CELEX: 62016CJ0591
Appel
konkurrence
karteller
farmaceutiske præparater
markedet for antidepressive lægemidler (citalopram)
forligsaftaler i tvister om procespatenter indgået mellem en producent af et originalt lægemiddel, som er indehaver af disse patenter, og producenter af generiske lægemidler
artikel 101 TEUF
potentiel konkurrence
konkurrencebegrænsende formål
kvalificering
bødeberegning
afsætning, der er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen

Med appellen har H. Lundbeck A/S og Lundbeck Ltd nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 8. september 2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2016:449
), hvorved Retten frifandt Kommissionen for deres påstand dels om delvis annullation af Europa-Kommissionens afgørelse C(2013) 3803 final af 19. juni 2013 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT/39226 – Lundbeck) (herefter »den omtvistede afgørelse«), dels om nedsættelse af den bøde, de var blevet pålagt ved denne afgørelse.
Retsforskrifter
Forordning (EF) nr. 1/2003
Artikel 23, stk. 2, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) bestemmer:
»Kommissionen kan ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt:
a)
overtræder […] artikel [101 TEUF] eller [102 TEUF] […]«
2006-retningslinjerne for bøderegning
Punkt 6, 13 og 22 i retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »2006-retningslinjerne for bødeberegning«) har følgende ordlyd:
»6.   Værdien af den afsætning, overtrædelsen omfatter, kombineret med overtrædelsens varighed anses for i tilstrækkelig grad at afspejle både overtrædelsens og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning. Anvendelsen af disse faktorer giver et godt fingerpeg om bødens størrelse og bør ikke opfattes som grundlag for en automatisk og aritmetisk beregningsmetode.
[…]
13.   Med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte […] forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for [Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)]. Kommissionen anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen (i det følgende benævnt »afsætningens værdi«).
[…]
22.   For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.«
Retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler af 2014
Punkt 29 i retningslinjer for anvendelse af artikel 101 TEUF på teknologioverførselsaftaler (
EUT 2014, C 89, s. 3
, herefter »2014-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler«) er affattet således:
»I princippet betragtes parterne i en aftale ikke som konkurrenter, hvis der mellem dem forekommer ensidig eller gensidig blokering. Der foreligger en ensidig blokering, når en teknologirettighed ikke kan udnyttes uden at krænke en anden gyldig teknologirettighed, eller når en part ikke på kommercielt levedygtig vis kan være aktiv på det relevante marked uden at krænke den anden parts gyldige teknologirettighed. Dette er [f.eks.] tilfældet, når en teknologirettighed dækker en forbedring af en anden teknologirettighed, og forbedringen ikke lovligt kan anvendes uden en licens på den primære teknologirettighed. Der foreligger en gensidig blokering, når ingen af teknologirettighederne kan udnyttes uden at krænke den anden gyldige teknologirettighed, eller hvis ingen af parterne kan være aktive på en økonomisk levedygtig måde på det relevante marked uden at krænke den anden parts gyldige teknologirettighed, og hvor parterne derfor skal indhente licens eller opnå rettighedsafkald fra hinanden […]. I praksis vil der imidlertid være tilfælde, hvor der ikke er nogen sikkerhed for, om en bestemt teknologirettighed er gyldig og overtrådt.«
Sagens baggrund og den omtvistede afgørelse
Nærværende appel er en del af seks forbundne appelsager iværksat til prøvelse af Rettens domme i seks annullationssøgsmål anlagt til prøvelse af den omtvistede afgørelse, som ud over nærværende sag vedrører appellen iværksat i sag C-586/16 P (Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen) af dom af 8. september 2016, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (
T-460/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:453
), appellen i sag C-588/16 P (Generics (UK) mod Kommissionen) af dom af 8. september 2016, Generics (UK) mod Kommissionen (
T-469/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:454
), appellen i sag C-601/16 P (Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen) af dom af 8. september 2016, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (
T-467/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:450
), appellen i sag C-611/16 P (Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen) af dom af 8. september 2016, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (
T-471/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:460
), og appellen i sag C-614/16 P (Merck mod Kommissionen) af dom af 8. september 2016, Merck mod Kommissionen (
T-470/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:452
).
Tvistens baggrund er gengivet på følgende måde i den appellerede doms præmis 1-75:
»I – De omhandlede selskaber i den foreliggende sag
H. Lundbeck A/S […] er et selskab efter dansk ret, som kontrollerer en koncern af selskaber, heriblandt Lundbeck Ltd i Det Forenede Kongerige, der er specialiseret i forskning i samt udvikling, fremstilling, markedsføring, salg og distribution af farmaceutiske præparater til behandling af sygdomstilstande, der påvirker det centrale nervesystem, herunder depression.
[H. Lundbeck] er en originalproducent, dvs. en virksomhed, der koncentrerer sin aktivitet om forskning i nye lægemidler og markedsføring af disse.
Merck KGaA […] er et selskab efter tysk ret, der er specialiseret i det farmaceutiske område, og som på tidspunktet for indgåelsen af de pågældende aftaler – gennem koncernen Merck Generics Holding GmbH – indirekte fuldt ud ejede sit datterselskab Generics UK Limited (herefter »GUK«), et selskab med ansvar for udvikling og markedsføring af generiske farmaceutiske præparater i Det Forenede Kongerige.
Merck og GUK er af [Kommissionen] blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed i konkurrenceretlig forstand på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder (herefter »Merck (GUK)«).
Arrow Group A/S, der i august 2003 ændrede navn til Arrow Group ApS (herefter uden sondring »Arrow Group«), er et selskab efter dansk ret, der står i spidsen for en selskabskoncern, som er til stede i flere medlemsstater og siden 2001 har været aktiv inden for udvikling og salg af generiske lægemidler.
Arrow Generics Ltd er et selskab efter Det Forenede Kongeriges ret og et datterselskab, der først var ejet med 100%, og dernæst siden februar 2002 har været ejet med 76% af Arrow Group.
Resolution Chemicals Ltd er et selskab efter Det Forenede Kongeriges ret, der er specialiseret i fremstilling af aktive lægemiddelbestanddele til generiske lægemidler. Selskabet var indtil september 2009 kontrolleret af Arrow Group.
Arrow Group, Arrow Generics Ltd og Resolution Chemicals Ltd er af Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed (herefter »Arrow«) på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder.
Alpharma Inc. var et selskab efter amerikansk ret, der var aktivt på verdensplan inden for lægemiddelsektoren, navnlig hvad angik generiske lægemidler. Det var indtil december 2008 kontrolleret af selskabet efter norsk ret, A.L. Industrier AS. Det blev senere opkøbt af en lægemiddelvirksomhed fra Det Forenede Kongerige, der for sin del blev opkøbt af en lægemiddelvirksomhed fra De Forenede Stater. I forbindelse med disse omstruktureringer blev Alpharma Inc. først, i april 2010, til Alpharma, LLC, og dernæst, den 15. april 2013, til Zoetis Products LLC.
Alpharma ApS var et selskab efter dansk ret, der indirekte var 100% kontrolleret af Alpharma Inc. Det havde flere datterselskaber i [EØS]. Efter flere selskabsomstruktureringer blev Alpharma ApS den 31. marts 2008 til Axellia Pharmaceuticals ApS, der i 2010 ændrede navn til Xellia Pharmaceuticals ApS […].
Alpharma Inc., A.L. Industrier AS og Alpharma ApS er af Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed (herefter »Alpharma«) på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder.
Ranbaxy Laboratories Ltd er et selskab efter indisk ret, der er specialiseret i udvikling og fremstilling af aktive lægemiddelbestanddele og generiske lægemidler.
Ranbaxy (UK) Ltd er et selskab efter engelsk ret og et datterselskab af Ranbaxy Laboratories, der har ansvaret for salget af sidstnævntes produkter i Det Forenede Kongerige.
Ranbaxy Laboratories Ltd og Ranbaxy (UK) Ltd er af Kommissionen blevet anset for at udgøre én enkelt virksomhed (herefter »Ranbaxy«) på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder.
II – Det omhandlede produkt og patenter vedrørende dette
Det produkt, som den foreliggende sag vedrører, er det antidepressive lægemiddel indeholdende den aktive lægemiddelbestanddel, der er navngivet citalopram.
I 1977 indgav [H. Lundbeck] i Danmark en ansøgning om patent på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram såvel som på de to processer alkylering og cyanering, der anvendes til at fremstille den nævnte aktive lægemiddelbestanddel. Mellem 1977 og 1985 blev der i Danmark og flere lande i Vesteuropa udstedt patenter dækkende denne aktive lægemiddelbestanddel og disse to processer (herefter »[Lundbecks originalpatenter]«).
Hvad angår EØS udløb den beskyttelse, der fulgte af [Lundbecks originalpatenter] og, i givet fald, af de supplerende beskyttelsescertifikater, jf. Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18. juni 1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EFT [1992,] L 182, s. 1), mellem 1994 (for Tyskland) og 2003 (for Østrig). Hvad særligt angår Det Forenede Kongerige udløb [Lundbecks originalpatenter] i januar 2002.
[H. Lundbeck] har i tidens løb udviklet andre og mere effektive processer til at fremstille citalopram, i forhold til hvilke selskabet har ansøgt om og ofte opnået patenter i flere EØS-lande såvel som hos Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) og Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) [herefter »Lundbecks nye procespatenter«].
Navnlig indgav [H. Lundbeck] for det første i 1998 og 1999 to patentansøgninger til EPO vedrørende fremstilling af citalopram gennem processer, hvorved der anvendes henholdsvis jod og amid. EPO udstedte til [H. Lundbeck] den 19. september 2001 et patent, der beskyttede amidanvendelsesprocessen […], og den 26. marts 2003 et patent, der beskyttede jodanvendelsesprocessen […].
For det andet indgav [H. Lundbeck] den 13. marts 2000 en patentansøgning til de danske myndigheder vedrørende en proces til fremstilling af citalopram, der omhandlede en metode til rensning af de anvendte salte gennem en krystallisering. Tilsvarende ansøgninger blev indgivet til andre EØS-lande såvel som til WIPO og EPO. [H. Lundbeck] opnåede i løbet af første halvdel af 2002 i flere medlemsstater patenter, der beskyttede krystalliseringsanvendelsesprocessen, bl.a. den 30. januar 2002 i forhold til Det Forenede Kongerige (herefter »patentet på krystallisering«). EPO udstedte den 4. september 2002 et patent på krystalliseringen. I øvrigt havde [H. Lundbeck] allerede den 6. november 2000 i Nederlandene opnået en brugsmodel vedrørende denne proces […], dvs. et i seks år gyldigt patent udstedt uden en egentlig forudgående undersøgelse.
For det tredje indgav [H. Lundbeck] den 12. marts 2001 en patentansøgning til myndighederne i Det Forenede Kongerige [Storbritannien og Nordirland] vedrørende en proces til fremstilling af citalopram, der omhandlede en metode til rensning af de anvendte salte gennem en filmdestillation. Myndighederne i Det Forenede Kongerige udstedte den 3. oktober 2001 et patent til [H. Lundbeck] vedrørende den nævnte filmdestillationsmetode (herefter »patentet på filmdestillation«). Dette patent blev imidlertid den 23. juni 2004 tilbagekaldt på grund af manglende nyhed i forhold til et andet patent tilhørende [H. Lundbeck]. [H. Lundbeck] opnåede den 29. juni 2002 et tilsvarende patent i Danmark.
Endelig påtænkte [H. Lundbeck] ved udgangen af 2002 eller begyndelsen af 2003 at lancere et nyt antidepressivt lægemiddel, Cipralex, baseret på den aktive lægemiddelbestanddel, der er navngivet escitalopram (eller S-citalopram). Dette nye lægemiddel havde som målgruppe de samme patienter som dem, der kunne behandles med [H. Lundbecks] patenterede lægemiddel Cipramil, som var baseret på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram. Den aktive lægemiddelbestanddel escitalopram var beskyttet af patenter, der som minimum var gyldige frem til 2012.
III – De omtvistede aftaler
[H. Lundbeck] indgik i løbet af 2002 seks aftaler vedrørende citalopram (herefter »de omtvistede aftaler«) med fire virksomheder, der var aktive inden for fremstilling og/eller salg af generiske lægemidler, nemlig Merck (GUK), Alpharma, Arrow og Ranbaxy (herefter »[producenterne af generiske lægemidler]«).
A – Aftalerne med Merck (GUK)
[H. Lundbeck] indgik to aftaler med Merck (GUK).
Den første aftale trådte i kraft den 24. januar 2002, oprindeligt for en periode på et år, og dækkede alene Det Forenede Kongeriges område (herefter »GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige«). Den blev underskrevet af [H. Lundbecks] datterselskab i Det Forenede Kongerige, dvs. selskabet efter Det Forenede Kongeriges ret, Lundbeck Ltd. Denne aftale blev siden forlænget for en periode på seks måneder med udløb den 31. juli 2003. Efter en kortvarig entré af Merck (GUK) på markedet mellem den 1. og den 4. august blev en anden forlængelse af aftalen derefter underskrevet af parterne den 6. august 2003, idet denne forlængelse skete for en maksimal periode på seks måneder, men kunne forkortes i tilfælde af, at [H. Lundbeck] ikke anlagde sag mod andre [producenter af generiske lægemidler], der måtte forsøge at indtræde på markedet, eller efter afslutningen af tvisten mellem [H. Lundbeck] og Lagap Pharmaceuticals Ltd, der var en anden [producent af generiske lægemidler] (herefter »Lagap-tvisten«).
I henhold til denne aftale fastsatte parterne bl.a., at:
–
Der er en risiko for, at visse af GUK planlagte foranstaltninger vedrørende markedsføring, distribution og salg af »Produkterne« kan udgøre en krænkelse af [H. Lundbecks] intellektuelle ejendomsrettigheder, og at de kan give anledning til krav fra dennes side (punkt 2.1 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige), idet disse »Produkter« er defineret i punkt 1.1 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige som værende de »af GUK udviklede citalopram-produkter i råvareform, i løs vægt eller i tabletform, således som specificeret i bilaget og fremstillet i overensstemmelse med den produktfortegnelse, der blev forelagt af GUK på datoen for underskrivelsen, og som er vedlagt i bilag 2«.
–
Under hensyn til den mellem parterne indgåede aftale betaler [H. Lundbeck] et beløb på 2 mio. britiske pund (GBP) til GUK mod levering på datoen den 31. januar 2002 af »Produkterne« i de i aftalen fastsatte mængder (punkt 2.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige).
–
GUK forpligter sig desuden til, mod en supplerende betaling på 1 mio. GBP, at levere »Produkterne«, således som specificeret i bilaget, på datoen den 2. april 2002 (punkt 2.3 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige).
–
De foretagne betalinger og GUK’s levering af »Produkterne« i medfør af punkt 2.2 og 2.3 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige vil udgøre en fuld og endelig afvikling af ethvert krav, som [H. Lundbeck] måtte have mod GUK for at have krænket selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder i relation til de af GUK indtil denne dato leverede »Produkter« (punkt 2.4 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige).
–
[H. Lundbeck] forpligter sig til at sælge sine »Færdigprodukter« til GUK, og GUK forpligter sig til udelukkende at købe disse »Færdigprodukter« hos [H. Lundbeck] med henblik på GUK’s og dets tilknyttede selskabers videresalg i Det Forenede Kongerige i aftalens løbetid og i henhold til denne (punkt 3.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige), idet disse »Færdigprodukter« er defineret i aftalens punkt 1.1 som værende »de produkter indeholdende citalopram og i form af færdigprodukter, der skal leveres af [H. Lundbeck] til GUK i overensstemmelse med den foreliggende aftale«.
–
[H. Lundbeck] forpligter sig til at betale GUK et beløb på 5 mio. GBP i garanteret nettofortjeneste på betingelse af, at GUK i aftalens løbetid hos [H. Lundbeck] bestiller den aftalte mængde »Færdigprodukter« (eller et mindre beløb, der skal beregnes i forhold til de foretagne bestillinger) (punkt 6.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige).
Den første forlængelse af aftalen indebar bl.a. en betaling af et beløb på 400000 GBP pr. måned for GUK’s opfyldelse af punkt 6.2 i GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige og ændrede definitionen af »nettofortjeneste«.
Den anden forlængelse af GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige indebar bl.a. en betaling af et beløb på 750000 GBP pr. måned for GUK’s opfyldelse af denne aftales artikel 6.2.
GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige udløb den 1. november 2003 som følge af [et forlig i] Lagap-tvisten. I alt overførte [H. Lundbeck] i hele aftalens løbetid, hvad der svarer til 19,4 mio. EUR til GUK.
Den 22. oktober 2002 blev der indgået en anden aftale mellem [H. Lundbeck] og GUK, som dækkede EØS med undtagelse af Det Forenede Kongerige (herefter »GUK-aftalen for EØS«). Denne aftale indebar en betaling af et beløb på 12 mio. EUR, til gengæld for hvilken GUK forpligtede sig til ikke at sælge eller levere farmaceutiske præparater indeholdende citalopram på hele EØS-området (med undtagelse af Det Forenede Kongerige), og til at udfolde alle rimelige bestræbelser for at Natco Pharma Ltd […] – en producent af den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, som Merck (GUK) anvendte til at markedsføre sin version af det generiske citalopram […] – ophørte med at levere citalopram eller produkter indeholdende citalopram i EØS i aftalens løbetid (punkt 1.1 og 1.2 i GUK-aftalen for EØS). [H. Lundbeck] forpligtede sig til ikke at anlægge søgsmål mod GUK på betingelse af, at GUK overholdt sine forpligtelser i henhold til punkt 1.1 i GUK-aftalen for EØS (punkt 1.3 i GUK-aftalen for EØS).
GUK-aftalen for EØS udløb den 22. oktober 2003. I alt overførte [H. Lundbeck], hvad der svarer til 12 mio. EUR til GUK i henhold til denne aftale.
B – Aftalerne med Arrow
[H. Lundbeck] underskrev to aftaler med Arrow.
Den første af disse, der vedrørte Det Forenede Kongeriges område, blev indgået den 24. januar 2002 mellem på den ene side [H. Lundbeck] og på den anden side Arrow Generics og Resolution Chemicals (herefter under ét »Arrow UK«) (herefter »Arrow UK-aftalen«).
