CELEX: 62014CJ0324
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Direktiivi 2004/18/EY
Taloudellisten toimijoiden tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys
48 artiklan 3 kohta
Mahdollisuus käyttää muiden yksiköiden voimavaroja
Ehdot ja menettelysäännöt
Tarjoajan ja muiden yksiköiden välisten yhteyksien luonne
Tarjouksen muuttaminen
Sähköisen huutokaupan peruuttaminen ja uudelleen järjestäminen
Direktiivi 2014/24/EU

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (
EUVL L 134, s. 114
) 2 artiklan, 44 artiklan ja 48 artiklan 3 kohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty Partner Apelski Dariuszin (jäljempänä Partner) ja Zarząd Oczyszczania Miastan (kaupungin puhtaanapitolaitos, jäljempänä Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos) välisessä asiassa, joka koskee sitä, että ensiksi mainittu on suljettu Varsovan kaupungin (Puola) katujen monimuotoista koneellista puhtaanapitoa vuosina 2014–2017 koskevan julkisen hankintasopimuksen tekomenettelyn ulkopuolelle.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2004/18
Direktiivin 2004/18 johdanto-osan 46 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Hankintasopimukset olisi tehtävä puolueettomin perustein, joilla varmistetaan avoimuuden, syrjimättömyyden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden noudattaminen ja joilla taataan, että tarjous arvioidaan todellisen kilpailun olosuhteissa. Tämän vuoksi on syytä hyväksyä vain kaksi hankintasopimuksen tekoperustetta: alhaisin hinta ja kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.
Jotta varmistetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen hankintasopimusten tekemisessä, olisi säädettävä oikeuskäytännössä vakiintuneesta velvoitteesta taata tarvittava avoimuus, jotta kaikki tarjoajat voivat kohtuudella saada tietoja kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämiseksi sovellettavista perusteista ja menettelyistä. – –”
Tämän direktiivin 2 artiklassa, jonka otsikkona on ”Julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet”, säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”
Kyseisen direktiivin 44 artiklassa, jonka otsikko on ”Osanottajien soveltuvuuden tarkistaminen ja valinta, hankintasopimusten tekeminen”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimukset tehdään 53 ja 55 artiklassa säädetyin perustein ja 24 artikla huomioon ottaen sen jälkeen kun hankintaviranomaiset ovat tarkistaneet niiden taloudellisten toimijoiden soveltuvuuden, joiden osallistumista menettelyyn ei 45 ja 46 artiklan perusteella ole suljettu pois. Tällainen soveltuvuuden tarkistus on suoritettava 47–52 artiklassa tarkoitettujen taloudellista ja rahoitustilannetta, ammatillista ja teknistä tietämystä tai pätevyyttä koskevien perusteiden mukaisesti ja tarvittaessa 3 kohdassa tarkoitettujen syrjimättömien sääntöjen ja perusteiden mukaisesti.
2.   Hankintaviranomaiset voivat asettaa 47 ja 48 artiklan mukaisia soveltuvuutta koskevia vähimmäisehtoja, jotka ehdokkaiden ja tarjoajien on täytettävä.
Jäljempänä 47 ja 48 artiklassa tarkoitettujen tietojen laajuuden ja niiden soveltuvuutta tietyn hankintasopimuksen osalta koskevien vähimmäisedellytysten on liityttävä suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen nähden.
Vähimmäisedellytykset on ilmoitettava hankintailmoituksessa.
– –”
Direktiivin 2004/18 47 artiklan, jonka otsikko on ”Taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Taloudellinen toimija voi tarvittaessa tiettyä hankintasopimusta varten käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään tarvittavat keinot, esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden tätä koskevasta sitoumuksesta.”
Kyseisen direktiivin 48 artiklassa, jonka otsikkona on ”Tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys”, säädetään seuraavaa:
”1.   Taloudellisten toimijoiden tekninen ja/tai ammatillinen pätevyys arvioidaan ja todennetaan 2 ja 3 kohdan mukaisesti.
”2.   Taloudellisten toimijoiden tekninen pätevyys voidaan osoittaa yhdellä tai useammalla seuraavista tavoista rakennusurakoiden, tavarahankintojen tai palvelujen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan:
a)
– –
ii)
luettelo viimeksi kuluneiden kolmen vuoden merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista sekä tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta. – –
– –
3.   Taloudellinen toimija voi tiettyä hankintasopimusta varten tarvittaessa käyttää muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Sen on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaisille, että sillä on käytettävissään hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot esittämällä esimerkiksi todisteen näiden yksiköiden antamasta sitoumuksesta antaa tarvittavat keinot taloudellisen toimijan käyttöön.
– –”
Direktiivin 2004/18 51 artiklassa, jonka otsikko on ”Täydentävät asiakirjat ja lisätiedot”, säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomainen voi 45–50 artiklan soveltamiseksi pyytää taloudellisia toimijoita täydentämään tai täsmentämään antamiaan todistuksia ja asiakirjoja.”
Tämän direktiivin 54 artiklassa, jonka otsikko on ”Sähköisen huutokaupan käyttäminen”, säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltiot voivat antaa hankintaviranomaisille mahdollisuuden käyttää sähköistä huutokauppaa.
– –
4.   Ennen sähköisen huutokaupan toteuttamista hankintaviranomaisten on suoritettava tarjousten alustava kokonaisarviointi hankintasopimuksen valitun tekoperusteen/tekoperusteiden tai niille vahvistetun painotuksen mukaisesti.
Kaikkia hyväksyttävän tarjouksen tehneitä tarjoajia on pyydettävä samanaikaisesti sähköisellä viestintäkeinolla esittämään uusia hintoja ja/tai uusia arvoja;
– –
8.   Lopetettuaan sähköisen huutokaupan hankintaviranomaiset tekevät hankintasopimuksen 53 artiklan mukaisesti sähköisen huutokaupan tulosten perusteella.
Hankintaviranomaiset eivät saa käyttää sähköistä huutokauppaa väärin ei[vät]kä siten, että sillä estetään, rajoitetaan tai vääristetään kilpailua tai muutetaan hankintasopimuksen kohdetta siitä, jollaisena se on kilpailutettu julkaistussa hankintailmoituksessa ja määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa.”
