CELEX: 62016CJ0523
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Direktiv 2004/18/EG
Artikel 51
Rättelse av anbud
Direktiv 2004/17/EG
Förtydligande av anbud
Nationell lagstiftning enligt vilken det utgår en sanktionsavgift för anbudsgivarna vid rättelse av de handlingar som ska inges
Principer för offentlig upphandling
Principen om likabehandling
Proportionalitetsprincipen

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 45 och 51 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
) och principerna om bredast möjliga konkurrens, proportionalitet, lika behandling och icke-diskriminering vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Begäran om förhandsavgörande i mål C‑523/16 har framställts i en tvist mellan MA.T.I. SUD SpA och Centostazioni SpA, angående ett upphandlingsförfarande för ”integrerad löpande och extraordinär förvaltning [och] energitjänster till fastighetskomplexen tillhörande järnvägsstationerna inom Centostazioni SpA-nätverket”.
Begäran om förhandsavgörande i mål C‑536/16 har framställts i en tvist mellan Duemme Duemme Assoziazione SpA (nedan kallat Duemme) och Assoziazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (nationella pensions- och välfärdskassan för revisorer, nedan kallad CNPR), angående en öppen anbudsinfordran för ingåendet av ett ramavtal för portföljförvaltning av CNPR:s rörliga tillgångar.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2004/17/EG
Skäl 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (
EUT L 134, 2004, s. 1
) har följande lydelse:
”I syfte att säkerställa att de offentliga kontrakt som tilldelas av enheter som bedriver verksamhet på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster öppnas för konkurrens, är det lämpligt att utarbeta bestämmelser för samordning inom gemenskapen när det gäller offentliga kontrakt över ett visst värde. En sådan samordning bör bygga på de krav som följer av artiklarna 14, 28 och 49 i EG-fördraget och artikel 97 i Euratomfördraget, nämligen principen om likabehandling av vilken principen om icke-diskriminering endast utgör en särskild form, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen samt principen om öppenhet. Med beaktande av karaktären hos de områden som berörs av en sådan samordning bör det genom denna samordning skapas en ram för god affärssed som medger största möjliga flexibilitet men som samtidigt slår vakt om de nämnda principerna.
…”
Artikel 10 i direktivet har rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt”. Där föreskrivs följande:
”Upphandlande enheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet sätt.”
Direktiv 2004/18
I skäl 2 i direktiv 2004/18 anges följande:
”Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.”
Artikel 2 i detta direktiv har också rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt”. Där föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
I artikel 45 i direktivet anges följande:
”1.   Om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder skall den utesluta denna anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt.
a)
deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensam åtgärd 98/733/RIF [av den 21 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott (
EGT L 351, 1998, s. 1
)].
b)
bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 [om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (
EGT C 195, 1997, s. 1
)] och artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF [av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn (
EGT L 358, 1998, s. 2
)].
c)
Bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen [(
EGT C 316, 1995, s. 49
)].
d)
Penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar [(
EGT L 166, 1991, s. 77
; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 68)].
Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.
De får fastställa undantag från skyldigheten enligt första stycket, motiverat av tvingande allmänna intressen.
För tillämpningen av denna punkt skall den upphandlande myndigheten vid behov begära att anbudssökandena eller anbudsgivarna lämnar de handlingar som anges i punkt 3 och får om de hyser tvivel beträffande anbudssökandens/anbudsgivarnas personliga ställning vända sig till de behöriga myndigheterna för att få den information om dessa anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning som de anser nödvändig. Om informationen rör en anbudssökande eller anbudsgivare som är etablerad i en annan stat än den upphandlande myndigheten, får den upphandlande myndigheten begära samarbete med de behöriga myndigheterna. I enlighet med den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där de anbudssökande eller anbudsgivarna är etablerade, gäller denna anmodan juridiska och/eller fysiska personer inklusive, vid behov, företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
2.   En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han
a)
är i konkurs eller likvidation, har avbrutit sin näringsverksamhet, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått i ackordsuppgörelse med borgenärer eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar,
b)
är föremål för en ansökan om konkurs, tvångsförvaltning, likvidation, ackord med borgenärer eller för något annat liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar,
c)
enligt lagakraftvunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken,
d)
har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten,
e)
inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av sociala avgifter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
f)
inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av skatter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
g)
i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras enligt detta avsnitt eller har underlåtit att lämna sådan information.
Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.