Arrow UK-aftalen havde indledningsvis en løbetid indtil den 31. december 2002 eller – såfremt denne dato indtraf først – indtil den dato, hvor der blev truffet en endelig retsafgørelse i det søgsmål, som [H. Lundbeck] havde til hensigt at anlægge mod Arrow UK ved retsinstanserne i Det Forenede Kongerige angående denne sidstnævntes påståede krænkelse af Lundbecks patenter (herefter »Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet«) (punkt 4.1 i Arrow UK-aftalen). Denne aftale blev siden forlænget to gange ved en underskrivelse af aftaletillæg. Den første forlængelse dækkede perioden mellem den 1. januar og den 1. marts 2003 (punkt 3.1 i det første tillæg til Arrow UK-aftalen), mens det i den anden blev fastsat, at denne aftale skulle udløbe enten den 31. januar 2004 eller syv dage efter underskrivelsen af den retsafgørelse, der afsluttede Lagap-tvisten (punkt 4.1 i det andet tillæg til Arrow UK-aftalen). Efter at denne tvist var blevet bilagt [ved et forlig] den 13. oktober 2003, udløb Arrow UK-aftalen den følgende 20. oktober. Det følger heraf, at denne aftales samlede løbetid strakte sig fra den 24. januar 2002 til den 20. oktober 2003 (herefter »Arrow UK-aftalens løbetid«).
Hvad angår Arrow UK-aftalens indhold skal følgende bemærkes:
–
Første betragtning i præamblen til denne aftale (herefter »Arrow UK-præamblen«) henviser bl.a. til det forhold, at [H. Lundbeck] er indehaver af [patentet] på krystallisering og [patentet] på filmdestillation.
–
Det præciseres i fjerde betragtning i Arrow UK-præamblen, at »Arrow [UK] hos en tredjepart [har] opnået en licens på import til Det Forenede Kongerige af citalopram, der ikke er fremstillet af [H. Lundbeck] eller med tilladelse fra [H. Lundbeck] (»det nævnte Citalopram«, idet en sådan definition for at undgå enhver tvivl alene inkluderer det Citalopram, der er bestemt til markedsføring og salg i Det Forenede Kongerige, og udelukker det Citalopram, der er bestemt til markedsføring og salg i andre lande)«.
–
Det angives i sjette betragtning i Arrow UK-præamblen, at [H. Lundbeck] har underkastet »det nævnte Citalopram« laboratorietest, som har givet dette selskab vægtige grunde til at antage, at dette bl.a. krænkede de i første punkt ovenfor nævnte patenter.
–
Det anføres i syvende betragtning i Arrow UK-præamblen, at Arrow UK ikke anerkender at have krænket disse patenter, eller at disse er gyldige, men accepterer, at [H. Lundbeck] er af denne overbevisning, som Arrow UK ikke kan afkræfte med uigendrivelige beviser.
–
Det bemærkes i ottende betragtning i Arrow UK-præamblen, at [H. Lundbeck] har truet med at begære udstedelse af et foreløbigt påbud, og at selskabet har til hensigt at anlægge Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet.
–
Det fastsættes i denne aftales punkt 1.1, at »Arrow [UK] forpligter sig på egne vegne og på vegne af alle de tilknyttede og forbundne enheder til ikke i [Arrow UK-aftalens løbetid] og på Det Forenede Kongeriges område at fremstille, overdrage, tilbyde at overdrage, anvende eller, efter den anden leveringsdato, med henblik på overdragelse eller til andet formål at importere eller opbevare (1) [»]det nævnte Citalopram[«] eller (2) ethvert andet citalopram, som ifølge [H. Lundbeck] krænker dette selskabs [intellektuelle] ejendomsrettigheder, samt til – for at give Lundbeck mulighed for at afgøre, hvorvidt der er sket en krænkelse eller ej – i [Arrow UK-aftalens løbetid] at give [H. Lundbeck] tilstrækkeligt med stikprøver til analyseformål, mindst en måned før enhver fremstilling, import, ethvert salg eller tilbud om salg, som Arrow [UK] måtte true med at foretage i afventning af en endelig inappellabel afgørelse i [forbindelse med Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet] [»]«.
–
I denne aftales punkt 1.2 omtales Arrow UK’s samtykke til, at selskabets i samme aftales punkt 1.1 omhandlede forpligtelser gentages i en kendelse, som [H. Lundbeck] måtte nedlægge påstand om afsigelse af ved den kompetente retsinstans i Det Forenede Kongerige.
–
Det bemærkes i denne aftales punkt 2.1, at [H. Lundbeck] vil anlægge Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet snarest muligt og under alle omstændigheder ikke senere end den 31. marts 2002.
–
Det bestemmes i denne aftales punkt 2.2, at [H. Lundbeck] – henset til de i Arrow UK-aftalens punkt 1.1 omhandlede forpligtelser og til det forhold, at Arrow UK ikke vil kræve »cross-undertaking in damages« (et beløb, som [H. Lundbeck] i henhold til engelsk ret skulle have deponeret ved retsinstansen, såfremt dette selskab havde begæret udstedelse af et påbud inden for rammerne af Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet) – betaler Arrow UK 5 mio. GBP i fire trancher, idet dette beløb siden er blevet forhøjet med 450000 GBP i medfør af punkt 2.1 i det første tillæg til Arrow UK-aftalen, og med 1,350 mio. GBP i henhold til punkt 2.1 og punkt 3 i det andet tillæg til denne aftale.
–
Det fastlægges i Arrow UK-aftalens punkt 2.3, at det i denne aftales punkt 2.2 fastsatte beløb – i tilfælde af, at det i en endelig afgørelse i Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet måtte blive fastslået, at Arrow UK ikke krænkede [H. Lundbecks] intellektuelle ejendomsrettigheder – udgør den fulde erstatning, som Arrow UK vil kunne opnå fra [H. Lundbeck] for de tab, som selskabet har lidt på grund af de forpligtelser, der følger af Arrow UK-aftalens punkt 1.1.
–
Det fastsættes i aftalens punkt 3.4, at Arrow UK udleverer sin beholdning »af det nævnte citalopram« til [H. Lundbeck] i to etaper, hvoraf den første, som angik ca. 3,975 mio. tabletter i æsker, skulle finde sted senest den 6. februar 2002, og den anden, som angik ca. 1,1 mio. tabletter i løs vægt, senest den 15. februar 2002.
Det skal i øvrigt præciseres, at [H. Lundbeck] den 6. februar 2002 opnåede den i Arrow UK-aftalens punkt 1.2 omhandlede kendelse […].
Den anden aftale, der vedrørte Danmarks område, blev indgået den 3. juni 2002 mellem [H. Lundbeck] og Arrow Group (herefter »den danske Arrow-aftale«).
Den danske Arrow-aftale blev udformet med en løbetid fra datoen for dens underskrivelse, den 3. juni 2002, indtil den 1. april 2003 eller – såfremt denne dato indtraf først – indtil den dato, hvor der blev truffet en endelig retsafgørelse i Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet. Idet en sådan afgørelse ikke blev truffet, var den nævnte aftale i kraft fra den 3. juni 2002 til den 1. april 2003 […].
Hvad angår den danske Arrow-aftales indhold skal følgende bemærkes:
–
Første, tredje og femte til niende betragtning i aftalens præambel svarer i det væsentlige til første, fjerde og sjette til ottende betragtning i præamblen til Arrow UK-aftalen, idet det præciseres, at niende betragtning i præamblen til den danske Arrow-aftale henviser til [den kendelse, der er omhandlet i Arrow UK-aftalens punkt 1.2].
–
Det fastsættes i denne aftales punkt 1.1, at »Arrow [Group] accepterer i [den danske Arrow-aftales løbetid] at annullere og at indstille al import, fremstilling, produktion, salg eller anden markedsføring på [dansk] område […] af produkter indeholdende citalopram, som ifølge [H. Lundbeck] krænker dennes intellektuelle ejendomsrettigheder«.
–
Det bestemmes i denne aftales punkt 2.1, at [H. Lundbeck] som kompensation for de forpligtelser, som Arrow Group har påtaget sig, betaler denne sidstnævnte et beløb på 500000 amerikanske dollar (USD).
–
Det fastlægges i den danske Arrow-aftales punkt 2.2, at det i denne aftales punkt 2.1 fastsatte beløb – i tilfælde af, at det i en endelig afgørelse i Arrow-patentkrænkelsessøgsmålet måtte blive fastslået, at Arrow Group ikke krænkede [H. Lundbecks] intellektuelle ejendomsrettigheder – udgør den fulde erstatning, som Arrow Group vil kunne opnå fra [H. Lundbeck] for de tab, som selskabet har lidt på grund af de forpligtelser, der følger af samme aftales punkt 1.1.
–
Det tilføjes i denne aftales punkt 3.1, at [H. Lundbeck] til en pris på 147000 USD køber Arrow Groups beholdning af citalopram, som består af ca. 1 mio. tabletter.
C – Aftalen med Alpharma
[H. Lundbeck] underskrev den 22. februar 2002 en aftale med Alpharma (herefter »Alpharma-aftalen«), for perioden fra denne dato til den 30. juni 2003 […]
Inden indgåelsen af denne aftale havde Alpharma i januar 2002 af selskabet Alfred E. Tiefenbacher GmbH & Co. […] købt en beholdning af generiske citalopramtabletter, udviklet ud fra den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, der var fremstillet af det indiske selskab Cipla ved hjælp af dettes processer […], og Alpharma havde bestilt flere af disse.
Med hensyn til præamblen til Alpharma-aftalen skal navnlig følgende bemærkes:
–
Det anføres i første betragtning, at »[H. Lundbeck] er indehaver af intellektuelle ejendomsrettigheder, som særligt indbefatter patenter vedrørende fremstilling […] af den aktive lægemiddelbestanddel »Citalopram« (skrevet med et stort »c« i hele aftalens tekst), der indbefatter de patenter, der er gentaget i bilag A« til denne aftale […]
–
Det angives i anden betragtning, at [H. Lundbeck] fremstiller og sælger farmaceutiske præparater indeholdende »Citalopram« i alle medlemsstaterne såvel som i Norge og Schweiz, idet disse lande under ét defineres som »Området«.
–
I tredje og fjerde betragtning omtales det forhold, at Alpharma har fremstillet eller købt farmaceutiske præparater indeholdende »Citalopram« på »Området«, og det uden [H. Lundbecks] samtykke.
–
I femte og sjette betragtning henvises til det forhold, at Alpharmas produkter af [H. Lundbeck] er blevet underkastet laboratorietest, hvis resultater har givet denne sidstnævnte vægtige grunde til at antage, at de produktionsmetoder, der blev anvendt til at fremstille disse produkter, krænkede selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder.
–
Det anføres i syvende betragtning, at [H. Lundbeck] den 31. januar 2002 anlagde et søgsmål ved en retsinstans i Det Forenede Kongerige (herefter »Alpharma-patentkrænkelsessøgsmålet«) med henblik på at opnå et påbud »i forbindelse med Alpharmas salg af produkter indeholdende Citalopram for krænkelse af [H. Lundbecks] intellektuelle ejendomsrettigheder«.
–
Det angives i ottende betragtning, at Alpharma anerkender, at [H. Lundbecks] konstateringer er korrekte, og forpligter sig til ikke at bringe »sådanne produkter« i omsætning på markedet.
–
Det præciseres i niende og tiende betragtning, at [H. Lundbeck]:
–
»aftaler at betale Alpharma en kompensation for at kunne undgå en tvist om patenter«, hvis udfald ikke ville kunne forudses med absolut sikkerhed, og som ville blive dyr og tidskrævende
–
»for at løse tvisten aftaler at opkøbe hele Alpharmas beholdning af produkter indeholdende Citalopram og at betale dette selskab en kompensation for dets produkter«.
Hvad angår Alpharma-aftalens hovedindhold skal navnlig følgende bemærkes:
–
Det bestemmes i punkt 1.1, at Alpharma og dets datterselskaber »annullerer, standser og afholder sig fra enhver import, […] fremstilling […] eller ethvert salg af farmaceutiske præparater indeholdende Citalopram på Området […] i den [relevante periode]«, og at [H. Lundbeck] frafalder Alpharma-patentkrænkelsessøgsmålet.
–
Det præciseres i dette samme punkt, at punktet ikke finder anvendelse på escitalopram.
–
Det fastsættes i punkt 1.2, at »[i] tilfælde af enhver krænkelse af den i [punkt 1.1] fastslåede forpligtelse eller på begæring af [H. Lundbeck] underkaster Alpharma […] sig frivilligt et foreløbigt påbud fra en hvilken som helst kompetent retsinstans i et hvilket som helst land på Området«, og at [H. Lundbeck] vil kunne opnå et sådant påbud uden at stille sikkerhed.
–
Det præciseres i punkt 1.3, at [H. Lundbeck] – som kompensation for de i denne aftale fastsatte forpligtelser og for at undgå sagsomkostningerne og sagsbehandlingstiden ved en tvist – betaler Alpharma et beløb på 12 mio. USD, heraf 11 mio. USD for Alpharmas produkter indeholdende »Citalopram«, i tre trancher på 4 mio. USD hver, som udbetales henholdsvis den 31. marts 2002, den 31. december 2002 og den 30. juni 2003.
–
Det fastsættes i punkt 2.2, at Alpharma senest den 31. marts 2002 til [H. Lundbeck] udleverer hele den beholdning af produkter indeholdende »Citalopram«, som dette selskab på denne dato råder over, dvs. de 9,4 mio. tabletter, som allerede var i dets besiddelse ved indgåelsen af Alpharma-aftalen, og de 16 mio. tabletter, som selskabet havde bestilt.
Bilag A [til Alpharma-aftalen] indeholder en liste over 28 ansøgninger om intellektuelle ejendomsrettigheder, som [H. Lundbeck] indgav før underskrivelsen af [denne aftale], hvoraf ni allerede var blevet imødekommet på den nævnte dato. Disse intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørte de processer til fremstilling af den aktive lægemiddelbestanddel citalopram, der var omfattet af [patentet] på krystallisering og [patentet] på filmdestillation.
Det skal i øvrigt præciseres, at en retsinstans i Det Forenede Kongerige den 2. maj 2002 afsagde en forligskendelse, hvorefter proceduren i Alpharma-patentkrænkelsessøgsmålet blev stillet i bero på grund af indgåelsen af en aftale mellem [H. Lundbeck] og bl.a. Alpharma, ifølge hvilken sidstnævnte selskab og dets datterselskaber »annullere[de], standse[de] og afhold[t] sig fra enhver import, […] fremstilling […] eller ethvert salg i [medlemsstaterne], i Norge og i Schweiz (»de Relevante Områder«) af farmaceutiske præparater indeholdende Citalopram, som er fremstillet ved anvendelse af de processer, der gøres krav på i [de[t] af myndighederne i Det Forenede Kongerige meddelte [patent] på krystallisering og [patent] på filmdestillation] eller i ethvert andet tilsvarende patent, som indtil den 30. juni 2002 opnås eller gøres til genstand for en ansøgning i de Relevante Områder« […]
D – Aftalen med Ranbaxy
[H. Lundbeck] underskrev den 16. juni 2002 en aftale med Ranbaxy Laboratories (herefter »Ranbaxy-aftalen«) for en periode på 360 dage. I henhold til et tillæg underskrevet den 19. februar 2003 (herefter »Ranbaxy-tillægget«) blev denne aftale forlænget indtil den 31. december 2003. Aftalen havde derfor en samlet løbetid fra den 16. juni 2002 til den 31. december 2003 […]
Præamblen til Ranbaxy-aftalen (herefter »Ranbaxy-præamblen«) har følgende ordlyd:
–
Ranbaxy Laboratories har i Indien ansøgt om to procespatenter vedrørende citalopram og har fremstillet lægemidler indeholdende citalopram i den hensigt at bringe dem i omsætning på markedet i bl.a. EØS (anden og tredje betragtning i Ranbaxy-præamblen samt bilag A til Ranbaxy-aftalen).
–
[H. Lundbeck] har underkastet dette citalopram laboratorietest og har heraf konkluderet, at de anvendte processer krænker patentet på amid og patentet på jod [nævnt i den appellerede doms præmis 19], idet dette sidstnævnte [patent] endnu ikke er blevet udstedt (jf. [den appellerede doms præmis 19]), mens Ranbaxy Laboratories bestrider forekomsten af sådanne krænkelser (femte til ottende betragtning i Ranbaxy-præamblen).
–
[H. Lundbeck] og Ranbaxy Laboratories er nået frem til en aftale for at undgå en tvist om patenter, som ville blive dyr og tidskrævende, og hvis udfald ikke ville kunne forudses med absolut sikkerhed (niende betragtning i præamblen).
I Ranbaxy-aftalen bestemmes bl.a. følgende:
–
»Med forbehold af de i [denne aftale] fastsatte betingelser og betalinger fra [H. Lundbeck] gør Ranbaxy Laboratories ikke krav på nogen rettighed vedrørende [p]atentansøgningen [omhandlet i [præamblen] hertil] eller vedrørende nogen af Ranbaxy Laboratories anvendt fremstillingsmetode, og annullerer, standser og afstår fra fremstilling eller salg af farmaceutiske præparater baseret på disse [i bl.a. EØS] i denne aftales løbetid […]« (Ranbaxy-aftalens punkt 1.1 og Ranbaxy-tillæggets punkt 1.0).
–
»I tilfælde af krænkelse af de i punkt 1.1 fastsatte forpligtelser eller på begæring af [H. Lundbeck]« accepterer Ranbaxy Laboratories og Ranbaxy (UK) at underkaste sig de foreløbige påbud, der afsiges af de kompetente nationale retsinstanser, uden at [H. Lundbeck] skal stille nogen sikkerhed eller afgive noget tilsagn ud over, hvad der følger af denne aftale (Ranbaxy-aftalens punkt 1.2).
–
Under hensyn til den mellem parterne indgåede aftale betaler [H. Lundbeck] til Ranbaxy Laboratories et beløb på 9,5 mio. USD i trancher fordelt over den relevante periode (Ranbaxy-aftalens punkt 1.3 og Ranbaxy-tillæggets punkt 2.0).
