CELEX: 62014TJ0463
Директива 2004/17/EО
Процедури за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги
Решение за изпълнение на Комисията за освобождаване на някои услуги от сектора на пощенските услуги в Австрия от прилагането на Директива 2004/17/ЕО
Член 30 от Директива 2004/17
Задължение за мотивиране
Явна грешка в преценката

Обстоятелства, предхождащи спора
Жалбоподателят, Österreichische Post AG, е регистрирано по австрийското право акционерно дружество, от което 52,80 % са собственост на Österreichische Industrieholding AG, 100 % от което са собственост на Република Австрия. То доставя всички видове пощенски услуги, както и свързаните с тях услуги и престации, по-специално на територията на Република Австрия и по силата на австрийския закон е определено за доставчик на универсалната услуга в Австрия.
С писмо от 30 септември 2013 г. жалбоподателят изпраща до Европейската комисия искане по член 30, параграф 5 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги. (
ОВ L 134, стр. 1
; Специално издание на български език 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3), към което прилага различни експертни заключения. Искането се отнася до определени пощенски услуги и до други услуги, предоставяни от жалбоподателя на територията на Австрия. С него се цели Комисията да приеме, че тъй като тези предоставяни в Австрия услуги са директно изложени на конкуренция на пазари, достъпът до които не е ограничен, по отношение на обществените поръчки, с които се цели да бъде осигурено предоставянето на тези услуги, не се прилагат предвидените в Директива 2004/17 процедури за възлагане на обществени поръчки в сектора на пощенските услуги.
Искането на жалбоподателя се отнася до следните услуги:
—
пощенски услуги, свързани с адресирани писма между бизнес клиенти (наричани по-долу „B2B“) и между бизнес клиенти и частни клиенти (наричани по-долу „B2C“) на национално равнище („вътрешни“ и „входящи“),
—
пощенски услуги, свързани с адресирани писма между частни клиенти (наричани по-долу „C2C“) и между частни клиенти и бизнес клиенти (наричани по-долу „C2B“) на национално равнище („вътрешни“ и „входящи“),
—
пощенски услуги, свързани с адресирани международни („изходящи“) писма B2B и B2C (наричани по-долу „B2X“), както и C2B и C2C (наричани по-долу „C2X“),
—
пощенски услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище,
—
пощенски услуги, свързани с неадресирани рекламни писма на национално и международно равнище,
—
пощенски услуги, свързани с адресирани и неадресирани вестници,
—
разпределителни услуги в пощенски салон,
—
услуги с добавена стойност, свързани със и предоставени изцяло чрез електронни медии,
—
услуги в областта на филателията — специални пощенски марки,
—
финансови услуги.
С писма от 18 октомври 2013 г. и от 5 декември 2013 г. Комисията уведомява Република Австрия за това искане и кани австрийските власти да ѝ съобщят всички съществени факти. Австрийските власти отговарят с писмо от 17 декември 2013 г.
На 20 ноември 2013 г. с Известие относно молба по член 30 от Директива 2004/17 — Удължаване на срока (ОВ, C 339, 2013 г. стр. 8) Комисията удължава до 2 април 2014 г. срока, в който да вземе решение относно молбата на жалбоподателя.
След размяна на писма и провеждането на няколко срещи между службите на Комисията и жалбоподателя, на 2 април 2014 г. Комисията приема Решение за изпълнение 2014/184/ЕС за освобождаване на някои услуги от сектора на пощенските услуги в Австрия от прилагането на Директива 2004/17 (
ОВ L 101, стр. 4
, наричано по-нататък „обжалваното решение“), чийто адресат е Република Австрия. С това решение тя уважава частично искането на жалбоподателя.
В член 1 от обжалваното решение се предвижда, че Директива 2004/17 не се прилага за поръчки, възложени от възложители на поръчки и предназначени да способстват за осъществяването на следните услуги в Австрия:
—
разпределителни услуги в пощенски салон,
—
услуги с добавена стойност, свързани със и предоставени изцяло чрез електронни медии,
—
филателни услуги,
—
платежни услуги, предоставяни от свое име.
Във връзка с другите услуги, посочени в искането на жалбоподателя и изброени по-горе в точка 3, в съображение 102 от обжалваното решение Комисията приема, че на територията на Австрия не е изпълнено условието за пряко излагане на конкуренция, посочено в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17. Поради това по отношение на тези услуги се прилагат разпоредбите на Директива 2004/17.
Производство и искания на страните
На 24 юни 2014 г. жалбоподателят подава в секретариата на Общия съд настоящата жалба за частична отмяна на обжалваното решение.
С писмо, заведено същия ден в секретариата на Общия съд, жалбоподателят прави искане за поверително третиране на всички представени на Общия съд документи, съдържащи търговски тайни.
Въз основа на доклада на съдията докладчик Общият съд (пети състав) решава да започне устната фаза на производството.
В рамките на предвидените в член 89 от неговия Процедурен правилник процесуално-организационни действия Общият съд приканва, от една страна, жалбоподателя да уточни кои данни според него представляват търговски тайни и от друга страна, Комисията да представи един документ. Страните изпълняват тези искания в определения срок.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 29 октомври 2015 г.
Жалбоподателят иска от Общия съд:
—
да отмени частично обжалваното решение в частта, в която се приема, че обратно на искането му, Директива 2004/17 продължава да се прилага при възлагане на поръчки за пощенски услуги, които не са изброени в член 1 от това решение, а именно:
—
пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2B и B2C на национално равнище („вътрешни“ и „входящи“),
—
пощенските услуги, свързани с адресирани писма C2C и C2B на национално равнище („вътрешни“ и „входящи“),
—
пощенските услуги, свързани с адресирани международни („изходящи“) писма B2X и C2X,
—
пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище,
—
пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма на национално и международно равнище,
—
пощенските услуги, свързани с адресирани и неадресирани вестници,
—
при условията на евентуалност, ако според Общия съд частична отмяна на обжалваното решение не е допустима или възможна, да отмени изцяло обжалваното решение,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията иска Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят излага седем основания. По същество той твърди, че Комисията прилага неправилно Директива 2004/17, тъй като не приема, че предвидените в член 30, параграф 1 от тази директива условия са спазени. Според жалбоподателя, тъй като спорните пощенски услуги са пряко изложени на конкуренцията на пазари, до които достъпът не е ограничен, Комисията неправилно приема, че за поръчките, чиято цел е да осигурят предоставянето на тези услуги, се прилага Директива 2004/17.
Първото основание е изведено от неправилното прилагане на предвидените в Директива 2004/17 критерии и методи за определяне на пазара и от липса на мотиви относно избрания от Комисията метод. Основанията от второ до шесто са изведени от неправилното прилагане на Директива 2004/17 и от липса на мотиви. Тези основания са относно прякото излагане на жалбоподателя на конкуренция на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма на национално равнище B2X (второ основание), на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма на национално равнище C2X (трето основание), на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма на международно равнище B2X и C2X (четвърто основание), на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище (пето основание), и на пазара на пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма на национално и международно равнище (шесто основание). Седмото основание е изведено от липса на мотиви и от нарушение на задължението за мотивиране относно пазара на пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници.
По първото основание, изведено от неправилното прилагане на предвидените в Директива 2004/17 критерии и методи за определяне на пазара и от липса на мотиви относно избрания от Комисията метод
Жалбоподателят изтъква, че Комисията нарушила, от една страна, задължението си за мотивиране относно избрания метод и от друга страна, Директива 2004/17, като приложила неправилни критерии и методи, въз основа на които стигнала до заключението, че спорните пощенски услуги не са пряко изложени на конкуренция.
На първо място, когато излага доводите си относно нарушаването от страна на Комисията на задължението ѝ за мотивиране, жалбоподателят отбелязва, че в съображение 7 от обжалваното решение Комисията само посочва, че критериите и методиката, използвани за оценка на прякото излагане на конкуренция по член 30 от Директива 2004/17, не са непременно идентични на използваните за извършване на оценката по член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС или на Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 24, стр. 1
; Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201). Комисията обаче не изложила нито мотивите, на които се основава изборът ѝ на критерии и методи, различни от тези, които трябва да се използват за да се направи преценка по силата на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, нито какви са критериите и методите, на които тя се основала при приемане на обжалваното решение.
Следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика изискваните от член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която го издава, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на даден акт отговарят на изискванията на член 296 ДФЕС, трябва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. решение от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France,
C‑367/95 P
, Rec.,
EU:C:1998:154
, т.
и цитираната съдебна практика).
Вярно е, че в съображение 7 от обжалваното решение Комисията посочва, че то не засяга прилагането на правилата за защита на конкуренцията, и по-специално, че критериите и методиката, използвани за оценка на прякото излагане на конкуренция по член 30 от Директива 2004/17, не са непременно идентични на използваните за извършване на оценката по членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС или по Регламент № 139/2004.
Трябва обаче да се отбележи, че в съображение 8 от обжалваното решение Комисията посочва, че целта на това решение е да се установи дали конкуренцията (на пазари със свободен достъп по смисъла на член 30 от Директива 2004/17) при обхванатите от искането на жалбоподателя услуги е в степен, която би гарантирала, че дори при липса на строгите правила от тази директива по отношение на обществените поръчки процедурите за възлагане на изпълнението на дейностите, за които става въпрос в решението, ще бъдат провеждани по прозрачен и недискриминационен начин и според критерии, позволяващи на купувачите да изберат предложението, което като цяло е най-изгодно от икономическа гледна точка. Като се позовава по този начин на Директива 2004/17, в обжалваното решение Комисията излага в достатъчна степен причините, поради които според нея използваните в правото на конкуренцията на Европейския съюз критерии и методика не могат да се възприемат направо при прилагането на тази директива.
Що се отнася до приложените критерии и методи, следва да се посочи, че в съображение 3 от обжалваното решение Комисията се позовава по-конкретно на член 30 от Директива 2004/17. Параграф 2 от тази разпоредба гласи, че въпросът дали дадена дейност е пряко изложена на конкуренция, се решава въз основа на критериите, които са в съответствие с разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС относно конкуренцията, такива като качествата на засегнатите стоки или услуги, наличието на алтернативни стоки или услуги, цените и същинското или потенциалното наличие на повече от един доставчик на въпросните стоки или услуги. Във връзка с това следва да се посочи също, че тези критерии са предмет на Решение 2005/15/ЕО на Комисията от 7 януари 2005 година относно подробните правила за прилагане на процедурата, предвидена в член 30 от Директива 2004/17 (
ОВ L 7, стр. 7
; Специално издание на български език 2007 г., глава 6, том 7, стр. 192).
С тези доводи Комисията мотивира надлежно избрания метод. Поради това аргументите на жалбоподателя относно нарушение на задължението за мотивиране, каквото той твърди, че е налице, трябва да се отхвърлят.
На второ място, жалбоподателят посочва, че Комисията е нарушила Директива 2004/17, тъй като не приложила критериите и методите, предвидени в Договора за функционирането на ЕС в областта на конкуренцията. Според жалбоподателя подходът на Комисията противоречал както на член 30 от директивата, така и на Решение 2005/15 и на Известие на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (
OВ C 372, 1997 г., стр. 5
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60, наричано по-нататък „Известието относно определянето на съответния пазар“). Направените от жалбоподателя проучвания, разследвания и тестове във връзка с определянето на съответния пазар се основавали както на това известие, така и на Решение 2005/15 и в съдебната практика и в доктрината, а и в обичайната практика на Комисията били признати методи за определяне на заменяемостта на стоките и следователно за определянето на съответния продуктов пазар. Комисията обаче не приложила използваните от жалбоподателя критерии и методи. Тя също не преценила в достатъчна степен представените от жалбоподателя доказателства и не доказала обратното в съответствие с документа на Комисията, озаглавен „Добри практики относно представянето на икономически доказателства и събиране на данни по делата за прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС и по делата за концентрация“.
Вече беше посочено (вж. т. 21 по-горе), че според съображение 7 от обжалваното решение Комисията приема, че критериите и методиката, използвани за оценка на прякото излагане на конкуренция по член 30 от Директива 2004/17, не са непременно идентични на използваните за извършване на оценката по членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС или по Регламент № 139/2004.
Този подход не е опорочен от грешка при прилагане на правото.
Наистина, първо, безспорно е вярно, че по силата на член 30, параграф 2 от Директива 2004/17 въпросът дали дадена дейност е пряко изложена на конкуренция, се решава въз основа на критериите, които са в съответствие с разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС относно конкуренцията. В текста на посочената разпоредба обаче няма изискване тези критерии да бъдат точно критериите от разпоредбите на Съюза относно конкуренцията. Освен това, както твърди Комисията, Директива 2004/17 не е част от правото на конкуренцията на Съюза. Нейното правно основание са член 47, параграф 2 и членове 55 ЕО и 95 ЕО. Както се установява по-конкретно от съображения 2, 3 и 9 от Директива 2004/17, основната цел на правните норми на Съюза в областта на обществените поръчки е свободното предоставяне на услуги и отварянето за ненарушена конкуренция във всички държави членки (вж. в този смисъл решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau,
C‑26/03
, Rec,
EU:C:2005:5
, т.
). Във връзка с това следва да се припомни, че целта на Директива 2004/17 е да се отворят пазарите, по отношение на които тя се прилага, за конкуренцията в Съюза, като се насърчава проявата на интерес сред възможно най-широк кръг икономически оператори от държавите членки (вж. решение от 23 април 2009 г., Комисия/Белгия,
C‑287/07
,
EU:C:2009:245
, т.
и цитираната съдебна практика). В съображение 8 от обжалваното решение Комисията с основание се позовава на целта на Директива 2004/17 за определянето на степента на ефективна конкуренция, която трябва да се постигне, за да се установи по силата на член 30 от тази директива, че извършването на дадена дейност е пряко изложено на конкуренция. Освен това нито членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, нито Регламент № 139/2004 не посочват съдържащото се в член 30, параграф 1 от тази Директива 2004/17 понятие „пряко изложена на конкуренция“.
Второ, що се отнася до Решение 2005/15, трябва да се припомни, че според съображение 2 от това решение условията, предвидени в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17, трябва да се оценяват единствено за целите на тази директива и не трябва да накърняват прилагането на правилата за конкуренция. Освен това от съображение 40 от тази директива следва, че член 30 от нея следва да предоставя правна сигурност на засегнатите възложители, както и подходящ процес за вземане на решение, който обезпечава в кратки срокове еднообразно приложение на правото на Съюза в тази област. Тези доводи потвърждават, че при разглеждането на искане, направено на основание на член 30 от Директива 2004/17, Комисията не е длъжна да прилага критериите и методите, предвидени в Договора за функционирането на ЕС в областта на конкуренцията, без да се отклонява от тях.
Тъй като жалбоподателят твърди, че в приложение I, раздел 3 към Решение 2005/15 на Комисията се потвърждава, че се прилагат критериите на разпоредбите относно конкуренцията, следва да се отбележи, че първото изречение от раздел 3 от приложение I към Решение 2005/15 относно определянето на съответния продуктов пазар безспорно е идентично със съдържащото се в точка 7 от Известието относно определянето на съответния пазар във връзка с правото на конкуренцията на Съюза. Независимо от това, от една страна, в Решение 2005/15 не се споменава това известие. От друга страна, по силата на член 30, параграф 2 от Директива 2004/17 въпросът дали дадена дейност е пряко изложена на конкуренция, се решава въз основа на критериите, които са в съответствие с разпоредбите на Договора относно конкуренцията. Комисията освен това не оспорва факта, че препращанията към правото на конкуренцията на Съюза са от основно значение в предвидената в член 30 от Директива 2004/17 процедура, както се установява по-конкретно от съображение 17 от обжалваното решение, в което при анализа си на заменяемостта на услугите Комисията изрично се позовава на правилата на конкуренцията на Съюза.
Трето, що се отнася до Известието относно определянето на съответния пазар и документа на Комисията, озаглавен „Добри практики относно представянето на икономически доказателства и събиране на данни по делата за прилагане на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС и по делата за концентрация“, следва да се отбележи, че те се отнасят изключително до правото на конкуренцията на Съюза. От тези документи изобщо не следва, че Комисията е длъжна да прилага посочените в тях критерии и методики в производство във връзка с правото в областта на обществените поръчки.
Четвърто, жалбоподателят твърди, че практиката на Комисията при вземане на решения създала у него оправдани правни очаквания, че пазарът ще бъде определен според методите на правото на конкуренцията или според Известието относно определянето на съответния пазар. Във връзка с това той се позовава на Решение 2007/169/ЕО на Комисията от 16 март 2007 година, в което се постановява, че член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 се отнася за някои куриерски и колетни услуги в Дания (
ОВ L 78, стр. 28
), на Решение за изпълнение 2011/875/EС на Комисията от 16 декември 2011 година за освобождаване на някои финансови услуги от сектора на пощенските услуги в Унгария от прилагането на Директива 2004/17 (
ОВ L 343, стр. 77
) и на Решение за изпълнение 2014/299/EС на Комисията от 22 май 2014 година за освобождаване на някои финансови услуги от сектора на пощенските услуги в Унгария от прилагането на Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17 (
ОВ L 156, стр. 10
).
Тези доводи не могат да се приемат. Наистина, от една страна, следва да се отбележи, че в съображение 6 от Решение 2007/169, също както в съображение 10 от Решение за изпълнение 2011/875 и в съображение 6 от Решение за изпълнение 2014/299 се подчертава, че преценката, че спорните услуги са пряко изложени на конкуренцията, е направена само за целите на прилагането на Директива 2004/17 и по никакъв начин не се отразява на прилагането на нормите в областта на конкуренцията. Впрочем правната основа на Решение за изпълнение 2014/299 не е Директива 2004/17, а Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17 (
ОВ L 94, стр. 243
). От друга страна, следва да се отбележи, че Комисията твърди, че в обжалваното решение тя е приложила правилно метода за определяне на пазара, предвиден в Известието относно определянето на съответния пазар. В това отношение от съображение 17 от обжалваното решение се установява, че за анализа си за заменяемостта на разглежданите услуги Комисията се позовава на критериите, съдържащи се в първото изречение от раздел 3 от приложение I към Решение 2005/15, което съответства на определението, съдържащо се в точка 7 от Известието относно определянето на съответния пазар. Тъй като жалбоподателят твърди, че Комисията не е приложила това известие, доводите му са неотносими.
Следователно първото основание трябва да се отхвърли.
Тъй като в настоящото основание жалбоподателят твърди по принцип, че Комисията неправилно отхвърлила проучванията, разследванията и тестовете за определяне на съответния пазар, направени от него в съответствие с Известието относно определянето на съответния пазар, следва да се отбележи, че тези доводи не се отнасят до общия подход във връзка с прилаганите от Комисията критерии и методики, а до направеното от нея изследване по въпроса дали различните разглеждани пощенски услуги са пряко изложени на конкуренцията. Поради това тези доводи ще бъдат разгледани при анализа на основанията от второ до седмо, които са във връзка с изводите на Комисията относно прякото излагане на пощенските услуги на конкуренцията.
По второто основание, изведено от неправилното прилагане на Директива 2004/17 и от липсата на мотиви относно прякото излагане на конкуренцията на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма на национално равнище B2X
Жалбоподателят твърди, че Комисията е нарушила член 30 от Директива 2004/17 и че решението ѝ е опорочено от липса на мотиви, тъй като в съображения 14—33 от обжалваното решение тя приема, че пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на национално равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия. Според жалбоподателя Комисията допуснала грешка при определянето на съответния пазар. По-конкретно Комисията неправилно приела, че електронното и пощенското разпространение не принадлежат към един национален пазар B2X.
От съображения 14—33 от обжалваното решение се установява, че според Комисията пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на национално равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия и следователно член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 не се прилага по отношение поръчки, предназначени да способстват упражняването на тези дейности в Австрия. Комисията прави този извод, след като в съображения 14—30 от обжалваното решение констатира, че тъй като твърдението на жалбоподателя, че електронното и пощенското разпространение принадлежат към един съответен пазар, не може да се приеме, съответният продуктов пазар е пазарът на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X. След това, в съображения 31 и 32 от обжалваното решение тя приема, че жалбоподателят има много солидно положение на този пазар с пазарен дял, оценен на [
поверително
] (
) %, че пощенският пазар е напълно либерализиран от 2011 г. и че в резултат на либерализацията конкурентите са спечелили общ пазарен дял, оценен само на [
поверително
] %, дори в най-конкурентния сегмент, а именно пощенските услуги свързани с адресирани писма B2X.
