CELEX: 62017TJ0082
Marque de l’Union européenne
Procédure de nullité
Marque de l’Union européenne verbale Exxtra Deep
Motif absolu de refus
Caractère descriptif
Article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (UE) 2017/1001]

Antécédents du litige
Le 23 septembre 2013, l’intervenante, Intersnack Group GmbH & Co. KG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n
o
207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (
JO 2009, L 78, p. 1
), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (
JO 2017, L 154, p. 1
)].
La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Exxtra Deep.
Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 29, 30 et 31 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–
classe 29 : « Produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon ; noix, noix de cajou, pistaches, amandes, cacahuètes, noix de coco (séchées) grillées, séchées, salées, épicées, enrobées et préparées ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; extraits d’algues à usage alimentaire ; produits au gingembre comme fruits secs » ;
–
classe 30 : « Produits de grignotage à base de tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales ainsi que produits à base de gingembre comme sucreries et fruits en gelée obtenus par extrusion ou formage en boulettes ainsi que fabriqués ou préparés d’une autre manière ; biscuits salés ; barres de muesli essentiellement composées de noix, de fruits secs, de germes de céréales préparés ; chocolat, produits en chocolat ; sauces » ;
–
classe 31 : « Noix, noix de cajou, pistaches, amandes, cacahuètes et graines non traitées ; algues pour l’alimentation humaine ».
Le signe verbal Exxtra Deep a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne le 3 février 2014 sous le numéro 012161981 pour les produits visés au point 3 ci-dessus (ci-après la « marque contestée »).
Le 24 novembre 2014, la requérante, PepsiCo, Inc., a présenté une demande en nullité de la marque contestée, sur le fondement de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009 [devenu article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], au motif que cette marque avait été enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), de ce règlement [devenu article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement 2017/1001].
Par décision du 11 février 2016, la division d’annulation a accueilli la demande en nullité pour les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon ; noix, noix de cajou, pistaches, amandes, cacahuètes, noix de coco (séchées) grillées, séchées, salées, épicées, enrobées et préparées » relevant de la classe 29 et les produits « tapioca, manioc, riz, maïs, froment ou autres céréales obtenus par extrusion ou formage en boulettes ainsi que fabriqués ou préparés d’une autre manière ; biscuits salés » relevant de la classe 30.
La division d’annulation a notamment indiqué que le mot « deep », qui signifie « profond », était utilisé pour caractériser les ondulations profondes de chips, ce qui est une forme que de nombreux producteurs de chips appliquent à leurs produits. Elle a dès lors considéré que l’expression « exxtra deep » serait comprise par le public pertinent comme une description de la forme ondulée des chips. Toutefois, elle a estimé que cette considération n’était vraie que pour les chips et les produits similaires aux chips qui pourraient être vendus sous une forme ondulée. En revanche, pour les autres produits, elle a considéré que la marque contestée n’était pas descriptive. Elle a noté que, en particulier, les fruits et les légumes séchés n’étaient pas vendus découpés de façon ondulée, comme le sont les chips. Elle a donc conclu que l’enregistrement de la marque contestée devait être maintenu pour les produits « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29.
Le 11 mars 2016, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’annulation. Elle a demandé que cette décision soit annulée dans la mesure où la nullité de la marque contestée n’avait pas été déclarée pour les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29.
Par décision du 24 novembre 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours de la requérante. Elle a considéré que la marque contestée n’était ni descriptive ni dépourvue de caractère distinctif pour les produits « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29. À cet égard, elle a d’abord indiqué que, à l’inverse des pommes chips, les légumes et les fruits n’étaient généralement pas ondulés. Elle a ensuite rappelé qu’une pomme chips ou un produit de grignotage pouvait être réalisé à base de légumes sans qu’il soit lui-même un légume. Par conséquent, le public pertinent pourrait, tout au plus, percevoir la marque contestée comme une allusion à une sorte particulière de découpe de légumes ou de fruits, mais pas comme une description des caractéristiques de ces produits. Ainsi, rien n’indiquerait que le terme « deep » était intrinsèquement descriptif des légumes ou des fruits. Une seconde opération mentale serait donc nécessaire pour que le public pertinent conclue que ce terme décrivait une découpe spécifique des fruits ou des légumes conservés, séchés et cuits.