–
[H. Lundbeck] sælger til Ranbaxy Laboratories eller til Ranbaxy (UK) citalopramtabletter med en rabat på 40% på prisen ab fabrik med henblik på, at de nævnte selskaber sælger disse tabletter på markedet i Det Forenede Kongerige (Ranbaxy-aftalens punkt 1.3 og bilag B til denne).
–
[H. Lundbeck] og Ranbaxy Laboratories forpligter sig til ikke at anlægge søgsmål mod hinanden støttet på noget ovenfor i selve aftalen omhandlet patent (Ranbaxy-aftalens punkt 1.4).
IV – Kommissionens skridt inden for lægemiddelsektoren og den administrative procedure
Kommissionen blev i oktober 2003 underrettet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om forekomsten af de [omtvistede] aftaler.
Eftersom størstedelen af disse aftaler vedrørte hele EØS, eller under alle omstændigheder andre medlemsstater end Kongeriget Danmark, blev det aftalt, at Kommissionen ville undersøge deres forenelighed med konkurrenceretten, hvorimod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke ville forfølge undersøgelsen af dette spørgsmål.
Kommissionen gennemførte mellem 2003 og 2006 kontrolundersøgelser som omhandlet i artikel 20, stk. 4, i [forordning nr. 1/2003] hos [H. Lundbeck] og andre selskaber, der var aktive inden for lægemiddelsektoren. Den tilsendte ligeledes [H. Lundbeck] og et andet selskab anmodninger om oplysninger som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 18, stk. 2.
Kommissionen vedtog den 15. januar 2008 beslutningen om iværksættelse af en undersøgelse vedrørende lægemiddelsektoren i henhold til artikel 17 i forordning nr. 1/2003 (sag COMP/D2/39514). Det præciseredes i den eneste artikel i denne beslutning, at den undersøgelse, der skulle gennemføres, skulle vedrøre markedsføringen af innovative og generiske lægemidler til anvendelse på mennesker.
Kommissionen vedtog den 8. juli 2009 en meddelelse, der indeholdt et sammendrag af dennes undersøgelsesrapport om lægemiddelsektoren. Denne meddelelse indeholdt, i et teknisk bilag, den fulde udgave af den nævnte undersøgelsesrapport i form af et arbejdsdokument fra Kommissionen, som udelukkende foreligger på engelsk.
Kommissionen indledte den 7. januar 2010 den formelle procedure over for [H. Lundbeck].
I løbet af 2010 og første halvår af 2011 sendte Kommissionen anmodninger om oplysninger til [H. Lundbeck] og til de andre selskaber, der var parter i de omtvistede aftaler.
Kommissionen indledte den 24. juli 2012 en procedure over for de selskaber, der var parter i de omtvistede aftaler, og tilsendte disse såvel som [H. Lundbeck] en klagepunktsmeddelelse.
[…]
Den 19. juni 2013 vedtog Kommissionen [den omtvistede afgørelse].
V – Den [omtvistede] afgørelse
Kommissionen fandt ved den [omtvistede] afgørelse, at de omtvistede aftaler havde [konkurrencebegrænsende formål] som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF og i [artikel 53, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994, L 1, s. 3
)] (den [omtvistede] afgørelses artikel 1, stk. 1).
De to aftaler, der var indgået mellem Merck (GUK) og [H. Lundbeck], blev anset for at udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse, der strakte sig fra den 24. januar 2002 til den 1. november 2003.
Som det fremgår af det resumé, der er indeholdt i 824. og 874. betragtning til den [omtvistede] afgørelse, støttede Kommissionen sig i denne forbindelse navnlig på de følgende forhold:
–
På tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler var [H. Lundbeck] og Merck (GUK) i det mindste potentielle konkurrenter i Det Forenede Kongerige og i EØS og faktiske konkurrenter i Det Forenede Kongerige inden den anden forlængelse af GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige.
–
[H. Lundbeck] foretog i henhold til disse aftaler en betydelig værdioverførsel til fordel for Merck (GUK).
–
Denne værdioverførsel var knyttet til Mercks (GUK) accept af de begrænsninger i adgangen til markedet, som var indeholdt i de nævnte aftaler, og særligt til selskabets tilsagn om ikke at sælge [den af Natco Pharma producerede aktive lægemiddelbestanddel] citalopram eller noget andet generisk citalopram i Det Forenede Kongerige og EØS i disse aftalers relevante løbetid.
–
Denne værdioverførsel svarede omtrent til de fortjenester, som Merck (GUK) håbede at opnå, såfremt dette selskab med succes var trådt ind på markedet.
–
[H. Lundbeck] kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger under påberåbelse af sine procespatenter, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Merck (GUK) i henhold til disse aftaler, gik videre end de rettigheder, der er tillagt indehavere af procespatenter.
–
Disse aftaler fastsatte ikke nogen forpligtelse for [H. Lundbeck] til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Merck (GUK) i tilfælde af, at sidstnævnte efter aftalernes udløb trådte ind på markedet med generisk citalopram.
De to aftaler, der var indgået mellem Arrow og [H. Lundbeck], blev anset for at udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse, der strakte sig fra den 24. januar 2002 til den 20. oktober 2003.
Som det fremgår af de resuméer, der er indeholdt i 962. og 1013. betragtning til den [omtvistede] afgørelse, og som angår henholdsvis Arrow UK-aftalen og den danske Arrow-aftale, støttede Kommissionen sig navnlig på de følgende forhold:
–
På tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler var [H. Lundbeck] og Arrow i det mindste potentielle konkurrenter i Det Forenede Kongerige og i Danmark.
–
[H. Lundbeck] foretog i henhold til disse aftaler en betydelig værdioverførsel til fordel for Arrow.
–
Denne værdioverførsel var knyttet til Arrows accept af de begrænsninger i selskabets adgang til markedet for citalopram i Det Forenede Kongerige og i Danmark, som var indeholdt i de nævnte aftaler, og særligt til Arrows tilsagn om ikke at sælge generisk citalopram, som [H. Lundbeck] anså for at krænke dets patenter, og det i disse aftalers respektive løbetider.
–
Denne værdioverførsel svarede i det væsentlige til de fortjenester, som Arrow kunne have opnået, såfremt dette selskab med succes var trådt ind på markedet.
–
[H. Lundbeck] kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger gennem anvendelsen af sine nye patenter, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Arrow i henhold til disse aftaler, gik videre end de rettigheder, der er tillagt en indehaver af procespatenter.
–
Disse aftaler fastsatte ikke nogen forpligtelse for [H. Lundbeck] til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Arrow i tilfælde af, at sidstnævnte efter den ene eller den anden af disse aftalers udløb trådte ind på markedet i Det Forenede Kongerige eller i Danmark med generisk citalopram.
Hvad angår Alpharma-aftalen støttede Kommissionen sig, som det fremgår af det resumé, der er indeholdt i 1087. betragtning til den [omtvistede] afgørelse, navnlig på de følgende forhold:
–
På tidspunktet for indgåelsen af denne aftale var [H. Lundbeck] og Alpharma-koncernen i det mindste potentielle konkurrenter i flere EØS-lande.
–
[H. Lundbeck] foretog i henhold til denne aftale en betydelig værdioverførsel til fordel for Alpharma-koncernen.
–
Denne værdioverførsel var knyttet til Alpharma-koncernens accept af de begrænsninger i dens adgang til markedet, som var indeholdt i den nævnte aftale, og særligt til Alpharma-koncernens tilsagn om ikke at sælge noget generisk citalopram i EØS i den relevante periode.
–
Denne værdioverførsel svarede i det væsentlige til de fortjenester, som Alpharma-koncernen kunne have opnået, såfremt denne med succes var trådt ind på markedet.
–
[H. Lundbeck] kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger gennem anvendelsen af [patentet] på krystallisering og [patentet] på filmdestillation, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Alpharma-koncernen i henhold til denne aftale, gik videre end de rettigheder, der er tillagt en indehaver af procespatenter.
–
Aftalen fastsatte ikke nogen forpligtelse for [H. Lundbeck] til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Alpharma-koncernen i tilfælde af, at sidstnævnte efter aftalens udløb trådte ind på markedet med generisk citalopram.
Hvad angår Ranbaxy-aftalen støttede Kommissionen sig, som det fremgår af det resumé, der er indeholdt i 1174. betragtning til den [omtvistede] afgørelse, navnlig på de følgende forhold:
–
På tidspunktet for indgåelsen af denne aftale var [H. Lundbeck] og Ranbaxy i det mindste potentielle konkurrenter inden for EØS.
–
[H. Lundbeck] foretog i henhold til denne aftale en betydelig værdioverførsel til fordel for Ranbaxy.
–
Denne værdioverførsel var knyttet til Ranbaxys accept af de begrænsninger i selskabets adgang til markedet, som var indeholdt i den nævnte aftale, og særligt til Ranbaxys tilsagn om ikke at fremstille eller sælge sit citalopram i EØS i den relevante periode, det være sig ved hjælp af sine egne datterselskaber eller gennem tredjeparter.
–
Denne værdioverførsel var betydeligt større end de fortjenester, som Ranbaxy kunne have opnået ved salg af det generiske citalopram, som dette selskab indtil da havde fremstillet.
–
[H. Lundbeck] kunne ikke have opnået sådanne begrænsninger under påberåbelse af sine procespatenter, eftersom de forpligtelser, der påhvilede Ranbaxy i henhold til denne aftale, gik videre end de rettigheder, der er tillagt en indehaver af procespatenter.
–
Aftalen fastsatte ikke nogen forpligtelse for [H. Lundbeck] til at undlade at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod Ranbaxy i tilfælde af, at sidstnævnte efter den [nævnte] aftales udløb trådte ind på markedet med sit generiske citalopram.
Kommissionen pålagde ligeledes alle parterne i de omtvistede aftaler bøder. I dette øjemed anvendte den [2006-retningslinjerne for bødeberegning]. I forhold til [H. Lundbeck] fulgte Kommissionen den generelle metode, der er beskrevet i 2006-retningslinjerne [for bødeberegning], og som er støttet på værdien af den afsætning af det omhandlede produkt, som hver deltager i et kartel har opnået (1316.-1358. betragtning til den [omtvistede] afgørelse). Hvad derimod angik de øvrige parter i de omtvistede aftaler, dvs. [producenterne af generiske lægemidler], benyttede Kommissionen den i [disse retningslinjers] punkt 37 fastsatte mulighed for at fravige denne metode på baggrund af de særlige forhold i sagen i relation til disse parter (1359. betragtning til den [omtvistede] afgørelse).
Hvad angik de andre parter i de omtvistede aftaler end [H. Lundbeck] fandt Kommissionen således, at der – med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb og sikre denne en tilstrækkeligt afskrækkende virkning – skulle tages hensyn til værdien af de beløb, som [H. Lundbeck] i henhold til disse aftaler havde overført til disse parter, og det uden at anlægge nogen sondring mellem overtrædelserne efter disses art eller geografiske rækkevidde eller ud fra de pågældende virksomheders markedsandele, hvilke faktorer alene blev berørt i den [omtvistede] afgørelse for fuldstændighedens skyld (1361. betragtning til den [omtvistede] afgørelse).
I forhold til [H. Lundbeck] anvendte Kommissionen derimod den generelle metode, der er beskrevet i 2006-retningslinjerne [for bødeberegning], idet den støttede sig på værdien af afsætningen på det pågældende marked. Eftersom [H. Lundbecks] afsætning af citalopram var faldet betydeligt i de omtvistede aftalers løbetid, og disse aftaler ikke dækkede et fuldt regnskabsår, beregnede Kommissionen en årlig gennemsnitlig værdi af afsætningen. I dette øjemed beregnede den først den månedlige gennemsnitlige værdi af [H. Lundbecks] afsætning af citalopram i hver af de omtvistede aftalers løbetid, hvorpå den multiplicerede denne værdi med tolv (1326. betragtning og fodnote 2215 til den [omtvistede] afgørelse).
Kommissionen pålagde i øvrigt [H. Lundbeck] fire separate bøder, eftersom de seks omtvistede aftaler blev anset for at have resulteret i fire særskilte overtrædelser, for så vidt som de to aftaler mellem [H. Lundbeck] og Merck (GUK) resulterede i en samlet og vedvarende overtrædelse, ligesom de to aftaler mellem [H.] Lundbeck og Arrow. For ikke at nå frem til en uforholdsmæssig bøde anvendte Kommissionen dog, henset til den konkrete sags omstændigheder, en korrektionsfaktor i nedadgående retning, der var baseret på en metode, som afspejlede de geografiske og tidsmæssige overlapninger mellem de forskellige overtrædelser (1329. betragtning til den [omtvistede] afgørelse). Denne metode førte til en nedsættelse på 15% for hver overtrædelse, hvor der blev konstateret overlapninger (fodnote 2218 til den [omtvistede] afgørelse).
Under hensyn til grovheden af de fastslåede overtrædelser – som Kommissionen kvalificerede som »alvorlige«, idet de [omtvistede aftaler] medførte en udelukkelse fra markedet – [H. Lundbecks] høje markedsandel hvad angik de af disse overtrædelser omfattede produkter, de omtvistede aftalers meget udstrakte geografiske rækkevidde og det forhold, at samtlige disse aftaler var blevet udmøntet i praksis, fandt Kommissionen, at den del af afsætningens værdi, der skulle anvendes, skulle fastsættes til 11% for de overtrædelser, hvis geografiske rækkevidde var hele EØS, og til 10% for de øvrige (1331. og 1332. betragtning til den [omtvistede] afgørelse).
I medfør af […] punkt 25 [i 2006-retningslinjerne for bødeberegning] anvendte Kommissionen en multiplikationskoefficient på dette beløb for at tage højde for overtrædelsernes varighed (1334.-1337. betragtning til den [omtvistede] afgørelse), og et ekstrabeløb på 10% for den første begåede overtrædelse, dvs. dén vedrørende de med Arrow indgåede aftaler, for at sikre, at de bøder, der blev pålagt [H. Lundbeck og Lundbeck Ltd], havde en tilstrækkeligt afskrækkende virkning (1340. betragtning til den [omtvistede] afgørelse).
Henset til undersøgelsens samlede varighed indrømmede Kommissionen dog alle adressaterne for den [omtvistede] afgørelse en nedsættelse på 10% af størrelsen af de pålagte bøder (1349. og 1380. betragtning til den [omtvistede] afgørelse).
På grundlag af disse betragtninger og henset til det forhold, at GUK-aftalen for Det Forenede Kongerige var blevet underskrevet af Lundbeck Ltd, pålagde Kommissionen [H. Lundbeck] en samlet bøde på 93766000 EUR, heraf 5306000 EUR in solidum med Lundbeck Ltd, der er således sammensat (1238. og 1358. betragtning til den [omtvistede] afgørelse samt dennes artikel 2):
–
19893000 EUR for aftalerne indgået med Merck (GUK), heraf 5306000 EUR in solidum med Lundbeck Ltd
–
12951000 EUR for aftalerne indgået med Arrow
–
31968000 EUR for aftalen indgået med Alpharma
–
28954000 EUR for aftalen indgået med Ranbaxy.«
Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. august 2013 anlagde H. Lundbeck og Lundbeck Ltd (herefter samlet »Lundbeck«) sag med påstand om delvis annullation af den omtvistede afgørelse og om nedsættelse af den bøde, som Kommissionen havde pålagt dem.
Til støtte for søgsmålet fremsatte Lundbeck ti anbringender, hvor det alene anfægtes som led i denne appel, at det første til det sjette, det niende og det tiende anbringende blev forkastet. Med det første anbringende anfægtede Lundbeck konklusionen i den omtvistede afgørelse om, at producenterne af generiske lægemidler og Lundbeck var potentielle konkurrenter på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler. Det andet til det sjette anbringende vedrørte i det væsentlige en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF som følge af Kommissionens kvalificering af de omtvistede aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål«. Med det niende og det tiende anbringende anfægtede Lundbeck subsidiært, at selskabet var blevet pålagt en bøde og, mere subsidiært, denne bødes størrelse.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele.
Retsforhandlingerne for Domstolen
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. november 2016 har Lundbeck iværksat denne appel.
Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 24. november 2016 har Lundbeck anmodet om, at den fortrolige udgave af den omtvistede afgørelse blev behandlet fortroligt i forhold til European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), der var intervenient i første instans, svarende til den fortrolige behandling, som Retten havde tillagt denne afgørelse i forbindelse med sag T-472/13. Ved kendelse af 13. december 2016, Lundbeck mod Kommissionen (
C-591/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:967
), har Domstolens præsident imødekommet denne anmodning. EFPIA har således kun fået meddelt en ikke-fortrolig version af den omtvistede afgørelse.
Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. marts 2017 har Det Forenede Kongerige fremsat begæring om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 5. juli 2017, Lundbeck mod Kommissionen (
C-591/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:532
), har Domstolens præsident imødekommet denne begæring. Efter anmodning fra Lundbeck har Domstolens præsident imidlertid besluttet, at den omtvistede afgørelse skal behandles fortroligt i forhold til denne medlemsstat, som har alene har fået meddelt en ikke-fortrolig udgave af denne afgørelse.
Efter anmodning fra Lundbeck af 17. marts 2017 har Domstolens præsident givet selskabet tilladelse til at indgive replik.
Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 16. maj 2017 har Kommissionen anmodet om forlængelse af fristen til at indgive duplik. Ved afgørelse af 17. maj 2017 har Domstolens præsident imødekommet denne anmodning.
Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 24. juli 2017 har Det Forenede Kongerige anmodet om forlængelse af fristen til at indgive interventionsindlæg. Ved afgørelse af 26. juli 2017 har Domstolens præsident imødekommet denne anmodning.
Ved processkrifter indleveret til Domstolens Justitskontor den 28. juli 2017 har Det Forenede Kongerige fremsat begæring om ligeledes at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sag C-586/16 P (Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen), sag C-588/16 P (Generics (UK) mod Kommissionen), sag C-601/16 P (Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen), sag C-611/16 P (Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen) og sag C-614/16 P (Merck mod Kommissionen), nævnt i nærværende doms præmis 5. Ved kendelse af 25. oktober 2017, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (
C-586/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:831
, af 25. oktober 2017, Generics (UK) mod Kommissionen (
C-588/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:829
), af 25. oktober 2017, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (
C-601/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:826
), af 25. oktober 2017, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (
C-611/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:825
), og af 25. oktober 2017, Merck mod Kommissionen (
C-614/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:828
), har Domstolens præsident imødekommet disse begæringer. Henset til bl.a. Domstolens præsidents kendelse af 5. juli 2017, Lundbeck mod Kommissionen (
C-591/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:532
), har Domstolen imidlertid besluttet, at navnlig den fortrolige udgave af den omtvistede afgørelse skal behandles fortroligt i forhold til denne medlemsstat i samtlige disse sager, hvorfor Det Forenede Kongerige alene har fået meddelt en ikke-fortrolig udgave af denne afgørelse.
