmel was zij dan ook een publiekrechtelijke instelling en dus een aanbestedende dienst die voldeed aan de voorwaarden om als „aankoopcentrale” te worden aangemerkt.
Bij vonnis van 22 februari 2016 heeft de Tribunale amministrativo regionale del Lazio het beroep van Asmel verworpen. Gelet op de wijze waarop deze vennootschap wordt gefinancierd en waarop toezicht wordt uitgeoefend op haar beheer, heeft die rechter uitgesloten dat zij als een „publiekrechtelijke instelling” kon worden aangemerkt omdat niet was voldaan aan de voorwaarde van overheersende overheidsinvloed. Voorts heeft hij vastgesteld dat Asmel zich niet hield aan de door wetgevend besluit nr. 163/2006 voorgeschreven organisatiemodellen voor aankoopcentrales en dat haar werkterrein beperkt moest blijven tot het grondgebied van de oprichtende gemeenten.
Asmel heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië). In dit verband heeft zij met name aangevoerd dat, ten eerste, het onjuist is om ervan uit te gaan dat het organisatiemodel dat bestaat in een privaatrechtelijk consortium in de vorm van een vennootschap, onverenigbaar is met de bepalingen van wetgevend besluit nr. 163/2006 die betrekking hebben op aankoopcentrales, en dat, ten tweede, dit wetgevend besluit geen enkele territoriale beperking stelt aan de activiteiten van aankoopcentrales.
De Consiglio di Stato wijst erop dat elke aanbestedende dienst volgens de bepalingen van wetgevend besluit nr. 163/2006 die betrekking hebben op aankoopcentrales, weliswaar als aankoopcentrale kan fungeren, maar dat artikel 33, lid 3 bis, van dit wetgevend besluit afwijkt van die regel aangezien kleine gemeenten op grond van die bepaling slechts op aankoopcentrales een beroep kunnen doen die zijn vormgegeven volgens twee specifieke organisatiemodellen, te weten de unie van gemeenten als bedoeld in artikel 32 van wetgevend besluit nr. 267/2000 of het consortium van lokale overheden als bedoeld in artikel 31 van laatstgenoemd wetgevend besluit. Het komt de Consiglio di Stato voor dat deze aan kleine gemeenten opgelegde verplichting in strijd is met de door richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid om een beroep te doen op aankoopcentrales zonder beperking wat de samenwerkingsvormen betreft.
Ten aanzien van consortia van gemeenten heeft de Consiglio di Stato bovendien twijfels over de aan kleine gemeenten opgelegde verplichting om een beroep te doen op publiekrechtelijke organisatiemodellen, waarbij de deelname van particuliere entiteiten is uitgesloten. Dit is volgens die rechter mogelijkerwijs in strijd met het beginsel van het vrij verrichten van diensten en met het beginsel dat procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zo ruim mogelijk moeten worden opengesteld voor mededinging, welke beide beginselen zijn erkend in het Unierecht. Deze mogelijke strijdigheid vloeit voort uit het feit dat enkel limitatief opgesomde entiteiten naar Italiaans publiekrecht een dienst mogen verrichten die als „economische activiteit” kan worden aangemerkt en die daarom beter kan worden verricht onder vrije mededingingsvoorwaarden op de interne markt.
Voorts zet de Consiglio di Stato uiteen dat in het nationale recht weliswaar niet wordt omschreven wat het werkterrein van aankoopcentrales is, maar dat daarin wel een verband wordt gelegd tussen het grondgebied van de kleine gemeenten die een beroep doen op aankoopcentrales en het werkterrein van deze laatste. Dit werkterrein is dus beperkt tot het grondgebied van de gemeenten die deel uitmaken van de unie van gemeenten of het consortium. Die beperking zou volgens de Consiglio di Stato in strijd kunnen zijn met het beginsel van het vrij verrichten van diensten en met het beginsel dat procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zo ruim mogelijk moet worden opengesteld voor mededinging, omdat zij exclusieve zones voor de activiteiten van de aankoopcentrales creëert.
In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Staat het [Unierecht] in de weg aan een nationale bepaling zoals artikel 33, lid 3 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 12 april 2006, dat de keuzemogelijkheid van gemeenten bij het gebruik van een aankoopcentrale beperkt tot slechts twee organisatiemodellen, te weten een reeds bestaande unie van gemeenten of een op te richten consortium van gemeenten?
