CELEX: 62015CJ0678
Procedimiento prejudicial
Directiva 2004/39/CE
Mercados de instrumentos financieros
Artículo 4, apartado 1, punto 2
Concepto de “servicios de inversión”
Anexo I, sección A, punto 1
Recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros
Eventual inclusión de la mediación en la celebración de un contrato de gestión de cartera

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, punto 2, y del anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (
DO 2004, L 145, p. 1
).
Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Mohammad Zadeh Khorassani y la Sra. Kathrin Pflanz, relativo a la mediación de esta última en un contrato de gestión de patrimonio celebrado entre el Sr. Khorassani y un tercero.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2004/39
Los considerandos 2, 20 y 31 de la Directiva 2004/39 exponen lo siguiente:
«(2)
En los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama mucho más compleja de servicios e instrumentos. Esta evolución aconseja ampliar el marco jurídico comunitario, que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. A tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Comunidad, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen. En vista de lo anterior, la Directiva 93/22/CEE [del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (
DO 1993, L 141, p. 27
),] debe ser sustituida por una nueva Directiva.
[…]
(20)
A los efectos de la presente Directiva, la actividad de recepción y transmisión de órdenes también debe incluir la actividad de poner en contacto a dos o más inversores, permitiendo con ello la realización de operaciones entre esos inversores.
[…]
(31)
Uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores. […]»
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2004/39 dispone:
«La presente Directiva se aplicará a las empresas de inversión y a los mercados regulados.»
El artículo 4 de esta Directiva establece lo siguiente en su apartado 1, puntos 1, 2, 4, 5, 9 y 16:
«A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1)
Empresa de inversión: toda persona jurídica cuya profesión o actividad habituales consisten en prestar uno o más servicios de inversión o en realizar una o más actividades de inversión con carácter profesional a terceros.
[…]
2)
Servicios y actividades de inversión: cualquiera de los servicios y actividades enumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en la sección C del anexo I.
[…]
4)
Asesoramiento en materia de inversión: la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.
5)
Ejecución de órdenes por cuenta de clientes: la conclusión de acuerdos de compra o venta de uno o más instrumentos financieros por cuenta de clientes.
[…]
9)
Gestión de carteras: la gestión discrecional e individualizada de carteras según mandato de los clientes, cuando las carteras incluyan uno o más instrumentos financieros.
[…]
16)
Orden a precio limitado: orden de compra o venta de un instrumento financiero al precio especificado o en mejores condiciones y por un volumen concreto.»
El artículo 21 de dicha Directiva, titulado «Obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente», dispone lo siguiente en sus apartados 1 a 3:
«1.   Los Estados miembros exigirán que, al ejecutar órdenes, las empresas de inversión adopten todas las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes, la rapidez, la probabilidad de la ejecución y la liquidación, el volumen, la naturaleza o cualquier otra consideración pertinente para la ejecución de la orden. No obstante, en caso de que haya una instrucción específica del cliente, la empresa de inversión ejecutará la orden siguiendo la instrucción específica.
2.   Los Estados miembros exigirán a las empresas de inversión que establezcan y apliquen medidas efectivas para cumplir lo dispuesto en el apartado 1. En particular, los Estados miembros exigirán que las empresas de inversión establezcan y apliquen una política de ejecución de órdenes que les permita obtener para las órdenes de sus clientes el mejor resultado posible de conformidad con el apartado 1.
3.   La política de ejecución de órdenes incluirá, con respecto a cada clase de instrumentos, información sobre los distintos centros en que la empresa de inversión ejecute las órdenes de sus clientes y los factores que influyan en la elección del centro de ejecución. […]»
El anexo I, sección A, de esta misma Directiva enumera los siguientes servicios y actividades de inversión:
«(1)
Recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.
(2)
Ejecución de órdenes por cuenta de clientes.
(3)
Negociación por cuenta propia.