Conclusions des parties
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
annuler la décision attaquée ;
–
condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de condamner chaque partie à supporter ses propres dépens.
L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours ;
–
condamner la requérante à supporter ses dépens.
En droit
Sur la recevabilité des annexes produites devant le Tribunal par la requérante
Il est constant entre les parties que les annexes A.7 à A.17, jointes à la requête, ont été produites pour la première fois devant le Tribunal.
La recevabilité de l’annexe A.7, consistant en une décision de la division d’opposition de l’EUIPO, n’est pas contestée par les parties. En revanche, la recevabilité de divers extraits du site Internet Wikipédia (annexes A.10, A.13 et A.16), d’un blog de cuisine (annexe A.15), d’un forum de discussions en ligne (annexe A.14) et d’un site Internet consacré aux aliments (annexe A.17) est contestée tant par l’intervenante que par l’EUIPO. Il en est de même, du point de vue de l’intervenante, de la recevabilité de trois extraits des dictionnaires en ligne « dictionary.com » (annexes A.9 et A.12) et
Cambridge English Dictionary
(annexe A.11) produits par la requérante. Il en est ainsi, enfin, de l’annexe A.8, consistant en un extrait du site Internet de l’EUIPO produit par la requérante, qui illustre la pratique de l’EUIPO en matière d’application de l’article 28, paragraphe 8, du règlement n
o
207/2009 (devenu article 33, paragraphe 8, du règlement 2017/1001).
En premier lieu, doit être déclarée recevable l’annexe A.7, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une preuve proprement dite, puisqu’elle concerne la pratique décisionnelle de l’EUIPO à laquelle une partie a le droit de se référer. Cette conclusion vaut également pour l’annexe A.8, qui rend compte de la mise en œuvre, par l’EUIPO, de l’article 28, paragraphe 8, du règlement n
o
207/2009, en l’espèce par le biais de la publication d’une seconde liste non exhaustive de termes considérés comme n’étant pas clairement couverts par la signification littérale des intitulés de classes aux fins des déclarations prévues par ledit article [voir, en ce sens, arrêts du 2 juillet 2015, BH Stores/OHMI – Alex Toys (ALEX),
T‑657/13
,
EU:T:2015:449
, point
, et du 18 mars 2016, Karl-May-Verlag/OHMI – Constantin Film Produktion (WINNETOU),
T‑501/13
,
EU:T:2016:161
, point
].
En second lieu, les autres annexes de la requête produites pour la première fois devant le Tribunal ne peuvent être prises en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 65 du règlement n
o
207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susmentionnés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante (voir, en ce sens, arrêt du 2 juillet 2015, ALEX,
T‑657/13
,
EU:T:2015:449
, point
).
Cette conclusion ne saurait être infirmée par la circonstance, alléguée par la requérante, que les preuves produites pour la première fois devant le Tribunal ne serviraient qu’à compléter des éléments déjà soumis à l’EUIPO et tendraient à illustrer des faits notoires.
Tout d’abord, le fait, le cas échéant, que les annexes en cause ne viennent que « compléter » des éléments produits antérieurement est sans incidence sur la circonstance que la chambre de recours ne disposait pas des éléments d’information contenus dans lesdits documents [arrêt du 26 juillet 2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO,
C‑471/16 P
, non publié,
EU:C:2017:602
, points
et
; voir également, en ce sens, arrêts du 23 mars 2017, Vignerons de la Méditerranée/EUIPO – Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE),
T‑216/16
, non publié,
EU:T:2017:201
, point
, et du 14 décembre 2017, GeoClimaDesign/EUIPO – GEO (GEO),
T‑280/16
, non publié,
EU:T:2017:913
, points
et
].