Direktiivi 2014/24/EU
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18 kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL L 94, s. 65
) johdanto-osan toisen perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:
”– – olisi tarkistettava ja nykyaikaistettava julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, jotka on annettu – – direktiivin 2004/18/EY nojalla, jotta voidaan tehostaa julkisten varojen käyttöä, helpottaa erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten, jäljempänä ’pk-yritykset’, osallistumista julkisiin hankintoihin – –. Lisäksi on tarpeen selventää peruslähtökohtia ja ‑käsitteitä, jotta voidaan taata oikeusvarmuus ja sisällyttää lainsäädäntöön tiettyjä näkökohtia, jotka liittyvät asiaa koskevaan Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön.”
Direktiivin 2014/24 63 artiklassa, jonka otsikko on ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttäminen”, säädetään seuraavaa:
”1.   Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät 58 artiklan 3 kohdan mukaisesti vahvistettuun taloudelliseen tilanteeseen ja rahoitusasemaan ja 58 artiklan 4 kohdan mukaisesti vahvistettuun tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen, talouden toimija voi tarkoituksenmukaisissa tapauksissa yksittäistä sopimusta varten käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät liitteessä XII olevan II osan f alakohdassa vahvistettuun koulutukseen ja ammatilliseen pätevyyteen tai asiaankuuluvaan ammatilliseen kokemukseen, talouden toimijat voivat kuitenkin käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja vain, jos kyseiset yksiköt suorittavat rakennusurakoita tai palveluja, joissa tällaisia voimavaroja vaaditaan. Jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, sen on osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antama sitoumus.
– –
2.   Kun kyse on rakennusurakka- ja palveluhankintasopimuksista sekä tavarahankintasopimuksiin liittyvistä kokoamis- tai asennustöistä, hankintaviranomaiset voivat vaatia, että tarjoaja itse toteuttaa tietyt kriittiset tehtävät – –”
Kyseisen direktiivin 90 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18 päivänä huhtikuuta 2016. – –”
Puolan oikeus
Direktiivi 2004/18 on saatettu osaksi Puolan oikeusjärjestelmää julkisia hankintasopimuksia koskevasta oikeudesta annetulla lailla (Dz. U. 2013, järjestysnumerot 907, 984, 1047 ja 1473 sekä Dz. U. 2014, järjestysnumero 423; jäljempänä hankintalaki).
Hankintalain 26 §:n 2 b momentissa säädetään seuraavaa:
”Taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden tietämystä ja kokemusta, teknisiä valmiuksia, henkilöitä, joilla on edellytykset toteuttaa hankintasopimuksen kohde, tai muiden yksiköiden taloudellisia voimavaroja, riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Taloudellisen toimijan on tässä tapauksessa osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat voimavarat hankintasopimuksen täyttämiseksi, erityisesti esittämällä tätä varten näiden yksiköiden kirjallisen sitoumuksen asettaa sen käyttöön tarpeelliset voimavarat niiden käyttämiseksi hankintasopimuksen täyttämisen ajaksi. – –”
Hankintalain 83 §:n 2 ja 3 momentissa säädetään seuraavaa:
”2.   Hankintaviranomainen voi sallia mahdollisuuden jättää osatarjous, jos hankintasopimuksen kohde on jaettavissa.
3.   Edellä 2 momentissa tarkoitetussa tapauksessa taloudellinen toimija voi jättää osatarjouksia yhdestä tai useammasta hankintasopimuksen osasta, ellei hankintaviranomainen määrää hankintasopimuksen osien enimmäismäärää, joista yksi taloudellinen toimija voi jättää osatarjouksia.”
Hankintalain 91 b §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomainen pyytää sähköisesti kaikkia taloudellisia toimijoita, joiden esittämää tarjousta ei ole hylätty, osallistumaan sähköiseen huutokauppaan.”
Hankintalain 93 §:n 1 momentin 7 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisen on peruutettava hankintamenettely, jos – – menettelyssä on puute, jota ei voida poistaa ja joka estää sellaisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemisen, jota peruuttaminen ei koske.”
Hankintaviranomaisten taloudellisilta toimijoilta edellyttämistä asiakirjoista ja näiden asiakirjojen esittämistavasta 19.2.2013 annetun pääministerin asetuksen (Dz. U. 2013, järjestysnumero 231) 1 §:n 6 momentissa säädetään seuraavaa:
”Mikäli taloudellinen toimija käyttää hankintalain 22 §:n 1 momentin mukaisten edellytysten täyttämisen osoittamiseksi muiden yksiköiden voimavaroja [hankintalain] 26 §:n 2 b momentin säännösten nojalla, hankintaviranomainen voi arvioidessaan sitä, onko taloudellisella toimijalla käytössään muiden yksiköiden riittävät voimavarat hankintasopimuksen asianmukaiseksi täyttämiseksi tai takaako taloudellisen toimijan ja näiden yksiköiden välinen yhteys tosiasiassa näiden voimavarojen käyttämisen, vaatia seuraavia asiakirjoja:
1)
[hankintalain] 22 §:n 1 momentin 4 kohdassa mainittujen edellytysten osalta 1 momentin 9–11 kohdassa tarkoitetut asiakirjat sekä muut taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja koskevat asiakirjat sellaisina kuin niistä on määrätty tarjouspyyntöasiakirjoissa
2)
asiakirjat, jotka koskevat erityisesti
a)
muun yksikön niiden voimavarojen laajuutta, joita taloudellinen toimija voi käyttää
b)
muun yksikön voimavarojen, joita taloudellinen toimija käyttää hankintasopimuksen täyttämiseksi, käyttämistä koskevia sääntöjä
c)
toimijan ja muun yksikön välisen yhteyden luonnetta
d)
muun yksikön osallistumisen laajuutta ja kestoa hankintasopimuksen täyttämiseksi.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että joulukuussa 2013 Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos aloitti julkisen hankintamenettelyn, joka koski Varsovan katujen monimuotoista koneellista puhtaanapitoa talvi- ja kesäkausina 2014–2017. Tämän hankintasopimuksen kohteena oleva talvipuhtaanapito perustuu erityisesti talviliukkauden ehkäisemiseen ja poistamiseen suolaamalla ja auraamalla tiettyjä kaupungin ajoväyliä, kun taas kesäpuhtaanapito koostuu ajoväylien lakaisusta ja vesipesusta.
Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos järjesti tarjouspyyntömenettelyn, jonka oli määrä päättyä sähköiseen huutokauppaan. Kyseisen hankintasopimuksen kohde jaettiin kahdeksaan osaan, jotka vastasivat Varsovan kaupunginosia, ja näin kukin tarjoaja saattoi tehdä koko hankintasopimusta koskevan tarjouksen tai osatarjouksen.