3.   Den upphandlande myndigheten skall godta som tillräckligt bevis för att den ekonomiska aktören inte befinner sig i någon av de situationer som anges i punkt 1 och i punkt 2 a, 2 b, 2 c, 2 e och 2 f
a)
för punkt 1 och punkt 2 a, 2 b, och 2 c ett utdrag ur kriminalregistret eller, om detta inte är möjligt, en likvärdig handling från den behöriga rättsliga eller administrativa myndigheten i personens hemland eller ursprungsland som visar att dessa krav är uppfyllda,
b)
för punkt 2 e eller 2 f ett intyg från den behöriga myndigheten i den berörda medlemsstaten.
Om landet i fråga inte utfärdar några sådana handlingar eller intyg, eller om dessa inte täcker samtliga fall som anges i punkt 1 och i punkt 2 a, 2 b eller 2 c, kan de ersättas av en försäkran under ed eller, i medlemsstater som saknar bestämmelser om försäkran under ed, av en högtidlig försäkran som den behöriga personen avlägger inför en behörig rättslig eller administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation i personens hemland eller ursprungsland.
4.   Medlemsstaterna skall ange vilka myndigheter och organ som har behörighet att utfärda de handlingar, intyg eller försäkringar som anges i punkt 3 och underrätta kommissionen om detta. Detta meddelande skall inte påverka tillämpningen av lagstiftningen om dataskydd.”
I artikel 51 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:
”Den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50.”
Italiensk rätt
I artikel 38.2 bis i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, tjänster och varor till genomförande av direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100, av den 2 maj 2006)(nedan kallad lagen om offentlig upphandling) föreskrivs följande:
”Om de uppgifter och/eller andra försäkringar som avses i punkt 2 saknas eller är ofullständiga eller på annat sätt bristfälliga i väsentlig mån, ska den anbudsgivare som orsakat detta betala den sanktionsavgift som anges i meddelandet om upphandling till den upphandlande myndigheten. Sanktionsavgiften ska inte vara mindre än en tusendel och inte mer än en hundradel av kontraktets värde och under alla omständigheter inte mer än 50000 euro och dess inbetalning ska garanteras av den tillfälliga säkerheten. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten bevilja anbudsgivaren en frist på högst tio dagar för att lämna in, komplettera eller justera de erforderliga försäkringarna. Myndigheten ska ange vad försäkringarna ska innehålla och vilka personer som är skyldiga att lämna dem. Om bristerna inte är väsentliga, det vill säga om icke-nödvändiga försäkringar saknas eller är ofullständiga, ska den upphandlande myndigheten inte kräva att de avhjälps och inte påföra någon sanktionsavgift. Om den frist som avses i andra stycket inte iakttas, ska anbudsgivaren uteslutas från upphandlingsförfarandet. Någon ändring av anbudet, även efter ett rättsligt beslut, efter tiden för ansökning, justering eller uteslutning av anbud kan inte anses vara relevanta för beräkningen av medelvärden under förfarandet eller vid fastställandet av tröskelvärdet för orimliga anbud.”
I artikel 46 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs att, ”inom de ramar som anges i artiklarna 38–45, ska de upphandlande myndigheterna, om de finner det nödvändigt, anmoda anbudsgivarna att komplettera eller förtydliga de certifikat, handlingar eller försäkringar som de har lämnat”.
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Mål C-523/16
Centostazioni, som ingår i koncernen Ferrovie dello Stato Italiane SpA, inledde genom ett tillkännagivande som offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
den 8 januari 2016 en öppen anbudsinfordran för tilldelning av ett offentligt kontrakt till ett uppskattat värde av 170864780,81 euro exklusive mervärdesskatt, avseende ”integrerad löpande och extraordinär förvaltning [och] av energitjänster till fastighetskomplexen tillhörande järnvägsstationerna” som ingår i dess nätverk, för en period av 36 månader. Detta kontrakt var uppdelat i fyra geografiska delar (södra, mellersta-södra, mellersta-norra och nordvästra, mellersta-norra och nordöstra) som skulle tilldelas i enlighet med kriterierna för det ekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet.
I punkt VI.3 w i meddelandet om upphandling föreskrivs en möjlighet för den upphandlande myndigheten att begära rättelse, vid äventyr av uteslutning från förfarandet, av ofullständiga eller felaktiga anbud. En sådan begäran medför betalning av en sanktionsavgift på 35000 euro, i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling.