Ensuite, s’agissant de l’argument tiré du caractère notoire des faits invoqués par la requérante devant le Tribunal, il ressort de la jurisprudence que, d’une part, les organes de l’EUIPO peuvent fonder leurs décisions sur des faits notoires qui n’ont pas été invoqués par le demandeur, sans avoir à en établir l’exactitude, et, d’autre part, le demandeur à qui l’EUIPO oppose de tels faits notoires est en mesure de contester leur exactitude devant le Tribunal (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, points
à
), l’EUIPO étant alors, dans une telle situation et au regard du principe d’égalité des armes, en droit de présenter au Tribunal des documents afin d’étayer l’exactitude d’un fait notoire qui n’a pas été établie dans la décision attaquée (arrêt du 10 novembre 2011, LG Electronics/OHMI,
C‑88/11 P
, non publié,
EU:C:2011:727
, point
). En revanche, il ne saurait être reconnu au demandeur le droit de présenter pour la première fois devant le Tribunal des documents au seul motif que ceux-ci tendraient à illustrer des faits notoires dont il n’est pas, au surplus, allégué qu’ils eussent été invoqués dans la décision attaquée [voir, en ce sens, ordonnance du 17 juillet 2014, MOL/OHMI,
C‑468/13 P
, non publiée,
EU:C:2014:2116
, point
, et arrêt du 5 février 2016, Kicktipp/OHMI – Italiana Calzature (kicktipp),
T‑135/14
,
EU:T:2016:69
, points
et
]. En effet, admettre un tel droit aurait pour conséquence de limiter la portée de l’obligation, pesant sur le demandeur, de fournir, dès le stade de la procédure devant l’EUIPO, l’ensemble des preuves à l’appui de ses moyens et arguments. En l’espèce, de l’aveu même de la requérante, le fait prétendument notoire qu’une chips de pomme de terre est un légume séché, cuit et conservé avait déjà été invoqué par elle devant la chambre de recours, les documents présentés pour la première fois au Tribunal venant, pour la plupart et selon les termes de la requérante, « compléter » des preuves déjà soumises.
Il convient par conséquent d’écarter les annexes A.9 à A.17.
Sur le fond
À titre liminaire, il y a lieu de préciser que, devant le Tribunal, comme c’était déjà le cas devant la chambre de recours, le litige se limite aux produits pour lesquels la nullité de la marque contestée n’a pas été déclarée par les instances de l’EUIPO, à savoir les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29.
À l’appui du recours, la requérante invoque deux moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n
o
207/2009. Le second moyen est tiré de la violation de l’article 28, paragraphes 2, 4 et 5 du règlement n
o
207/2009 (devenu article 33, paragraphes 2, 4 et 5 du règlement 2017/1001).
À l’appui de son premier moyen, la requérante soutient d’abord qu’il est « incohérent et tout à fait erroné » de conclure que l’expression « exxtra deep » est descriptive des pommes chips et des autres chips de légumes, mais non des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ». Ces derniers produits correspondraient à l’indication générale figurant dans l’intitulé de la classe 29 de la classification de Nice, qui aurait toujours été considérée comme incluant les pommes chips et les autres chips de légumes.
Elle ajoute que, en 1999, la division d’opposition de l’EUIPO avait estimé, dans le cadre d’une procédure d’opposition entre la requérante et l’intervenante, que l’expression « pommes chips » était couverte par les « légumes séchés » et que ces produits étaient par conséquent identiques. Cette décision aurait été confirmée par la chambre de recours de l’EUIPO et le Tribunal dans l’arrêt du 21 avril 2005, PepsiCo/OHMI – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (
T‑269/02
,
EU:T:2005:138
). Par une preuve produite avant la clôture de la phase orale de la procédure, elle fait également état d’une décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 22 mars 2017 (affaire R 1659/2016-4), qui, dans le cadre d’un recours de l’intervenante contre un refus d’enregistrement, a estimé que les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » pouvaient prendre la forme de chips.
La requérante indique en outre que, d’une part, les pommes chips sont mentionnées séparément dans la liste alphabétique de la classe 29 de la classification de Nice et que, d’autre part, elles ne sont incluses dans aucune des listes publiées par l’EUIPO se rapportant aux termes de ladite liste alphabétique non couverts par les indications générales figurant dans les intitulés de classes de la classification de Nice. La requérante mentionne, à cet égard, la communication n
o
1/2016 du directeur exécutif de l’EUIPO du 8 février 2016, le document intitulé « Déclarations conformément à l’article 28, paragraphe 8, du règlement n
o
207/2009 » figurant sur le site Internet de l’EUIPO ainsi que les listes, qui y sont annexées, de termes considérés comme n’étant pas clairement couverts par la signification littérale des intitulés de classes respectifs.