Kuten tarjouspyyntöasiakirjassa mainittiin, kunkin tarjoajan oli teknisen pätevyyden osoittamiseksi esitettävä luettelo tarjousten jättämisen määräaikaa edeltäneinä kolmena vuotena kosteusteknologian avulla suorittamistaan teiden talvikunnossapitopalveluista. Näiden palvelujen kokonaisarvon oli oltava vähintään 1000000 Puolan zlotya (PLN) (noin 224442 euroa) kultakin hankintasopimuksen kahdeksalta osalta. Tehdäkseen tarjouksen koko hankintasopimuksesta tarjoajan oli näin ollen osoitettava suorittaneensa palveluja, joiden arvo oli vähintään 8000000 PLN (noin 1795537 euroa).
Kun tarjouspyyntöilmoitus oli julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä, Partner ilmoittautui ehdokkaaksi koko hankintasopimuksen osalta ja väitti, että se oli kolmena edellisenä vuotena suorittanut 14 palvelua, joista 12 perustui sen omaan ja 2 PUM sp. z o.o:n (jäljempänä PUM), jonka kotipaikka on Varsovasta noin 230 kilometrin päässä sijaitseva kaupunki Grudziądz (Puola), kokemukseen.
Lisäksi Partner liitti tarjoukseensa PUM:n sitoumuksen, jonka mukaan tämä antoi voimavaransa Partnerin käyttöön erityisesti sellaisten neuvontapalvelujen välityksellä, jotka kattoivat muun muassa Partnerin työntekijöiden kouluttamisen ja avustamisen sopimuksen täyttämisvaiheessa mahdollisesti ilmeneviä ongelmia ratkaistaessa. Partner korosti lisäksi, että hankintasopimuksen täyttämiseksi tästä yhteistyöstä sovittaisiin näiden kahden yrityksen välisellä sopimuksella.
Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos pyysi 26.2.2014 Partneria antamaan lisätietoja PUM:n harjoittamasta toiminnasta sekä vaikutuksista, jotka tällä toiminnalla saattoi olla Varsovan alueella tarjottavien palvelujen laatuun ja tehokkuuteen, kun otettiin huomioon erityisesti Grudziądzin etäisyys Varsovasta.
Koska Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos oli tyytymätön Partnerin antamaan vastaukseen ja koska se katsoi, että PUM:n tietämystä ja kokemusta ei voitu käyttää, koska kyseinen yritys ei osallistunut henkilökohtaisesti ja tosiasiallisesti kyseessä olevan hankintasopimuksen toteuttamiseen, se pyysi 11.3.2014 päivätyllä kirjeellä Partneria täydentämään asiakirjojaan tältä osin.
Partner riitautti Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitoksen kannan 18.3.2014 päivätyssä vastauksessaan ja pyysi, että sen tarjous otettaisiin huomioon hankintasopimuksen kaikkien kahdeksan osan sopimuspuolen valinnassa tietyn etusijajärjestyksen mukaisesti.
Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos hylkäsi kuitenkin Partnerin tarjouksen kokonaisuudessaan ja päätti kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn sähköisen huutokaupan päätyttyä.
Tällöin Partner haki muutosta Krajowa Izba Odwoławczassa (kansallinen muutoksenhakuelin) saadakseen kumotuksi päätöksen, jolla se oli suljettu pois kyseistä julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, sekä päätöksen, jolla oli hyväksytty edullisin tarjous tämän hankintasopimuksen eri osia varten. Lisäksi Partner vaati tutkimaan tässä hankintamenettelyssä tehdyt tarjoukset uudelleen ja järjestämään uuden sähköisen huutokaupan.
Tässä tilanteessa Krajowa Izba Odwoławcza (kansallinen muutoksenhakuelin) päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Voidaanko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä 2 artiklan kanssa, tulkita siten, että sillä, että taloudellinen toimija voi ’tarvittaessa’ käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, tarkoitetaan kaikkia tapauksia, joissa taloudellinen toimija ei täytä hankintaviranomaisen asettamia pätevyysehtoja ja se haluaa käyttää tällaisia muiden yksiköiden voimavaroja? Vai onko myös sen ilmoittamista, että taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja ainoastaan ’tarvittaessa’, pidettävä rajoituksena, joka osoittaa, ettei muiden yksiköiden voimavarojen käyttö taloudellisen toimijan pätevyyden osoittamiseksi hankintamenettelyssä ole lähtökohtaisesti sallittua vaan se voidaan hyväksyä ainoastaan poikkeuksellisesti?
2)
Voidaanko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä 2 artiklan kanssa, tulkita siten, että taloudellisen toimijan mahdollisuus käyttää muiden yksiköiden voimavaroja niiden tietämyksen ja kokemuksen osalta ’riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta’ ja näiden yksiköiden ’voimavarojen käytettävissä oleminen’ tarkoittaa, että hankintasopimuksen täyttämisen aikana taloudellisella toimijalla ei tarvitse olla näihin yksiköihin mitään yhteyksiä tai sillä voi olla niihin vain erittäin löyhät ja määrittämättömät yhteydet, toisin sanoen se voi täyttää sopimuksen itsenäisesti (toisen yksikön osallistumatta) tai tämä osallistuminen voi koostua ’neuvonnasta’, ’konsultoinnista’, ’koulutuksesta’ jne.? Vai onko 48 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että yksikön, jonka voimavaroja taloudellinen toimija käyttää, on tosiasiallisesti ja henkilökohtaisesti täytettävä hankintasopimus siltä osin kuin sen voimavarat on ilmoitettu?
3)
Voidaanko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä 2 artiklan kanssa, tulkita siten, että taloudellinen toimija, jolla on omaa kokemusta, mutta vähemmän kuin se haluaisi osoittaa hankintaviranomaiselle (esim. riittämätön määrä tarjouksen jättämiseksi sopimuksen kaikista osista), voi käyttää myös muiden yksiköiden voimavaroja parantaakseen omaa tilannettaan hankintamenettelyssä?
4)
Voidaanko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä 2 artiklan kanssa, tulkita siten, että hankintaviranomainen voi (tai sen jopa pitäisi) hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellä säännöt, joiden mukaan taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, kuten esimerkiksi sen, miten toisen yksikön pitäisi osallistua hankintasopimuksen täyttämiseen, miten taloudellisen toimijan ja toisen yksikön valmiudet voidaan yhdistää ja onko tällainen toinen yksikkö yhteisvastuussa taloudellisen toimijan kanssa hankintasopimuksen asianmukaisesta täyttämisestä siltä osin kuin taloudellinen toimija on käyttänyt sen voimavaroja?
