CELEX: 62014CJ0324
Преюдициално запитване
Обществени поръчки
Директива 2004/18/ЕО
Технически възможности и/или професионална квалификация на икономическите оператори
Член 48, параграф 3
Предпоставки за разчитане на възможностите на други образувания
Ред и условия
Характер на връзките между оферента и другите образувания
Промяна в офертата
Отмяна и повторно провеждане на електронния търг
Директива 2014/24/ЕС

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 2 и 44 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, 2004 г., стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, 2008 г., стр. 282
).
Запитването е отправено в рамките на спор между Partner Apelski Dariusz (наричано по-нататък „Partner“) и Zarząd Oczyszczania Miasta (служба за почистване на града, наричана по-нататък „службата за почистване на град Варшава“) относно изключването му от процедурата за възлагане на обществената поръчка за цялостно механично почистване на уличните платна в град Варшава (Полша) за периода 2014—2017 г.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/18
Съображение 46 от Директива 2004/18 гласи:
„Поръчките следва да се възлагат на основата на обективни критерии, които гарантират съобразяване с принципите на прозрачност, недискриминация и равнопоставеност, както и че офертите са оценени в условия на ефективна конкуренция. Следователно уместно е да се допусне прилагането само на два критерия за възлагане на поръчка: „най-ниска цена“ и „икономически най-изгодна оферта“.
За да се гарантира спазване на принципа на равнопоставеност при възлагането на поръчките, е уместно да се предвиди задължението, установено от съдебната практика, да се гарантира необходимата прозрачност, която да осигури на всички оференти достатъчно информация за критериите и правилата, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. […].“
Член 2 от посочената директива, озаглавен „Принципи на възлагане на обществени поръчки“, предвижда:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
Член 44 от споменатата директива, озаглавен „Проверка на годността на кандидатите, избор на участници и възлагане на поръчки“, гласи:
„1.   Поръчките се възлагат на основата на критериите, предвидени в членове 53 и 55, като се вземе предвид член 24, след като годността на икономическите оператори, които не са изключени съгласно членове 45 и 46, бъде проверена от възлагащите органи в съответствие с критериите за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности, предвидени в членове 47—52 и, когато е подходящо, с недискриминационните правила и критерии, посочени в параграф 3.
2.   Възлагащите органи могат да предявят изискване кандидатите и оферентите да изпълнят минималните изисквания съгласно членове 47 и 48.
Обхватът на информацията, посочена в членове 47 и 48, и минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва да съответстват и да бъдат пропорционални на обекта на поръчката.
Минималните изисквания се посочват в обявлението за поръчка.
[…]“.
Член 47, параграф 2 от Директива 2004/18, озаглавен „Икономическо и финансово състояние“, гласи:
„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел“.
Член 48 от същата директива, озаглавен „Технически възможности и/или професионална квалификация“, предвижда:
„1.   Техническите възможности и/или професионалната квалификация на икономическите оператори се оценява и проучва съгласно параграфи 2 и 3.
2.   Техническите възможности на икономическите оператори могат да бъдат доказани по един или няколко от следните начини в зависимост от характера, количеството и значимостта на поръчката, както и предназначението на строителството, доставките или услугите:
a)
[…]
ii)
списък на основните осъществени доставки или предоставени услуги през последните три години, включително сумите, датите и получателите, независимо дали публични или частни. […]
[…]
[…]
3.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор.
[…]“.
Член 51 от Директива 2004/18, озаглавен „Допълнителна документация и информация“, предвижда:
„Възлагащият орган може да покани икономическите оператори да допълнят или да пояснят сертификатите и документите, представени съгласно членове 45—50“.
Член 54 от посочената директива, озаглавен „Използване на електронни търгове“, гласи:
„1.   Държавите членки могат да предвидят възможност възлагащите органи да използват електронни търгове.
[…]
4.   Преди да пристъпят към електронния търг, възлагащите органи правят пълна начална оценка на офертите съгласно определения/определените критерий/критерии за възлагане и установените за тях тежести.
Всички оференти, които са представили допустими оферти, се канят едновременно чрез електронни средства да представят нови цени и/или нови стойности;
[…]
8.   След приключване на електронния търг възлагащите органи възлагат поръчката в съответствие с член 53 на основата на резултатите от електронния търг.
Възлагащите органи не могат да си служат неправомерно с електронните търгове, нито могат да ги използват, за да препятстват, ограничават или нарушават конкуренцията или да променят обекта на поръчката, както е определен в обявлението за поръчка и в спецификацията“.
Директива 2014/24/ЕС
Съображение 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
) гласи:
„[…] правилата за възлагане на обществени поръчки, приети съгласно […] Директива 2004/18/ЕО […] следва да се преработят и актуализират, за да се повиши ефективността на публичните разходи, да се улесни по-специално участието на малките и средните предприятия (МСП) в обществените поръчки […]. Налице е и необходимост от изясняване на основните понятия и концепции, за да се гарантира правна сигурност и за да се включат определени аспекти на утвърдената практика на Съда на Европейския съюз в тази област“.