Selon la requérante, le fait que les pommes chips n’ont été incluses dans aucune des listes susmentionnées signifierait que l’EUIPO les a considérées comme étant « clairement couvertes » par les indications générales figurant dans l’intitulé de la classe 29 de la classification de Nice.
Toujours en vue de démontrer que les pommes chips sont couvertes par les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29, la requérante prétend, premièrement, que les pommes de terre sont des légumes, deuxièmement, que les chips aux ondulations profondes ou les crackers peuvent être réalisés à base d’autres légumes que les pommes de terre ou de fruits et, troisièmement, que les chips peuvent être frites ou séchées ou cuites, qu’il s’agisse de chips à base de pommes de terre, d’autres légumes ou de fruits.
Selon la requérante, il ne ferait donc guère de doute que les pommes chips sont des légumes séchés et cuits. Dès lors, la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la marque contestée est descriptive des pommes chips aurait dû également s’appliquer aux légumes séchés et cuits. La requérante ajoute que le séchage et la cuisson sont des méthodes de conservation et que le terme « conservé » ne doit pas s’entendre comme se rapportant strictement au terme « conserves » au sens d’aliment en conserve ou de confiture.
En conséquence, la distinction opérée par la chambre de recours entre, d’une part, « une chips ou un produit de grignotage réalisé à base de légumes » et, d’autre part, « les légumes et les fruits » serait difficile à comprendre. La requérante indique, à cet égard, que les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29 sont des produits transformés et ne sont donc pas des légumes ou des fruits frais, lesquels relèveraient de la classe 31. Selon la requérante, si les pommes chips sont identiques aux « légumes conservés, séchés et cuits » et si le fait d’avoir des ondulations profondes, ou même très profondes, est une caractéristique pertinente des pommes chips, ainsi que la chambre de recours l’aurait reconnu, il ne pourrait pas être affirmé que le fait d’avoir de « profondes » ondulations n’est pas une caractéristique des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ». L’erreur de la chambre de recours aurait été de réduire ces produits à leur matière première plutôt que de prendre en compte le produit fini.
Enfin, la requérante soutient que le simple fait que la marque contestée couvre également des produits de grignotage spécifiques n’implique pas que ces produits ne relèvent pas des indications générales de l’intitulé de la classe 29 de la classification de Nice. Il serait courant d’inclure dans la liste des produits pour lesquels l’enregistrement d’une marque a été demandé tant les indications générales que des produits spécifiques couverts par ces indications générales. Dans un tel cas, si la marque est clairement descriptive des produits spécifiques, elle ne serait pas davantage enregistrable pour l’indication générale englobant ces produits.
L’EUIPO rappelle, d’abord, sa pratique constante selon laquelle une objection fondée sur le caractère descriptif s’applique non seulement aux produits et aux services pour lesquels les termes composant la marque demandée sont directement descriptifs, mais également à la catégorie plus large qui contient au moins potentiellement une sous-catégorie identifiable ou des produits et des services spécifiques pour lesquels la marque demandée est directement descriptive. En l’absence d’une limitation adéquate par le demandeur de la marque, une objection fondée sur le caractère descriptif porterait nécessairement sur la catégorie plus large en tant que telle. Cette pratique aurait été constamment confirmée par le juge de l’Union européenne.
L’EUIPO relève ensuite que la question principale, en l’espèce, serait de savoir si la catégorie générale des produits « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » relevant de la classe 29 englobe les produits spécifiques « de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon ; noix, noix de cajou, pistaches, amandes, cacahuètes, noix de coco (séchées) grillées, séchées, salées, épicées, enrobées et préparées », compris dans cette même classe, pour lesquels la marque contestée a été déclarée nulle au motif qu’elle était descriptive et, par conséquent, non distinctive.
Selon l’EUIPO :
–
soit le Tribunal considère que les « légumes conservés, séchés et cuits » relevant de la classe 29 ne couvrent pas les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », compris dans cette même classe et, dans ce cas, la décision attaquée devrait être confirmée et le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n
o
207/2009 rejeté ;
–
soit le Tribunal considère que les « légumes conservés, séchés et cuits » relevant de la classe 29 couvrent les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », compris dans cette même classe et, dans ce cas, la décision attaquée devrait être annulée et le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n
o
207/2009 accueilli.