2)
[...] [S]taat het [Unierecht], met name de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten, in de weg aan een nationale bepaling zoals artikel 33, lid 3 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 12 april 2006, dat, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 25, van datzelfde wetgevend besluit, ten aanzien van het organisatiemodel van consortia (van gemeenten) bepaalt dat deze geen privaatrechtelijke rechtsvorm mogen hebben, zoals een consortium naar gemeen recht waaraan ook privaatrechtelijke personen deelnemen?
3)
Staat het [Unierecht], met name de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten, in de weg aan een nationale bepaling zoals artikel 33, lid 3 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 12 april 2006, dat, indien het aldus wordt uitgelegd dat consortia van gemeenten die als aankoopcentrale fungeren een werkterrein hebben dat overeenkomt met het grondgebied van de daarbij aangesloten gemeenten, als één geheel beschouwd – en dus ten hoogste met het grondgebied van de betreffende provincie –, het werkterrein van deze aankoopcentrales beperkt?”
Ontvankelijkheid
In de eerste plaats betoogt de Italiaanse regering dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat het hypothetisch is.
Zij voert aan dat de verwijzende rechter uitgaat van de dubbele premisse dat, ten eerste, de verwerving van goederen en diensten voor rekening van een aanbestedende dienst een economische activiteit vormt – namelijk een dienst in de zin van artikel 57 VWEU – en dat, ten tweede, Asmel niet voldoet aan de in het Unierecht en het Italiaanse recht gestelde voorwaarden om te worden aangemerkt als „aankoopcentrale”, zodat zij noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als een „marktdeelnemer”. Gesteld al dat het Hof zou antwoorden dat het Unierecht in de weg staat aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van Italiaans recht, dan zou dit antwoord niet tot gevolg hebben dat het bij de verwijzende rechter ingestelde hoger beroep kan worden toegewezen, aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aankoopdiensten niet aan Asmel zijn toevertrouwd na een openbare aanbestedingsprocedure die in overeenstemming is met het Unierecht.
In dit verband zij eraan herinnerd dat er volgens vaste rechtspraak een vermoeden van relevantie geldt voor de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid ervan te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter wanneer de gevraagde uitlegging van het Unierecht kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest van 27 november 2019, Tedeschi en Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Eveneens volgens vaste rechtspraak is de reden voor de prejudiciële verwijzing niet gelegen in het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar in de behoefte aan daadwerkelijke beslechting van een geschil (arrest van 10 december 2018, Wightman e.a.,
C‑621/18
,
EU:C:2018:999
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat het bij de verwijzende rechter aanhangige hoofdgeding betrekking heeft op de vraag of het rechtmatig is dat Asmel wordt uitgesloten van de entiteiten die kunnen fungeren als aankoopcentrale voor kleine lokale overheden. Volgens de verwijzende rechter is deze uitsluiting ingegeven door de beperkingen die voortvloeien uit de bepalingen van wetgevend besluit nr. 163/2006 die betrekking hebben op aankoopcentrales. Met zijn prejudiciële vragen verzoekt de verwijzende rechter het Hof om zich juist uit te spreken over de vraag of het Unierecht in de weg staat aan dergelijke beperkingen.
Derhalve blijkt niet dat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van het Unierecht kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, noch dat de prejudiciële vragen betrekking hebben op een vraagstuk van hypothetische aard.
Het vermoeden dat de prejudiciële vragen relevant zijn, kan in casu niet worden weerlegd door het betoog van de Italiaanse regering dat het antwoord van het Hof de verwijzende rechter niet in staat zou stellen om het door Asmel ingestelde hoger beroep toe te wijzen, omdat de activiteit van de verwerving van goederen en diensten niet aan die vennootschap is toevertrouwd na een openbare aanbestedingsprocedure die in overeenstemming is met het Unierecht. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt immers dat bij het litigieuze besluit aan Asmel het verbod wordt opgelegd om in het algemeen – en niet slechts in verband met een bepaalde opdracht – te fungeren als aankoopcentrale voor lokale overheden, terwijl die vennootschap van mening is dat een dergelijk verbod het Unierecht schendt.