Efter indgivelse af EFPIA’s og Kommissionens duplikker samt Lundbecks, EFPIA’s og Kommissionens bemærkninger til Det Forenede Kongeriges interventionsindlæg er den skriftlige forhandling blevet afsluttet den 13. november 2017.
Den 27. november 2018 har Domstolen besluttet at henvise denne sag til Fjerde Afdeling med henblik på, at den træffer afgørelse efter afholdelsen af et fælles retsmøde i nærværende sag og sag C-586/16 P (Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen), sag C-588/16 P (Generics (UK) mod Kommissionen), sag C-601/16 P (Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen), sag C-611/16 P (Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen) og sag C-614/16 P (Merck mod Kommissionen) samt med støtte i forslaget til afgørelse.
I henhold til artikel 61, stk. 2, i Domstolens procesreglement har Domstolen den 29. november 2018 tilsendt parterne i nærværende sag en række skriftlige spørgsmål med henblik på mundtlig besvarelse i retsmødet samt en midlertidig plan for retsmødet med en præcis angivelse af dets afvikling. Efter at parterne i sagen har indgivet deres bemærkninger, har de den 22. januar 2019 fået tilsendt en endelig plan for retsmødet.
Det fælles retsmøde i nærværende sag og de sager, der er nævnt i nærværende doms præmis 18, blev afholdt den 24. januar 2019.
Den 6. februar 2020 har generaladvokaten i henhold til procesreglementets artikel 62 tilsendt parterne i nærværende sag et spørgsmål til skriftlig besvarelse (herefter »spørgsmålet til skriftlig besvarelse af 6. februar 2020«), hvorved hun opfordrede parterne til at tage stilling til den eventuelle betydning af dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
), for de anbringender, der er fremsat i nærværende sag om, at der bestod en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler, og om spørgsmålet om, hvorvidt de aftaler, der er blevet indgået mellem Lundbeck og sidstnævnte, skal kvalificeres som overtrædelser med »konkurrencebegrænsende formål«. Svarene på dette spørgsmål blev indgivet til Domstolen den 6. marts 2020.
Parternes påstande
Lundbeck har nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves helt eller delvist.
–
Den omtvistede afgørelse annulleres, for så vidt som den angår Lundbeck, eller subsidiært ophæves de bøder, som selskabet er blevet pålagt i medfør af denne afgørelse, eller mere subsidiært nedsættes nævnte bøder betydeligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale Lundbecks sagsomkostninger og andre omkostninger i forbindelse med denne appelsag og sagen for Retten.
–
Om nødvendigt hjemvises sagen til Retten til fornyet behandling i overensstemmelse med Domstolens dom.
–
Domstolen træffer enhver anden foranstaltning, som den måtte finde passende.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes i sin helhed.
–
Lundbeck tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
EFPIA har nedlagt følgende påstande:
–
Der gives helt eller delvist medhold i appellen.
–
Om nødvendigt hjemvises sagen til Retten til fornyet behandling i overensstemmelse med Domstolens dom.
–
Kommissionen tilpligtes at betale de omkostninger, som EFPIA har afholdt i forbindelse med denne appelsag og sagen for Retten.
Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand om, at Domstolen forkaster appellen i det hele.
Appellen
Lundbeck har til støtte for sin appel fremsat seks anbringender.
Med det første anbringende har Lundbeck foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved at tiltræde Kommissionens konklusion om, at de omtvistede aftaler skulle kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«, selv om de henhører under anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter.
Med det andet anbringende har Lundbeck foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl, for så vidt som den ikke anvendte det passende retlige kriterium for at afgøre, om fem af de seks omtvistede aftaler – nemlig GUK-aftalen for EØS, Arrow UK-aftalen, den danske Arrow-aftale, Alpharma-aftalen og Ranbaxy-aftalen – indebar restriktioner, som faldt uden for anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, henset til, at der ikke var bevis for samstemmende vilje hos medkontrahenterne i disse aftaler.
Med det tredje anbringende har Lundbeck gjort gældende, at selv om Retten havde retligt grundlag for at finde, at i det mindste fem af de seks omtvistede aftaler faldt uden for anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, fastslog den ikke desto mindre urigtigt, at disse aftaler havde konkurrencebegrænsende formål.
Med det fjerde anbringende har Lundbeck anført, at Retten begik en retlig fejl, foretog en åbenbart fejlagtig bevisbedømmelse og modsagde sig selv, da den tiltrådte Kommissionens konklusion om, at Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler var reelle eller potentielle konkurrenter på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler, uanset om produkterne fra producenterne af generiske lægemidler krænkede Lundbecks nye procespatenter.
Med det femte anbringende har Lundbeck foreholdt Retten, at den med urette tiltrådte de bøder, som Kommissionen havde pålagt selskabet.
Med det sjette anbringende har Lundbeck subsidiært gjort gældende, at Rettens bekræftelse af metoden til beregning af de bøder, som Kommissionen pålagde selskabet, er retligt forkert og utilstrækkeligt begrundet.
Indledningsvis undersøges det fjerde anbringende, herefter undersøges det første til det tredje anbringende samlet, og endelig undersøges det femte og det sjette anbringende hver for sig.
Om det fjerde anbringende
De relevante præmisser i den appellerede dom
Med annullationssøgsmålets første anbringende gjorde Lundbeck gældende, at Kommissionen havde begået flere retlige fejl og anlagt urigtige skøn ved at konkludere, at de producenter af generiske lægemidler, som havde indgået de omtvistede aftaler, i hvert fald var potentielle konkurrenter til Lundbeck på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler.
Dette anbringende bestod af ni led, som alle blev forkastet af Retten som ugrundede.
Hvad i første række angår det første anbringendes første til femte led afviste Retten i den appellerede doms præmis 117-133 og 157-167 at tiltræde Lundbecks argumentation om, dels at lanceringen af generiske lægemidler, der krænker tredjeparters intellektuelle ejendomsrettigheder, ikke udgør et udtryk for en potentiel konkurrence som omhandlet i artikel 101 TEUF, dels at anfægtelsen af et gyldigt patent ikke udgør en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet.
Retten bemærkede, at konstateringen af en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler var godtgjort, eftersom de sidstnævnte havde reelle og konkrete muligheder for og evnen til at indtræde på markedet, henset til forskellige forhold, som Kommissionen havde taget i betragtning, og til Lundbecks beslutning om at betale disse producenter store beløb for at holde dem uden for markedet i de omtvistede aftalers løbetid.
Retten fastslog i denne forbindelse bl.a., i henholdsvis den appellerede doms præmis 124 og 195, at Kommissionen ikke havde begået nogen fejl, da den fandt, at Lundbecks nye procespatenter ikke nødvendigvis udgjorde uoverstigelige barrierer for producenterne af generiske lægemidler, og at hver af disse producenter rådede – eller inden for et tilstrækkeligt kort tidsrum kunne have rådet – over en generisk version af citalopram baseret på processer, i forhold til hvilke det på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler ikke var fastslået, at de krænkede noget som helst patent tilhørende Lundbeck. I denne doms præmis 171 fandt Retten ligeledes, at den potentielle konkurrence bl.a. inkluderer de aktiviteter fra producenterne af generiske lægemidlers side, som tager sigte mod at opnå de nødvendige markedsføringstilladelser for at forberede deres indtræden på markedet.
Som led i bevisbedømmelsen tog Retten i den appellerede doms præmis 126 og 254 bl.a. hensyn til den omstændighed, at Lundbeck vidste, at patentet på krystallisering i det væsentlige var svagt og kunne blive erklæret ugyldigt, samtidig med at Retten i denne doms præmis 142 og 147 udelukkede, at konstateringen af, at der forelå en potentiel konkurrence mellem producenterne af generiske lægemidler og Lundbeck, i det væsentlige var støttet på subjektive vurderinger.
Retten accepterede ligeledes i den nævnte doms præmis 134-148 at tage hensyn til beviser, der hidrører fra perioden efter de omtvistede aftaler, og tog i dommens præmis 254 hensyn til beviser, der godtgjorde, at visse producenter af generiske lægemidler og Lundbeck selv ved indgåelsen af de nævnte aftaler nærede tvivl om gyldigheden af patentet på krystallisering. I den appellerede doms præmis 145 afviste Retten derimod, at navnlig den omstændighed, at EPO i 2009 havde bekræftet dette patent i henseende til alle relevante aspekter, skulle anses for afgørende med henblik på at vurdere, om der bestod en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler på tidspunktet for indgåelsen af de nævnte aftaler.
I anden række vurderede Retten som led i besvarelsen af annullationssøgsmålets første anbringendes sjette til niende led for hver af de omtvistede aftaler, om de beviser, som Kommissionen havde fremlagt, faktisk gjorde det muligt at godtgøre, at der bestod en potentiel konkurrence mellem hver af producenterne af generiske lægemidler og Lundbeck, idet den i den appellerede doms præmis 181 navnlig fastslog, at Kommissionens konklusion var støttet på en helhed af faktorer, der tog hensyn til den specifikke situation for hver af disse producenter på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler såvel som til særegenhederne ved lægemiddelsektoren.
Parternes argumentation
Med det fjerde anbringende, som består af syv led, har Lundbeck gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, foretog en åbenbart fejlagtig bevisbedømmelse og modsagde sig selv, da den tiltrådte Kommissionens konklusion om, at Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler var i det mindste potentielle konkurrenter.
Med dette anbringendes første led har Lundbeck anført, at Retten begik en retlig fejl, idet den blot efterprøvede, om producenterne af generiske lægemidler kunne indtræde fysisk på markedet, hvorved den så bort fra eksistensen af lovbestemte hindringer, dvs. de nye procespatenter, som selskabet havde, der var til hinder for disse producenters lovlige indtrængen på markedet, hvilket punkt 29 i 2014-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler bekræfter. Lundbeck har, støttet af EFPIA, anført, at når der findes eksklusive rettigheder, såsom patenter, skal Kommissionen for at konstatere, at der består en potentiel konkurrence på et marked, efterprøve, om en virksomhed, hvis den aftale, som Kommissionen undersøger, ikke havde eksisteret, ville have haft reelle og konkrete muligheder for lovligt at komme ind på det nævnte marked og konkurrere med de etablerede virksomheder på dette marked. Retten kunne således ikke uden at fordele bevisbyrden urigtigt, og dermed begå en retlig fejl, i den appellerede doms præmis 195 lægge til grund, at Kommissionen ikke havde pligt til at godtgøre, at de af producenterne af generiske lægemidler benyttede processer ikke krænkede Lundbecks nye procespatenter. Retten kunne heller ikke uden at skade den gyldighedsformodning, der knytter sig til disse nye patenter, og dermed ikke uden at begå en retlig fejl, i den appellerede doms præmis 115-132 og 149-167 fastslå, at selv om producenterne af generiske lægemidler kun rådede over citalopram, som var beskyttet af Lundbecks nye procespatenter, var disse producenter ikke desto mindre potentielle konkurrenter til dette selskab, fordi de havde mulighed for at anfægte disse patenter.
Med det fjerde anbringendes andet led har Lundbeck gjort gældende, at Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 145 om, at Lundbeck selv betvivlede gyldigheden af patentet på krystallisering, er støttet på en »åbenbart urigtig vurdering af beviserne«, eftersom denne konklusion blot støttes på to dokumenter af 22. november 2002 og 29. september 2003, der hidrører fra perioden efter de omtvistede aftaler, hvilket strider med det udsagn, der fremgår af den appellerede doms præmis 141, hvorefter beviser, der hidrører fra perioden efter indgåelsen af disse aftaler, ikke kan være afgørende med henblik på undersøgelsen af, om der bestod en potentiel konkurrence. Endvidere vendte Retten i den appellerede doms præmis 254 bevisbyrden til skade for Lundbeck, idet den krævede, at selskabet skulle fremlægge oplysninger, der kunne forklare, hvorledes dens vurdering af sandsynligheden for, at patentet på krystallisering ville blive erklæret ugyldigt, skulle have været anderledes inden indgåelsen af de nævnte aftaler.
Med det fjerde anbringendes tredje led har Lundbeck gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 134-148 at fastslå, at beviser, der hidrører fra perioden efter de omtvistede aftaler ikke – uanset om de var objektive – kunne være afgørende med henblik på undersøgelsen af, om der bestod en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og hver af produkterne af generiske lægemidler.
Med det fjerde anbringendes fjerde til syvende led har Lundbeck gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 225, 230, 255, 270, 286 og 330 at konkludere, at Merck (GUK) i hvert fald var en potentiel konkurrent til Lundbeck i Det Forenede Kongerige og i de andre EØS-lande, at Arrow var en potentiel konkurrent til Lundbeck i Det Forenede Kongerige og i Danmark, og endelig at Alpharma og Ranbaxy var potentielle konkurrenter til Lundbeck i EØS, navnlig med den begrundelse, at disse producenter af generiske lægemidler på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler ikke rådede over en markedsføringstilladelse eller en tilsvarende tilladelse til markedsføring af deres generiske lægemiddel i de pågældende stater. Hvad angår Arrow og Alpharma fordobles denne retlige fejl endvidere med en åbenbar tilsidesættelse af beviserne.
Kommissionen har gjort gældende, at det fjerde anbringende skal afvises, og at det under alle omstændigheder er ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at en appel i henhold til artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet.
Det skal bemærkes, at Lundbecks argumentation fremført som led i dette anbringendes andet led om, at Retten anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at Lundbeck betvivlede gyldigheden af sine nye procespatenter, samt argumentationen fremført inden for rammerne af anbringendets fjerde til syvende led om, at Retten tilsidesatte beviserne med henblik på at konkludere, at Merck (GUK) i det mindste var en potentiel konkurrent til Lundbeck, og at Arrow, Alpharma og Ranbaxy var potentielle konkurrenter til Lundbeck på de relevante geografiske områder, tilsigter at anfægte Rettens fastlæggelse eller bedømmelse af de faktiske forhold eller beviserne, uden at Lundbeck har anført og så meget desto mindre har godtgjort, at Retten på nogen måde har foretaget en urigtig gengivelse heraf.
Den argumentation, der er fremført inden for rammerne af det fjerde anbringendes andet og fjerde til syvende led, skal dermed afvises.
I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, udgør dette anbringendes øvrige led samt resten af dets andet og fjerde til syvende led retsspørgsmål, der er underlagt Domstolens prøvelsesret under en appelsag.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at for at virksomheders adfærd kan falde inden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, skal det fremgå, at der foreligger en hemmelig aftale mellem dem – dvs. en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis – men den hemmelige aftale skal ligeledes negativt og i væsentlig grad påvirke konkurrencen inden for det indre marked (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Det sidstnævnte krav forudsætter for så vidt angår horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder i samme produktions- eller distributionsled, at den nævnte aftale indgås mellem virksomheder, som i det mindste befinder sig i et potentielt, om ikke aktuelt, konkurrenceforhold (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
For at vurdere, om en virksomhed, som ikke er til stede på et marked, befinder sig i et potentielt konkurrenceforhold med en eller flere andre virksomheder, som allerede er på dette marked, skal det undersøges, om den førstnævnte virksomhed har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på det nævnte marked og konkurrere med den eller de sidstnævnte virksomheder (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når der er tale om aftaler som de omtvistede aftaler, som indebærer, at flere virksomheder midlertidigt holdes uden for markedet, skal det, henset til strukturen på markedet og til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår, undersøges, om disse virksomheder ville have haft reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som er etableret dér, hvis den nævnte aftale ikke fandtes (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
).
Hvad nærmere bestemt angår aftaler som indgås i sammenhæng med åbningen af markedet for et lægemiddel, som indeholder et aktivt stof, hvor beskyttelsen netop er bortfaldet, for producenter af generiske lægemidler, skal det under behørig hensyntagen til de særlige lovmæssige krav i lægemiddelsektoren samt til de intellektuelle ejendomsrettigheder – navnlig patenter, der indehaves af producenter af originale lægemidler vedrørende en eller flere fremstillingsprocesser for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet – afgøres (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
), om producenten af de generiske lægemidler reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og der ikke foreligger hindringer, som er uoverstigelige, for denne producents markedsindtræden (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Med henblik herpå skal det for det første undersøges, om den nævnte producent på tidspunktet for indgåelsen af sådanne aftaler havde taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på producenten af det originale lægemiddel. For det andet skal det efterprøves, om der foreligger hindringer, som er uoverstigelige, for at en sådan producent af generiske lægemidler kan indtræde på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
). Endvidere kan konstateringen af en potentiel konkurrence mellem en producent af generiske lægemidler og en producent af originale lægemidler understøttes af supplerende elementer såsom indgåelsen af en aftale mellem disse, selv om førstnævnte ikke var til stede på det pågældende marked (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
-
).
Hvad nærmere bestemt angår vurderingen af, om der på det pågældende marked foreligger uoverstigelige adgangshindringer, har Domstolen bemærket, at den omstændighed, at der foreligger et patent, som beskytter fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, ikke som sådan – uanset gyldighedsformodningen knyttet til dette patent – kan betragtes som en uoverstigelig hindring, eftersom denne formodning med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF intet siger om udfaldet af en eventuel tvist om dette patents gyldighed (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
-
).
