CELEX: 62017CJ0026
Recurso de casación
Marca de la Unión Europea
Registro internacional que designa a la Unión Europea
Marca figurativa que representa un motivo de líneas onduladas entrecruzadas
Reglamento (CE) n.º 207/2009
Artículo 7, apartado 1, letra b)
Motivo de denegación absoluto
Carácter distintivo
Motivo de superficie

Mediante su recurso de casación, Birkenstock Sales GmbH solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Representación de un motivo de líneas onduladas entrecruzadas) (T‑579/14, en lo sucesivo, «sentencia recurrida»,
EU:T:2016:650
), mediante la que este desestimó parcialmente su recurso de anulación de la resolución de la Primera Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 15 de mayo de 2014 (asunto R 1952/2013‑1), relativa a la solicitud de registro internacional, que designa a la Unión Europea, de la marca figurativa que representa un motivo de líneas onduladas entrecruzadas (en lo sucesivo, «resolución controvertida»).
Marco jurídico
El Reglamento (CE) n.
o
207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea (
DO 2009, L 78, p. 1
), dispone, en su artículo 7, apartado 1, letra b):
«Se denegará el registro de:
[…]
b)
las marcas que carezcan de carácter distintivo».
Antecedentes del litigio
La recurrente es sucesora en los derechos de Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, que el 27 de junio de 2012 obtuvo de la oficina internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) un registro internacional basado en una marca alemana, que designa en particular a la Unión Europea, de la marca figurativa siguiente:
El 25 de octubre de 2012, la EUIPO recibió la notificación del registro internacional del signo de que se trata (en lo sucesivo, «signo controvertido»).
La extensión de la protección se solicitó para los productos de las clases 10, 18 y 25 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada (en lo sucesivo, «Arreglo de Niza»), que corresponden, para cada una de esas clases, a la descripción siguiente:
–
clase 10: «Aparatos e instrumentos quirúrgicos, médicos, odontológicos y veterinarios; miembros, ojos y dientes artificiales; artículos ortopédicos; material de sutura; material de sutura para uso quirúrgico; calzado ortopédico, incluido calzado ortopédico de rehabilitación, de fisioterapia, de terapia y otros usos médicos, así como sus partes, incluidos zapatos ortopédicos, zapatos ortopédicos con plantillas o soportes ortopédicos y piezas de inserción para pies y zapatos, incluidos soportes ortopédicos para los pies, así como piezas de inserción y sus partes, también en forma de piezas de inserción rígidas termoplásticas; componentes de zapatos y guarniciones de zapatos para la adaptación ortopédica de zapatos, en particular guarniciones, cuñas, almohadillas, suelas interiores, almohadillados de espuma, almohadillas de espuma y suelas de zapatos moldeadas, también en forma de piezas de inserción enteramente de plástico con plantillas ortopédicas de corcho natural, corcho térmico, plástico, látex o materiales espumosos de plástico, incluidos compuestos elásticos a base de mezclas de corcho y látex o de plástico y corcho; piezas de inserción ortopédicas para pies y zapatos; soportes ortopédicos para pies y zapatos; calzado ortopédico, en particular sandalias y pantuflas; suelas interiores, piezas de inserción, incluidas piezas de inserción de plástico, látex o materiales esponjosos de plástico, incluidos compuestos elásticos a base de mezclas de corcho y látex o de plástico y corcho»;
–
clase 18: «Cuero y cuero de imitación, productos de estas materias comprendidos en esta clase; pieles de animales, peletería; baúles y bolsas de viaje; paraguas, sombrillas y bastones; fustas, arneses y artículos de guarnicionería; monederos; bolsos; bolsos de mano; portadocumentos; riñoneras; portatrajes; estuches para llaves (marroquinería); neceseres de tocador; neceseres, estuches de tocador; bolsos de viaje; mochilas»;
–
clase 25: «Ropa, artículos de sombrerería, calzado, incluido calzado confortable y calzado para el trabajo, el ocio, la salud y el deporte, incluidas sandalias, zapatillas de gimnasia, chancletas, pantuflas, zuecos, también con plantillas, en particular con plantillas hondas, moldeadas anatómicamente, soportes para pies y piezas de inserción para pies y zapatos, piezas de inserción protectoras; partes y guarniciones para el calzado mencionado, a saber, partes superiores de calzado, refuerzos de talón, suelas exteriores, suelas interiores, piezas para la parte inferior del calzado, incluidos plantillas y soportes para pies; piezas de inserción para pies y zapatos, en particular con plantillas hondas moldeadas anatómicamente, especialmente de corcho natural, corcho térmico, plástico, látex o materiales espumosos de plástico, incluidos compuestos elásticos a base de mezclas de corcho y látex o corcho y plástico; plantillas; calzado, en particular zapatos, sandalias y botas, así como partes y guarniciones para todos los productos mencionados, comprendidos en esta clase; cinturones; chales; pañuelos para el cuello».