I punkt 1.1 G i förfrågningsunderlaget för detta kontrakt angavs att anbudet från ett tillfälligt företagskonsortium som ännu inte tagit formen av juridisk person ska åtföljas av nödvändiga administrativa handlingar, såsom en
ad hoc
-försäkran som innehåller ett åtagande om att det ”ledande” företaget, vid tilldelning av en del av upphandlingen, ska ges ett särskilt kollektivt representationsmandat med angivande av företagets firma (nedan kallat ”åtagandet”). Detta åtagande ska undertecknas av alla företag som ingår i konsortiet, varvid det påpekas att om en anbudsgivare deltar i flera delar i en annan form, är det nödvändigt att inge ett åtagande för varje del.
MA.T.I. SUD har, i sin egenskap av företrädare för det tillfälliga företagskonsortiet som bildas tillsammans med Graded SpA (nedan kallat konsortiet), ingett en ansökan för delarna 1 och 2 i anbudsinfordran.
Den 16 mars 2016 påpekade tilldelningskommittén att det nödvändiga åtagandet för att tilldelas del 2, vilket angav MA.T.I. SUD som det ledande företaget i konsortiet, saknade underskrift från deras lagenliga företrädare. Den upphandlande myndigheten begärde följaktligen i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling att konsortiet för det första skulle åtgärda denna brist inom sju dagar, vid äventyr av uteslutning från anbudsförfarandet, och, för det andra, att det skulle betala en sanktionsavgift på 35000 euro.
Den 21 mars 2016 ingav MA.T.I. SUD det begärda åtagandet som undertecknats av de lagenliga företrädarna för de två företag som ingår i konsortiet. Konsoritet begärde också att den påförda sanktionsavgiften skulle undanröjas på grund av att åtagandet i fråga ”inte är bristfälligt, ofullständig eller innehåller något väsentligt fel”. Konsortiet gjorde i detta avseende gällande att det enligt förfrågningsunderlaget enbart krävdes ett åtagande för varje del om konsortiet avsåg att delta i någon del i ”en annan form”. Konsortiet har i förevarande fall förklarat sig vilja delta i del 1 och 2 i samma form, tillsammans med MA.T.I. SUD, i egenskap av ledande företag, genom att inge ett åtagande för del 1 innehållande alla nödvändiga handlingar.
Den 30 mars 2016 förelade den upphandlande myndigheten MA.T.I. SUD att betala den påförda sanktionsavgiften, vid äventyr att avgiften annars skulle dras från den tillfälliga garantin.
Den 7 april 2016 ingav MA.T.I. SUD en ansökan om inhibition och ogiltigförklaring av denna sanktionsavgift till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), och gjorde därvid gällande att bolaget inte hade begått något väsentligt fel i samband med ingivandet av förberedande handlingar inför deltagandet i anbudsförfarandet.
Den hänskjutande domstolen har angett att det föreligger tvivel angående huruvida den avgiftsbelagda biståndsmekanism som inrättats genom artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling är förenlig med unionsrätten, särskilt artikel 51 i direktiv 2004/18, där det föreskrivs en möjlighet att komplettera eller förtydliga de certifikat och handlingar som åtföljer anbud som lämnats in i samband med ett upphandlingsförfarande, dock utan sanktioner, samt principerna om proportionalitet, om fullständigheten av grunderna för uteslutning, om öppenhet i förfarandena, om bredast möjliga deltagande i anbudsförfaranden och om största möjliga konkurrens.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att även om biståndsmekanismen för hjälp med att förbereda dokumentationen generellt förefaller uppfylla kraven i artikel 51 i direktiv 2004/18, från vilken den härrör, är det inte fallet beträffande den sanktionsavgift som är kopplad till denna. Förutom att denna särskilda egenskap skulle främja ett slags jakt på ”fel” från de upphandlande myndigheternas sida, skulle den ha en avskräckande verkan på anbudsgivare vad gäller deltagande i upphandlingsförfaranden, eftersom de riskerar att ådra sig höga böter enbart på grund av att deras anbud är behäftade med väsentliga fel, oberoende av deras avsikt att utnyttja biståndet med förberedelse av dokumentationen.
Den hänskjutande domstolen har särskilt påpekat att denna sanktion som fastställs av den upphandlande myndigheten i förväg och – även om det sker inom gränserna av minst en tusendel och högst en hundradel, med ett tak på 50000 euro, varvid myndigheten har ett stort bedömingsutrymme – då den inte kan anpassas till hur allvarlig den begångna felaktigheten är, och tillämpas automatiskt för varje väsentligt fel som konstaterats.
