CELEX: 62015CJ0678
Reenvio prejudicial
Diretiva 2004/39/CE
Mercados de instrumentos financeiros
Artigo 4.o, n.o 1, ponto 2
Conceito de “serviços de investimento”
Anexo I, Secção A, ponto 1
Receção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros
Eventual inclusão da intermediação na celebração de um contrato de gestão de carteira

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, e do anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho (
JO 2004, L 145, p. 1
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre Mohammad Zadeh Khorassani e Kathrin Pflanz a propósito da intermediação, por esta última, de um contrato de gestão de ativos celebrado entre M. Z. Khorassani e uma terceira pessoa.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2004/39
Os considerandos 2, 20 e 31 da Diretiva 2004/39 enunciam:
«(2)
Nos últimos anos, tem aumentado o número de investidores presentes nos mercados financeiros, sendo‑lhes oferecido um leque de serviços e instrumentos cada vez mais amplo e complexo. Perante esta evolução, convém que o enquadramento jurídico comunitário englobe a gama completa de atividades orientadas para o investidor. Para o efeito, é indispensável prever o grau de harmonização necessário para proporcionar aos investidores um elevado nível de proteção e permitir que as empresas de investimento prestem serviços em toda a Comunidade, no quadro de um mercado único, com base na supervisão do país de origem. Tendo em conta o que antecede, a Diretiva 93/22/CEE [do Conselho, de 10 de maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (
JO 1993, L 141, p. 27
),] deve ser substituída por uma nova diretiva.
[…]
(20)
Para os efeitos da presente diretiva, a atividade de receção e de transmissão de ordens deverá incluir também a colocação em contacto de dois ou mais investidores, proporcionando assim uma transação entre esses investidores.
[…]
(31)
Um dos objetivos da presente diretiva é proteger os investidores. […]»
Nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2004/39:
«A presente diretiva aplica‑se às empresas de investimento e aos mercados regulamentados.»
O artigo 4.
o
, n.
o
1, pontos 1, 2, 4, 5, 9 e 16, desta diretiva dispõe:
«1.   Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
1)
“Empresa de investimento”: qualquer pessoa coletiva cuja ocupação ou atividade habitual consista na prestação de um ou mais serviços de investimento a terceiros e/ou na execução de uma ou mais atividades de investimento a título profissional;
[…]
2)
“Serviços e atividades de investimento”: qualquer dos serviços e atividades enumerados na secção A do anexo I e que incida sobre qualquer dos instrumentos enumerados na secção C do anexo I;
[…]
4)
“Consultoria para investimento”: a prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente, quer a pedido deste quer por iniciativa da empresa de investimento, relativamente a uma ou mais transações respeitantes a instrumentos financeiros;
5)
“Execução de ordens em nome de clientes”: atuação com vista à celebração de contratos de compra ou venda de um ou mais instrumentos financeiros em nome de clientes;
[…]
9)
“Gestão de carteiras”: a gestão de carteiras com base num mandato dado pelo cliente numa base individual e discricionária sempre que essas carteiras incluam um ou mais instrumentos financeiros.
[…]
16)
“Ordem com limites”: uma ordem de compra ou venda de um instrumento financeiro a um preço‑limite especificado ou mais favorável e para um volume especificado».
O artigo 21.
o
da referida diretiva, intitulado «Obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para o cliente», enuncia, nos seus n.
os
1 a 3:
«1.   Os Estados‑Membros devem exigir às empresas de investimento que tomem todas as medidas razoáveis para obter, na execução das ordens, o melhor resultado possível em termos de preço, custos, rapidez, probabilidade de execução e liquidação, volume, natureza ou qualquer outra consideração relevante para a execução da ordem. Em todo o caso, sempre que haja uma instrução específica do cliente, a empresa de investimento deve executar a ordem de acordo com a instrução específica.
2.   Os Estados‑Membros devem exigir que as empresas de investimento estabeleçam e apliquem mecanismos eficazes para o cumprimento do n.
o
1. Em particular, os Estados‑Membros devem exigir que as empresas de investimento estabeleçam e apliquem uma política de execução de ordens que lhes permita obter, para as ordens dos seus clientes, o melhor resultado possível de acordo com o n.
o
1.