(4)
Gestión de carteras.
(5)
Asesoramiento en materia de inversión.
(6)
Aseguramiento de instrumentos financieros o colocación de instrumentos financieros sobre la base de un compromiso firme.
(7)
Colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme.
(8)
Gestión de sistemas de negociación multilateral.»
Directiva 2006/73/CE
El considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39 en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva (
DO 2006, L 241, p. 26
), expone lo siguiente:
«El asesoramiento genérico sobre un tipo de instrumento financiero no constituye asesoramiento en materia de inversión a efectos de la Directiva 2004/39/CE, ya que esta Directiva especifica que, a efectos de la Directiva 2004/39/CE, el asesoramiento en materia de inversión está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos. […]»
El artículo 52 de la Directiva 2006/73, titulado «Asesoramiento en materia de inversión», dispone en su párrafo segundo que una recomendación personal, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39, debe constituir una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:
«a)
comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico;
b)
ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero.»
Derecho alemán
Según lo dispuesto en el artículo 823, apartado 2, del Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil), quien infrinja una norma que proteja los intereses de otros estará obligado a reparar el perjuicio causado.
El artículo 1 de la Kreditwesengesetz (Ley del sector financiero), de 9 de septiembre de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 2776), en su versión modificada por la Ley de 16 de julio de 2007 (BGBl. 2007 I, p. 1330) (en lo sucesivo, «KWG»), establece lo siguiente en su apartado 1a:
«[…] Se considerarán servicios financieros:
1.
la mediación en operaciones de compra y venta de instrumentos financieros (mediación en materia de inversión);
1a.
el asesoramiento personal a clientes o a sus representantes, referido a operaciones sobre instrumentos financieros específicos, en la medida en que las recomendaciones tengan en cuenta la evaluación de la situación personal del inversor o se consideren adaptadas al mismo y no se emitan exclusivamente mediante medios de información o vayan dirigidas al público en general (asesoramiento en materia de inversión) […]».
El artículo 32, apartado 1, de la KWG dispone:
«Quien desee prestar servicios financieros en el territorio nacional con carácter profesional o en un volumen que requiera un establecimiento mercantil […] deberá obtener una autorización por escrito de la Bundesanstalt [für Finanzdienstleistungsaufsicht (Oficina Federal de control de los servicios financieros, Alemania)] […]».
Litigio principal y cuestión prejudicial
En noviembre de 2007, la Sra. Pflanz, que no dispone de la autorización para la prestación de servicios financieros exigida por el artículo 32, apartado 1, de la KWG, recomendó al Sr. Khorassani una inversión denominada «Grand-Slam». En este contexto, le impulsó a celebrar un contrato de servicios con GSS AG y un contrato de gestión de patrimonio con D. AG, dos sociedades establecidas en Liechtenstein. Según la resolución de remisión, este último contrato tiene por objeto la compra, venta y gestión de instrumentos financieros, en el sentido de una actividad de gestión de cartera financiera.
El Sr. Khorassani se comprometió a realizar un pago único de 20000 euros y unos pagos mensuales de 1000 euros, todos ellos con un incremento de un 5 % en concepto de primas. En diciembre de 2007, el interesado pagó un total de 27000 euros, de los que se le retuvieron 19731,60 euros en concepto de comisión de administración abonada por adelantado y 1285,71 euros en concepto de primas. Posteriormente, el Sr. Khorassani resolvió estos contratos y reclamó la devolución de la cantidad abonada, más una indemnización de daños y perjuicios.
El Landgericht Berlin (Tribunal Regional Civil y Penal de Berlín, Alemania) inadmitió la demanda contra las sociedades establecidas en Liechtenstein por falta de competencia internacional y desestimó por infundada la demanda presentada contra la Sra. Pflanz.