In de tweede plaats heeft de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen twijfels geuit over de relevantie van de prejudiciële vragen voor de beslechting van het hoofdgeding, omdat het in de prejudiciële vragen genoemde artikel 33, lid 3 bis, van wetgevend besluit nr. 163/2006 naderhand door de Italiaanse wetgever is ingetrokken, zodat het hoofdgeding zonder voorwerp zou kunnen zijn.
In dit verband zij opgemerkt dat het in het kader van een krachtens artikel 267 VWEU ingeleide procedure niet aan het Hof staat om de relevante nationale bepalingen te preciseren die op het hoofdgeding van toepassing zijn. Dat recht komt uitsluitend toe aan de verwijzende rechter die weliswaar de toepasselijke nationale bepalingen schetst, maar het aan het Hof overlaat om alle gegevens voor de uitlegging van het Unierecht te verstrekken die de verwijzende rechter in staat stellen om te beoordelen of een nationale wettelijke regeling in overeenstemming is met de Unieregeling (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg kan de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen niet in twijfel worden getrokken wegens de latere intrekking van de nationaalrechtelijke bepaling die volgens de verwijzende rechter van toepassing is op het hoofdgeding.
Bovendien heeft de Italiaanse regering, in antwoord op een vraag over het standpunt van de Commissie met betrekking tot de relevantie van de prejudiciële vragen voor de beslechting van het hoofdgeding, ter terechtzitting gepreciseerd dat de nieuwe regeling inzake aankoopcentrales, waarbij artikel 33, lid 3 bis, van wetgevend besluit nr. 163/2006 is ingetrokken en vervangen, niet vóór 31 december 2020 in werking zal treden, zodat deze bepaling van toepassing blijft op het hoofdgeding, hetgeen ook de Commissie ter terechtzitting heeft erkend.
Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding om het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk te verklaren.
De Italiaanse regering en de Commissie hebben tevens twijfels geuit over de ontvankelijkheid van de derde prejudiciële vraag, omdat de territoriale beperking van het werkterrein van de door de lokale overheden opgerichte aankoopcentrales – waarover vragen rijzen bij de verwijzende rechter – volgens de gegevens in de verwijzingsbeslissing een voordeel zou kunnen verschaffen aan een aankoopcentrale. Met name wijst de Italiaanse regering op het feit dat die beslissing een tegenstrijdigheid bevat met betrekking tot de vraag of die territoriale beperking een nadeel of een voordeel oplevert voor die aankoopcentrale. Deze elementen dienen in het kader van het onderzoek van de derde vraag te worden behandeld.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
In zijn prejudiciële vragen refereert de verwijzende rechter in het algemeen aan het Unierecht, alsmede aan het beginsel van het vrij verrichten van diensten en aan het beginsel dat procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten zo ruim mogelijk moeten worden opengesteld voor mededinging. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt evenwel dat die rechter zich meer bepaald vragen stelt over artikel 56 VWEU, waarin de vrijheid van dienstverrichting is neergelegd, alsook over artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18, die betrekking hebben op aankoopcentrales.
Wat betreft de vaststelling van de bepalingen van primair of afgeleid recht die moeten worden uitgelegd om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, zij ten eerste opgemerkt dat de prejudiciële vragen ertoe strekken die rechter in staat te stellen om de verenigbaarheid van wetgevend besluit nr. 163/2006 met het Unierecht te beoordelen. Uit de titel zelf van dat besluit blijkt dat het richtlijn 2004/18 ten uitvoer legt.
Ten tweede komt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing naar voren dat het begrip „aankoopcentrale” als bedoeld in artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18 de kern van het hoofdgeding vormt.
Ten derde, en ten slotte, zijn de drempels voor de toepassing van artikel 7 van richtlijn 2004/18 bereikt. Uit de stukken van het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de waarde van de opdracht voor een aantal van de 152 aanbestedingsprocedures die Asmel in de periode van mei 2013 tot februari 2014 heeft uitgeschreven en die op grond van het litigieuze besluit onrechtmatig zijn geworden, de relevante drempels van die bepaling overschrijdt. Daarnaast is bij het litigieuze besluit aan Asmel het verbod opgelegd om op enigerlei wijze te fungeren als tussenpersoon in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, ongeacht de waarde daarvan.