3.   A política de execução de ordens deve incluir, no que respeita a cada classe de instrumentos, informações sobre os diferentes espaços ou organizações em que a empresa de investimento executa as ordens dos seus clientes e os fatores que afetam a escolha do espaço ou da organização de negociação. […]»
O anexo I, secção A, da mesma diretiva menciona, como serviços e atividades de investimento:
«1.
Receção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros;
2.
Execução de ordens por conta de clientes;
3.
Negociação por conta própria;
4.
Gestão de carteiras;
5.
Consultoria para investimento;
6.
Tomada firme de instrumentos financeiros e/ou colocação de instrumentos financeiros com garantia;
7.
Colocação de instrumentos financeiros sem garantia;
8.
Exploração de Sistemas de Negociação Multilateral (MTF).»
Diretiva 2006/73/CE
Nos termos do considerando 81 da Diretiva 2006/73/CE da Comissão, de 10 de agosto de 2006, que aplica a Diretiva 2004/39 no que diz respeito aos requisitos em matéria de organização e às condições de exercício da atividade das empresas de investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida diretiva (
JO 2006, L 241, p. 26
):
«A consultoria genérica acerca de um tipo de instrumento financeiro não constitui consultoria para investimento para efeitos da Diretiva 2004/39/CE, dado que a presente diretiva especifica que, para efeitos da Diretiva 2004/39/CE, a consultoria para investimento se restringe à consultoria sobre instrumentos financeiros específicos. […]»
O artigo 52.
o
da Diretiva 2006/73, intitulado «Consultoria para investimento», dispõe, no segundo parágrafo, que uma recomendação personalizada, na aceção do artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 4, da Diretiva 2004/39, deve constituir uma recomendação feita com vista à tomada de um dos seguintes conjuntos de medidas:
«a)
Comprar, vender, subscrever, trocar, resgatar, deter ou tomar firme um instrumento financeiro específico;
b)
Exercer ou não qualquer direito conferido por um instrumento financeiro específico no sentido de comprar, vender, subscrever, trocar ou resgatar um instrumento financeiro.»
Direito alemão
Em conformidade com o § 823, n.
o
2, do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil), fica sujeito à obrigação de indemnizar pelos danos causados quem violar uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
O § 1 da Kreditwesengesetz (Lei relativa às instituições de crédito), de 9 de setembro de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 2776), conforme alterada pela Lei de 16 de julho de 2007 (BGBl. 2007 I, p. 1330) (a seguir «KWG»), prevê, no seu n.
o
1a:
«[…] Constituem serviços financeiros:
1.
a intermediação de negócios sobre a aquisição e a alienação de instrumentos financeiros (intermediação para investimento);
1a.
a prestação de aconselhamento personalizado a clientes, ou seus representantes, relativamente a transações respeitantes a instrumentos financeiros específicos, na medida em que esse aconselhamento se baseie no exame das características pessoais do investidor ou lhe seja apresentado como pessoalmente adaptado e não seja exclusivamente divulgado através de canais de difusão de informação ou destinado ao público (consultoria para investimento) […]»
O § 32, n.
o
1, da KWG tem o seguinte teor:
«Quem pretender […] prestar serviços financeiros no território nacional, a título profissional, ou em dimensões que exigem uma organização empresarial de natureza comercial, tem de obter uma autorização escrita da Bundesanstalt [für Finanzdienstleistungsaufsicht] (Autoridade Federal de Controlo dos Serviços Financeiros, Alemanha)] […]»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
Em novembro de 2007, K. Pflanz, que não tem autorização para prestar serviços financeiros em conformidade com o § 32, n.
o
1, da KWG, aconselhou a M. Z. Khorasaani um investimento denominado «Grand‑Slam». Neste contexto, levou‑o a celebrar um contrato de serviços com a GSS AG, e um contrato de gestão de ativos com a D. AG, sociedades sediadas no Liechtenstein. Resulta da decisão de reenvio que este último contrato prevê a aquisição, a venda e a gestão de instrumentos financeiros, na aceção de uma atividade de gestão de carteira.
M. Z. Khorasani comprometeu‑se a efetuar um pagamento único de 20000 euros e pagamentos mensais de 1000 euros, todos acrescidos de 5% de juros a título de prémio de emissão. Em dezembro de 2007, o interessado pagou um total de 27000 euros, dos quais lhe foram descontados 19731,60 euros a título de comissão antecipada de gestão e 1285,71 euros a título de prémio de emissão. Em seguida, M. Z. Khorassani denunciou os referidos contratos e exigiu a devolução do montante pago e uma indemnização.
O Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim, Alemanha) julgou inadmissível a ação intentada contra as duas sociedades estabelecidas no Lichtenstein, por falta de competência internacional, e julgou improcedente a ação intentada contra K. Pflanz.
Tendo obtido o reembolso de 6803,03 euros, M. Z. Khorassani viu negado provimento ao recurso por ele interposto no Kammergericht Berlin (Tribunal Regional Superior de Berlim, Alemanha), destinado à obtenção do resto do montante reclamado. Esse órgão jurisdicional considerou que K. Pflanz não tinha prestado serviços financeiros, na aceção do artigo 1.
o
, n.
o
1a, segunda frase, pontos 1 e 1a, da KWG, sujeitos a autorização nos termos do § 32, n.
o
1, da KWG, uma vez que quer a consultoria para investimento quer a intermediação para investimento que efetuara incidiam, não sobre uma operação relativa à aquisição e venda de instrumentos financeiros, mas sobre um contrato de gestão de ativos que, embora destinado à aquisição e à venda de instrumentos financeiros concretos, não constituía, em si mesmo, um instrumento financeiro. Assim, o referido órgão jurisdicional decidiu que M. Z. Khorassani não tinha direito a indemnização ao abrigo das disposições conjugadas do § 823, n.
o
2, do Código Civil e do § 32, n.
o
1, da KWG.
Chamado a conhecer de um recurso de «Revision», o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça, Alemanha), considera que o Kammergericht Berlin (Tribunal Regional Superior de Berlim) concluiu acertadamente que K. Pflanz não tinha prestado a M. Z. Khorassani serviços de consultoria para investimento, na aceção do § 1, n.
o
1a, segundo parágrafo, ponto 1a, da KWG, uma vez que esta disposição visa, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 4, da Diretiva 2004/39, conjugado com o artigo 52.
o
da Diretiva 2006/73, a prestação de um aconselhamento personalizado sobre instrumentos financeiros específicos e não sobre uma atividade de gestão de carteira. Por conseguinte, a este título, K. Pflanz não tinha violado o § 32, n.
o
1, da KWG.
Em contrapartida, a questão de saber se, ao levar M. Z. Khorassani a celebrar um contrato de gestão de ativos, K. Pflanz lhe tinha prestado um serviço de intermediação para investimento, na aceção do § 1, n.
o
1a, segundo parágrafo, ponto 1, da KWG, depende da interpretação a fazer do artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, e do anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39.
A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio salienta, por um lado, que a versão em língua alemã desta última disposição, ou seja, «Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben» (receção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros), poderia sugerir que apenas abrange a intermediação de contratos relativos à aquisição ou venda de um instrumento financeiro específico. Por outro lado, as versões desta disposição em língua espanhola («en relación con»), inglesa («in relation to») e francesa («portant sur») poderiam conduzir a uma interpretação ampla da referida disposição, ao abrigo da qual seria apenas necessária uma ligação indireta entre a operação negociada e a compra ou a venda de um instrumento financeiro.
Quanto à economia geral da Diretiva 2004/39, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as precisões feitas ao conceito de «consultoria para investimento» no considerando 81 e no artigo 52.
o
da Diretiva 2006/73 poderiam corroborar a interpretação restritiva acima referida, na medida em que, segundo essas precisões, a consultoria para investimento deve incidir sobre investimentos financeiros específicos, o que poderia assentar num raciocínio jurídico geral que seria também aplicável à atividade de intermediação para investimento.
Esse órgão jurisdicional considera que a finalidade da Diretiva 2004/39, que consiste na proteção dos investidores, poderia não exigir a inclusão, no serviço referido no anexo I, secção A, ponto 1, dessa diretiva, da intermediação de um contrato de gestão de carteira, uma vez que os próprios gestores de carteiras estão sujeitos às disposições da referida diretiva. Todavia, pode subsistir uma lacuna na proteção dos investidores quando um contrato é celebrado com um gestor de carteira estabelecido num Estado terceiro.