В самото начало следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика определянето на съответния пазар, доколкото предполага комплексни икономически преценки от страна на Комисията, може да бъде предмет единствено на ограничен контрол от страна на съда на Съюза (вж. по аналогия решения от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
, Сб.,
EU:T:2007:289
, т.
, от 15 декември 2010 г., CEAHR/Комисия,
T‑427/08
, Сб.,
EU:T:2010:517
, т.
и от 24 май 2012 г., MasterCard и др./Комисия,
T‑111/08
, Сб.,
EU:T:2012:260
, т.
).
Съдът на Съюза обаче не може да не упражни контрол върху тълкуването от Комисията на данни от икономическо естество. В това отношение той трябва да провери дали Комисията е основала преценката си на всички точни, достоверни и съвпадащи доказателства, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, и които могат да подкрепят изведените от тях заключения (вж. по аналогия решения от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия,
C‑386/10 P
, Сб.,
EU:C:2011:815
, т.
, Microsoft/Комисия, т.
по-горе,
EU:T:2007:289
, т.
и от 9 септември 2009, г. Clearstream/Комисия,
T‑301/04
, Сб.,
EU:T:2009:317
, т.
).
Във връзка с това следва да се отбележи, че в съответствие с член 6 от Директива 2004/17 тя се прилага по принцип по отношение на дейностите, с които се цели доставката на пощенски услуги. Производството, предвидено в член 30 от Директива 2004/17, позволява да се направи изключение от това правило, когато по искане на държава членка или на възложител на основание на параграфи 4 и 5 от този член се установи, че по отношение на поръчка, предназначена да способства упражняване на дейност, посочена в членове 3—7 от тази директива, същата не се прилага. Ако, както в настоящия случай, възложител поиска от Комисията да установи приложимостта на член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 по отношение на дадена дейност, в съответствие с параграф 5, втора алинея от този член съответната държава членка трябва да уведоми Комисията за всички релевантни факти, и по-конкретно за всеки закон, всеки правилник, всяка административна разпоредба или всяко споразумение, свързани със съответствието на посочените в член 30, параграф 1 от посочената директива условия, както и евентуално за становището, прието от компетентен за съответната дейност независим национален орган. В съответствие с член 30, параграф 6, първа алинея от посочената директива за приемането на решение съгласно този член на Комисията се предоставя период от три месеца, който започва в първия работен ден след датата, на която е получила съобщение за искането, и този период може да бъде удължен еднократно с най-много три месеца в надлежно обосновани случаи. От член 30, параграф 5, четвърта алинея от Директива 2004/17 следва, че ако в края на периода, установен в параграф 6 от този член, Комисията не е приела решение относно приложимостта на параграф 1 от същия член към определена дейност, ще се приема, че параграф 1 се прилага.
От тази процедура следва, че лицето, подало искането, и съответната държава членка трябва да докажат наличието на предвидените в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 условия, тъй като в случая Комисията има само ограничени правомощия в сравнение с широкото право на разследване, което има при прилагането на правото на конкуренцията на Съюза въз основа на Регламент (ЕО) № 1 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (
ОВ L 1, 2003 г. стр. 1
; Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) и на Регламент № 139/2004. Освен това Комисията трябва да приеме окончателно решение в посочения в член 30, параграф 6 от тази директива срок, ако смята, че предвидените в параграф 1 от този член условия не са налице.
Настоящото основание се състои от четири части. Първата е изведена от обстоятелството, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен доводите на жалбоподателя и е нарушила задължението си за мотивиране. Втората и четвъртата част са относно някои грешки в преценката, които се твърди, че Комисията е допуснала в обжалваното решение. Втората част е изведена от съдържаща се в съображения 18 и 19 от обжалваното решение грешка в преценката на пречките, които се твърди, че съществуват пред заменяемостта на електронното фактуриране и пощенското фактуриране, както и на положението на пазара. В третата част жалбоподателят твърди, че в съображения 20 и 21 от обжалваното решение Комисията, от една страна, тълкува неправилно направения от жалбоподателя тест на хипотетичния монополист (наричан по-нататък „тест ХМ“) и представените от жалбоподателя данни относно промените в количествата и цените, произтичащи от стрес теста, и от друга страна, нарушила задължението си за мотивиране. Накрая, четвъртата част е изведена от липсата на мотиви относно съдържащата се в съображение 24 от обжалваното решение констатация, че жалбоподателят могъл да прехвърли увеличението на разходите върху клиентите си.
За да обоснове доводите му и да обясни, първо, проучването на консултантското дружество Е, озаглавено „Austrian communications market“ (Австрийски пазар на съобщенията), от септември 2013 г. (наричано по-нататък проучването „ACM“), приложено към искането на жалбоподателя за прилагане на член 30 от Директива 2004/17, второ, осъществения от него стрес тест и трето, направените от Комисията регресионни анализи, жалбоподателят иска да бъде изслушан като свидетел авторът на проучването ACM и на стрес теста.
Във връзка с това следва да се припомни, че в производство по жалба за отмяна единствено съдът на Съюза може да провери дали обжалваният акт не е опорочен от някое от предвидените в член 263 ДФЕС основания за незаконосъобразност, без да може да замени със своята преценка на фактите от научен и технически характер преценката на органите на Съюза (вж. в този смисъл решение от 29 юни 2000 г., DSG/Комисия,
T‑234/95
, Rec,
EU:T:2000:174
, т.
и
и цитираната съдебна практика). Следва да се припомни също, че по силата на член 92, параграф 1 от Процедурния правилник Общият съд определя процесуално-организационните действия, които счита за подходящи. Според постоянната съдебна практика Общият съд преценява самостоятелно евентуалната необходимост от допълване на данните, с които разполага по висящите пред него дела (вж. решение от 7 октомври 2004 г., Mag Instrument/СХВП,
C‑136/02 P
, Rec,
EU:C:2004:592
, т.
и цитираната съдебна практика). Следователно Общият съд трябва да прецени относимостта на искането с оглед на предмета на спора и необходимостта от изслушване на посочените свидетели (определение от 27 април 2006 г., L/Комисия,
C‑230/05 P
, RecFP,
EU:C:2006:270
, т.
). При положение че въпросите, които трябва да бъдат изяснени с разпита на свидетеля, са свързани с различните части на настоящото основание, необходимостта от изслушването на автора на проучването ACM и на стрес теста ще трябва да се прецени, след като бъдат разгледани доводите на жалбоподателя, изложени в тези части.
По първата част, изведена от обстоятелството, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен доводите на жалбоподателя, и от нарушение задължението за мотивиране
Жалбоподателят твърди, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен представените от него проучвания и експертни заключения, нито произтичащите от тях общи тенденции и определение на пазара, а именно факта, че способите на пощенско и електронно разпространение принадлежат към един съответен пазар. По този начин Комисията нарушила и задължението си за мотивиране. В съображение 15 от обжалваното решение Комисията само посочила, че твърдението, че пощенският и електронният начин на доставка принадлежат към един съответен пазар, е в противоречие с прецедентите на Комисията. Жалбоподателят подчертава по-конкретно, че фактът, че начинът на доставка на бизнес пощата е технологически неутрален, е взет предвид от законодателя на Съюза, а впоследствие също и от австрийския законодател, по-конкретно в областта на електронното фактуриране, доколкото доставяните по електронен път фактури били приравнени на доставяните по пощата фактури. В проведено през 2008 г. проучване самите експерти на Комисията установили, че 57 % от запитаните предприятия изпращали електронни фактури. По-голямата част от тези електронни фактури били изпращани като файл във формат PDF, прикачен към електронно писмо. Освен това различни проучвания показали, че има тясна връзка между същественото развитие на широколентовия интернет и замяната на пощенските пратки с електронна поща. Голямата гъстота на свързването с широколентовия интернет в Австрия следователно давала възможност и в технически аспект за заменяемостта на пощенските пратки от електронна поща точно за най-голямата част от транзакционната поща, а именно фактурите. Доказателства за тази замяна били и взаимодействието между намаляването на пощенските пратки и нарастването на електронните съобщения в световен мащаб и в Австрия, както и от направените от жалбоподателя разследвания и ХМ-тест. Различни проучвания довели до същия резултат.
На първо място, когато става въпрос за нарушението на задължението за мотивиране, каквото се твърди, че е налице, освен посочените по-горе в точка 20 изисквания във връзка с мотивирането, следва да се припомни, че макар Комисията да не е длъжна да обсъжда всички фактически и правни обстоятелства, нито съображенията, въз основа на които е взела решение за определяне на съответния пазар, по силата на член 296 ДФЕС тя все пак трябва поне да спомене фактите и съображенията, които имат основно значение в структурата на нейното решение (вж. в този смисъл решение от 15 септември 1998 г., European Night Services и др./Комисия,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94
, Rec,
EU:T:1998:198
, т.
и цитираната съдебна практика). Все пак авторът на акта не е длъжен да изразява позиция по обстоятелства с явно второстепенно значение или предварително да отхвърля евентуални бъдещи възражения (вж. в този смисъл решение от 25 октомври 2005 г., Германия и Дания/Комисия,
C‑465/02 и C‑466/02
, Rec,
EU:C:2005:636
, т.
и цитираната съдебна практика).
В настоящия случай доводите на жалбоподателя не доказват Комисията да е нарушила задължението си за мотивиране. Наистина, макар да е вярно, че в съображение 15 от обжалваното решение Комисията посочва, че твърдението на жалбоподателя, че начинът на доставка на бизнес пощата е технологически неутрален, което означава, че двата начина на доставка — електронен и пощенски — принадлежат към един пазар, не отговаря на преценките, направени от нея в предишни решения, все пак в съображения 17—26 от обжалваното решение тя прави други констатации.
Наистина, в съображение 17 от обжалваното решение Комисията посочва, че съгласно правилата в областта на конкуренцията на Съюза заменяемостта трябва да се анализира, наред с другото, въз основа на характеристиките, цените и предназначението на продукта. В съображение 18 от обжалваното решение Комисията по същество отбелязва, че характеристиките и предвидената употреба на фактурите на хартиен носител и на електронните фактури се различават значително, тъй като, от една страна, при изпращането или получаването на електронни фактури може да е необходима допълнителна инфраструктура и от друга страна, използването на електронно фактуриране може да бъде обвързано с редица услуги с добавена стойност и други предимства. Във връзка с това в съображение 19 от обжалваното решение тя посочва, че съществуват ситуации, при които електронното фактуриране de jure и de facto е станало задължително, и че в тези случаи въпросът за заменяемостта отпада, тъй като подателите нямат възможност да изберат доставка по пощата. В съображения 20—22 от обжалваното решение, като оспорва резултатите от направения от жалбоподателя ХМ-тест и представените от него графики относно промените в количествата и цените, Комисията отбелязва, че липсват надеждни и убедителни доказателства, че електронните и пощенските доставки наистина са взаимозаменяеми. Според съображение 23 от обжалваното решение клиентите (стопански субекти и частни лица), които не могат или не желаят да преминат към електронна комуникация, ще останат част от един сегментиран, обособен пазар, който вероятно ще бъде обслужван единствено от жалбоподателя, който ще бъде в почти монополно положение на този пазар. В съображение 24 от обжалваното решение Комисията посочва, че жалбоподателят би могъл да прехвърли увеличението на разходите върху клиентите, които с оглед на присъщите си предпочитания към пощенските доставки не биха имали друг избор, освен да приемат повишението на цените. Според съображение 26 от обжалваното решение, въпреки че намаляването на общия размер на пазара за писма е основното последствие от по-широкото навлизане на електронните средства за комуникация, не може да се заключи, че електронните средства за комуникация са довели до повишаване на пряката конкуренция на пазара за пощенски доставки.
Следователно, обратно на това, което твърди жалбоподателят, Комисията не посочва само, че твърдението, че пощенският и електронният начин на доставка принадлежат към един съответен пазар, не отговаря на преценките, направени от нея в предишните ѝ решения. Напротив, в обжалваното решение са изложени в достатъчна степен причините, поради които Комисията приема, че съответният продуктов пазар е само пазарът на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X. Не може да се приеме, че тези мотиви не дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол.
Следва освен това да се отбележи, че степента на прецизност на мотивите на едно решение трябва да бъде съразмерна с действителните възможности, техническите условия и сроковете, при които то трябва да бъде прието (вж. решение от 14 февруари 1990 г., Delacre и др./Комисия,
C‑350/88
, Rec,
EU:C:1990:71
, т.
и цитираната съдебна практика). В случая от съображение 16 от обжалваното решение се установява, че с оглед на фактическата и правната ситуация в Австрия австрийските власти са приканени да изразят своето становище относно заменяемостта между електронните и пощенските доставки, и по-точно относно определянето на съответния продуктов пазар, но те не съумяват да предоставят допълнителна информация в подкрепа на твърденията на жалбоподателя. Комисията освен това имала само ограничени правомощия и кратък срок за вземане на окончателно решение (вж. т. 40 и 41 по-горе).
На второ място, жалбоподателят посочва, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен доводите му, нито представените от него проучвания и експертни заключения за определянето на съответния пазар.
Във връзка с това жалбоподателят първо заявява, че Комисията не е взела предвид факта, че в правната уредба не се прави разграничение между пощенските и електронните фактури. Според жалбоподателя фактът, че начинът на доставка на бизнес пощата е технологически неутрален, е взет предвид от законодателя на Съюза, а впоследствие също и от австрийския законодател, по-конкретно в областта на електронното фактуриране, доколкото доставяните по електронен път фактури били приравнени на доставяните по пощата фактури.
Вярно е, че с Директива 2010/45/ЕС на Съвета от 13 юли 2010 година за изменение на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност по отношение на правилата за фактуриране (
ОВ L 189, стр. 1
) са въведени правила, според които, както се установява от съображение 8 от Директива 2010/45, относно задължителните изисквания във връзка с данъка върху добавената стойност (ДДС), фактурите на хартиен носител и електронните фактури следва да бъдат третирани равнопоставено.
Този факт обаче не доказва, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като не приема, че пощенският и електронният начин на доставка са заменяеми. Наистина, жалбоподателят не оспорва факта, че от януари 2014 г. електронното фактуриране става задължително de jure на федерално равнище в Австрия в отношенията между предприятията и правителството, както се установява от съображение 19 от обжалваното решение. В такъв случай въпросът за заменяемостта следователно отпада, както с основание посочва Комисията в съображение 19 от обжалваното решение. Освен това, както се установява от съображение 3 от Директива 2008/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 февруари 2008 година за изменение на Директива 97/67/ЕО с оглед пълното изграждане на вътрешния пазар на пощенски услуги в Общността (
OВ L 52, стр. 3
), според правната уредба пощенските, а не електронните услуги са услуги от общ икономически интерес по смисъла на член 14 ДФЕС. Във връзка с това, когато става въпрос за довода на жалбоподателя, че различните възможности за доставка на писма са изчерпателно посочени в Директива 2008/6, следва да се отбележи, че жалбоподателят се позовава единствено на съображения 14, 15, 19 и 22 от тази директива, в които обаче електронните начини на доставка са посочени много общо. Нещо повече, по силата на член 3 от Директива 97/67/EО на Европейския парламент и на Съвета от 15 декември 1997 година относно общите правила за развитието на вътрешния пазар на пощенските услуги в Общността и за подобряването на качеството на услугата (
ОВ L 15, 1998 г., стр. 14
; Специално издание на български език 2007 г., глава 6, том 3, стр. 12) именно предлагането на пощенски услуги представлява универсална услуга. Ето защо, обратно на това, което твърди жалбоподателят, не може да се приеме, че в правната уредба по принцип доставяните по електронен път фактури по принцип са приравнени на доставяните по пощата фактури.
Второ, жалбоподателят счита, че Комисията не е взела в достатъчна степен предвид факта, че възможността за замяна на пощенските пратки с електронната поща, която от техническа гледна точка в Австрия била осигурена от голямата гъстота на свързването с широколентов интернет, била доказана от макротехническите данни и тенденции, според които имало зависимост между намаляването на пощенските пратки и увеличаването на електронните комуникации. Според жалбоподателя от точка 2.3.2 от проучването ACM се установява, че [
поверително
] % от предприятията от сектора на съобщенията изпращат електронни фактури и [
поверително
] % от тези предприятия получават електронни фактури. В резултат на изменението на условията на пазара поради замяната с електронни услуги конкуренцията, на която бил изложен жалбоподателят, била достатъчна.
Във връзка с това, от една страна, следва да се отбележи, че предвидените за определяне на съответен продуктов пазар правила се съдържат в раздел 3 от приложение I, към Решение 2005/15. Според тези правила съответният продуктов пазар включва всички продукти и/или услуги, които се считат от потребителя за взаимозаменяеми или заместими поради характеристиките на продуктите, техните цени и употребата, за която са предназначени. Освен това в приложение I, раздел 3 от Решение 2005/15 има неизчерпателен списък на факторите, за които обикновено се смята, че имат отношение към определянето на съответния продуктов пазар и трябва да се вземат предвид в анализа. Тези фактори са степента на физическа прилика между съответните продукти и/или услуги, всички разлики в крайната употреба, за която са предназначени продуктите, разликите в цената на два продукта, цената на преминаване от един продукт към друг в случай на два потенциално конкуриращи се продукта, установени или гарантирани предпочитания на потребителя към даден вид или дадена категория продукт, класификации на продукта (класификации, поддържани от търговски организации и други).
От друга страна, според съдебната практика понятието за съответен пазар предполага, че между продуктите, включени в него, може да съществува ефективна конкуренция, което предполага достатъчна степен на взаимозаменяемост между всички продукти, които са част от един и същ пазар, с оглед на тяхната еднаква употреба (вж. по аналогия решения от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия,
85/76
, Rec,
EU:C:1979:36
, т.
и от 30 януари 2007 г., France Télécom/Комисия,
T‑340/03
, Сб.,
EU:T:2007:22
, т.
). Взаимозаменяемостта или заместимостта не се преценява само с оглед на обективните характеристики на съответните продукти и услуги, а следва също да се имат предвид условията на конкуренцията и структурата на търсенето и предлагането на пазара (вж. по аналогия решение CEAHR/Комисия, т.
по-горе,
EU:T:2010:517
т.
и цитираната съдебна практика).
Дори да се предположи, че както твърди жалбоподателят, съществува зависимост между намаляването на пощенските пратки, от една страна, и увеличаването на електронните комуникации и голямата гъстота на свързването с широколентов интернет в Австрия, от друга страна, в светлината на критериите, предвидени в Решение 2005/15 и в цитираната в точка 57 по-горе съдебна практика, тези факти изобщо не доказват, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като не приема, че електронни услуги могат да заменят разглежданите пощенски услуги. Наистина от съображение 17 от обжалваното решение се установява, че Комисията анализира заменяемостта съгласно правилата в областта на конкуренцията на Съюза, наред с другото, въз основа на характеристиките, цените и предназначението на продукта. В съображение 18 от обжалваното решение в отговор на твърдението на жалбоподателя, че широколентовият интернет е много разпространен в Австрия, Комисията отбелязва, че се оказва, че характеристиките и предвидената употреба на фактурите на хартиен носител и на електронните фактури се различават значително. Тези констатации не се оспорват от евентуалното наличие на зависимост между намаляването на пощенските пратки, от една страна, и увеличаването на електронните комуникации и голямата гъстота на свързването с широколентов интернет, от друга страна.
Колкото до доводите, че от точка 2.3.2 от проучването ACM се установява, че [
поверително
] % от предприятията от сектора на съобщенията изпращат електронни фактури и [
поверително
] % от тези предприятия получават електронни фактури, следва да се отбележи, че според точка 1.2 от това проучване само за [
поверително
] % от всички запитани участници електронната поща е заместител на писмата, докато за [
поверително
] % писмата и електронната поща се заместват и допълват едновременно и за [
поверително
] % електронната поща допълва писмата, а не ги замества. Тези доводи не доказват наличието на явна грешка в преценката на Комисията във връзка с определянето на съответния пазар. Освен това, тъй като жалбоподателят твърди, че Комисията не прави никакво разграничение между различните видове фактури, следва да се отбележи, от една страна, че в съображение 18 от обжалваното решение Комисията разглежда няколко начина на електронно фактуриране и от друга страна, че жалбоподателят не доказва, че в хода на административното производство самият той е направил такова разграничение, за да установи, че електронните доставки могат да заменят доставките по пощата. Представеното като приложение към заявлението му разпределение на пощата в Австрия, на което се позовава жалбоподателят, не е достатъчно за тази цел.
