CELEX: 62019TJ0167
Statligt stöd
Den polska elmarknaden
Kapacitetsmekanism
Beslut att inte framställa invändningar
Stödordning
Artikel 108.2 och 108.3 FEUF
Begreppet tveksamhet
Artikel 4.3 och 4.4 i förordning (EU) 2015/1589
Betydande svårigheter
Artikel 107.3 c FEUF
Riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd och energi för 2014-2020
De berörda parternas processuella rättigheter
Motiveringsskyldighet

)
I.

Bakgrund till tvisten
A.

Sökandena
Sökandena, bolagen Tempus Energy Germany GmbH och T Energy Sweden AB (nedan gemensamt kallade Tempus), saluför en teknik för styrning av elförbrukning, även kallad ”efterfrågestyrning”, till privatpersoner och näringsidkare på elmarknaderna i bland annat Förbundsrepubliken Tyskland och Konungariket Sverige.
Den tjänst som Tempus tillhandahåller sina kunder syftar till att sänka kostnaderna i elförsörjningskedjan genom att kombinera tekniken för efterfrågestyrning med de tjänster som tillhandahålls av en elleverantör. Tempus säljer elektricitet och hjälper sina kunder att förlägga den del av elförbrukningen som inte omfattas av tidsbegränsningar till de perioder där grossistpriserna är låga, antingen på grund av att efterfrågan är låg, eller på grund av att det finns ett överskott av el från förnybara energikällor och denna därmed är billigare.
B.

Det administrativa förfarandet och det omtvistade beslutet
Tempus har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara Europeiska kommissionens beslut C(2018) 601 final av den 7 februari 2018 att inte framställa invändningar mot en stödordning avseende kapacitetsmekanismen i Polen (nedan kallad stödordningen), vilken innebär att under en tioårsperiod ska fyra miljarder polska złoty (PLN) årligen utbetalas till kapacitetsleverantörer, av det skälet att denna stödordning är förenlig med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF (statligt stöd SA.46100 (2017/N)) (nedan kallat det angripna beslutet).
[
utelämnas
]
D.

Stödordningen
Genom stödordningen inrättas en kapacitetsmekanism eller en kapacitetsmarknad, vilken är avsedd att täcka den förväntade skillnaden mellan efterfrågan och kapacitet och därigenom säkerställa en hållbar försörjning på elmarknaden i Polen, med hänsyn till de polska myndigheternas bedömning att denna marknad kan nå en kritisk nivå av tillräckliga resurser eller produktionskapacitet år 2020. På grund av ett omfattande program för att gradvis avveckla och upprätta reserver av tidigare produktionsenheter fram till år 2020 förväntar sig dessa myndigheter närmare bestämt en kapacitetsbrist som marknadskrafterna inte själva kan åtgärda, vilket beskrivs som ett ”problem med utebliven inkomst” (punkterna 6–8 i det angripna beslutet). För att visa på detta marknadsmisslyckande grundade sig de polska myndigheterna bland annat på PSE:s uppgifter och prognoser på medellång sikt om produktionskapacitetens tillräcklighet (nedan kallad PSE:s kapacitetsutvärdering), som huvudsak förutsåg en förlust av last under åren 2020, 2025 och 2030 som översteg tillförlitlighetsnormen om förlust av last med 3 timmar per år (nedan kallad den aktuella tillförlitlighetsnormen), vilket motsvarar en systemsäkerhetsnivå på 99,97 procent (punkt 31 i det angripna beslutet). De uppgifter som låg till grund för denna utvärdering skickades till det europeiska nätverket av systemansvariga för överföringssystemen för el (nedan kallat Entso-E), för att Entso-E skulle kunna upprätta sin rapport för 2017 med titeln ”Mid-term Adequacy Forecast (MAF) 2017” (nedan kallad 2017 års MAF-rapport), och PSE:s prognoser blev föremål för oberoende revision av ett konsultföretag (punkterna 9–13 i det angripna beslutet). Såsom framgår av punkterna 15 och 16 i det angripna beslutet åtog sig de polska myndigheterna att förbättra prissignalerna under perioder med brist genom en rad åtgärder, och försäkrade bland annat att aktörer på efterfrågesidan från och med den 1 januari 2021 skulle få rätt att delta på grossistmarknaderna för el och balansering på samma villkor som övriga marknadsaktörer (punkt 16 f i det angripna beslutet).
Hanteringen av kapacitetsmarknaden ankommer på PSE, som bland annat har till uppgift att anordna centraliserade auktioner för att tillhandahålla tillräcklig kapacitet. Dessa auktioner är i princip öppna för producenter, aktörer på efterfrågesidan, samt befintliga och nya lagringsaktörer i Polen eller i granneuropeiska systemansvarigas kontrollområden (punkt 4 i det angripna beslutet). De utvalda leverantörerna ska under löptiden för det ingångna kapacitetsavtalet erhålla fasta betalningar (nedan kallade kapacitetsbetalningar) mot ett åtagande att på PSE:s begäran tillhandahålla kapacitet när nätet är belastat (nedan kallat kapacitetsskyldighet). Om de utvalda leverantörerna inte levererar den energivolym som motsvarar deras kapacitetsskyldighet riskerar de att åläggas ekonomiska sanktioner. Kapacitetsbetalningarna finansieras genom en avgift på elleveranser (nedan kallad kapacitetsavgift) som tas ut av slutkonsumenten, på grundval av den årliga elförbrukningen eller under ”utvalda timmar under dygnet”.
[
utelämnas
]
Den polska kapacitetsmekanismen inrättades genom Ustawa o rynku mocy (polsk lag om kapacitetsmarknaden av den 8 december 2017, nedan kallad kapacitetsmarknadslagen) (2018 års Dz. U, position 9), vilken trädde i kraft den 18 januari 2018. Med stöd av artikel 34 i denna lag antog den polska energiministern tillämpningsföreskrifter med bestämmelser som reglerar kapacitetsmarknadens funktionssätt närmare. Den 30 mars 2018 godkände ordföranden för Urzęd Regulacji Energetyki (energitillsynsmyndigheten, Polen) dessa tillämpningsföreskrifter. Den 24 augusti 2018 antog den polska energiministern ett genomförandedekret om auktionsparametrarna för leveransperioden 2021–2023.
Kapacitetsmarknadslagen är avsedd att garantera konsumenterna en tryggad elförsörjning på medellång och lång sikt, till bästa möjliga pris, på ett icke-diskriminerande och hållbart sätt (artikel 1 § 2). Den polska kapacitetsmarknaden syftar till att skapa och förhandla om kapacitetsskyldigheter, det vill säga en skyldighet för en aktör att garantera att kapacitet tillhandahålls under leveransperioder och att kapacitet faktiskt tillhandahålls under krisperioder. Kapacitet kan tillhandahållas antingen genom produktion och leverans av el eller, när det gäller efterfrågestyrning, genom att minska efterfrågan under perioder då nätet är belastat. Auktioner där kapacitetsskyldigheter tilldelas föregås av ett förfarande för registrering och certifiering (artiklarna 11–28 i kapacitetsmarknadslagen, punkterna 20–26 i det angripna beslutet), och särskilda villkor uppställs för certifieringen av aktörer på efterfrågesidan (punkterna 27 och 28 i det angripna beslutet). Kapacitetsleverantörer deltar i auktioner och i den polska kapacitetsmarknaden i form av enheter på kapacitetsmarknaden (nedan kallade kapacitetsmarknadsenheter), vilka bland annat kan vara kapacitetsmarknadsenheter för produktion eller efterfrågestyrning, och bestå av en eller flera fysiska enheter som i form av en grupp deltar i anbudsförfaranden (artikel 16 i kapacitetsmarknadslagen, punkt 17 i det angripna beslutet). Fysiska enheter för produktion och efterfrågestyrning, även utländska sådana, måste uppfylla en lägsta kapacitetsnivå (netto) på 2 megawatt (MW) (artikel 16 § 1 punkterna 1, 2, 5 och 6 i kapacitetsmarknadslagen) för att vara godtagbara som kapacitetsmarknadsenheter. För grupper av fysiska enheter för produktion och efterfrågestyrning, inklusive utländska enheter, uppgår den maximala kapaciteten till 50 MW och var och en av de fysiska enheterna får inte överskrida en maximal kapacitet (netto) på 10 MW (artikel 16 § 1 punkterna 3, 4, 7 och 8 i kapacitetsmarknadslagen).
[
utelämnas
]
III.

Rättslig bedömning
A.