Nestas condições, o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«A receção e transmissão de uma ordem relativa à gestão de carteiras (artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 9, da Diretiva 2004/39) constituem um serviço de investimento na aceção do artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, primeira frase, conjugado com o [ponto] 1 da [s]ecção A do [a]nexo I d[essa d]iretiva?»
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, da Diretiva 2004/39, conjugado com o anexo I, secção A, ponto 1, dessa diretiva, deve ser interpretado no sentido de que o serviço de investimento que consiste na receção e na transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros inclui a intermediação com vista à celebração de um contrato que tem por objeto uma atividade de gestão de carteira.
O artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, da Diretiva 2004/39 define os serviços e as atividades de investimento como sendo quaisquer serviços e atividades enumerados no anexo I, secção A, dessa diretiva e que incidam sobre qualquer dos instrumentos financeiros enumerados na secção C desse anexo.
Entre os serviços e as atividades de investimento enumerados na referida secção A figura, no ponto 1, o que consiste na receção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros.
Para responder à questão submetida, importa, portanto, interpretar esta última disposição tendo em conta não só os termos desta mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que essa disposição faz parte (v., neste sentido, acórdão de 8 de novembro de 2016, Ognyanov,
C‑554/14
,
EU:C:2016:835
, n.
o
31).
Quanto à redação do anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39, embora o órgão jurisdicional de reenvio constate uma certa divergência entre as diferentes versões linguísticas dos termos «relativas a» que, consoante os casos, poderia sugerir uma ligação mais ou menos direta entre as ordens e o ou os instrumentos financeiros referidos nessa disposição, importa contudo salientar que o termo «ordem», cuja receção e transmissão constituem o serviço ou a atividade de investimento objeto da referida disposição, se mantém nas versões linguísticas dessa diretiva, citadas pelo mesmo órgão jurisdicional, ou seja, as versões espanhola, alemã, inglesa e francesa.
Ora, ainda que esse termo não seja definido enquanto tal na Diretiva 2004/39, há que observar que as palavras «relativas a um ou mais instrumentos financeiros» se limitam a precisar o tipo de ordem em causa, ou seja, as ordens destinadas à compra ou à venda de tais instrumentos financeiros.
Esta interpretação do termo «ordem» é confirmada pelo contexto no qual este se insere. Mais especificamente, deve ser interpretado à luz do anexo I, secção A, ponto 2, dessa diretiva, que menciona o serviço de investimento que consiste na «[e]xecução de ordens por conta de clientes».
Com efeito, como salientou o advogado‑geral no n.
o
42 das suas conclusões, existe uma estreita relação entre o serviço de investimento referido no ponto 1 desse anexo I, secção A, ou seja, a receção e transmissão de ordens, e o referido no ponto 2 da mesma secção, ou seja, a execução de ordens, sendo o primeiro prestado a montante do segundo e conduzindo, em princípio, ao fornecimento deste último, quer seja pela mesma quer por outra empresa de investimento.
Ora, o serviço de investimento referido no anexo I, secção A, ponto 2, da Diretiva 2004/39, que consiste na «[e]xecução de ordens por conta de clientes», é definido no artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 5, dessa diretiva como a «atuação com vista à celebração de contratos de compra ou venda de um ou mais instrumentos financeiros em nome de clientes».
Daqui resulta que as ordens objeto do serviço de investimento referido no anexo I, secção A, ponto 1, da mencionada diretiva são ordens de aquisição ou de venda de um ou de mais instrumentos financeiros.
Esta interpretação é confirmada por outras disposições da Diretiva 2004/39. A este propósito, uma «ordem com limites» é definida no seu artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 16, como sendo «uma ordem de compra ou venda de um instrumento financeiro a um preço‑limite especificado ou mais favorável e para um volume especificado».
Além disso, o artigo 21.
o
da referida diretiva diz respeito, em conformidade com o seu título, à obrigação de executar as ordens nas condições mais favoráveis para o cliente, o que inclui, segundo o n.
o
1 deste último artigo, a obtenção do melhor resultado possível para esse cliente, nomeadamente em termos de preço, custos, rapidez, probabilidade de execução e liquidação. Por força dos n.
os
2 e 3 do referido artigo, os Estados‑Membros devem exigir, nomeadamente, que as empresas de investimento estabeleçam e apliquem uma política de execução de ordens que inclua, no que respeita a cada categoria de instrumentos, informações sobre os diferentes sistemas em que a empresa de investimento executa as ordens dos seus clientes e os fatores que influenciam a escolha do sistema de execução.