El 21 de noviembre de 2012 el examinador notificó a la recurrente la denegación provisional total
ex officio
de protección de la marca internacional en la Unión Europea. El motivo invocado en apoyo de dicha denegación era la falta de carácter distintivo del signo controvertido para el conjunto de los productos de que se trata, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009.
Después de que la recurrente respondiera a las objeciones expuestas en la notificación de denegación provisional, la División de examen de la EUIPO confirmó, mediante resolución de 29 de agosto de 2013, la denegación total de protección de la marca internacional en la Unión por el mismo motivo antes indicado.
El 4 de octubre de 2013, la recurrente interpuso ante la EUIPO un recurso contra dicha resolución, al amparo de los artículos 58 a 60 del Reglamento n.
o
207/2009.
Mediante resolución de 15 de mayo de 2014, la Primera Sala de Recurso de la EUIPO (en lo sucesivo, «Sala de Recurso») desestimó el recurso, al considerar que el signo controvertido carecía de carácter distintivo para los productos de que se trata.
La Sala de Recurso estimó en particular que el signo considerado mostraba líneas onduladas que se cruzaban en ángulo recto y se presentaban en una secuencia repetitiva que podía extenderse en las cuatro direcciones del cuadrado y aplicarse por tanto a cualquier superficie bidimensional o tridimensional. Así pues, el signo controvertido sería inmediatamente percibido como representativo de un motivo de superficie.
La Sala de Recurso observó, además, que era notorio que las superficies de los productos o de sus envases estaban adornadas con motivos por diversas razones, en especial para mejorar su apariencia estética o para responder a consideraciones técnicas.
La Sala de Recurso puso de relieve que, según la jurisprudencia, dado que los consumidores medios no solían presumir el origen comercial de los productos basándose en signos que se confunden con la apariencia de los productos mismos, esos signos solo tienen carácter distintivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009, si difieren de forma significativa de la norma o de los usos del sector. Consideró que esa jurisprudencia era aplicable en este caso, ya que el signo controvertido se confundía con la apariencia de los productos designados.
La Sala de Recurso estimó que la impresión general producida por el signo controvertido era banal y que ese motivo de superficie podía encontrarse en todos los productos designados, para los que podía cumplir una función estética o técnica. Según ella, la impresión de conjunto producida por ese signo no difería de modo significativo, o incluso en nada, de los usos de los sectores correspondientes.
La Sala de Recurso concluyó que el público pertinente percibiría con toda probabilidad el referido signo como un simple motivo de superficie y no como la indicación de un origen comercial específico.
Recurso ante el Tribunal General y sentencia recurrida
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 1 de agosto de 2014, la recurrente interpuso un recurso con objeto de que se anulara la resolución controvertida.
En apoyo de su recurso, la recurrente invocó un único motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009. En particular, alegó que la Sala de Recurso no se había basado en el signo controvertido en su forma registrada, a saber, una imagen cuya superficie estaba claramente delimitada, y que no se confundía con la forma de los productos, sino que había ampliado sin justificación el referido signo afirmando que este podía ser reproducido y continuado.
Tras recordar la jurisprudencia pertinente, en los apartados 23 a 27 de la sentencia recurrida, el Tribunal General procedió al examen de la aplicabilidad al caso de autos de la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos. A estos efectos, el Tribunal General examinó, en particular, en los apartados 50 a 68 de la sentencia recurrida, la cuestión de cuál es el criterio pertinente para que un signo compuesto de una serie de elementos que se repiten regularmente y designado como marca figurativa pueda considerarse un motivo de superficie para los productos de que se trata.
A este respecto, el Tribunal General consideró, en los apartados 54 a 57 de la sentencia recurrida, que únicamente cuando sea poco probable la utilización de un motivo de superficie, dada la naturaleza de los productos designados, ese signo no podrá ser considerado un motivo de superficie en relación con los productos designados.
A la luz de dicho criterio, el Tribunal General declaró que, por lo que respecta a «miembros, ojos y dientes artificiales», «material de sutura; material de sutura para uso quirúrgico» y «pieles de animales, peletería», la Sala de Recurso incurrió en error al aplicar la referida jurisprudencia, de manera que se había basado en criterios de examen erróneos y que, por lo tanto, procedía anular la resolución controvertida respecto a dichos productos. En cambio, en lo referente a otros productos de las clases 10, 18 y 25 en el sentido del Arreglo de Niza, el Tribunal General consideró que la Sala de Recurso había aplicado acertadamente la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos.