Upptagande till prövning
[
utelämnas
]
Det ska inledningsvis erinras om att enligt artikel 40 fjärde stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, vilken är tillämplig på förfarandet vid tribunalen enligt artikel 53 i samma stadga, får yrkanden i interventionsansökan endast anföras till stöd för yrkanden som har framställts av en av parterna i målet. Dessutom föreskrivs i artikel 142.3 i rättegångsreglerna att intervenienten måste godta målet sådant det föreligger vid tidpunkten för dennes intervention. Även om dessa bestämmelser inte utgör hinder mot att intervenienten framför nya eller andra argument än de som lagts fram av den part som vederbörande intervenerat till stöd för, får dylika argument likväl inte ändra ramarna för tvisten (se dom av den 20 mars 2013, Andersen/kommissionen,
T‑92/11
, ej publicerad,
EU:T:2013:143
, punkt
och där angiven rättspraxis, och även, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/kommissionen,
T‑578/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:437
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är visserligen riktigt att frågan huruvida en intervenient kan göra gällande att talan inte kan tas upp till prövning när parten inte har gjort det, och om en sådan invändning faller utanför de ramar för tvisten som fastställts genom partens yrkanden, ännu inte har avgjorts av domstolen (dom av den 10 november 2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital/kommissionen,
C‑449/14 P
,
EU:C:2016:848
, punkt
, och dom av den 4 juni 2020, Ungern/kommissionen,
C‑456/18 P
,
EU:C:2020:421
, punkterna
–
). Det förhåller sig emellertid så, att eftersom den omständigheten att talan inte kan tas upp till prövning utgör ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas är tribunalen i vilket fall skyldig att pröva denna fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juni 2016, Magic Mountain Kletterhallen m.fl./kommissionen,
T‑162/13
, ej publicerad,
EU:T:2016:341
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/kommissionen,
T‑578/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:437
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När det gäller talerätt i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF konstaterar tribunalen, i motsats till vad Republiken Polen, PGE och Enspirion har gjort gällande, att Tempus är ”berörd part” i den mening som avses i artikel 108.2 FEUF och i den mening som avses i artikel 1 h i förordning 2015/1589. Tempus talan – inbegripet samtliga grunder och invändningar som åberopats till stöd för att kommissionen borde ha hyst tveksamhet eller mött betydande svårigheter som medförde en skyldighet att inleda ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 108.2 FEUF – kan således tas upp till prövning såvida den syftar till att skydda de processuella rättigheter som tillkommer Tempus enligt denna bestämmelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2011, kommissionen/Kronoply och Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, punkterna
och
–
och där angiven rättspraxis, dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, punkt
, och dom av den 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/kommissionen,
T‑578/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:437
, punkterna
,
och
).
I artikel 1 h i förordning 2015/1589 definieras nämligen begreppet ”intresserad part”, som är synonymt med begreppet ”berörd part” i den mening som avses i artikel 108.2 FEUF, bland annat som ”en person, ett företag eller en företagssammanslutning, vars intressen kan påverkas av att stöd beviljas, framför allt stödmottagaren, konkurrerande företag och branschorganisationer”. Uttrycket ”framför allt” visar att denna bestämmelse endast innehåller en icke uttömmande uppräkning av sådana personer som kan anses utgöra berörda parter, vilket innebär att detta begrepp hänför sig till en obestämd grupp av adressater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 1984, Intermills/kommissionen,
323/82
,
EU:C:1984:345
, punkt
, dom av den 24 maj 2011, kommissionen/Kronoply och Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, punkt
, och dom av den 13 juni 2019, Copebi,
C‑505/18
,
EU:C:2019:500
, punkt
).
Med hänsyn till denna definition har unionsdomstolen tolkat begreppet intresserad part extensivt. Det framgår således av rättspraxis att artikel 1 h i förordning 2015/1589 inte utesluter att ett företag som inte är en direkt konkurrent till stödmottagaren anses vara en berörd part, förutsatt att företaget gör gällande att dess intressen kan påverkas av att stödet beviljas, och att det härvidlag är tillräckligt att företaget visar att stödet riskerar att ha konkret inverkan på dess situation (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2011, kommissionen/Kronoply och Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis). På samma sätt kan en arbetstagarorganisation anses vara berörd part i den mening som avses i artikel 108.2 FEUF om den visar att dess egna eller dess medlemmars intressen eventuellt skadas av att ett stöd beviljas, under förutsättning att arbetstagarorganisationen styrker att stödet riskerar att ha en konkret inverkan på dess situation eller för de medlemmar som den företräder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juli 2009, 3F/kommissionen,
C‑319/07 P
,
EU:C:2009:435
, punkt
).
PGE och Republiken Polen kan således inte vinna framgång med sitt argument att Tempus inte har visat att man är en berörd part av det skälet att man inte är en ”direkt konkurrent” på den polska kapacitetsmarknaden, eller att Tempus har tillräckligt konkreta planer på att träda in på denna marknad. Tempus har styrkt att dess intressen kan påverkas av den aktuella stödordningen, och att beviljandet av såväl kapacitetsavtal som kapacitetsbetalningar riskerar att ha en konkret inverkan på dess situation. Således har Tempus på ett trovärdigt sätt förklarat varför man åtminstone är att anse som en potentiell konkurrent på den polska kapacitetsmarknaden, eftersom Tempus är fullt övertygad om att man har den kapacitet som krävs för att inom en snar framtid träda in på denna marknad och att stödordningen medför hinder som försvårar detta marknadsinträde (se, beträffande begreppet ”potentiell konkurrens”, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkterna
–
). Tempus ställning som berörd part bekräftas dessutom av dess ställning som verksam aktör på de närliggande tyska och svenska elmarknaderna, en ställning som genom sammanlänkningar eller, vad gäller den svenska marknaden, genom en marknadskopplingsmekanism (se punkt 9 ovan), gör det möjligt för Tempus att delta på den polska kapacitetsmarknaden. Denna bedömning påverkas inte av den omständigheten att Tempus varken har deltagit i de nationella samrådsförfarandena eller i kommissionens förfaranden för förhandsanmälan och preliminär granskning, där Tempus – vilket kommissionen med rätta har påpekat – i vilket fall som helst inte hade någon självständig processuell ställning som skulle ha gjort det möjligt för Tempus att inkomma med synpunkter.
Det förhåller sig under alla omständigheter så, att blott den omständigheten att Tempus Energy Germanys stiftelseurkund är daterad till den 26 juli 2018, det vill säga mer än fem månader efter det att angripna beslutet antogs, vilket innebär att Tempus Energy Germany inte nödvändigtvis kunde delta i ett formellt granskningsförfarande till följd av ett beslut om att inleda ett sådant förfarande som antogs samma dag, inte påverkar frågan om huruvida bolagets talan kan tas upp till prövning. Eftersom T Energy Sweden, som Tempus Energy Germany har väckt förevarande talan gemensamt med, ska anses vara en berörd part som har talerätt i den mening som avses i den rättspraxis det erinrats om i punkt 39 ovan saknas det anledning att pröva huruvida sistnämnda bolag har självständig talerätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juni 2016, Magic Mountain Kletterhallen m.fl./kommissionen,
T‑162/13
, ej publicerad,
EU:T:2016:341
, punkterna
och
, samt där angiven rättspraxis, och dom av den 20 september 2019, Le Port de Bruxelles och Région de Bruxelles-Capitale/kommissionen,
T‑674/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:651
, punkt
).
Förevarande talan kan följaktligen tas upp till prövning.
B.

Prövning i sak
1.