Член 63 от Директива 2014/24, озаглавен „Използване на капацитета на други субекти“, предвижда:
„1.   По отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, установени съгласно член 58, параграф 3, и критериите, свързани с техническите и професионалните способности, установени съгласно член 58, параграф 4, икономически оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. По отношение на критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация, посочени в част II, буква е) от приложение ХII, или със съответния професионален опит, икономическите оператори могат обаче да използват капацитета на други субекти само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел.
[…]
2.   При поръчки за строителство, поръчки за услуги и операции, свързани с проучване на терена или инсталиране в контекста на поръчка за доставки, възлагащите органи могат да изискват определени операции от критично значение да бъдат извършвани пряко от самия оферент […]“.
Съгласно член 90, параграф 1 от посочената директива:
„Държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г. […]“.
Полското право
Директива 2004/18 е транспонирана в полското право със Закона за обществените поръчки (Dz. U. от 2013 г., позиции 907, 984, 1047 и 1473, както и Dz. U. от 2014 г., позиция 423, наричан по-нататък „ЗОП“).
Член 26, параграф 2b от ЗОП гласи:
„Икономическият оператор може да разчита на компетентността, опита, техническите възможности, притежаващия съответните умения за изпълнение на поръчката персонал или финансовото състояние на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, като за тази цел представи по-специално писмено потвърждение на ангажимента, поет от тези образувания, за поставяне на необходимите ресурси на разположение за времето на изпълнение на поръчката […]“.
Член 83, параграфи 2 и 3 от ЗОП предвижда:
„2.   Възлагащият орган може да приеме частична оферта за обществената поръчка, когато предметът ѝ допуска разделяне.
3.   В посочения в параграф 2 случай икономическият оператор може да подаде оферти за една или няколко обособени позиции на една обществена поръчка, освен ако възлагащият орган не е определил максимален брой обособени позиции на поръчката, за които икономически оператор би могъл да подаде оферта“.
Член 91b, параграф 1 от ЗОП гласи:
„Възлагащият орган изпраща покана по електронен път до всички икономически оператори, представили оферта, която не е била отхвърлена, да участват в електронния търг“.
Член 93, параграф 1, точка 7 от ЗОП предвижда:
„Възлагащият орган отменя процедурата по възлагане на обществена поръчка, когато […] е засегната от непоправим порок, който не допуска сключването на неподлежащ на обявяване за нищожен договор за изпълнение на обществената поръчка“.
Член 1, параграф 6 от Наредбата на председателя на Министерски съвет от 19 февруари 2013 г. относно вида документи, които възлагащ орган може да поиска от икономически оператор, и формата, в която тези документи следва да бъдат представени (Dz. U. от 2013 г., позиция 231), гласи:
„Ако, за да докаже, че отговаря на условията по член 22, параграф 1 от [ЗОП], икономически оператор се позове на ресурсите на други образувания на основание член 26, параграф 2b от [ЗОП], възлагащият орган, за да прецени дали този икономически оператор ще има на разположение необходимите ресурси за надлежното изпълнение на поръчката или дали връзката му с тези образувания действително гарантира достъп до тези ресурси, може да поиска да му бъдат представени:
1)
във връзка с условията по член 22, параграф 1, точка 4 от [ЗОП] — документите, посочени в параграф 1, точки 9—11, както и други документи за икономическото и финансовото състояние съгласно предвиденото в обявлението за поръчката или в спецификацията;
2)
документи, свързани по-специално с:
a)
обхвата на ресурсите на другото образувание, до които икономическият оператор може да има достъп,
b)
начина, по който икономическият оператор ще използва ресурсите на другото образувание за целите на изпълнение на поръчката,
c)
естеството на връзката между оператора и другото образувание и
d)
обхвата и продължителността на участието на другото образувание в изпълнението на поръчката“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
Видно от акта за преюдициално запитване, през декември 2013 г. службата за почистване на град Варшава открива процедура за възлагане на обществена поръчка за цялостно механично почистване на уличните платна в град Варшава през зимните и летни сезони на периода 2014—2017 г. Представляващото предмет на поръчката почистване през зимния сезон се състои основно в предотвратяване на образуването на заледявания и отстраняването им чрез обработка със сол и използване на снегорини машини на определени категории пътища в града, а през летния сезон — в измитането и измиването на пътищата.
Службата за почистване на град Варшава решава да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, която да приключи с електронен търг. Предметът на поръчката е разделен на осем обособени позиции, съответстващи на различните квартали на Варшава, като оферентите могат да подадат оферта за цялата поръчка или само за част от нея.