Трето, тъй като жалбоподателят твърди, че Комисията не е взела в достатъчна степен предвид резултатите от направения от него ХМ-тест, следва да се отбележи, че Комисията разглежда тези резултати в съображение 20 от обжалваното решение и ги отхвърля, като приема, че макар тези резултати да предполагат, че както писмата на хартиен носител, така и електронната поща спадат към един и същ съответен пазар, съществуват някои технически аспекти по организацията на проучването, които пораждат съмнения относно валидността на резултатите. Обосноваността на това отхвърляне ще бъде разгледана в третата част от настоящото основание, изведена от тълкуване, за което се твърди, че е неправилно, на ХМ-теста и на данните относно промените в количествата и цените, произтичащи от стрес теста, и от нарушение на задължението за мотивиране.
Четвърто, жалбоподателят твърди, че в поръчаните от самата Комисия проучвания се прави извод за заменяемостта на пощенския и електронния начин на доставка. Според него в проучването на дружеството WIK-Consult, озаглавено „Main developments in the postal sector (2010—2013)“ (Основни изменения в сектора на пощите (2010—2013 г.) от август 2013 г. (по-нататък наричано „проучването WIK 2013“), изрично се посочва, че има замяна на пощенския начин на физическо доставяне с електронния начин на доставяне и поради това има конкуренция. Проучването на Nikali, озаглавено „The substitution of letter mail in targeted communication“ (Замяната на кореспонденцията по пощата с адресирани съобщения) и проучването на Copenhagen Economics, озаглавено „Main developments in the postal sector (2008—2010)“ (Основни изменения в сектора на пощите (2008‑2010 г.), достигнали до сходни резултати.
Във връзка с това, от една страна, следва да се посочи, че тъй като не представя тези проучвания на Общия съд, жалбоподателят не може да докаже, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката във връзка с определянето на съответния пазар. Според член 43, параграф 4 от Процедурния правилник на Общия съд от 2 май 1991 г. препращането в бележки под линия 34 и 39 от жалбата към страници в интернет относно проучванията на Nikali и на Copenhagen Economics не може да замести тези непредставени по делото документи, посочени в подкрепа на жалбата. От друга страна, тъй като част от проучването WIK 2013 е представено от Комисията, следва да се отбележи, че според това проучване възможността за електронна доставка е основание за евентуално намаляване на търсенето на пазара на пощенските услуги. Във връзка със състоянието на конкуренцията на пазара на пощенските пратки обаче в това проучване се установява също, че интензитетът на конкуренцията продължава да е слаб и традиционните доставчици остават в господстващо положение. Въз основа на това не може да се приеме, че Комисията греши, като приема, че няма пряко излагане на конкуренцията на спорните пощенски услуги.
Пето, тъй като във връзка с това жалбоподателят твърди, че Комисията се повлияла от решение на френския орган за защита на конкуренцията, в което се приема, че инернет телефонията (VoIP) може да замени стационарните телефони, и следователно те принадлежат на един и същ пазар, следва да се отбележи, че той не представя никакви доказателства, въз основа на които да може да се установи, че това решение е сравнимо с настоящия случай. Освен това, що се отнася до довода на жалбоподателя, че в циркулярно информационно съобщение във връзка с конкуренцията от май 2014 г. Комисията потвърдила, че замяната с електронни услуги имала пряко отражение в сектора на пощенските услуги, достатъчно е да се отбележи, че в това циркулярно съобщение изрично се посочва, че то не обвързва Комисията. Накрая, обратно на твърденията на жалбоподателя, фактът, че компетентният отдел в Комисията, който по-рано се наричал „Пощенски услуги“, бил преименуван на „Онлайн услуги и пощенски услуги“, изобщо не е основание да се приеме, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката във връзка с определянето на съответния пазар. Фактът, че отдел в Комисията се нарича „Онлайн услуги и пощенски услуги“, не е доказателство за изследването на релевантния пазар, въз основа на което може да се установи, че тези услуги са в пряка на конкуренция.
Шесто, в доводите си относно обстоятелството, че Комисията не е взела предвид факта, че има разисквания във връзка с приспособяването на универсалната услуга към реалните пазарни условия, жалбоподателят се позовава на документ за обсъждане на германския регулаторен орган от ноември 2014 г. и на документ за обсъждане на European regulators group for postal services (Група на европейските регулатори на пощенски услуги, EGRP) от септември 2014 г. Във връзка с това следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика законосъобразността на обжалвания акт трябва да се преценява в зависимост от фактическите и правните обстоятелства към датата, на която е бил приет актът (вж. решения от 28 март 2000 г., T. Port/Комисия,
T‑251/97
, Rec,
EU:T:2000:89
, т.
и цитираната съдебна практика и от 10 април 2008 г., Deutsche Telekom/Комисия,
T‑271/03
, Сб.,
EU:T:2008:101
, т.
и цитираната съдебна практика). Следователно в настоящия случай по принцип е трябвало преценката да се направи въз основа на правната уредба, съдържаща се в релевантните актове към момента на приемането на обжалваното решение. Тъй като посочените документи за обсъждане са приети след приемането на обжалваното решение от Комисията на 2 април 2014 г., не може да се заключи, че като не се е съобразила с тях, Комисията е допуснала явна грешка в преценката във връзка с определянето на съответния пазар. Жалбоподателят освен това не доказа, че в момента на приемането на обжалваното решение в Съюза и в Австрия е имало проекти за бъдещи изменения на разглежданата правна уредба.
Освен това, тъй като във връзка с това жалбоподателят подчертава, че според съображение 40 от Директива 2004/17 следва да се вземат предвид последиците на настоящо или бъдещо откриване към конкуренция, трябва да се отбележи, че по силата на член 30, параграф 1 от тази директива разглежданите поръчки не са предмет на тази директива, ако в държавата членка, в която се осъществява, дейността е пряко изложена на конкуренция на пазарите, до които достъпът не е ограничен. При това положение проверката на прякото излагане на конкуренция трябва да се осъществи въз основа на доказателствата, налични към момента на приемане на решението, с което приключва предвидената в член 30 от Директива 2004/17 процедура, като възможността за ново заявление в съответствие с тази процедура в бъдеще не е изключена.
Следователно първата част трябва да се отхвърли.
По втората част, изведена от грешка при преценката на пречките, които се твърди, че съществуват пред заменяемостта на електронното фактуриране и пощенското фактуриране, както и на положението на пазара
Жалбоподателят твърди, като се позовава на проучването ACM, че Комисията греши, като приема в съображения 18 и 19 от обжалваното решение, че има пречки пред заменяемостта на електронното фактуриране и пощенското фактуриране и че преценката ѝ на положението на пазара е неправилна.
Следва да се отбележи, че в съображение 18 от обжалваното решение Комисията по същество приема, че характеристиките и предвидената употреба на фактурите на хартиен носител и на електронните фактури се различават значително, тъй като при изпращането и/или получаването на например електронни фактури, позволяващи автоматична обработка, може да е необходима допълнителна инфраструктура, особено при електронните фактури B2B. Тази инфраструктура може да изисква използването на външен доставчик на услуги или на специално вътрешно приложение, използване на електронен подпис и др. От друга страна, използването на електронно фактуриране може да бъде обвързано с редица услуги с добавена стойност и предимства; например то позволява автоматизирана обработка, дава възможност плащанията да бъдат финансирани от трети страни. В съображение 19 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че от януари 2014 г. електронното фактуриране е de jure задължително за отношенията между държавата и бизнеса на федерално равнище и в този случай въпросът за заменяемостта отпада, тъй като подателите нямат възможност да изберат доставка по пощата. Освен това съществуват други сходни ситуации, при които електронното фактуриране е de facto задължително по искане на големи клиенти или доставчици.
На първо място, когато става въпрос за констатациите на Комисията в съображение 18 от обжалваното решение, жалбоподателят изтъква, че Комисията не е взела предвид факта, че по-голямата част от електронните фактури били изпращани с електронна поща като прикачен файл във формат PDF и нямали никакви характеристики, нито каквото и да е използване в повече от доставяната по пощата фактура на хартиен носител.
Във връзка с това следва да се отбележи, че от точка 2.3.2 от проучването ACM, към която Комисията препраща в бележка под линия 14 от обжалваното решение, допълваща съображение 18 от това решение, се установява, че съществуват различни модели на електронно фактуриране, които се различават в зависимост от равнището на автоматизацията им. Според това проучване съществуват, от една страна, полуавтоматизирани чрез интернет процеси, използващи PDF фактури, интернет портали или доставчик на услуги, и от друга страна, автоматизирано от край до край като процес електронно фактуриране, на цялостно включеното платежно нареждане. От това проучване се установява, че ако полуавтоматизираният чрез интернет процес, използващ PDF фактури, е предпочитаният формат за кореспонденция в отношенията B2C, интернет портали вече се използват и от голяма част от предприятията, използващи електронно фактуриране, и от доставчиците на услуги именно за електронното фактуриране B2B на европейско равнище. В това отношение в проучването ACM се уточнява, че съществуват доставчици на услуги, гарантиращи автентичността на даден документ чрез използване на електронен подпис. Освен това според проучването ACM, за да получават и изпращат електронни фактури, предприятия използват решения на външен доставчик на услуги или програмирано за тях специализирано вътрешно приложение.
С оглед на констатациите в проучването ACM, представено на Комисията от жалбоподателя, не може да се приеме, че Комисията греши, като приема в съображение 18 от обжалваното решение, че за изпращането или получаването на електронни фактури може да е необходима допълнителна инфраструктура и че използването на електронно фактуриране може да бъде обвързано с редица услуги с добавена стойност и други предимства.
На второ място, във връзка с констатациите на Комисията в съображение 19 от обжалваното решение жалбоподателят изтъква, че пазарният дял на изпратените на федерално равнище фактури в отношенията между държавата и бизнеса е само [
поверително
] % и че той може да се остави настрана при преценката на определянето на съответния пазар. Освен това не било уместно, нито в съответствие с по-ранните решения на Комисията да се взимат предвид ситуации, при които електронното фактуриране е de facto задължително. Комисията освен това изобщо не посочила за какъв пазарен дял става въпрос, нито какви последици ще има това за определянето на съответния пазар.
В това отношение следва, първо, да се отбележи, че дори да може да се счита, че изпратените на федерално равнище фактури в отношенията между държавата и бизнеса са пренебрежими поради малкото им количество, въпреки това Комисията е могла, без да допуска грешка в това отношение, да приеме, че съществува такова фактуриране, за което въпросът за заменяемостта не се поставя.
Второ, тъй като Комисията приема, че съществуват други сходни ситуации, при които електронното фактуриране е de facto задължително по искане на големи клиенти или доставчици, следва да се отбележи,че в бележка под линия 15 от обжалваното решение, допълваща съображение 19 от това решение, тя се позовава на точка 2.3.2 от проучването ACM. От това проучване се установява, че изборът на предприятията във връзка с начина на фактуриране зависи по-конкретно от обмена между предприятията, от опита, придобит чрез мрежата от доставчици, или от търсенето от страна на клиентите. Според проучването ACM икономическите мотиви за използването на електронното фактуриране зависят главно от външните пазарни сили, а именно голямо търсене от страна на клиентите или доставчиците или от инициатива на правителството, която го прави задължително.
Като се вземе предвид това позоваване на проучването ACM, фактическото положение, което разглежда Комисията, е достатъчно ясно посочено в обжалваното решение. Що се отнася до пазарния дял, на който се отразява това положение, следва да се припомни, че с оглед на ограничените правомощия за разследване на Комисията в производството по член 30 от Директива 2004/17 и на факта, че тежестта на доказване е възложена на жалбоподателя (вж. т. 40 и 41 по-горе), не може да се иска от Комисията да направи повече от констатациите, направени от жалбоподателя в искането му. Във връзка с това следва също да се отбележи, че от съображение 16 от обжалваното решение се установява, че австрийските власти не са съумели да предоставят допълнителна информация в подкрепа на твърденията на жалбоподателя (вж. т. 50 по-горе). Що се отнася до значението на това фактическо положение за определянето на съответния пазар, от съображение 30 от обжалваното решение, според което Комисията определя съответния продуктов пазар именно въз основа на информацията, посочена в съображение 19 от това решение, се установява, че този аспект е елемент, взет предвид от Комисията за определяне на съответния пазар. Освен това нищо не позволява да се приеме, че предвидените за определяне на съответния пазар критерии (вж. т. 56 и 57 по-горе) изключват вземането предвид на дадено фактическо положение. Накрая, тъй като жалбоподателят изтъква, че това вземане предвид не било в съответствие с по-ранните решения на Комисията, освен че не представя никакви указания за решенията на Комисията, които да могат да подкрепят доводите му, той не излага никакъв довод, с който да докаже, че в случая Комисията е била обвързана от собствената си практика по взимане на решения. Следователно тези доводи не може да се приемат.
Поради това втората част трябва да се отхвърли.
По третата част, изведена от неправилно тълкуване на ХМ-тестовете и на данните относно промените в количествата и цените, произтичащи от стрес теста и от нарушение на задължението за мотивиране
В тази част има две твърдения за нарушения. Първото е във връзка с преценката на ХМ-теста, поръчан от жалбоподателя в подкрепа на искането му. Второто твърдение за нарушение е изведено от неправилно тълкуване на представените от жалбоподателя данни относно промените в количествата и цените, произтичащи от стрес теста.
– По първото твърдение за нарушение, изведено от неправилно тълкуване на ХМ-теста и от нарушение на задължението за мотивиране
Жалбоподателят твърди, че в съображение 20 от обжалваното решение Комисията, от една страна, тълкува неправилно ХМ-теста, поръчан от него за пазара на адресирани писма B2X на национално равнище, който доказвал, че пощенските и електронните доставки принадлежат към един пазар, и от друга страна, нарушила задължението си за мотивиране.
От преписката се установява, че проучването, включващо ХМ-теста, който е част от проучването ACM, е направено в 451 предприятия и включва два различни вида въпроси. От една страна, на предприятията са поставени серия от преки въпроси относно практиката им във връзка с обработването на търговската кореспонденция. Централният въпрос е дали тези предприятия биха изпращали писмата си чрез електронна поща, ако цената на марката за писмо се промени от 62 на 65,1 цента. Предприятията трябвало да избират измежду седем различни отговора, а именно без изменение пълна промяна или изменение, засягащо 10, 20, 30, 50 или 75 % от всички писма. От друга страна, били поставени косвени въпроси, които не се отнасяли пряко до реакцията на повишения на цените. Предприятията трябвало да посочат коя от две различни услуги, определени чрез серия от характеристики, биха избрали.
В съображение 20 от обжалваното решение Комисията посочва следното:
„Заявителят проведе [ХМ-тест], използвайки данни от проучване върху 451 австрийски предприятия. Това проучване включва поредица от косвени въпроси, насочени към изясняване на предпочитанията за използване на конвенционална и електронна поща чрез техники за анализ на обвързаността. Според резултатите [5 %] увеличение на пощенските такси би довело до намаляване на търсенето на услуги по изпращане на писма с [
поверително
] %. Въпреки че тези резултати предполагат, че както писмата на хартиен носител, така и електронната поща спадат към един и същ съответен пазар, съществуват някои технически аспекти по организацията на проучването, които пораждат съмнения относно валидността на резултатите. Например наборът от характеристики за определяне на продуктите е избран по начин, който може да предизвика някои отклонения в полза на електронните средства за комуникация. В съответната икономическа литература, ползваща техники за обвързан анализ, не се срещат подобни противоречиви допускания, като не е възможно да се измери тяхното въздействие върху очакваното намаление от [
поверително
] %“.
На първо място, жалбоподателят заявява, че Комисията е нарушила задължението си за мотивиране, тъй като не е посочила защо според нея има отклонения в полза на електронните средства за комуникация и какви са противоречивите допускания в икономическата литература.
В това отношение, що се отнася до мотивите на обжалваното решение, въз основа на които Комисията установява отклонения в полза на електронните средства за комуникация, следва да се посочи, че в съображение 20 от обжалваното решение например Комисията посочва, че прави тази констатация поради начина, по който е избран наборът от характеристиките за определяне на продуктите. Колкото до противоречивите допускания, от съображение 20 от обжалваното решение се установява, че става въпрос за тези, посочени в разглежданото проучване, а не за противоречивите допускания в икономическата литература.
Вярно е, че може да се съжалява, че критиката на Комисията на ХМ-теста в обжалваното решение не е прецизна. Все пак с оглед на контекста на приемане на обжалваното решение, за който е характерен определеният срок за приемане на окончателно решение (вж. т. 40 по-горе), в случая Комисията не е нарушила задължението си да мотивира в достатъчна степен обжалваното решение в съответствие с изискванията на съдебната практика, изложени по-горе в точки 20 и 46. Би било прекомерно с оглед на това да се изисква подробно описание на критиките във връзка с всяка избрана в спорното проучване характеристика или във връзка с всяко посочено в него противоречиво допускане. Това важи в още по-голяма степен, тъй като жалбоподателят е тясно свързан с административното разследване (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
, Сб.,
EU:C:2008:392
, т.
и
и цитираната съдебна практика). Наистина, от преписката се установява, че след като представя на 2 декември 2013 г. въпросника, на който се основава спорното проучване, ангажираният от жалбоподателя експерт, отговарящ за това проучване, има среща в службите на Комисията на 6 март 2014 г. След това на другия ден Комисията изпраща проекторешението на този експерт и провежда с експерта разисквания по него на среща, състояла се на 28 март 2014 г. Проекторешението, разгледано по време на срещата на 28 март 2014 г., което е представено от Комисията по искане на Общия съд във връзка с разпоредените от него процесуално-организационни действия (вж. т. 12 по-горе), вече съдържа текста на съображение 20 от обжалваното решение.
Следва да се отбележи освен това, че както критиките на Комисията във връзка с начина, по който са избрани характеристиките за определяне на продуктите, така и тези относно противоречивите допускания, се отнасят до частта от спорното проучване във връзка с косвените въпроси. Фактът, че жалбоподателят твърди в жалбата си, че в съображение 20 от обжалваното решение Комисията анализира само косвените въпроси, а не преките въпроси, е допълнително указание, въз основа на което може да се установи, че жалбоподателят е бил запознат със следваната от Комисията логика.
На второ място, жалбоподателят упреква Комисията за неправилно тълкуване на ХМ-теста и за това, че не представила експертни заключения или доклади за разследвания, които да могат да оспорят неговите проучвания. Според жалбоподателя, въпреки че в ХМ-теста има преки и косвени въпроси, Комисията не разгледала поставените на клиентите преки въпроси, които имали голямо значение. Като се позовава на практиката на Комисията по взимане на решения и на Известието относно определянето на съответния пазар, жалбоподателят заявява, че Комисията обикновено използва като доказателство за определянето на пазара предоставените от съответните предприятия маркетингови проучвания, което в случая тя не направила. Резултатите от отговора на клиентите на пряк въпрос показвали, че при минимално увеличение на цените [
поверително
] % от запитаните предприятия биха заменили напълно или отчасти изпращането на техните писма по пощата с изпращане по електронен път и че [
поверително
] % от запитаните предприятия биха продължили да изпращат писма по пощата. Тези резултати съответствали на резултатите от друго проучване, направено през 2012 г. за Австрия. Освен това според данните на жалбоподателя, дори цените да останели непроменени, [
поверително
] % от запитаните предприятия имали намерение в бъдеще да изпращат фактурите си по електронен път. Комисията не взела предвид факта, че такава готовност за замяна на пощенските услуги с електронни услуги при нарастването на цената на разноските за доставяне съществувала и в Обединеното кралство, и в Германия, както се установявало от данните, събрани от регулаторния орган на пощите в Обединеното кралство и от проучването на дружеството WIK‑Consult от 2009 г., озаглавено „Nachfrage nach Postdienstleistungen von Geschäftskunden“ (Търсене на пощенските услуги от бизнес клиенти) (по-нататък наричано „проучването WIK 2009“). Що се отнася до упреците на Комисията във връзка с косвените въпроси, жалбоподателят твърди, че тези въпроси са поставени, като е използвана призната техника за проучвания, за да се задълбочи анализът на положението. В съответствие с Известието относно определянето на съответния пазар продукти, които се възприемат като заместими от потребителя, били включени в допитването до клиентите и следователно нямало отклонения в полза на електронните средства за комуникация.