Föremålet för tvisten och laglighetsprövningen i sak
Tempus har åberopat två grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Den första grunden avser att kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att inleda ett formellt granskningsförfarande och därmed har åsidosatt de processuella rättigheter som Tempus, i egenskap av berörd part, åtnjuter enligt artikel 108.2 FEUF och artikel 6.1 i förordning 2015/1589. Denna grund består av två huvuddelar, varav den andra består av ytterligare flera delar och anmärkningar som syftar till att visa att kommissionen borde ha haft betydande svårigheter i den mening som avses i rättspraxis, eller hyst tveksamhet i den mening som avses i artikel 4.3 och 4.4 i förordning nr 2015/1589, vid sin preliminära granskning.
Den andra grunden avser att kommissionen åsidosatte sin motiveringsskyldighet enligt artikel 296 andra stycket FEUF.
När det gäller den första grunden och omfattningen av den lagenlighetsprövning som tribunalen ska göra i detta avseende, ska det erinras om att det genom artikel 108.3 FEUF och artikel 4 i förordning 2015/1589 inrättas en fas där anmälda stödåtgärder ska bli föremål för en preliminär granskning. När denna granskningsfas har genomförts fastställer kommissionen att åtgärden i fråga antingen inte utgör stöd eller omfattas av tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF. I sistnämnda fall kan den nämnda åtgärden antingen föranleda tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden eller inte föranleda sådan tveksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2011, kommissionen/Kronoply och Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, punkt
).
När den preliminära granskningsfasen avslutats och kommissionen – såsom i förevarande fall – antar ett beslut vari det fastställs att den statliga åtgärden inte utgör ett stöd som är oförenligt med den inre marknaden, vägrar den även implicit att inleda det formella granskningsförfarandet. Denna princip är tillämplig dels när kommissionen har antagit sitt beslut därför att den anser att stödet är förenligt med den inre marknaden enligt artikel 4.3 i förordning nr 2015/1589, ett så kallat beslut om att inte göra invändningar, dels när den anser att stödet inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF och således inte utgör statligt stöd enligt artikel 4.2 i samma förordning (se dom av den 19 juni 2019, Ja zum Nürburgring/kommissionen,
T‑373/15
,
EU:T:2019:432
, punkt
och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 mars 2021, kommissionen/Polen,
C‑562/19 P
,
EU:C:2021:201
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Däremot följer det av fast rättspraxis att när kommissionen, efter en inledande granskning inom ramen för det förfarande som föreskrivs i artikel 108.3 FEUF, inte är övertygad om att den statliga åtgärden utgör ”stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, eller anser att åtgärden utgör stöd men att det är förenligt med EUF-fördraget, eller när detta förfarande inte gjort det möjligt för kommissionen att övervinna de betydande svårigheter som påtalats vid bedömningen av huruvida åtgärden är förenlig med den inre marknaden, är den skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF, och saknar då utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. Denna skyldighet motsvarar den som föreskrivs i artikel 4.4 i förordning 2015/1589, som innebär att kommissionen är skyldig att inleda det förfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF när den aktuella åtgärden föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/kommissionen,
T‑578/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:437
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Begreppet betydande svårigheter motsvarar begreppet tveksamhet (se dom av den 9 september 2020, Kerkosand/kommissionen,
T‑745/17
,
EU:T:2020:400
, punkt
och där angiven rättspraxis), vilket är av objektiv karaktär. Förekomsten av sådana svårigheter ska sökas med utgångspunkt i inte bara omständigheterna som låg till grund för det beslut som kommissionen antagit efter den preliminära granskningen, utan även de bedömningar som kommissionen grundat sig på. Härav följer att lagenligheten av ett beslut om att inte göra invändningar i enlighet med artikel 4.3 i förordning nr 2015/1589 beror på huruvida bedömningen av de uppgifter och omständigheter som kommissionen hade tillgång till eller kunde ha tillgång till under den preliminära granskningen av den anmälda åtgärden objektivt sett borde ha föranlett tveksamhet i fråga om åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, eftersom sådan tveksamhet föranleder en skyldighet att inleda ett formellt granskningsförfarande, i vilket intresserade parter i den mening som avses i artikel 1 h i nämnda förordning får delta (se dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/kommissionen,
T‑578/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:437
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I rättspraxis har det nämligen preciserats att lagenligheten hos ett sådant beslut ska bedömas mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen kunde ha tillgång till när den antog beslutet, varvid de uppgifter som den ”kunde ha tillgång till” ska förstås som sådana uppgifter som föreföll relevanta för den bedömning som skulle göras och som kommissionen hade kunnat begära in under den preliminära granskningsfasen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punkterna
och
).
Det ankommer på sökanden att visa att det förelåg betydande svårigheter eller tveksamheter. I detta avseende kan sökanden åberopa en rad samstämmiga indicier, bland annat genom att hävda och styrka att kommissionen gjorde en otillräcklig eller ofullständig prövning under det preliminära granskningsförfarandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/kommissionen,
T‑578/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:437
, punkterna
och
, samt där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av dessa principer som etablerats i rättspraxis ska det prövas huruvida sökanden kan vinna framgång med den första grunden.
2.

Den första grunden, avseende att kommissionen åsidosatt sin skyldighet att inleda ett formellt granskningsförfarande i enlighet med artikel 108.2 FEUF
[
utelämnas
]
a)

