CELEX: 62016CJ0408
Vorlage zur Vorabentscheidung
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 2004/18/EG
Geltungsbereich
Verordnung (EG) Nr. 1083/2006
Europäischer Fonds für regionale Entwicklung, Europäischer Sozialfonds und Kohäsionsfonds
Finanzierungsvertrag für den Bau einer Autobahn, der mit der Europäischen Investitionsbank vor dem Beitritt des Mitgliedstaats zur Europäischen Union geschlossen wurde
Begriff der Unregelmäßigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 1083/2006

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 15 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (
ABl. 2004, L 134, S. 114
, und – Berichtigung –
ABl. 2004, L 351, S. 44
) und von Art. 2 Nr. 7, Art. 9 Abs. 5 und Art. 60 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 (
ABl. 2006, L 210, S. 25
).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, vormals Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (im Folgenden: CNADNR), und dem Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe (Ministerium für europäische Fonds – Generaldirektion für die Verwaltung ausländischer Fonds, Rumänien) wegen einer Entscheidung der Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial „Transport“ (Behörde für die Verwaltung des Sektoriellen Operationellen Programms „Verkehr“, Rumänien, im Folgenden: AMPOST), mit der wegen eines Verstoßes gegen die Richtlinie 2004/18 im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Arbeiten, die zunächst von der Europäischen Investitionsbank (EIB), dann vollständig und rückwirkend von der Europäischen Union im Rahmen des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und des Kohäsionsfonds mitfinanziert wurden, eine finanzielle Berichtigung festgesetzt wurde.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Beitrittsprotokoll
Art. 2 des Protokolls über die Bedingungen und Einzelheiten der Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens in die Europäische Union (
ABl. 2005, L 157, S. 29
, im Folgenden: Beitrittsprotokoll) bestimmt:
„Ab dem Tag des Beitritts sind … die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Organe für Bulgarien und Rumänien verbindlich und gelten in diesen Staaten nach Maßgabe [des Vertrags über eine Verfassung für Europa], des EAG-Vertrags und dieses Protokolls.“
Art. 27 Abs. 2 im Vierten Teil („Bestimmungen mit begrenzter Geltungsdauer“) Titel III („Finanzbestimmungen“) des Beitrittsprotokolls sieht vor:
„Mittelbindungen, die vor dem Beitritt im Rahmen der in Absatz 1 genannten Vorbeitritts-Finanzinstrumente und nach dem Beitritt im Rahmen der in Artikel 31 genannten Übergangsfazilität erfolgt sind, einschließlich des Abschlusses und der Verbuchung späterer rechtlicher Einzelverpflichtungen und Zahlungen nach dem Beitritt, unterliegen weiterhin den Regelungen und Verordnungen für die Vorbeitritts-Finanzinstrumente und werden bis zum Abschluss der betreffenden Programme und Projekte in den entsprechenden Kapiteln des Haushalts veranschlagt. Dessen ungeachtet werden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die nach dem Beitritt eingeleitet werden, in Einklang mit den einschlägigen Unionsbestimmungen durchgeführt.“
In Art. 53 Abs. 1 im Fünften Teil („Bestimmungen über die Durchführung dieses Protokolls“) Titel II („Anwendbarkeit der Rechtsakte der Organe“) des Beitrittsprotokolls heißt es:
„Sofern in diesem Protokoll nicht eine andere Frist vorgesehen ist, setzen Bulgarien und Rumänien die erforderlichen Maßnahmen in Kraft, um den Europäischen Rahmengesetzen und den Europäischen Verordnungen im Sinne des Artikels I-33 [des Vertrags über eine Verfassung für Europa], die hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sind, jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlassen, sowie den Richtlinien und Entscheidungen im Sinne des Artikels 249 [EG] und des Artikels 161 des EAG-Vertrags am Tag ihres Beitritts nachzukommen. Sie teilen der Kommission diese Maßnahmen spätestens bis zum Tag ihres Beitritts oder gegebenenfalls innerhalb der in diesem Protokoll festgelegten Frist mit.“
Richtlinie 2004/18
Im 22. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 heißt es:
„Es sollte vorgesehen werden, dass in bestimmten Fällen von der Anwendung der Maßnahmen zur Koordinierung der Verfahren … abgesehen werden kann, … wenn besondere Vergabeverfahren zur Anwendung kommen, die … für internationale Organisationen gelten.“
Art. 15 („Aufträge, die auf der Grundlage internationaler Vorschriften vergeben werden“) dieser Richtlinie bestimmt:
„Diese Richtlinie gilt nicht für öffentliche Aufträge, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und aufgrund
…
c)
des besonderen Verfahrens einer internationalen Organisation vergeben werden.“
Verordnung Nr. 1083/2006
Der 22. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1083/2006 lautet:
„Die Tätigkeiten der Fonds und die Vorhaben, die sie mitfinanzieren, sollten in einem kohärenten Verhältnis zu den anderen Gemeinschaftspolitiken stehen und dem Gemeinschaftsrecht entsprechen.“
Art. 2 dieser Verordnung bestimmt:
„Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck
…
7.