5)
Salliiko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettu taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaate tällaisen 48 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun toisen yksikön voimavarojen käytön, jonka puitteissa lasketaan yhteen kahden tai useamman sellaisen yksikön voimavarat, joilla ei ole voimavaroja hankintaviranomaisen vaatiman tietämyksen ja kokemuksen osalta?
6)
Salliiko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettu taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaate siis direktiivin 2004/18 44 artiklan ja 48 artiklan 3 kohdan sellaisen tulkinnan, jonka mukaan hankintaviranomaisen asettamien menettelyyn osallistumisen edellytysten täyttäminen voi olla ainoastaan muodollista menettelyyn osallistumiseksi ja riippumatonta taloudellisen toimijan tosiasiallisesta pätevyydestä?
7)
Salliiko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettu taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaate sen, että kun on mahdollista jättää tarjous hankintasopimuksen osasta, taloudellinen toimija tarjousten jättämisen jälkeen, esimerkiksi asiakirjojen täydentämisen tai selvittämisen yhteydessä, ilmoittaa, mihin hankintasopimuksen osaan on luettava sen ilmoittamat voimavarat, joiden tarkoitus on osoittaa menettelyyn osallistumista koskevan edellytyksen täyttäminen?
8)
Sallivatko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettu taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaate sekä avoimuusperiaate toteutetun huutokaupan peruuttamisen ja sähköisen huutokaupan toistamisen silloin, kun se on toteutettu olennaisella tavalla epäasianmukaisesti, esimerkiksi, jos kaikkia hyväksyttävien tarjousten tehneitä taloudellisia toimijoita ei kutsuttu osallistumaan siihen?
9)
Sallivatko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettu taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaate sekä avoimuuden periaate sellaisen taloudellisen toimijan valinnan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, jonka tarjous on valittu tällaisen huutokaupan perusteella sitä toistamatta, silloin, kun ei voida todeta, että sivuutetun taloudellisen toimijan osallistuminen muuttaisi sen lopputuloksen?
10)
Voidaanko direktiivin 2004/18 säännösten tulkinnassa käyttää direktiivin 2014/24 säännösten ja johdanto-osan sisältöä, vaikka sen täytäntöönpanon määräaika ei ole päättynyt, tulkinnan apuna siltä osin kuin se selittää tiettyjä unionin lainsäätäjän lähtökohtia ja aikomuksia eikä ole ristiriidassa direktiivin 2004/18 säännösten kanssa?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäinen, toinen, kolmas, viides ja kuudes ennakkoratkaisukysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää ensimmäisellä, toisella, kolmannella, viidennellä ja kuudennella kysymyksellään määrittämään edellytykset, joiden on täytyttävä, jotta taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla, ja selventämään menettelysääntöjä, joiden mukaisesti tällaisten yksiköiden tarpeelliset voimavarat asetetaan käyttöön ja siten nämä yksiköt mahdollisesti osallistuvat kyseessä olevan hankintasopimuksen täyttämiseen
Näihin kysymyksiin vastaamiseksi on huomautettava aluksi, että direktiivin 2004/18 44 artiklan 1 kohdan mukaan hankintaviranomaisten on tarkistettava ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuus direktiivin 2004/18 47–52 artiklassa tarkoitettujen perusteiden mukaisesti.
Lisäksi direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdan mukaan hankintaviranomainen voi asettaa kyseisen direktiivin 47 ja 48 artiklassa tarkoitettuja taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja sekä teknistä ja/tai ammatillista pätevyyttä koskevia vähimmäisedellytyksiä, jotka taloudellisten toimijoiden on täytettävä.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa tunnustetaan jokaisen taloudellisen toimijan oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien luonteesta, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on tosiasiallisesti käytettävissään näiden yksiköiden voimavarat, jotka ovat tarpeen kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi (ks. vastaavasti tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
ja
kohta).
Tällainen tulkinta on yhdenmukainen sen tavoitteen kanssa, joka koskee julkisten hankintojen avaamista mahdollisimman laajalle kilpailulle ja johon alaa koskevilla direktiiveillä pyritään ei ainoastaan taloudellisten toimijoiden vaan myös hankintaviranomaisten edun vuoksi. Tällaisella tulkinnalla helpotetaan lisäksi pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua julkisiin hankintoihin, mihin myös direktiivillä 2004/18 pyritään, kuten sen johdanto-osan 32 perustelukappaleessa todetaan (tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tästä seuraa, että kun otetaan huomioon kyseisen direktiivin 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa vahvistetun oikeuden merkittävyys unionin julkisia hankintoja koskevassa säännöstössä, tämä oikeus muodostaa yleisen säännön, joka hankintaviranomaisten on otettava huomioon niiden käyttäessä toimivaltuuksiaan arvioida tarjoajan soveltuvuutta tietyn hankintasopimuksen täyttämiseen.
Näissä olosuhteissa sitä, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdan mukaan talouden toimija voi ”tarvittaessa” käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, ei voida tulkita – kuten erityisesti ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää ehdottavan – siten, että tällainen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja vain poikkeuksellisesti.
On kuitenkin täsmennettävä ensinnäkin, että vaikka tarjoaja voi vapaasti solmia suhteita sellaisten yksiköiden kanssa, joiden voimavaroja se käyttää, ja valita näiden suhteiden oikeudellisen luonteen, sen on kuitenkin esitettävä näyttö siitä, että sillä on tosiasiallisesti käytettävissään näiden yksiköiden voimavarat, jotka eivät ole sen omia ja jotka ovat välttämättömiä sopimuksen täyttämiseksi (ks. vastaavasti tuomio 2.12.1999, Holst Italia,
C-176/98
,
EU:C:1999:593
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Näin ollen direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdan ja 48 artiklan 3 kohdan mukaan tarjoaja ei voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja vain täyttääkseen yksinomaan muodollisesti hankintaviranomaisen asettamat edellytykset.
Toiseksi on niin, kuten unionin tuomioistuin on jo aiemmin katsonut, että direktiivin 2004/18 säännökset eivät ole esteenä sille, että tämän direktiivin 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa vahvistetun oikeuden käyttäminen rajataan poikkeuksellisiin olosuhteisiin (ks. vastaavasti tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
kohta).