Tras obtener la devolución de 6803,03 euros, el Sr. Khorassani interpuso ante el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Berlín, Alemania) un recurso de apelación destinado a obtener el resto del importe que reclamaba. Ese Tribunal desestimó el recurso por considerar que la Sra. Pflanz no había prestado servicios financieros, en el sentido del artículo 1, apartado 1a, segunda frase, puntos 1 y 1a, de la KWG, sujetos a autorización en virtud del artículo 32, apartado 1, de la KWG, dado que tanto el asesoramiento en materia de inversión como la mediación en materia de inversión efectuadas por ésta se referían, no a una operación de compra y venta de instrumentos financieros, sino a un contrato de gestión de patrimonio, que, pese a estar destinado a ser utilizado posteriormente para la compra y venta de instrumentos financieros específicos, no constituía en sí mismo un instrumento financiero. El Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Berlín) declaró, pues, que el Sr. Khorassani no tenía derecho a recibir una indemnización en virtud de lo dispuesto en el artículo 823, apartado 2, del Código Civil, puesto en relación con el artículo 32, apartado 1, de la KWG.
El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Alemania), ante el que se ha interpuesto un recurso de casación, estima conforme a Derecho la conclusión del Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Berlín) según la cual la Sra. Pflanz no había prestado al Sr. Khorassani asesoramiento en materia de inversión, en el sentido del artículo 1, apartado 1a, segunda frase, punto 1a, de la KWG, dado que esta disposición se refiere, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39, puesto en relación con el artículo 52 de la Directiva 2006/73, a la prestación de recomendaciones personalizadas sobre instrumentos financieros específicos, y no sobre una actividad de gestión de cartera. En consecuencia, la Sra. Pflanz no había infringido en este concepto el artículo 32, apartado 1, de la KWG.
En cambio, a juicio del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal), la cuestión de si la Sra. Pflanz había prestado al Sr. Khorassani un servicio de mediación en materia de inversión, en el sentido del artículo 1, apartado 1a, segunda frase, punto 1, de la KWG, al impulsarlo a celebrar un contrato de gestión de patrimonio depende de la interpretación que deba darse al artículo 4, apartado 1, punto 2, y al anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39.
A este respecto, el tribunal remitente indica, por una parte, que la versión en alemán de esta última disposición, a saber, «Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben» (recepción y transmisión de órdenes de clientes que tengan por objeto uno o más instrumentos financieros), podría dar a entender que en ella sólo se hace referencia a la negociación de contratos relativos a la compra o a la venta de un instrumento financiero concreto. Por otra parte, las versiones de esta disposición en español («en relación con»), inglés («in relation to») y francés («portant sur») podrían dar lugar a una interpretación en sentido amplio de esta disposición, con arreglo a la cual sólo sería necesario un vínculo indirecto entre la operación objeto de mediación y la compra o la venta de un instrumento financiero.
En lo que respecta a la sistemática general de la Directiva 2004/39, el tribunal remitente considera que las precisiones sobre el concepto de «asesoramiento en materia de inversión» recogidas en el considerando 81 y en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 podrían corroborar la interpretación restrictiva antes mencionada, en la medida en que, según tales precisiones, el asesoramiento en materia de inversión debe referirse a instrumentos financieros específicos, lo que podría basarse en una concepción jurídica general igualmente aplicable a la actividad de mediación en materia de inversión.
Dicho Tribunal estima que la finalidad de protección de los inversores perseguida por la Directiva 2004/39 podría no exigir la inclusión en el servicio contemplado en el anexo I, sección A, punto 1, de esta Directiva de la mediación en un contrato de gestión de cartera, dado que los gestores de carteras están sometidos a su vez a los preceptos de dicha Directiva. Sin embargo, a su juicio, podría subsistir una laguna en la protección de los inversores cuando el contrato se celebre con un gestor de carteras establecido en un Estado tercero.
Dadas estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿La recepción y transmisión de una orden referida a una gestión de carteras (artículo 4, apartado 1, punto 9, de la Directiva 2004/39) constituye un servicio de inversión en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, primera frase, en relación con el anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39?»