‚Unregelmäßigkeit‘ jeden Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers, die dadurch einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Union bewirkt hat oder haben würde, dass ihm eine ungerechtfertigte Ausgabe angelastet werden muss oder müsste[.]“
Art. 9 Abs. 5 der Verordnung sieht vor:
„Die aus den Fonds finanzierten Vorhaben müssen den Bestimmungen des Vertrags und den aufgrund des Vertrags erlassenen Rechtsakten entsprechen.“
Art. 39 in Titel III Kapitel II Abschnitt 2 („Großprojekte“) der Verordnung Nr. 1083/2006 lautet:
„Der EFRE und der Kohäsionsfonds können im Rahmen eines operationellen Programms Ausgaben für Vorhaben finanzieren, die eine Gesamtheit nicht zu trennender Arbeiten, Tätigkeiten oder Dienstleistungen mit einer genauen wirtschaftlichen oder technischen Funktion und klar ausgewiesenen Zielen bilden und deren Gesamtkosten bei Umweltprojekten mehr als 25 Mio. EUR und in anderen Bereichen mehr als 50 Mio. EUR betragen (nachstehend ‚Großprojekt‘ genannt).“
Art. 41 („Entscheidung der Kommission“) dieser Verordnung lautet:
„(1)   Die Kommission beurteilt das Großprojekt, erforderlichenfalls mit Unterstützung externer Experten, einschließlich der EIB, auf der Grundlage der in Artikel 40 aufgeführten Angaben, seiner Übereinstimmung mit den Prioritäten des operationellen Programms, seines Beitrags zu den Zielen der Prioritäten und seiner Kohärenz mit den anderen Bereichen der Gemeinschaftspolitik.
(2)   Die Kommission trifft ihre Entscheidung über ein Großprojekt so bald wie möglich, jedoch spätestens drei Monate nach dessen Vorlage durch den Mitgliedstaat oder die Verwaltungsbehörde, sofern diese Vorlage mit Artikel 40 im Einklang steht. Diese Entscheidung betrifft die Beschreibung des materiellen Gegenstands und die Bemessungsgrundlage, auf die der Kofinanzierungssatz der Prioritätsachse angewandt wird, sowie den Jahresplan für die finanzielle Beteiligung des EFRE oder des Kohäsionsfonds.
(3)   Lehnt die Kommission eine finanzielle Beteiligung aus dem Fonds an dem Großprojekt ab, so teilt sie dem Mitgliedstaat innerhalb der Frist und unter den Voraussetzungen gemäß Absatz 2 die Gründe hierfür mit.“
Art. 60 der Verordnung Nr. 1083/2006 bestimmt:
„Die Verwaltungsbehörde ist verantwortlich dafür, dass das operationelle Programm im Einklang mit dem Grundsatz der wirtschaftlichen Haushaltsführung verwaltet und durchgeführt wird; sie hat insbesondere
a)
sicherzustellen, dass die zu finanzierenden Vorhaben nach den für das operationelle Programm geltenden Kriterien ausgewählt werden und während ihrer Durchführung stets den geltenden gemeinschaftlichen und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entsprechen;
…“
Art. 98 Abs. 2 dieser Verordnung sieht vor:
„Der Mitgliedstaat nimmt die finanziellen Berichtigungen vor, die aufgrund der im Rahmen von Vorhaben oder operationellen Programmen festgestellten vereinzelten oder systembedingten Unregelmäßigkeiten notwendig sind. Die vom Mitgliedstaat vorgenommenen Berichtigungen erfolgen, indem der öffentliche Beitrag zum operationellen Programm ganz oder teilweise gestrichen wird. Der Mitgliedstaat berücksichtigt Art und Schweregrad der Unregelmäßigkeiten sowie den dem Fonds entstandenen finanziellen Verlust.