L’intervenante rappelle d’abord que la marque contestée a été enregistrée pour les « produits de grignotage à base de pommes de terre » et les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ». Elle soutient ensuite qu’il existe une différence de nature et de fabrication entre les premiers et les seconds. D’une part, les légumes et les produits à base de légumes présenteraient une différence de nature. D’autre part, les « produits de grignotage à base de pommes de terre » seraient fabriqués « par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », tandis que les « fruits et légumes » seraient « conservés, séchés et cuits ».
Les pommes chips relèveraient clairement de la catégorie des produits à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon. Ainsi que la chambre de recours l’aurait justement relevé au point 17 de la décision attaquée, les chips de pomme de terre ne seraient pas des légumes, mais plutôt des produits réalisés à partir de légumes. Ainsi, il serait erroné d’affirmer que les chips de pomme de terre relèvent de la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ».
En conséquence, l’intervenante soutient que la chambre de recours a estimé à juste titre que le public pertinent ne pourrait percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, la marque contestée comme descriptive des produits en cause. Une pomme de terre, qu’elle soit conservée, séchée ou cuite, pourrait être tranchée, hachée ou préparée de différentes manières, mais en tant que légume, elle ne serait pas en soi décrite comme « profonde ». Il serait nécessaire d’effectuer une seconde opération mentale, qui ne serait en aucun cas immédiate, pour pouvoir conclure que le terme « deep » décrit une découpe spécifique des produits contestés. L’expression « exxtra deep » présenterait un caractère imprécis au regard des produits en cause et demeurerait, tout au plus, allusive d’une manière particulière de découper des légumes ou des fruits.
Par une preuve produite lors de l’audience, l’intervenante fait état d’une décision du 30 août 2004 de la division d’opposition de l’EUIPO (affaire 2940/2004) dans laquelle celle-ci estime, dans le cadre de l’examen de la similitude, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n
o
40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (
JO 1994, L 11, p. 1
) [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009, lui-même devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001], des fruits et des légumes séchés, d’une part, et des chips de pomme de terre, d’autre part, que ces deux produits diffèrent par leur nature et leur finalité.
Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n
o
207/2009, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ».
Selon une jurisprudence constante, l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n
o
207/2009 poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les indications ou les signes descriptifs des caractéristiques de produits ou de services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous [voir arrêt du 12 juin 2007, MacLean-Fogg/OHMI (LOKTHREAD),
T‑339/05
, non publié,
EU:T:2007:172
, point
et jurisprudence citée].
En outre, des signes ou des indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques du produit ou du service pour lequel l’enregistrement est demandé sont, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n
o
207/2009, réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix, si l’expérience s’avère positive, ou de faire un autre choix, si elle s’avère négative (voir arrêt du 12 juin 2007, LOKTHREAD,
T‑339/05
, non publié,
EU:T:2007:172
, point
et jurisprudence citée).
Il en résulte que, pour qu’un signe relève de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou de l’une de leurs caractéristiques [arrêts du 12 juin 2007, LOKTHREAD,
T‑339/05
, non publié,
EU:T:2007:172
, point
; du 7 juillet 2011, Cree/OHMI (TRUEWHITE),
T‑208/10
, non publié,
EU:T:2011:340
, point
, et du 14 janvier 2016, Zitro IP/OHMI (TRIPLE BONUS),
T‑318/15
, non publié,
EU:T:2016:1
, point
].
Au vu des dispositions et de la jurisprudence mentionnées aux points 39 à 41 ci-dessus, l’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne peut être opérée qu’eu égard, d’une part, aux produits ou aux services en cause et, d’autre part, à la compréhension qu’en a le public pertinent [voir arrêt du 15 janvier 2015, MEM/OHMI (MONACO),
T‑197/13
,
EU:T:2015:16
, point
et jurisprudence citée].
À cet égard, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la reconnaissance du caractère descriptif d’une marque s’applique non seulement aux produits pour lesquels elle est directement descriptive, mais également à la catégorie plus large à laquelle appartiennent ces produits en l’absence de limitation adéquate opérée par le demandeur de marque [voir, en ce sens, arrêts du 15 septembre 2009, Wella/OHMI (TAME IT),
T‑471/07
,
EU:T:2009:328
, point
; du 16 décembre 2010, Fidelio/OHMI (Hallux),
T‑286/08
,
EU:T:2010:528
, point
, et du 15 juillet 2015, Australian Gold/OHMI – Effect Management & Holding (HOT),
T‑611/13
,
EU:T:2015:492
, point
].