Por lo que respecta a estos últimos productos a los que se refiere la marca internacional cuya protección se solicita, el Tribunal General examinó, en los apartados 129 a 153 de la sentencia recurrida, si era acertado que la Sala de Recurso considerara que el signo controvertido no difería de modo significativo de las normas y los usos de los sectores correspondientes. El Tribunal General consideró que así era.
Por consiguiente, el Tribunal General anuló la resolución controvertida en lo que atañe a los siguientes productos: «miembros, ojos y dientes artificiales», «material de sutura; material de sutura para uso quirúrgico» y «pieles de animales, peletería», y desestimó el recurso en todo lo demás.
Pretensiones de las partes
Mediante su recurso de casación, la recurrente solicita al Tribunal de Justicia que:
–
Anule la sentencia recurrida.
–
Estime las pretensiones formuladas en primera instancia.
–
Condene en costas a la EUIPO, incluidas las ocasionadas con motivo del procedimiento ante el Tribunal General y ante la Sala de Recurso.
La EUIPO solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene en costas a la recurrente.
Sobre el recurso de casación
En apoyo de su recurso de casación, la recurrente invoca tres motivos basados, respectivamente, en una infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009, en contradicciones en la motivación de la sentencia recurrida y en una desnaturalización de los hechos.
Sobre el primer motivo
Sobre la primera parte del primer motivo
–
Alegaciones de las partes
Mediante la primera parte de su primer motivo, la recurrente reprocha al Tribunal General haber acogido erróneamente en los apartados 54 y siguientes de la sentencia recurrida —como criterio pertinente para poder aplicar en el presente asunto, respecto de los productos designados, la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos— el criterio basado en una mera «posibilidad» de usar el signo controvertido como motivo de superficie.
Aduce que, en efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, en el auto de 26 de abril de 2012, Deichmann/OAMI (
C‑307/11 P
, no publicado,
EU:C:2012:254
), que es necesario que el uso del signo de que se trate como motivo de superficie sea «la utilización más probable». A su entender, por consiguiente, la simple posibilidad de utilización de la marca internacional controvertida como motivo de superficie no basta para que se aplique la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos.
Según la recurrente, al declarar que un signo que se compone de una serie de elementos que se repiten regularmente puede no considerarse un motivo de superficie únicamente en el supuesto de que la utilización de tal motivo sea poco probable, a la vista de la naturaleza de los productos de que se trate, el Tribunal General establece un criterio diferente del criterio basado en «la utilización más probable». Ese primer criterio de apreciación exige a las marcas figurativas compuestas de una serie de elementos que se repiten criterios más estrictos que los impuestos a otros tipos de marcas a los efectos de apreciar su carácter distintivo.
La EUIPO considera, con carácter principal, que la primera parte del primer motivo de casación es inadmisible y, con carácter subsidiario, que es infundada.
–
Apreciación del Tribunal de Justicia
En cuanto a la admisibilidad de la primera parte del primer motivo, procede recordar que, de conformidad con el artículo 256 TFUE y el artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el recurso de casación está limitado a las cuestiones de Derecho. El Tribunal General es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes, así como para valorar los elementos de prueba. En consecuencia, la apreciación de tales hechos y medios de prueba, salvo en el supuesto de su desnaturalización, no constituye una cuestión de Derecho sujeta, como tal, al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación (sentencia de 2 de septiembre de 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OAMI,
C‑254/09 P
,
EU:C:2010:488
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, basta con señalar que, mediante la primera parte de su primer motivo, la recurrente sostiene que el Tribunal General, al apoyarse en el criterio basado en la utilización posible del signo controvertido como motivo de superficie, a fin de aplicar la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos, cometió un error de Derecho. Por lo tanto, dicha parte, que plantea una cuestión de Derecho, es admisible en el marco de un recurso de casación.
Por lo que respecta al carácter fundado de la referida parte, se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el carácter distintivo de una marca en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009 significa que esta marca permite identificar el producto para el que se solicita el registro atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y, por tanto, distinguir este producto de los de otras empresas. Dicho carácter distintivo debe apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro y, por otra, con la percepción que de ellos tiene el público relevante (sentencias de 25 de octubre de 2007, Develey/OAMI,
C‑238/06 P
,
EU:C:2007:635
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2010, Audi/OAMI,
C‑398/08 P
,
EU:C:2010:29
, apartados
y
).