In deze omstandigheden dienen de prejudiciële vragen enkel te worden onderzocht uit het oogpunt van richtlijn 2004/18 en met name van artikel 1, lid 10, en artikel 11 daarvan.
Ten gronde
Eerste en tweede prejudiciële vraag
Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationaalrechtelijke bepaling die de organisatorische autonomie van kleine lokale overheden bij gebruikmaking van een aankoopcentrale beperkt tot slechts twee uitsluitend publieke organisatiemodellen, waarbij er geen sprake is van deelneming van particulieren of particuliere ondernemingen.
Met het oog op de beantwoording van deze vragen zij in de eerste plaats opgemerkt dat het begrip „aankoopcentrale” wordt gedefinieerd in artikel 1, lid 10, van richtlijn 2004/18 en verwijst naar een aanbestedende dienst die leveringen en/of diensten verwerft die bestemd zijn voor aanbestedende diensten, dan wel overheidsopdrachten gunt of raamovereenkomsten sluit met betrekking tot werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor aanbestedende diensten.
Hieruit volgt dat het begrip „aankoopcentrale” in richtlijn 2004/18 wordt gedefinieerd onder verwijzing naar het begrip „aanbestedende dienst”.
Laatstgenoemd begrip wordt op zijn beurt omschreven in artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 en verwijst volgens de eerste alinea van deze bepaling naar de staat, de territoriale lichamen, de publiekrechtelijke instellingen en de verenigingen die zijn gevormd door een of meer van die lichamen of een of meer van die publiekrechtelijke instellingen.
Volgens artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 wordt als een „publiekrechtelijke instelling” beschouwd iedere instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
Het Hof heeft reeds gepreciseerd dat het begrip „aanbestedende dienst” in artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 ruim en functioneel wordt uitgelegd met het oog op het waarborgen van de doelstellingen van deze richtlijn, die erin bestaan zowel het risico tegen te gaan dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te sluiten dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde entiteit zich laat leiden door andere dan economische overwegingen (zie in die zin arrest van 5 oktober 2017, LitSpecMet,
C‑567/15
,
EU:C:2017:736
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien wordt de kwalificatie als „aanbestedende dienst” in die bepaling niet afhankelijk gemaakt van enige verplichting om te beantwoorden aan specifieke organisatiemodellen.
In de tweede plaats zij opgemerkt dat in overweging 16 van richtlijn 2004/18 staat te lezen dat „[t]eneinde rekening te houden met de bestaande verschillen in de lidstaten [...] zij zelf [moeten] kunnen kiezen of zij bepalen dat de aanbestedende diensten gebruik kunnen maken van [...] aankoopcentrales [...] als omschreven en geregeld bij deze richtlijn”. Volgens artikel 11, lid 1, van richtlijn 2004/18 kunnen de lidstaten dan ook voorzien in de mogelijkheid dat aanbestedende diensten via aankoopcentrales werken, leveringen en/of diensten verwerven. Volgens lid 2 van datzelfde artikel worden aanbestedende diensten die in de omstandigheden als bedoeld in artikel 1, lid 10, van die richtlijn, via een aankoopcentrale werken, leveringen en/of diensten verwerven, geacht richtlijn 2004/18 te hebben nageleefd, voor zover die aankoopcentrale deze richtlijn zelf heeft nageleefd.
Uit artikel 11 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met artikel 1, leden 9 en 10, alsook overweging 16 van deze richtlijn, volgt dat de enige beperking die bij die richtlijn wordt gesteld aan de keuze van een aankoopcentrale, inhoudt dat deze centrale de hoedanigheid van „aanbestedende dienst” moet hebben. Deze ruime beoordelingsmarge strekt zich ook uit tot de definitie van de organisatiemodellen van de aankoopcentrales, voor zover de door de lidstaten ter uitvoering van artikel 11 van richtlijn 2004/18 genomen maatregelen de in deze richtlijn gestelde beperking in acht nemen die behelst dat de entiteit die de aanbestedende diensten voornemens zijn als aankoopcentrale te gebruiken, zelf de hoedanigheid van aanbestedende dienst moet hebben. Een entiteit die geen aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18, kan dan ook niet in een nationale regeling worden erkend als een „aankoopcentrale” voor de toepassing van deze richtlijn.
