CELEX: 62020CJ0210
Odesłanie prejudycjalne
Udzielanie zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane
Dyrektywa 2014/24/UE
Przebieg postępowania
Wybór uczestników oraz udzielenie zamówienia
Artykuł 63
Oferent polegający na zdolności innego podmiotu w celu spełnienia wymogów instytucji zamawiającej
Artykuł 57 ust. 4, 6, 7
Nieprawdziwe oświadczenia złożone przez ten podmiot
Wykluczenie tego oferenta bez wymagania od niego zastąpienia rzeczonego podmiotu i bez zezwolenia mu na takie zastąpienie
Zasada proporcjonalności

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 49 i 56 TFUE oraz art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
Dz.U. 2014, L 94, s. 65
).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl i Cosmo Scavi Srl, zrzeszonymi w ramach tymczasowego konsorcjum przedsiębiorstw (GTE) Rad Service (zwanego dalej „GTE Rad Service”) a Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl, Ciclat Val di Cecina Soc. Coop. (zwanymi dalej „GTE Del Debbio”) oraz tymczasowym konsorcjum przedsiębiorstw utworzonym przez Daf Costruzioni Stradali Srl, GARC SpA i Edil Moter Srl (zwanym dalej „GTE Daf”) w przedmiocie decyzji Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Centro (lokalnej agencji sanitarnej regionu centralnej Toskanii, Włochy) o wykluczeniu GTE Del Debbio z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane.
Ramy prawne
Dyrektywa 2014/24
Motywy 84, 101 i 102 dyrektywy 2014/24 stanowią:
„(84)
Wielu wykonawców, zwłaszcza [małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP)], uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców.
Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstw innowacyjnych – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.
Należy wyraźnie określić, że jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przedstawiać stosowne informacje w odniesieniu do podmiotów, na których zdolnościach polega wykonawca, tak by weryfikacja informacji dotyczących takich podmiotów mogła zostać przeprowadzona łącznie z weryfikacją odnoszącą się do głównego wykonawcy i na takich samych warunkach.
[…]
(101)
Ponadto instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Należy sprecyzować, że poważne wykroczenie zawodowe może podać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia.
Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki swojej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy – przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia – mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń.
Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
(102)
Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić określenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Państwa członkowskie powinny w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym”.
Artykuł 18 tej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, w ust. 1 akapit pierwszy stanowi:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny”.
Artykuł 57 tej dyrektywy, zatytułowany „Podstawy wykluczenia”, stanowi w ust. 4–7:
„4.   Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
[…]
c)
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;
[…]
h)
jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub
i)
jeżeli wykonawca […] wskutek zaniedbania [przedstawił] wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
[…]
5.   […]
W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4.
6.   Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.
7.   Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4”.
Zgodnie z art. 59 tej dyrektywy, zatytułowanym „Jednolity europejski dokument zamówienia”:
„1.   W chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków:
a)
nie znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni;
b)
spełnia stosowne kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58;
c)
w stosownych przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone zgodnie z art. 65.
W przypadku gdy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów na mocy art. 63, jednolity europejski dokument zamówienia zawiera również informacje, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego ustępu, w odniesieniu do takich podmiotów.
Jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą. Ponadto jednolity europejski dokument zamówienia określa organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające.
Jeżeli instytucja zamawiająca może uzyskać dokumenty potwierdzające bezpośrednio za pomocą bazy danych, zgodnie z ust. 5, jednolity europejski dokument zamówienia zawiera także informacje wymagane w tym celu, takie jak adres internetowy bazy danych, wszelkie dane identyfikacyjne oraz, w stosownych przypadkach, niezbędne oświadczenie o wyrażeniu zgody.
[…]
4.   Instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
Przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca – z wyjątkiem zamówień udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych zgodnie z art. 33 ust. 3 lub art. 33 ust. 4 lit. a) – wymaga, aby oferent, któremu postanowiła udzielić zamówienia, przedłożył aktualne dokumenty potwierdzające zgodnie z art. 60 oraz, w stosownych przypadkach, z art. 62. Instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62.