A este respecto, el Tribunal General recordó acertadamente, en el apartado 23 de la sentencia recurrida, que los criterios de apreciación del carácter distintivo de las marcas tridimensionales constituidas por la apariencia del propio producto no difieren de los aplicables a los otros tipos de marcas. Asimismo precisó que, en la aplicación de estos criterios, la percepción del consumidor medio no es necesariamente la misma en el caso de una marca tridimensional, constituida por la apariencia del propio producto, que en el caso de una marca denominativa o figurativa, que consiste en un signo independiente de la apariencia de los productos que designa. En efecto, los consumidores medios no tienen la costumbre de presumir el origen de los productos basándose en su forma o en la de su envase, en defecto de todo elemento gráfico o textual y, por consiguiente, puede ser más difícil acreditar el carácter distintivo de una marca tridimensional que el de una marca denominativa o figurativa (sentencias de 7 de octubre de 2004, Mag Instrument/OAMI,
C‑136/02 P
,
EU:C:2004:592
, apartado
, y de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, apartados
y
).
En estas circunstancias, como también recordó acertadamente el Tribunal General en el apartado 24 de la sentencia recurrida, solo una marca que de una manera significativa difiera de la norma o de los usos de ese ramo y que por esa causa pueda cumplir su función esencial de origen no está desprovista de carácter distintivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009 (sentencias de 12 de enero de 2006, Deutsche SiSi-Werke/OAMI,
C‑173/04 P
,
EU:C:2006:20
, apartado
, y de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, apartado
).
Esta jurisprudencia, desarrollada en relación con marcas tridimensionales constituidas por el aspecto del propio producto, también es válida cuando la marca solicitada es una marca figurativa constituida por la representación bidimensional de dicho producto (sentencia de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, apartado
), o cuando la marca solicitada es un signo constituido por un motivo aplicado a la superficie de un producto (véase, en este sentido, el auto de 28 de junio de 2004, Glaverbel/OAMI,
C‑445/02 P
,
EU:C:2004:393
, apartados
a
). En efecto, en esos dos casos, la marca tampoco consiste en un signo independiente del aspecto de los productos que designa.
La referida jurisprudencia es también aplicable cuando solamente una parte del producto designado es representada por una marca (auto de 13 de septiembre de 2011, Wilfer/OAMI,
C‑546/10 P
, no publicado,
EU:C:2011:574
, apartado
, y sentencia de 15 de mayo de 2014, Louis Vuitton Malletier/OAMI,
C‑97/12 P
, no publicada,
EU:C:2014:324
, apartado
).
Por lo tanto, como declaró acertadamente el Tribunal General, en el apartado 28 de la sentencia recurrida, en lo que respecta a la aplicabilidad de la jurisprudencia relativa a las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos, el elemento determinante no es la calificación del signo considerado como signo «figurativo», «tridimensional» o de otra clase, sino el hecho de que se confunda con la apariencia del producto designado.
Dicho elemento determinante implica, como en esencia señaló el Abogado General en los puntos 52 y 53 de sus conclusiones, la existencia de una semejanza entre el signo y los productos que designa o una parte de ellos, que debe apreciarse respecto de la naturaleza de los referidos productos y ser perceptible para el público pertinente.
Procede comprobar a la luz de estas consideraciones si, como sostiene la recurrente, el Tribunal General debería haber estimado, como criterio pertinente para poder aplicar la jurisprudencia relativa a las marcas que se confunden con la apariencia de los productos, el criterio basado en la utilización más probable del signo controvertido en cuanto motivo de superficie.
A este respecto, el Tribunal General consideró, en los apartados 36 y 37 de la sentencia recurrida, que el signo controvertido es un signo figurativo compuesto por una serie de elementos que se repiten regularmente, que puede extenderse indefinidamente en las cuatro direcciones y que se presta muy en especial a ser utilizado como motivo de superficie. En el apartado 48 de dicha sentencia, el Tribunal General consideró que los productos designados por ese signo son en parte productos que, manifiestamente, presentan a menudo motivos de superficie, como son los artículos de moda en sentido amplio, y en parte productos respecto de los que es menos evidente que presenten a menudo motivos de superficie. En los apartados 54 y 55 de dicha sentencia, señaló que hay pues una probabilidad inherente a ese signo de ser utilizado como motivo de superficie, que, en tales circunstancias, únicamente cuando sea poco probable la utilización de un motivo de superficie, dada la naturaleza de los productos designados, ese signo no podrá ser considerado un motivo de superficie en relación con los referidos productos y que, en los otros supuestos, se puede considerar que el signo controvertido constituye ciertamente un motivo de superficie.
El Tribunal no cometió error de Derecho alguno, al estimar el criterio basado en la utilización posible, y no poco probable, del signo controvertido como motivo de superficie habida cuenta de la naturaleza de los productos designados, a fin de aplicar la jurisprudencia relativa a las marcas tridimensionales que se confunden con la apariencia de los productos.