В самото начало следва да се припомни (вж. т. 38—41 по-горе), от една страна, че при определяне на съответния пазар Комисията има широко право на преценка, което може да бъде предмет единствено на ограничен контрол от страна на съда на Съюза, и от друга страна, че тежестта на доказване за определянето на съответния пазар е възложена на жалбоподателя.
Първо, следва да се отбележи, че обратно на това, което твърди жалбоподателят, Комисията не спори, че ХМ-тест може да послужи за изследване на заменяемостта на стоките и услугите. Наистина Комисията посочва, че е приложила метода за определяне на пазара, така както е предвиден в Известието относно определяне на съответния пазар (вж. т. 33 по-горе). Не се спори, че ХМ-тестът по принцип е сред предвидените в това известие методи. Според точка 15 от това известие един от начините за определяне на диапазона от продукти, които се възприемат като заместими от потребителя, може да бъде спекулативният експеримент, който предвижда хипотетично малка и продължителна промяна в относимите или свързаните цени и оценка на вероятните реакции на потребителите по отношение на увеличението. От точка 17 от това известие следва, че въпросът, на който трябва да се отговори, е дали клиентите на съответните предприятия биха преминали към наличните заместители или доставчици, намиращи се на друго място, в отговор на хипотетично малкото (в границите от 5 % до 10 %), но постоянно относително увеличение на съответните цени на продуктите и в пространствата, които се изследват. Ако заменяемостта е такава, при която увеличените цени не носят печалба поради спад в продажбите, това означава, че съответният пазар включва допълнителни заместители и територии. В съответствие с точки 39—41 от това известие от значение за преценката на заменяемостта на два продукта от гледна точка на търсенето могат да бъдат количествени тестове, които съдържат различни видове иконометрични и статистически преценки (например оценка на еластичността на търсенето на даден продукт, допитвания за установяване на становището на потребителите и конкурентите, изследванията на пазара, предоставени от страните).
Във връзка с това следва да се припомни, че от бележка под линия [1 под раздел 3 от приложение I към] Решение 2005/15 следва, че когато определя съответния пазар, Комисията разглежда само продуктите, които лесно могат да бъдат заменени с въпросните продукти. Леснозаменимите продукти са тези, към които потребителите биха се ориентирали при скромно, но значително увеличение в цената на съответния продукт (например 5 %). Според тази бележка под линия това дава възможност на Комисията да оцени конкурентното положение в контекста на съответния пазар, съдържащ всички продукти, към които потребителите на въпросните продукти лесно биха се ориентирали. Също според тази бележка под линия това обаче не значи, че Комисията не отчита ограниченията върху конкурентното поведение на въпросните лица, произлизащи от съществуването на несъвършени заместители, т.е. тези, към които потребителят не би се ориентирал при скромно, но значително увеличение в цената на съответния продукт (например 5 %). Тези ефекти се вземат предвид, след като се дефинира пазарът и се измери пазарният дял.
Второ, що се отнася до доводите на жалбоподателя, че Комисията не представила експертни заключения или разследвания, които да могат да оспорят неговите проучвания, достатъчно е да се припомни, че в тежест на заявителя и на съответната държава членка е да докажат, че предвидените в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 условия са изпълнени (вж. т. 41 по-горе). Следователно Комисията не е била длъжна да прави свои проучвания.
Трето, що се отнася до доводите на жалбоподателя, че Комисията не анализирала поставените на клиентите преки въпроси от проучването, те също следва да се отхвърлят. Фактът, че в съображение 20 от обжалваното решение Комисията посочва, че това проучване включва поредица от косвени въпроси, и споменава изрично като примери само критики във връзка с концепцията на косвените въпроси от проучването, не би могло да означава, че тя не е анализирала преките въпроси от проучването. Наистина, от една страна, терминът „включва“ не изключва възможността освен косвените въпроси, в спорното разследване, да са били включени други въпроси; Комисията освен това изрично е поискала от експерта, на когото жалбоподателят е възложил да направи това проучване, свързаните с него въпросници, включващи преки и косвени въпроси. От друга страна, тъй като в текста на съображение 20 от обжалваното решение има критики относно някои технически аспекти по организацията на проучването като такава, не може да се приеме, че тези критики се отнасят само до частта, свързана с косвените въпроси от проучването.
Четвърто, жалбоподателят твърди, че Комисията преценила неправилно резултатите, получени благодарение на централния въпрос, поставен в разглежданото проучване, с който запитаните предприятия били поканени да посочат дали биха изпращали писмата си чрез електронна поща, ако цената на марката за писмо се промени от 62 на 65,1 цента.
Както беше отбелязано вече (вж. т. 79 по-горе), за отговора на този въпрос предприятията е трябвало да избират измежду седем различни отговора, а именно без изменение пълна промяна или изменение, засягащо 10, 20, 30, 50 или 75 % от всички писма. В съображение 20 от обжалваното решение във връзка с това Комисията само отбелязва, че въпреки че резултатите от това проучване предполагат, че както писмата на хартиен носител, така и електронната поща спадат към един и същ съответен пазар, съществуват някои технически аспекти по организацията на проучването, които пораждат съмнения относно валидността на резултатите. В писмената си защита Комисията уточнява, че фактът, че запитаните предприятия e трябвало да посочат, ако предвиждат да заменят доставката по пощата с електронна доставка, минимален процент 10 % от обема на кореспонденцията им могъл да доведе до надценяване на мащабите на склонността да се направи промяна при повишаване на цените. В писмената си защита Комисията допълва, че в цялото проучване имало съществено изкривяване с оглед на размера на запитаните предприятия в сравнение с разпределението според размера на предприятията в австрийската икономика.
От една страна, в отговор на критиката на Комисията във връзка с факта, че изборът на минимален процент 10 % от обема на кореспонденцията могъл да доведе до надценяване, жалбоподателят заявява, че изборът на процента в проучването е свързан с обема на пратките, който е свързан с условията на пазара. Според жалбоподателя клиентите, които избират изпращането на електронни писма, не изпращат по електронен път само едно писмо, а определен процент от обема на техните пратки. От резултатите от проучването ACM се установявало освен това, че [
поверително
] % от запитаните предприятия изпращат между 100 и 1000 писма, включително фактури, на месец. Така 5 % от обема на тези пратки отговарял общо само на 5 до 50 писма на месец. Следователно 10 % от обема на пратките отговарял поне на 10 до 100 писма и представял по-добре условията на пазара. Освен това въз основа на резултатите от други проучвания на ХМ-тестове, осъществени в Обединеното кралство и в Германия, се установило, че при покачване на цените могло да се наблюдават масови пренасочвания. Според жалбоподателя изборът на праг дори от 10 % бил предпазлива преценка. Жалбоподателят твърди, че ако беше позволил избор на праг от 5 % за минимално пренасочване, склонността за насочване към електронната доставка би била дори по-голяма. На последно място, анализът на резултатите от проучването не бил направен в съотношение с обема на пратките, а с броя на запитаните предприятия. В съотношение с обема на пратките спадът при хипотетично нарастване с 5 % щял да бъде дори по-голям.
Тези доводи все пак не доказват, че съдържащата се в съображение 20 от обжалваното решение преценка на Комисията, че някои технически аспекти по организацията на проучването пораждат съмнения относно валидността на резултатите, е неправилна.
Наистина, както твърди Комисията, препращането към броя на изпратените от запитаните предприятия писма не подкрепя твърдението на жалбоподателя, че минимален процент от 10 % би отразил по-добре реалностите на пазара, още повече че от точка 3.4.1 от проучването ACM се установява, че [
поверително
] % от запитаните предприятия изпращали 1000 или повече писма на месец, а именно [
поверително
] % — от 1000 до 2499 писма, [
поверително
] % — от 2500 до 4999 писма, [
поверително
] % — от 5000 до 9999 писма и [
поверително
] % — повече от 10000 писма. Колкото до резултатите от проучванията, осъществени в Обединеното кралство и в Германия, както твърди Комисията, освен че те не се отнасят до австрийския пазар и следователно, обратно на това, което твърди жалбоподателят, не са релевантни за определянето на съответния пазар, от точка 3.4.1 от проучването ACM се установява, че тези проучвания са по въпроса дали съответните предприятия са били напълно или по-скоро склонни да преминат към електронния начин на доставка в случай на повишаване на цените и следователно не се отнасят до въпроса за мащабите на една такава промяна. Освен това, що се отнася до осъщественото в Германия проучване, а именно проучването WIK 2009, от него се установява, че резултатът от проучването, направено в рамките на това проучване, е бил разтълкуван в смисъл, че при повишаване на цените на писмата предприятията са по-склонни да сменят доставчика, отколкото да използват повече електронния начин на доставяне.
Тъй като жалбоподателят твърди, че ако беше позволил избор на праг от 5 % за минимално пренасочване, склонността за насочване към електронната доставка би била дори по-голяма, следва да се отбележи, че тези доводи изобщо не са подкрепени с доказателства и следователно трябва да се отхвърлят като необосновани. Следва освен това да се отбележи, че дори да се предположи, че тези доводи се приемат, равнището, което би могла да достигне тази склонност, изобщо не се установява от преписката. Същото може да се каже и за довода на жалбоподателя, че спадът на пощенската доставка би бил още по-голям, ако анализът на резултатите от проучването бил направен в съотношение с обема на пратките.
От друга страна, в отговор на критиката на Комисията във връзка с факта, че според нея в цялото проучване имало съществено изкривяване с оглед на размера на запитаните предприятия в сравнение с разпределението според размера на предприятията в австрийската икономика, жалбоподателят възразява, че запитаните предприятия са представителни за реалните условия на пазара и за обема на пратките на пазара на доставката на писма. Той подчертава, че от проучването ACM се установява, че преди всичко големите предприятия изпращат писма, докато малките предприятия изпращат по-малък обем пратки. Според жалбоподателя, ако проучването е било проведено, като се вземе предвид разпределението според размера на предприятията в икономиката, това би довело до още по-голямо изкривяване на пазарната действителност. В картотеката си за бизнес клиенти жалбоподателят имал 5641 клиенти и 160 от тях изпращали годишно [
поверително
] % от общия обем на неговите пратки. С оглед на реалните условия на пазара било правилно да се запитат предприятията, които генерират подходящ обем пратки, не тези, които нямат никакво значение на пазара. В допитването взели участие общо 57 от 160-те ключови бизнес клиенти на жалбоподателя, отговарящи на обем оценен на [
поверително
] % от обема на пратките на всички негови бизнес клиенти. Жалбоподателят освен това включил в допитването 8,4 % от малките предприятия, изпращащи по-малко от 100 пратки на месец, които достигали само до част от [
поверително
] % от обема на пратките, тъй като в неговата база данни не били включени подателите на пощенски пратки, които сами подават писмата си в пощенски клон. Следователно допитването представяло пълна картина на условията на пазара. Жалбоподателят изтъква освен това, че е възможно големите предприятия да са по-скоро склонни да се насочат към изпращане по електронен път. Според него обаче, дори само малък брой от неговите големи бизнес клиенти да се насочат към изпращане по електронен път, това би могло да наложи разходи за инфраструктура на мрежата, евентуално прехвърлени на останалите податели, което би могло да принуди и тези податели да се насочат към изпращането по електронен път.
Тези доводи не доказват, че съдържащата се в съображение 20 от обжалваното решение преценка на Комисията, че някои технически аспекти по организацията на проучването пораждат съмнения относно валидността на резултатите, е неправилна.
Наистина, като се вземе предвид, че жалбоподателят имал пазарен дял от около [
поверително
] % на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма на национално равнище B2X, което е безспорно, налага се изводът, че почти всички австрийски предприятия са били клиенти на жалбоподателя. Както твърди Комисията, след като самият жалбоподател смята, че е възможно по-големи предприятия да са по-скоро склонни да се насочат към изпращане по електронен път, фактът, че проучването е насочено главно към големите предприятия, крие опасност то да не отразява правилно желанията на клиентите малки и средни предприятия. В това отношение, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че дори само малък брой от неговите големи бизнес клиенти да се насочат към изпращане по електронен път, това би могло да наложи разходи за инфраструктура на мрежата евентуално прехвърлени на останалите податели, то трябва да се отхвърли, като недоказано. Наистина самият жалбоподател посочва, че цените му са строго регламентирани и следователно увеличаване на цените е възможно само с разрешение на регулаторния орган.
Освен това, както твърди Комисията, дори да се предположи, че обемът на пощенските пратки на запитаните предприятия е правилният критерий, не се установява в осъщественото сред запитаните предприятия допитване да са били взети предвид количествените съотношения. Наистина от представените от Комисията австрийски статистически данни се установява, че през 2011 г. в Австрия е имало около 311000 предприятия. Както беше отбелязано вече (вж. т. 99 по-горе), почти всички тези предприятия са били клиенти на жалбоподателя. С оглед на изложеното по-горе жалбоподателят не би могъл, без да даде никакви обяснения във връзка с това, да твърди, че взимането предвид на 5 641-те записани в картотеката му клиенти гарантира, че изборът на запитаните предприятия е представителен спрямо обема на изпращаната кореспонденция. Напротив, изборът само на предприятията, записани в картотеката на бизнес клиентите на жалбоподателя, може да придаде по-голяма тежест на предприятията, които имат голям обем на изпращаната кореспонденция, тъй като може да се предполага, че предприятията, които имат малък обем на изпращаната кореспонденция, имат по-малък интерес да бъдат вписани в тази картотека. Освен това, докато от точка 3.4.1 от проучването ACM се установява, че обемът на кореспонденцията на [
поверително
] % от запитаните предприятия е бил повече от 10000 пратки месечно, в репликата си жалбоподателят посочва, че само [
поверително
] % от тези 5641 клиенти са имали такъв обем. Освен това на големите предприятия от запитаните в допитването 451 предприятия е дадено голямо предимство и поради това че според жалбоподателя 57 от 160-те големи предприятия от картотеката на клиентите му са участвали в допитването и при положение че от останалите 5481 предприятия са участвали само 394. Както твърди Комисията, жалбоподателят не е доказал също, че малките предприятия, които изпращат по-малко от 100 писма на месец, са свръхпредставени в проучването, обратно на това, което той твърди. Наистина, докато според жалбоподателя [
поверително
] % от 5 461‑те клиенти в картотеката му били малки предприятия, в спорното допитване този сегмент представлява само [
поверително
] % от запитаните предприятия.
Тъй като във връзка с това жалбоподателят твърди, че резултатите от ХМ-теста съответстват на резултатите от друго проучване за Австрия, направено през 2012 г., но не доказва такова обстоятелство понеже не представя това проучване, тези доводи трябва да се отхвърлят като необосновани.
Пето, жалбоподателят твърди, че от проведеното проучване се установява, че [
поверително
] % от клиентите му предвиждат в бъдеще дори ако цените останат непроменени, да заменят разпространението на писмата си по пощата с електронно разпространение. Тези доводи трябва да се отхвърлят. Наистина, трябва да се отбележи, че такъв резултат, който впрочем е много общ, е опорочен от същите технически недостатъци като тези, от които са опорочени резултатите, получени в отговор на централния пряк въпрос във връзка с ХМ-теста.
Шесто, жалбоподателят твърди, че косвените въпроси са поставени, като е използвана призната техника за проучвания, за да се задълбочи анализът на положението. В съответствие с Известието относно определянето на съответния пазар всички продукти, които се възприемат като заместими от потребителя, са включени в допитването до клиентите и следователно нямало отклонения в полза на електронните средства за комуникация.
Както вече беше отбелязано (вж. т. 79 по-горе), от преписката се установява, че в съдържащото ХМ-теста проучване са включени също и косвени въпроси. С тези въпроси, които не се отнасят пряко до тяхната реакция на повишаването на цените, предприятията трябвало да посочат коя от две различни услуги, определени чрез серия от характеристики, биха избрали. В съображение 20 от обжалваното решение във връзка с това Комисията само заявява, че въпреки че резултатите от това проучване предполагат, че както писмата на хартиен носител, така и електронната поща спадат към един и същ съответен пазар, съществуват някои технически аспекти по организацията на проучването, които пораждат съмнения относно валидността на резултатите. Според нея например наборът от характеристики за определяне на продуктите е избран по начин, който може да предизвика някои отклонения в полза на електронните средства за комуникация. В писмената си защита Комисията уточнява, че поставените на клиентите косвени въпроси са обособени в „пакети“, включващи освен избора между електронните и пощенските доставки, субективни аспекти, предполагащи например преценка във връзка с опазването на околната среда, законовите изисквания или безопасността. При този начин на поставяне на въпросите имало опасност наистина запитваното предприятие да се принуди да изрази дадено предпочитание. Било очевидно освен това, че цяла серия от тези оценъчни елементи били формулирани така, че привилегировали електронните доставки.
Жалбоподателят оспорва тези обвинения и изтъква, че многобройни проучвания, посочени в точка 2.3.2 от проучването ACM, доказват, че при вземане на решението си подателите вземат предвид други предпочитания. Въз основа на резултатите от тези проучвания съображения, свързани с околната среда, безопасността и законовите изисквания, са емпирично доказани предпочитания. Включването на тези предпочитания в допитването е в съответствие с обичайния и научно признат метод. Според жалбоподателя различните предпочитания на подателя са взети предвид по балансиран начин в допитването.
Тези доводи не доказват, че преценката на Комисията във връзка с техническите аспекти по организацията на проучването е неправилна. Не се установява Комисията да е допуснала грешки, като приема, че обособяването на поставените косвени въпроси в „пакети“, включващи освен избора между електронните и пощенските доставки субективни аспекти, предполагащи друга преценка, е могло да фалшифицира резултатите от допитването. Наистина, както твърди Комисията, вземането предвид на такива субективни аспекти може да попречи на запитаните предприятия да изразят истинското си предпочитание за електронните доставки или за пощенските доставки. Макар да е вярно, че други проучвания, цитирани в точка 2.3.2 от проучването ACM, посочват сред аспектите в полза на електронните доставки и други предпочитания на предприятията, въпреки това от проучването ACM не се установява, че тези различни предпочитания са били вече използвани по същия начин в съответната икономическа литература, ползваща техники за обвързан анализ, както установява Комисията в съображение 20 от обжалваното решение. Освен това, като ограничава твърденията си до посочването, че тези различни предпочитания са взети предвид по балансиран начин в проучването ACM, жалбоподателят изобщо не доказва, че това наистина е така.
Следователно първото твърдение за нарушение трябва да се отхвърли.
– По второто твърдение за нарушение, изведено от неправилно тълкуване на данните относно промените в количествата и цените, произтичащи от стрес теста
Жалбоподателят твърди, че в съображение 21 от обжалваното решение Комисията неправилно приема, че въз основа на представените от жалбоподателя данни относно промените в количествата и цените, произтичащи от стрес теста, не можело да се потвърди, че електронните и пощенските доставки наистина са взаимозаменяеми. Стрес тестът бил анализ на спада на търсенето в резултат на „шок“, представляващ увеличение на цените от жалбоподателя през май 2011 г., разрешено от регулатора. Според жалбоподателя еластичността на търсенето в размер на [
поверително
] % при увеличение на цените с 5 %, която се установява от ХМ-теста, остава от същия порядък като еластичността, предизвикана от направеното през май 2011 г. увеличение на цените, която е [
поверително
] % или [
поверително
] % в зависимост от избраната доставка на услуга.
В съображение 21 от обжалваното решение Комисията посочва следното:
„Заявителят представи също графики относно промените в количествата и цените, които предполагат далеч по-слаба чувствителност на количеството спрямо цената от отчетената в проучването. С цел да се изясни това явно противоречие, заявителят бе призован да предостави реалните данни, използвани за изготвяне на графиките и количественото определяне на чувствителността на търсенето. Чувствителността на търсенето, изчислена от заявителя въз основа на реалните данни, варираше между [
поверително
] % и [
поверително
] % в зависимост от използвания метод. При изготвянето на тези резултати обаче заявителят не е използвал стандартния иконометричен анализ. Предварителните резултати от независимия анализ, проведен от службите на Комисията въз основа на същия набор от данни и установените в икономическата литература стандартни иконометрични техники за прогнозиране на търсенето, показват, че чувствителността на количествата към промени в цената може би е едва 3,1 %“.
В бележката под линия, допълваща четвъртото изречение от съображение 21 от обжалваното решение, е посочено следното:
„В анализа на търсенето цената обикновено се разглежда като ендогенна променлива. Тази ендогенност трябва да бъде проверена, за да може съответната чувствителност на количеството към цената да се счита за безпристрастна оценка на еластичността. Заявителят не е направил подобна проверка на ендогенността и не е обосновавал надлежно екзогенността на цената, допускайки без обосновка, че цените са екзогенни променливи“.