Den hänskjutande domstolen har vidare framhållit att införandet av biståndsmekanismen för förberedelse av dokumentationen i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling syftar till att säkerställa att anbudsansökningar och ingivna anbud är tillförlitliga, och därmed få anbudsgivare att ta större ansvar för de handlingar som ges in i samband med anbudsinfordran, samt att ersätta den upphandlande myndigheten för den ökade kontrollverksamheten som åligger den.
Den hänskjutande domstolen ansåg dock att biståndsmekanismen, med beaktande av egenskaperna hos den påföljd som föreskrivs i detta system, inte är förenlig med proportionalitetsprincipen, eftersom dess tillämpning kan leda till betalning av ersättning till den upphandlande myndigheten som är uppenbart oproportionerlig i förhållande till de extrauppgifter som den i förekommande fall ska fullgöra. En betydande ekonomisk sanktion är desto mer oproportionerlig med hänsyn till att den frist inom vilken handlingarna ska kompletteras är kort (10 dagar) och därför inte medför en orimlig förlängning av förfarandet för anbudsinfordran. Denna mekanism är inte heller förenlig med principen om likabehandling, eftersom en sanktion kan åläggas en anbudsgivare som har begått ett väsentligt fel, men med begränsad räckvidd, till samma belopp som en anbudsgivare som har begått allvarliga överträdelser av kraven i meddelandet om upphandling. Denna biståndsmekanism undergräver även principen om bredast möjliga konkurrens genom dess avskräckande verkan när det gäller företagens deltagande i offentlig upphandling, särskilt små och medelstora företag.
Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Strider artikel 38.2 bis i [lagen om offentlig upphandling], i den lydelse som var gällande vid datumet för ifrågavarande meddelande om upphandling …, i den del det föreskrivs betalning av en ”sanktionsavgift” i en omfattning som ska fastställas av den upphandlande myndigheten (”inte mindre än en tusendel och inte mer än en hundradel av upphandlingsvärdet och under alla omständigheter inte mer än 50000 euro, vars inbetalning garanteras av den tillfälliga säkerheten”), mot unionsrätten, om man beaktar det extremt höga beloppet och den förutbestämda karaktären hos sanktionsavgiften, vars nivå inte kan anpassas efter den konkreta situation som måste rättas till, det vill säga det avhjälpbara felets svårighetsgrad, även om medlemsstaterna får ta ut en avgift för bistånd med att förbereda dokumentationen?
2)
Strider i annat fall nämnda artikel 38.2 bis i [lagen om offentlig upphandling] mot unionsrätten, i det att avgiften för bistånd med att förbereda dokumentationen från myndighetens sida kan anses vara oförenlig med principen om maximalt öppnande av marknaden för konkurrens – som är syftet med nämnda biståndsmekanism – vilket innebär att ifrågavarande uppgift som åläggs upphandlingskommittén räknas bland de skyldigheter som upphandlingskommittén har enligt samma lag med hänsyn till det allmänna intresset av att uppnå ovannämnda syfte?”
Mål C-536/16
CNPR har, genom ett tillkännagivande som offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
i oktober 2014 inlett en öppen anbudsinfordran i syfte att underteckna ett ramavtal för att förvalta dess värdepappersportfölj till ett uppskattat värde av 20650000,00 euro, exklusive mervärdesskatt, som den avsåg att anförtro fem enheter.
I meddelandet om upphandling avseende detta förfarande angavs, med tillämpning av artikel 38.2 bis i lagen offentlig upphandling, att vid uteblivna eller ofullständiga uppgifter och i alla andra fall av väsentliga fel, är anbudsgivarna skyldiga att betala en sanktionsavgift på 50000 euro, samtidigt som de har en frist på 10 dagar för att komplettera eller rätta lämnande uppgifter genom att inge de handlingar som saknas.
I kravspecifikationerna för upphandlingen i fråga angavs att anbudsgivarna var skyldiga att, vid äventyr av uteslutning, inge en försäkran på heder och samvete att de villkor som anges i artikel 38 i lagen om offentlig upphandling var uppfyllda.
Vid sitt första offentliga sammanträde, öppnade upphandlingskommittén de administrativa kuverten och fann att Duemme hade underlåtit att bifoga ovannämnda försäkran på heder och samvete som intygar att vice-ordföranden och generaldirektören inte varit föremål för någon lagakraftvunnen dom. Kommissionen anmodade därför Duemme, enligt artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling och artikel 7 i denna specifikation, att inge de saknade försäkringarna och betala motsvarande sanktionsavgift, nämligen 50000 euro.