Den första grundens första del, avseende förekomsten av tveksamheter beträffande förfarandets förlopp och varaktighet
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Det ska inledningsvis påpekas att de argument som Tempus har utvecklat inom ramen för den första grundens första del i stor utsträckning har inspirerats av övervägandena i punkterna 78–115 i domen av den 15 november 2018, Tempus Energy och Tempus Energy Technology/kommissionen (
T‑793/14
,
EU:T:2018:790
). I punkterna 90 och 91 i den domen slog tribunalen visserligen fast att föranmälningsfasen inte syftar till att bedöma en omfattande, ny och komplicerad åtgärds förenlighet med den inre marknaden, och att kommissionen inte får förväxla den eventuellt föregående fasen för förberedande av anmälan med granskningsfasen som inledningsvis är preliminär, och därefter, i förekommande fall, formell, om denna visar sig vara nödvändig för att möjliggöra för kommissionen att inhämta alla de uppgifter som den behöver för att bedöma stödets förenlighet och för detta ändamål inhämta synpunkter från de berörda parterna.
Detta innebär emellertid inte att kommissionen i allmänhet förväntas avstå från att göra någon bedömning, även en preliminär sådan, av huruvida ett planerat stöd är förenligt med den inre marknaden under föranmälningsfasen. Detta konstaterande motsvarar innehållet i punkterna 11, 12 och 16 i reglerna om bästa praxis, och genom att införa och offentliggöra dessa bestämmelser har kommissionen själv begränsat sitt utrymme för skönsmässig bedömning när den organiserar sina förfaranden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det följer nämligen av dessa bestämmelser att föranmälningsfasen syftar just till att göra det möjligt för kommissionen och den berörda medlemsstaten, inbegripet i särskilt nya eller komplicerade fall, att lösa betydande konkurrensproblem, att göra en ekonomisk analys och, i förekommande fall, anlita extern expertis för att visa att ”den planerade åtgärden är förenlig med den inre marknaden”. Republiken Polen och Enel X har i detta avseende med rätta gjort gällande att kommissionen under denna fas måste kunna bedöma dessa uppgifter för att avgöra huruvida de, efter den formella anmälan, räcker för att det ska vara möjligt att göra en fullständig granskning av stödprojektets förenlighet med den inre marknaden. Detta gäller i än högre grad eftersom kommissionen i annat fall inte ens skulle kunna ge de nationella myndigheterna en informell och icke-bindande preliminär bedömning av det föreslagna projektet när föranmälningsfasen avslutats, vilket skulle strida mot punkt 16 i reglerna om bästa praxis.
Tempus har medgett att man inte har kritiserat kommissionen för att ha gjort en alltför lång granskning av den stödordning som anmälts inom ramen för det preliminära granskningsförfarande som inletts till följd av de polska myndigheternas fullständiga anmälan, vilken, såsom föreskrivs i artikel 4.5 i förordning nr 2015/1589, varade i endast två månader, men anser att den påstått orimligt långa föranmälningsfasen tyder på att det förelåg tveksamhet eller betydande svårigheter. Det kan konstateras att kommissionen visserligen inte kan missbruka föranmälningsfasen för att undgå de begränsningar, bland annat tidsmässiga, som gäller under det preliminära granskningsförfarandet, eller kringgå denna fas (se den rättspraxis som det erinrats om i punkt 63 ovan avseende ett fall där förslaget till beslut redan var färdigt vid tidpunkten för anmälan), men i undantagsfall – i komplicerade ärenden – kan kontakterna före anmälan pågå i flera månader (se punkt 14 i reglerna om bästa praxis).
Tribunalen anser att det i förevarande fall inte är möjligt att komma till slutsatsen att den omständigheten att föranmälningsfasen pågått i ungefär ett år tyder på att ett sådant missbruk eller kringgående förekommit, eller att denna tidsrymd utgör ett indicium på att det föreligger tveksamhet, trots att det rör sig om ett komplicerat fall. Tempus har paradoxalt nog gjort gällande att stödordningen var så komplicerad att den krävde en omfattande prövning inom ramen för ett formellt granskningsförfarande. Det följer av punkt 14 i reglerna om bästa praxis att i ett sådant komplicerat fall kan kommissionen lagligen överskrida den vägledande tidsfristen på två månader och låta föranmälningsfasen pågå i ”flera månader”, för att säkerställa att medlemsstaten lämnar in en fullständig anmälan så att kommissionen kan genomföra sin preliminära granskning och anta ett välgrundat beslut. Såsom kommissionen har påpekat var lagförslaget, vid tidpunkten för förhandsanmälan, fortfarande preliminärt och skulle genomgå flera steg i det polska lagstiftningsförfarandet, däribland ett offentligt samråd, för att slutligen antas av det polska parlamentet den 8 december 2017, det vill säga endast två dagar efter den formella underrättelsen. För att följa reglerna om statligt stöd och de rekommendationer som anges i punkterna 10–18 i reglerna om bästa praxis hade de polska myndigheterna inlett förhandskontakterna med kommissionen i ett tidigt skede av det interna beslutsförfarandet, för att kunna beakta denna institutions preliminära ställningstaganden under hela förfarandet och för att säkerställa att det projekt som slutligen anmäldes kunde uppfylla kriterierna för att vara förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF och enligt riktlinjerna för statligt stöd till miljöskydd och energi för perioden 2014–2020 (
EUT C 200, 2014, s. 1
) (nedan kallade riktlinjerna). I avsaknad av andra uppgifter som kunde peka på att projektet skulle utgöra missbruk (se punkterna 67 och 68 nedan) kan ett sådant samarbete mellan de polska myndigheterna och kommissionen, inspirerat av principen om lojalt samarbete enligt artikel 4.3 FEU, inte i sig anses ge upphov till tveksamheter eller betydande svårigheter.
Kommissionen och intervenienterna har dessutom med rätta gjort gällande att till skillnad från det förfarande avseende den brittiska kapacitetsmarknaden som var föremål för domen av den 15 november 2018, Tempus Energy och Tempus Energy Technology/kommissionen (
T‑793/14
,
EU:T:2018:790
, punkterna
–
), finns det i förevarande fall inte något som tyder på att de berörda parterna, däribland aktörerna på efterfrågesidan, varken under förfarandena vid de nationella myndigheterna eller vid kommissionen, särskilt vid det offentliga samråd avseende lagförslaget som de polska myndigheterna genomfört sedan det hade anmälts, framställde invändningar mot den föreslagna stödordningen. Tempus själv har inte påstått att man deltog i detta samråd, eller att man inkom med några synpunkter eller klagomål till kommissionen, till skillnad från vad sökandena – i egenskap av medlemmar i UK Demand Response Association (UKDRA) (sammanslutning för efterfrågestyrning i Förenade kungariket) – gjorde gällande i ovannämnda mål avseende kapacitetsmarknaden i Förenade kungariket.
I detta avseende kan Tempus inte med framgång göra gällande att man som berörd part inte tillerkändes några processuella rättigheter under föranmälningsfasen eller den preliminära granskningen, eftersom en försiktig och noggrann aktör som har för avsikt att träda in på en nationell elmarknad som är föremål för betydande reformer, i likhet med sökandena i målet angående Förenade kungarikets kapacitetsmarknad, förväntas vidta samtliga nödvändiga åtgärder för att försvara sina affärsintressen inför behöriga myndigheter. Inom ramen för sin preliminära granskning kunde kommissionen således inte bara grunda sig på resultaten av sin sektorsutredning avseende kapacitetsmarknaderna i elva medlemsstater, vilken redan omfattade Polen, utan även – i avsaknad av underbyggda invändningar –förlita sig på resultaten av det offentliga samråd som hade resulterat i ett stort antal synpunkter från berörda parter, däribland aktörer på den polska efterfrågesidan, såsom intervenienterna Enel X och Enspirion. Därtill hade Tempus erfarenhet av bedömningen av kapacitetsmarknaden i Förenade kungariket, vars utformning, enligt Tempus egna uppgifter, uppvisar vissa likheter med den polska kapacitetsmarknaden.
[
utelämnas
]
I motsats till vad Tempus har hävdat förhåller det sig slutligen så, att storleken på eller omfattningen av det stöd som ska beviljas enligt stödordningen inte i sig kan anses utgöra ett indicium på tveksamheter eller betydande svårigheter. Härvidlag har kommissionen, i enlighet med punkterna 10–18 i reglerna om bästa praxis, med fog gjort gällande att även omfattande, komplexa och nya stödprojekt, i processuellt hänseende i princip ska behandlas på samma sätt som andra mindre betydande projekt, eftersom det i bestämmelserna i EUF-fördraget, i förordning nr 2015/1589 och i reglerna om bästa praxis inte görs någon åtskillnad i detta avseende.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del, avseende förekomsten av tveksamheter beträffande förfarandets förlopp och varaktighet.
[
utelämnas
]
b)

Den första grundens andra del, avseende tveksamheter beträffande innehållet i det angripna beslutet
1)

Inledande synpunkter
i)

Påstådda tveksamheter eller betydande svårigheter mot bakgrund av bestämmelserna i riktlinjerna
Inom ramen för den första grundens andra del har Tempus i huvudsak gjort gällande att det framgår av en jämförelse mellan skälen i det angripna beslutet och de uppgifter som fanns tillgängliga på den polska kapacitetsmarknaden, att kommissionen borde ha funnit att det förelåg tveksamheter eller betydande svårigheter beträffande stödordningens förenlighet med den inre marknaden mot bakgrund av artikel 107.3 FEUF jämförd med relevanta bestämmelser, däribland avsnitt 3.9 i riktlinjerna. Likväl prövade eller undersökte kommissionen inte på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt samtliga relevanta uppgifter för att avhjälpa dessa tveksamheter. I synnerhet är kommissionens bedömning otillräcklig och ofullständig vad gäller, för det första, målet av gemensamt intresse och behovet av en statlig åtgärd (första delgrunden), för det andra, stödordningens lämplighet (andra delgrunden), för det tredje, stimulanseffekten (tredje delgrunden), för det fjärde, stödets proportionalitet (fjärde delgrunden) och, för det femte, undvikande av otillbörliga negativa effekter på handeln och konkurrensen mellan medlemsstaterna (femte delgrunden).
ii)

Riktlinjernas rättsliga karaktär och omfattningen av unionsdomstolens lagenlighetsprövning i detta avseende
Vad gäller riktlinjernas rättsliga karaktär och omfattningen av den lagenlighetskontroll som unionsdomstolen ska göra mot bakgrund av dessa, erinrar tribunalen om att kommissionen, genom att anta förhållningsregler och offentliggöra dessa och genom att tillkännage att den fortsättningsvis ska tillämpa dem på de fall som omfattas av dem, själv begränsar utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och riskerar, om den frångår dessa regler, att dömas för att ha åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar (se dom av den 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl./kommissionen,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av dessa principer från rättspraxis ska de olika delgrunderna av den andra delen av den första grunden prövas.
2)

Den första delgrunden, avseende påståendet att bedömningen av målet av gemensamt intresse och behovet av ett statligt ingripande är ofullständig
i)