In de derde plaats strookt deze uitlegging van richtlijn 2004/18 tevens met de beginselen die aan deze richtlijn ten grondslag liggen, namelijk de in overweging 2 van die richtlijn genoemde beginselen van het vrij verrichten van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten.
Bij artikel 11, lid 2, van richtlijn 2004/18 worden de aanbestedende diensten die in de gevallen als bedoeld in deze bepaling zelf een beroep doen op een aankoopcentrale, weliswaar vrijgesteld van de toepassing van de in die richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maar bij diezelfde bepaling wordt aan die aankoopcentrale tegelijkertijd de op de aanbestedende diensten rustende verplichting opgelegd om de in richtlijn 2004/18 neergelegde procedures te volgen. Aldus wordt het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten gewaarborgd, namelijk het vrij verrichten van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten (zie in die zin arrest van 8 december 2016, Undis Servizi,
C‑553/15
,
EU:C:2016:935
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk (
C‑264/03
,
EU:C:2005:620
), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de lastgevingsovereenkomst voor gedelegeerd bouwheerschap waarop de Franse regeling inzake stedenbouw van toepassing was en waarbij de rol van de lasthebber was voorbehouden aan limitatief opgesomde categorieën van rechtspersonen naar Frans recht, een overheidsopdracht voor dienstverlening was in de zin van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (
PB 1992, L 209, blz. 1
) en in strijd met deze richtlijn was voor zover zij niet voorzag in een openbare aanbestedingsprocedure voor de keuze van de lasthebber.
Dat arrest heeft namelijk geen betrekking op de bepalingen van richtlijn 2004/18 die aanbestedende diensten uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden om een beroep te doen op aankoopcentrales. Hoe dan ook blijkt uit dat arrest dat de bevoegdheden van de lasthebber verschillende taken omvatten die diensten vormden die waren gegund buiten elke openbare aanbestedingsprocedure als bedoeld in richtlijn 92/50 om (arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk,
C‑264/03
,
EU:C:2005:620
, punten
,
en 55).
Gelet op de in punt 56 van het onderhavige arrest genoemde ruime beoordelingsmarge van de lidstaten staan richtlijn 2004/18 of de daaraan ten grondslag liggende beginselen er evenmin op enigerlei wijze aan in de weg dat de lidstaten de organisatiemodellen voor die aankoopcentrales aanpassen aan hun eigen behoeften en aan de bijzondere omstandigheden op hun grondgebied, door te dien einde uitsluitend publieke organisatiemodellen voor te schrijven waarbij er geen sprake is van deelneming van particulieren of particuliere ondernemingen.
In dit verband heeft de Italiaanse regering gepreciseerd dat de Italiaanse wetgever, door eerst aan te moedigen dat lokale overheden een beroep doen op aankoopcentrales die zijn opgericht volgens welomschreven organisatiemodellen en vervolgens kleine lokale overheden de verplichting op te leggen om een beroep te doen op dergelijke centrales, niet alleen het risico van maffia-infiltratie heeft willen voorkomen maar ook een instrument van toezicht op de uitgaven heeft willen invoeren.
Hoe dan ook kunnen aankoopcentrales, zoals de advocaat-generaal in de punten 70 tot en met 72 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, gelet op de – in de punten 51 tot en met 58 van dit arrest uiteengezette – nauwe band tussen het begrip „aanbestedende dienst” en het begrip „aankoopcentrale”, niet worden geacht diensten aan te bieden op een markt die openstaat voor mededinging van particuliere ondernemingen.
Een aankoopcentrale treedt immers op als aanbestedende dienst teneinde in de behoeften van deze dienst te voorzien, en niet als marktdeelnemer die handelt in zijn eigen commerciële belang.
Een nationale regeling waarbij de keuzevrijheid van kleine lokale overheden om een beroep te doen op een aankoopcentrale wordt beperkt door daarvoor twee uitsluitend publieke organisatiemodellen voor te schrijven, waarbij er geen sprake is van deelneming van particulieren of particuliere ondernemingen, is dan ook niet in strijd met de door richtlijn 2004/18 nagestreefde doelstelling die bestaat in het vrij verrichten van diensten en in de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten, aangezien zij geen enkele particuliere onderneming in een bevoorrechte positie plaatst ten opzichte van haar concurrenten.