Enfin, il y a lieu de rappeler qu’il existe un certain chevauchement entre le champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n
o
207/2009 et celui de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement en ce que les signes descriptifs de certains produits et services visés à l’article 7, paragraphe 1, sous c), de ce règlement sont, également, nécessairement dépourvus de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement, à l’égard de ces mêmes produits et services [voir arrêt du 3 juillet 2013, Airbus/OHMI (NEO),
T‑236/12
,
EU:T:2013:343
, points
et
et jurisprudence citée].
À titre liminaire, il y a lieu de constater que la requérante ne conteste pas l’appréciation de la chambre de recours, au point 14 de la décision attaquée, portant sur le public pertinent, lequel est, eu égard aux produits en cause et aux éléments verbaux de langue anglaise composant la marque contestée, le grand public anglophone de l’Union qui fera preuve d’un faible niveau d’attention. Elle ne conteste pas davantage la signification de l’expression « exxtra deep », telle qu’elle ressort du point 14 de la décision attaquée, à savoir « exceptionnellement profond ».
La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir reconnu le caractère descriptif de la marque contestée pour les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », compris dans la classe 29, tout en l’excluant pour les produits « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la même classe, alors que les premiers produits seraient couverts par la catégorie générale constituée par les seconds produits. Ainsi, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir tiré les conséquences de la reconnaissance du caractère descriptif de la marque contestée pour certains produits spécifiques sur l’appréciation de son caractère descriptif pour d’autres produits relevant d’une catégorie plus générale de produits.
Ainsi que le relève explicitement l’EUIPO, la question centrale à laquelle il convient de répondre dans la présente affaire est donc celle de savoir si les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », sont couverts par la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ».
Dans la description des produits compris dans la classe 29 pour lesquels la marque contestée a été enregistrée (voir point 3 ci-dessus), rien ne permet a priori de considérer que les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », sont couverts par la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ». D’une part, ces deux catégories de produits sont séparées par un point-virgule. Or, un point-virgule établit une distinction entre deux catégories différentes de produits relevant de la même classe, à la différence des virgules qui servent à séparer des articles au sein d’une même catégorie de produits (arrêt du 15 mai 2014, Louis Vuitton Malletier/OHMI,
C‑97/12 P
, non publié,
EU:C:2014:324
, point
). D’autre part, aucun mot ou expression, comme, par exemple, « notamment », « y compris » ou « en particulier », ne permet de considérer que l’une des catégories est incluse dans l’autre [voir, s’agissant du terme « notamment », arrêt du 15 juillet 2015, HOT,
T‑611/13
,
EU:T:2015:492
, point
; voir également, s’agissant du terme « en particulier », arrêts du 8 juin 2005, Wilfer/OHMI (ROCKBASS),
T‑315/03
,
EU:T:2005:211
, points
et
, et du 12 novembre 2008, Scil proteins/OHMI – Indena (affilene),
T‑87/07
, non publié,
EU:T:2008:487
, points
et
; voir enfin, s’agissant du terme « y compris », arrêt du 15 mai 2014, Louis Vuitton Malletier/OHMI,
C‑97/12 P
, non publié,
EU:C:2014:324
, point
].
Ensuite, comme le fait valoir la requérante, il y a lieu de constater que la catégorie « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » correspond à une des indications générales de l’intitulé de la classe 29 de la classification de Nice (« Viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, congelés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes ; œufs ; lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles »).
Toutefois, cette seule considération n’est pas de nature à permettre de conclure que les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », sont couverts par la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ».
À cet égard, il y a lieu en effet de relever que, à la date d’introduction de la demande d’enregistrement de la marque contestée, n’était plus en vigueur la communication n
o
4/03 du directeur exécutif de l’EUIPO, du 16 juin 2003, concernant l’utilisation des intitulés de classes dans les listes de produits et services pour les demandes et les enregistrements de marque communautaire, en vertu de laquelle, notamment, « l’utilisation d’une certaine indication générale se trouvant dans l’intitulé de classe portera[it] sur tous les produits ou services relevant de cette indication générale et correctement classifiés dans la même classe » (point IV, deuxième alinéa, de ladite communication).