Съгласно спецификацията всеки оферент следва да докаже наличие на технически възможности, като представи списък на услуги за поддържане на пътищата през зимния сезон по т.нар. „влажна технология“, които е извършвал през трите години, предхождащи изтичането на срока за подаване на офертата. Общата стойност на тези услуги трябва да бъде минимум 1000000 PLN (злоти) (приблизително 224442 EUR) за всяка от осемте обособени позиции на поръчката. Следователно, за да може оферент да представи оферта за цялата поръчка, трябва да докаже, че е предоставил услуги на минимална стойност от 8000000 PLN (приблизително 1795537 EUR).
След публикуването в
Официален вестник на Европейския съюз
на обявлението, Partner подава оферта за цялата поръчка, като твърди, че през трите предходни години е предоставяло четиринадесет услуги, от които за дванадесет е разчитало на собствен опит, а за останалите две — на опита на PUM sp. Z o.o. (наричано по-нататък „PUM“), установено в намиращия се на около 230 km от Варшава град Груджьондз (Полша).
Към офертата си Partner прилага документ, съгласно който PUM се ангажира да му предостави на разположение свои възможности, като извършва за него по-специално консултантски услуги, в това число обучение на служителите му и оказване на подкрепа при разрешаването на проблеми, които биха могли да възникнат в хода на изпълнение на поръчката. Освен това Partner подчертава, че за целите на изпълнението на поръчката сътрудничеството им следва да се уреди с договор между двете предприятия.
На 26 февруари 2014 г. службата за почистване на град Варшава поканва Partner да доуточни дейностите, които PUM би извършвало, и значението, което те биха могли да имат за качеството и ефективността на предоставяни на територията на Варшава услуги, като се има предвид по-специално разстоянието между Груджьондз и Варшава.
Тъй като не е удовлетворена от отговора на Partner и счита, че компетентността и опитът на PUM не биха могли да бъдат предоставени на разположение, без това дружество лично и ефективно да участва в изпълнението на поръчката, на 11 март 2014 г. службата за почистване на град Варшава изпраща писмо, с което иска от Partner да представи допълнителни сведения по въпроса.
В отговора си от 18 март 2014 г. Partner оспорва възприетия от службата за почистване на град Варшава подход и заявява, че настоява офертата му да бъде взета предвид за всяка от осемте обособени позиции на поръчката в точно определена от него поредност.
Службата за почистване на град Варшава обаче отхвърля изцяло офертата на Partner и приключва процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка след провеждане на електронен търг.
Partner подава жалба пред Krajowa Izba Odwoławcza (Национален апелативен състав) за отмяна на решението за изключването му от процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка, както и на решението за определяне на най-изгодната оферта за различните обособени позиции на поръчката. Освен това Partner иска представените в рамките на процедурата оферти да бъдат преразгледани и да бъде допуснато до нов електронен търг.
При тези обстоятелства Krajowa Izba Odwoławcza (Национален апелативен състав) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Следва ли член 48, параграф 3 във връзка с член 2 от Директива 2004/18 да се тълкува в смисъл, че като допуска икономически оператор да разчита на възможностите на други образувания, „когато това е приложимо“, обхваща всички случаи, когато съответният икономически оператор не разполага с изискваната от възлагащия орган компетентност и би желал да използва възможностите на други образувания? Или следва да се тълкува, че като предвижда, че икономическият оператор може да разчита на възможностите на други образувания, „когато това е приложимо“, налага ограничение за използването на тази възможност в рамките на доказването на компетентността му в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка само по изключение, а не като правило?
2)
Следва ли член 48, параграф 3 във връзка с член 2 от Директива 2004/18 да се тълкува в смисъл, че разчитането от икономически оператор на възможностите на други образувания „независимо от правното естество на връзките помежду им“, както и че същите ще предоставят на негово разположение „необходимите ресурси“, означава, че при изпълнението на поръчката икономическият оператор може въобще да няма или да има слаби и неопределени връзки с тези образувания, тоест може да изпълни самостоятелно поръчката, или че участието на другото образувание може да се изразява само в „съветване“, „консултиране“, „обучение“ и др.? Или член 48, параграф 3 от тази директива следва да се тълкува в смисъл, че другото образувание, на чиито възможности разчита икономическият оператор, трябва действително и лично да изпълни поръчката съгласно декларираните му възможности?
3)
Следва ли член 48, параграф 3 във връзка с член 2 от Директива 2004/18 да се тълкува в смисъл, че икономически оператор, чийто опит е по-ограничен от този, който би желал да докаже пред възлагащия орган (например не е достатъчен, за да може да подаде оферта за изпълнението на цялата поръчка), може в допълнение да разчита на възможностите на други образувания, за да подобри шансовете си в процедурата по възлагане на обществената поръчка?
4)
Следва ли член 48, параграф 3 във връзка с член 2 от Директива 2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че в обявлението за обществената поръчка или в спецификацията възлагащият орган може (или дори е задължен) да определи принципите, съгласно които икономическият оператор може да разчита на възможностите на други образувания, например по какъв начин другото образувание трябва да участва в изпълнението на поръчката, как компетентностите на икономическия оператор и на другото образувание могат да бъдат обвързани и дали другото образувание носи солидарна отговорност с икономическия оператор за надлежното изпълнение на поръчката до обхвата, до който последният разчита на възможностите му?