Der Mitgliedstaat kann die auf diese Weise freigesetzten Mittel aus dem Fonds nach Maßgabe der in Absatz 3 genannten Vorschriften bis 31. Dezember 2015 für das betreffende operationelle Programm wieder einsetzen.“
Leitfaden der EIB
Die EIB verfügt über einen „Leitfaden für die Auftragsvergabe von durch die EIB finanzierten Projekten“. Ziel des Leitfadens in seiner Fassung von 2004 (im Folgenden: Leitfaden der EIB) ist es, Projektträger über die Regelungen für die Vergabe der Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge zu informieren, die für das betreffende Projekt erforderlich sind und vollständig oder teilweise durch die EIB finanziert werden. Der Leitfaden ist in drei Kapitel unterteilt, und es wird darin zwischen den Regelungen für die innerhalb der Union durchgeführten Projekte in Kapitel 2 und denen für die außerhalb der Union durchgeführten Projekte in Kapitel 3 unterschieden. In Kapitel 3 heißt es, dass „[d]ie … Kandidatenländer … nach und nach die [Richtlinien der Union] in nationales Recht [umsetzen]. In [diesem] Leitfaden fallen sie unter Kapitel 3 – Projekte außerhalb der … Union – bis zu dem Termin, ab dem sie gemäß den Verhandlungen mit der Kommission die [europäischen] Auftragsvergaberichtlinien anwenden müssen, insofern sie zu diesem Zeitpunkt diese Richtlinien in nationales Recht umgesetzt haben. Sie fallen dann unter Kapitel 2 – Projekte innerhalb der Europäischen Union.“
Rumänisches Recht
OUG Nr. 34/2006
Die Richtlinie 2004/18 wurde mit der Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (Dringlichkeitsverordnung Nr. 34/2006 der Regierung vom 19. April 2006 betreffend die Vergabe öffentlicher Beschaffungsaufträge, öffentlicher Baukonzessionen und von Dienstleistungskonzessionen,
Monitorul Oficial al României
, Partea I, Nr. 418 vom 15. Mai 2006, im Folgenden: OUG Nr. 34/2006) in das rumänische Recht umgesetzt. Art. 14 Abs. 1 der OUG Nr. 34/2006 bestimmt:
„Diese Dringlichkeitsverordnung ist nicht anwendbar, wenn der öffentliche Auftrag
…
c)
nach einem besonderen Verfahren internationaler Einrichtungen und Institutionen vergeben wird;
…“
OUG Nr. 72/2007
Die Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2007 din 28 iunie 2007 privind unele măsuri derogatorii de la OUG nr. 34/2006 (Dringlichkeitsverordnung Nr. 72/2007 der Regierung vom 28. Juni 2007 mit einigen abweichenden Maßnahmen zur OUG Nr. 34/2006,
Monitorul Oficial al României
, Partea I, Nr. 441 vom 29. Juni 2007, im Folgenden: OUG Nr. 72/2007) enthält einen einzigen Artikel. Dieser sieht vor:
„In Abweichung von den Bestimmungen der [OUG Nr. 34/2006] wendet [CNADNR] für die Fortsetzung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – … EIB-Darlehen VI, unterzeichnet im Dezember 2006, Autobahn Arad–Timișoara–Lugoj … – die Bestimmungen des Abschnitts 3 des Leitfadens der [EIB] für die Auftragsvergabe an …“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Das Projekt des Baus der Autobahn Arad–Timişoara–Lugoj war zunächst Gegenstand eines Finanzierungsvertrags vom 23. Dezember 2003 zwischen Rumänien, der EIB und dem öffentlichen Auftraggeber für den im Ausgangsverfahren fraglichen Bauauftrag, CNADNR.
Auf der Grundlage dieses Vertrags wurde zwischen den genannten Parteien am 2. Dezember 2004 eine Darlehensvereinbarung zur Finanzierung des Baus mehrerer Autobahnabschnitte geschlossen. In dieser Vereinbarung ist vorgesehen, dass „CNADNR die Verfahren der EIB für den Erwerb von Waren, die Sicherstellung von Dienstleistungen und die Beauftragung von Arbeiten für das Projekt einhalten, Verhandlungen führen und Verträge schließen [wird], die den Bestimmungen [dieses Finanzierungsvertrags] entsprechen“, und zwar „mittels der Durchführung internationaler Ausschreibungen, zu denen Bieter aus allen Ländern Zugang haben“.
Im Rahmen dieser Darlehensvereinbarung schloss CNADNR am 28. Februar 2006 im Hinblick auf die Organisation der Vergabe des öffentlichen Auftrags zum Bau der Autobahn Arad–Timişoara–Lugoj einen Vertrag über die Inanspruchnahme von Beratungsleistungen, die für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zur Vergabe dieses Auftrags erforderlich waren. Da Rumänien noch nicht Mitglied der Union war, wurden die Ausschreibungsunterlagen gemäß Kapitel 3 („Projekte außerhalb der … Union“) des Leitfadens der EIB erstellt.
Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass das Verfahren zur Vergabe des öffentlichen Auftrags für den Bau der Autobahn Arad–Timişoara–Lugoj am 17. Juli 2007 in Form einer beschränkten Ausschreibung mit Vorauswahl durch Veröffentlichung der Vorauswahl-Bekanntmachung eingeleitet wurde und der Auftrag am 15. Dezember 2008 vergeben wurde.
Am 27. Oktober 2009 ersuchte Rumänien die Kommission, das Projekt des Baus der Autobahn Arad–Timişoara–Lugoj nachträglich aus dem Sektoriellen Operationellen Programm „Verkehr 2007–2013“ im Rahmen des EFRE und des Kohäsionsfonds als „Großprojekt“ im Sinne von Art. 39 der Verordnung Nr. 1083/2006 zu finanzieren.