По-конкретно жалбоподателят твърди, че Комисията също използва стрес тестове като доказателство за определянето на пазарите. Според жалбоподателя нямало видимо противоречие във връзка с резултатите от проведеното в рамките на проучването ACM допитване. В стрес тестовете, по причини от практическо естество и технически съображения, свързани с данъка върху оборота, той направил разграничение между стандартните писма, депозирани в голям клон, за които важи задължението за универсална услуга, и тези, депозирани направо в разпределителен център, за които не важи задължението за универсална услуга, но се облагат с ДДС. За май 2011 г. той изчислил еластичност на търсенето от [
поверително
] % при увеличение на цената с 1 % за стандартните писма, за които не важи задължението за универсална услуга, и от [
поверително
] % за тези, за които важи задължението за универсална услуга. Предполагаемо увеличение на цената с 5 % в рамките на ХМ-тест би довело до намаляване на търсенето при стандартните писма съответно с [
поверително
] % и [
поверително
] %. Следователно резултатът от ХМ-теста, който установил еластичност на търсенето [
поверително
] %, бил показателен. Според жалбоподателя стрес тестът бил потвърден от две проверки на достоверността, а именно обикновен иконометричен анализ и допълнителен иконометричен анализ. Накрая жалбоподателят отбелязва, че иконометричните анализи, направени от Комисията въз основа на представените от него данни, не били подходящи, нито достатъчни, за да оборят надеждността и разбираемостта на неговите анализи. Докато резултатът от първия анализ на Комисията бил от същия порядък като измерените от жалбоподателя еластичности на търсенето, а именно [
поверително
] %, вторият анализ бил грешен поради използването на несвързани променливи и данни за различни периодичности.
Тези доводи не доказват, че преценката на Комисията е опорочена от явна грешка.
Наистина, на първо място, когато става въпрос за доводите, че Комисията също използва стрес тестове като доказателство за определянето на пазарите, следва да се отбележи, че Комисията не оспорва ползата от такъв анализ за определянето на съответния пазар. Комисията посочва, че е приложила метода за определяне на пазара, така както е предвиден в Известието относно определянето на съответния пазар (вж. т. 33 по-горе). Според точка 38 от това известие един от елементите, които според Комисията са от значение за преценката на заменяемостта на два продукта с оглед на търсенето, е доказателството за заменяемост от близкото минало. Според тази точка в определени случаи е възможно да се анализират доказателства, свързани със случаи от близкото минало или шок на пазара, които да предоставят действителни примери за заместимост на два продукта. В същата точка се посочва, че когато е на разположение, такъв вид информация обикновено е от основно значение за определянето на пазара. Също според точка 38 от Известието относно определянето на съответния пазар, ако е имало и промени в относителните цени в миналото (при условие че другите са еднакви), реакциите по отношение на търсените количества са определящи за установяване на заместимостта.
На второ място, когато става въпрос за доводите, че Комисията неправилно приема, че има видимо противоречие между резултатите от проведеното от жалбоподателя допитване и тези от направения от него стрес тест, тъй като използваните при стрес теста графики относно промените в количествата и цените предполагали далеч по-слаба чувствителност на количеството спрямо цената от отчетената в това проучване, те трябва също да се отхвърлят.
Наистина, както твърди Комисията, от представените ѝ от жалбоподателя графики се установява, че спадът в търсенето е започнал през април 2011 г., т.е. преди повишаването на цените от жалбоподателя през май 2011 г. Макар да е вярно, че спадът в търсенето продължава през май 2011 г., въпреки това не може да се изключи, че изключителните причини, довели до спад още от месец април, а именно според жалбоподателя разминавания между някои от големите му клиенти, са допринесли по някакъв начин и за спада през май 2011 г., така че Комисията е могла с основание да приеме, че чувствителността на количествата към промени в цената е далеч по-слаба от посочената в анализа на разглежданото проучване.
За сметка на това доводите Комисията, че жалбоподателят е трябвало да вземе предвид само месец май 2011 г., а не периода от април до юни 2011 г. поради факта че анализираното покачване на цените е влязло в сила на 1 май 2011 г., не могат да се приемат. Наистина, независимо че от рекламните материали на жалбоподателя от февруари 2011 г., представени от Комисията, се установява, че обществеността е била запозната много по-рано със станалото на 1 май 2011 г. покачване на цените, следва да се отбележи, че този факт не може да обори твърдението на жалбоподателя, че неговите клиенти реагирали със закъснение на покачването на цените.
На трето място, жалбоподателят посочва, че за да обоснове резултатите от стрес теста, направил две проверки на достоверността, а именно обикновен иконометричен анализ и допълнителен иконометричен анализ. Според него обикновеният иконометричен анализ на данните под формата на регресионен анализ потвърждавал еластичностите на търсенето, изчислени според стандартната формула. В този анализ сезонният ефект, който могло да се наблюдава в пощенския сектор, бил контролиран от фиктивна променлива. От този анализ се установявала еластичност от [
поверително
] % при наличие на повишаване на цената с 5 %. Резултатът от допълнителния иконометричен анализ бил еластичност от [
поверително
] % при повишаване на цената с 5 %. Като допълнение жалбоподателят представил на Комисията оценка на стандартната доктрина във връзка с еластичностите на търсенето в пощенския сектор, която също потвърждавала измерените от жалбоподателя еластичности при нарастване на цената с 1 %. Според жалбоподателя Комисията критикувала само допълнителния иконометричен анализ, поради факта че той не бил стандартен иконометричен анализ. В този анализ жалбоподателят направил регресионен анализ, използвайки обема на писмата като обяснена зависима променлива и цената на писмата като обяснителна независима променлива. В такъв случай имало ендогенност, тъй като обяснителната променлива влияела на обяснената променлива. Все пак, обратно на това, което предполагала Комисията, в научните изследвания на пощенския сектор познатият проблем на ендогенността бил приет. Хипотезата била, че цените на писмата са екзогенни, което се потвърждавало от представените от жалбоподателя анализи. Допълнителният иконометричен анализ се потвърждавал от факта, че той достига до същите резултати, както другите анализи на жалбоподателя, един от които е обикновеният иконометричен анализ, който според жалбоподателя не бил опорочен от проблема на ендогенността, понеже не включвал цената като обяснителна променлива. Обратно на това, което твърди Комисията, не се изисквало използването на стандартен иконометричен анализ.
Първо, що се отнася до довода, че Комисията критикувала само допълнителния иконометричен анализ, поради факта че той не бил стандартен иконометричен анализ, а не критикувала обикновения иконометричен анализ, следва да се отбележи, че от съображение 21 от обжалваното решение не се установява критиката на Комисията във връзка с липсата на стандартен иконометричен анализ да се отнася само до направения от жалбоподателя допълнителен иконометричен анализ. Наистина, като отбелязва в посоченото съображение, че независимо от факта, че чувствителността на търсенето, изчислена от жалбоподателя въз основа на реалните данни, варира между [
поверително
] % и [
поверително
] % в зависимост от използвания метод, при изготвянето на тези резултати обаче жалбоподателят не е използвал стандартния иконометричен анализ, Комисията не прави никакво разграничение между направените от жалбоподателя обикновен иконометричен анализ и допълнителен иконометричен анализ. От бележката под линия, допълваща четвъртото изречение от съображение 21 от обжалваното решение (вж. т. 110 по-горе), се установява, че Комисията отхвърля двата иконометрични анализа на жалбоподателя, поради факта че той пропуснал да вземе предвид въпроса за ендогенността на цената и не доказал в достатъчна степен, че цените били екзогенни.
Второ, що се отнася до довода на жалбоподателя, че обикновеният иконометричен анализ не бил опорочен от проблема на ендогенността на цените, тъй като той не включвал цената като обяснителна променлива и поради това във всеки случай бил валиден анализ, следва да се отбележи, което твърди и Комисията, че с този анализ жалбоподателят се опитва да докаже чувствителността на търсенето към цените или реакцията, от гледна точка на количеството, на шока, предизвикан от повишаването на цените на 1 май 2011 г. Наистина от този анализ се установява, че според него моделизирането на търсенето във връзка с кореспонденцията по пощата чрез иконометрията позволявало да се даде количествено измерение на намаляването на търсенето, дължащо се на повишаването на цените, като се изолира този ефект от другите фактори. В този анализ имало и резултат относно намаляването на обема, дължащо се на повишаването на цената. Както посочи жалбоподателят в съдебното заседание, данните, взети предвид при обикновения иконометричен анализ, се отнасяли точно до периода, засегнат от повишаването на цените на 1 май 2011 г. Поради това обикновеният иконометричен анализ на жалбоподателя трябвало да включва фактора „цена“.
Трето, тъй като жалбоподателят изтъква, че в научните изследвания на пощенския сектор познатият проблем на ендогенността е приет и хипотезата е, че цените на писмата са екзогенни, той само се позовава на проучване, което може да потвърди тезата му, без обаче да го представи. Във връзка с това следва да се отбележи, че Комисията представи това проучване, което е посветено на еластичността на цените на пощенския пазар в Съединените щати. Както тя заявява, тъй като правната уредба е съвсем различна, резултатите от това проучване не могат да бъдат от полза за австрийския пазар. Впрочем от това проучване се установява, че дори за американския пощенски пазар се счита, че хипотезата за екзогенността на цените е неправилна.
Освен това, тъй като жалбоподателят твърди, че представил на Комисията оценка на стандартната доктрина във връзка с еластичностите на търсенето в пощенския сектор, която също потвърждавала измерените от жалбоподателя еластичности при покачване на цената с 1 %, като само посочва списък с научни изследвания, без обаче да ги представи, жалбоподателят изобщо не доказва, че Комисията неправилно отхвърля иконометричните му анализи. Следва освен това да се отбележи, че нито едно от тези научни изследвания не се отнася до австрийския пазар.
Жалбоподателят твърди също, че неговите регресионни анализи могат да се оценят с два критерия за качество. Първият бил тестът „т“. Според жалбоподателя, ако резултатът от теста „т“, а именно прагът „в“ (вероятност), е по-нисък от 0,05 или 5 %, променливата се смята за статистически значима. В случая всички стойности „в“ от двете изследвания на жалбоподателя били по-ниски от 0,05. Вторият критерий за качество бил коефициентът на определяне R
. Той показвал процента на флуктуация в обяснената променлива, която могла да се обясни с регресионното уравнение и следователно с обяснителните променливи. Колкото по-близък бил R
до стойността 1, толкова по-значителна била обяснителната стойност на изследвания фактор на влияние. Колкото по-голяма била обяснителната стойност на фактора на влияние, толкова по-добра била регресията. Според жалбоподателя праговете над 0,2 били приемливи, праговете над 0,4 представлявали добри оценки, а праговете по-високи от 0,5 показвали много добра оценка на регресията. Жалбоподателят посочва, че в случая двата му анализа достигат отлични прагове, а именно обикновеното иконометрично изследване — праг от 0,92, а допълнителното иконометрично изследване — праг от 0,88.
Във връзка с това следва да се отбележи, че в отговор на поставен от Общия съд въпрос в съдебното заседание жалбоподателят обясни, че стойностите „в“ и праговете R
не могат да разрешат проблема за ендогенността. Нито тестът „т“, нито коефициентът R
не дават указания за каузалната връзка между различните фактори, използвани в регресионните анализи и количествения спад, което всъщност е централният въпрос при анализ на еластичността на търсенето.
На четвърто място, жалбоподателят посочва, че резултатите от двете иконометрични изследвания, направени от Комисията с данните, които той ѝ е предал, са грешни. Според жалбоподателя Комисията не посочила причините, поради които използвала избраните променливи. Освен това тези регресионни анализи се отнасяли само до периода до 2012 г. и Комисията използвала различни периоди на наблюдение и периодичности, което не отговаряло на никакво стандартно иконометрично изследване. Що се отнася до първия регресионен анализ на Комисията, жалбоподателят твърди, че цената на писмата обяснява обема на писмата, както в неговото допълнително иконометрично изследване. Първият регресионен анализ също показвал, че обемът на писмата намалява с 10,15 %, резултат, подобен на представените от жалбоподателя. Що се отнася до втория регресионен анализ на Комисията, тя направила оценка в инструментални променливи. Тя заменила както променливата „разходи за доставка“, така и променливата „фиксирани линии за широколентовият достъп/линии на абонати и разпространение“ с двете променливи „изменение на брутния вътрешен продукт (БВП)“ и „цена на електроенергията за промишлеността“. Според жалбоподателя, за да може да бъде инструмент, променливата „разходи за доставка“ трябва да има статистическа връзка с променливата „цена на електроенергията за промишлеността“, което обаче не било така. Тази липса на връзка в дългосрочен план била потвърдена от стандартни тестове за коинтеграция.
Тези доводи не доказват, че изводите на Комисията в съображение 22 от обжалваното решение, за липсата на надеждни и убедителни доказателства, че електронните и пощенските доставки наистина са взаимозаменяеми, е неправилен. Наистина следва да се припомни, че в тежест на заявителя и на съответната държава членка е да докажат факта, че предвидените в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 условия са изпълнени, тъй като Комисията има само ограничени правомощия (вж. т. 41 по-горе). От това следва, че в случая Комисията не е била длъжна да прави свои проучвания.
Във всеки случай следва да се отбележи, че в последното изречение от съображение 21 от обжалваното решение, изрично е посочено (вж. т. 109 по-горе), че проведеният от службите на Комисията анализ е дал само предварителни резултати. В писмото си до жалбоподателя от 4 април 2014 г. Комисията посочва във връзка с това, че анализът ѝ не трябва да се счита за окончателен анализ на пазара на пощенските услуги в Австрия и че по-фини методи или по-добри данни биха могли да дадат други резултати. От това следва, че констатациите относно проведения от службите на Комисията анализ в последното изречение от съображение 21 от обжалваното решение представляват допълнителни мотиви към изложените в останалата част от текста на това съображение. Ето защо, дори да се предположи, че този анализ е неправилен, това обстоятелство не може да означава, че обжалваното решение е опорочено от явна грешка в преценката.
Тъй като в съдебното заседание жалбоподателят изтъкна, че Комисията нарушила правото му на изслушване, като не му дала достъп до своите иконометрични данни и изчисления, преди да приеме обжалваното решение, следва да се отбележи, че тези доводи са недопустими, тъй като по силата на член 48, параграф 2, от Процедурния правилник от 2 май 1991 г., който съответства на член 84, параграф 1 от Процедурния правилник, в хода на производството не могат да се въвеждат нови основания, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството, което в настоящия случай не е така. Във всеки случай такива доводи са и необосновани, тъй като от писмо от 1 април 2014 г., адресирано до Комисията от назначения от жалбоподателя експерт, се установява, че макар тя да не е дала достъп до всичките си данни, тя все пак е дала възможност на този експерт да разисква по иконометричния ѝ анализ.
Следователно второто твърдение за нарушение, а поради това и третата част трябва да се отхвърлят.
По четвъртата част, изведена от липсата на мотиви относно възможността увеличението на разходите да се прехвърли върху клиентите
Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е опорочено от липса на мотиви във връзка със съдържащата се в съображение 24 от обжалваното решение констатация, че той би могъл да прехвърли увеличението на разходите върху клиентите. Според него цените му са строго регламентирани и той е представил документи с изчерпателни данни, доказващи, че при повишаване на цените клиентите му биха се насочили към алтернативен начин на доставяне. С оглед на динамиката на пазара изводът на Комисията, че той бил в господстващо положение бил лишен от основание и също не бил достатъчно мотивиран. Освен това според проучване за удовлетвореността от 2013 г. [
поверително
] % от запитаните негови големи клиенти посочили замяната с електронни способи като причина за намаляването на обема на писмата им, доставяни от жалбоподателя. Според жалбоподателя Комисията не представила никакви доказателства, с които да установи, че обратно на представените от него резултати, общото намаляване на размера на пазара на пощенските услуги няма връзка с нарастването на замяната с електронни способи на комуникация. Според него, независимо че Комисията разглежда нарастването на комуникациите и пратките без хартиен носител за сметка на пощенските пратки, тя отрича каквато и да е връзка между сриването на изпращането на писма по пощата и нарастването на изпращанията по електронен път.
Следва да се отбележи, че в съображение 24 от обжалваното решение Комисията посочва следното:
„Австрийските пощи биха могли да прехвърлят увеличението на разходите върху клиентите, които с оглед на присъщите си предпочитания към пощенските доставки не биха имали друг избор, освен да приемат повишението на цените. По същата причина вследствие на безспорното господстващо положение на австрийските пощи не може да бъде гарантирано, че потенциалното намаление на разходите ще бъде прехвърлено на потребителите“.
В бележката под линия, която допълва първото изречение от съображение 24 от обжалваното решение Комисията уточнява, че през май 2011 г. е въведена повишена тарифа, след като компетентните национални органи одобряват съответното искане на жалбоподателя.
В това отношение следва да се посочи, че задължението за мотивиране представлява съществено процесуално изискване, което трябва да се разграничава от въпроса за обосноваността на мотивите, тъй като той спада към законосъобразността по същество на спорния акт (вж. решение от 22 март 2001 г.Франция/Комисия,
C‑17/99
, Rec,
EU:C:2001:178
, т.
и цитираната съдебна практика). От доводите на жалбоподателя се установява, че в настоящата част по същество той твърди, от една страна, че е налице нарушение на съществено процесуално изискване и от друга страна, че мотивите са необосновани.
На първо място, когато става въпрос за нарушението на задължението за мотивиране, което се твърди, че е налице, следва да се посочи, че констатациите на Комисията в съображение 24 от обжалваното решение отговарят на изискванията във връзка със задължението за мотивиране, така както са изложени в точки 20 и 46 по-горе. Наистина, от една страна, що се отнася до констатацията, че жалбоподателят би могъл да прехвърли увеличението на разходите върху клиентите, които с оглед на присъщите си предпочитания към пощенските доставки не биха имали друг избор, освен да приемат повишението на цените, от бележката под линия, която допълва първото изречение от съображение 24 от обжалваното решение, в която се посочва осъществено през май 2011 г. по искане на жалбоподателя повишаване на цените, се установява, че според Комисията такова прехвърляне би било възможно дори като се вземе предвид фактът, че повишаването на цените трябва да бъде одобрено от компетентните национални органи. От друга страна, що се отнася до мотивирането на констатацията, че жалбоподателят има господстващо положение на австрийския пазар, следва да се отбележи, че в съображение 23 от обжалваното решение Комисията посочва, като се позовава на писмо на жалбоподателя от 2 декември 2013 г., според което той оценява пазарния си дял на пазара на националните бизнес пощенски услуги на [
поверително
] %, че жалбоподателят има по-голямата част от пазара на кореспонденцията на хартиен носител.
На второ място, що се отнася до доводите на жалбоподателя, с които оспорва обосноваността на съдържащите се в съображение 24 от обжалваното решение констатации, те също не могат да се приемат. Наистина, първо, що се отнася до довода, че жалбоподателят е представил документи с изчерпателни данни, доказващи, че при повишаване на цените клиентите му биха се насочили към алтернативен начин на доставяне, налага се изводът, от една страна, че жалбоподателят не посочва никакво конкретно доказателство в подкрепа на твърдението си и от друга страна, че доводите му във връзка с ХМ-теста и представянето на графиките относно промените в количествата и цените вече бяха отхвърлени при разглеждането на третата част от първото основание. Второ, що се отнася до довода, че с оглед на динамиката на пазара, изводът на Комисията, че жалбоподателят имал господстващо положение, бил неправилен, при прегледа на втората част от настоящото основание се установява, че Комисията не допуска грешка, като приема в съображения 18 и 19 от обжалваното решение наличието на пречки пред взаимозаменяемостта на електронното и пощенското фактуриране, както и на положението на пазара. Трето, що се отнася до твърдението, че според допитване за удовлетвореност от 2013 г. [
поверително
] % от запитаните негови големи клиенти посочили замяната с електронни способи като причина за намаляването на обема на писмата им, доставяни от жалбоподателя, следва да се отбележи, че като посочва само резултата от това допитване за удовлетвореност, жалбоподателят изобщо не успява да докаже, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като приема, че електронните доставки и пощенските доставки не са наистина взаимозаменяеми. Четвърто, тъй като жалбоподателят твърди, че Комисията не представя никакви доказателства, вече беше припомнено, че в тежест на заявителя и на съответната държава членка е да докаже факта, че предвидените в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 условия са изпълнени, тъй като Комисията има само ограничени правомощия (вж. т. 41 по-горе). Пето, обратно на това, което твърди жалбоподателят, Комисията изобщо не отрича наличието на връзка между спада на изпращаните по пощата писма и увеличаването на изпращаните по електронен път писма. Наистина, в съображение 26 от обжалваното решение Комисията посочва, че въпреки че намаляването на общия размер на пазара за писма е основното последствие от по-широкото навлизане на електронните средства за комуникация, въз основа на това тя не може да заключи, че електронните средства за комуникация са довели до повишаване на пряката конкуренция на пазара за пощенски доставки.