Den första delen av den första delgrunden, avseende målet av gemensamt intresse
Tempus har gjort gällande att flera omständigheter borde ha föranlett tveksamhet hos kommissionen mot bakgrund av punkt 220 i riktlinjerna. Tempus har preciserat att den inte invänder mot det mål av gemensamt intresse som eftersträvas med den polska kapacitetsmekanismen, nämligen att säkerställa en tillräcklig elförsörjning till de polska slutkonsumenterna. Riktlinjernas övergripande syfte består dock i att ”säkerställa ett konkurrenskraftigt, hållbart och säkert energisystem på en välfungerande energimarknad inom unionen” (punkt 30), och där anges att ”[s]töd för tillräcklig produktionskapacitet kan strida mot målet att fasa ut miljöskadliga stöd, inbegripet till fossila bränslen.” (punkt 220). Detta innebär att medlemsstaterna åläggs ett krav att inte betrakta produktionskapacitetens tillräcklighet som ett isolerat mål av gemensamt intresse, utan som en del av ett mer övergripande syfte ”för att stödja övergången till en resurseffektiv och konkurrenskraftig utsläppssnål ekonomi” (punkt 30). Detsamma gäller för artikel 194.1 FEUF, där det anges att målet för unionen ska vara att kunna garantera att energimarknaden fungerar, att främja energieffektivitet och energibesparingar samt utveckling av nya och förnybara energikällor, att främja sammankopplade energinät, och att garantera energiförsörjningen i unionen.
–
Den första anmärkningen
[
utelämnas
]
Tempus grundar sin invändning på den huvudsakliga premissen att målet av gemensamt intresse att uppnå tillräcklig produktionskapacitet, såsom det anges i punkt 220 i riktlinjerna, inte är ett isolerat mål, utan utgör en del av den mer övergripande målsättningen bestående i att stödja ”övergången till en resurseffektiv och konkurrenskraftig utsläppssnål ekonomi” enligt punkt 30 i riktlinjerna, vilket motsvarar unionens mål i artikel 194.1 FEUF, nämligen att garantera att energimarknaden fungerar, att främja energieffektivitet och energibesparingar samt utveckling av nya och förnybara energikällor, och att främja sammankopplade energinät, vilka måste vara förenliga med målsättningen att kunna trygga elförsörjningen.
I detta avseende ska det noteras att Tempus med rätta har gjort gällande att de mål av gemensamt intresse som miljöstöd är avsedda att eftersträva framgår av punkt 30 jämförd med punkt 220 i riktlinjerna.
Inom ramen för ”[a]llmänna bestämmelser om förenlighet”, under rubriken ”Bidrag till ett mål av gemensamt intresse” och underrubriken ”Allmänna villkor”, fastställs i punkt 30 i riktlinjerna ett ”övergripande syfte” med miljöstöd, inbegripet energisektorn, nämligen att ”höja nivån på miljöskyddet jämfört med den nivå som skulle uppnås i avsaknad av stöd”. Härvidlag innehåller riktlinjerna en hänvisning till ”Europa 2020-strategin”, där det ”fastställs särskilda mål och syften för hållbar tillväxt för att stödja övergången till en resurseffektiv och konkurrenskraftig utsläppssnål ekonomi.” Det primära syftet med stöd inom energisektorn är att ”säkerställa ett konkurrenskraftigt, hållbart och säkert energisystem på en välfungerande energimarknad inom unionen”. Enligt punkt 31 i riktlinjerna är de medlemsstater som har för avsikt att bevilja miljö- eller energistöd skyldiga att ”exakt definiera det eftersträvade syftet och redogöra för vad som är åtgärdens förväntade bidrag till uppnåendet av detta syfte”. Denna skyldighet att precisera syftena upprepas i punkt 221 i riktlinjerna vad gäller stöd för tillräcklig produktionskapacitet.
Mot bakgrund av de mer allmänna definitioner som angetts ovan preciseras i punkterna 219 och 220 i riktlinjerna innehållet i det mål av gemensamt intresse som stöd för en tillräcklig produktionskapacitet – såsom det stöd som är aktuellt i förevarande mål – är avsett att eftersträva. I artikel 219 medges att sådant stöd ”kan eftersträva olika mål”, det kan exempelvis ”inriktas på att lösa kortsiktiga problem som orsakas av brist på flexibel produktionskapacitet för att hantera snabba omsvängningar i den variabla vind- och solenergiproduktionen” eller syfta till att ”fastställa ett mål för tillräcklig produktionskapacitet som medlemsstaterna vill säkerställa oavsett kortsiktiga överväganden”. Detta visar i sig att medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer de delmål som anses motsvara ett mål av gemensamt intresse.
Att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att definiera dessa delmål och att göra lämpliga avvägningar mellan dem bekräftas i punkt 220 i riktlinjerna, där det anges att stöd för tillräcklig produktionskapacitet ”kan strida mot målet att fasa ut miljöskadliga stöd, inbegripet till fossila bränslen” och således avvika från det mål av gemensamt intresse som avses i punkt 30 i riktlinjerna, det vill säga att ”höja nivån på miljöskyddet”. Detta utrymme begränsas emellertid av den rekommendation som också framgår av punkt 220 i riktlinjerna, nämligen att ”[m]edlemsstaterna … främst [bör] överväga alternativa sätt för att uppnå tillräcklig produktionskapacitet som inte har en negativ inverkan på målet att fasa ut miljöskadliga eller ekonomiskt skadliga stöd, till exempel genom att underlätta ledning av efterfrågesidan och öka sammanlänkningskapaciteten”.
Härav följer att medlemsstaterna förväntas göra en avvägning mellan de potentiellt motstridiga syftena med en tryggad energiförsörjning och miljöskydd, samtidigt som de ska iaktta proportionalitetsprincipen i strikt mening, för att minska stödets miljöpåverkan till vad som är absolut nödvändigt och godtagbart. Skyldigheten att göra en avvägning mellan dessa mål är dessutom fullständigt förenlig med dels de mål – som också de potentiellt sett kan vara motstridiga – som anges i artikel 194.1 FEUF, nämligen att garantera att energimarknaden fungerar, att trygga energiförsörjningen inom unionen, att främja energieffektivitet och energibesparingar samt utveckling av nya och förnybara energikällor och att främja sammankopplade energinät, dels med de krav som följer av proportionalitetsprincipen, såsom denna kommer till uttryck i artikel 5.4 FEU. Denna skyldighet upprepas således under rubriken ”Stödets lämplighet” i punkterna 42 och 43 i riktlinjerna, där det bland annat anges att ”[e]n åtgärd för att rätta till ett problem med produktionskapacitetens tillräcklighet kräver en avvägning mot miljömålet att fasa ut stöd som är skadliga med hänsyn till miljön eller ekonomin, inbegripet till fossila bränslen”.
Följaktligen har Tempus, på det principiella planet, korrekt påpekat att det följer av punkt 220 i riktlinjerna att när en medlemsstat inför en kapacitetsmekanism, förväntas den ta hänsyn till målet av gemensamt intresse bestående i att skydda miljön och avstå från att äventyra detta genom att ensidigt gynna produktion av fossila bränslen, och den förväntas också främja detta mål – bland annat genom att ”underlätta ledning av efterfrågesidan”.
Med beaktande av medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning som det erinrats om i punkterna 91 och 92 ovan, även vad gäller deras val mellan olika energikällor och vad gäller energiförsörjningens allmänna struktur för att säkerställa säkerheten hos denna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 2020, Österrike/kommissionen,
C‑594/18 P
,
EU:C:2020:742
, punkt
och där angiven rättspraxis), kan det emellertid konstateras att detta inte medför en klar och precis skyldighet varken för denna medlemsstat (dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl.,
C‑526/14
,
EU:C:2016:570
, punkt
) eller för kommissionen i fråga om hur efterfrågestyrningens potential ska bedömas eller främjas. Såsom kommissionen och intervenienterna har påpekat kan denna bestämmelse inte tolkas så, att den förbjuder stödåtgärder till förmån för konventionella produktionsanläggningar, inbegripet sådana som använder sig av fossila bränslen, när sådana stödåtgärder visar sig vara nödvändiga för att säkerställa en tillräcklig produktionskapacitet och därmed en trygg energiförsörjning, och inte heller som att den medför en skyldighet att prioritera alternativa tekniker, såsom efterfrågestyrning eller sammanlänkningskapacitet.
Tempus har dock inte gjort gällande att den polska lagstiftaren genom att anta kapacitetsmarknadslagen har underlåtit att använda sig av detta utrymme för skönsmässig bedömning eller att göra en avvägning mellan de potentiellt motstridiga mål som det erinrats om i punkterna 93 och 94 ovan, utan endast hävdat att den bedömning som framgår av punkterna 138 och 163 i det angripna beslutet grundar sig på ”felaktiga kriterier”, eftersom den, i strid med vad Tempus påstår krävs enligt punkt 220 i riktlinjerna, inte innehåller någon utvärdering av den faktiska potentialen för efterfrågestyrning på den polska elmarknaden i ”egentlig mening”, det vill säga en marknad som inte omfattar kapacitetsmarknaden.
Ett sådant krav på en kontrafaktisk prövning av efterfrågestyrningens potential kan emellertid varken utläsas av denna punkt eller av någon annan relevant bestämmelse i riktlinjerna. Även om det i punkt 30 i riktlinjerna anges att ”syftet med miljöstöd är att höja nivån på miljöskyddet jämfört med den nivå som skulle uppnås i avsaknad av stöd”, innebär inte detta att det krävs en exakt kvantifiering av en sådan höjning av skyddsnivån, bland annat genom att använda efterfrågestyrning som en teknik för energianvändning som är både ekonomisk och effektiv och således kan skydda miljön. I motsats till vad Tempus har gjort gällande följer ett sådant krav inte heller av andra meningen i punkt 220 i riktlinjerna, där det anges att ”medlemsstaterna … främst [bör] överväga alternativa sätt för att uppnå tillräcklig produktionskapacitet som inte har en negativ inverkan på målet att fasa ut miljöskadliga eller ekonomiskt skadliga stöd”. Denna mening medför endast den skyldighet för medlemsstaterna att göra en avvägning mellan potentiellt motstridiga mål som det erinrats om i punkterna 93 och 94 ovan, varvid det rekommenderas att inte längre främja sådant stöd och att i stället använda stödåtgärder för att bland annat underlätta ledning av efterfrågestyrning och öka sammanlänkningskapaciteten. Det är nämligen endast inom ramen för prövningen av huruvida stödet som sådant är proportionerligt som det kontrafaktiska scenario som Tempus har åberopat kommer i fråga enligt punkterna 69 och 70 i riktlinjerna.
I förevarande fall kunde kommissionen således nöja sig med att bedöma huruvida stödordningen kunde underlätta efterfrågestyrningen på grundval av de uppgifter som den förfogade över när den antog det angripna beslutet, beträffande den faktiska och rättsliga situationen för aktörer på efterfrågesidan, deras utvecklingspotential och deras framtidsutsikter på den polska el- och kapacitetsmarknaden. Med stöd härav kunde kommissionen med giltig verkan beakta efterfrågestyrningens potential för att bedöma dess sannolika tillväxtmöjligheter och för att försäkra sig om att den inte diskriminerades i förhållande till andra leverantörer av konventionell kapacitet (se prövningen av den andra anmärkningen nedan), utan att ha ställts inför tveksamheter i detta avseende.
Den första invändningen kan således inte godtas.
[
utelämnas
]
ii)