Die Kommission genehmigte mit zwei Entscheidungen, die 2010 und 2014 ergingen, die Gesamtfinanzierung dieses Projekts aus dem EFRE und dem Kohäsionsfonds. Durch einen Finanzierungsvertrag wurde deshalb die Finanzierungsquelle für das Projekt dahin geändert, dass es ab diesem Zeitpunkt nicht rückzahlbare europäische Mittel aus dem Sektoriellen Operationellen Programm „Verkehr 2007–2013“ erhielt.
Zum Zweck der Erstattung der vom öffentlichen Auftraggeber verauslagten Kosten und unter Berücksichtigung der Empfehlung der Kommission, für den Fall der nachträglichen Finanzierung von Projekten das Vergaberecht der Union einzuhalten, führte die AMPOST eine Überprüfung der im Ausgangsverfahren fraglichen Vergabeakte durch. Nach Abschluss dieser Überprüfung stellte sie in einem Vermerk vom 29. Juni 2015 Unregelmäßigkeiten fest und verfügte mit Entscheidung vom 24. August 2015 eine finanzielle Berichtigung in Höhe von 10 % der erstattungsfähigen Kosten für den am 15. Dezember 2008 erteilten Bauauftrag.
Die AMPOST begründete die finanzielle Berichtigung erstens damit, dass die Kommission für die Gewährung einer nicht rückzahlbaren europäischen Finanzierung an ein Vorhaben verlange, dass die Bestimmungen der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Aufforderung zur Teilnahme am Vergabeverfahren geltenden Vergaberichtlinien eingehalten würden. Die Richtlinie 2004/18 sei auf das Verfahren zur Vergabe des im Ausgangsverfahren fraglichen Bauauftrags anwendbar, da es erst nach dem Beitritt Rumäniens zur Union eingeleitet worden sei. Die AMPOST stellte zweitens fest, dass drei Vorauswahlkriterien der Ausschreibung strenger seien als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen: ein Kriterium, das die persönliche Lage des Bieters, insbesondere die vorherige Nichtdurchführung von Aufträgen, betreffe und gegen die Art. 44 und 45 der Richtlinie 2004/18 verstoße, ein Kriterium, das die finanzielle Lage des Bieters betreffe und gegen Art. 47 dieser Richtlinie verstoße, und ein Kriterium, das die Erfahrung des Bieters betreffe und gegen Art. 48 der Richtlinie verstoße. Drittens wies die AMPOST jedoch darauf hin, dass die Anwendung dieser Kriterien nach dem innerstaatlichem Recht zulässig sei, nämlich nach der OUG Nr. 72/2007, die ausdrücklich eine Ausnahme von der OUG Nr. 34/2006, des die Richtlinie 2004/18 umsetzenden Rechtsakts, zulasse.
CNADNR erhob beim vorlegenden Gericht Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AMPOST vom 24. August 2015 sowie des Vermerks vom 29. Juni 2015, in dem in Bezug auf das Projekt des Baus der Autobahn Arad–Timişoara–Lugoj Unregelmäßigkeiten festgestellt und finanzielle Berichtigungen angeordnet worden waren.
CNADNR begründet ihre Klage damit, dass die finanzielle Berichtigung in Höhe von 10 % der erstattungsfähigen Kosten des Auftrags für den Bau der Autobahn Arad–Timişoara–Lugoj auf einer falschen Auslegung der Bestimmungen der OUG Nr. 34/2006, der OUG Nr. 72/2007 und der Richtlinie 2004/18 beruhe. Dem öffentlichen Auftraggeber könne nicht vorgeworfen werden, rechtswidrige oder im Vergleich zur Richtlinie restriktive Vorauswahlkriterien festgelegt zu haben, da die Vergabe dieses Auftrags von Anfang an gemäß Kapitel 3 des Leitfadens der EIB durchgeführt worden sei.
Das Ministerium für europäische Fonds – Generaldirektion für die Verwaltung ausländischer Fonds trägt vor, dass die Überprüfungen von der AMPOST gerade deshalb gemäß der Richtlinie 2004/18 vorgenommen worden seien, weil das Verfahren zur Vergabe des betreffenden Auftrags eine Abweichung von der Anwendung der OUG Nr. 34/2006 vorgesehen habe. Wegen der Änderung der Finanzierungsquelle, wodurch das Vorhaben ab dann im Rahmen des Sektoriellen Operationellen Programms „Verkehr 2007–2013“ aus dem Kohäsionsfonds finanziert worden sei, habe die AMPOST gewährleisten müssen, dass bei der Vergabe dieses Auftrags die Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere die Vergaberegelungen, eingehalten würden.