Bovendien geeft die nationale regeling niet op enigerlei wijze de voorkeur aan een binnenlandse inschrijvende onderneming. Zij draagt juist bij tot de in het vorige punt genoemde doelstelling doordat zij de kleine lokale overheden beschermt tegen het risico van een mededingingsregeling tussen een aankoopcentrale en een particuliere onderneming die een deelneming in deze aankoopcentrale bezit.
Gelet op een en ander dient op de eerste en de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationaalrechtelijke bepaling die de organisatorische autonomie van kleine lokale overheden bij gebruikmaking van een aankoopcentrale beperkt tot slechts twee uitsluitend publieke organisatiemodellen, waarbij er geen sprake is van deelneming van particulieren of particuliere ondernemingen.
Derde prejudiciële vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationaalrechtelijke bepaling waarbij het werkterrein van aankoopcentrales die zijn opgericht door lokale overheden, wordt beperkt tot het grondgebied van deze lokale overheden.
In dit verband zij in de eerste plaats opgemerkt dat bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling van richtlijn 2004/18 die de territoriale grenzen van het werkterrein van aankoopcentrales regelt, deze vraag verband houdt met de tenuitvoerlegging van de bepalingen van die richtlijn die betrekking hebben op aankoopcentrales, waarbij de lidstaten – zoals blijkt uit punt 56 van dit arrest – een ruime beoordelingsmarge hebben.
Een maatregel waarbij een lidstaat het territoriale werkterrein van aankoopcentrales beperkt tot de respectieve grondgebieden van de lokale overheden die deze centrales hebben opgericht – teneinde ervoor te zorgen dat die aankoopcentrales handelen in het openbaar belang van die overheden en niet in hun eigen commerciële belang – moet worden geacht in overeenstemming te zijn met artikel 1, lid 10, van richtlijn 2004/18, waarin bepaald is dat een aankoopcentrale de hoedanigheid van aanbestedende dienst moet hebben en daarom moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 1, lid 9, van die richtlijn. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is een aanbestedende dienst volgens laatstgenoemde bepaling een instantie die een functie van algemeen belang vervult die niet van industriële of commerciële aard is. Een dergelijke instantie verricht niet hoofdzakelijk een winstgevende activiteit op de markt (zie in die zin arrest van 23 december 2009, CoNISMa,
C‑305/08
,
EU:C:2009:807
, punt
). Een nationaalrechtelijke bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet dan ook worden geacht binnen de grenzen te blijven van de beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2004/18.
Wat betreft in de tweede plaats de twijfels van de verwijzende rechter over de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde territoriale beperking, die zou leiden tot exclusieve zones voor aankoopcentrales, verenigbaar is met het beginsel van het vrij verrichten van diensten en het beginsel van maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten, die allebei aan richtlijn 2004/18 ten grondslag liggen, moet – gelet op de in verband met het onderzoek van de eerste en de tweede prejudiciële vraag uiteengezette redenen – worden geoordeeld dat een nationaalrechtelijke bepaling waarbij het werkterrein van aankoopcentrales wordt beperkt tot de respectieve grondgebieden van de lokale overheden die deze aankoopcentrales hebben opgericht, daardoor geen enkele particuliere onderneming in een bevoorrechte positie plaatst ten opzichte van haar concurrenten, hetgeen in strijd zou zijn met die beginselen.
Gelet op een en ander dient op de derde prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationaalrechtelijke bepaling waarbij het werkterrein van aankoopcentrales die zijn opgericht door lokale overheden, wordt beperkt tot het grondgebied van deze lokale overheden.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1336/2013 van de Commissie van 13 december 2013, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationaalrechtelijke bepaling die de organisatorische autonomie van kleine lokale overheden bij gebruikmaking van een aankoopcentrale beperkt tot slechts twee uitsluitend publieke organisatiemodellen, waarbij er geen sprake is van deelneming van particulieren of particuliere ondernemingen.

2)
Artikel 1, lid 10, en artikel 11 van richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1336/2013, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationaalrechtelijke bepaling waarbij het werkterrein van aankoopcentrales die zijn opgericht door lokale overheden, wordt beperkt tot het grondgebied van deze lokale overheden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.