Ei nimittäin voida sulkea pois sitä, että urakoihin liittyy erityispiirteitä, jotka edellyttävät tiettyä pätevyyttä, jota ei ole mahdollista saavuttaa kokoamalla yhteen useamman toimijan vajaat voimavarat. Tällaisessa tapauksessa hankintaviranomainen voisi näin ollen perustellusti vaatia direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan nojalla, että yksi ainoa taloudellinen toimija täyttää asianomaista soveltuvuutta koskevat vähimmäisehdot tai ne täytetään tarvittaessa turvautumalla rajattuun määrään taloudellisia toimijoita, kun kyseinen vaatimus liittyy suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja on oikeassa suhteessa siihen nähden (tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
kohta).
Ei myöskään voida sulkea pois sitä, että kun erityisissä olosuhteissa otetaan huomioon tietyn hankintasopimuksen luonne ja kohde, kolmannen yksikön voimavaroja, jotka ovat välttämättömiä kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi, ei voida siirtää tarjoajalle. Näin ollen tällaisissa olosuhteissa tarjoaja voi vedota mainittuihin voimavaroihin vain, mikäli kolmas yksikkö osallistuu suoraan ja henkilökohtaisesti kyseessä olevan hankintasopimuksen täyttämiseen.
Nyt käsiteltävässä tapauksessa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää epäilyksensä siitä, voidaanko PUM:n voimavarat pätevästi siirtää Partnerille niin, että voimavarat voivat merkitä pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen täyttämiseksi tarvittavien resurssien antamista käyttöön direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla, kun otetaan huomioon se seikka, että tällainen voimavarojen käyttöön antaminen tapahtuisi käytännössä pelkästään harjoittamalla konsultointi- ja koulutustoimintaa eikä PUM osallistuisi mitenkään suoraan tämän hankintasopimuksen täyttämiseen.
Tästä on todettava, että tämän tuomion 19 kohdassa kuvatun pääasiassa kyseessä olevan julkisen hankintasopimuksen kohteena on Varsovan kaupungin katujen monimuotoinen koneellinen puhtaanapito sekä kesä- että talvikausina neljänä peräkkäisenä vuotena.
Erityisesti talvikunnossapidosta on todettava, että ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että tämä palvelu edellyttää erityistä pätevyyttä ja Varsovan kaupungin syvällistä topografista tuntemusta sekä etenkin valmiutta välittömään toimintaan ajoväylien kunnossapidon tietyn tason saavuttamiseksi tiettynä ajanjaksona.
Lisäksi mainittu palvelu perustuu sellaisen erityisteknologian käyttöön, joka edellyttää erityistä kokemusta ja hyvää soveltuvuutta tällaisen teknologian käyttämiseen; vain tällainen teknologia mahdollistaa pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen asianmukaisen toteuttamisen niin, että vältetään samalla vaaralliset seuraukset tieliikenteelle.
Näissä olosuhteissa tällaisen hankintasopimuksen tosiasiallinen toteuttaminen edellyttää sellaisen kokeneen henkilöstön toimintaa, joka pystyy erityisesti ajoväylien pinnan kuntoa tutkimalla ja paikalla tehtyjen näytteiden perusteella ennakoimaan tätä hankintasopimusta koskevat erityistarpeet tai ainakin vastaamaan niihin asianmukaisesti.
Kun otetaan kuitenkin huomioon pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen kohde ja sen tavoitteet, ei voida sulkea pois sitä, että PUM:n aiottua osallistumista, joka kattaa pelkän konsultointi- ja koulutustoiminnan, ei voida pitää riittävänä takaamaan Partnerille kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi tarvittavien voimavarojen tosiasiallista käyttöön asettamista tämän tuomion 33 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Tämä on sitäkin perustellumpaa, kun otetaan huomioon – kuten ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi –, että PUM:n pääkonttori sijaitsee Grudziądzin kaupungissa eli noin 230 kilometrin päässä Varsovasta.
Näissä olosuhteissa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kaikki pääasiassa kyseessä olevaa hankintasopimusta koskevat konkreettiset seikat huomioon ottaen määritettävä, voidaanko tällainen käyttöön antaminen toteuttaa kyseisessä oikeuskäytännössä edellytettyjen vaatimusten mukaisesti.
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen, toiseen, kolmanteen, viidenteen ja kuudenteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa luettuina yhdessä tämän direktiivin 44 artiklan 2 kohdan kanssa on tulkittava siten, että
—
niissä tunnustetaan jokaisen taloudellisen toimijan oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien luonteesta, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on tosiasiallisesti käytettävissään näiden yksiköiden voimavarat, jotka ovat tarpeen kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi, ja että
—
ei ole suljettu pois, että tämän oikeuden käyttämistä voidaan rajoittaa erityisissä olosuhteissa, kun otetaan huomioon kyseessä olevan hankintasopimuksen kohde ja tavoitteet. Asia on näin erityisesti silloin, kun kolmannella yksiköllä olevia voimavaroja, jotka ovat tarpeen tämän hankintasopimuksen täyttämiseksi, ei voida siirtää ehdokkaalle tai tarjoajalle, jolloin viimeksi mainittu voi vedota kyseisiin voimavaroihin vain, mikäli tämä kolmas yksikkö osallistuu suoraan ja henkilökohtaisesti kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseen.
Neljäs kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee neljännellä kysymyksellään, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 ja 3 kohtaa tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi ilmoittaa nimenomaisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa täsmällisiä sääntöjä, joiden mukaisesti taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksikköjen voimavaroja.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on huomautettava, kuten tämän tuomion 33 ja 49 kohdassa on mainittu, että direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa tunnustetaan jokaisen taloudellisen toimijan oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on tosiasiallisesti käytettävissään näiden yksiköiden voimavarat, jotka ovat tarpeen kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi.
Vaikka tarjoajan on tässä tarkoituksessa osoitettava, että sillä on tosiasiallisesti käytettävissään näiden yksiköiden voimavarat, jotka eivät ole sen omia ja jotka ovat tarpeen tietyn sopimuksen täyttämiseksi, tarjoaja voi kuitenkin vapaasti valita yhtäältä niiden yhteyksien oikeudellisen luonteen, jotka se aikoo solmia sellaisten muiden yksiköiden kanssa, joiden voimavaroja se käyttää tietyn hankintasopimuksen täyttämiseksi, ja toisaalta sen keinon, jolla se todistaa näiden yhteyksien olemassaolon (tuomio 14.1.2016, Ostas celtnieks,
C-234/14
,
EU:C:2016:6
,
kohta).