Das vorlegende Gericht möchte erstens wissen, welche Regelung in zeitlicher Hinsicht anwendbar ist, und bezieht sich dabei nicht nur auf Art. 27 des Beitrittsprotokolls, in dem es um die Mittelbindungen geht, die von den betreffenden Mitgliedstaaten vor ihrem Beitritt zur Union vorgenommen wurden, sondern auch auf Art. 53 des Beitrittsprotokolls, in dem das Inkrafttreten der Vorschriften des abgeleiteten Rechts unmittelbar nach dem Beitritt dieser Mitgliedstaaten zur Union vorgesehen ist.
Das vorlegende Gericht möchte zweitens wissen, ob Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18, nach dem diese Richtlinie nicht für öffentliche Aufträge gilt, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und aufgrund des besonderen Verfahrens einer internationalen Organisation vergeben werden, dahin auszulegen sei, dass er es zulasse, dass ein Mitgliedstaat diese Richtlinie nach seinem Beitritt zur Union nicht anwende, soweit er durch einen Finanzierungsvertrag gebunden sei, den er vor seinem Beitritt zur Union mit der EIB geschlossen habe und der vorsehe, dass für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge besondere vom Geldgeber aufgestellte Kriterien gelten, die strenger sind als die in der Richtlinie vorgesehenen.
Das vorlegende Gericht möchte weiter wissen, ob die Richtlinie 2004/18 einem Rechtsakt des innerstaatlichen Rechts entgegensteht, den der betreffende Mitgliedstaat nach seinem Beitritt zur Union erlassen hat und der den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, in Abweichung von dem Rechtsakt zur Umsetzung der Richtlinie den Leitfaden der EIB einzuhalten.
Das vorlegende Gericht ist insoweit der Auffassung, dass für einen Beitrittskandidaten, dem während der Verhandlungen eine Finanzierung gewährt worden sei, nach dem Beitritt zur Union nicht mehr Kapitel 3 des Leitfadens der EIB gelte, das die Projekte außerhalb der Union betreffe, sondern Kapitel 2 („Projekte innerhalb der Europäischen Union“). Dies bestätige die Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18.
Drittens möchte das vorlegende Gericht im Hinblick auf die Rüge der AMPOST, einige Vorauswahlkriterien der im Ausgangsverfahren fraglichen Bauausschreibung seien strenger als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen, wissen, ob eine solche Ausschreibung als mit den Rechtsvorschriften der Union vereinbar und für eine rückwirkend gewährte nicht rückzahlbare europäische Finanzierung in Betracht kommend angesehen werden könne.
Unter diesen Umständen hat die Curtea de Apel București (Berufungsgericht Bukarest, Rumänien) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass er es zulässt, dass ein Mitgliedstaat diese Richtlinie nach seinem Beitritt zur Union nicht anwendet, wenn er sich auf einen Finanzierungsvertrag mit der EIB berufen kann, der vor seinem Beitritt geschlossen wurde und wonach für die zu vergebenden öffentlichen Aufträge spezielle vom Geldgeber aufgestellte Bedingungen wie die in der vorliegenden Rechtssache gelten, die restriktiver sind als die nach der Richtlinie zulässigen?
2.
Ist die Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass sie einem Rechtsakt des innerstaatlichen Rechts wie der OUG Nr. 72/2007 entgegensteht, wonach die Bestimmungen des Leitfadens der EIB in Abweichung von den Bestimmungen des Rechtsakts, mit dem die Richtlinie in das innerstaatliche Recht umgesetzt wurde, hier der OUG Nr. 34/2006, aus Gründen wie den in der Gesetzesbegründung zur OUG Nr. 72/2007 dargestellten Anwendung finden, um den vor dem Beitritt geschlossenen Finanzierungsvertrag einzuhalten?
3.
Kann ein solcher öffentlicher Auftrag, der in Übereinstimmung mit dem Leitfaden der EIB für die Auftragsvergabe und dem innerstaatlichen Recht erteilt wurde, in Auslegung von Art. 9 Abs. 5 und Art. 60 Buchst. a der Verordnung Nr. 1083/2006 als mit den Rechtsvorschriften der Union vereinbar und für eine rückwirkend gewährte nicht rückzahlbare europäische Finanzierung in Betracht kommend angesehen werden?
4.
Für den Fall, dass die vorstehende Frage verneint wird: Stellt ein solcher angenommener Verstoß gegen das Vergaberecht der Union (Festlegung von Kriterien für die Vorauswahl der Bieter wie die des Leitfadens der EIB, die restriktiver sind als diejenigen der Richtlinie 2004/18) dann, wenn ein solcher öffentlicher Auftrag dennoch zum Zeitpunkt der Prüfung der Voraussetzungen für die Qualifikation für das Sektorielle Operationelle Programm „Verkehr 2007–2013“ für rechtmäßig erklärt wurde, eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 dar, die eine Verpflichtung des betreffenden Mitgliedstaats begründet, eine finanzielle Berichtigung/prozentuale Kürzung gemäß Art. 98 Abs. 2 dieser Verordnung vorzunehmen?