La communication n
o
2/12 du directeur exécutif de l’EUIPO, du 20 juin 2012, concernant l’utilisation des intitulés de classes dans les listes de produits et services pour les demandes et les enregistrements de marque communautaire, tout en abrogeant la communication n
o
4/03, a défini une approche littérale, en son point VIII, consistant à donner aux termes d’une indication générale leur signification naturelle et habituelle. Le point II, sous i), second alinéa, de la communication n
o
1/13 du directeur exécutif de l’EUIPO, du 26 novembre 2013, a confirmé que cette approche trouvait à s’appliquer y compris lorsque la demande d’enregistrement ne désignait que certaines des indications générales d’un intitulé de classe. Enfin, le législateur a entériné cette approche dite « littérale » par la modification introduite à l’article 28, paragraphe 5, du règlement n
o
207/2009 par le règlement (UE) 2015/2424, du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015,
modifiant le règlement n
o
207/2009 et le règlement (CE) n
o
2868/95 de la Commission portant modalités d'application du règlement n
o
40/94 du Conseil sur la marque communautaire, et abrogeant le règlement (CE) n
o
2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles)
(
JO 2015, L 341, p. 21
), qui dispose que « l’utilisation […d]es indications générales figurant dans les intitulés de classe de la classification de Nice […] est interprétée comme incluant tous les produits […] relevant clairement du sens littéral de l’indication ».
Ainsi, concernant la marque contestée, l’utilisation d’une indication générale de l’intitulé de la classe 29 ne peut pas être interprétée, en particulier, comme comprenant tous les produits ou services, répertoriés dans la liste alphabétique de la classe 29 dans l’édition de la classification de Nice en vigueur au moment du dépôt, qui relèvent de cette indication générale. C’est, en revanche, dans le cadre d’une approche comme celle exposée au point 52 ci-dessus qu’il convient d’apprécier si les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », sont couverts par la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » désignée par la marque contestée.
Premièrement, ainsi qu’il est indiqué expressément dans la description des produits relevant de la classe 29 visés par la marque contestée, les produits de grignotage (notamment les chips) sont faits à base de pommes de terre, dont il ne peut être nié qu’il s’agit d’un légume, comme en atteste notamment la définition du
Oxford English Dictionary
, produite par la requérante devant l’EUIPO, selon laquelle constitue un légume « tout organisme vivant qui n’est pas un animal ; spécifiquement une appartenance au règne végétal ». Ce fait n’est pas contesté par l’intervenante.
Deuxièmement, des chips peuvent être produites à partir d’autres légumes que les pommes de terre ou de fruits, comme le souligne la requérante.
Troisièmement, rien n’exclut de considérer les chips de légumes ou de fruits comme des légumes ou des fruits séchés ou cuits. Ainsi que le relève la requérante, les chips peuvent être frites ou séchées ou cuites.
Quatrièmement, comme l’indique à juste titre la requérante, les fruits et les légumes relevant de la classe 29 sont « conservés, séchés et cuits ». Il ne s’agit pas de fruits frais, lesquels relèvent de la classe 31. Or, c’est à partir de légumes et de fruits conservés, séchés ou cuits que sont produites les chips, ou, plus largement, les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon ».
Ainsi, pour les motifs invoqués par la requérante, que l’EUIPO ne conteste pas, il y a lieu de considérer que les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », relevant de la classe 29, sont couverts par la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la même classe.
Par ailleurs, si la légalité des décisions des chambres de recours s’apprécie uniquement sur le fondement du règlement n
o
207/2009, et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure de l’EUIPO [voir, en ce sens, arrêts du 26 avril 2007, Alcon/OHMI,
C‑412/05 P
,
EU:C:2007:252
, point
; du 2 mai 2012, Universal Display/OHMI (UniversalPHOLED),
T‑435/11
, non publié,
EU:T:2012:210
, point
, et du 22 mars 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO (BRENT INDEX),
T‑430/16
, non publié,
EU:T:2017:198
, point
], il y a néanmoins lieu de rappeler que, eu égard aux principes d’égalité de traitement et de bonne administration, l’EUIPO est tenu de prendre en considération les décisions déjà prises et de s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens [voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2017, Bammer/EUIPO – mydays (MÄNNERSPIELPLATZ),
T‑372/16
, non publié,
EU:T:2017:331
, point
].
