CELEX: 62016CJ0525
Procedimiento prejudicial
Competencia
Abuso de posición dominante
Artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c)
Concepto de “desventaja competitiva”
Precios discriminatorios en el mercado descendente
Sociedad de gestión de derechos afines a los derechos de autor
Canon que han de pagar los proveedores nacionales del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia SA (en lo sucesivo, «MEO») y la Autoridade da Concorrência (Autoridad de la Competencia, Portugal), en relación con una decisión de esta última de archivar sin ulterior trámite una denuncia presentada por MEO contra GDA — Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes ou Executantes (Cooperativa de gestión de los derechos de artistas intérpretes o ejecutantes, Portugal; en lo sucesivo, «GDA») por un supuesto abuso de posición dominante consistente, en particular, en una discriminación en cuanto al importe del canon aplicado por GDA a MEO en su condición de proveedor del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Con arreglo al artículo 3, apartado 1, última frase, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
):
«Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo [102 TFUE], aplicarán también a la misma el artículo 102 TFUE].»
Derecho portugués
El artículo 11, apartados 1 y 2, letra c), del Novo Regime Juridíco da Concorrência (Nuevo régimen de competencia) tiene el mismo tenor que el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c).
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
GDA es una sociedad cooperativa sin ánimo de lucro de gestión colectiva de derechos de artistas e intérpretes que gestiona los derechos afines a los derechos de autor de sus miembros y de los miembros de organismos de gestión extranjeros con los que ha concluido un contrato de representación o de reciprocidad. En el contexto de esta misión, la actividad principal de GDA es la percepción de cánones procedentes del ejercicio de los derechos afines a los derechos de autor y la distribución de su importe a sus titulares.
Esta sociedad es, en la actualidad, el único organismo encargado de la gestión colectiva de los derechos afines a los derechos de autor en Portugal.
Entre las empresas que utilizan el repertorio de los miembros de GDA y de los miembros de organismos extranjeros análogos con los que GDA ha celebrado contratos de representación o de reciprocidad figuran los proveedores del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido. La demandante en el litigio principal, MEO, es uno de esos proveedores y es, por ello, cliente de GDA.
Entre 2010 y 2013 GDA aplicó simultáneamente tres tarifas en el marco del servicio mayorista, imponiendo así tarifas distintas a los diferentes proveedores del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido.
De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que GDA aplicó a MEO una tarifa cuyo importe había sido fijado mediante laudo arbitral de 10 de abril de 2012. En efecto, el Derecho nacional aplicable establece que, si no se alcanza un acuerdo en el marco de la negociación de los derechos, las partes deberán recurrir al arbitraje.
Los días 24 de junio y el 22 de octubre de 2014, PT Comunicações SA, predecesora jurídica de MEO, presentó ante la Autoridad de la Competencia una denuncia contra GDA por un supuesto abuso de posición dominante. Según alegaba, ese abuso se derivaba del hecho de que GDA imponía precios excesivos en lo que respecta a la explotación de los derechos afines a los derechos de autor y que, además, aplicaba a MEO condiciones distintas de las que aplicaba a otro proveedor del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido, NOS Comunicações SA (en lo sucesivo, «NOS»).
El 19 de marzo de 2015, la Autoridad de la Competencia abrió una investigación que culminó, el 3 de marzo de 2016, en una decisión de archivo sin ulterior trámite debido a que no existían indicios suficientes de que se hubiera cometido un abuso de posición dominante.
La Autoridad de la Competencia comprobó que, entre los años 2009 y 2013, GDA había aplicado tarifas diferentes a algunos clientes. No obstante, esta Autoridad estimó que esta diferenciación de tarifas, al tener como fundamento, en particular, las estructuras de los costes, de los ingresos y de la rentabilidad del servicio minorista de transmisión de la señal de televisión y de su contenido, no tenía un efecto restrictivo para la posición competitiva de MEO.
Según la referida Autoridad, para demostrar que se ha infringido el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), la eventual discriminación de precios debe poder falsear efectivamente la competencia en el mercado, ocasionando a una o varias empresas competidoras una desventaja competitiva respecto de las demás. A su parecer, la interpretación según la cual todo comportamiento discriminatorio por parte de una empresa que ocupa una posición dominante entraña automáticamente una vulneración del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), va en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
MEO interpuso recurso ante el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal), órgano jurisdiccional remitente, contra la decisión de archivo sin ulterior trámite de 3 de marzo de 2016 de la Autoridad de la Competencia, alegando que esta decisión adolece de un error de Derecho puesto que, a su juicio, en lugar de analizar el criterio de la desventaja competitiva tal y como lo interpreta el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, dicha Autoridad examinó si se había producido una distorsión significativa y cuantificable de la competencia. Pues bien, según MEO, en virtud de la referida jurisprudencia, la Autoridad de la Competencia debería haber examinado si el comportamiento de que se trata podía falsear la competencia.