En efecto, por una parte, habida cuenta de las características intrínsecas del signo controvertido, que se compone de una serie de elementos que se repiten regularmente, y de la naturaleza de los productos designados, dicho signo está, en principio, destinado a aplicarse a la superficie de los referidos productos, tal como señaló el Abogado General en el punto 77 de sus conclusiones. Existe una probabilidad inherente a un signo que está constituido por una secuencia repetitiva de elementos de que sea utilizado como motivo de superficie y se confunda, por lo tanto, con la apariencia de los productos en cuestión.
Por otra parte, procede señalar que el criterio basado en la utilización más probable, que se tuvo en cuenta en el auto de 26 de abril de 2012, Deichmann/OAMI (
C‑307/11 P
, no publicado,
EU:C:2012:254
), apartado
, no es pertinente en el caso de autos, puesto que, en el asunto que dio lugar a dicho auto, se discutía sobre el registro, no de un signo compuesto por una secuencia repetitiva de elementos, sino de un signo que representaba un ángulo bordeado por una línea discontinua.
Además, el cumplimiento del criterio basado en la utilización más probable, tal como lo invoca la recurrente, llevaría a que los signos que se presten muy particularmente, debido a sus características intrínsecas, a ser utilizados como motivo de superficie, respecto de los productos designados, pudieran escapar a la aplicación de la jurisprudencia relativa a las marcas que se confunden con la apariencia de los productos, aun cuando existe, en lo referente a tales signos, una probabilidad inherente de que sean utilizados como motivo de superficie y, por lo tanto, de que se confundan con la apariencia de los productos.
En estas circunstancias, debe desestimarse por infundada la primera parte del primer motivo.
Sobre la segunda parte del primer motivo
–
Alegaciones de las partes
Mediante la segunda parte de su primer motivo, la recurrente sostiene que el Tribunal General erró al no determinar las normas y usos del sector para los productos de que se trata y no apreciar el signo controvertido a la luz de dichas normas.
A este respecto recuerda, haciendo referencia a las sentencias de 7 de octubre de 2004, Mag Instrument/OAMI (
C‑136/02 P
,
EU:C:2004:592
), apartado
, y de 24 de mayo de 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OAMI (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), apartado
, la reiterada jurisprudencia según la cual solo una marca que de un modo significativo difiera de la norma o de los usos de ese ramo y que por esa causa pueda cumplir su función esencial de origen no está desprovista de carácter distintivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009.
La recurrente sostiene que, en los apartados 83 a 96 y 113 a 123 de la sentencia recurrida, el Tribunal General solamente examinó si los productos de que se trata podían, en principio, presentar un motivo de superficie y que, en el apartado 133 de dicha sentencia, reprodujo la afirmación de orden general efectuada por la Sala de Recurso, según la cual la experiencia general mostraba que los motivos aplicados en la superficie se caracterizaban por una infinidad de dibujos diferentes. Pues bien, a su juicio, esa afirmación no sustituye la determinación de las normas y de los usos de la rama de que se trata para cada categoría de producto designada, sobre todo teniendo en cuenta que los productos tales como los «aparatos e instrumentos médicos», los «artículos de guarnicionería» o el «calzado» no pueden incluirse en una categoría de productos homogéneos.
La EUIPO considera, con carácter principal, que la segunda parte del primer motivo de casación es inadmisible y, con carácter subsidiario, que es infundada.
–
Apreciación del Tribunal de Justicia
Procede recordar que, mediante la segunda parte del primer motivo, la recurrente sostiene, en esencia, que el Tribunal General incurrió en error al no determinar las normas y usos del sector de que se trata para cada categoría de productos designados por el signo controvertido, a los efectos de examinar el carácter distintivo de la marca internacional objeto de la solicitud de protección. Dicha parte, por la que la recurrente invoca una cuestión de Derecho, es admisible en el marco de un recurso de casación, de conformidad con la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia.
Por lo que respecta al carácter fundado de la referida parte, procede señalar que esta se basa en una lectura errónea de la sentencia recurrida.
En efecto, en los apartados 70 a 128 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó, en un primer momento, la cuestión de si la jurisprudencia relativa a los signos que se confunden con la apariencia de los productos era aplicable en el presente asunto respecto de los productos designados teniendo en cuenta el criterio definido en el apartado 55 de dicha sentencia, a saber, que únicamente cuando sea poco probable la utilización de un motivo de superficie, dada la naturaleza de los productos designados, ese signo no podrá ser considerado un motivo de superficie. El Tribunal General realizó dicho análisis para cada categoría de productos designados y apreció, según las normas y usos de los sectores correspondientes, si era poco probable o no que los referidos productos presentaran un motivo de superficie.