Näin ollen hankintaviranomainen ei voi lähtökohtaisesti asettaa mitään nimenomaisia ehtoja, jotka saattaisivat haitata taloudellisten toimijoiden oikeutta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, määrittelemällä esimerkiksi etukäteen konkreettisia tapoja, joilla näiden muiden yksiköiden voimavaroihin voidaan vedota. Tämä päätelmä on perusteltu sitäkin suuremmalla syyllä – kuten Euroopan komissio on perustellusti todennut, – että taloudellisen toimijan on vaikeaa tai jopa mahdotonta etukäteen ennakoida muiden yksiköiden voimavarojen käytön kaikkia mahdollisia skenaarioita.
Kuten ensimmäiseen, toiseen, kolmanteen, viidenteen ja kuudenteen kysymykseen annetussa vastauksessa on kuitenkin todettu, tällaisen oikeuden käyttöä voidaan kyseisen hankintasopimuksen kohde ja tavoitteet huomioon ottaen rajoittaa tämän tuomion 39–41 kohdassa kuvatun kaltaisissa erityisissä tilanteissa.
Tällaisissa olosuhteissa ei kuitenkaan voida suoralta kädeltä sulkea pois sitä, että hankintaviranomainen voi kyseessä olevan hankintasopimuksen asianmukaiseksi täyttämiseksi ilmoittaa nimenomaisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa täsmällisiä sääntöjä, joiden nojalla taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksikköjen voimavaroja.
On kuitenkin niin, että silloin kun hankintaviranomainen päättää käyttää tällaista mahdollisuutta, sen on varmistettava, että sen asettamat säännöt liittyvät suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja tavoitteisiin ja ovat oikeassa suhteessa niihin.
Tällaisella vaatimuksella voidaan lisäksi varmistaa avoimuusperiaatteen noudattaminen hankintaviranomaisen asettamien sääntöjen osalta samalla kun taloudellisille toimijoille jätetään mahdollisuus ehdottaa hankintaviranomaiselle muiden yksiköiden voimavarojen käyttämistä koskevia vaihtoehtoisia menettelysääntöjä, joilla taataan näiden voimavarojen käyttöön antamisen tehokkuus.
Näin ollen neljänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että kun otetaan huomioon tietyn hankintasopimuksen kohde ja tavoitteet, hankintaviranomainen voi erityisissä olosuhteissa tämän hankintasopimuksen asianmukaiseksi täyttämiseksi nimenomaisesti ilmoittaa hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa täsmällisiä sääntöjä, joiden mukaisesti taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, kunhan nämä säännöt liittyvät suoraan kyseisen hankintasopimuksen kohteeseen ja tavoitteisiin ja ovat oikeassa suhteessa niihin.
Seitsemäs kysymys
Seitsemännellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettuja taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta tulkittava siten, että ne ovat esteenä sille, että hankintaviranomainen hyväksyy julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä tehtyjen tarjousten avaamisen jälkeen sellaisen taloudellisen toimijan, joka on tehnyt koko hankintasopimusta koskevan tarjouksen, esittämän pyynnön ottaa huomioon sen tekemä tarjous ainoastaan tiettyjen hankintasopimuksen osien osalta.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on huomautettava, että direktiivin 2004/18 johdanto-osan 46 perustelukappaleen ja 2 artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.
Niinpä yhtäältä yhdenvertaisen kohtelun periaate ja syrjintäkiellon periaate edellyttävät sitä, että tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjousehtojensa laatimisessa, ja merkitsevät siis sitä, että tarjouksia koskevat kaikkien tarjoajien osalta samat edellytykset. Toisaalta avoimuusvelvollisuuden tarkoituksena on taata, ettei hankintaviranomainen harjoita suosintaa tai käytä mielivaltaa. Tämä velvollisuus edellyttää, että kaikki sopimuksen tekomenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintaviranomaiselle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset kyseessä olevaa hankintasopimusta määrittäviä arviointiperusteita (ks. vastaavasti tuomio 6.11.2014, Cartiera dell’Adda,
C-42/13
,
EU:C:2014:2345
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kuten unionin tuomioistuin on jo katsonut, yhdenvertaisen kohtelun periaate syrjintäkiellon periaate sekä avoimuusvelvollisuus ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä lisäksi esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta. Tästä seuraa, ettei hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien vastaisena, täsmennyksiä (tuomio 10.10.2013, Manova,
C-336/12
,
EU:C:2013:647
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Unionin tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt, että direktiivin 2004/18 2 artikla ei ole esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi (tuomio 10.10.2013, Manova,
C-336/12
,
EU:C:2013:647
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tämän vuoksi hankintaviranomaisen on varmistettava erityisesti, että tarjousta koskeva täsmennyspyyntö ei johda siihen, että asianomainen tarjoaja esittää tosiasiallisesti uuden tarjouksen (ks. vastaavasti tuomio 10.10.2013, Manova,
C-336/12
,
EU:C:2013:647
,
kohta).
Lisäksi on niin, että kun hankintaviranomainen käyttää sillä olevaa harkintavaltaa siltä osin kuin kyse on oikeudesta pyytää ehdokkaita täsmentämään tarjoustaan, sen on kohdeltava ehdokkaita yhdenvertaisesti ja lojaalisti, jotta tarjousten valintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voisi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu (tuomio 10.10.2013, Manova,
C-336/12
,
EU:C:2013:647
,
kohta).
Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, nyt käsiteltävässä tapauksessa Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitos, joka oli epävarma siitä, oliko Partnerilla käytössään tarvittavat voimavarat pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen täyttämiseen, pyysi kyseistä yritystä, tämän tehtyä tarjouksensa, täsmentämään PUM:n osuutta tämän hankintasopimuksen täyttämisessä.
Vastauksena tähän täsmennyspyyntöön Partner pyysi Varsovan kaupungin puhtaanapitolaitosta asettamaan siinä tapauksessa, että tämä katsoisi osoitetun kokemuksen riittämättömäksi, asettamaan voimavarat, joihin se vetosi pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen kunkin kahdeksan osan kohdalla, tiettyyn etusijajärjestykseen niin, että mahdollinen tarjouksen hylkääminen ei koskisi tätä hankintasopimusta kokonaisuudessaan, vaan ainoastaan niitä osia, joiden edellytyksiä Partner ei täyttänyt.
On kuitenkin kiistatonta, että tällainen tiedottaminen, jolla taloudellinen toimija ilmoittaa hankintaviranomaiselle tarjousten avaamisen jälkeen kyseessä olevan hankintasopimuksen osien etusijajärjestyksen, jonka mukaan toimijan tarjous pitäisi arvioida, ja joka on kaukana tämän tuomion 63 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetusta pelkästä yksittäisen kohdan täsmennyksestä tai ilmeisen lasku- tai kirjoitusvirheen korjaamisesta, on tosiasiassa aineellinen muutos, joka muistuttaa pikemminkin uuden tarjouksen esittämistä.