Den andra delen av den första delgrunden, avseende behovet av ett ingripande från den polska statens sida
[
utelämnas
]
–
Den andra anmärkningen
[
utelämnas
]
Det ska noteras att det i punkterna 222–224 i riktlinjerna, under rubriken ”Behov av ett statligt ingripande”, inte uppställs något särskilt krav på att medlemsstaterna ska främja energiproduktion från förnybara källor, utan endast att de måste visa att det är nödvändigt att införa en stödordning för att säkerställa tillräcklig produktionskapacitet, särskilt med hänsyn till effekterna av vissa tekniker, såsom efterfrågestyrning och förekomsten av befintliga eller eventuella framtida länkar (punkt 224 b och c i riktlinjerna). Ett sådant krav följer inte heller av ”målet av gemensamt intresse”, såsom det beskrivs i punkterna 219 och 220 i riktlinjerna och som Tempus återigen söker lägga till grund för att ifrågasätta punkterna 134–143 i det angripna beslutet (se även den första anmärkningen). I dessa bestämmelser hänvisas visserligen till målet att fasa ut miljöskadliga stöd, inbegripet till fossila bränslen, men det uppställs inget exakt mål – i form av fastställda kapacitetsvolymer – att i utbyte mot stöd främja förnybara källor, såsom är fallet i direktiv 2009/28. Detsamma gäller Tempus vaga och dåligt underbyggda argument att tekniken för att samförbränna fast biomassa i polska kolkraftverk bör främjas. Detta påverkar dock inte frågan huruvida dessa omständigheter kan påverka andra kriterier i riktlinjerna, såsom huruvida stödet är lämpligt i den mening som avses i punkt 225 i riktlinjerna (se punkt 235 och följande punkter nedan).
[
utelämnas
]
3)

Den andra delgrunden, avseende påståendet att bedömningen av stödordningens lämplighet är ofullständig
[
utelämnas
]
ii)

Den andra delen av den andra delgrunden, avseende diskriminering av efterfrågestyrning
[
utelämnas
]
–
Den första anmärkningen
[
utelämnas
]
I detta avseende ska det erinras om att det följer av fast rättspraxis om statligt stöd att den allmänna principen om likabehandling, som är en av de grundläggande principerna inom unionsrätten, innebär att jämförbara situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (dom av den 15 april 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, punkt
). Frågan huruvida olika situationer är jämförbara ska bedömas med hänsyn till samtliga omständigheter som kännetecknar dem. Dessa omständigheter ska bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling. Därvid ska man beakta principerna och målsättningarna för det område som den aktuella åtgärden omfattas av (dom av den 12 december 2014, Banco Privado Português och Massa Insolvente do Banco Privado Português/kommissionen,
T‑487/11
,
EU:T:2014:1077
, punkt
).
Det ska dessutom noteras att oaktat den omständigheten att det angripna beslutet är ett beslut att inte framställa invändningar som är föremål för en lagenlighetsprövning som syftar till att bedöma huruvida tveksamhet eller betydande svårigheter är för handen (se punkterna 48–51 ovan), är kommissionens iakttagande av principen om likabehandling en rättsfråga som inte ger kommissionen något utrymme för skönsmässig bedömning och som således ska bli föremål för en fullständig prövning från unionsdomstolens sida (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2007, Lindorfer/rådet,
C‑227/04 P
,
EU:C:2007:490
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 17 september 2009, kommissionen/Koninklijke FrieslandCampina,
C‑519/07 P
,
EU:C:2009:556
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis). Det är med utgång i denna premiss som tribunalen ska pröva huruvida kommissionen borde ha hyst tveksamhet bland annat vad gäller iakttagandet av den likabehandlingsprincip som den var skyldig att respektera även vid tillämpningen av artikel 107.3 c FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juni 1993, Matra/kommissionen,
C‑225/91
,
EU:C:1993:239
, punkt
) och de regler i riktlinjerna som är avsedda att genomföra denna bestämmelse.
I förevarande fall ska frågan huruvida likabehandlingsprincipen iakttagits således bedömas mot bakgrund av de mål som anges i riktlinjerna (se avsnitt 3.9.1 med rubriken ”Mål av gemensamt intresse”), vilka syftar till att genomföra bland annat artikel 107.3 c FEUF, jämförd med artikel 194.1 FEUF (se punkterna 88 och 93 ovan).
Ett sådant mål kan vara att fastställa ett mål för tillräcklig produktionskapacitet som medlemsstaterna vill säkerställa oavsett kortsiktiga överväganden (punkt 219 i riktlinjerna). Härvidlag kan medlemsstaterna visserligen tillåtas att bevilja stöd som kan ”strida mot målet att fasa ut miljöskadliga stöd, inbegripet till fossila bränslen”, men de ”bör … främst överväga alternativa sätt för att uppnå tillräcklig produktionskapacitet som inte har en negativ inverkan på detta mål …, till exempel genom att underlätta ledning av efterfrågesidan och öka sammanlänkningskapaciteten” (punkt 220 i riktlinjerna). Mot bakgrund av dessa mål, sammantagna med målet att låta stöd utgå för ”ren ersättning för den tillgänglighet som tillhandahålls av producenten …” och inte för försäljning av el (se avsnitt 3.9.3 med rubriken ”Lämplighet”), förhåller det sig dessutom så, att dylika stödåtgärder ”bör vara öpp[na] för och på lämpligt sätt stimulera både befintliga och framtida producenter och aktörer som använder ersättningsbara tekniker, såsom laststyrningsåtgärder eller lagringslösningar” (punkterna 225 och 226 i riktlinjerna).
Det kan följaktligen konstateras att kapacitetsmarknadsenheterna för efterfrågestyrning och kapacitetsmarknadsenheterna för produktion, det vill säga kapacitetsmarknadsenheter som är nya respektive i behov av modernisering, mot bakgrund av de mål som eftersträvas med den polska kapacitetsmarknaden, inte befinner sig i en jämförbar faktisk och rättslig situation vad gäller tillämpningen av de CAPEX-kriterier som avgör löptiden för kapacitetsavtalen, vilket inte i sig har bestridits av Tempus.
[
utelämnas
]
–
Den andra anmärkningen
[
utelämnas
]
I den mån Tempus har åberopat punkt 43 i riktlinjerna erinrar tribunalen om att det i denna bestämmelse tas hänsyn till att det eventuellt är nödvändigt att göra en avvägning mellan ”[e]n åtgärd för att rätta till ett problem med produktionskapacitetens tillräcklighet … [och] miljömålet att fasa ut stöd som är skadliga med hänsyn till miljön eller ekonomin, inbegripet till fossila bränslen”. Härav följer således inte att det miljömål som i sig utgör en naturlig del av en miljöbonus ska ges absolut företräde, i den meningen att den i allmänhet ska ges till samtliga aktörer som använder teknik som ger upphov till låga Co
-utsläpp, däribland teknik för efterfrågestyrning. På samma sätt anges i punkt 221 i riktlinjerna endast en skyldighet för den berörda medlemsstaten att tydligt ange det exakta syfte som eftersträvas med stödåtgärderna för att säkerställa tillräcklig produktionskapacitet, vilket är fallet i förevarande mål såväl vad gäller det eftersträvade målet av gemensamt intresse (se punkt 89 och följande punkter ovan), som miljöbonusen (se punkt 171 ovan). Kravet på att genom dessa åtgärder ge företräde åt de producenter som med likvärdiga tekniska och ekonomiska parametrar släpper ut lite koldioxid (punkt 233 e i riktlinjerna), ska inte heller förstås som absolut, utan omfattas i sin tur av den ovannämnda skyldigheten att göra en avvägning.
[
utelämnas
]
–
Den femte anmärkningen
[
utelämnas
]
Av punkt 226 i riktlinjerna framgår bland annat att ”[å]tgärden bör vara öppen för och på lämpligt sätt stimulera både befintliga och framtida producenter och aktörer som använder ersättningsbara tekniker, såsom laststyrningsåtgärder eller lagringslösningar”, och att det ”därför [bör] ges via en mekanism som möjliggör eventuellt olika leveranstider som motsvarar den tid som krävs för att realisera nya investeringar av nya producenter som använder olika tekniker”. På samma sätt anges det under rubriken ”Undvikande av otillbörliga negativa effekter på handel och konkurrens” i punkt 232 a i riktlinjerna att åtgärden ”bör vara utformad så att all kapacitet som på ett effektivt sätt kan bidra till att lösa problemet med produktionskapacitetens tillräcklighet kan delta i åtgärden, särskilt med hänsyn till … [d]eltagande av producenter som använder olika tekniker och av aktörer som erbjuder åtgärder med motsvarande teknisk prestanda, till exempel ledning av efterfrågesidan, länkar och lagring”.
Såsom kommissionen och intervenienterna har anfört ger dessa bestämmelser uttryck för principen om teknikneutralitet, en princip som medför ett krav på att en kapacitetsmekanism inte ensidigt ska gynna en viss teknik för leverans eller produktion av energi, däribland teknik som grundas på fossila bränslen eller förnybara energikällor (se punkt 90 och följande punkter ovan och punkt 205 nedan). Det är mot bakgrund av denna anda av teknikneutralitet och strävan att lösa problemet med otillräcklig produktionskapacitet som dessa bestämmelser kräver att det skapas lämpliga incitament för att i större utsträckning använda teknologier som kan ersätta motsvarande teknisk prestanda, såsom efterfrågestyrning, länkar och lagring.
[
utelämnas
]
iv)