En una segunda fase, en los apartados 129 a 147 de la sentencia recurrida, el Tribunal General analizó, en lo que se refiere a los productos respecto de los cuales la Sala de Recurso había aplicado acertadamente la jurisprudencia relativa a las marcas tridimensionales, si dicha Sala había considerado, también de manera acertada, que el mencionado signo no difería de modo significativo de las normas o de los usos de los sectores correspondientes y que, por lo tanto, no presentaba carácter distintivo.
El Tribunal General declaró, a este respecto, en los apartados 131 y 132 de la sentencia recurrida, que el signo controvertido es un motivo simple, constituido por una simple combinación de líneas onduladas, entrecruzadas repetidamente y desestimó la alegación de la recurrente basada en que las formas constitutivas del signo tomadas por separado son ya inusuales. En el apartado 133 de la sentencia recurrida, el Tribunal General añadió, al igual que había manifestado la Sala de Recurso, que la experiencia general muestra que los motivos aplicados en la superficie se caracterizan por una infinidad de dibujos diferentes y que los elementos de los motivos aplicados en la superficie son a menudo formas geométricas simples, como puntos, círculos, rectángulos o líneas, las cuales pueden ser rectas o ascendentes o descendentes en zigzag o en onda.
Tras recordar, en el apartado 136 de la sentencia recurrida, que, de conformidad con la jurisprudencia pertinente, incumbe a la parte recurrente que invoca el carácter distintivo de una marca solicitada, en contra del análisis de la EUIPO, proporcionar indicaciones concretas y sustentadas que demuestren que la marca solicitada tiene carácter distintivo, bien intrínseco, bien adquirido por el uso, el Tribunal General examinó, en los apartados 137 a 147 de dicha sentencia, las alegaciones de la recurrente y los elementos de prueba presentados por ella.
En el apartado 138 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró, en el marco del examen de la alegación de la recurrente de que la Sala de Recurso no debería haberse limitado a hacer afirmaciones generales sobre el conjunto de los productos o servicios, que la apreciación de la Sala de Recurso según la cual los motivos aplicados en la superficie se caracterizan por una infinidad de dibujos diferentes no se limitaba a un sector específico. En el apartado 144 de dicha sentencia, el Tribunal General declaró que las imágenes de zapatos presentadas por la recurrente no demostraban la existencia de una divergencia significativa entre el signo controvertido y las normas y usos del sector del calzado. En el apartado 145 de la referida sentencia consideró que las pocas imágenes de suelas interiores de zapatos presentadas por la recurrente no podían, en cualquier caso, demostrar la existencia de una divergencia significativa entre el signo considerado y las normas y los usos del sector correspondiente, en la medida en todas las imágenes mostraban la parte superior de las suelas interiores. Respecto a los otros productos designados, el Tribunal General declaró que la recurrente no había presentado imágenes para acreditar las normas y usos de los sectores correspondientes. Por lo tanto, el Tribunal General declaró, en el apartado 147 de la sentencia recurrida, que las afirmaciones de la recurrente no podían acreditar una divergencia significativa entre el signo controvertido y las normas y usos de los sectores correspondientes.
En estas circunstancias, no cabe reprochar al Tribunal General no haber determinado las normas y usos de los sectores correspondientes al apreciar el carácter distintivo del signo controvertido.
De lo anterior resulta que la segunda parte del primer motivo de casación debe desestimarse por infundada.
Sobre la tercera parte del primer motivo
–
Alegaciones de las partes
Mediante la tercera parte de su primer motivo de casación, la recurrente reprocha al Tribunal General haber aplicado criterios más estrictos que los previstos en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009, al considerar, en los apartados 130, 131 y 133 de la sentencia recurrida, que la impresión de conjunto producida por ese signo es banal y que los elementos de los motivos aplicados en la superficie son a menudo formas geométricas simples, como puntos, círculos, rectángulos o líneas.
A este respecto, la recurrente se refiere a la sentencia de 16 de septiembre de 2004, SAT.1/OAMI (
C‑329/02 P
,
EU:C:2004:532
), apartado
, de la que, a su entender, resulta que el registro de un signo como marca de la Unión no se supedita a la constatación de un cierto grado de creatividad o de imaginación por parte del titular de la marca, sino solamente a la capacidad de dicho signo para distinguir los productos o servicios de que se trata de los de otras empresas. Pues bien, a su juicio, las líneas entrelazadas que se cruzan formando un ángulo de 90
o
y que constituyen el signo controvertido suscitan una impresión de conjunto precisa y característica de un «motivo de huesecillos», de manera que la impresión de conjunto producida por dicho signo permite indicar su origen.