Duemme kompletterade de nödvändiga handlingarna inom den föreskrivna fristen, men vägrade att betala sanktionsavgiften, eftersom der ifrågasatte grunden för denna. CNPR skickade således Duemme en anmodan om att betala avgiften och angav att för det fall bolaget vägrade, skulle beloppet dras från den tillfälliga garantin.
Den 9 januari 2015 väckte Duemme talan vid Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) och yrkade att sanktionsavgiften skulle ogiltigförklaras, eftersom artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling strider mot artikel 51 i direktiv 2004/18. Samtidigt betalade anbudsgivaren 8500 euro till den upphandlande myndigheten motsvarande en nedsatt sanktionsavgift, vilken myndigheten godtog som förskott.
Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande, frågor som är identiska med dem som ställts i mål C‑523/16.
Domstolens ordförande beslutade den 15 november 2016 att förena målen C‑523/16 och C‑536/16 vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt domen.
Inledande synpunkter
Det bör inledningsvis påpekas att även om de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen såväl i mål C‑523/16 som i mål C‑536/16 i mycket allmänna ordalag hänför sig till tolkning av unionsrätten, utan att det görs någon närmare precisering, har den hänskjutande domstolen emellertid i respektive begäran om förhandsavgörande förklarat att den hyste tvivel rörande förenligheten av artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling med, å ena sidan, artikel 51 i direktiv 2004/18 och principerna om största möjliga konkurrens, likabehandling, öppenhet och proportionalitet, och, å andra sidan, artikel 59.4 andra stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
).
Med hänsyn till datumen för offentliggörande av de aktuella meddelandena om upphandling, det vill säga i januari 2016 i mål C‑523/16 och i oktober 2014 i mål C‑536/16, kan direktiv 2014/24, vars införlivandefrist i enlighet med artikel 90 i direktivet löpte ut den 18 april 2016, av tidsmässiga skäl inte tillämpas i det nationella målet.
Dessa datum ligger nämligen efter den tidpunkt då den upphandlande myndigheten valde vilken typ av förfarande som ska användas och då den slutligen avgjorde frågan huruvida det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för den berörda offentliga upphandlingen. Enligt domstolens fasta praxis är det emellertid i fråga om offentlig upphandling, i princip det direktiv som är i kraft när den upphandlande myndigheten gör ett sådant val som ska tillämpas. Bestämmelserna i ett direktiv vars införlivandefrist har löpt ut är däremot inte tillämpliga efter detta datum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike,
C‑337/98
,
EU:C:2000:543
, punkterna
,
,
och
. dom av den 11 juli 2013, kommissionen/Nederländerna,
C‑576/10
,
EU:C:2013:510
, punkterna
–
. den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punkterna
–
, dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, punkt
, och dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen,
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
, punkterna
och
).
Det bör framhållas att, med hänsyn till föremålet för den aktuella upphandlingen i mål C‑523/16 är det direktiv 2004/17 och inte direktiv 2004/18, som, såsom kommissionen har påpekat, sannolikt kommer att tillämpas.
Direktiv 2004/17 innehåller emellertid inte några bestämmelser som motsvarar bestämmelserna i artikel 51 i direktiv 2004/18.
Det bör dock i detta sammanhang påpekas att trots att det inte i direktiv 2004/17 finns någon uttrycklig bestämmelse med denna innebörd, har domstolen fastställt att den upphandlande myndigheten kan anmoda en anbudsgivare att förtydliga ett anbud eller att rätta ett uppenbart sakfel i anbudet, förutsatt att vissa krav uppfylls och i synnerhet att en sådan anmodan skickas till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation, att samtliga anbudsgivare behandlas lika och rättvist, och att nämnda klargörande eller korrigering inte kan likställas med ingivande av ett nytt anbud (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
Det framgår även av de yttranden som inkommit till domstolen att det i artikel 230 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs att artikel 38.2 bis i samma lag ska tillämpas på de särskilda sektorer som omfattas av direktiv 2004/17.
Såsom det erinrats om ovan i punkt 34, utgör det förhållandet att den hänskjutande domstolen (formellt sett) har begränsat sina frågor till att avse tolkningen av artikel 51 i direktiv 2004/18, inte något hinder för att EU-domstolen tillhandahåller den domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, punkt
, och dom av den 24januari 2008, Lianakis m.fl.,
C‑532/06
,
EU:C:2008:40
, punkt
).