El órgano jurisdiccional remitente indica que el monopolio de hecho que GDA ostenta en el mercado pertinente permite, en principio, considerar que esta ocupa una posición dominante. Sin embargo, el referido órgano jurisdiccional observa igualmente que existen indicios de que los proveedores del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido gozan, no obstante, de un margen de negociación considerable frente a GDA.
Según el referido órgano jurisdiccional, la decisión de archivo sin ulterior trámite de 3 de marzo de 2016 se basó en el hecho de que la diferencia entre las tarifas aplicadas por GDA a MEO y NOS respectivamente no era muy pronunciada en lo que respecta al coste medio, por lo que dicha diferencia no podía perjudicar la posición competitiva de MEO y podía ser asimilada por esta. Dicho órgano jurisdiccional indica, a este respecto, que la cuota de MEO en el mercado del servicio de pago de transmisión de la señal de televisión y de su contenido se incrementó durante el periodo en el que GDA aplicó diferentes tarifas a MEO y a NOS.
En el marco del procedimiento principal, MEO facilitó datos relativos a los costes totales y medios por consumidor soportados por MEO y NOS respectivamente. MEO aportó igualmente datos sobre los ingresos obtenidos y la rentabilidad alcanzada por su empresa durante el periodo de que se trata, a saber, entre 2010 y 2013.
El órgano jurisdiccional remitente estima que no puede excluirse que la capacidad competitiva de MEO se haya visto afectada por esa diferenciación de tarifas.
Según dicho órgano jurisdiccional, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que determinados comportamientos discriminatorios frente a los socios comerciales pueden dar lugar, por su propia naturaleza, a una desventaja competitiva. Añade que de dicha jurisprudencia resulta que, ante comportamientos discriminatorios de primer grado, que producen efectos en los competidores directos presentes en el mismo mercado relevante, basta con demostrar que dichos comportamientos pueden restringir la competencia. En lo que atañe a las discriminaciones en el mercado descendente, como la controvertida en el litigio principal, afirma que,
a priori
, tampoco es necesario apreciar concretamente los efectos sobre la posición competitiva de las empresas afectadas.
No obstante, según el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia todavía no se ha pronunciado con claridad sobre la pertinencia de los efectos concretos en la competencia de un eventual abuso de posición dominante a la hora de apreciar la presencia de una «desventaja competitiva», en el sentido del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c).
En este contexto, el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, de Regulación y de Supervisión) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
En el caso de que en un procedimiento sancionador consten indicios o pruebas de hechos relativos a los efectos de una eventual práctica tarifaria discriminatoria seguida por una empresa situada en posición dominante sobre una de las empresas minoristas, que se ve perjudicada en relación con sus competidores, ¿depende el que se considere que este comportamiento ocasiona una desventaja competitiva, en el sentido de la letra c) [del párrafo segundo] del artículo 102 TFUE, de una apreciación adicional de la gravedad, relevancia o importancia de esos efectos sobre la posición competitiva o la capacidad competitiva de la empresa afectada, especialmente en lo que atañe a la capacidad de asimilar la diferencia de los costes soportados en el marco del servicio mayorista?
2)
En el caso de que en un procedimiento sancionador consten indicios o pruebas de la importancia significativamente reducida que la práctica tarifaria discriminatoria seguida por una empresa situada en posición dominante tiene en los costes incurridos, ingresos obtenidos y rentabilidad alcanzada por la empresa minorista afectada, ¿resulta compatible con la apreciación de la inexistencia de indicios de abuso de posición dominante y de prácticas prohibidas la interpretación conforme de la letra c) [del párrafo segundo] del artículo 102 TFUE y de la jurisprudencia sentada en las sentencias [de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión (
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
), y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
)]?
3)
¿O, por el contrario, tal circunstancia no es suficiente para excluir que el comportamiento en cuestión pueda considerarse constitutivo de abuso de posición dominante y de práctica prohibida, a efectos de la letra c) [del párrafo segundo] del artículo 102 TFUE, y solo resulta relevante a la hora de determinar la responsabilidad o sanción de la empresa infractora?
4)
¿Debe interpretarse el hecho de que el artículo 102 TFUE, [párrafo segundo], letra c), requiera que [la circunstancia mencionada en dicho artículo] pueda ocasionar una “desventaja competitiva” [a los socios comerciales], en el sentido de que la ventaja derivada de la discriminación debe corresponder, a su vez, a un porcentaje mínimo de la estructura de costes de la empresa afectada?