La EUIPO alega, con carácter principal, que la tercera parte del primer motivo de casación es inadmisible y, con carácter subsidiario, que es infundada.
–
Apreciación del Tribunal de Justicia
Procede señalar que, si bien mediante la tercera parte de su primer motivo, la recurrente invoca, esencialmente, una aplicación errónea, por parte del Tribunal, del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
207/2009, en realidad impugna las apreciaciones de hecho que el Tribunal hizo en los apartados 130, 131 y 133 de la sentencia recurrida, según la cuales, en esencia, la impresión de conjunto producida por el signo controvertido era banal. Por lo tanto, mediante su alegación, la recurrente pretende que el Tribunal de Justicia realice una nueva apreciación de dicho signo.
Ahora bien, en la medida en que la recurrente no alega la desnaturalización de los hechos a este respecto, procede considerar que la tercera parte del primer motivo es inadmisible, de conformidad con la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia.
De las anteriores consideraciones resulta que procede desestimar el primer motivo del recurso de casación, por ser parcialmente infundado y parcialmente inadmisible.
Sobre el segundo motivo
Sobre la primera parte del segundo motivo de casación
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Alegaciones de las partes
Mediante la primera parte de su segundo motivo de casación, la recurrente sostiene que la sentencia recurrida contiene una contradicción de motivación entre, por una parte, el apartado 77 de la sentencia recurrida y, por otra, los apartados 76 y 78 de la misma.
Según aduce, en efecto, el Tribunal General señala, en dicho apartado 77, que la apreciación del carácter distintivo intrínseco de un signo debe apoyarse en sus características al margen de cualquier uso específico que se haya hecho de él. No obstante, en los mencionados apartados 76 y 78, el Tribunal General se refiere a una declaración hecha por la recurrente en la vista, relativa al uso del signo controvertido en el pasado.
La EUIPO alega que la primera parte de este segundo motivo debe desestimarse por infundada.
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Apreciación del Tribunal de Justicia
Debe declararse que la primera parte del segundo motivo de casación se basa en una lectura errónea de la sentencia recurrida.
En efecto, procede señalar que la motivación que figura en los apartados 76 a 78 de la sentencia recurrida pretenden responder a la alegación de la recurrente, recogida en el apartado 74 de dicha sentencia, de que la resolución controvertida contenía una contradicción, habida cuenta de que una misma marca no puede ser a la vez un motivo de superficie bidimensional y un revestimiento de tres dimensiones.
A este respecto, tras haber considerado en el apartado 75 de la sentencia recurrida que nada se oponía a tomar en consideración, por un lado, un uso bidimensional de un signo y, por otro, uno tridimensional, el Tribunal General destacó, en el apartado 76 de dicha sentencia que, en la vista, la recurrente había admitido que el signo controvertido se usaba desde hacía más de cuarenta años en las suelas exteriores de zapatos y que dicho uso correspondía a una utilización de ese signo como motivo de superficie en relieve. En el apartado 77 de la referida sentencia, añadió que es cierto que la apreciación del carácter distintivo intrínseco de un signo debe apoyarse en sus características al margen de cualquier uso específico que se haya hecho de él. En el apartado 78 de la misma sentencia, sin embargo, señaló que la argumentación de la recurrente no era congruente cuando afirmaba que la marca internacional constituía una marca figurativa «habitual» bidimensional y no un motivo de superficie, por un lado, y, por otro, que un uso en las suelas exteriores del calzado, como motivo de superficie en relieve, constituía un uso de la referida marca.
De este modo, se desprende de los apartados 76 a 78 de la sentencia recurrida que el Tribunal General se limitó a subrayar la incoherencia de la argumentación de la recurrente. En estas circunstancias, no cabe considerar que la motivación de la sentencia recurrida que figura en dichos apartados sea contradictoria.
En consecuencia, la primera parte del segundo motivo de casación debe desestimarse por infundada.
Sobre la segunda parte del segundo motivo de casación
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Alegaciones de las partes
Mediante la segunda parte de su segundo motivo, la recurrente sostiene que el apartado 75 de la sentencia recurrida es contradictorio en lo que respecta a la cuestión de si el carácter distintivo de una marca puede apreciarse basándose en un uso bidimensional y tridimensional de la misma. Aduce que, en efecto, el Tribunal General se refirió, en el citado apartado, a una de sus sentencias anteriores en la que tuvo en cuenta dos tipos de uso de la marca en cuestión. Pues bien, a du juicio, dado que la apreciación del carácter distintivo debe efectuarse en cada caso concreto, la referencia a una sentencia anterior del Tribunal General no puede bastar para demostrar que el carácter distintivo de una marca pueda apreciarse teniendo en cuenta su uso bidimensional y tridimensional.