5)
Допуска ли принципът на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори, установен в член 2 от Директива 2004/18, да се разчита на възможностите на друго образувание по смисъла на член 48, параграф 3 от Директивата при обединяване на възможностите на две или повече образувания, които не отговарят на изискванията на възлагащия орган по отношение на компетентността и опита?
6)
Допуска ли принципът на равно третиране и недопускане на дискриминация на икономическите оператори, установен в член 2 от Директива 2004/18, тълкуване на член 44 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 в смисъл, че изискванията на възлагащия орган за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат изпълнени единствено формално и без оглед на действителните възможности на икономическия оператор?
7)
Когато е разрешено подаване на оферти за обособени позиции от поръчката, допуска ли принципът на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори, установен в член 2 от Директива 2004/18, след самото подаване на офертите, например с оглед на допълване и уточняване на документацията, икономическият оператор да посочи за коя обособена позиция от поръчката се отнасят представените от него доказателства относно свързаното с ресурсите условие за участие в процедурата?
8)
Допускат ли принципът на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори, както и принципът на прозрачност, установени в член 2 от Директива 2004/18, процедура за възлагане на обществена поръчка да бъде отменена и да се проведе по същество неправомерен електронен търг, при който например не всички подали допустими оферти икономически оператори са поканени да участват?
9)
Допускат ли принципът на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори, както и принципът на прозрачност, установени в член 2 от Директива 2004/18, възлагане на обществена поръчка на икономически оператор, чиято оферта е избрана след провеждането на такъв търг, без същият да бъде повторен, при което не може да бъде установено дали евентуално участие на невзет предвид икономически оператор не би довело до различен резултат?
10)
Допустимо ли е разпоредби от Директива 2004/18 да се тълкуват с оглед на разпоредбите и съображенията на Директива 2014/24, въпреки че срокът за транспонирането ѝ все още не е изтекъл, доколкото разкриват някои предположения и намерения на законодателя на Европейския съюз и не противоречат на разпоредбите на Директива 2004/18?“.
По преюдициалните въпроси
По първия, втория, третия, петия и шестия въпрос
С първия, втория, третия, петия и шестия въпрос, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се определят условията, на които трябва да отговаря икономически оператор, за да може да разчита на възможностите на други образувания по смисъла на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, както и да се изяснят начините, по които трябва да се осъществи предоставянето на разположение на необходимите ресурси от страна на такива образувания, а следователно и евентуалното им участие в изпълнението на въпросната поръчка.
За да се отговори на тези въпроси, най-напред следва да се напомни, че съгласно член 44, параграф 1 от Директива 2004/18 възлагащите органи проверяват годността на кандидатите или оферентите в съответствие с критериите, предвидени в членове 47—52 от същата директива.
Освен това съгласно член 44, параграф 2 от споменатата директива възлагащият орган може да предяви изискване икономическите оператори да изпълняват минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, както и за технически възможности и/или професионална квалификация съгласно членове 47 и 48 от същата директива.
Съгласно постоянната практика на Съда член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 признават правото на всеки икономически оператор да разчита за конкретна поръчка на възможностите на други образувания независимо от естеството на връзките между него и тези образувания, при условие че на възлагащия орган бъде доказано, че кандидатът или оферентът действително ще има на разположение необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на споменатите образувания (вж. в този смисъл решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
и
).
Това тълкуване съответства на целта за отварянето на обществените поръчки за възможно най-широка конкуренция, преследвана от директивите в тази област, в интерес не само на икономическите оператори, но и на възлагащите органи. Освен това то е от естество и да насърчи достъпа на малките и средните предприятия до обществените поръчки, каквато цел преследва и Директива 2004/18 съгласно съображение 32 от нея (решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
и цитираната съдебна практика).
Ето защо поради значението, което има за правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки, правото, установено в член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от споменатата директива, представлява общо правило, което възлагащите органи трябва да спазват, когато упражняват правомощията си за проверка на годността на оферента да изпълни определена поръчка.
При тези условия обстоятелството, че съгласно член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания, „когато това е приложимо“, не може да се тълкува в смисъла, който явно предлага запитващата юрисдикция, а именно че такъв оператор може да прибегне до възможностите на трети образувания само при изключителни обстоятелства.
Имайки предвид това, следва да се уточни, на първо място, че макар да е свободен да установява връзки с образувания, на чиито възможности да разчита, и да избира правното естество на тези връзки, оферентът все пак е длъжен да представи доказателство, че действително ще разполага с ресурси на тези образувания, които не му принадлежат и които са необходими за изпълнението на определена поръчка (вж. в този смисъл решение от 2 декември 1999 г., Holst Italia,
C‑176/98
,
EU:C:1999:593
, т.
и цитираната съдебна практика).