Sobre la cuestión prejudicial
En la cuestión planteada por él, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39, puesto en relación con el anexo I, sección A, punto 1, de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el servicio de inversión consistente en la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros comprende igualmente la mediación en la celebración de un contrato que tenga por objeto una actividad de gestión de cartera.
El artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 define los servicios y actividades de inversión como cualquiera de los servicios y actividades enumerados en el anexo I, sección A, de esa Directiva en relación con cualquiera de los instrumentos financieros enumerados en la sección C de dicho anexo.
Entre los servicios y actividades de inversión enumerados en esa sección A figura, en el punto 1 de dicha sección, el servicio o actividad consistente en la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros.
Para responder a la cuestión planteada es preciso, pues, interpretar esta última disposición, teniendo en cuenta no sólo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov,
C‑554/14
,
EU:C:2016:835
, apartado
).
En lo que respecta al tenor literal del anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39, si bien el órgano jurisdiccional remitente ha constatado una cierta divergencia entre las diferentes versiones lingüísticas de la expresión «en relación con», versiones que en su opinión podrían dar a entender, según los casos, un vínculo más o menos directo entre las órdenes y el instrumento o instrumentos financieros mencionados en dicha disposición, conviene señalar no obstante que, para referirse a la orden cuya recepción y transmisión constituyen el servicio o actividad de inversión objeto de dicha disposición, el término «orden» sigue siendo el mismo en las versiones lingüísticas de esta Directiva citadas por dicho órgano jurisdiccional, a saber, las versiones en español, alemán, inglés y francés.
Pues bien, aunque este término no se define como tal en la Directiva 2004/39, procede hacer constar que las palabras «en relación con uno o más instrumentos financieros» no hacen sino precisar el tipo de orden de que se trata, es decir, las órdenes de compra o de venta de tales instrumentos financieros.
El contexto en el que se encuadra el término «orden» confirma esta interpretación de dicho término. Más concretamente, este término debe interpretarse a la luz del anexo I, sección A, punto 2, de la Directiva, que menciona el servicio de inversión consistente en la «ejecución de órdenes por cuenta de clientes».
En efecto, como el Abogado General señaló en el punto 42 de sus conclusiones, existe una estrecha relación entre el servicio de inversión mencionado en el punto 1 de la sección A de este anexo I, a saber, la recepción y transmisión de órdenes, y el contemplado en el punto 2 de dicha sección, a saber, la ejecución de órdenes, pues el primer servicio se presta en una fase anterior al segundo y desemboca, en principio, en la prestación de este último, efectuada, bien por la misma empresa de inversión, bien por otra distinta.
Pues bien, el servicio de inversión mencionado en el anexo I, sección A, punto 2, de la Directiva 2004/39, consistente en la «ejecución de órdenes por cuenta de clientes», se define en el artículo 4, apartado 1, punto 5, de esta Directiva como «la conclusión de acuerdos de compra o venta de uno o más instrumentos financieros por cuenta de clientes».
De ello se deduce que las órdenes objeto del servicio de inversión mencionado en el anexo I, sección A, punto 1, de dicha Directiva son órdenes de compra o venta de uno o más instrumentos financieros.
Otras disposiciones de la Directiva 2004/39 confirman esta interpretación. Así, su artículo 4, apartado 1, punto 16, define la «orden a precio limitado» como la «orden de compra o venta de un instrumento financiero al precio especificado o en mejores condiciones y por un volumen concreto».
Además, el artículo 21 de dicha Directiva se refiere, según su epígrafe, a la obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente, lo que implica, según el apartado 1 de este artículo, la obtención del mejor resultado posible para ese cliente teniendo en cuenta, en particular, el precio, los costes, la rapidez y la probabilidad de ejecución y de liquidación. Con arreglo a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de dicho artículo, los Estados miembros exigirán a las empresas de inversión que establezcan y apliquen una política de ejecución de órdenes que incluirá, con respecto a cada clase de instrumentos, información sobre los distintos centros en que la empresa de inversión ejecute las órdenes de sus clientes y los factores que influyan en la elección del centro de ejecución.