5)
¿Debe interpretarse el hecho de que el artículo 102 TFUE, [párrafo segundo], letra c), requiera que [la circunstancia mencionada en dicho artículo] pueda ocasionar una “desventaja competitiva” [a los socios comerciales] en el sentido de que la ventaja derivada de la discriminación debe corresponder, a su vez, a una diferencia mínima entre los costes medios soportados por las empresas competidoras en el servicio mayorista en cuestión?
6)
¿Puede interpretarse el hecho de que el artículo 102 TFUE, [párrafo segundo], letra c), requiera que [la circunstancia mencionada en dicho artículo] pueda ocasionar una “desventaja competitiva” [a los socios comerciales] en el sentido de que la ventaja derivada de la discriminación debe ser, en el ámbito del mercado y servicio en cuestión, superior a las diferencias indicadas en los cuadros 5, 6 y 7 [mencionados en la presente petición de decisión prejudicial], a efectos de la consideración del comportamiento controvertido como práctica prohibida?
7)
En el caso de que alguna de las cuestiones prejudiciales cuarta a sexta reciba respuesta afirmativa, ¿cómo deberá definirse el referido umbral mínimo de relevancia de la desventaja en relación con la estructura de costes o con los costes medios soportados por las empresas competidoras en el servicio minorista en cuestión?
8)
En el caso de que se defina este umbral mínimo, ¿permite su incumplimiento en cada período anual enervar la presunción derivada de la sentencia [de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
)], conforme a la cual debe considerarse que “la aplicación respecto a un socio comercial de precios diferentes para servicios equivalentes, y ello de manera ininterrumpida durante cinco años y por una empresa que ostenta un monopolio de hecho en el mercado de una fase anterior, solo [puede] producir una desventaja competitiva para este mismo socio”?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «desventaja competitiva», a efectos del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), debe interpretarse en el sentido de que requiere que se analicen los efectos concretos de la aplicación de precios diferenciados por parte de una empresa en posición dominante sobre la situación competitiva de la empresa afectada y, en su caso, si procede tomar en consideración la gravedad de dichos efectos.
En virtud del artículo 102 TFUE, párrafos primero y segundo, letra c), las empresas que tengan una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial de este tienen prohibido aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que les ocasionen una desventaja competitiva, en la medida en que el comercio entre los Estados miembro pueda verse afectado.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la prohibición específica de la discriminación contemplada en el artículo 102, párrafo segundo, letra c), tiene como finalidad garantizar que la competencia no será falseada en el mercado interior. La práctica comercial de la empresa en posición dominante no debe falsear la competencia en un mercado de una etapa anterior o posterior, es decir, la competencia entre proveedores o entre clientes de dicha empresa. En su competencia entre sí, las otras partes contratantes de la empresa en posición dominante no deben gozar de preferencias ni tampoco sufrir desventajas (sentencia de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, apartado
). Así, no es necesario que el comportamiento abusivo produzca efectos en la posición competitiva de la propia empresa dominante, en el mercado en el que esta opera o respecto de sus eventuales competidores.
Para que se cumplan los requisitos de aplicación del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), es preciso comprobar que el comportamiento de la empresa en posición dominante en un mercado no solo es discriminatorio, sino que también pretende falsear la relación de competencia, es decir, obstaculizar la posición competitiva de una parte de los socios comerciales de esta empresa frente al resto (sentencia de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, apartado
y jurisprudencia citada).
Tal y como señaló, en esencia, el Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, para determinar si una discriminación de precios llevada a cabo por una empresa en posición dominante respecto de sus socios comerciales falsea la competencia en el mercado descendente, la mera presencia de una desventaja inmediata que afecte a los operadores a quienes se hayan aplicado precios superiores respecto de las tarifas aplicables a sus competidores por una prestación equivalente no significa sin embargo que la competencia haya sido falseada o que pueda serlo.
En efecto, la discriminación de socios comerciales que se encuentran en relación de competencia solo podrá considerarse abusiva si el comportamiento de la empresa en posición dominante pretende, según se desprende de todas las circunstancias del caso concreto, llevar a una distorsión de la competencia entre esos socios comerciales. En esta situación, no puede exigirse, sin embargo, que se aporte además la prueba del deterioro efectivo y cuantificable de la posición competitiva de determinados socios comerciales (sentencia de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, apartado
).
Así pues, tal y como señaló el Abogado General en el punto 86 de sus conclusiones, es preciso llevar a cabo un examen de todas las circunstancias pertinentes para determinar si una discriminación de precios produce, o puede producir, una desventaja competitiva en el sentido del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c).
En lo que concierne a si ha de tenerse en cuenta la gravedad de una eventual desventaja competitiva para la aplicación del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), procede declarar que no está justificada la fijación de un umbral de apreciabilidad (
de minimis
) para determinar una explotación abusiva de una posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, apartado
).