В този смисъл оферент не може да разчита на възможностите на други образувания на основание член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, за да отговори само формално на изискванията на възлагащия орган.
На второ място, Съдът вече е постановил, че разпоредбите на Директива 2004/18 допускат ограничаване на упражняването на правото по член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от същата директива при изключителни обстоятелства (вж. в този смисъл решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
).
Всъщност не може да се изключи някои строителни работи да разкриват особености, изискващи определени възможности, които не могат да се придобият чрез обединение на по-малките възможности на няколко оператора. При такава хипотеза възлагащият орган основателно може да въведе изискване за постигане на минимално равнище на съответните възможности от един икономически оператор или, при необходимост, чрез използване на ограничен брой икономически оператори, по силата на член 44, параграф 2, втора алинея от Директива 2004/18, при условие че това изискване съответства и е пропорционално на предмета на съответната обществена поръчка (решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
).
Освен това не може да се изключи, че при някои особени обстоятелства възможностите, с които разполага трето образувание и които са необходими за изпълнението на определена поръчка, не могат да се прехвърлят на оферента поради естеството и целите на самата поръчка. Следователно при такива обстоятелства оферентът може да се позове на споменатите възможности само ако третото образувание участва пряко и лично в изпълнението на въпросната поръчка.
В случая запитващата юрисдикция изразява съмнения дали възможностите на PUM могат да бъдат валидно прехвърлени на Partner в смисъл на предоставяне на разположение на ресурси, необходими за изпълнението на разглежданата в главното производство поръчка, на основание член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, като се има предвид обстоятелството, че предоставянето на разположение би се изразявало само в извършване на консултантска дейност и обучение без каквото и да било пряко участие на PUM в изпълнението на поръчката.
В това отношение следва да се отбележи, че разглежданата в главното производство обществена поръчка, описана в точка 19 от настоящото решение, има за предмет цялостно механично почистване на уличните платна на град Варшава през зимата и лятото за период от четири последователни години.
Що се отнася в частност до почистването през зимата, видно от акта за преюдициално запитване, извършването му изисква наличие на специфична компетентност и задълбочени топографски познания за град Варшава, а и най-вече възможност за незабавно реагиране, за да може за определено време да се достигне съответното ниво на поддържане на пътищата.
Освен това споменатите услуги трябва да се предоставят по специална, изискваща голям опит и високо равнище на професионална подготовка технология, като единствено чрез нейното използване разглежданата в главното производство поръчка може да се изпълни надлежно и същевременно да се избегнат опасни за движението по пътищата последици.
При тези условия конкретното изпълнение на такава поръчка налага използване на опитен персонал, който по-специално посредством пряко наблюдение на състоянието на пътните платна и извършване на проби на място би могъл да предвиди или във всички случаи да отговори съответстващо на специфичните нужди на поръчката.
Предвид обаче предмета на разглежданата в главното производство поръчка, както и нейните цели, не може да се изключи предвижданото участие на PUM, изразяващо се само в консултантски услуги и обучение, да не бъде прието като достатъчно, за да гарантира на Partner действително предоставяне на разположение на ресурсите, необходими за изпълнението на споменатата поръчка, по смисъла на съдебната практика, напомнена в точка 33 от настоящото решение. Това би било обосновано още повече поради обстоятелството, че както е видно от акта за преюдициално запитване, седалището на PUM се намира в град Груджьондз, тоест на близо 230 km от Варшава.
При тези условия запитващата юрисдикция следва да вземе предвид всички конкретни обстоятелства относно разглежданата в главното производство поръчка, за да установи дали такова предоставяне на разположение може да се извърши по начин, отговарящ на установените със споменатата съдебна практика изисквания.
С оглед на всички изложени съображения на първия, втория, третия, петия и шестия въпрос следва да се отговори, че член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, във връзка с член 44, параграф 2 от същата директива, трябва да се тълкуват в смисъл, че:
—
признават правото на всеки икономически оператор да разчита за определена поръчка на възможностите на други образувания, независимо от естеството на връзките между него и тези образувания, при условие че на възлагащия орган бъде доказано, че кандидатът или оферентът действително ще има на разположение необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на споменатите образувания, и
—
не е изключено при някои особени обстоятелства упражняването на споменатото право да може да бъде ограничено с оглед на предмета на съответната поръчка, както и на целите ѝ. Такъв е по-специално случаят, когато възможностите, с които разполага трето образувание и които са необходими за изпълнението на поръчката, могат да се прехвърлят на кандидата или оферента, така че той да може да се позове на тях, само ако третото образувание участва пряко и лично в изпълнението на поръчката.
По четвъртия въпрос
С четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 48, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че възлагащият орган може изрично да посочи в обявлението за обществената поръчка или в спецификацията точни правила, съгласно които икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания.
За да се отговори на този въпрос, следва да се напомни, че съгласно приетото в точки 33 и 49 от настоящото решение член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 признават правото на всеки икономически оператор да разчита на възможностите на други образувания, при условие че на възлагащия орган бъде доказано, че кандидатът или оферентът действително ще има на разположение необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на споменатите образувания.