Tästä seuraa, että hankintaviranomainen ei voi sallia sitä, että taloudellinen toimija täsmentää tällä tavoin alkuperäistä tarjoustaan, koska muuten se loukkaisi taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta sekä rikkoisi niistä johtuvaa avoimuusvelvollisuutta, joita hankintaviranomaisen on direktiivin 2004/18 2 artiklan nojalla noudatettava (ks. vastaavasti tuomio 6.11.2014, Cartiera dell’Adda,
C-42/13
,
EU:C:2014:2345
,
kohta).
Edellä esitetyn perusteella seitsemänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettuja taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta on tulkittava siten, että ne ovat pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa esteenä sille, että hankintaviranomainen hyväksyy julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tekomenettelyssä tehtyjen tarjousten avaamisen jälkeen sellaisen taloudellisen toimijan, joka on tehnyt koko kyseistä hankintasopimusta koskevan tarjouksen, esittämän pyynnön ottaa huomioon sen tekemä tarjous ainoastaan tiettyjen tämän hankintasopimuksen osien sopimuspuolen valitsemiseksi.
Kahdeksas ja yhdeksäs kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdeksannella ja yhdeksännellä kysymyksellään, jotka on käsiteltävä yhdessä, onko direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettuja taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta tulkittava siten, että ne edellyttävät sellaisen sähköisen huutokaupan peruuttamista ja uudelleen järjestämistä, johon hyväksyttävän tarjouksen tehnyttä taloudellista toimijaa ei ole kutsuttu osallistumaan, siinäkin tapauksessa, että ei voida katsoa, että menettelystä pois suljetun toimijan osallistuminen olisi muuttanut huutokaupan lopputulosta.
Direktiivin 2004/18 johdanto-osan 14 perustelukappaleen ja 1 artiklan 7 kohdan mukaan sähköisten huutokauppojen järjestäminen antaa hankintaviranomaisille mahdollisuuden pyytää tarjousten ensimmäisen kattavan arvioinnin jälkeen tarjoajia esittämään uudet alennetut hinnat ja, jos hankintasopimus tehdään kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, esittämään paremman tarjouksen myös muiden tekijöiden kuin hinnan osalta.
Kuten mainitussa johdanto-osan perustelukappaleessa todetaan, direktiivi 2004/18 edellyttää tällaisessa menettelyssä nimenomaisesti, että sähköisissä huutokaupoissa noudatetaan täysimääräisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta ja avoimuusperiaatetta.
Tämän vuoksi yhtäältä direktiivin 2004/18 54 artiklan 4 kohdassa säädetään hyväksyttävän tarjouksen esittäneen tarjoajan oikeudesta tulla kutsutuksi osallistumaan sähköiseen huutokauppaan uusien hintojen ja/tai uusien arvojen esittämiseksi.
Toisaalta saman direktiivin 54 artiklan 8 kohdan toisessa alakohdassa säädetään nimenomaisesti, että kun hankintaviranomaiset päättävät järjestää sähköisen huutokaupan, ne eivät saa käyttää tällaista menetelmää väärin eivätkä siten, että sillä estetään, rajoitetaan tai vääristetään kilpailua taikka muutetaan hankintasopimuksen kohdetta siitä, jollaisena se on kilpailutettu julkaistussa hankintailmoituksessa ja määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa.
Tästä seuraa, että kun tarjoaja esittää hyväksyttävän tarjouksen ja täyttää näin hankintailmoituksessa mainitut vaatimukset, hankintaviranomaisen on direktiivin 2004/18 54 artiklan 4 kohdan mukaisesti varmistettava, että tarjoaja voi käyttää oikeuttaan osallistua tarvittaessa sähköiseen huutokauppaan.
Kun tällaista tarjoajaa ei ole kutsuttu osallistumaan mainittuun huutokauppaan, direktiivin 2004/18 2 artiklassa mainitut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja syrjintäkiellon periaate velvoittavat – kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 52 kohdassa – hankintaviranomaisen näin ollen peruuttamaan tällaisen huutokaupan ja järjestämään sen uudelleen.
Tästä on täsmennettävä, että tällainen johtopäätös on tehtävä riippumatta siitä, olisiko menettelystä pois suljetun tarjoajan osallistuminen muuttanut kyseessä olevan huutokaupan lopputulosta.
On nimittäin niin, että se, että tarjoaja käyttää oikeutta osallistua sähköiseen huutokauppaan, ei voi mitenkään olla riippuvainen huutokaupan odotetusta lopputuloksesta eikä sitä voida siis suoralta kädeltä sulkea pois hankintaviranomaisen hypoteettisten pohdiskelujen perusteella.
Toisin sanoen on niin, kuten Krajowa Izba Odwoławczakin (kansallinen muutoksenhakuelin) on todennut ennakkoratkaisupyynnössään, että ei ole mahdollista suoralta kädeltä sulkea pois sitä, että taloudellinen toimija, jota ei ole hyväksytty osallistumaan sähköiseen huutokauppaan, olisi esittänyt edullisimman tarjouksen, joten hankintaviranomaisen tekemä virhe johtaa väistämättä huutokaupan peruuttamiseen ja uudelleen järjestämiseen.
Näin ollen kahdeksanteen ja yhdeksänteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettuja taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta on tulkittava siten, että ne edellyttävät sellaisen sähköisen huutokaupan peruuttamista ja uudelleen järjestämistä, johon hyväksyttävän tarjouksen tehnyttä taloudellista toimijaa ei ole kutsuttu osallistumaan, siinäkin tapauksessa, että ei voida todeta, että menettelystä pois suljetun toimijan osallistuminen olisi muuttanut huutokaupan lopputulosta.
Kymmenes kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kymmenennellä kysymyksellään, voidaanko direktiivin 2004/18 säännöksiä tulkita direktiivin 2014/24 säännösten valossa, vaikka viimeksi mainitun direktiivin täytäntöönpanon määräaika ei ole päättynyt, siltä osin kuin sen säännökset eivät ole ristiriidassa direktiivin 2004/18 säännösten kanssa.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on muistutettava aluksi, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko velvollisuutta järjestää kilpailu ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa. Sen sijaan direktiivin, jonka täytäntöönpanon määräaika on päättynyt kyseisen hetken jälkeen, säännöksiä ei ole sovellettava (tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti,
C-213/13
,
EU:C:2014:2067
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Pääasiassa kyseessä oleva hankintasopimuksen tekomenettely julkaistiin 24.12.2013, kun taas direktiivi 2014/24 annettiin vasta 26.2.2014, ja joka tapauksessa määräaika direktiivin saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä päättyy sen 90 artiklan mukaan 18.4.2016.