Under dessa omständigheter, och med beaktande av att det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilket direktiv som är tillämpligt i mål C‑523/16, ska de frågor som ställts till domstolen i respektive begäran om förhandsavgörande förstås på så sätt att de omfattar inte bara artikel 51 i direktiv 2004/18 utan även mer generellt principerna om offentlig upphandling, och särskilt principerna om likabehandling och om insyn, som återfinns såväl i artikel 10 i direktiv 2004/17 som i artikel 2 i direktiv 2004/18 samt proportionalitetsprincipen.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den hänskjutande domstolen har ställt sina två frågor, som det är lämpligt att pröva tillsammans, för att få klarhet i huruvida unionsrätten, i synnerhet artikel 51 i direktiv 2004/18, principerna för offentlig upphandling, däribland principerna om likabehandling och insyn som återfinns i artikel 10 i direktiv 2004/17 och artikel 2 i direktiv 2004/18, samt proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning genom vilken det inrättats en biståndsmekanism för förberedelse av dokumentation, med stöd av vilken den upphandlande myndigheten i samband med en offentlig upphandling får anmoda alla anbudsgivare vars anbud är behäftat med väsentliga fel, i den mening som avses i denna lagstiftning, att rätta anbudet, mot betalning av en sanktionsavgift, vars höga belopp – som fastställs i förväg av den upphandlande myndigheten och säkerställs av den tillfälliga garantin – inte kan anpassas med hänsyn till svårighetsgraden av det fel som har åtgärdats.
Domstolen erinrar om att det i artikel 51 i direktiv 2004/18 föreskrivs att den upphandlande myndigheten, i samband med förfaranden för offentlig upphandling, får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50 i det direktivet.
I denna bestämmelse föreskrivs således endast en möjlighet för den upphandlande myndigheten att begära att anbudsgivare som lämnat ett anbud inom ramen för ett anbudsförfarande får anmodas att komplettera eller förtydliga de handlingar som ska tillhandahållas för bedömning av om villkoren för att pröva deras anbud är uppfyllda, vilka visar deras ekonomiska och finansiella ställning samt deras yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet. Varken denna bestämmelse eller någon annan bestämmelse i direktiv 2004/18 innehåller närmare uppgifter om hur en sådan rättelse får äga rum eller om de villkor som i förekommande fall får uppställas i detta avseende.
Härav följer att medlemsstaterna, i samband med de bestämmelser som införlivar direktiv 2004/18 som medlemsstaterna ska anta, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 57 i sitt förslag till avgörande, inte bara har utrymme för att inkludera en sådan möjlighet att rätta anbuden i sin nationella lagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin,
C‑396/14
,
EU:C:2016:347
, punkt
), utan de får även föreskriva det.
Medlemsstaterna får därför besluta att en sådan möjlighet till rättelse ska ske mot erläggande av en sanktionsavgift, såsom i förevarande fall föreskrivs i artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling.
När medlemsstaterna genomför den möjlighet som föreskrivs i artikel 51 i direktiv 2004/18, måste de dock säkerställa att de inte äventyrar uppnåendet av de mål som eftersträvas med detta direktiv och att de inte undergräver den ändamålsenliga verkan av dessa bestämmelser och andra relevanta unionsrättsliga bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet (dom av den 2 juni 2016, Falk Pharma,
C‑410/14
,
EU:C:2016:399
, punkt
).
Det ska dessutom erinras om att artikel 51 i direktiv 2004/18 inte får tolkas så, att den upphandlande myndigheten får medge vilka rättelser som helst av brister som enligt uttryckliga bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska leda till att anbudsgivaren utesluts (dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, punkt
, och dom av den 10 november 2016, Ciclat,
C‑199/15
,
EU:C:2016:853
, punkt
).
Även om direktiv 2004/17 inte innehåller någon bestämmelse som motsvarar artikel 51 i direktiv 2004/18 har domstolen slagit fast att inget av dessa två direktiv utgör hinder för att uppgifter rörande anbud från en anbudsgivare kan rättas eller kompletteras i enskilda delar, i synnerhet när det är uppenbart att uppgifterna enbart kräver ett klargörande eller är nödvändiga för att undanröja uppenbara sakfel, dock under förutsättning att vissa krav uppfylls (dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punkt
, och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har således slagit fast att en begäran om förtydligande inte kan kompensera för en utebliven handling eller upplysning som krävdes enligt upphandlingsdokumenten, eftersom det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, punkt
och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkt
).