Zu den Vorlagefragen
Vorbemerkungen
Für die Beantwortung der vorgelegten Fragen ist vorab zu prüfen, ob die Richtlinie 2004/18 in zeitlicher Hinsicht überhaupt anwendbar ist, da einige vom vorlegenden Gericht angeführte Umstände vor dem Beitritt Rumäniens zur Union stattgefunden haben. Aus Art. 2 des Beitrittsprotokolls ergibt sich nämlich, dass ab dem Tag des Beitritts die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Unionsorgane für Rumänien verbindlich sind und in diesem Staat nach Maßgabe der Verträge und dieses Protokolls gelten.
Aus Art. 53 Abs. 1 des Beitrittsprotokolls folgt insoweit, dass Rumänien die erforderlichen Maßnahmen in Kraft setzt, um den Bestimmungen der Richtlinien, die hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sind, jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlassen, am Tag seines Beitritts zur Union nachzukommen, sofern in diesem Protokoll nicht eine andere Frist vorgesehen ist.
Für die Umsetzung der Richtlinie 2004/18 in das innerstaatliche Recht ist eine solche Frist nicht vorgesehen worden. Rumänien hatte dieser Richtlinie folglich gemäß dem Grundsatz der sofortigen vollständigen Anwendung der Vorschriften des Unionsrechts auf die neuen Mitgliedstaaten ab seinem Beitritt zur Union nachzukommen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Dezember 1998, KappAhl,
C‑233/97
,
EU:C:1998:585
, Rn.
).
Es ist jedoch zu klären, ob die Richtlinie 2004/18 auf ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge wie dem im Ausgangsverfahren fraglichen Anwendung findet.
Nach ständiger Rechtsprechung ist grundsätzlich diejenige Richtlinie auf einen öffentlichen Auftrag anwendbar, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe dieses Auftrags besteht (Urteil vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, Rn.
).
Wenn bei einem Vergabeverfahren jedoch eine Bekanntmachung veröffentlicht wird, ist der Zeitpunkt, zu dem der öffentliche Auftraggeber endgültig entscheidet, ob der Auftrag mit oder ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zu vergeben ist, der Tag dieser Veröffentlichung. Die Rechtmäßigkeit der Bedingungen für ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ist daher zu diesem Zeitpunkt zu beurteilen.
Im vorliegenden Fall wurde für das Verfahren zur Vergabe des im Ausgangsverfahren fraglichen Bauauftrags am 17. Juli 2007, somit nach dem Beitritt Rumäniens zur Union, eine Bekanntmachung im
Amtsblatt der Europäischen Union
veröffentlicht. Da das Beitrittsprotokoll keine Übergangsmaßnahme vorsah, die die Anwendung der Richtlinie 2004/18 hätte hinausschieben können, ist somit davon auszugehen, dass diese Richtlinie in zeitlicher Hinsicht auf ein Vergabeverfahren wie das im Ausgangsverfahren fragliche anwendbar ist.
Zur ersten und zur zweiten Frage
Mit seiner ersten und seiner zweiten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2004/18, insbesondere ihr Art. 15 Buchst. c, dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass nach der Regelung eines Mitgliedstaats die speziellen Kriterien, die in den Bestimmungen des Leitfadens der EIB vorgesehen sind und den Bestimmungen dieser Richtlinie nicht entsprechen, auf ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzuwenden sind, das nach dem Beitritt dieses Mitgliedstaats zur Union zur Verwirklichung eines Projekts eingeleitet wurde, das auf der Grundlage eines vor dem Beitritt mit der EIB geschlossenen Finanzierungsvertrags begonnen worden war.
Nach Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 gilt diese Richtlinie nicht für öffentliche Aufträge, die den besonderen Verfahrensregeln einer internationalen Organisation unterliegen.
Es ist außerdem festzustellen, dass in diesem Artikel im Licht des 22. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18 drei Arten öffentlicher Aufträge aufgeführt sind, auf die diese Richtlinie nicht anwendbar ist, weil die öffentlichen Aufträge anderen Verfahrensregeln unterliegen. Überdies gehört dieser Artikel zu Titel II („Vorschriften für öffentliche Aufträge“) Kapitel II („Anwendungsbereich“) Abschnitt 3 („Aufträge, die nicht unter die Richtlinie fallen“) der Richtlinie 2004/18.
Somit ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 und aus dem Zusammenhang, in dem er steht, dass er eine Ausnahme vom materiellen Anwendungsbereich der Richtlinie darstellt. Eine solche Ausnahme ist zwingend eng auszulegen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 20. Juni 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri,
C‑352/12
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2013:416
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Für die Beurteilung, ob ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wie das im Ausgangsverfahren fragliche, das dem Kapitel 3 des Leitfadens der EIB unterliegt, unter die Ausnahme nach Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 fallen kann, ist zu prüfen, ob ein solches Verfahren den besonderen Verfahrensregeln einer internationalen Organisation unterliegt.