Den omstændighed, at der foreligger et sådant patent, kan således ikke som sådan udelukke, at en producent af generiske lægemidler – som reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og som gennem sine handlinger har vist, at vedkommende er villig til at anfægte dette patents gyldighed og til at risikere ved sin markedsindtræden at blive stævnet for patentkrænkelse af indehaveren af dette patent – kvalificeres som en »potentiel konkurrent« til den pågældende producent af originale lægemidler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Domstolen har ligeledes præciseret, at det ikke tilkom den pågældende konkurrencemyndighed at undersøge det omhandlede patents styrke eller sandsynligheden for, at en tvist mellem patenthaveren og en producent af generiske lægemidler kunne føre til en konstatering af, at patentet er gyldigt og er blevet krænket (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Det følger heraf, at Retten i den foreliggende sag i modsætning til, hvad Lundbeck har gjort gældende, ikke begik nogen retlig fejl – og navnlig hverken tilsidesatte gyldighedsformodningen knyttet til selskabets nye procespatenter eller de gældende bevisbyrderegler for den praksis, der er omhandlet i artikel 101 TEUF – da den fastslog, at det, som det i det væsentlige fremgår af den appellerede doms præmis 117-132, 157-167 og 195, ikke tilkom Kommissionen at føre positivt bevis for, at det citalopram, som producenterne af generiske lægemidler påtænkte at markedsføre, ikke krænkede Lundbecks nye procespatenter, og at Lundbecks besiddelse af sådanne patenter ikke var til hinder for, at det blev fastslået, at der bestod en potentiel konkurrence mellem dette selskab og disse producenter.
Idet Retten i den appellerede doms præmis 117, 119 og 129 tog behørigt hensyn til de grundlæggende kendetegn ved såvel patenterne som de konkurrenceforhold, der var særlige for det pågældende marked, og situationen i den foreliggende sag, hvor dels Lundbecks originalpatenter på både den aktive lægemiddelbestanddel citalopram og på fremstillingsprocesserne alkylering og cyanering var udløbet, og hvor der dels fandtes andre processer, der gør det muligt at fremstille generisk citalopram – med hensyn til hvilke det ikke var godtgjort, at de tilsidesatte andre af Lundbecks patenter – fastslog den nemlig i denne doms præmis 124, at Kommissionen ikke havde begået nogen fejl, da den fandt, at Lundbecks nye procespatenter ikke nødvendigvis udgjorde uoverstigelige barrierer for de producenter af generiske lægemidler, som var opsatte på og parate til at indtræde på markedet for citalopram, og som på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler allerede havde foretaget omfattende investeringer i dette øjemed.
I dommens præmis 159 bemærkede Retten endvidere med føje, at tilstedeværelsen af en potentiel konkurrence ikke kræver, at det påvises, at producenterne af generiske lægemidler med sikkerhed ville være indtrådt på markedet, og at en sådan indtræden ganske afgjort ville have været succesfuld, men alene at disse producenter rådede over reelle og konkrete muligheder i denne henseende, idet der ellers benægtes enhver sondring mellem reel konkurrence og potentiel konkurrence.
Konklusionen om, at Retten uden at begå nogen retlig fejl kunne fastslå, at producenterne af generiske lægemidler befandt sig i potentiel konkurrence med Lundbeck, drages endvidere ikke i tvivl af 2014-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler, og navnlig disses punkt 29. Dels gælder dette punkt nemlig alene for teknologioverførselsaftaler, som de omtvistede aftaler ikke kan sidestilles med. Dels fremgår det af nævnte punkt, at Kommissionens konstatering af et manglende konkurrenceforhold mellem virksomheder, som befinder sig i en blokering, som skyldes en enerettighed, der dækker en teknologi, kun gælder »i princippet« og dermed er genstand for undtagelser, hvilket i øvrigt fremgår af dette punkt, idet det omtaler situationer, hvor »der ikke er nogen sikkerhed for, om en bestemt teknologirettighed er gyldig og overtrådt«.
Det fjerde anbringendes første led skal derfor forkastes som ugrundet.
Hvad angår de beviser, der kan tages i betragtning for at godtgøre, at der i det mindste består en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler, er det i nærværende doms præmis 57 allerede bemærket, at for så vidt angår aftaler som de omtvistede aftaler skal eksistensen af et potentielt konkurrenceforhold mellem en producent af originale lægemidler og en producent af generiske lægemidler vurderes på tidspunktet for indgåelsen af forligsaftalen i deres tvist om procespatenterne (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
), under hensyn til den omstændighed, at den nævnte aftale indgås på et tidspunkt, hvor begge aftalens parter nærer usikkerhed om gyldigheden af procespatentet for producenten af originale lægemidler og om, hvorvidt det generiske lægemiddel, som producenten af generiske lægemidler påtænker at markedsføre, krænker patentet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Det følger heraf, at i overensstemmelse med det princip om den frie bevisbedømmelse, der gælder i EU-retten (dom af 27.4.2017, FSL m.fl. mod Kommissionen,
C-469/15 P
,
EU:C:2017:308
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), kan der tages hensyn til alle tidligere og samtidige beviser og endda beviser fra perioden efter indgåelsen af den pågældende aftale, når beviset kan afklare, om der eventuelt foreligger et konkurrenceforhold mellem de pågældende virksomheder på tidspunktet for aftalens indgåelse, som Retten i det væsentlige bemærkede i den appellerede doms præmis 141.
Som generaladvokaten har anført i punkt 90 og 91 i forslaget til afgørelse, kan sådanne beviser for begivenheder efter indgåelsen af den nævnte aftale – og nærmere bestemt vedrørende udfaldet af den tvist, som begrundede indgåelsen af aftalen – ikke tages i betragtning med henblik på at vurdere, og om nødvendigt senere afkræfte, at der består en potentiel konkurrence mellem parterne i samme aftale på tidspunktet for indgåelsen af den denne aftale.
Sådanne forhold, der var ukendte for parterne på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende aftale, kunne nemlig have påvirket deres adfærd på markedet og kan dermed ikke afklare, om der eventuelt bestod et konkurrenceforhold mellem de pågældende virksomheder på tidspunktet for aftalens indgåelse.
Det var således uden at begå en retlig fejl eller at vende bevisbyrden, at Retten i den appellerede doms præmis 141 og 254 fandt, at der kunne tages hensyn til beviser, der hidrører fra perioden efter den omtvistede aftale – i det foreliggende tilfælde dokumenter, der afspejlede den opfattelse, som parterne i disse aftaler havde af styrken af Lundbecks nye procespatenter på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler – eftersom de gør det muligt at fastlægge stillingen for parterne i disse aftaler på tidspunktet for indgåelsen heraf.
Retten kunne ligeledes samtidig og uden at gøre sig skyldig i en selvmodsigelse i den appellerede doms præmis 141 og 254 lægge disse forhold, der hidrørte fra perioden efter de omtvistede aftaler, til grund og i dommens præmis 136 og 143-146 afvise at tage hensyn til andre oplysninger, som Lundbeck havde fremlagt, og som ligeledes hidrørte fra perioden efter disse aftaler, dvs. hovedsageligt bekræftelsen i 2009 fra såvel EPO’s appelkammer som Nederlandenes patentmyndighed af gyldigheden af patentet på krystallisering i henseende til alle relevante aspekter samt det forhold, at Lundbeck havde opnået »foreløbige påbud eller andre former for midlertidige foranstaltninger« i mere end 50% af de retssager, som selskabet havde anlagt i løbet af årene 2002 og 2003.
Mens den første række af beviser kan bidrage til at godtgøre stillingen for parterne i de omtvistede aftaler på tidspunktet for indgåelsen heraf, som det fremgår af nærværende doms præmis 70, kunne den anden række af beviser om begivenheder efter indgåelsen af disse aftaler, der dermed var aftaleparterne ubekendte, som Retten i det væsentlige bemærkede i den appellerede doms præmis 145 og 146, dermed nemlig ikke have påvirket deres adfærd på markedet og kunne dermed ikke afklare, om der eventuelt bestod et konkurrenceforhold mellem de pågældende virksomheder på tidspunktet for de nævnte aftalers indgåelse.
Lundbeck har desuden kritiseret Retten for, at den på grundlag af de subjektive beviser, der blev taget i betragtning i den appellerede doms præmis 126 og 254, konkluderede, at der bestod en potentiel konkurrence mellem selskabet og producenterne af generiske lægemidler.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om det skal vurderes på grundlag af de objektive elementer, der er anført i nærværende doms præmis 57, om der består en potentiel konkurrence mellem virksomheder i samme produktionsled, følger det ikke desto mindre heraf, at en sådan potentiel konkurrence kan bekræftes af yderligere faktorer (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
), herunder subjektive forhold (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
), når disse ikke er afgørende for den foretagne bedømmelse.
Det følger heraf, at hensyntagen til subjektive forhold med henblik på at godtgøre, at der består en potentiel konkurrence mellem to eller flere virksomheder, ikke kan udelukkes, for så vidt som denne konkurrence ikke udelukkende eller i det væsentlige godtgøres af sådanne forhold.
Dette gælder således navnlig for, hvordan producenterne af originale lægemidler opfatter den risiko, som den pågældende producent af generiske lægemidler udgør for dennes forretningsmæssige interesser, og denne opfattelse er relevant for vurderingen af, om der består en potentiel konkurrence, eftersom den påvirker adfærden hos producenten af originale lægemidler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
).
Som det fremgår af den appellerede doms præmis 142 og 147, hvorom det hverken er anført eller godtgjort, at de faktiske forhold eller beviserne heri er gengivet urigtigt, fastslog Retten endelig, at Lundbeck med urette hævdede, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse »næsten udelukkende« baserede sig på sådanne subjektive vurderinger med henblik på at påvise, at der bestod en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske virksomheder.
Retten bemærkede i denne forbindelse i nævnte præmis 142, at Kommissionen for hver enkelt berørt producent af generiske lægemidler havde foretaget en udførlig undersøgelse af de reelle og konkrete muligheder, som de havde for at indtræde på markedet, ved at støtte sig på objektive forhold såsom bl.a. de allerede gennemførte investeringer, de til opnåelse af en markedsføringstilladelse iværksatte tiltag og de forsyningskontrakter, som de havde indgået med deres leverandører af den aktive lægemiddelbestanddel. I dommens præmis 144 præciserede Retten endvidere, at den mest beviskraftige omstændighed består i selve det forhold, at Lundbeck indgik aftaler med producenterne af generiske lægemidler for at forsinke deres indtræden på markedet, hvilket Domstolen allerede har bemærket i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I modsætning til det af Lundbeck hævdede inden for rammerne af nærværende anbringendes andet led vendte Retten i den appellerede doms præmis 254 endvidere ikke bevisbyrden til skade for dette selskab. I denne præmis i den appellerede dom fastslog Retten i det væsentlige blot, at Lundbeck ikke havde fremlagt beviser, der kunne rejse tvivl om de konklusioner, der fulgte af de beviser, som Kommissionen havde anført i den omtvistede afgørelse. Det følger nemlig af Domstolens faste praksis på området for ansvar for en overtrædelse af konkurrencereglerne, at de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, kan forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet (dom af 1.7.2010, Knauf Gips mod Kommissionen,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, præmis
, og af 18.1.2017, Toshiba mod Kommissionen,
C-623/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:21
, præmis
).
Det fjerde anbringendes andet led, for så vidt angår den del der kan antages til realitetsbehandling, og tredje led skal derfor forkastes som ugrundede.
Hvad endelig angår det fjerde anbringendes fjerde til syvende led, hvormed Lundbeck har gjort gældende, at Retten med urette fandt, at selskabet i det mindste konkurrerede med Merck (GUK) i Det Forenede Kongerige og i de andre EØS-lande, potentielt konkurrerede med Arrow i Det Forenede Kongerige og i Danmark samt potentielt konkurrerede med Alpharma og Ranbaxy i EØS, skal det bemærkes, at disse argumenter delvis skal afvises, som det er fastslået i nærværende doms præmis 49 og 50, for så vidt som de tilsigter at opnå Domstolens fornyede undersøgelse af alle eller en del af de beviser, som Retten bedømte.
For så vidt som argumenterne ikke har dette formål, gengiver Lundbecks argumenter dels den metodologiske kritik, som blev forkastet som ugrundet som svar på nærværende anbringendes første til tredje led, dels tilsigter de i det væsentlige at foreholde Retten, at den fastslog, at der forelå en konkurrence eller i det mindste en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og producenterne af generiske lægemidler, selv om de sidstnævnte ikke havde en markedsføringstilladelse til deres respektive generiske lægemidler på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler.
Selv om en producent af generiske lægemidler skal have en gyldig markedsføringstilladelse for at kunne indtræde på markedet, og for at det kan fastslås, at der består en aktuel konkurrence mellem sidstnævnte og en producent af originale lægemidler, der svarer til de nævnte generiske lægemidler, følger det i denne forbindelse ikke desto mindre heraf, at såfremt en producent af generiske lægemidler på tidspunktet for indgåelsen af en aftale med en producent af originale lægemidler ikke har en markedsføringstilladelse, betyder det ikke som sådan, således som Lundbeck har gjort gældende, at enhver potentiel konkurrence mellem de to producenter af lægemidler er udelukket.
Som det i det væsentlige er bemærket i nærværende doms præmis 57, forudsætter en potentiel konkurrence mellem en producent af generiske lægemidler og en producent af originale lægemidler – når der ikke foreligger uoverstigelige hindringer for en indtræden på markedet – nemlig blot, at producenten af generiske lægemidler har taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på producenten af det originale lægemiddel, og det er i denne forbindelse ikke relevant, om disse skridt faktisk afsluttes inden for den ønskede frist eller er succesfulde, som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 313 og 314.
I denne forbindelse har Domstolen i øvrigt allerede haft lejlighed til at bemærke, at en potentiel konkurrence i lægemiddelsektoren kan udøves længe inden udløbet af et patent, som beskytter det aktive stof i et originalt lægemiddel, eftersom producenter af generiske lægemidler gør sig klar til at indtræde på markedet, så snart patentet udløber (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Indledende skridt, der gør det muligt at fastlægge en fast beslutsomhed og en selvstændig evne for en producent af generiske lægemidler til at indtræde på markedet for et lægemiddel, som indeholder et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, omfatter navnlig skridt til at kunne råde over en markedsføringstilladelse eller tilsvarende tilladelser, der er nødvendige for at kunne markedsføre selskabets generiske lægemiddel, hvilket Retten i nærværende sag i den appellerede doms præmis 171-179, 230, 231, 246, 249, 269, 290 og 312-326 fastslog var tilfældet for hver af de omhandlede producenter af generiske lægemidler, og Retten konstaterede, at disse er tilstrækkelige til at udøve et konkurrencepres på Lundbeck (jf. analogt dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Retten begik følgelig ikke nogen retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 171 fastslog, at de skridt, som hver af de omhandlede producenter af generiske lægemidler havde taget med henblik på at opnå en markedsføringstilladelse for de pågældende lægemidler, udgjorde relevante indicier for at godtgøre, at der bestod en potentiel konkurrence mellem disse og Lundbeck.
Det skal endvidere bemærkes, at konstateringerne om, at der bestod en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og hver af de pågældende producenter af generiske lægemidler, er støttet på en række samstemmende indicier (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
), der afspejler Rettens hensyntagen ikke alene til disse producenters reelle og konkrete muligheder for at opnå en markedsføringstilladelse eller tilsvarende tilladelser, men ligeledes, som det fremgår af den appellerede doms præmis 181, til en helhed af faktorer, der tog højde for den specifikke situation for hver producent af generiske lægemidler på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler, samt til den omstændighed, at Lundbeck havde indgået aftaler med producenter af generiske lægemidler, der endnu ikke var til stede på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
-
).
Herved kunne Retten ligeledes, uden at den begik nogen retlig fejl, konkludere i den appellerede dom, at Lundbeck i det mindste potentielt befandt sig i konkurrence med Merck (GUK) i Det Forenede Kongerige og i de andre EØS-lande, som det ligeledes fremgår af domme afsagt i dag i sag C-588/16 P, Generics (UK) mod Kommissionen (præmis 36), og i sag C-614/16 P, Merck mod Kommissionen (præmis 45), med Arrow i Det Forenede Kongerige og i Danmark, som det ligeledes fremgår af præmis 48 i dommen afsagt i dag i sag C-601/16 P, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen, og med Alpharma og Ranbaxy i EØS, som det ligeledes fremgår af domme afsagt i dag i sag C-611/16 P, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (præmis 59), og i sag C-586/16 P, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (præmis 43).
Følgelig skal det fjerde anbringendes fjerde til syvende led forkastes hvad angår den del, der kan antages til realitetsbehandling.
Henset til det ovenstående skal det fjerde anbringende delvist afvises og delvist forkastes som ubegrundet.
Om det første til det tredje anbringende
Med det første til det tredje anbringende har Lundbeck anfægtet, at de omtvistede aftaler blev kvalificeret som havende »konkurrencebegrænsende formål«. De skal derfor undersøges samlet.
De relevante præmisser i den appellerede dom
Med det andet til det sjette anbringende, som var fremsat til støtte for annullationssøgsmålet, og som i det væsentlige vedrørte en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, og hvor det alene anfægtes som led i denne appel, at det andet, det tredje, det fjerde og det sjette anbringende blev forkastet, gjorde Lundbeck gældende, at Kommissionen havde begået flere retlige fejl og anlagt urigtige skøn ved at fastslå, at de omtvistede aftaler i den omtvistede afgørelse skulle kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«.
Efter at Retten i den appellerede doms præmis 338-344 havde redegjort for de principper og den retspraksis, der fandt anvendelse vedrørende kvalificeringen »konkurrencebegrænsende formål«, forkastede den hvert af disse anbringender.
Med henblik på at forkaste det andet annullationsanbringende, som vedrørte en retlig og faktisk fejl samt en begrundelsesmangel hvad angår vurderingen af værdioverførslernes rolle i de omtvistede aftaler, bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 361-363 bl.a., at parterne i disse aftaler var uenige om, hvorvidt Lundbecks nye procespatenter var tilstrækkeligt stærke til at udelukke en indtræden af det generiske citalopram på markedet, således at disse patenter ikke kan have været afgørende for, at producenterne af generiske lægemidler forpligtede sig til ikke at indtræde på markedet.
I denne doms præmis 366 bemærkede Retten endvidere, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse støttede sig på en helhed af beviser til påvisning af, at det primært var størrelsen af Lundbecks omvendte betalinger til producenterne af generiske lægemidler, der havde tilskyndet disse til at acceptere de begrænsninger, som regulerede deres handlemåde, og ikke forekomsten af Lundbecks nye procespatenter eller et ønske om at undgå de med en eventuel tvist forbundne omkostninger.