La EUIPO alega que la segunda parte del segundo motivo de casación es infundada.
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Apreciación del Tribunal de Justicia
En el apartado 75 de la sentencia recurrida, el Tribunal General respondió a la alegación de la recurrente de que la resolución controvertida era contradictoria, puesto que una misma marca no puede ser a la vez objeto de un uso bidimensional y de otro tridimensional, y señaló que nada se oponía a tomar en consideración los dos usos de esa marca. A este respecto, se refirió a la sentencia de 10 de septiembre de 2015, EE/OAMI (Representación de puntos blancos sobre fondo marfil) (
T‑144/14
, no publicada,
EU:T:2015:615
), en la que tomó en consideración esos dos usos de un signo figurativo consistente en la representación de puntos blancos sobre fondo marfil. Concluyó que, en el caso de autos, la resolución controvertida no contenía ninguna contradicción en ese sentido.
Si bien es cierto, tal como subraya la recurrente, que la apreciación del carácter distintivo de un signo debe realizarse de manera individual en cada caso, no lo es menos que el Tribunal General puede, en el marco de la motivación de su apreciación de ese carácter distintivo, referirse a casos comparables sin contradecirse a este respecto.
Por consiguiente, debe desestimarse por infundada la segunda parte del segundo motivo y, por lo tanto, el segundo motivo también debe desestimarse.
Sobre el tercer motivo
Alegaciones de las partes
Mediante su tercer motivo, la recurrente sostiene que, en los apartados 134 a 139 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desnaturalizó los hechos, puesto que los hechos que consideró «notorios» no lo eran manifiestamente en lo relativo al uso de los motivos de superficie para los productos controvertidos de las clases 10, 18 y 25, en el sentido del Arreglo de Niza. La recurrente señala a este respecto, en particular, que el mero hecho de que una parte de los productos de que se trata pueda presentar motivos de superficie no basta para que se considere notorio el hecho de que éstos presentaban efectivamente motivos de superficie y que la marca internacional controvertida no se distinguía significativamente de los motivos de superficie habitualmente utilizados en el sector de los productos designados.
Por lo tanto, a su juicio, no cabe considerar notorio el hecho de que los instrumentos médicos, quirúrgicos, odontológicos y veterinarios, el cuero y cuero de imitación, los bastones, los zapatos ortopédicos, las suelas interiores, las piezas de inserción para pies y zapatos, los componentes de zapatos y guarniciones de zapatos, en particular guarniciones, cuñas, almohadillas, los arneses, los portatrajes, los portadocumentos y los baúles presenten habitualmente motivos de superficie.
La EUIPO alega que el tercer motivo de casación es inadmisible.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Procede recordar que, habida cuenta de la naturaleza excepcional de un motivo basado en una desnaturalización de los hechos, el artículo 256 TFUE, el artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el artículo 168, apartado 1, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia exigen, en particular, a la parte recurrente que indique de manera precisa los elementos que el Tribunal General supuestamente ha desnaturalizado y que demuestre los errores de análisis que, en su apreciación, lo llevaron a dicha desnaturalización. Esta debe resultar manifiestamente de los documentos obrantes en autos, sin que sea necesario proceder a una nueva apreciación de los hechos y de las pruebas (sentencias de 17 de marzo de 2016, Naazneen Investments/OAMI,
C‑252/15 P
, no publicada,
EU:C:2016:178
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 6 de junio de 2018, Apcoa Parking Holdings/EUIPO,
C‑32/17 P
, no publicada,
EU:C:2018:396
, apartados
y
).
En el presente asunto, procede señalar que la recurrente se limita a alegar que los hechos que el Tribunal General consideró «notorios» no lo eran manifiestamente en lo que respecta al uso de los motivos de superficie para los productos controvertidos de las clases 10, 18 y 25, en el sentido del Arreglo de Niza, sin presentar, en apoyo de dicha alegación, el más mínimo elemento de prueba para demostrar que el Tribunal General desnaturalizó los hechos a este respecto.
De ello se infiere que el tercer motivo de casación es inadmisible.
Se desprende del conjunto de consideraciones expuestas que procede desestimar el recurso de casación en su totalidad.
Costas
En virtud del artículo 184, apartado 2, de su Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea infundado. A tenor del artículo 138, apartado 1, de dicho Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, del mismo Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la EUIPO ha pedido que se condene en costas a Birkenstock Sales y al haber sido desestimados los motivos formulados por esta, procede condenarla en costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) decide:

1)
Desestimar el recurso de casación.

2)
Condenar en costas a Birkenstock Sales GmbH.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.