Wie in Rn. 41 des vorliegenden Urteils festgestellt, wurde die im Ausgangsverfahren fragliche Bekanntmachung nach dem Beitritt Rumäniens zur Union veröffentlicht.
Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein Verfahren wie das im Ausgangsverfahren fragliche den besonderen Verfahrensregeln einer internationalen Organisation im Sinne von Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 unterliegt.
Rumänien kann sich deshalb nach seinem Beitritt zur Union nicht auf die in Art. 15 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Ausnahme zur Einhaltung der besonderen Verfahrensregeln einer internationalen Organisation berufen.
Eine solche Auslegung wird im Übrigen, wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, durch den Wortlaut des Leitfadens der EIB bestätigt, wonach ein Beitrittskandidat, dem für die Durchführung eines Projekts eine Finanzierung durch die EIB gewährt wurde, ab seinem Beitritt zur Union nicht mehr unter das die Projekte außerhalb der Union betreffende Kapitel 3 dieses Leitfadens fällt, sondern unter das die Projekte innerhalb der Union betreffende Kapitel 2, und wonach er die Vergaberichtlinien anwenden muss.
Daraus folgt, dass die Richtlinie 2004/18 einem Rechtsakt des innerstaatlichen Rechts wie der OUG Nr. 72/2007 entgegensteht, der vorsieht, dass die Bestimmungen des Kapitels 3 des Leitfadens der EIB in Abweichung von den Bestimmungen dieser Richtlinie Anwendung finden.
Nach alledem ist auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 2004/18, insbesondere ihr Art. 15 Buchst. c, dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass nach der Regelung eines Mitgliedstaats die speziellen Kriterien, die in den Bestimmungen des Leitfadens der EIB vorgesehen sind und den Bestimmungen dieser Richtlinie nicht entsprechen, auf ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzuwenden sind, das nach dem Beitritt dieses Mitgliedstaats zur Union zur Verwirklichung eines Projekts eingeleitet wurde, das auf der Grundlage eines vor dem Beitritt mit der EIB geschlossenen Finanzierungsvertrags begonnen worden war.
Zur dritten und zur vierten Frage
Mit seiner dritten und seiner vierten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 9 Abs. 5 und Art. 60 Buchst. a der Verordnung Nr. 1083/2006 dahin auszulegen sind, dass ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wie das im Ausgangsverfahren fragliche, in dem strengere Kriterien als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen angewandt wurden, als mit dem Unionsrecht vereinbar und für eine rückwirkend gewährte nicht rückzahlbare europäische Finanzierung in Betracht kommend angesehen werden kann und – gegebenenfalls – ob Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 dahin auszulegen ist, dass die Anwendung strengerer Kriterien für die Vorauswahl der Bieter als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung rechtfertigt.
Zum ersten Aspekt ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 5 in Verbindung mit dem 22. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1083/2006, dass aus den europäischen Fonds nur Vorhaben finanziert werden sollen, die den Bestimmungen des Vertrags und den aufgrund des Vertrags erlassenen Rechtsakten entsprechen.
Zudem hat nach Art. 60 Buchst. a der Verordnung Nr. 1083/2006 die Verwaltungsbehörde sicherzustellen, dass die für eine Finanzierung ausgewählten Vorhaben während ihrer Durchführung stets den geltenden unionsrechtlichen und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entsprechen.
Die Verordnung Nr. 1083/2006 ist somit Teil des Systems, das die ordnungsgemäße Verwaltung der Finanzmittel der Union und den Schutz ihrer finanziellen Interessen gewährleistet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Mai 2016, Județul Neamț und Județul Bacău,
C‑260/14 und C‑261/14
,
EU:C:2016:360
, Rn.
).
Folglich ist die Union zur Finanzierung von Maßnahmen aus ihren Fonds nur insoweit berufen, als die betreffenden Maßnahmen in vollständigem Einklang mit dem Unionsrecht einschließlich der für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften durchgeführt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass CNADNR bei der Vorauswahl der Bieter die Regeln des Kapitels 3 des Leitfadens der EIB befolgt hat. Die Befolgung der Regeln des Leitfadens schließt es insoweit nicht von vornherein aus, dass die Regeln der Union, wie sie sich aus der Richtlinie 2004/18 ergeben, eingehalten werden. Aus den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ergibt sich jedoch, dass die im Ausgangsverfahren fraglichen Vorauswahlkriterien strenger sind als diejenigen der Art. 44, 45 und 47 der Richtlinie 2004/18.
Daraus folgt, dass ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags wie das im Ausgangsverfahren fragliche, in dem strengere Kriterien als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen angewandt wurden, nicht als in vollständigem Einklang mit dem Unionsrecht durchgeführt anzusehen ist.