Efter at have anført Lundbecks argumenter om navnlig, at de erstatninger, som producenterne af generiske lægemidler kunne blive dømt til at betale, ofte er meget lavere end det tab, der ville være blevet påført producenten af de originale lægemidler ved ulovlig indtræden på markedet, fandt Retten i den nævnte doms præmis 387, at det ikke kan accepteres, at virksomheder forsøger at afbøde virkningen af retsregler, som de betragter som urimeligt ugunstige, ved at indgå konkurrencebegrænsende aftaler med det formål at afbøde disse ulemper, under påskud af, at disse regler indebærer skævheder til skade for dem.
Endelig forkastede Retten i dommens præmis 398 og 399 Lundbecks argument om, at de omtvistede aftaler ikke indeholdt nogen klausul, der forhindrede producenterne af generiske lægemidler i at bestride gyldigheden af selskabets nye procespatenter, således at disse aftaler ikke havde fjernet enhver tilskyndelse for disse til at indtræde på markedet. I denne forbindelse bemærkede Retten for det første, at den omtvistede afgørelse alene fastslog, at de omvendte betalinger, der var foreskrevet i de omtvistede aftaler, opfordrede eller tilskyndede producenterne af generiske lægemidler til at acceptere begrænsninger i deres forretningsmæssige uafhængighed, som de ikke ville have accepteret, såfremt disse aftaler ikke fandtes, og ikke at aftalerne fjernede enhver tilskyndelse i denne henseende, og for det andet, at selv om de omtvistede aftaler ikke indeholdt nogen ikke-anfægtelsesklausul, havde producenterne af generiske lægemidler under alle omstændigheder ingen interesse i at anfægte Lundbecks nye procespatenter, efter at de havde indgået de omtvistede aftaler, eftersom de omvendte betalinger omtrent svarede til den fortjeneste, som de påregnede at opnå, hvis de indtrådte på markedet, eller til de erstatninger, som de kunne have opnået, hvis de havde fået medhold i en sag mod Lundbeck ved afslutningen af en retslig procedure.
Med henblik på at forkaste det tredje annullationsanbringende, som vedrørte en retlig fejl begået ved anvendelsen af principperne om konkurrencebegrænsende formål, fastslog Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 435 og 438, at de omtvistede aftaler var sammenlignelige med aftaler om udelukkelse fra markedet, som figurerer blandt de alvorligste konkurrencebegrænsninger, og at det ikke kræves, at den samme type af aftaler allerede er blevet påtalt af Kommissionen, for at disse kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål. Hvad angår argumentet om, at den omtvistede afgørelse er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som det heri ikke blev medgivet, at det »kontrafaktiske scenarium« i det foreliggende tilfælde udelukkede muligheden for at fastslå et konkurrencebegrænsende formål, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 472 og 473, at Kommissionen hvad angår konkurrencebegrænsende formål alene var forpligtet til at påvise, at de omtvistede aftaler frembød en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen i betragtning af indholdet af deres bestemmelser, formålene med aftalerne samt den økonomiske og retlige sammenhæng, som de indgik i, uden imidlertid af den grund at være forpligtet til at undersøge virkningerne heraf, eftersom undersøgelsen af et hypotetisk »kontrafaktisk scenarium« minder mere om en undersøgelse af de omtvistede aftalers virkninger på markedet end om en objektiv undersøgelse af den tilstrækkeligt skadelige karakter af disse på konkurrencen.
Med henblik på at forkaste det fjerde annullationsanbringende, som vedrørte en retlig fejl og en begrundelsesmangel hvad angår afvisningen af kriteriet om patentets anvendelsesområde som den afgørende norm for vurderingen inden for rammerne af artikel 101, stk. 1, TEUF af forligsaftalerne på patentområdet, lagde Retten i den appellerede doms præmis 491 og 495 bl.a. til grund, at Lundbecks argument om, at de kontraktmæssige begrænsninger, der tidsmæssigt, geografisk og materielt er omfattet af patentindehaverens rettigheder, ikke overtræder konkurrenceretten, fordi disse begrænsninger svarer til dem, der er uløseligt forbundet med det underliggende patent var problematisk, for det første fordi det fører til en formodning om, at et generisk lægemiddel krænker det patent, der tilhører producenten af originale lægemidler, og således giver mulighed for på dette grundlag at udelukke det generiske lægemiddel, selv om det er et uafklaret spørgsmål, om det generiske lægemiddel er patentkrænkende, og for det andet fordi det bygger på den formodning, ifølge hvilken ethvert patent, der påberåbes i forbindelse med en forligsaftale, vil blive anset for gyldigt i tilfælde af anfægtelse af dets gyldighed, skønt der ikke er noget grundlag herfor i lovgivningen eller i praksis, idet Retten tilføjede, at den omstændighed, at Kommissionen anså visse af de i de omtvistede aftaler indeholdte begrænsninger for potentielt at befinde sig inden for anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, blot betyder, at dette selskab kunne have opnået sammenlignelige begrænsninger ved hjælp af retsafgørelser truffet til håndhævelse af deres patenter, forudsat at det havde fået medhold ved de kompetente nationale retsinstanser. I den appellerede doms præmis 515 bemærkede Retten ligeledes, at spørgsmålet om, hvorvidt de i de omtvistede aftaler indeholdte begrænsninger faldt uden for anvendelsesområdet for Lundbecks procespatenter, blev anset for en relevant, men ikke afgørende faktor med henblik på at påvise, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
Med henblik på at forkaste det sjette annullationsanbringende, som vedrørte en åbenbart urigtig bedømmelse af de faktiske omstændigheder, for så vidt som det i den omtvistede afgørelse blev konkluderet, at de omtvistede aftaler indeholdt begrænsninger, der overskred de begrænsninger, som var uløseligt forbundet med udøvelsen af de ved Lundbecks nye procespatenter tillagte rettigheder, fandt Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 539 og 572, at selv om disse aftaler ikke faldt uden for anvendelsesområdet for disse nye procespatenter, ville de nævnte aftaler ikke desto mindre have haft et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, eftersom de bestod i konkurrencebegrænsende aftaler, der tilsigtede at forsinke indtræden af producenter af generiske lægemidler på markedet til gengæld for store omvendte betalinger, som omdannede uvisheden om en sådan indtræden til vished for, at denne indtræden ikke ville finde sted i de omtvistede aftalers løbetid.
Parternes argumentation
Med det første anbringende, som består af fire led, der er rettet mod den appellerede doms præmis 335, 491, 495, 515, 536, 539, 572 og 801, har Lundbeck, støttet af EFPIA, foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved at tiltræde den omtvistede afgørelse, for så vidt som det heri konkluderedes, at de omtvistede aftaler skulle kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål, selv om de i disse aftaler fastsatte begrænsninger henhører under anvendelsesområdet for de nye procespatenter, som Lundbeck er indehaver af.
Lundbeck har for det første i det væsentlige gjort gældende, at de omtvistede aftaler på grund af kravet om, at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« fortolkes indskrænkende, ikke som følge af selve deres art kan anses for at være skadelige for konkurrencen, eftersom de indeholder begrænsninger, der er sammenlignelige med de begrænsninger, som indehaveren af de pågældende patenter kunne have opnået ved en retsafgørelse med påbud om overholdelse af selskabets patenter. Retten lagde endvidere med urette til grund, at de omvendte betalinger og deres uforholdsmæssige karakter var afgørende for at kvalificere de omtvistede aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål«.
For det andet har Lundbeck gjort gældende, at Retten ikke foretog en korrekt bedømmelse af den økonomiske og juridiske sammenhæng, hvori de omtvistede aftaler indgik, som skulle forklare årsagerne til, at selskabet foretog de pågældende betalinger til producenterne af generiske lægemidler. I denne forbindelse har Lundbeck hovedsageligt anført, at en forligsaftale i tilfælde af en tvist om patenterne er en lovlig metode til forebyggelse af tvister, som ofte ikke i sig selv indebærer konkurrencemæssige problemer, og at de ulige risici for patentindehaveren og producenterne af generiske lægemidler, som medfører, at førstnævnte ikke kan opnå en fuldstændig kompensation for tab forbundet med generiske lægemidlers ulovlige indtrængen på markedet, begrunder forligsaftaler, selv om de pågældende patenter objektivt set er stærke og krænkede.
For det tredje har Lundbeck anført, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 466-477 at afvise at pålægge Kommissionen at undersøge det pågældende »kontrafaktiske scenario«, da det, selv om den pågældende aftale anses for at indeholde et konkurrencebegrænsende formål, er nødvendigt at tage hensyn til dette forhold i alle konkurrencemæssige analyser med henblik på at fastlægge årsagsforbindelsen mellem den pågældende praksis og den anførte begrænsning samt for at udelukke, at denne begrænsning kan være forårsaget af andre faktorer som i denne sag eksistensen af patenter. I sit svar på spørgsmålet til skriftlig besvarelse af 6. februar 2020 har Lundbeck anført, at denne retlige fejl bekræftes ved den betydning, som Domstolen har tillagt undersøgelsen af det nævnte scenario i præmis 37 i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
).
For det fjerde har Lundbeck gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 435 og 470-476 at sidestille de omtvistede aftaler med ikke-skjulte aftaler om udelukkelse fra markedet, eftersom de trådte i kraft mellem reelle eller potentielle konkurrenter. Disse aftaler forfølger nemlig lovlige formål. På tidspunktet for de omtvistede aftaler fandtes der hverken i retspraksis eller i de europæiske eller nationale konkurrencemyndigheders afgørelsespraksis endvidere nogen erfaring eller enstemmig aftale om kvalificeringen som »konkurrencebegrænsende formål«. Det fremgår desuden af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens meddelelser, at aftaler som de omtvistede på dette tidspunkt befandt sig i en gråzone, der således ikke frembød en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen, som kunne begrunde, at de blev kvalificeret som havende »konkurrencebegrænsende formål«.
Endelig har Lundbeck i sit svar på spørgsmålet til skriftlig besvarelse af 6. februar 2020 anført, at de omhandlede aftaler ikke kunne kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«, eftersom de i modsætning til de aftaler, der var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
), ikke indeholdt ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende de pågældende patenter.
Med det andet anbringende har Lundbeck anført, at Retten begik en retlig fejl og foretog en åbenbart urigtig bevisbedømmelse ved ikke at anvende det passende retlige kriterium til at konkludere, at fem af de seks aftaler – nemlig GUK-aftalen for EØS, Arrow UK-aftalen, den danske Arrow-aftale, Alpharma-aftalen og Ranbaxy-aftalen – faldt uden for de nye procespatenters anvendelsesområde. Disse aftaler viser nemlig, navnlig i lyset af gældende national lovgivning, ingen samstemmende vilje, der tilsigter at fjerne de nævnte aftaler fra anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter og dermed at anvende de samme aftaler på ikke-krænkende citalopram.
Med det tredje anbringende, der er fremsat subsidiært, såfremt Domstolen helt eller delvist forkaster det andet appelanbringende og således bekræfter, at fem eller færre af de seks omtvistede aftaler falder uden for anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, har dette selskab gjort gældende, at Retten af de grunde, som er påberåbt inden for rammerne af det første anbringendes andet, tredje og fjerde led, begik en retlig fejl ved at kvalificere disse aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål«.
Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at den kritik, som Lundbeck har fremført, falder i to dele, idet det første anbringendes første, andet og fjerde led rejser tvivl om de omtvistede aftalers kvalificering som havende »konkurrencebegrænsende formål«, og dette anbringendes tredje led anfægter metoden til at nå til denne konklusion og nærmere bestemt Rettens manglende undersøgelse af det »kontrafaktiske scenario«.
I første række undersøges således det første anbringendes første, andet og fjerde led samlet, og herefter undersøges i anden række dette anbringendes tredje led.
Hvad i første række angår det første anbringendes første, andet og fjerde led har Domstolen tidligere, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 343, haft lejlighed til at præcisere, at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« skal fortolkes indskrænkende og kun kan anvendes på visse former for aftaler mellem virksomheder, som, henset til indholdet af deres bestemmelser, til formålet hermed samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori de indgår, er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger, eftersom visse former for samordning mellem virksomheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår aftaler, der svarer til forlig af en tvist om et procespatent vedrørende fremstillingen af et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, som er indgået mellem en producent af originale lægemidler og flere producenter af generiske lægemidler, og som bevirker en udsættelse af de generiske lægemidlers indtræden på markedet mod overførsler af pengemæssige eller ikke-pengemæssige værdier fra den førstnævnte til de sidstnævnte, har Domstolen fastslået, at sådanne aftaler ikke i alle tilfælde kan anses for at have et »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
).
Der skal imidlertid anses at foreligge et »konkurrencebegrænsende formål«, når analysen af den pågældende forligsaftale viser, at de værdioverførsler, der er fastsat heri, udelukkende skyldes den omhandlede patenthavers og den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser, idet aftaler, hvorved konkurrenter bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde, er åbenbart omfattet af begrebet »konkurrencebegrænsende formål« (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
).
Med henblik på denne undersøgelse skal det i hvert enkelt tilfælde vurderes, om den positive saldo af disse værdioverførsler fra producenten af originale lægemidler til producenten af generiske lægemidler var tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde producenten af generiske lægemidler til at undlade at indtræde på det pågældende marked og dermed til ikke at konkurrere på ydelser med producenten af originale lægemidler, uden at det kræves, at denne positive saldo nødvendigvis overstiger den fortjeneste, som denne producent af generiske lægemidler ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i patentsagen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
).
I den foreliggende sag fremgår det af den appellerede dom, at de omtvistede aftaler holdt producenterne af generiske lægemidler uden for de pågældende markeder, og for en af producenterne, dvs. Merck (GUK), førte aftalerne til ophør af leverancer til en forhandler, der var aktiv på det svenske marked for de pågældende generiske lægemidler, og til, at selskabet forlod det britiske marked, som det fremgår af den appellerede doms præmis 131.
Den appellerede doms præmis 361-363 og 366, som Lundbeck ikke har anfægtet som led i appellen, tydeliggør endvidere for det første den omstændighed, at parterne i de omtvistede aftaler forud for indgåelsen heraf var uenige om, hvorvidt Lundbecks nye procespatenter var tilstrækkeligt stærke til at udelukke en indtræden af det generiske citalopram på markedet, således at disse patenter ikke kan have været afgørende for, at producenterne af generiske lægemidler forpligtede sig til ikke at indtræde på markedet. For det andet fremgår det ligeledes af disse præmisser, at Lundbeck ikke har bestridt, at de beløb, som selskabet betalte til disse producenter, kunne beregnes ved som grundlag at benytte de fortjenester eller den omsætning, som disse sidstnævnte håbede at opnå i de omtvistede aftalers løbetid, såfremt de var indtrådt på markedet. For det tredje ses det også af disse præmisser, at den omstændighed, at det bevismateriale, der vedrører perioden forud for indgåelsen af de omtvistede aftaler, godtgør, at producenterne af generiske lægemidler havde udfoldet omfattende bestræbelser for at forberede deres indtræden på markedet, og at de ikke havde til hensigt at opgive disse bestræbelser på grund af Lundbecks nye patenter, og at det dermed primært var størrelsen af de omvendte betalinger til producenterne af generiske lægemidler, der havde tilskyndet disse til at acceptere de begrænsninger, som regulerede deres handlemåde.
Henset til disse faktuelle konstateringer, og uden at det er fornødent at afgøre, om Retten med føje i den appellerede doms præmis 435 og 476 kunne sidestille de omtvistede aftaler med aftaler om udelukkelse eller aftaler om opdeling af markedet, kunne Retten uden at begå en retlig fejl konkludere, at de omtvistede aftaler henhørte under kvalificeringen »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, hvilket gælder så meget desto mere som Lundbeck på ingen måde, navnlig ikke i forbindelse med svaret på spørgsmålet til skriftlig besvarelse af 6. februar 2020, har anført, at de værdioverførsler, som ledsagede de omtvistede aftaler, kunne begrundes med, at der forelå eventuelle indtrådte og lovlige modydelser eller afkald fra en af producenterne af generiske lægemidler.
Denne konklusion kan ikke anfægtes af nogen af de argumenter, som Lundbeck har fremsat.
For det første kan Lundbeck for at udelukke, at de omtvistede aftaler kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«, ikke gyldigt påberåbe sig den omstændighed, at disse aftaler var begrænset til selve anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, som dette selskab havde ret til at opnå overholdelse af.
Selv om den omstændighed, at patenthaveren indgår en forligsaftale, som ikke overskrider patentets rækkevidde og resterende gyldighedsperiode, med den angivelige patentkrænker, er et udtryk for patenthaverens intellektuelle ejendomsrettighed, der bl.a. giver den pågældende ret til at modsætte sig enhver form for krænkelse, følger det ikke desto mindre heraf, at det nævnte patent ikke giver patenthaveren ret til at indgå kontrakter, der strider mod artikel 101 TEUF (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 495, gik de omtvistede aftaler, selv om de tillige indeholdt begrænsninger, som potentielt faldt ind under anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, »ud over den særlige genstand for deres intellektuelle ejendomsrettigheder, som ganske vist indbefattede retten til at modsætte sig patentkrænkelser, men ikke retten til at indgå aftaler, hvormed reelle eller potentielle konkurrenter på markedet blev betalt for ikke at indtræde på markedet«, hvilket i det væsentlige bekræftes i nærværende doms præmis 117 og 118.
Lundbeck havde dermed ikke grundlag for at søge at påberåbe sig, at de omtvistede aftaler var et lovligt udtryk for den intellektuelle ejendomsrettighed, som selskabet havde. Et sådant argument bygger under alle omstændigheder på et dobbelt postulat, som ikke forelå på tidspunktet for indgåelsen af de nævnte aftaler om, at gyldigheden af Lundbecks nye procespatenter ikke kan drages i tvivl, og at producenterne af generiske lægemidler krænker dette (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
For det andet kan Lundbeck for at udelukke, at de omtvistede aftaler kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«, heller ikke anføre, at disse aftaler forfulgte legitime formål, idet de tilsigtede at sikre beskyttelsen af selskabets nye procespatenter ved anvendelse af en lovlig og hyppig metode til tvistbilæggelse, eller de modsvarer de eksisterende ulige risici for producenten af de originale lægemidler og producenterne af generiske lægemidler.