Näissä olosuhteissa direktiivi 2014/24 ei ole ajallisesti sovellettavissa pääasiaan.
Lisäksi on todettava, että direktiivin 2014/24, jolla jo sen otsikonkin mukaan kumotaan direktiivi 2004/18, soveltaminen ennen kuin määräaika sen saattamiseksi osaksi kansallista oikeusjärjestystä on päättynyt, estäisi jäsenvaltioita, kuten myös hankintaviranomaisia ja taloudellisia toimijoita, hyötymästä riittävästä ajanjaksosta mukautuakseen sillä käyttöön otettaviin uusiin säännöksiin.
Tämän jälkeen on todettava, kuten ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään erityisesti sitä, onko direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohtaa, jossa tunnustetaan taloudellisten toimijoiden oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja, tulkittava ottamalla huomioon direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdan, joka on mainittua 48 artiklaa vastaava säännös, sisältö.
Tästä on todettava ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tavoin, että direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohta on muotoiltu yleisin termein eikä siinä ilmaista nimenomaisesti menettelytapoja, joiden mukaisesti taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä.
Sitä vastoin direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdassa säädetään nykyään, että talouden toimijat voivat käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja ”vain, jos kyseiset yksiköt suorittavat rakennusurakoita tai palveluja, joissa tällaisia voimavaroja vaaditaan”.
Vaikka on totta, että direktiivillä 2014/24 – kuten muun muassa sen johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan – on tarkoituksena selventää tiettyjä peruslähtökohtia ja ‑käsitteitä, jotta voidaan taata oikeusvarmuus ja ottaa huomioon tiettyjä näkökohtia, jotka liittyvät asiaa koskevaan unionin tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön, tämän direktiivin 63 artiklalla tehdään kuitenkin merkittäviä muutoksia taloudellisen toimijan oikeuteen käyttää hyväkseen muiden yksiköiden voimavaroja julkisen hankintasopimuksen yhteydessä.
Direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohta ei näet suinkaan ole direktiivin 2004/18 3 artiklan jatkumo eikä selvennä tämän soveltamisalaa, vaan siinä otetaan käyttöön uusia vaatimuksia, joista ei ollut säädetty aiemmassa oikeudellisessa järjestelmässä.
Näissä olosuhteissa direktiivin 2014/24 mainittua säännöstä ei voida käyttää direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdan tulkintaperusteena, koska nyt käsiteltävässä asiassa ei ole kysymys tätä viimeksi mainittua säännöstä koskevan tulkinnallisen epävarmuuden poistamisesta.
Toisenlainen lähestymistapa saattaisi tietyllä tavalla aikaistaa virheellisesti uuden oikeudellisen järjestelmän, joka on erilainen kuin direktiivillä 2004/18 säädetty järjestelmä, soveltamista, ja se olisi selvästi vastoin taloudellisten toimijoiden oikeusvarmuuden periaatetta, jonka noudattaminen direktiivillä 2014/24 nimenomaisesti on tarkoitus varmistaa, kuten erityisesti sen johdanto-osan toisesta perustelukappaleesta käy ilmi.
Edellä esitetyn perusteella kymmenenteen kysymykseen on vastattava, että pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdan säännöksiä ei voida tulkita direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdan säännösten valossa.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 47 artiklan 2 kohtaa ja 48 artiklan 3 kohtaa luettuina yhdessä tämän direktiivin 44 artiklan 2 kohdan kanssa on tulkittava siten, että
—
niissä tunnustetaan jokaisen taloudellisen toimijan oikeus käyttää tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien luonteesta, kunhan hankintaviranomaiselle osoitetaan, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on tosiasiallisesti käytettävissään näiden yksiköiden voimavarat, jotka ovat tarpeen kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi, ja että
—
ei ole suljettu pois, että tämän oikeuden käyttämistä voidaan rajoittaa erityisissä olosuhteissa, kun otetaan huomioon kyseessä olevan hankintasopimuksen kohde ja tavoitteet. Asia on näin erityisesti silloin, kun kolmannella yksiköllä olevia voimavaroja, jotka ovat tarpeen tämän hankintasopimuksen täyttämiseksi, ei voida siirtää ehdokkaalle tai tarjoajalle, jolloin viimeksi mainittu voi vedota kyseisiin voimavaroihin vain, mikäli tämä kolmas yksikkö osallistuu suoraan ja henkilökohtaisesti kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseen.

2)
Direktiivin 2004/18 48 artiklan 2 ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että kun otetaan huomioon tietyn hankintasopimuksen kohde ja tavoitteet, hankintaviranomainen voi erityisissä olosuhteissa tämän hankintasopimuksen asianmukaiseksi täyttämiseksi ilmoittaa nimenomaisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa täsmällisiä sääntöjä, joiden mukaisesti taloudellinen toimija voi käyttää muiden yksiköiden voimavaroja, kunhan nämä säännöt liittyvät suoraan kyseisen hankintasopimuksen kohteeseen ja tavoitteisiin ja ovat oikeassa suhteessa niihin.

3)
Direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettuja taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta on tulkittava siten, että ne ovat pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa esteenä sille, että hankintaviranomainen hyväksyy julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä tehtyjen tarjousten avaamisen jälkeen sellaisen taloudellisen toimijan, joka on tehnyt koko kyseistä hankintasopimusta koskevan tarjouksen, esittämän pyynnön ottaa huomioon sen tekemä tarjous ainoastaan tiettyjen tämän hankintasopimuksen osien sopimuspuolen valitsemiseksi.

4)
Direktiivin 2004/18 2 artiklassa vahvistettuja taloudellisten toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja syrjintäkiellon periaatetta on tulkittava siten, että ne edellyttävät sellaisen sähköisen huutokaupan peruuttamista ja uudelleen järjestämistä, johon hyväksyttävän tarjouksen tehnyttä taloudellista toimijaa ei ole kutsuttu osallistumaan, siinäkin tapauksessa, että ei voida todeta, että menettelystä poissuljetun toimijan osallistuminen olisi muuttanut huutokaupan lopputulosta.

5)
Pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa direktiivin 2004/18 48 artiklan 3 kohdan säännöksiä ei voida tulkita julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18 kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 63 artiklan 1 kohdan säännösten valossa.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: puola.