En l’espèce, la décision de la division d’opposition du 23 novembre 1999 (voir point 24 ci-dessus), mentionnée par la requérante, s’inscrit dans un cadre factuel très proche de celui de la présente affaire. D’une part, il s’agissait, comme en l’espèce, d’une procédure entre la requérante et l’intervenante. D’autre part, la question se posait, comme en l’espèce, de savoir si les pommes chips entraient dans la catégorie plus générale des légumes séchés.
Or, la division d’opposition avait estimé que les « chips de pomme de terre » étaient couvertes par les légumes séchés et que ces produits étaient donc identiques. Comme l’indique la requérante, sans être contredite par l’EUIPO, cette décision de la division d’opposition n’a été infirmée ni par la chambre de recours ni par le Tribunal dans l’arrêt du 21 avril 2005, RUFFLES (
T‑269/02
,
EU:T:2005:138
).
S’agissant de la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 22 mars 2017 (voir point 24 ci-dessus), rendue après la décision attaquée, il convient certes de noter, comme l’a fait l’EUIPO lors de l’audience, qu’elle ne se prononce pas sur le point de savoir si les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », sont couverts par la catégorie des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ». En revanche, elle conclut que le signe #CHIPS est descriptif, notamment, des « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » en ce que ceux-ci peuvent prendre la forme d’une chips. C’est donc au regard de la perception par le public pertinent d’une allusion à une sorte particulière de découpe desdits fruits et légumes en cause, sous la forme de chips, que la chambre de recours a retenu le caractère descriptif du signe #CHIPS, alors que, dans la décision attaquée, cette même chambre de recours avait exclu que cette sorte particulière de découpe puisse constituer une « caractéristique » des produits en cause visée à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n
o
207/2009. La décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 22 mars 2017 mentionnée par la requérante révèle donc, à tout le moins, une certaine incohérence dans la pratique décisionnelle récente de l’EUIPO en matière de « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ».
Quant à la décision de la division d’opposition du 30 août 2004 mentionnée par l’intervenante pour la première fois lors de l’audience (voir point 37 ci-dessus), celle-ci a été annulée par la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 1
er
juillet 2005 (affaire R 804/2004-1) au motif, précisément, que la division d’opposition avait apprécié de manière erronée, en l’écartant, la similitude des fruits et des légumes séchés, d’une part, et des chips de pomme de terre, d’autre part.
Au regard de ce qui précède, il y a donc lieu de considérer que la chambre de recours a commis une erreur en ne tirant pas les conséquences de la reconnaissance du caractère descriptif de la marque contestée pour les « produits de grignotage à base de pommes de terre obtenus par extrusion ou formage en boulettes, sinon fabriqués ou préparés de toute autre façon », compris dans la classe 29, sur l’appréciation de son caractère descriptif pour les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » relevant de la même classe.
En outre, comme il a été rappelé au point 44 ci-dessus, les signes descriptifs visés à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n
o
207/2009 sont, également, dépourvus de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
Par conséquent, le premier moyen doit être accueilli dans son intégralité et il convient, sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen, d’annuler la décision attaquée en ce qu’elle a rejeté le recours de la requérante visant à l’annulation de la décision de la division d’annulation dans la mesure où elle n’avait pas annulé la marque contestée pour les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits » compris dans la classe 29.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
L’EUIPO ayant succombé, dans la mesure où la décision attaquée est annulée, et la requérante ayant conclu à sa condamnation aux dépens, il y a lieu de le condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la requérante.
L’intervenante, ayant succombé en ses conclusions, supportera ses propres dépens.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :

1)
La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 24 novembre 2016 (affaire R 482/2016-4) est annulée.

2)
L’EUIPO supportera, outre ses propres dépens, les dépens exposés par PepsiCo, Inc.

3)
Intersnack Group GmbH & Co. KG supportera ses propres dépens.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 21 novembre 2018.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.