No obstante, para que pueda crear una desventaja competitiva, es preciso que la discriminación de precios contemplada en el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), afecte a los intereses del operador a quien se hayan impuesto tarifas superiores en comparación con sus competidores.
Al llevar a cabo el examen concreto a que se hace referencia en el apartado 28 de la presente sentencia, la Autoridad de la Competencia o el órgano jurisdiccional nacional competente deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso que se haya sometido a su conocimiento. En este contexto, esa autoridad u órgano jurisdiccional puede apreciar la posición dominante de la empresa, la capacidad de negociación en lo que concierne a las tarifas, las condiciones y las modalidades de aplicación de estas, su duración y su importe y la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado descendente a uno de sus socios comerciales al menos igual de eficaz que sus competidores (véase, por analogía, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, en lo que atañe, en primer lugar, a la posición dominante y a la capacidad de negociación en cuanto a la imposición de las tarifas en el mercado descendente, de los autos obrantes en poder del Tribunal de Justicia se desprende que MEO y NOS son los principales clientes de GDA. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente observa que existen indicios de que estas gozan de cierta capacidad de negociación frente a GDA.
Además, de la información facilitada al Tribunal de Justicia resulta que la formación de los precios por GDA está condicionada por la ley que obliga a las partes a recurrir al arbitraje a falta de acuerdo, si bien incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar que así sea. En tal situación, y como sucedió en lo que atañe a los precios facturados a MEO, en todo caso, a partir de un determinado momento en el período controvertido en el litigio principal, GDA se ha limitado a aplicar los precios fijados mediante laudo arbitral.
En segundo lugar, en lo que concierne a la duración de la aplicación de las tarifas controvertidas en el litigio principal y a su importe, el órgano jurisdiccional remitente indica, por un lado, que las tarifas diferenciadas se aplicaron entre los años 2010 y 2013. Por otro lado, en lo que respecta a los importes que MEO pagó anualmente a GDA, de los datos que figuran en la decisión de archivo sin ulterior trámite de 3 de marzo de 2016 de la Autoridad de la Competencia, cuya exactitud podrá verificar el órgano jurisdiccional remitente, resulta que dichos importes representaban un porcentaje relativamente reducido de los costes totales soportados por MEO en el marco de su prestación del servicio minorista de acceso a la señal de televisión por subscripción y que la diferenciación de tarifas no tuvo gran influencia en los ingresos obtenidos por MEO en ese contexto. Pues bien, tal y como señaló el Abogado General en el punto 104 de sus conclusiones, cuando el impacto de una diferenciación de tarifas sobre los costes soportados por el operador que se considera perjudicado, o sobre la rentabilidad y los beneficios obtenidos por dicho operador, no es significativo, cabe deducir, en su caso, que dicha diferenciación de tarifas no puede tener efecto alguno sobre la posición competitiva de dicho operador.
En tercer lugar, procede señalar que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que la aplicación de las distintas tarifas afecta únicamente al mercado descendente, la empresa en posición dominante no tiene, en principio, ningún interés en excluir del mercado descendente a uno de sus socios comerciales. En todo caso, en los autos que obran en poder del Tribunal de Justica no consta ningún indicio de que GDA persiguiera tal objetivo.
Incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar, a la luz de las consideraciones anteriores, si la diferenciación de tarifas en el litigio principal podía causar una desventaja competitiva para MEO.
Habida cuenta las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el concepto de «desventaja competitiva», a efectos del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), debe interpretarse en el sentido de que se refiere, en un supuesto en el que una empresa dominante aplique precios discriminatorios a socios comerciales en el mercado descendente, a aquella situación en la que dicho comportamiento pueda tener como consecuencia una distorsión de la competencia entre esos socios comerciales. La comprobación de esa «desventaja competitiva» no requiere que se demuestre que se ha producido un deterioro efectivo y cuantificable de la posición competitiva, sino que debe basarse en un análisis de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto que permita concluir que dicho comportamiento influye en los costes, los beneficios u otro interés pertinente de uno o varios de dichos socios, de modo que ese comportamiento pueda afectar a la referida posición.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El concepto de «desventaja competitiva», a efectos del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), debe interpretarse en el sentido de que se refiere, en un supuesto en el que una empresa dominante aplique precios discriminatorios a socios comerciales en el mercado descendente, a aquella situación en la que dicho comportamiento pueda tener como consecuencia una distorsión de la competencia entre esos socios comerciales. La comprobación de esa «desventaja competitiva» no requiere que se demuestre que se ha producido un deterioro efectivo y cuantificable de la posición competitiva, sino que debe basarse en un análisis de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto que permita concluir que dicho comportamiento influye en los costes, los beneficios u otro interés pertinente de uno o varios de dichos socios, de modo que ese comportamiento pueda afectar a la referida posición.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: portugués.