Hvad for det første angår argumentet om, at de nævnte aftaler tilsigtede at sikre beskyttelsen af Lundbecks nye procespatenter ved anvendelse af en lovlig og hyppig metode til tvistbilæggelse, skal det, som det allerede er nævnt i nærværende doms præmis 121, og som Retten i det væsentlige anførte med rette i den appellerede doms præmis 495, blot bemærkes, at et patent ikke giver patenthaveren ret til at indgå kontrakter, der strider mod artikel 101 TEUF.
Hvad for det andet angår argumentet om, at de omtvistede aftaler udgør et modsvar på den omstændighed, som Retten i øvrigt fastslog i den appellerede doms præmis 378, at de erstatninger, som producenterne af originale lægemidler kan gøre krav på i tilfælde af generiske lægemidlers ulovlige indtræden på markedet, ofte er langt lavere end de tab, som de førstnævnte lider, skal det bemærkes, at det tilkommer de offentlige myndigheder og ikke private virksomheder at sikre overholdelsen af retlige bestemmelser (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 387, kan det ikke accepteres, at virksomheder forsøger at afbøde virkningen af retsregler, som de betragter som urimeligt ugunstige, ved at indgå konkurrencebegrænsende aftaler med det formål at afbøde disse ulemper, under påskud af, at disse regler indebærer skævheder til skade for dem.
De omstændigheder, som Lundbeck har anført, kan følgelig ikke begrunde en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og så meget desto mindre en hemmelig praksis, hvorom det er fastslået, at den frembyder en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«.
For det tredje kan Lundbeck for at udelukke, at de omtvistede aftaler kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«, heller ikke anføre den omstændighed, at der på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler var tvivl om muligheden for at lægge en sådan kvalificering til grund for aftaler som de omtvistede aftaler, navnlig henset til, at der ikke forelå en afgørelsespraksis om sådanne aftaler, og til den tvivl, som efter Lundbecks opfattelse var opstået som følge af visse erklæringer fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Kommissionen.
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 438 og 774, kræves det nemlig på ingen måde, at den samme type af aftaler allerede er blevet påtalt af Kommissionen, for at disse kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, selv om disse aftaler indgår i en specifik sammenhæng som i intellektuelle ejendomsrettigheder.
Med henblik på at kvalificere en given aftale som havende »konkurrencebegrænsende formål« er alene denne aftales særlige egenskaber relevante (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
), hvoraf den eventuelle særlige skadelighed for konkurrencen skal udledes, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af denne aftale, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, som den indgår i.
Endvidere kan modstridende standpunkter, hvoraf visse blot er meddelt, fra Kommissionen og en national konkurrencemyndighed i forbindelse med en aftale som de i den appellerede doms præmis 747-751 anførte, selv hvis de antages at foreligge, ikke føre til at udelukke enhver mulighed for at kvalificere denne aftale som havende »konkurrencebegrænsende formål«, eftersom det på ingen måde er godtgjort, at disse standpunkter er opstået på grundlag af en analyse som den i foregående præmis omhandlede.
For det fjerde kan Lundbeck for at udelukke, at de omtvistede aftaler kvalificeres som havende »konkurrencebegrænsende formål«, endelig ikke påberåbe sig den omstændighed, at disse aftaler ikke indeholdt ikke-anfægtelsesklausuler i modsætning til de aftaler, der var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
), eller at denne dom tydeliggjorde betydningen af at tage hensyn til de omhandlede aftalers konkurrencefremmende virkning som led i en eventuel kvalificering af disse som havende »konkurrencebegrænsende formål«.
I denne forbindelse er det i nærværende doms præmis 114 allerede bemærket, at det hvad angår aftaler som de omtvistede aftaler skal afgøres, om konkurrenterne med disse aftaler bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde, idet det i det væsentlige skal vurderes, om nettosaldoen af de værdioverførsler, der er fastsat heri, udelukkende skyldes både patenthaverens og den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
I den appellerede doms præmis 399 fastslog Retten endelig for det første, at selv om de omtvistede aftaler ikke indeholdt nogen ikke-anfægtelsesklausul, havde producenterne af generiske lægemidler ingen interesse i at bestride Lundbecks nye procespatenter efter at have indgået de omtvistede aftaler, eftersom de omvendte betalinger omtrent svarede til de fortjenester, som de regnede med at opnå i tilfælde af en indtræden på markedet, eller til de erstatninger, som de kunne have fået udbetalt, såfremt de havde fået medhold mod Lundbeck i en retssag, og for det andet, at selv hvis det antages, at disse betalinger var lavere end de forventede fordele, var der trods alt tale om en sikker og umiddelbar fordel, uden at disse producenter behøvede at løbe de risici, som en indtræden på markedet ville have indebåret.
I den foreliggende sag er en sådan konstatering tilstrækkelig til at godtgøre, at de omtvistede aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål, hvilket gælder så meget desto mere, eftersom Lundbeck under alle omstændigheder ikke som led i appellen har anført nogen konkurrencefremmende virkning ved disse aftaler, hvorved selskabet herved ikke har opfyldt det bevisniveau, der kræves i medfør af dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
), navnlig præmis 107 heri, som kan betyde, at kvalificeringen af disse aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål« er udelukket, når der foreligger rimelig tvivl om, hvorvidt disse aftaler frembød en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen.
Den blotte ikke-underbyggede angivelse af, at de omtvistede aftaler har konkurrencefremmende virkninger, er ikke tilstrækkeligt til at udelukke kvalificeringen af disse aftalers »konkurrencebegrænsende formål« (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Selv om Lundbeck som led i annullationssøgsmålet, og nærmere bestemt i det syvende anbringende fremsat til støtte herfor, faktisk gjorde gældende, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at foretage en urigtig vurdering af effektivitetsgevinsterne ved de omtvistede aftaler som led i anvendelsen af artikel 101, stk. 3, TEUF, følger det ikke desto mindre heraf, at den appellerede doms præmis 708-720, hvorved Retten forkastede dette anbringende, ikke er blevet anfægtet som led i appellen, og at begrundelsen i disse præmisser ikke er blevet påberåbt med henblik på at rejse tvivl om kvalificeringen af disse aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål«, navnlig ved Lundbecks svar på spørgsmålet til skriftlig besvarelse af 6. februar 2020.
Hvad i anden række angår det første anbringendes tredje led, som er rettet mod den appellerede doms præmis 472 og 473, hvorved Retten i det væsentlige fandt, at det ikke var påkrævet at undersøge det »kontrafaktiske scenario« med henblik på at klassificere en adfærd som havende »konkurrencebegrænsende formål«, skal det bemærkes, at denne undersøgelse tilsigter at give mulighed for at bedømme virkningerne af en hemmelig praksis i forhold til artikel 101 TEUF, når analysen af nævnte praksis ikke frembyder en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen, som gør det muligt at klassificere den som havende »konkurrencebegrænsende formål« (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Derfor kan undersøgelsen af det »kontrafaktiske scenario«, som har til formål at afsløre en bestemt hemmelig praksis, ikke være påkrævet med henblik på at kvalificere en hemmelig praksis som havende »konkurrencebegrænsende formål«, idet det ellers benægtes, at der findes den sondring mellem begreberne »konkurrencebegrænsende formål« og »konkurrencebegrænsende virkning«, som fremgår af selve ordlyden af artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
).
Følgelig, og som Retten med føje fastslog i den appellerede doms præmis 472, er det med henblik på at kvalificere en sådan praksis som havende »konkurrencebegrænsende formål« alene nødvendigt at påvise, at den frembyder en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen i betragtning af indholdet af sine bestemmelser, formålene hermed såvel som den økonomiske og retlige sammenhæng, som den indgik i, uden at Kommissionen af den grund er forpligtet til at undersøge virkningerne heraf.
I modsætning til, hvad Lundbeck har gjort gældende i svaret på spørgsmålet til skriftlig besvarelse af 6. februar 2020, kan undersøgelsen af det »kontrafaktiske scenario« endvidere ikke være påkrævet i medfør af præmis 37 i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (
C-307/18
,
EU:C:2020:52
).
Selv om Domstolen i den nævnte præmis ganske vist præciserede, at når der er tale om en aftale, som indebærer, at en virksomhed midlertidigt holdes uden for markedet, skal det undersøges, om denne virksomhed ville have haft reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det nævnte marked, hvis den nævnte aftale ikke fandtes, skal det nemlig fastslås, at denne præcisering vedrørte bedømmelsen af, om der bestod en potentiel konkurrence mellem parterne i en aftale som den, der var omhandlet i den sag, der gav anledning til den nævnte dom, og ikke disse aftalers kvalificering som havende »konkurrencebegrænsende formål«.
Det første anbringendes tredje led skal herefter forkastes som ugrundet.
Hvad angår det andet anbringende skal det, uden at det er fornødent at træffe afgørelse om Kommissionens formalitetsindsigelse, bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 539, uden at begå en retlig fejl, som det fremgår af nærværende doms præmis 121, bemærkede, at selv om de omtvistede aftaler ikke gik ud over anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, havde disse aftaler ikke desto mindre et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 541, blev den undersøgelse af Lundbecks argumenter, som kritiseres i forbindelse med det andet anbringende, kun foretaget af Retten for fuldstændighedens skyld. Eftersom det andet anbringende er rettet mod grunde, der er fremsat for fuldstændighedens skyld, skal anbringendet forkastes som uvirksomt (jf. i denne retning dom af 14.12.2016, SV Capital mod EBA,
C‑577/15 P
,
EU:C:2016:947
, præmis
).
Endelig skal det fastslås, at Lundbeck inden for rammerne af det tredje anbringende har henvist til den argumentation, der er fremsat til støtte for selskabets første anbringende. Den fastlagte løsning af dette første anbringende om kvalificeringen af de omtvistede aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål«, for så vidt som de alene henhørte under anvendelsesområdet for Lundbecks nye procespatenter, gælder så meget desto mere for det tredje anbringende om en kvalificering af visse af de omtvistede aftaler som havende »konkurrencebegrænsende formål«, for så vidt som de gik ud over anvendelsesområdet for de nævnte patenter.
Det følger således af de ovenstående betragtninger, at det første til det tredje anbringende skal forkastes.
Om det femte anbringende
De relevante præmisser i den appellerede dom
Med annullationssøgsmålets niende anbringendes første led gjorde Lundbeck gældende, at selv hvis det antages, at Kommissionen med føje kunne konkludere, at de omtvistede aftaler overtrådte artikel 101 TEUF, tillod ingen gyldig begrundelse i den konkrete sag denne institution at pålægge selskabet bøder i betragtning af det nye og komplekse i de rejste faktuelle og retlige spørgsmål, idet retssikkerhedsprincippet og princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel (nullum crimen, nulla poena sine lege), ellers ville blive tilsidesat.
For at forkaste dette anbringende fandt Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 777, at de i de omtvistede aftaler fastsatte konkurrencebegrænsninger, hvorved det var lykkedes for en producent af originale lægemidler ved hjælp af store omvendte betalinger at udelukke potentielle konkurrenter fra markedet i en bestemt periode, idet de på det omhandlede tidspunkt langt fra var uforudselige, med rimelighed kunne opfattes af parterne i disse aftaler som stridende imod artikel 101, stk. 1, TEUF, hvilket således tillod Kommissionen at pålægge sanktioner herfor, uden at den herved tilsidesætte retssikkerhedsprincippet og princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel (nullum crimen, nulla poena sine lege).
I denne forbindelse bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 776, at visse producenter af generiske lægemidler havde erkendt den ulovlige karakter af aftaler svarende til de omtvistede aftaler og netop af denne grund havde nægtet at indgå i sådanne aftaler.
Parternes argumentation
Med det femte anbringende, der består af tre led, har Lundbeck foreholdt Retten, at den med urette tiltrådte de bøder, som Kommissionen havde pålagt selskabet.
Til støtte for dette anbringende har Lundbeck for det første gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 777 begik en retlig fejl ved at foretage en urigtig anvendelse af den grad af skyld, der kræves for at pålægge ophavsmanden til en konkurrencebegrænsende praksis en bøde, idet en sådan bøde alene kan pålægges, hvis det er sikkert – og ikke blot muligt – at ophavsmanden havde kendskab til overtrædelsens konkurrencebegrænsende karakter.
For det andet begik Retten, henset til de omtvistede aftalers komplekse karakter, en retlig fejl ved at tiltræde Kommissionens konklusion om, at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende. Lundbeck har endvidere anført, at denne konklusion i hvert fald for de omtvistede aftaler som helhed ikke kunne underbygges af de dokumenter, der omtales i den appellerede doms præmis 776, som Retten støttede sig på i denne henseende, idet den ellers ville gengive disse dokumenter urigtigt.
For det tredje har Lundbeck foreholdt Retten at have tilsidesat retssikkerhedsprincippet og princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft af en ny fortolkning af en bestemmelse, der fastlægger en overtrædelse, idet den opretholdt pålæggelsen af en sanktion, der overstiger niveauet for en symbolsk bøde. Der skulle have været anvendt et symbolsk beløb, for det første som følge af den komplekse og hidtil ukendte karakter af de spørgsmål, som rejstes ved de omtvistede aftaler, for det andet som følge af den eksisterende usikkerhed på tidspunktet for de faktiske omstændigheder hvad angår fortolkningen af artikel 101 TEUF, hvilket bl.a. følger af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens erklæringer, og for det tredje som følge af manglende præcedens hvad angår sådanne aftaler.
Kommissionen har gjort gældende, at det femte anbringende bør forkastes som ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 762, kan en virksomhed sanktioneres for en adfærd, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1, TEUF, når den pågældende virksomhed ikke kunne være uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte være klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler (jf. i denne retning dom af 18.6.2013, Schenker & Co. m.fl.,
C-681/11
,
EU:C:2013:404
, præmis
).
Det følger heraf, at den omstændighed, at denne virksomhed har foretaget en retlig urigtig kvalificering af sin adfærd, hvorpå konstateringen af overtrædelsen baseres, ikke kan have til virkning, at virksomheden fritages for pålæggelse af en bøde, i det omfang virksomheden ikke kunne være uvidende om den konkurrencebegrænsende karakter af denne adfærd (dom af 18.6.2013, Schenker & Co. m.fl.,
C-681/11
,
EU:C:2013:404
, præmis
).
Det skal således udelukkende afklares, om den nævnte virksomhed kunne afgøre, om dens adfærd frembød konkurrencebegrænsende karakter eller ej, og ikke, som Lundbeck har anført, om den nævnte virksomhed rent faktisk havde konstateret en sådan karakter.
I denne forbindelse fastslog Retten i den appellerede doms præmis 764 og 777, at de i de omtvistede aftaler fastsatte konkurrencebegrænsninger, idet de på det omhandlede tidspunkt langt fra var uforudselige, med rimelighed kunne opfattes af parterne i disse aftaler som stridende imod artikel 101, stk. 1, TEUF.
Til støtte for denne bedømmelse lagde Retten i denne doms præmis 765-776 i det væsentlige til grund, for det første, at hverken ordlyden af artikel 101, stk. 1, TEUF eller retspraksis vedrørende denne bestemmelse i forbindelse med intellektuelle ejendomsrettigheder, af hvilken Lundbeck ikke har anført, at Retten foretog en urigtig fortolkning, ikke efterlod tvivl om, at de omtvistede aftaler var i strid med artikel 101, stk. 1, TEUF, for det andet, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens stillingtagen til disse aftaler – hvis den antages at være tvetydig – ikke kunne skabe en berettiget forventning om, at disse aftaler ikke ville blive pålagt en sanktion, for det tredje, at den hidtil ukendte karakter af sanktionen for de omtvistede aftaler ikke kunne begrunde en bøde begrænset til et symbolsk beløb, og for det fjerde, at visse producenter af generiske lægemidler havde erkendt den ulovlige karakter af aftaler svarende til de omtvistede aftaler og netop af denne grund havde nægtet at indgå sådanne aftaler.
En sådan begrundelse er fyldestgørende for at godtgøre, at sanktionen for de omtvistede aftaler i det mindste var forudsigelig.
Lundbeck kan endvidere ikke gyldigt gøre gældende, at Retten gengav de faktiske omstændigheder og beviserne urigtigt ved at lægge til grund, at visse producenter af generiske lægemidler faktisk havde erkendt den ulovlige karakter af aftaler svarende til de omtvistede aftaler og af denne grund havde nægtet at indgå sådanne aftaler. Ud over, at dette argument alene er rettet mod en af de grunde, som understøtter Rettens konklusion, som det fremgår af nærværende doms præmis 160, skal det hvad angår den undtagelsesvise art af et klagepunkt om urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og beviserne bemærkes, at artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og procesreglementets artikel 168, stk. 1, litra d), særligt pålægger en appellant præcist at angive, hvilke beviser Retten har gengivet urigtigt, og at påvise de fejl i dens undersøgelse, der efter appellantens opfattelse har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse (dom af 20.10.2011, PepsiCo mod Grupo Promer Mon Graphic,
C‑281/10 P
,
EU:C:2011:679
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om Lundbeck har gjort gældende, at de dokumenter, som er omhandlet i den appellerede doms præmis 776, er blevet gengivet forkert, har selskabet på ingen måde anført, hvilke analysefejl Retten angiveligt begik, som førte denne til at gengive disse dokumenter forkert. For så vidt som det femte anbringende vedrører en angivelig urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, skal det derfor afvises.
Den omstændighed, at visse producenter af generiske lægemidler eller ansatte hos Lundbeck kunne give udtryk for tvivl om lovligheden af de omtvistede aftaler eller aftaler svarende til disse aftaler, er endvidere et forhold, der er fuldt ud egnet til at underbygge konstateringen af, at Lundbeck kunne fastlægge, at selskabets adfærd frembød, eller i det mindste kunne frembyde, en konkurrencebegrænsende karakter.
Endelig udgør den omstændighed, at Retten tiltrådte, at Lundbeck blev pålagt bøder, der oversteg et symbolsk niveau, på ingen måde en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, uanset om de spørgsmål, som var rejst ved de omtvistede aftaler, var af hidtil ukendt og kompleks karakter, om der ikke forelå præcedens, eller om der fandtes dokumenter om disse aftaler, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde offentliggjort, hvis indhold er gengivet i den appellerede doms præmis 749-752.