En sådan begäran får nämligen inte leda till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (se dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, punkt
, och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkt
).
Domstolen erinrar vidare om att i enlighet med proportionalitetsprincipen – som utgör en allmän princip i unionsrätten och som ska iakttas vid offentlig upphandling i medlemsstaterna – såsom den framgår av skäl 9 i direktiv 2004/17 och skäl 2 i direktiv 2004/18 – får de åtgärder som vidtas av medlemsstaterna inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, punkterna
och
, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009: 317, punkterna 21 och 23, dom av den 23 december 2009, Serrantoni och Consorzio Stabil Edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, punkt
, och dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF, C‑425/14, EU:2015:721, punkt 29).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ankommer på den hänskjutande domstolen, vilken är ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, att undersöka huruvida, under de omständigheter som förelåg i de båda målen vid den nationella domstolen, de rättelser som begärts av de berörda upphandlande myndigheterna avsåg ingivandet av sådana handlingar som vid underlåtelse att inge dessa skulle leda till att anbudsgivaren utesluts, eller huruvida det tvärtom tydligt framgår att de endast utgjorde en begäran om förtydligande av anbud som kräver rättelse eller komplettering i enskilda delar eller en rättelse av uppenbara sakfel.
Domstolen konstaterar emellertid att, såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 60 och 61 i sitt förslag till avgörande, begreppet väsentligt fel, som inte definieras i artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling, inte framstår som förenligt med artikel 51 i direktiv 2004/18 eller med de krav som uppställs för ett förtydligande av ett anbud inom ramen för en offentlig upphandling som omfattas av direktiv 2004/17 i enlighet med den rättspraxis som domstolen har erinrat om i punkterna 49–52 i förevarande dom.
Härav följer att biståndsmekanismen för förberedelse av dokumentationen i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling inte kan tillämpas om det anbud som lämnats av en anbudsgivare inte kan rättas eller förtydligas i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 49–52 i förevarande dom, och någon sanktion kan följaktligen inte heller påföras i ett sådant fall.
Under dessa omständigheter är det endast för det fall den hänskjutande domstolen finner att begäran om rättelse eller förtydligande som framställts av de upphandlande myndigheter uppfyller de krav som fastställs i punkterna 49–52 i förevarande dom, som det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka om de sanktionsavgifter som påförts i de båda målen vid den nationella domstolen enligt artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling har skett med iakttagande av proportionalitetsprincipen.
Eftersom domstolen emellertid är skyldig att ge den hänskjutande domstolen användbara svar på sina frågor, är domstolen behörig att ge den sistnämnda handledning med stöd av vad som framgår av handlingarna i målet vid den nationella domstolen samt av de skriftliga och muntliga yttranden som har inkommit till den, för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 mars 1993, Thomas m.fl.,
C‑328/91
,
EU:C:1993:117
, punkt
, dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions,
C‑157/15
,
EU:C:2017:203
, punkt
och dom av den 21 september 2017, SMS group,
C‑441/16
,
EU:C:2017:712
, punkt
).
I förevarande fall kan det konstateras att det i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling ankommer på den upphandlande myndigheten att, inom ramen för det intervall som anges i denna bestämmelse, fastställa storleken på den sanktionsavgift som kan påföras en anbudsgivare som anmodats rätta sitt anbud.
Den hänskjutande domstolen har bett domstolen beakta att sanktionsavgiften fastställs i förväg av den upphandlande myndigheten och att beloppet är högt samt att det inte kan anpassas med hänsyn till svårighetsgraden av det fel som åtgärdas. Den hänskjutande domstolen har vidare angett att införandet av en sådan sanktion motiveras dels av behovet av att anbudsgivarna tar mer ansvar för sina anbud och därvid utgör ett incitament för dem att förbereda sina anbud noggrant och med omsorg, dels av behovet att kompensera för den ytterligare börda som varje rättelse medför för den upphandlande myndigheten.
I detta avseende bör det för det första påpekas att den omständigheten att den upphandlande myndigheten fastställer sanktionsavgiften i förväg i meddelandet om upphandling uppfyller, såsom kommissionen riktigt har påpekat i sitt skriftliga yttrande, de krav som följer av principerna om likabehandling av anbudsgivare, öppenhet och rättssäkerhet, eftersom sanktionen objektivt gör det möjligt att undvika att den upphandlande myndigheten behandlar anbudsgivare godtyckligt eller diskriminerande.