За тази цел, макар да трябва да докаже, че действително има на разположение ресурси на посочените образувания, които не му принадлежат и които са необходими за изпълнените на определена поръчка, оферентът все пак е свободен да избере, от една страна, правното естество на връзките, които да установи с другите образувания, на чиито възможности ще разчита за целите на изпълнението на конкретна обществена поръчка, и от друга страна — начина за доказване на съществуването на тези връзки (решение от 14 януари 2016 г., Ostas celtnieks,
C‑234/14
,
EU:C:2016:6
, т.
).
Поради това възлагащият орган по принцип не може да налага изрични условия, които биха могли да затруднят упражняването на правото на всеки икономически оператор да разчита на възможностите на други образувания, по-специално когато предварително определя реда и условията за позоваване на възможностите на други образувания. Тази констатация се налага, още повече че на практика, както правилно посочва и Европейската комисия, изглежда трудно, а и дори невъзможно икономическият оператор да предвиди a priori всички възможни сценарии за използване на възможностите на други образувания.
Предвид това и както се признава в отговора на първия, втория, третия, петия и шестия въпрос, с оглед на предмета на съответната поръчка, както и на целта ѝ, упражняването на такова право може да бъде ограничено при някои особени обстоятелства, като например при тези, посочени в точки 39—41 от настоящото решение.
При такива обстоятелства обаче не може поначало да се изключи възможността за възлагащия орган изрично да определи за целите на конкретното изпълнение на разглежданата поръчка в обявлението или в спецификацията точни правила, съгласно които икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания.
При все това обаче, когато реши да се възползва от тази възможност, възлагащият орган следва да се убеди, че правилата, които установява, съответстват и са пропорционални на предмета на поръчката.
Такова изискване позволява впрочем да се гарантира спазване на принципа на прозрачност по отношение на установените от възлагащия орган правила, като същевременно с това се предоставя възможност на икономическите оператори да предложат на възлагащия орган алтернативен ред и условия за използване на възможностите на други образувания, гарантиращ действителното им предоставяне на разположение.
Поради това на четвъртия въпрос следва да се отговори, че член 48, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че с оглед на предмета на определена поръчка, както и на нейната цел възлагащият орган може при особени обстоятелства за целите на надлежното изпълнение на поръчката изрично да посочи в обявлението или в спецификацията точни правила, съгласно които икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания, при условие че тези правила съответстват и са пропорционални на предмета и целите на поръчката.
По седмия въпрос
Със седмия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат след отваряне на представените в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка оферти възлагащият орган да уважи искане на икономически оператор офертата, която същият е подал за цялата поръчка, да бъде взета предвид за целите на възлагането само на някои от обособените позиции на тази поръчка.
За да се отговори на този въпрос, следва да се напомни, че съгласно съображение 46 и член 2 от Директива 2004/18 възлагащите органи са длъжни да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и да действат по прозрачен начин.
В този смисъл, от една страна, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация налагат оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение налага условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в тръжните спецификации така, че първо, да позволят на всички оференти в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка (вж. в този смисъл решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това, както Съдът вече е постановил, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, както и задължението за прозрачност не допускат никакви преговори между възлагащия орган и оферент в рамките на процедура за възлагане на обществените поръчки, което предполага, че по принцип след подаването им офертите вече не могат да бъдат променяни нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента. От това следва, че възлагащият орган не може да изисква пояснения от оферент, чиято оферта той счита за неточна или несъответстваща на техническата спецификация в обявлението за обществената поръчка (решение от 10 октомври 2013 г., Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, т.
и цитираната съдебна практика).
Съдът все пак уточнява, че член 2 от Директива 2004/18 допуска възможност данните за офертата да се поправят или допълнят в конкретни случаи, например защото очевидно се нуждаят от просто пояснение или пък за да се отстранят явни технически грешки (решение от 10 октомври 2013 г., Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, т.
и цитираната съдебна практика).
За тази цел възлагащият орган следва по-специално да гарантира, че искането за пояснения относно оферта няма да доведе до представяне от съответния оферент на това, което в действителност би представлявало нова оферта (вж. в този смисъл решение от 10 октомври 2013 г., Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, т.
).
Освен това, когато упражнява правото на преценка, с което разполага, що се отнася до възможността да изисква от кандидатите поясняване на тяхната оферта, възлагащият орган следва да третира еднакво и справедливо различните кандидати, така че в края на процедурата по подбор на офертите и с оглед на резултата от нея да не изглежда, че искането за пояснения е поставило неоснователно в по-благоприятно или в по-неблагоприятно положение кандидата или кандидатите, до когото/които е било отправено това искане (решение от 10 октомври 2013 г., Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, т.
).