Por conseguinte, resulta dos termos do anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39, interpretados à luz do contexto em que se insere esta disposição, que o serviço a que esta se refere não abrange a intermediação com vista à conclusão de um contrato que tem por objeto uma atividade de gestão de carteira. Com efeito, mesmo que a celebração desse contrato dê lugar, numa fase posterior, à receção e transmissão de ordens de aquisição ou de venda de instrumentos financeiros pelo gestor da carteira no âmbito da sua atividade de gestão, o referido contrato não tem, em si mesmo, por objeto tal receção ou transmissão de ordens.
Esta conclusão não é infirmada pelo facto, invocado pelo Governo do Reino Unido, de o considerando 20 da Diretiva 2004/39 enunciar que, para os efeitos desta, a atividade de receção e de transmissão de ordens deve incluir também a colocação em contacto de dois ou mais investidores, proporcionando assim uma transação entre esses investidores.
Com efeito, como observou o advogado‑geral no n.
o
44 das suas conclusões, esse considerando visa a colocação em contacto de dois ou mais investidores apenas no quadro da receção e transmissão de ordens. O referido considerando abrange, portanto, as hipóteses de colocação em contacto que têm por objeto a realização de transações relativas a um ou mais instrumentos financeiros, o que exclui a intermediação com vista à conclusão de um contrato que tem por objeto uma atividade de gestão de carteira.
Os Governos alemão e do Reino Unido observam também que o serviço de «consultoria para investimento», definido no artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 4, da Diretiva 2004/39 e indicado no anexo I, secção A, ponto 5, da mesma, consiste, nos termos do artigo 52.
o
da Diretiva 2006/73, na recomendação feita com vista à realização de uma operação relativa a um instrumento financeiro específico. Daí deduzem que a falta de menção de um instrumento financeiro «específico» no anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39 indica que o âmbito de aplicação dessa disposição não se limita à receção e transmissão de ordens diretamente relativas a um instrumento financeiro específico.
Esta argumentação não pode ser acolhida.
Com efeito, o serviço de consultoria para investimento consiste, segundo a definição que figura no artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 4, da Diretiva 2004/39, na prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente relativamente a transações respeitantes a instrumentos financeiros. O considerando 81 da Diretiva 2006/73 enuncia que a consultoria genérica acerca de um tipo de instrumento financeiro não constitui consultoria para investimento para efeitos da Diretiva 2004/39, que se restringe à consultoria sobre instrumentos financeiros específicos, e esta precisão é aplicada no artigo 52.
o
da Diretiva 2006/73. Ora, nem este considerando nem este artigo podem ter qualquer influência no alcance do serviço de investimento referido no anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39.
A finalidade da Diretiva 2004/39 não impõe uma interpretação diferente desta disposição. Na verdade, resulta, nomeadamente, dos considerandos 2 e 31 dessa diretiva que um dos seus objetivos é garantir a proteção dos investidores (v., neste sentido, acórdão de 30 de maio de 2013, Genil 48 e Comercial Hostelera de Grandes Vinos,
C‑604/11
,
EU:C:2013:344
, n.
o
39).
Todavia, este objetivo não pode, por si, justificar uma aceção particularmente ampla do serviço de investimento referido no anexo I, secção A, ponto 1, da Diretiva 2004/39, que inclua a intermediação com vista à conclusão de um contrato que tem por objeto uma atividade de gestão de carteira.
Com efeito, tal aceitação iria contra a interpretação dessa disposição resultante, em particular, do contexto em que a mesma se insere.
Tendo em conta as considerações expostas, há que responder à questão submetida que o artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, da Diretiva 2004/39, conjugado com o anexo I, secção A, ponto 1, desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que o serviço de investimento que consiste na receção e na transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros não inclui a intermediação com vista à celebração de um contrato que tem por objeto uma atividade de gestão de carteira.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho, conjugado com o anexo I, secção A, ponto 1, desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que o serviço de investimento que consiste na receção e na transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros não inclui a intermediação com vista à celebração de um contrato que tem por objeto uma atividade de gestão de carteira.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.