Faktum kvarstår dock att en automatisk tillämpning av den sanktion som fastställts i förväg, oavsett vilken typ av rättelser som görs av en försumlig anbudsgivare och därmed även i avsaknad av individuella skäl, framstår som oförenlig med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.
Det ska vidare framhållas att påförandet av en sanktionsavgift visserligen utgör ett lämpligt medel för att uppnå de legitima mål som medlemsstaten eftersträvar med beaktande dels av behovet av att anbudsgivarna tar mer ansvar för sina anbud och utgör ett incitament för dem att förbereda sina anbud noggrant och med omsorg, dels av behovet att kompensera för den ytterligare börda som varje rättelse medför för den upphandlande myndigheten.
Som generaladvokaten har påpekat i punkt 74 i sitt förslag till avgörande verkar dock de sanktionsbelopp, såsom de belopp som de upphandlande myndigheterna fastställt i de två målen vid den nationella domstolen, vara uppenbart oproportionerliga som sådana, med hänsyn till de gränser inom vilka såväl en rättelse enligt artikel 51 i direktiv 2004/18 som ett klargörande av ett anbud inom ramen för direktiv 2004/17 måste hålla sig. Det gäller i synnerhet en sanktion, såsom den som den upphandlande myndigheten påfört i mål C‑523/16, vilken tydligt framstår som alltför sträng med hänsyn till de påstådda omständigheterna, det vill säga avsaknaden av en underskrift av ett åtagande om att utse det ledande företaget i det konsortium som lämnar anbudet.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande.
–
Unionsrätten, och i synnerhet artikel 51 i direktiv 2004/18, principerna för offentlig upphandling, däribland principerna om likabehandling och insyn som återfinns i artikel 10 i direktiv 2004/17 och artikel 2 i direktiv 2004/18, samt proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att den i princip inte utgör hinder för en nationell lagstiftning genom vilken det inrättats en biståndsmekanism för förberedelse av dokumentation, med stöd av vilken den upphandlande myndigheten i samband med en offentlig upphandling får anmoda alla anbudsgivare vars anbud är behäftat med väsentliga fel, i den mening som avses i denna lagstiftning, att rätta anbudet, mot betalning av en sanktionsavgift, under förutsättning att storleken på denna sanktionsavgift är förenlig med proportionalitetsprincipen, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
–
Dessa bestämmelser och principer ska däremot tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning genom vilken det inrättats en biståndsmekanism för förberedelse av dokumentation, med stöd av vilken den upphandlande myndigheten kan kräva att en anbudsgivare, mot betalning av en sanktionsavgift, åtgärdar en utebliven handling som enligt uttryckliga bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska leda till anbudsgivarens uteslutning, eller att anbudsgivaren undanröjer felaktigheterna i sitt anbud på ett sådant sätt att genomförda rättelser eller ändringar motsvarar ingivandet av ett nytt anbud.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (åttonde avdelningen) följande:

Unionsrätten, och i synnerhet artikel 51 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, principerna för offentlig upphandling, däribland principerna om likabehandling och insyn som återfinns i artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och artikel 2 i direktiv 2004/18, samt proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att den i princip inte utgör hinder för en nationell lagstiftning genom vilken det inrättats en biståndsmekanism för förberedelse av dokumentation, med stöd av vilken den upphandlande myndigheten i samband med en offentlig upphandling får anmoda alla anbudsgivare vars anbud är behäftat med väsentliga fel, i den mening som avses i denna lagstiftning, att rätta anbudet, mot betalning av en sanktionsavgift, under förutsättning att storleken på denna sanktionsavgift är förenlig med proportionalitetsprincipen, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

Dessa bestämmelser och principer ska däremot tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning genom vilken det inrättats en biståndsmekanism för förberedelse av dokumentation, med stöd av vilken den upphandlande myndigheten kan kräva att en anbudsgivare, mot betalning av en sanktionsavgift, åtgärdar en utebliven handling som enligt uttryckliga bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska leda till anbudsgivarens uteslutning, eller att anbudsgivaren undanröjer felaktigheterna i sitt anbud på ett sådant sätt att genomförda rättelser eller ändringar motsvarar ingivandet av ett nytt anbud.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.