В случая, видно от акта за преюдициално запитване, службата за почистване на град Варшава не е сигурна дали Partner разполага с необходимите ресурси за изпълнението на разглежданата в главното производство поръчка, поради което иска от това дружество да уточни, след като офертата му вече е подадена, естеството на участието на PUM в изпълнението на поръчката.
В отговора си на искането за пояснения Partner моли службата за почистване на град Варшава, ако счете доказаният му опит за недостатъчен, да отнесе ресурсите, на които се е позовало, към всяка една от осемте обособени позиции на разглежданата в главното производство поръчка в определена поредност, така че евентуално отхвърляне на офертата му да не се отнася за цялата поръчка, а само за обособените позиции, за които то не изпълнява изискваните условия.
Безспорно обаче такъв документ, с който икономически оператор посочва на възлагащия орган поредността на обособените позиции от съответната поръчка, съгласно която офертата му трябва да бъде оценявана, съвсем не е просто даване на пояснения за конкретния случай или отстраняване на явни технически грешки по смисъла на съдебната практика, напомнена в точка 63 от настоящото решение, а представлява в действителност съществено изменение, наподобяващо по-скоро представяне на нова оферта.
Следователно възлагащ орган не може да позволи на икономически оператор да поясни първоначалната си оферта по посочения начин, без да наруши установените в член 2 от Директива 2004/18 по отношение на възлагащите органи принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност (вж. в този смисъл решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, т.
).
Видно от изложеното, на седмия въпрос следва да се отговори, че предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори трябва да се тълкуват в смисъл, че при обстоятелства като разглежданите в спора в главното производство не допускат след отваряне на представените в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка оферти възлагащият орган да уважи искане на икономически оператор офертата, която е подал за цялата поръчка, да бъде взета предвид за целите на възлагането само на някои от нейните обособени позиции.
По осмия и деветия въпрос
С осмия и деветия си въпрос, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори трябва да се тълкуват в смисъл, че налагат отмяна и повторно провеждане на електронен търг, в който не е бил поканен да участва икономически оператор, представил допустима оферта, дори и ако не може да бъде установено дали участието на изключения оператор би променило резултата от търга.
Съгласно съображение 14 и член 1, параграф 7 от Директива 2004/18 електронните търгове дават възможност след първоначалната пълна оценка на офертите възлагащите органи да искат от оферентите да предложат нови, по-ниски цени, а когато поръчката е възложена на икономически най-изгодната оферта, за усъвършенстване на елементи от офертите, различни от цените.
В хода на такава процедура, както предвижда споменатото съображение, Директива 2004/18 изрично изисква провеждане на електронни търгове при пълно спазване на принципите на равно третиране, недопускане на дискриминация и прозрачност.
За тази цел, от една страна, член 54, параграф 4 от Директива 2004/18 предвижда право на всеки оферент, който е представил допустима оферта, да бъде поканен да участва в електронния търг, за да представи нови цени и/или нови стойности.
От друга страна, член 54, параграф 8, втора алинея от същата директива изрично налага на възлагащите органи, когато решат да проведат електронен търг, да не го използват неправомерно или за възпрепятстване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, или за промяна на обекта на поръчката, както е определен в обявлението за поръчка и в спецификацията.
Ето защо, когато оферент подаде оферта, която е допустима и следователно отговаря на посочените в обявлението за поръчката критерии, възлагащият орган следва по силата на член 54, параграф 4 от Директива 2004/18 да гарантира упражняването на правото на този оферент да участва в евентуален електронен търг.
Следователно, когато такъв оферент не е поканен да участва в електронния търг, както отбелязва и генералният адвокат в точка 52 от заключението си, предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация налагат на възлагащия орган да отмени електронния търг и да го проведе отново.
В това отношение следва да се уточни, че посоченият извод се налага независимо от това дали участието на изключения оператор би променило резултата от въпросния търг.
Всъщност упражняването на право на участие на оферент в електронен търг не може по никакъв начин да зависи от очаквания резултат от този търг и поначало не може да се изключи поради хипотетични съображения на възлагащия орган.
С други думи, както отбелязва също и Krajowa Izba Odwoławcza (Национален апелативен състав) в акта си за преюдициално запитване, тъй като не е възможно a priori да се изключи възможността недопуснатият за участие в електронния търг икономически оператор да представи най-изгодната оферта, направената от възлагащия орган грешка налага задължително отмяна и повторно провеждане на търга.
С оглед на това на осмия и деветия въпрос следва да се отговори, че предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори трябва да се тълкуват в смисъл, че налагат отмяна и повторно провеждане на електронен търг, в който не е бил поканен да участва икономически оператор, представил допустима оферта, дори и ако не може да бъде установено дали участието на изключения оператор би променило резултата от търга.
По десетия въпрос
С десетия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали разпоредбите на Директива 2004/18 могат да се тълкуват с оглед на разпоредбите на Директива 2014/24, като се има предвид, че срокът за транспониране на последната все още не е изтекъл и разпоредбите ѝ не противоречат на тези на Директива 2004/18.