Por consiguiente, se desprende de los términos del anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39, interpretados a la luz del contexto en el que se encuadra esta disposición, que el servicio mencionado en ella no incluye la mediación en la celebración de un contrato que tenga por objeto una actividad de gestión de cartera. En efecto, aunque la celebración de este contrato dé lugar, en una fase posterior, a la recepción y transmisión de órdenes de compra o venta de instrumentos financieros por parte del gestor de cartera en el marco de su actividad de gestión, dicho contrato no tiene por objeto, en sí mismo, esa recepción o transmisión de órdenes.
No desvirtúa esta conclusión el hecho, invocado por el Gobierno del Reino Unido, de que el considerando 20 de la Directiva 2004/39 indique que, a efectos de esa Directiva, la actividad de recepción y transmisión de órdenes también debe incluir la actividad de poner en contacto a dos o más inversores, permitiendo con ello la realización de operaciones entre esos inversores.
En efecto, como señaló el Abogado General en el punto 44 de sus conclusiones, este considerando se refiere a la puesta en contacto de dos o más inversores únicamente en el contexto de la recepción y transmisión de órdenes. Así pues, dicho considerando cubre los supuestos en que la puesta en contacto tenga por objeto la realización de operaciones concernientes a uno o más instrumentos financieros, lo que excluye la mediación en la celebración de un contrato que tenga por objeto una actividad de gestión de cartera.
El Gobierno alemán y el del Reino Unido alegan igualmente que el servicio de «asesoramiento en materia de inversión», definido en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 y mencionado en el anexo I, sección A, punto 5, de ésta, consiste, según los términos del artículo 52 de la Directiva 2006/73, en recomendar la realización de una operación relativa a un instrumento financiero específico. De ello deducen que el hecho de que el anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39 no haga referencia a un instrumento financiero «específico» indica que el ámbito de aplicación de esta disposición no se limita a la recepción y transmisión de órdenes que conciernan directamente a un instrumento financiero específico.
No cabe acoger esta argumentación.
En efecto, según la definición recogida en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39, el servicio de asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. El considerando 81 de la Directiva 2006/73 indica que el asesoramiento genérico sobre un tipo de instrumento financiero no constituye asesoramiento en materia de inversión a efectos de la Directiva 2004/39, ya que este último está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, y esta precisión se concreta en el artículo 52 de la Directiva 2006/73. Así, ni este considerando ni este artículo pueden influir en modo alguno en el alcance del servicio de inversión mencionado en el anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39.
La finalidad de la Directiva 2004/39 no impone una interpretación diferente de esta disposición. Ciertamente, uno de los objetivos de esta Directiva, como se indica en sus considerandos 2 y 31, consiste en garantizar la protección de los inversores (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos,
C‑604/11
,
EU:C:2013:344
, apartado
).
No obstante, este objetivo no puede justificar, en sí, una acepción particularmente amplia del servicio de inversión mencionado en el anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39 que incluya la mediación en la celebración de un contrato que tenga por objeto una actividad de gestión de cartera.
Efectivamente, tal acepción iría en contra de la interpretación de esta disposición deducida, en particular, del contexto en el que se encuadra.
Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39, puesto en relación con el anexo I, sección A, punto 1, de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el servicio de inversión consistente en la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros no incluye la mediación en la celebración de un contrato que tenga por objeto una actividad de gestión de cartera.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

El artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, puesto en relación con el anexo I, sección A, punto 1, de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el servicio de inversión consistente en la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros no incluye la mediación en la celebración de un contrato que tenga por objeto una actividad de gestión de cartera.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.