От това следва, че четвъртата част от настоящото основание, както и то самото в неговата цялост трябва да се отхвърлят.
Колкото до искането за изслушване в качеството на свидетел на автора на проучването ACM и на стрес теста (вж. т. 43 по-горе), с оглед на изложеното дотук, въз основа на съдържащите се в преписката доказателства и поради отговорите на въпросите, поставени от Общия съд в съдебното заседание, Общият съд смята, че разполага с достатъчно информация и следователно е в състояние да разбере всички разглеждани икономически въпроси, за да реши дали преценката на Комисията е опорочена от явна грешка. Ето защо това искане не следва да се уважи, доколкото се отнася до настоящото основание.
По третото основание, изведено от неправилното прилагане на Директива 2004/17 и от липсата на мотиви относно прякото излагане на конкуренцията на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма С2X на национално равнище
Жалбоподателят твърди, че Комисията е нарушила член 30 от Директива 2004/17 и е допуснала нарушение на задължението за мотивиране, тъй като в съображения 34—42 от обжалваното решение тя приема, че пощенските услуги, свързани с адресирани писма С2X на национално равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия. Според жалбоподателя Комисията допуска грешка при определянето на съответния пазар. По-конкретно Комисията неправилно приема, че електронното и пощенското разпространение не принадлежат към един и същ национален пазар С2X. Във връзка с това жалбоподателят твърди, че Комисията, от една страна, взима предвид неточни числа във връзка с използването на интернет в Австрия и от друга страна, не взима предвид нито представените от жалбоподателя проучвания, нито постоянните изменения, нито повсеместното преминаване към електронните средства за комуникация. За да обоснове доводите си и да обясни проучването ACM и писмата си до Комисията от 8 ноември и 2 декември 2013 г., в съдебното заседание жалбоподателят иска да бъде изслушан като свидетел неговият експерт, който именно е автор на проучването ACM.
В самото начало следва да се припомни, че задължението за мотивиране представлява съществено процесуално изискване, което трябва да се разграничава от въпроса за обосноваността на мотивите, тъй като той спада към законосъобразността по същество на спорния акт (вж. т. 132 по-горе). От доводите на жалбоподателя се установява по същество, че той не твърди, че е налице нарушение на задължението за мотивиране, като нарушение на съществено процесуално изискване. Жалбоподателят по-скоро иска да оспори обосноваността на мотивите на обжалваното решение, тъй като Комисията взела предвид неточни числа и не взела предвид всички релевантни данни, които трябвало да се вземат предвид, за да се прецени положението в Австрия (вж. също точка 39 по-горе).
От съображения 34—42 от обжалваното решение се установява, че Комисията приема, че пощенските услуги, свързани с адресирани писма С2X на национално равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия и поради това член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 не се прилага по отношение поръчки, предназначени да способстват упражняването на тези дейности в Австрия. Комисията прави този извод, след като в съображения 39 и 40 от обжалваното решение приема, че съответният продуктов пазар е пазарът на пощенските услуги, свързани с адресирани писма С2X, на който пазарният дял на жалбоподателя е [
поверително
] %. Според съображение 38 от обжалваното решение електронните и пощенските доставки на адресирани писма C2X не принадлежат към един и същ пазар. В това отношение Комисията посочва в съображение 36 от това решение, че според проучването WIK 2013 почти 30 % от населението на Австрия никога не е използвало интернет, около 55 % от населението не ползва електронно банкиране, а 75 % от него не попълва административни формуляри онлайн. Според съображение 37 от обжалваното решение жалбоподателят не представя допълнителни емпирични доказателства, за да подкрепи твърденията си и да докаже заменяемостта.
На първо място, жалбоподателят твърди, че посочените в съображение 36 от обжалваното решение числа относно използването на интернет в Австрия, взети от проучването WIK 2013, са неточни и нямат значение за определянето на съответния пазар. Според него извадка от данни на Статистическата служба на Европейския съюз (Евростат) потвърждава, че през 2012 г. само 17 % от населението на Австрия декларира, че все още не използва интернет. Освен това било уместно да се вземат предвид домакинствата, от които повече от 80 % имали достъп до интернет през 2013 г. според данните на Евростат. Между 2002 г. и 2012 г. делът на домакинствата, които имат достъп до интернет в Австрия, нараснал от 34 % на 79 %, а делът на домакинствата, които имат достъп до широколентов интернет, нараснал от 10 % на 77 % между 2003 г. и 2012 г. Освен това през 2013 г. 75 % от австрийците използвали интернет, за да изпращат електронни писма, като най-голяма част от тях били ползвателите на възраст между 25 и 64 години. Според жалбоподателя за определянето на съответния пазар значение имало само използването на функцията електронна поща, тъй като могло например да се изпращат и фактури като прикачени файлове във формат PDF. Жалбоподателят допълва, че тези изменения отговарят на житейския опит, тъй като, от една страна, общуването между потребителите се осъществявало с електронна поща, кратки съобщения (sms) и други сходни услуги и от друга страна, изпращаните по пощата писма вече се пишели само в изключителни случаи. Накрая според жалбоподателя показателно за определянето на пазара е, че през 2012 г. почти 100 % от предприятията в Австрия имали възможност за достъп до интернет.
Тези доводи не доказват, че преценката на Комисията е опорочена от явна грешка, поради това че основава преценката си на неточни доказателства.
Наистина, първо, следва да се припомни, че в тежест на заявителя и на съответната държава членка е да докажат факта, че предвидените в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 условия са изпълнени, тъй като в сравнение с предоставените ѝ с Регламент № 1/2003 и Регламент № 139/2004 широки правомощия за разследване при прилагането на правото на конкуренцията на Съюза в случая Комисията има само ограничени правомощия (вж. т. 41 по-горе). Освен това законосъобразността на решение на Комисията, прието на основание член 30 от Директива 2004/17, трябва да се преценява с оглед на информацията, с която Комисията е могла да разполага към момента, в който го е приела (вж. по аналогия решения от 15 април 2008 г., Nuova Agricast,
C‑390/06
, Сб.,
EU:C:2008:224
, т.
, от 12 октомври 2011 г., Dimos Peramatos/Комисия,
T‑312/07
,
EU:T:2011:587
, т.
и от 15 юли 2014 г., Италия/Комисия,
T‑463/07
,
EU:T:2014:665
, т.
).
В случая следва да се отбележи, че както се установява от съображение 35 от обжалваното решение, след като били поканени от Комисията да изложат становището си относно определянето на съответния продуктов пазар в съответствие с член 30, параграф 5, втора алинея от Директива 2004/17, австрийските власти не са съумели да предоставят допълнителна информация в подкрепа на твърденията на заявителя.
Второ, що се отнася до довода, че взетите от проучването WIK 2013 числа относно използването на интернет в Австрия са неточни и нямат значение, следва да се отбележи, че жалбоподателят като цяло не оспорва данните, получени от проучването WIK 2013. По-конкретно той не твърди, че това проучване се основава на грешни данни. Напротив, в хода на административното производство именно жалбоподателят представя това проучване. Освен това в подкрепа на доводите си във връзка с прякото излагане на конкуренцията на пазарите B2X и C2X жалбоподателят се позовава на това проучване, за да докаже, че според него намаляването на пощенските пратки трябва да се отдаде по-конкретно на замяната с електронни средства за комуникация. Впрочем следва да се отбележи, че проучването WIK 2009, т.е. проучването, предхождащо проучването WIK 2013, направено от същото консултантско дружество, е цитирано няколко пъти в проучването ACM на жалбоподателя.
Трето, обратно на това, което твърди жалбоподателят, при настоящото определяне на съответния пазар не се оказва неправилно да се прави позоваване на факта, че около 55 % от населението не ползва електронно банкиране, а 75 % от него не попълва административни формуляри онлайн. Както посочва Комисията, тези числа са релевантни за определянето на съответния пазар, тъй като се отнасят до основни сегменти от пазара C2X, който включва пратки между частни лица и пратки на частните лица до представителите на бизнеса. Във връзка с това следва да се посочи също, че по отношение на пазара C2X не може да се приеме доводът на жалбоподателя, че за определянето на съответния пазар значение имало само използването на функцията електронна поща, тъй като могло например да се изпращат и фактури като прикачени файлове във формат PDF. Наистина жалбоподателят изобщо не доказа, че на този пазар изпращането на фактури от частни лица не е пренебрежимо.
Четвърто, що се отнася до довода на жалбоподателя, че общуването между потребителите се осъществява с електронна поща, sms и други сходни услуги и изпращани по пощата писма вече се пишели само в изключителни случаи, следва да се отбележи, че той не е подкрепен с доказателства. В това отношение, що се отнася до документ на германския регулаторен орган от ноември 2014 г., трябва да се отбележи, че той трябва да се отхвърли като недопустим по силата на член 48, параграф 1 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г., тъй като е представен на етапа на репликата, без никакво оправдание за закъснението. Освен това вече беше припомнено, че законосъобразността на обжалвания акт трябва да се преценява в зависимост от фактическите и правните обстоятелства към датата, на която той е приет (вж. т. 64 по-горе). Впрочем жалбоподателят дори не твърди, че документът на германския регулаторен орган се отнася до положението в Австрия. Накрая, както заявява Комисията, от точка 5.2.2.2 от заявлението на жалбоподателя се установява, че през 2012 г. той е изпратил около [
поверително
] писма на частни лица.
Пето, що се отнася до довода на жалбоподателя, че за определянето на пазара е показателен фактът, че през 2012 г. почти 100 % от предприятията в Австрия имат възможност за достъп до интернет, дори да се приеме, че е доказан, следва да се припомни, че на пазара C2X е особено важно частните лица да имат на разположение интернет, за да могат да изпращат електронните си съобщения.
На второ място, жалбоподателят твърди, че Комисията не взима предвид нито представените от него проучвания, нито постоянното изменение, нито повсеместното преминаване към електронните средства за комуникация. Във връзка с това той препраща към общото изложение в жалбата му за изменението на пазара B2X, към проучването WIK 2013, към проучването ACM, към точка 5 от писмото си до Комисията от 8 ноември 2013 г. и към точки 3 и 4 от писмото си до Комисията от 2 декември 2013 г. Според него Комисията неправилно оценила само представеното от нея проучване WIK 2013.
Тези доводи също не доказват, че преценката на Комисията е опорочена от явна грешка, тъй като тя не се основава на всички релевантни данни, които трябвало да се вземат предвид.
Наистина, първо, тъй като жалбоподателят се позовава на доводите си относно определянето на пазара B2X, следва да се отбележи, от една страна, че Комисията ги е взела предвид при разглеждането на пазара B2X, както личи от съображения 14—33 от обжалваното решение и че при разглеждане на второто основание се установи, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката в това отношение. При излагане на настоящото основание жалбоподателят не добавя никакви допълнителни доводи. От друга страна, следва да се отбележи, както заявява Комисията, че жалбоподателят изобщо не доказа, че допитванията до предприятията и проучванията във връзка със структурата на търсенето на предприятията се прилагат също и по отношение на структурата на търсенето на частните лица и следователно представляват релевантни данни, които трябва да се вземат предвид от Комисията при разглеждане на определянето на пазара C2X.
Второ, що се отнася до общото препращане към проучването WIK 2013, към проучването ACM, към точка 5 от писмото на жалбоподателя до Комисията от 8 ноември 2013 г. и към точки 3 и 4 от писмото му до Комисията от 2 декември 2013 г., следва да се припомни, че по силата на член 21 от Статута на Съда на ЕС и член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. исковата молба или жалбата трябва да съдържа предмета на спора и кратко изложение на изложените основания. Според постоянната съдебна практика, ако съдържанието на жалбата може да бъде обосновавано и допълвано по конкретни въпроси чрез препращане към извлечения от приложени към нея доказателства, общо препращане към други документи, дори и приложени към жалбата, не може да компенсира липсата на съществените елементи от правните доводи, които трябва да се съдържат в жалбата, тъй като не е задача на Общия съд да издирва и да установява в приложенията основанията и доводите, за които би могъл да приеме, че са основание на жалбата, тъй като приложенията имат единствено доказателствена и документираща функция (вж. решения от 9 март 2015 г., Deutsche Börse/Комисия,
T‑175/12
,
EU:T:2015:148
, т.
и цитираната съдебна практика и от 25 март 2015 г., Slovenská pošta/Комисия,
T‑556/08
,
EU:T:2015:189
, т.
и цитираната съдебна практика). Следователно това препращане трябва да се отхвърли като недопустимо.
Следователно третото основание трябва да се отхвърли.
Що се отнася до искането за изслушване в качеството на свидетел на експерта на жалбоподателя (вж. т. 137 по-горе), с оглед на изложеното до тук, въз основа на съдържащите се в преписката доказателства и поради отговорите на въпросите, поставени от Общия съд в съдебното заседание, Общият съд смята, че разполага с достатъчно информация и следователно е в състояние да разбере всички разглеждани икономически въпроси, за да реши дали преценката на Комисията е опорочена от явна грешка. Ето защо това искане не следва да се уважи, доколкото се отнася до настоящото основание.
По четвъртото основание, изведено от неправилното прилагане на Директива 2004/17 и от липсата на мотиви относно прякото излагане на конкуренцията на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X и С2X на международно равнище
Жалбоподателят твърди, че Комисията е нарушила член 30 от Директива 2004/17 и е опорочила решението си поради липса на мотиви, тъй като в съображения 43—50 от обжалваното решение тя приема, че пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X и С2X на международно равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия. Според жалбоподателя Комисията допуска грешка при определянето на съответния пазар по същите причини като изложените във връзка с националните пазари B2X и С2X. Жалбоподателят посочва освен това, че във всеки случай неговият дял на съответния пазар на пощенските пратки е под [
поверително
] % и поради голямата конкуренция той непрекъснато спада между 2010 г. и 2012 г., което Комисията не взема предвид. Според жалбоподателя Комисията отхвърля искането му, като приема неправилно и без да даде достатъчно обяснения, че е необходимо съответният пазар да се раздели на под-сектори B2X международен и С2X международен. Във всеки случай той представил на Комисията оценки на съответните пазарни дялове на пазарите B2X международен и С2X международен. Комисията не обяснява защо според нея тези оценки не са правдоподобни. Следвайки собствената си логика, тя трябвало да освободи поне пазара B2X международен от прилагането на Директива 2004/17. За да обоснове доводите си и да обясни проучването ACM и писмото си до Комисията от 2 декември 2013 г., жалбоподателят иска да бъде изслушан като свидетел неговият експерт, който именно е автор на проучването ACM.
От съображения 43—50 от обжалваното решение се установява, че Комисията приема, че член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 не се прилага по отношение на поръчки, предназначени да способстват упражняването на дейността за предоставяне на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X и С2X на международно равнище в Австрия. Според съображение 43 от обжалваното решение Комисията отхвърля твърдението на жалбоподателя, че начинът на доставка на трансгранична поща е технологически неутрален и услугите по електронни доставки и пощенски доставки принадлежат към един съответен пазар, главно по същите причини като описаните във връзка с пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X и C2X на национално равнище. В съображение 46 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че конкуренцията в сферата на трансграничната доставка на писма за частни лица се отличава значително от тази при трансграничната доставка на писма за дружества, че частните лица на практика нямат друг избор освен да изпратят международните си писма чрез националния си доставчик на универсална услуга и че обемите на изпращаната от частни лица поща са като цяло твърде малки, за да представляват стимул за навлизането на нови участници на пазара. Според съображение 47 от обжалваното решение конкурентната среда зависи също и от размера и населението на всеки отделен град, поради факта че доставчиците на трансгранични услуги не поддържат национална мрежа за достъп, а като цяло събират пощата директно от клиента. В съображения 48 и 49 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че в предишната ѝ практика се прави разграничение между пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма B2X, и пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма C2X, и нямало никакви доказателства, че ситуацията в Австрия е различна. Поради това според Комисията трябвало да бъдат разгледани два отделни продуктови пазара, конкретно за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани изходящи писма B2X, и за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани изходящи писма C2X. Според съображение 50 от обжалваното решение жалбоподателят не съумял да представи подробна информация относно пазарните си дялове на всеки от съответните пазари, нито относно тези на своите основни конкуренти. Въз основа на това в същото съображение Комисията заключава, че при липсата на информация относно степента на конкуренция на всеки от тези пазари не е възможно да се заключи, че са изпълнени условията за предоставяне на освобождаване по член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 за трансграничните пощенски услуги, свързани с адресирани изходящи писма B2X, и за трансграничните пощенски услуги, свързани с адресирани изходящи писма C2X, в Австрия.
На първо място, във връзка с доводите на жалбоподателя, че Комисията допуска грешка при определянето на съответния пазар по същите причини като изложените във връзка с националните пазари B2X и С2X, достатъчно е да се отбележи, че тези доводи вече бяха отхвърлени при разглеждане на второто и третото основание, които се отнасят точно до националните пазари B2X и С2X.
На второ място, жалбоподателят посочва, че Комисията отхвърля искането му, като приема неправилно и без да даде достатъчно обяснения във връзка с това, че е необходимо съответният пазар да се раздели на подсектори B2X международен и С2X международен.
Първо, когато става въпрос за нарушението на задължението за мотивиране, което се твърди, че е налице, следва да се посочи, че обратно на това, което твърди жалбоподателят, в съображение 48 от обжалваното решение Комисията не се задоволява с общо препращане към предишната си практика. Наистина, от една страна, от бележката под линия, допълваща това съображение, в която се прави препращане към бележка под линия 6 от обжалваното решение, се установява, че Комисията препраща към конкретен предишен случай. От друга страна, в съображения 46, 47 и 49 от това решение тя посочва причините, поради които според нея трябва да се направи разграничение между пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма B2X, и пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма C2X. Според нея конкуренцията се различавала много и следвало да се отчита и обстоятелството, че конкурентната среда зависи също и от размера или населението на всеки отделен град. Според Комисията нямало никакви доказателства, че ситуацията в Австрия е различна. С оглед на посочените по-горе в точки 20 и 46 изисквания тези мотиви са достатъчни, за да имат възможност заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол.
Второ, когато става въпрос за доводите, че Комисията неправилно приема, че е необходимо съответният пазар да се раздели на подсектори B2X международен и С2X международен, по същество жалбоподателят само заявява, че данните относно пазарните дялове, разделени на подсектори, не могат да бъдат представени. Въз основа на тези доводи обаче не може да се приеме, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като прави разграничение между пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма B2X, и пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма C2X. Наистина, от една страна, тези доводи изобщо не поставят под въпрос изложените от Комисията в съображения 46—49 от обжалваното решение основания в полза на такова разграничение (вж. т. 155 по-горе). Във връзка с това следва да се посочи, че представеното на Комисията проучването WIK 2013, представено на Комисията от жалбоподателя, потвърждава съдържащите се в съображение 46 от обжалваното решение изводи на Комисията. От друга страна, докато в заявлението си жалбоподателят прави разграничение между пазарите B2X и C2X на национално равнище, той не посочва никаква причина, поради която не трябвало да направи същото за пазарите B2X и C2X на международно равнище, нито в заявлението си, нито в писмото си до Комисията от 14 януари 2014 г., като отказва точно това разграничение, както твърди Комисията.
На трето място, жалбоподателят изтъква, че в точка 2.1 от писмото си от 2 декември 1013 г. представил на Комисията оценки на съответните пазарни дялове на пазарите на международни адресирани писма B2X и С2X и че Комисията не обяснила защо според нея тези оценки не били правдоподобни. Тези доводи не могат да се приемат. Наистина, както се установява от точка 2.1.3 от това писмо, жалбоподателят само прави оценки единствено за един общ международен пазар B2X и С2X, без обаче да направи разграничение между пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма B2X, и пазара за трансгранични пощенски услуги, свързани с адресирани писма C2X. Тъй като жалбоподателят твърди, че в точка 5 от писмото си от 8 ноември 2013 г. той съобщава исканите от Комисията оценки, следва да се отбележи, че в тази точка се съдържа делът на писмата C2X от общия обем на писмата на жалбоподателя, което не дава възможност за никакви изводи относно пазарния дял на жалбоподателя на пазара на писмата C2X на международно равнище. Следователно Комисията е имала основание, без да нарушава задължението си за мотивиране, да приеме в съображение 50 от обжалваното решение, че жалбоподателят не съумява да предостави подробна информация относно съответните си пазарни дялове, нито относно тези на своите основни конкуренти.