Hvad for det første angår den hidtil ukendte karakter af sanktionen for de omtvistede aftaler kan det princip om præcisering af den relevante lov, der er sikret ved artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som Retten i det væsentlige anførte i den appellerede doms præmis 763, ikke fortolkes således, at det forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar ved en fortolkning i retspraksis, forudsat at en sådan fortolkning med rimelighed kunne forudses (dom af 28.3.2017, Rosneft,
C-72/15
,
EU:C:2017:236
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår af nærværende doms præmis 114, at kvalificeringen som »konkurrencebegrænsende formål«, og så meget desto mere kvalificeringen som »konkurrencebegrænsning«, som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal lægges til grund, når analysen af den pågældende forligsaftale viser, at de værdioverførsler, der er fastsat heri, udelukkende skyldes den omhandlede patenthavers og den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser, idet aftaler, hvorved konkurrenter bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde, er åbenbart omfattet af begrebet »konkurrencebegrænsende formål«.
Retten fastslog desuden i den appellerede doms præmis 764 og 777, at Lundbeck kunne forudse sanktionen for de omtvistede aftaler i medfør af artikel 101 TEUF.
Hvad for det andet angår angivelserne i dokumenter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal det bemærkes, at Retten uafhængigt i den appellerede doms præmis 749 og 750 samt 834 og 835 i det væsentlige fastslog, at dokumenterne viste, at den nævnte myndighed fandt, at de omtvistede aftaler kunne påvirke konkurrencen, hvis det viste sig, at Lundbeck havde betalt konkurrenter for, at de holdt sig uden for markedet, og at disse aftaler derfor udgjorde meget alvorlige overtrædelser af artikel 101 TEUF, samt at dokumenterne blot udgjorde en rapport om en indledende vurdering fra Kommissionen.
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 748, kan de nationale konkurrencemyndigheder endvidere ikke skabe en berettiget forventning hos virksomhederne om, at deres adfærd ikke udgør en overtrædelse af artikel 101 TEUF, idet de ikke er kompetente til at træffe en negativ afgørelse, dvs. en afgørelse, der fastslår, at der ikke foreligger en overtrædelse af den nævnte bestemmelse (jf. i denne retning dom af 18.6.2013, Schenker & Co. m.fl.,
C-681/11
,
EU:C:2013:404
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår Lundbecks argument om, at pålæggelsen af de pågældende bøder indebar en tilsidesættelse af princippet om forbud mod strafferettens tilbagevirkende kraft, skal det endvidere blot bemærkes, at dette argument, der for første gang er blevet fremsat under appellen, udgør et nyt anbringende, der derfor skal afvises, jf. procesreglementets artikel 127, sammenholdt med artikel 190.
Som det fremgår af den appellerede doms præmis 757, havde Lundbeck inden for rammerne af det niende annullationsanbringendes første led nemlig blot påberåbt sig en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og af princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel (nullum crimen, nulla poena sine lege).
Følgelig skal det femte anbringende delvist afvises, delvis forkastes som ugrundet.
Om det sjette anbringende
De relevante præmisser i den appellerede dom
Med annullationssøgsmålets tiende anbringende, hvor det alene anfægtes som led i denne appel, at dets første og andet led blev forkastet, gjorde Lundbeck gældende, at Kommissionen havde begået flere retlige og faktiske fejl ved som grundbeløb for de bøder, som denne institution pålagde selskabet, at fastlægge en uforholdsmæssigt høj procentsats på 10 og 11% af værdien af afsætningen af den pågældende vare, alt efter de omtvistede aftalers geografiske rækkevidde, samt ved ikke at begrænse varigheden af de pågældende overtrædelser til alene den periode, hvorunder producenterne af generiske lægemidler faktisk var parate til at indtræde på markedet, hvilket forudsatte, at de i hvert fald rådede over en markedsføringstilladelse i de relevante lande, hvilket f.eks. ikke var tilfældet i Østrig.
Med henblik på at forkaste det tiende annullationsanbringendes første led fastslog Retten i den appellerede doms præmis 806 og 812, at Kommissionen uden at begå en retlig fejl eller tilsidesætte proportionalitetsprincippet havde fastsat de pågældende bøders grundbeløb i overensstemmelse med punkt 22 i 2006-retningslinjerne for bøderegning.
I den appellerede doms præmis 804 anførte Retten navnlig, at »[i] modsætning til, hvad [Lundbeck] i denne forbindelse [havde] gjort gældende, var Kommissionen ikke forpligtet til at nedsætte [bødernes] grundbeløb for alene at tage hensyn til værdien af afsætningen i de lande, hvor [producenterne af generiske lægemidler] var længst fremme i deres forberedelser til at indtræde på markedet«, og at »[e]ftersom der var tale om overtrædelser [med konkurrencebegrænsende formål], og idet de overtrædelser, der bestod af de omtvistede aftaler (med undtagelse af de med Arrow indgåede aftaler), havde en geografisk rækkevidde, der omfattede hele EØS, var Kommissionen således berettiget til at basere sig på denne geografiske rækkevidde uden at gennemføre en grundig undersøgelse af de konkrete udsigter til en indtræden for [producenterne af generiske lægemidler] i hver [medlemsstat i EØS]«. I denne henseende præciserede Retten, at »[d]et er […] parterne i de omtvistede aftaler, der i den konkrete sag har defineret den geografiske rækkevidde af disse aftaler og følgelig af de omhandlede overtrædelser ved at beslutte, at disse aftaler skulle dække hele EØS (med undtagelse af overtrædelsen med Arrow)«.
Med henblik på at forkaste det tiende annullationsanbringendes andet led fandt Retten i den appellerede doms præmis 815 og 816, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse i tilstrækkelig grad havde påvist, at konkurrencen var blevet begrænset som følge af de omtvistede aftaler i hele deres varighed, og at Lundbeck ikke havde godtgjort, at konkurrencen mellem dette selskab og producenterne af generiske lægemidler uden disse aftaler – selv potentielt – ville have været umulig eller ikke-eksisterende, eller at disse aftaler på ingen måde begrænsede konkurrencen – i modsætning til situationen i den sag, der gav anledning til dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (
T-360/09
,
EU:T:2012:332
). Retten bemærkede desuden, at den modsatte løsning ville svare til at benægte enhver sondring mellem »reel konkurrence« og »potentiel konkurrence«.
Endelig fastslog Retten i den appellerede doms præmis 842 under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at der ikke i den foreliggende sag var grundlag for at anerkende, at der forelå formildende omstændigheder, og at den bøde, som Lundbeck var blevet pålagt ved den omtvistede afgørelse, skulle opretholdes.
Parternes argumentation
Med det sjette anbringende, som er fremsat subsidiært og består af tre led, har Lundbeck gjort gældende, at Rettens tiltrædelse af beregningen af de bøder, som Kommissionen pålagde selskabet, er retligt forkert og utilstrækkeligt begrundet.
Til støtte for dette anbringende har Lundbeck i første række anført, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 804 ikke at finde det nødvendigt med henblik på beregningen af de bøder, som selskabet blev pålagt, at udelukke afsætning, der ikke kunne være påvirket af de omtvistede aftaler, dvs. Lundbecks afsætning i visse medlemsstater i EØS, hvis marked reelt var lukket for producenterne af generiske lægemidler, eftersom de ikke havde fået udstedt en markedsføringstilladelse, inden disse aftaler udløb, eller hvad angår Østrig fordi Lundbecks patent på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram fortsat gjaldt i denne stat i en stor del af de nævnte aftalers varighed. I henhold til punkt 6 og 13 i 2006-retningslinjerne for bøderegning skulle Kommissionen kun tage hensyn til den afsætning, der faktisk havde forbindelse til den pågældende overtrædelse.
I den appellerede doms præmis 804 foretog Retten ligeledes en urigtig anvendelse af retspraksis, idet den for det første fandt, at de omtvistede aftalers karakter af aftaler med »konkurrencebegrænsende formål« fritog Kommissionen fra at foretage en konkret undersøgelse, selv om en sådan undersøgelse kunne have en vis betydning for bødeberegningen, som Domstolen har anført i præmis 31 i dom af 4. juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (
C-8/08
,
EU:C:2009:343
). For det andet foretog Retten ikke den faktiske og retlige analyse, som var nødvendig for at fastlægge den afsætning, der var direkte eller indirekte forbundet med den pågældende overtrædelse, som kræves i medfør af dom af 28. juni 2016, Telefónica mod Kommissionen (
T-216/13
,
EU:T:2016:369
, præmis
), idet den ikke som i den sag, der gav anledning til dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (
T-360/09
,
EU:T:2012:332
), udelukkede den afsætning, der svarede til aktiviteter, som ikke kunne indgå i konkurrencen under varigheden af anvendelsen af de omtvistede aftaler, fra bødeberegningen.
I anden række har Lundbeck foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 816 ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for den omstændighed, at den ikke anvendte den metode, der blev fastlagt i dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (
T-360/09
,
EU:T:2012:332
). Retten forklarede navnlig ikke, hvorledes producenterne af generiske lægemidler de facto ikke var forhindret i at trænge ind på markedet i de pågældende EØS-medlemsstater, som følge af en manglende markedsføringstilladelse, og fordi Lundbeck havde et patent på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram
I tredje række har Lundbeck gjort gældende, at Retten foretog en urigtig bedømmelse af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, idet den i den appellerede doms præmis 806 fandt, at Kommissionen med henblik på beregningen af de bøder, som selskabet blev pålagt, i overensstemmelse med 2006-retningslinjerne for bøderegning med føje havde fastlagt en procentsats for afsætningens værdi i forbindelse med overtrædelsen til 10 og 11% alt efter de omtvistede aftalers geografiske rækkevidde. Henset til disse aftalers begrænsede geografiske påvirkning og til Kommissionens afgørelsespraksis i lignende sager samt til den omstændighed, at de nævnte aftaler ikke udgjorde konkurrencebegrænsende aftaler, skulle disse procentsatser have været lavere og været fastsat til det lavest mulige niveau.
Domstolens bemærkninger
Hvad i første række angår det sjette anbringendes første og andet led, som skal undersøges samlet, har Lundbeck i det væsentlige anført, at Retten i den appellerede doms præmis 804 og 816 begik retlige fejl ved uden at besvare selskabets argumentation at fastslå, at Kommissionen ikke var forpligtet til at nedsætte bødernes grundbeløb for alene at tage hensyn til værdien af afsætningen i de lande, hvor producenterne af generiske lægemidler var længst fremme i deres forberedelser til at indtræde på markedet.
Hvad angår Kommissionens pålæggelse af en bøde i medfør af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har Domstolen fastslået, at denne institution i hvert enkelt tilfælde, og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i nævnte forordning, skal vurdere den tilsigtede virkning på den pågældende virksomhed, særligt henset til en omsætning, der afspejler virksomhedens reelle økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået (dom af 7.9.2016, Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen,
C-101/15 P
,
EU:C:2016:631
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende kan der ved fastsættelsen af bødens størrelse tages hensyn dels til virksomhedens samlede omsætning, der giver et, ganske vist omtrentligt og ufuldstændigt, indtryk af virksomhedens størrelse og økonomiske styrke, dels til den del af denne omsætning, som vedrører de produkter, der er genstand for overtrædelsen, og som således kan give en indikation af overtrædelsens omfang (dom af 7.9.2016, Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen,
C-101/15 P
,
EU:C:2016:631
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt som Kommissionen fastsatte de ved den omtvistede afgørelse pålagte bøder under anvendelse af 2006-retningslinjerne for bøderegning, skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at selv om begrebet »afsætningens værdi« i retningslinjernes punkt 13 ikke kan udvides til at omfatte den del af den pågældende virksomheds afsætning, der ikke falder ind under anvendelsesområdet for det angivelige kartel, vil det alligevel stride mod det formål, der forfølges med denne bestemmelse, hvis dette begreb forstås således, at det kun gælder for den del af omsætningen, der er opnået ved hjælp af den afsætning, hvor det er fastslået, at den reelt var berørt af dette kartel (dom af 7.9.2016, Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen,
C-101/15 P
,
EU:C:2016:631
, præmis
).
Det følger ganske vist af denne betragtning, at afsætning, der hidrører fra ophavsmanden til en overtrædelse, på et marked, der ikke er åbent for konkurrence, skal udelukkes fra værdien af den afsætning, der er genstand for denne overtrædelse, som det var tilfældet i dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, præmis
og
), som Lundbeck har påberåbt sig, for så vidt som et sådant marked kan påvirkes af en konkurrencebegrænsende praksis, der er omhandlet af artikel 101 TEUF, og afsætning foretaget af parter i et kartel på markeder, hvorpå andre parter i dette kartel ikke kan anses for at være potentielle konkurrenter, skal ligeledes udelukkes herfra.
I den foreliggende sag hører intet af den afsætning, som Kommissionen medtog i værdien af den fastlagte afsætning, hvis samlede beløb Retten tiltrådte, imidlertid under en af de udelukkede afsætningskategorier, der er nævnt i den foregående præmis.
Som generaladvokaten har anført i punkt 222 og 223 i forslaget til afgørelse, forholder det sig nemlig således, at uanset om der er tale om afsætning gennemført i Østrig, hvor Lundbecks patent på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram ifølge dette selskab først udløb i april 2003 – dvs. i perioden for gennemførelsen af de omtvistede aftaler – eller om der er tale om afsætning i stater, hvor producenterne af generiske lægemidler først opnåede en markedsføringstilladelse i perioden for gennemførelse af disse aftaler eller efter denne, blev hele afsætningen gennemført på markeder, hvor der i det mindste bestod en potentiel konkurrence med de pågældende producenter af generiske lægemidler i hele varigheden af de nævnte aftaler, hvilket Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 815, og hvilket blev bekræftet ved, at det fjerde appelanbringende blev forkastet.
Det kan således ikke gyldigt gøres gældende, at den afsætning, der er nævnt i den foregående præmis, ikke havde en i det mindste indirekte forbindelse med de konstaterede overtrædelser, og at den dermed ikke skulle tages i betragtning med henblik på beregningen af de bøder, som Lundbeck blev pålagt.
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 804, fastlagde parterne i de omtvistede aftaler nemlig selv disse aftalers geografiske rækkevidde, med undtagelse af de aftaler, der blev indgået mellem Lundbeck og Arrow, som dækkede hele EØS, hvorved det ses, at de fandt, at der på alle markeder i EØS bestod enten en reel konkurrence eller i det mindste en potentiel konkurrence mellem dem, hvilket betød, at Lundbecks afsætning på hvert af de nævnte markeder, i henhold til punkt 13 i 2006-retningslinjerne for bøderegning, skal anses for at være afsætning, »som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen«.
Lundbeck kan følgelig ikke foreholde Retten, at den i den appellerede doms præmis 804 hvad angår de omtvistede aftaler anerkendte, at der med undtagelse af aftalerne indgået mellem Lundbeck og Arrow blev taget hensyn til afsætningen i hele EØS, uden at den havde foretaget en grundig undersøgelse af de konkrete udsigter til indtræden af producenterne af generiske lægemidler på hver EØS-medlemsstats område.
Retten kan således heller ikke gyldigt foreholdes, at den i den appellerede doms præmis 816 ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for, at den i den foreliggende sag ikke anvendte den løsning, som blev fastlagt i dom af 29. juni 2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (
T-360/09
,
EU:T:2012:332
).
Ved i denne præmis at anføre, at den sag, der gav anledning til denne dom, ikke var til nogen støtte for Lundbeck, eftersom enhver konkurrence i denne sag ville have været umulig, selv hvis den i denne sag omhandlede konkurrencebegrænsende aftale ikke havde foreligget i en del af overtrædelsesperioden, idet markedet var lovmæssigt undtaget fra enhver konkurrence i henhold til den i denne periode gældende nationale lovgivning, hvilket skabte en situation med et faktisk monopol, gav Retten de berørte parter mulighed for at få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke godtog deres argumenter, og at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (dom af 25.6.2020, Satcen mod KF,
C-14/19 P
,
EU:C:2020:492
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at det dette anbringendes første og andet led skal forkastes som ugrundede.
Hvad i anden række angår nærværende anbringendes tredje led skal det bemærkes, at det ikke tilkommer Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder på grund af disses overtrædelse af EU-retten (dom af 26.9.2018, Philips og Philips France mod Kommissionen,
C-98/17 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:774
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er således kun i det omfang, Domstolen måtte finde, at sanktionens størrelse ikke blot er upassende, men også så overdreven, at den bliver uforholdsmæssig, at det skal fastslås, at Retten begik en retlig fejl på grund af den upassende karakter af en bødes størrelse (dom af 26.9.2018, Philips og Philips France mod Kommissionen,
C-98/17 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:774
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at for så vidt som Lundbeck med det sjette anbringendes tredje led har anfægtet Rettens bedømmelse, navnlig i den appellerede doms præmis 842, af størrelsen af de pålagte bøder, henset til omstændighederne i den foreliggende sag, uden at selskabet imidlertid har godtgjort eller anført, at størrelsen af disse bøder ikke blot er upassende, men også så overdreven, at den bliver uforholdsmæssig, tilsigter dette selskab reelt at opnå en ny bedømmelse af, om størrelsen af de bøder, som det er blevet pålagt, er passende. Dette led skal derfor afvises.
Følgelig skal appellens sjette anbringende delvist afvises, delvis forkastes som ugrundet.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal appellen forkastes.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Lundbeck tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da dette selskab har tabt sagen, bør det pålægges Lundbeck at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger.
I medfør af procesreglementets artikel 184, stk. 4, kan en intervenient i første instans, som ikke selv har iværksat appel, kun pålægges at betale sagsomkostninger i appelsagen, hvis den pågældende har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen. Deltager en intervenient i første instans i appelsagen, kan Domstolen bestemme, at den pågældende skal bære sine egne omkostninger.
Da EFPIA har deltaget i retsforhandlingerne for Domstolen, bør denne i det foreliggende tilfælde pålægges at bære sine egne omkostninger.
Procesreglementets artikel 140, stk. 1, der i medfør af dette reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, fastsætter, at medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger.
Følgelig pålægges Det Forenede Kongerige at bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
H. Lundbeck A/S og Lundbeck Ltd bærer hver deres egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.

3)
European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) bærer sine egne omkostninger.

4)
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer sine egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.