Zu dem in Rn. 53 des vorliegenden Urteils angesprochenen zweiten Aspekt ergibt sich aus der Definition in Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht nur dann eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, wenn er dadurch einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Union bewirkt hat oder haben würde, dass ihm eine ungerechtfertigte Ausgabe angelastet werden muss oder müsste. Der Gerichtshof hat deshalb entschieden, dass ein solcher Verstoß nur dann als Unregelmäßigkeit anzusehen ist, wenn er als solcher Auswirkungen auf den Haushalt haben kann. Hingegen ist nicht erforderlich, dass das Vorliegen einer konkreten finanziellen Auswirkung nachgewiesen wird (Urteil vom 14. Juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daher ist davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen die Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 darstellt, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieser Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds haben konnte (Urteil vom 14. Juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall stellt die Anwendung strengerer Kriterien für die Vorauswahl der Bieter als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 dar, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anwendung der strengeren Kriterien Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte.
Hierzu geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass nach den Feststellungen der AMPOST im Ausgangsverfahren die Kriterien für die Vorauswahl der Bieter strenger gewesen sind als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen und zu einer Begrenzung des Teilnehmerkreises für das im Ausgangsverfahren fragliche Vergabeverfahren geführt haben, so dass Auswirkungen auf den Haushalt des Fonds nicht ausgeschlossen werden können, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.
Zu der Frage, ob diese Unregelmäßigkeit die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 der Verordnung Nr. 1083/2006 rechtfertigt, ist festzustellen, dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, eine finanzielle Berichtigung vorzunehmen, wenn eine Unregelmäßigkeit festgestellt worden ist.
Zu diesem Zweck wird die zuständige nationale Behörde in Art. 98 Abs. 2 dieser Verordnung dazu verpflichtet, die Höhe der vorzunehmenden finanziellen Berichtigung unter Berücksichtigung dreier Kriterien, nämlich der Art und des Schweregrads der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie des dem betreffenden Fonds entstandenen finanziellen Verlusts, zu bestimmen (Urteil vom 14. Juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, Rn.
).
Handelt es sich, wie im Ausgangsverfahren, um eine punktuelle und nicht um eine systembedingte Unregelmäßigkeit, impliziert dieses Erfordernis notwendigerweise eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf eines dieser drei Kriterien relevanten Umstände.
Dass CNADNR im vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit den nationalen Rechtsvorschriften gehandelt hat, nach denen sie zur Abweichung von der Richtlinie 2004/18 verpflichtet war und daher hinsichtlich des zu befolgenden Vergabeverfahrens über keinerlei Wertungsspielraum verfügte, ist ein Umstand, der sich auf den Endbetrag der vorzunehmenden finanziellen Berichtigung auswirken kann. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies anhand der konkreten Umstände des Falles zu prüfen.
Nach alledem ist auf die dritte und die vierte Frage zu antworten:
–
Art. 9 Abs. 5 und Art. 60 Buchst. a der Verordnung Nr. 1083/2006 sind dahin auszulegen, dass ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wie das im Ausgangsverfahren fragliche, in dem strengere Kriterien als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen angewandt wurden, nicht als in vollständigem Einklang mit dem Unionsrecht durchgeführt anzusehen ist und nicht für eine rückwirkend gewährte nicht rückzahlbare europäische Finanzierung in Betracht kommt.
–
Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass die Anwendung strengerer Kriterien für die Vorauswahl der Bieter als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung rechtfertigt, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anwendung der strengeren Kriterien Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

1.
Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, insbesondere ihr Art. 15 Buchst. c ist dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass nach der Regelung eines Mitgliedstaats die speziellen Kriterien, die in den Bestimmungen des Leitfadens der Europäischen Investitionsbank für die Vergabe öffentlicher Aufträge vorgesehen sind und den Bestimmungen dieser Richtlinie nicht entsprechen, auf ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags anzuwenden sind, das nach dem Beitritt dieses Mitgliedstaats zur Union zur Verwirklichung eines Projekts eingeleitet wurde, das auf der Grundlage eines vor dem Beitritt mit der Europäischen Investitionsbank geschlossenen Finanzierungsvertrags begonnen worden war.

2.
Art. 9 Abs. 5 und Art. 60 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 sind dahin auszulegen, dass ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wie das im Ausgangsverfahren fragliche, in dem strengere Kriterien als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen angewandt wurden, nicht als in vollständigem Einklang mit dem Unionsrecht durchgeführt anzusehen ist und nicht für eine rückwirkend gewährte nicht rückzahlbare europäische Finanzierung in Betracht kommt.
Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass die Anwendung strengerer Kriterien für die Vorauswahl der Bieter als die in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, die die Vornahme einer finanziellen Berichtigung nach Art. 98 dieser Verordnung rechtfertigt, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anwendung der strengeren Kriterien Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds hatte, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Rumänisch.