Den fjärde delen av den andra delgrunden, avseende ett otillräckligt deltagande av utländsk kapacitet
[
utelämnas
]
Att utländsk kapacitet, inbegripet efterfrågestyrning, ska ges rättvis och icke-diskriminerande tillgång till en nationell kapacitetsmarknad regleras specifikt i avsnitt 3.9.6, med rubriken ”Undvikande av otillbörliga negativa effekter på handel och konkurrens”, och särskilt i punkt 232 b i riktlinjerna, där det föreskrivs att ”[å]tgärden bör vara utformad så att all kapacitet som på ett effektivt sätt kan bidra till att lösa problemet med produktionskapacitetens tillräcklighet kan delta i åtgärden, särskilt med hänsyn till … [att] [a]ktörer från andra medlemsstater får delta om ett sådant deltagande är fysiskt möjligt framför allt i ett regionalt sammanhang, dvs. om kapaciteten fysiskt kan tillhandahållas till den medlemsstat som genomför åtgärden och åtgärdens skyldigheter kan genomdrivas”. Härav följer att en medlemsstat som introducerar en kapacitetsmarknad inte omedelbart förväntas öppna denna marknad för utländsk kapacitet och att behandla sådan kapacitet jämlikt med nationell kapacitet, utan endast är skyldig att göra det möjligt för utländsk kapacitet att få tillträde till denna marknad i den mån det är nödvändigt för att lösa ett problem med otillräcklig produktionskapacitet och ”om ett sådant deltagande är fysiskt möjligt”, bland annat för det fall att ”åtgärdens skyldigheter kan genomdrivas”. I punkt 233 a i riktlinjerna uppställs inte heller något krav på att nationell och utländsk kapacitet ska behandlas på precis samma sätt, utan denna bestämmelse medför endast en negativ skyldighet bestående i att stödordningen inte får ”minska incitamenten att investera i sammanlänkningskapacitet”.
Det är mot bakgrund av dessa krav på ett successivt öppnande av den nationella kapacitetsmarknaden som det ska prövas huruvida Tempus bestridande av den polska statens införande av övergångs- och mållösningar (se artikel 9 i lagen), vilka är avsedda att genomföra dessa krav, borde ha gett upphov till tveksamhet hos kommissionen.
[
utelämnas
]
Genom den fjärde delen av den andra delgrunden har Tempus kritiserat kommissionen för att tillfälligt ha godtagit dessa övergångslösningar, trots att de var både olämpliga och olagliga. För det första ställs de angränsande systemansvariga, i egenskap av ”väktare” av de kapacitetsmarknadsenheter som deltar i auktioner på den polska elmarknaden, inför allvarliga intressekonflikter, eftersom de framför allt skulle vara benägna att värna om tillräckliga resurser på sina hemmanätverk eller hemmamarknader, men inte att snabbt nå en överenskommelse med PSE eftersom det skulle medföra att de förlorade denna roll som väktare. För det andra skulle en systemansvarig inte gynna en kapacitetsmarknadsenhet för efterfrågestyrning, eftersom den minskar nätverksbegränsningar och således också minskar lönsamheten av en utvidgning av kapacitetsöverföringen. För det tredje har kommissionen godtagit ett åsidosättande av de unionsrättsliga bestämmelserna om åtskillnad av systemansvariga, eftersom en åtskild systemansvarig inte ens under en övergångsperiod samtidigt kan vara producent och aktör på efterfrågesidan som aktivt deltar i auktioner inom ramen för den polska kapacitetsmekanismen.
[
utelämnas
]
När det gäller de systemansvarigas påstådda roll som ”väktare” av kapacitetsmarknadsenheterna, är det tillräckligt att påpeka att Tempus första argument avseende en föregiven intressekonflikt hos de systemansvariga varken är troligt eller underbyggt, med hänsyn till de detaljerade och motsägande förklaringar som kommissionen och intervenienterna lämnat, inbegripet som svar på tribunalens skriftliga fråga. Det förefaller således ologiskt, eller till och med motsägelsefullt, att anse att en utländsk systemansvarig, i egenskap av sammanlänkare som omfattas av de skyldigheter som föreskrivs i artikel 12 i direktiv 2009/72 och anbudsgivare som deltar i auktioner inom ramen för den polska kapacitetsmekanismen, inte är avsedd att underlätta för utländsk kapacitet att delta på den polska kapacitetsmarknaden. Tvärtom är den kapacitetsvolym som denna systemansvarige erhåller inom ramen för dessa auktioner just avsedd att reserveras för sådan kapacitet, som ska garanteras icke-diskriminerande tillgång till denna volym (artikel 12 d och f, jämförd med artikel 2.18 i nämnda direktiv). De inkomster som uppstår till följd av sådant deltagande kan dessutom stärka den utländska kapacitetens marknadsposition dels för att säkerställa försörjningstryggheten på sammanlänkade marknader, dels för att styra elkraftflödena i systemet på ett säkert, tillförlitligt och effektivt sätt, med beaktande av utbyten med andra sammanlänkade system, såsom föreskrivs i artikel 12 d i direktiv 2009/72. Det förhåller sig dessutom så, att genom att öka gränsöverskridande handel som i positiv riktning kan påverka tillräckligheten hos kapaciteten i de sammanlänkade systemen är utländsk kapacitets deltagande – via en utländsk systemansvarig – snarare gynnsam för sådan marknadskoppling som avses i punkt 232 d i riktlinjerna och för liberaliseringen av den inre elmarknaden, och inte tvärtom. Tempus har i vart fall inte kunnat visa att ett sådant deltagande skulle kunna hindra eller minska den utländska kapacitetens bidrag till försörjningstryggheten på sina egna nät eller på sina hemmamarknader.
Detta första argument kan därför inte godtas.
Det kan konstateras att Tempus andra argument – att en systemansvarig inte skulle gynna en kapacitetsmarknadsenhet för efterfrågestyrning av det skälet att den minskar nätverksbegränsningar och således också minskar lönsamheten av en utvidgning av kapacitetsöverföringen – är vagt och kortfattat, och sålunda varken är övertygande eller kan vinna framgång. Vad för det första gäller argumentet om besparingar av kapacitet på nätet, vilken därigenom görs tillgänglig för export till gränsområden, motsäger Tempus första argument, nämligen att de systemansvariga främst skulle vara benägna att värna om tillräckliga resurser på sina hemmanät eller hemmamarknader, vilket dessutom underkänts i punkterna 228 och 229 ovan. För det andra skulle det strida mot det uttryckliga förbud som uppställs i artikel 12 f, jämförd med artikel 2 led 18 i direktiv 2009/72, mot att diskriminera mellan produktionskapacitet och aktörer på efterfrågesidan, i fråga om tillgång till kapacitetsvolym som tilldelats en utländsk systemansvarig som deltagit i auktioner inom ramen för den polska kapacitetsmekanismen. För det tredje har republiken Polen och PGE på ett trovärdigt sätt gjort gällande att efterfrågestyrning inte påverkar behovet av att utveckla nätinfrastrukturen, eftersom sådan styrning minskar behovet av energi inom nätet endast under bristperioder som samtidigt medför prishöjningar på elmarknaden, och under övriga perioder hanterar aktörerna på efterfrågesidan sina klienter som vanligt, vilket kräver lämplig tillgänglighet till nätinfrastrukturen. Tempus har nämligen inte gjort gällande att efterfrågestyrning även i avsaknad av prissignaler på elmarknaden bidrar till att sänka behovet av nätinfrastruktur när kunderna på ett stabilt och kontinuerligt sätt använder sig av dess metoder. Ett sådant minskat behov av nätinfrastruktur tycks inte utgöra en del av Tempus aktuella affärsmodell, vilket delvis skulle kunna förklara varför bolagen har en begränsad potential på den polska kapacitetsmarknaden (se punkt 103 och följande punkter ovan). Såsom intervenienterna med fog har påpekat är det slutligen inte möjligt att fullständigt skilja elproducenterna och aktörerna på efterfrågesidan från de systemansvarigas verksamhet, bland annat i samband med gränsöverskridande handel (se punkt 228 ovan).
Talan kan följaktligen inte heller vinna bifall såvitt avser det andra argumentet.
Vad gäller Tempus tredje argument, avseende ett åsidosättande av de unionsrättsliga bestämmelserna om åtskiljande av systemansvariga och det påstådda förbudet mot att samtidigt fylla rollen som producent och aktör på efterfrågesidan som deltar i auktioner inom ramen för den polska kapacitetsmekanismen, framgår det av de detaljerade yttranden som kommissionen, Enel X, PGE och Republiken Polen lämnat som svar på tribunalens skriftliga fråga – och som Tempus endast mycket vagt och kortfattat har bestridit – att detta argument vilar på ett felaktigt antagande.
Den skyldighet att skilja på dessa roller som följer av artikel 9.1 i direktiv 2009/72, vari det föreskrivs att medlemsstaterna är skyldiga att på sina nationella energimarknader skilja överföringssystemen från produktions- och leveransverksamheten, påverkar nämligen inte de uppgifter som åligger de systemansvariga i egenskap av sammanlänkningar enligt artikel 12 i samma direktiv, vilka motsvarar de uppgifter som tilldelats PSE och utländska systemansvariga inom ramen för övergångslösningen (se punkt 228 ovan). Kommissionen och intervenienterna har dessutom på ett övertygande sätt förklarat att i denna egenskap begränsar sig dessa systemansvariga till att bedriva verksamhet som mellanhand och underlättar för utländsk kapacitet att få icke-diskriminerande tillgång till den kapacitetsvolym som en utländsk systemansvarig tilldelats genom en auktion inom ramen för den polska kapacitetsmekanismen. I motsats till vad Tempus har gjort gällande har det således inte skett någon sammanblandning mellan den systemansvariges ställning som systemansvarig och sammanlänkning å ena sidan, och dennes verksamhet avseende produktion och leverans av el från produktionskapacitet och efterfrågestyrning å den andra.
Följaktligen kan talan inte heller vinna bifall såvitt avser det tredje argumentet som framförts till stöd för den andra aspekten av den fjärde delen av den andra delgrunden. Detsamma gäller den fjärde delen i dess helhet.
[
utelämnas
]
4)