За да се отговори на този въпрос, най-напред следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика приложима по принцип е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика).
В главното производство обявлението за разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка е публикувано на 24 декември 2013 г., а Директива 2014/24 е приета едва на 26 февруари 2014 г., като във всеки случай съгласно член 90 от същата срокът за транспонирането ѝ изтича на 18 април 2016 г.
При тези условия Директива 2014/24 не е приложима ratione temporis по отношение на главното производство.
Впрочем, ако Директива 2014/24 — която, видно и от самото ѝ заглавие, отменя Директива 2004/18 — бъде приложена, преди да е изтекъл срокът за транспонирането ѝ, държавите членки, както и възлагащите органи и икономическите оператори не биха разполагали с достатъчно време за приспособяване към въведените с нея нови разпоредби.
Припомняйки това, следва да се отбележи, че видно от акта за преюдициално запитване, с въпроса си запитващата юрисдикиция иска по-специално да се установи дали член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, който признава правото на всеки икономически оператор да разчита за определена поръчка на възможностите на други образувания, трябва да се тълкува, като се вземе предвид текстът на съответстваща на споменатия член 48 разпоредба от Директива 2014/24, а именно член 63, параграф 1.
В това отношение следва да се посочи, както е направила и запитващата юрисдикция, че член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 е формулиран общо и не указва изрично реда и условията, съгласно които икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка.
Член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 обаче предвижда, че икономическите оператори могат да разчитат на възможностите на други образувания „само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които [тези възможности са] необходим[и]“.
Макар че наистина съгласно съображение 2 от Директива 2014/24 тя цели да изясни някои основни понятия и концепции, за да се гарантира правна сигурност и за да се включат определени аспекти на утвърдената практика на Съда на Европейския съюз в тази област, член 63 от същата директива внася все пак съществени изменения в правото икономически оператор да разчита на възможностите на други образувания в рамките на обществена поръчка.
Всъщност член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 съвсем не доразвива член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 и не пояснява обхвата му, а въвежда нови, несъществуващи при предходния правен режим условия.
При тези условия споменатата разпоредба от Директива 2014/24 не може да се използва като критерий за тълкуване на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, тъй като в случая не може и да става въпрос за разсейване на свързани със съдържанието на разпоредбата му тълкувателни съмнения.
Различен от този подход би породил риск в известен смисъл от неправилно преждевременно прилагане на нов и различен от предвидения в Директива 2004/18 правен режим и би влязъл явно в противоречие с принципа на правна сигурност на икономическите оператори, чието спазване Директива 2014/24 впрочем изрично цели да гарантира, както по-специално се посочва в съображение 2 от нея.
Предвид изложеното на десетия въпрос следва да се отговори, че при обстоятелства като разглежданите в главното производство разпоредбите на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 не могат да се тълкуват с оглед на разпоредбите на член 63, параграф 1 от Директива 2014/24.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:

1)
Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, разглеждани във връзка с член 44, параграф 2 от същата директива, трябва да се тълкуват в смисъл, че:
—
признават правото на всеки икономически оператор да разчита за определена поръчка на възможностите на други образувания, независимо от естеството на връзките между него и тези образувания, при условие че на възлагащия орган бъде доказано, че кандидатът или оферентът действително ще има на разположение необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на споменатите образувания,
—
не е изключено при някои особени обстоятелства упражняването на споменатото право да може да бъде ограничено с оглед на предмета на съответната поръчка, както и на целите ѝ. Такъв е по-специално случаят, когато възможностите, с които разполага трето образувание и които са необходими за изпълнението на поръчката, могат да се прехвърлят на кандидата или оферента, така че той да може да се позове на тях, само ако третото образувание участва пряко и лично в изпълнението на поръчката.

2)
Член 48, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че с оглед на предмета на определена поръчка, както и на нейната цел възлагащият орган може при особени обстоятелства за целите на надлежното изпълнение на поръчката изрично да посочи в обявлението или в спецификацията точни правила, съгласно които икономически оператор може да разчита на възможностите на други образувания, при условие че тези правила съответстват и са пропорционални на предмета и целите на поръчката.

3)
Предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори трябва да се тълкуват в смисъл, че при обстоятелства като разглежданите в спора в главното производство не допускат след отваряне на представените в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка оферти възлагащият орган да уважи искане на икономически оператор офертата, която е подал за цялата поръчка, да бъде взета предвид за целите на възлагането само на някои от нейните обособени позиции.

4)
Предвидените в член 2 от Директива 2004/18 принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация на икономическите оператори трябва да се тълкуват в смисъл, че налагат отмяна и повторно провеждане на електронен търг, в който не е бил поканен да участва икономически оператор, представил допустима оферта, дори и ако не може да бъде установено дали участието на изключения оператор би променило резултата от търга.

5)
При обстоятелства като разглежданите в главното производство разпоредбите на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 не могат да се тълкуват с оглед на разпоредбите на член 63, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: полски.