На четвърто място, жалбоподателят твърди, че следвайки собствените си доводи, Комисията трябвало да освободи поне международния пазар B2X от прилагането на Директива 2004/17. Според жалбоподателя, като се вземе предвид фактът, че според съображение 46 от обжалваното решение неговите услуги не са заменими на международния пазар C2X, от това следвало, че пазарният му дял на международния пазар B2X трябвало да е значително по-малък от [
поверително
] %, което съответствало и на констатацията на Комисията в съображение 47 от обжалваното решение, че конкурентите на жалбоподателя били главно в градските райони.
Тези доводи трябва да се приемат. Наистина, от една страна, Комисията не оспорва, че пазарният дял на жалбоподателя на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X и С2X на международно равнище, е под [
поверително
] %, както се установява от точка 5.2.2.2 от заявлението на жалбоподателя. От друга страна, както твърди жалбоподателят, от съображение 46 от обжалваното решение се установява, че разглежданите негови услуги не са заменими на международния пазар C2X, тъй като според Комисията частните лица на практика нямат друг избор, освен да изпратят международните си писма чрез националния си доставчик на универсална услуга. От това следва, че пазарният дял на жалбоподателя на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на международно равнище, трябва да е много под [
поверително
] %, което Комисията не взела предвид, като приела, че тези пощенски услуги не са пряко изложени на конкуренцията. С оглед на изложеното по-горе следва да се приеме, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като не освобождава пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на международно равнище, от прилагането на Директива 2004/17.
Поради това четвъртото основание трябва да се уважи в частта относно пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на международно равнище. То трябва да се отхвърли в частта относно пощенските услуги, свързани с адресирани писма C2X на международно равнище.
Що се отнася до искането за изслушване в качеството на свидетел на експерта на жалбоподателя (вж. т. 154 по-горе), с оглед на изложеното дотук, въз основа на съдържащите се в преписката доказателства и поради отговорите на въпросите, поставени от Общия съд в съдебното заседание, Общият съд смята, че разполага с достатъчно информация и следователно е в състояние да разбере всички разглеждани икономически въпроси, за да реши дали преценката на Комисията е опорочена от явна грешка. Ето защо това искане не следва да се уважи, доколкото се отнася до настоящото основание.
По петото основание, изведено от неправилно прилагане на Директива 2004/17 и от липса на мотиви относно прякото излагане на конкуренцията на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище
Жалбоподателят твърди, че Комисията е нарушила член 30 от Директива 2004/17 и е допуснала нарушение поради липсата на мотиви, тъй като в съображения 51—56 от обжалваното решение тя приема, че пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия. Според жалбоподателя след пълната либерализация на пощенските услуги разграничението между адресирани писма B2X на национално равнище и адресирани рекламни писма вече не е оправдано. Следователно Комисията допуснала грешка при определянето на съответния пазар по същите причини като изложените във връзка с националния пазар B2X. Освен това многобройни проучвания показали, че пазарът на пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма, се свил много поради замяната им с електронните услуги. В обжалваното решение обаче Комисията не взема предвид доводите на жалбоподателя и представените от него проучвания, а само препраща към предишните си решения, които се отнасят за друг географски пазар и не отчитат динамиката на изменението на пазара на комуникациите.
От съображения 51—56 от обжалваното решение се установява, че Комисията приема, че пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия и поради това член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 не се прилага по отношение на поръчки, предназначени да способстват упражняването на тези дейности в Австрия. Този извод Комисията прави, след като в съображение 51 от обжалваното решение приема, че по определение адресираната рекламна поща се състои само от рекламни или маркетингови материали и съдържа едно и също съобщение. Според това съображение върху този вид рекламна поща, която може да бъде адресирана до дружества или частни лица, трябва да бъдат посочени името и адресът на клиента, който е дал съгласие за получаването на такава информация. В съображение 52 от обжалваното решение Комисията отхвърля твърдението на жалбоподателя, че пазарът за адресирана рекламна поща може да бъде включен в пазара за пощенски услуги, свързани с адресирани писма B2X, тъй като според нея жалбоподателят не представя никакви емпирични доказателства в подкрепа на това и твърдението му е в противоречие с нейното Решение 2007/564/ЕО от 6 август 2007 година за освобождаване на някои услуги в пощенския сектор във Финландия, с изключение на Аландските острови, от прилагането на Директива 2004/17 (
ОВ L 215, стр. 21
). Поради това в съображения 53 и 54 от обжалваното решение тя приема, че съответният продуктов пазар са пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма, на който жалбоподателят има пазарен дял от [
поверително
] %.
Следва да се отбележи, че дори да се приеме, както твърди жалбоподателят, че адресираните писма B2X на национално равнище и адресираните рекламни писма принадлежат към един и същ пазар, с доводите си жалбоподателят не може да оспори обосноваността на съображенията на Комисията. Наистина, тъй като Комисията е имала основание да приеме, че съответният продуктов пазар за пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на национално равнище, е пазарът за пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X, на който жалбоподателят има пазарен дял от [
поверително
] % (вж. второто основание), и тъй като е безспорно, че пазарният дял на жалбоподателя на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма на национално и международно равнище, също е [
поверително
] %, следва да се приеме, че Комисията не допуска явна грешка в преценката, като приема, че жалбоподателят не е пряко изложен на конкуренция в Австрия на този пазар.
С доводите си жалбоподателят във всеки случай не доказва, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като приема в съображение 53 от обжалваното решение, че съответният продуктов пазар е пазарът на пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма. Наистина в подкрепа на доводите си, че след пълната либерализация на пощенските услуги разграничението между адресирани писма B2X на национално равнище и адресирани рекламни писма вече не е оправдано, жалбоподателят се позовава по-конкретно на съображение 17 от Директива 2008/6, според което пряката пощенска реклама, състояща се само от рекламни или маркетингови материали и съдържаща идентично съобщение, с изключение на името на адресата, адреса и идентификационния номер, може да се смята за кореспондентска пратка. Във връзка с това следва да се отбележи, че както заявява Комисията, фактът че според Директива 2008/6 от гледна точка на правната уредба адресираните рекламни писма може да се смятат за кореспондентска пратка, не предопределя правилното определяне на съответния пазар при проверката по член 30 от Директива 2004/17. Освен това, както заявява Комисията, в проучването WIK 2013, представено от жалбоподателя в хода на административното производство, също не се приема, че адресираните писма B2X на национално равнище и адресираните рекламни писма принадлежат към един и същ пазар. Следва впрочем да се посочи, че в проучването ACM адресираните рекламни писма също се разглеждат като специфичен продукт и от това проучване се установява, че жалбоподателят има различни тарифи за адресираните рекламни писма и за адресираните писма B2X.
Жалбоподателят посочва освен това, че многобройни проучвания показали, че пазарът на пощенските услуги, свързани с адресирани рекламни писма се свил много поради замяната на пощенските услуги с електронните услуги. В обжалваното решение обаче Комисията не взела предвид представените в заявлението на жалбоподателя доводи и проучвания, а само препратила към предишните си решения, които се отнасяли за друг географски пазар и не отчитали динамиката на изменението на пазара на комуникациите.
Във връзка с това следва да се отбележи, че тъй като в подкрепа на твърдението си, че Комисията не взела предвид всички съществени обстоятелства, за да изследва въпроса за наличието на заместване на доставката по пощата с електронната доставка при адресираните рекламни писма на национално и международно равнище, жалбоподателят просто препраща към изложените в заявлението му доводи и приложените към него проучвания, вече беше припомнено, че просто препращане към приложенията не може да компенсира липсата на съществените елементи от правните доводи, които трябва да се съдържат в жалбата, тъй като не е задача на Общия съд да издирва и да установява в приложенията основанията и доводите, за които би могъл да приеме, че са основание на жалбата, тъй като приложенията имат единствено доказателствена и документираща функция (вж. т. 151 по-горе). Следователно това препращане трябва да се отхвърли като недопустимо.
При всяко положение е безспорно, че пазарният дял на жалбоподателя за адресираните рекламни писма в Австрия е [
поверително
] %, което се установява от съображение 54 от обжалваното решение, в което се прави препращане към писмото на жалбоподателя от 2 декември 2013 г. С оглед на този процент и на факта, че в съображение 55 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че от януари 2011 г. до момента на приемането на обжалваното решение либерализацията на пощенския пазар за адресирани рекламни писма е довела до увеличаване на общия съвкупен пазарен дял на конкурентите с едва около [
поверително
] %, без да допуска явна грешка в преценката, тя е могла да приеме, че в Австрия няма пряко излагане на конкуренцията на пощенските услуги при адресираните рекламни писма на национално и международно равнище. Наистина, като прави само общо препращане към свиването на пазара на пощенските услуги при адресираните рекламни писма, жалбоподателят не доказва наличието на съществено обстоятелство, което Комисията е трябвало да вземе предвид при преценката на положението на съответния пазар с оглед на посочените по-горе пазарни дялове.
Накрая доводът, че Комисията само препраща към предишните си решения, които се отнасят за друг географски пазар и не отчитат динамиката на изменението на пазара на комуникациите, също трябва да се отхвърли. Наистина в съображение 52 от обжалваното решение, освен че се позовава на своето Решение 2007/564, Комисията посочва също, че жалбоподателят не представя никакви емпирични доказателства в подкрепа на твърдението си, че пазарът за адресирана рекламна поща може да бъде включен в пазара за пощенски услуги, свързани с адресирани писма B2X.
Следователно петото основание трябва да се отхвърли.
По шестото основание, изведено от неправилното прилагане на Директива 2004/17 и от липсата на мотиви относно прякото излагане на конкуренцията на пазара на пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма на национално и международно равнище
Жалбоподателят твърди, че Комисията е нарушила член 30 от Директива 2004/17 и не е изложила мотиви, тъй като в съображения 57—64 от обжалваното решение тя приема, че пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма на национално и международно равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия. Според жалбоподателя, ако Комисията беше взела предвид всички съществени доказателства, тя би достигнала до извода, че през 2012 г. жалбоподателят е имал пазарен дял, оценен само на [
поверително
] % на пазара на неадресираните рекламни пратки. В репликата жалбоподателят иска да бъде изслушан като свидетел неговият експерт.
От съображения 57—64 от обжалваното решение се установява, че Комисията приема, че пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма на национално и международно равнище, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия и поради това член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 не се прилага по отношение на поръчки, предназначени да способстват упражняването на тези дейности в Австрия. Този извод Комисията прави, след като в съображение 57 от обжалваното решение приема, че неадресираната рекламна поща се характеризира с липсата на конкретен адрес на местоназначение и че това са непоискани рекламни писма, които отговарят на определени критерии, като например: стандартно тегло, формат, съдържание и оформление, и са предназначени за група от получатели. В съображение 58 от обжалваното решение Комисията посочва, че според жалбоподателя съответният продуктов пазар за неадресирана рекламна поща включва реклами в други медии, като реклама в ежедневници, както и регионални седмични издания. Според Комисията отправна точка за обосновката на жалбоподателя е решение на австрийския съд по спорове в областта на картелното право, който приема, че както пряката реклама, така и неадресираната реклама може да бъдат разглеждани като част от един и същ съответен пазар за свободно разпространявани вестници. Този съд обаче признава заменяемостта единствено по отношение на големите клиенти и сочи някои различия в зависимост от съответния географски пазар. В съображение 59 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че жалбоподателят разширява обхвата на това заключение върху всички вестници, като приема допускането, че доставката на свободна/неадресирана поща се конкурира с рекламата във всички вестници. Жалбоподателят провел анализ за изпитване на хипотетичния монополист, резултатите от което били надлежно взети под внимание от Комисията. Според Комисията широкото тълкуване на решението на посочения австрийски съд, прилагано от жалбоподателя, обаче било в противоречие с нейните прецеденти, според които различните видове медии (електронни, телевизионни, радио или печатни) се допълват, но не са взаимно заменяеми. Според съображение 60 от обжалваното решение Комисията поканила австрийските власти да изразят своето становище по отношение на предложеното определяне на пазара за пощенски услуги, свързани с неадресирана рекламна поща, като се вземе предвид решението на посочения австрийски съд и фактическата и правната ситуация в Австрия. Австрийските власти не съумели да представят допълнителна информация в подкрепа на твърденията на жалбоподателя. Поради това в съображение 61 от обжалваното решение Комисията констатира, че информацията, с която разполага, не е достатъчно изчерпателна, за да бъде подкрепено предложеното от жалбоподателя определяне на пазара. Според съображения 62 и 63 от обжалваното решение съответният продуктов пазар се определя като пазар на пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма, на който жалбоподателят има пазарен дял от [
поверително
] %.
В самото начало следва да се припомни (вж. т. 38—41 по-горе), че от една страна, при определяне на съответния пазар Комисията има широко право на преценка, което може да бъде предмет единствено на ограничен контрол от страна на съда на Съюза, и че от друга страна, тежестта на доказване за определянето на съответния пазар е възложена на жалбоподателя. Следователно, обратно на това, което твърди жалбоподателят, Комисията не е била длъжна да прави свои проучвания, както вече беше посочено (вж. т. 125 по-горе). Освен това вече беше посочено също (вж. т. 56 и 57 по-горе), че съответният продуктов пазар включва всички продукти и/или услуги, които се считат от потребителя за взаимозаменяеми или заместими поради характеристиките на продуктите, техните цени и употребата, за която са предназначени.
На първо място, като се позовава на проучването от септември 2013 г. на консултантското дружество E., озаглавено „Austrian print advertising market“ (Австрийски пазар на печатната реклама) (наричано по-нататък „проучването APAM“), приложено към заявлението му за прилагане на член 30 от Директива 2004/17, жалбоподателят твърди, че Комисията не отчита обстоятелството, че както неадресираните рекламни пратки и пряката пощенска реклама, така и обявленията в безплатните вестници за потребителите имат едни и същи характеристики и едно и също предназначение и при това положение съответният пазар включва както неадресираните рекламни пратки и пряката пощенска реклама, така и обявленията в безплатните вестници. Според жалбоподателя от гледна точка на търсенето пряката пощенска реклама и обявленията в безплатните вестници са заместими като форма на реклама, тъй като както цената на тази форма на реклама, така и възможността за достъп до потенциални клиенти били твърде еднакви. Във връзка с възможността за достъп жалбоподателят смята, че е доказал, че освен двата големи вестника, публикувани в Австрия, от 2009 г. има коопериране между безплатните седмичници в Австрия, които заедно покриват най-голямата част от австрийската територия. Според жалбоподателя рекламата чрез безплатни вестници вече могла да има голям обхват. Във връзка с цената жалбоподателят твърди, че цените за хиляда контакти за разглежданите форми на реклама са в границите между [
поверително
] eur за обявленията в притурките към всекидневниците до [
поверително
] eur за неадресираните рекламни пратки и пряката пощенска реклама. Разликата в цената между рекламата във всекидневниците ([
поверително
] eur) и неадресираните рекламни пратки под формата на брошури ([
поверително
] eur) била само около четири евро. Според проучването APAM единственото нещо, което имало значение било съдържащата се в пряката пощенска реклама или в обявлението рекламна информация да достигне до домакинствата.
Тези доводи не доказват, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като приема в съображение 61 от обжалваното решение, че информацията, с която разполага към момента, не е достатъчно изчерпателна, за да бъде подкрепено предложеното от жалбоподателя определяне на пазара. Наистина, както заявява Комисията, от проучването APAM се установява, че има големи различия от гледна точка на характеристиките между неадресираната печатна реклама, от една страна, и от друга страна, рекламата във вестниците.
Първо, обратно на това, което твърди жалбоподателят, от проучването APAM не се установява, че единственото нещо, което има значение, е съдържащата се в пряката пощенска реклама или в обявлението рекламна информация да достигне до домакинствата. Както посочва Комисията, според точка 2.2.2 от това проучване най-важните критерии за рекламата са полезността, достоверността и дали рекламата е информативна. Макар да е вярно, че в този пасаж от проучването APAM не се прави сравнение между неадресираните рекламни пратки и рекламните притурки на вестниците или рекламните обявления във вестниците, както твърди жалбоподателят, въпреки това тези критерии се отнасят до характеристиките на различните форми на реклама. От посоченото проучване се установява, че именно при тези характеристики съществуват различия между пощенските услуги, свързани с неадресирани рекламни писма, и рекламата във вестниците. Така например според точка 2.2.1 от проучването APAM главният проблем при пряката пощенска реклама е липсата на контекст и на връзка с някакъв носител, какъвто е вестникът, тъй като неадресираната реклама често се възприема като натрапник в дома. Според точка 2.2.1 от това проучване в резюме, докато [
поверително
] % от получателите на вестници отнасят вестниците, в които има страници с реклама, у дома, само [
поверително
] % от получателите на неадресираната реклама постъпват по същия начин. В проучването APAM се прави изводът, че вероятността неадресираната реклама да бъде четена, е по-малка, отколкото вероятността да бъде четена рекламата във вестниците. Както твърди Комисията, в проучването APAM се посочва също, че рекламата във вестниците се ползва с високо доверие сред читателите и че достоверността е твърде важен елемент за рекламата.
Второ, що се отнася до довода, че цените на пряката пощенска реклама и на обявленията в безплатните вестници били твърде еднакви, следва да се посочи, че той се основава на съдържащите се в проучването APAM констатации относно цените за хиляда контакта. Според точка 1.2 от това проучване във всяко от 4,3-те милиона домакинства в Австрия, средно 2,3 лица четат изпращаните реклами. Като се вземе предвид, че през януари 2013 г. австрийското население възлиза на 8,51 милиона жители, както твърди Комисията и което жалбоподателят не оспорва в съдебното заседание, отговаряйки на поставен от Общия съд въпрос, не може да се заключи, че жалбоподателят е могъл да се основе на факта, че във всяко от 4,3-те милиона домакинства в Австрия има средно 2,3 лица. Следва да се отбележи също, че според точка 2.2.1 от проучването APAM неадресираните рекламни пратки се изхвърлят от [
поверително
] % от получателите.
Комисията с основание посочва освен това, че както се установява от точка 1.2 от проучването APAM, жалбоподателят основава изчисленията си на най-ниската от своите три приложими тарифи. Тъй като жалбоподателят обосновава избора на тази тарифа с факта, че според него повечето от пряката пощенска реклама се разпространява в зони с градска концентрация, в които се прилага избраната тарифа, следва да се отбележи, че според точка 2.2.1 от проучването APAM средният получател на пряка пощенска реклама живее в селски регион. Следва освен това да се отбележи, както твърди Комисията, че от точка 1.2 от това проучване се установява, че жалбоподателят е избрал цената за най-ниския клас тегло, без да обясни защо точно тя е релевантна. Безспорно е освен това, както твърди Комисията, че в цената, която жалбоподателят взема предвид, не е включено отпечатването на рекламните материали, за разлика от цената за хиляда контакта за рекламните обявления във вестниците.
Тъй като в съдебното заседание жалбоподателят изтъква, че в своето Решение за изпълнение 2014/299 Комисията не оспорва съществуването на един общ пазар, включващ както неадресираните рекламни пратки, така и обявленията в безплатните вестници, следва да се отбележи, че това решение е относно пощенския сектор на унгарския пазар. Макар да е вярно, че в съображение 16 от това решение Комисията определя съответния пазар като пазара на услугите във връзка с разпространението на неадресирани реклами, предоставяни от пощенски оператори, вярно е също, че това определение се основава точно на данните относно унгарския пазар, посочени в съображения 11—15 от Решение за изпълнение 2014/299. Жалбоподателят нито твърди, нито доказва, че положението на австрийския пазар и това на унгарския пазар, изследвано от Комисията в Решение за изпълнение 2014/299, са сравними. Следователно тези доводи трябва да се отхвърлят.