Den tredje delgrunden, avseende påståendet att bedömningen är ofullständig och påståendet att stimulanseffekten inte har iakttagits
i)

Den första delen av den tredje delgrunden, avseende stödordningens påstådda retroaktiva karaktär
[
utelämnas
]
Tribunalen erinrar inledningsvis om att när det gäller stödets stimulanseffekt måste bestämmelserna i avsnitt 3.2.4 (särskilt punkterna 49–52) i riktlinjerna beaktas. Enligt punkt 49 i riktlinjerna kan stödordningen anses vara förenlig med den inre marknaden endast om den har en stimulanseffekt. Detta förutsätter att ”stödet förmår stödmottagaren att ändra sitt beteende genom att höja nivån på miljöskyddet eller bidra till en förbättrad funktion hos en säker och hållbar energimarknad med överkomliga priser, och stödmottagaren inte skulle ha ändrat sitt beteende utan stödet”. Dessutom får ”stödet … inte subventionera kostnader för en verksamhet som företaget i alla händelser skulle ådra sig och får inte kompensera för den normala affärsrisken vid ekonomisk verksamhet”. Enligt punkt 50 i riktlinjerna anses stödet i princip inte ha någon stimulanseffekt för mottagaren – och är följaktligen oförenligt med den inre marknaden – i alla fall där projektet redan hade inletts innan stödmottagaren ansökte om stöd hos de nationella myndigheterna.
När det gäller punkt 49 i riktlinjerna framgår det av avsnittet ”stödet förmår … höja nivån på miljöskyddet eller bidra till en förbättrad funktion hos en säker och hållbar energimarknad med överkomliga priser”, att stödets stimulanseffekt på kapacitetsnivån kan vara kopplad till det ena eller det andra av dessa mål, beroende på den avvägning som medlemsstaten förväntas göra mot bakgrund av de kriterier och gemensamma mål som anges i punkterna 30, 219 och 220 i riktlinjerna (se punkt 89 ovan). Att så är fallet bekräftas av punkt 69 i riktlinjerna, där det föreskrivs att ”[m]iljö- och energistöd anses vara proportionellt om stödbeloppet per stödmottagare begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå det eftersträvade miljöskydds- eller energimålet”. När, såsom i förevarande fall, medlemsstaten genom en kapacitetsmekanism framför allt eftersträvar målet att trygga försörjningen och således ”bidra till en förbättrad funktion hos en säker och hållbar energimarknad med överkomliga priser”, är denna stimulanseffekt i första hand knuten till incitamenten för aktörerna att tillhandahålla den produktionskapacitet som är nödvändig för att uppnå detta mål, och endast i andra hand till målet att skydda miljön. Såsom det har redogjorts för i punkt 117 och följande punkter ovan är den polska kapacitetsmekanismen utformad så, att dessa incitament bygger på CAPEX-kriterier som gör det möjligt för aktörerna att erhålla fleråriga kapacitetsavtal som ger dem nödvändig intäktsstabilitet, även för att finansiera eller avbetala sina investeringar för att skapa eller modernisera produktionskapaciteten.
[
utelämnas
]
För det första bortser denna argumentation från att det aktuella stödet, det vill säga kapacitetsbetalningarna, endast kunde beviljas efter det att kommissionen godkänt stödordningen den 7 februari 2018, och efter det att kapacitetsmarknadslagen trätt i kraft och den allra första auktionen, avsedd att anordnas under 2018, hade avslutats, varigenom de första kapacitetsavtalen för det första leveransåret 2021 skulle tilldelas. Det datum då stödet beviljades kan således inte infalla tidigare än datumet för den första auktionen, vars utfall enligt lag ger den valda anbudsgivaren lagstadgad rätt till kapacitetsbetalningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 2013, Magdeburger Mühlenwerke,
C‑129/12
,
EU:C:2013:200
, punkterna
och
, dom av den 6 juli 2017, Nerea,
C‑245/16
,
EU:C:2017:521
, punkterna
och
, och dom av den 28 oktober 2020, INAIL,
C‑608/19
,
EU:C:2020:865
, punkterna
–
). Även om Tempus skulle ha för avsikt att göra gällande att stimulanseffekten måste vara kopplad till stödordningens ikraftträdande, det vill säga i december 2017, motsäger ett sådant argument Tempus eget konstaterande att det var tillåtet att beakta tidigare investeringsutgifter under en femårsperiod och att dessa gav upphov till en sådan stimulanseffekt.
[
utelämnas
]

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Tempus Energy Germany GmbH och T Energy Sweden AB ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Europeiska kommissionen, PGE Polska Grupa Energetyczna SA, Enel X Polska z o.o. och Enspirion sp. z o.o.

3)
Republiken Polen ska bära sina rättegångskostnader.

Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 6 oktober 2021.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.