На второ място, жалбоподателят твърди, че в съответствие с Известието относно определянето на съответния пазар, той изследва заменяемостта на равнище на търсенето и на равнище на предлагането и в проучването APAM прави ХМ-тест, който потвърждава съществуването в Австрия на общ пазар на неадресираната пряка пощенска реклама и на обявите или на притурките към безплатните вестници. Жалбоподателят твърди, че според ХМ-теста, направен с 248 предприятия, а не с 248 лица, както се установявало от обжалваното решение, увеличение на цената с 5 % би довело до намаляване на пряката пощенска реклама с [
поверително
] %. Този спад на търсенето би бил толкова голям, че такова увеличение на цената нямало да бъде рентабилно за жалбоподателя. Жалбоподателят заявява, че в обжалваното решение Комисията не се съобразила в достатъчна степен с доводите му и с резултатите от проучването APAM, по-конкретно със структурата на австрийския рекламен пазар и ХМ-теста. От проучването APAM се установявало, че от гледна точка на търсенето пряка пощенска реклама и обявите във вестниците са взаимно заменяеми. Според жалбоподателя решението на австрийския съд, посочено в съображение 58 от обжалваното решение, било само отправна точка за изложеното от жалбоподателя определяне на пазара и нямало за цел да замести представените анализи и проучвания. Освен това, тъй като в съображение 61 от обжалваното решение Комисията само посочила, че информацията, с която разполагала, не била достатъчно изчерпателна, за да бъде подкрепено предложеното от жалбоподателя определяне на пазара, тя нарушила задължението си за мотивиране. Освен това, като не разгледала представените от жалбоподателя доводи и доказателства, Комисията нарушила и правото на изслушване на жалбоподателя.
Първо, доводите, че преценката на Комисията е опорочена от явна грешка, поради факта че ХМ-тест установил съществуването в Австрия на общ пазар на неадресираната пряка пощенска реклама и на обявите или на притурките към безплатните вестници, не могат да се приемат. Наистина, Комисията е могла, без да допуска явна грешка в преценката, да приеме в съображения 59 и 61 от обжалваното решение, след като е разгледала надлежно резултатите от този тест, въпросниците, за който са ѝ били предадени от жалбоподателя с писмо от 2 декември 2013 г., че информацията, с която разполага към момента, не е достатъчно изчерпателна, за да бъде подкрепено предложеното от жалбоподателя определяне на пазара.
От друга страна, с оглед на факта, че от представените от Комисията австрийски статистически данни се установява, че през 2011 г. в Австрия има около 311000 предприятия, а броят на предприятията, сред които е проведено проучването, е само 248, Комисията не може да бъде упреквана за изразеното съмнение във връзка с представителността на проведеното проучване. От друга страна, следва да се отбележи, че от таблица 52 от проучването APAM се установява, че разпределението според размера на предприятията, избрани за посоченото проучване, не е съобразено с разпределението на предприятията в австрийската икономика. Във връзка с довода, че преди всичко предприятията за търговия на дребно, често с повече от 250 сътрудници, използват проспектите като форма на реклама, следва да се отбележи, че жалбоподателят не представи никакво доказателство, въз основа на което да може да се установи, че изборът му е представителен, още повече че според жалбоподателя изборът на тези 248 предприятия измежду клиентите му с най-голям оборот зависел единствено от тяхната готовност за участие.
Освен това, тъй като жалбоподателят твърди, че обратно на това, което Комисията посочва в съображение 59 от обжалваното решение, запитани са предприятия, а не лица, достатъчно е да се отбележи, че терминът „лица“ включва както физическо лице, така и юридическо лице. Използването на термина „лице“ следователно не е доказателство за допусната от Комисията неточност.
Второ, жалбоподателят твърди, че Комисията нарушила задължението си за мотивиране, тъй като в съображение 61 от обжалваното решение тя само посочва, че информацията, с която тя разполага, не е достатъчно изчерпателна, за да бъде подкрепено предложеното от жалбоподателя определяне на пазара. Според жалбоподателя този довод е изложен, без да се уточни дали се основава само на проведените от него проучвания, или на допълнителна информация, получена от австрийските власти. Следователно тези доводи трябва да се отхвърлят. Наистина от използвания в това съображение 61 от обжалваното решение израз „следователно“ се установява, че в направената в това съображение констатация има извод, който се основава на съображения 57—60 от това решение, които включват както резултатите от направените от жалбоподателя проучвания, така и отговора на австрийските власти.
Трето, тъй като жалбоподателят твърди, че е нарушено правото му на изслушване, гарантирано от член 6 ДФЕС и от член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз, понеже Комисията не разгледала представените от него доводи и доказателства, следва да се припомни, че член 41 от Хартата на основните права, озаглавен „Право на добра администрация“, в параграф 1 гласи, че „[в]секи има право засягащите го въпроси да бъдат разглеждани от институциите, органите, службите и агенциите на Съюза безпристрастно, справедливо и в разумен срок“. Според член 41, параграф 2, буква а) от Хартата на основните права това право включва именно правото на всеки да бъде изслушан, преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него. Според съдебната практиката във връзка с принципа на добра администрация в случаите, когато институциите на Съюза разполагат с право на преценка, спазването на предоставените от правния ред на Съюза гаранции в административните производства е от още по-голямо значение. Една от тези гаранции е именно задължението на компетентната институция да разгледа внимателно и безпристрастно всички относими данни по случая (решение от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München,
C‑269/90
, Rec,
EU:C:1991:438
, т.
). Както се установява от точки 176—187, Комисията не е нарушила това задължение.
Поради това шестото основание трябва да се отхвърли.
Що се отнася до искането за изслушване в качеството на свидетел на експерта на жалбоподателя (вж. т. 174 по-горе), според жалбоподателя той трябвало да бъде изслушан, за да разясни проучването APAM и критериите във връзка с възможността за достъп и с цената за хиляда контакта, както и резултатите, доказващи заменяемостта на неадресираните рекламни пратки и обявленията в безплатните вестници. Във връзка с това се налага да се отбележи, че тъй като това искане е направено на етапа на репликата, без никакво оправдание за закъснението, то трябва да се отхвърли като недопустимо по силата на член 48, параграф 1 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. Във всеки случай с оглед на изложеното дотук, въз основа на съдържащите се в преписката доказателства и поради отговорите на въпросите, поставени от Общия съд в съдебното заседание, Общият съд смята, че разполага с достатъчно информация и следователно е в състояние да разбере всички разглеждани икономически въпроси, за да реши дали преценката на Комисията е опорочена от явна грешка. Ето защо това искане не следва да се уважи, доколкото се отнася до настоящото основание.
По седмото основание, изведено от липсата на мотиви и от нарушение на задължението за мотивиране във връзка с прякото излагане на конкуренцията на пазара на пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници
Жалбоподателят твърди, че Комисията не изложила мотиви и нарушила задължението за мотивиране, тъй като в съображения 65—69 от обжалваното решение приема, че пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия. Според жалбоподателя, ако Комисията беше взела предвид всички съществени доказателства, тя би достигнала до извода, че съществува общ пазар на стандартното разпространение на ежедневници, на седмичници и на месечни издания и че жалбоподателят е пряко изложен на конкуренцията на този пазар. По този начин Комисията нарушила и правото му на изслушване. За да обоснове доводите си и да обясни проучването от септември 2013 г. на консултантското дружество E., озаглавено „Austrian delivery market for newspapers“ (Австрийски пазар на разпространението на вестници) (наричано по-нататък „проучването ADMN“), жалбоподателят иска да бъде изслушан в качеството на свидетел неговият експерт, който е автор на проучването ADMN.
От съображения 65—69 от обжалваното решение се установява, че Комисията приема, че пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия и поради това член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 не се прилага по отношение на поръчки, предназначени да способстват упражняването на тези дейности в Австрия. Комисията прави този извод, след като в съображение 65 от обжалваното решение посочва, че в Решение 2007/564 се прави разграничение между ранно разпространение на вестници и стандартно разпространение. Според съображение 66 от обжалваното решение жалбоподателят извършва единствено стандартно, но не и ранно разпространение на вестници. В съображения 67 и 68 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че съответният продуктов пазар са пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, и че жалбоподателят има [
поверително
] % от този пазар. Основни конкуренти са организираните от издателствата национални или регионални мрежи, които разпространяват адресирани и неадресирани вестници сред населението. Кумулативният пазарен дял на всички тези конкуренти обаче възлиза на едва [
поверително
] %.
На първо място, що се отнася до доводите, че Комисията нарушила задължението за мотивиране, жалбоподателят изтъква, че мотивирането чрез общо препращане в съображение 65 от обжалваното решение към предишно решение не е достатъчно. Според него това предишно решение е относно пазара на разпространението във Финландия и Комисията не посочила причина, поради която имало връзка между положението на финландския пазар и конкретното положение на пазара в Австрия и в това решение нямало никаква причина, с която да се обоснове направеното от Комисията разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение. Жалбоподателят твърди, че тъй като между структурите на пазарите на различните държави членки в някои отношения имало големи различия, за да бъдело решението ѝ разбираемо, Комисията трябвало да докаже прилика между финландския и австрийския пазар на разпространението на вестници. Комисията трябвало да анализира и конкретното положение на пазара в Австрия и в съответствие с това да мотивира решението си.
Във връзка с това следва да се отбележи, че макар да е вярно, че в обжалваното решение няма никаква съществена причина, с която да се обоснове направеното от Комисията разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение, в това решение обаче се прави препращане към нейната практика, отразена в Решение 2007/564, с което тя освобождава някои услуги в пощенския сектор във Финландия от прилагането на Директива 2004/17. От съображения 13 и 14 от Решение 2007/564 се установява, че в практиката си Комисията прави разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение на вестници. Вече беше посочено, че жалбоподателят е участвал активно в административното производство и че Комисията дори е изпратила проекторешението на ангажирания от жалбоподателя експерт и е разисквала с него по проекторешението на среща, проведена на 28 март 2014 г. (вж. т. 83 по-горе). В разгледаното по време на тази среща проекторешение вече е включен текстът на съображение 65 от обжалваното решение.
Освен това от писмото на Комисията до жалбоподателя от 28 ноември 2013 г. и от това на Комисията до Република Австрия от 5 декември 2013 г. се установява, че тя е уведомила жалбоподателя и тази държава членка за факта, че в по-ранната си практика тя прави разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение. В писмото си от 13 януари 2014 г. до ангажирания от жалбоподателя експерт Комисията изрично посочва това разграничение.
Следва освен това да се отбележи, че в точка 3.1.6 от заявлението си, която е относно пазара на пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, жалбоподателят по същество само заявява, че съответният продуктов пазар включва разпространението в Австрия на адресирани и неадресирани ежедневници, на седмичници и на месечни издания, като прави общо препращане към проучването ADMN. По този начин той не посочва никаква причина, поради която правеното от Комисията в нейната практика разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение е неправилно. Тъй като жалбоподателят твърди, че е установил параметри за определяне на пазара на конкретно посочена страница от проучването ADMN, следва да се отбележи, че в пасажа, посочен от него във връзка с това, има единствено описание на заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Bronner (
C‑7/97
, Rec,
EU:C:1998:264
). От точка 31 от това заключение обаче се установява, че по това дело въпросът за точното определяне на пазара остава открит. В решението си от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
, Rec,
EU:C:1998:569
, т.
) Съдът възлага на националната юрисдикция задачата да изследва въпроса за определянето на пазара.
Ето защо, тъй като жалбоподателят е бил информиран за практиката на Комисията, тъй като, както твърди и Комисията, той не е представил съществени причини за прилагане на друго определение на съответния пазар и Комисията не е била длъжна да предварително да отхвърля евентуални бъдещи възражения (вж. т. 46 по-горе), не може да се приеме, че Комисията не е спазила изискванията във връзка със задължението за мотивиране, посочени по-горе в точки 20 и 46 (вж. в този смисъл решение от 1 юли 2010 г.AstraZeneca/Комисия,
T‑321/05
, Сб.,
EU:T:2010:266
, т.
и цитираната съдебна практика).
На второ място, тъй като жалбоподателят твърди, че липсват мотиви и е нарушено правото му на изслушване (във връзка с това вж. точка 188 по-горе), по същество той заявява, че Комисията не разгледала в достатъчна степен доводите му и проучването ADMN, което той представил в административното производство. Според жалбоподателя в заявлението му относно прилагането на член 30 от Директива 2004/17 той излага подробно обстоятелството, че съответният продуктов пазар включва разпространението в Австрия на адресирани и неадресирани вестници и на седмичници, излизащи ежедневно, един път седмично и един път в месеца. Като се позовава на проучването ADMN, той заявява, че освен него две други разпространителски мрежи са сред доставчиците на услугата за разпространение на вестници и списания в цялата страна. В заявлението си той посочва освен това, че всеки конкурент има свободен достъп до разпространението на вестници и списания и че в сектора на ежедневниците пазарният му дял е [
поверително
] %. Дари като се включи разпространението на вестници и списания, излизащи един път седмично или месечно, с пазарен дял от [
поверително
] % жалбоподателят щял да бъде пряко изложен на конкуренция с други разпространители. Според жалбоподателя с оглед на проучването ADMN Комисията трябвало във всеки случай да определи точно съответния пазар, обратно на това, което тя направила в съображение 6 от обжалваното решение, и в съответствие с това, което било предвидено в точка 41 от Известието относно определянето на съответния пазар. Освен това според него мрежите на неговите конкуренти вече съществували в Австрия и те можели във всеки момент да излязат на пазара.
Първо, следва да се отбележи, че тези доводи не доказват, че Комисията допуска явна грешка в преценката, като определя в съображение 67 от обжалваното решение съответния продуктов пазар като пазара на пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, и изключва услугите, свързани с ранното разпространение на вестници. Наистина вече беше отбелязано (вж. т. 196 по-горе), че в доводите в заявлението си и в проучването ADMN, към които препраща в производството пред Общия съд, жалбоподателят не посочва никаква причина, поради която правеното от Комисията в нейната практика и в обжалваното решение разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение е неправилно.
Освен това във връзка с общото препращане, което жалбоподателят прави към заявлението си и към проучването ADMN, вече беше припомнено, че само препращане към приложенията не може да компенсира липсата на съществените елементи от правните доводи, които трябва да се съдържат в жалбата, тъй като не е задача на Общия съд да издирва и да установява в приложенията основанията и доводите, за които би могъл да приеме, че са основание на жалбата, тъй като приложенията имат единствено доказателствена и документираща функция (вж. т. 151 по-горе). Следователно това препращане трябва да се отхвърли като недопустимо. При всяко положение трябва да се отбележи, обратно на това, което твърди жалбоподателят, че в проучването ADMN също има доводи в смисъл, че за определянето на съответния продуктов пазар трябва да се прави разграничение между ранното разпространение на вестници и стандартното разпространение на вестници. Наистина според точка 1 от това проучване разпространението се осъществява в различни часове и е елемент, определящ качеството. Също според тази точка от същото проучване ежедневниците трябва да са в пощенската кутия сутрин, преди хората да напуснат домовете си, докато седмичниците или регионалните издания, които се финансират главно от рекламата, се разнасят през деня, тъй като те не се влияят от фактора време.
Второ, следва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва съдържащата се в съображения 66 и 68 от обжалваното решение констатация на Комисията, че той не извършва ранно разпространение на вестници и има пазарен дял от [
поверително
] % на пазара на пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници.
Трето, жалбоподателят твърди, че с оглед на проучването ADMN Комисията трябвало във всеки случай да определи точно пазара на пощенските услуги, свързани с разпространението на адресирани и неадресирани вестници. Съдържащите се в съображение 6 от обжалваното решение доводи, че точното определяне на съответния пазар може да остане открито, били неправилни. Според жалбоподателя било необходимо точно определяне на пазара, съобразено с предписаните от съдебната практика и в точка 41 от Известието относно определянето на съответния пазар методи.
Тези доводи не могат да се приемат. Наистина, тъй като за определянето на съответния продуктов пазар жалбоподателят се позовава на проучването ADMN, доводите му вече бяха отхвърлени (вж. т. 200 по-горе). По-нататък, тъй като жалбоподателят се позовава на съображение 6 от обжалваното решение, следва да се отбележи, че според това съображение, което е в частта от обжалваното решение относно правната уредба, въпреки че в някои случаи може да се предвижда по-тясно или по-широко определяне на пазара, точното определяне на съответния пазар може да остане открито за целите на обжалваното решение, доколкото постигнатите резултати са еднакви, независимо дали анализът е основан на по-тясно, или на по-общо определяне. В случая , докато Комисията оставя открит въпроса за точното определяне на съответния пазар, по-конкретно относно пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на национално равнище, както се установява от съображение 29 от обжалваното решение, това обаче не е така по отношение на пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници.
Впрочем, що се отнася до довода, че Комисията трябвало във всеки случай да определи точно пазара, в съответствие с методите, предписани от съдебната практика и в точка 41 от Известието относно определянето на съответния пазар, според която предпочитанията на потребителите са съществен елемент за определяне дали два продукта са заместими от гледна точка на търсенето, следва да се припомни, че в тежест на заявителя и на съответната държава членка е да докажат факта, че предвидените в член 30, параграф 1 от Директива 2004/17 условия са изпълнени, тъй като в сравнение с предоставените ѝ с Регламент № 1/2003 и Регламент № 139/2004 широки правомощия за разследване при прилагането на правото на конкуренцията на Съюза в случая Комисията има само ограничени правомощия (вж. т. 41 по-горе). Следователно в настоящия случай жалбоподателят е трябвало да представи достатъчно доказателства за определянето на съответния продуктов пазар.
Четвърто, във връзка с довода, че разпространителските мрежи на конкурентите вече съществували в Австрия и те можели във всеки момент да излязат на пазара, тъй като нямало никакви бариери за достъпа, следва да се отбележи, че като се имат предвид много големите пазарни дялове на жалбоподателя както на пазара на стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, а именно [
поверително
] %, така и на пазарите на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X и С2X на национално равнище, а именно съответно [
поверително
] % (вж. т. 99 и 139 по-горе), не може да се приеме, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като приема, че пощенските услуги, свързани със стандартното разпространение на адресирани и неадресирани вестници, не са пряко изложени на конкуренция в Австрия.
Поради това седмото основание трябва да се отхвърли.
Що се отнася до искането за изслушване в качеството на свидетел на експерта на жалбоподателя (вж. т. 191 по-горе), с оглед на изложеното дотук, въз основа на съдържащите се в преписката доказателства и поради отговорите на въпросите, поставени от Общия съд в съдебното заседание, Общият съд смята, че разполага с достатъчно информация и следователно е в състояние да разбере всички разглеждани икономически въпроси, за да реши дали преценката на Комисията е опорочена от явна грешка. Ето защо това искане не следва да се уважи, доколкото се отнася до настоящото основание.
С оглед на изложеното дотук жалбата трябва да трябва да се уважи в частта относно пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на международно равнище (вж. т. 163 по-горе). Поради това обжалваното решение трябва да се отмени в частта, в която в него се посочва, че Директива 2004/17 продължава да се прилага по отношение на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на международно равнище в Австрия. В останалата част жалбата следва да се отхвърли.
По съдебните разноски
Според член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, ако страните са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе наред с направените от нея съдебни разноски и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
В настоящия случай следва да се отбележи, че искането на жалбоподателя трябва да се уважи в частта относно отмяната на обжалваното решение, доколкото в него се предвижда, че Директива 2004/17 продължава да се прилага по отношение на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма B2X на международно равнище в Австрия. В частта относно другите съответни пазари на пощенски услуги обаче жалбата трябва да се отхвърли. С решението жалбоподателят да заплати направените от него съдебни разноски и осем десети от тези, направени от Комисията, се дава справедлива преценка на обстоятелствата по делото. Комисията понася 2/10 от направените от нея съдебни разноски.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:

1)
Отменя Решение за изпълнение 2014/184/ЕС на Комисията от 2 април 2014 година за освобождаване на някои услуги от сектора на пощенските услуги в Австрия от прилагането на Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, в частта, в която в него се посочва, че тази директива продължава да се прилага по отношение на пазара на пощенските услуги, свързани с адресирани писма между бизнес клиенти и между бизнес клиенти и частни клиенти на международно равнище в Австрия.

2)
Отхвърля жалбата в останалата част.

3)
Осъжда Österreichische Post AG да понесе направените от него съдебни разноски и да заплати осем десети от направените от Европейската комисия съдебни разноски.

4)
Осъжда Комисията да понесе две десети от собствените си разноски.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 27 април 2016 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.
(
)	Заличени поверителни данни.