5.   Niezależnie od ust. 4 wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania dokumentów potwierdzających ani innych dowodów w formie dokumentów, jeżeli i w zakresie, w jakim instytucja zamawiająca ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub system kwalifikacji wstępnej.
[…]”.
Artykuł 60 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Środki dowodowe”, stanowi:
„1.   Instytucje zamawiające mogą wymagać zaświadczeń, oświadczeń i innych środków dowodowych, o których mowa w ust. 2, 3 i 4 niniejszego artykułu oraz w załączniku XII, jako dowodów na brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57, oraz dowodów spełnienia kryteriów kwalifikacji zgodnie z art. 58.
Instytucje zamawiające nie wymagają środków dowodowych innych niż te, o których mowa w niniejszym artykule i w art. 62. W odniesieniu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby.
2.   Jako wystarczające dowody potwierdzające, że do wykonawcy nie ma zastosowania żaden z przypadków wymienionych w art. 57, instytucje zamawiające przyjmują:
a)
w odniesieniu do ust. 1 wspomnianego artykułu – wyciąg z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący, że wymogi te zostały spełnione, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia lub państwa, w którym wykonawca ma siedzibę;
b)
w odniesieniu do ust. 2 i ust. 4 lit. b) wspomnianego artykułu – zaświadczenie wydane przez właściwy organ danego państwa członkowskiego lub danego państwa trzeciego.
[…]”.
Artykuł 63 tej dyrektywy, zatytułowany „Poleganie na zdolności innych podmiotów”, ma następujące brzmienie:
„1.   W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.
2.   W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”.
Prawo włoskie
Artykuł 32 ust. 7 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (dekretu ustawodawczego nr 50 – kodeks zamówień publicznych) z dnia 18 kwietnia 2016 r. (dodatek zwykły do GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r., zwanego dalej „kodeksem zamówień publicznych”) stanowi:
„Udzielenie zamówienia staje się skuteczne po sprawdzeniu spełnienia kryteriów”.
Artykuł 80 kodeksu zamówień publicznych w ust. 5 lit. f bis) stanowi:
„Instytucje zamawiające wykluczają z udziału w postępowaniu przetargowym wykonawcę w jednej z następujących sytuacji, także wtedy, gdy sytuacja ta dotyczy jednego z jego podwykonawców w przypadkach, o których mowa w art. 105 ust. 6: […] f bis) wykonawca przedstawia nieprawdziwe dokumenty lub oświadczenia w toczącym się postępowaniu przetargowym i w ramach polegania na zdolności innych podmiotów”.
Artykuł 89 tego kodeksu przewiduje:
„1.   […]
Wykonawca, który zamierza polegać na zdolności innych podmiotów załącza […] oświadczenie podpisane przez [przedsiębiorstwo pomocnicze], w którym stwierdza [ono], że spełnia kryteria ogólne, o których mowa w art. 80, i kryteria techniczne oraz że dysponuje zasobami będącymi przedmiotem polegania na jego zdolności. Wykonawca wykaże wobec instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając oświadczenie podpisane przez przedsiębiorstwo pomocnicze, w którym przedsiębiorstwo to zobowiązuje się wobec oferenta i instytucji zamawiającej do udostępnienia przez cały okres trwania zamówienia niezbędnych zasobów, których nie posiada oferent. W przypadku nieprawdziwych oświadczeń instytucja zamawiająca wyklucza oferenta i wykonuje gwarancję, bez uszczerbku dla stosowania art. 80 ust. 12 w stosunku do sygnatariuszy tych oświadczeń. […]
3.   Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 85, 86 i 88, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji lub czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 80. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Ogłoszenie o przetargu może również wskazywać przypadki, w których wykonawca musi zastąpić podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia, pod warunkiem że są to wymogi techniczne”.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
Ogłoszeniem o przetargu z dnia 3 stycznia 2018 r. lokalna agencja sanitarna centralnej Toskanii wszczęła postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na roboty budowlane dotyczące wybiórczej i mechanicznej rozbiórki budynków dawnego szpitala Misericordia e Dolce w Prato (Włochy) na kwotę podstawową 5673030,73 EUR.
Składając ofertę, GTE Del Debbio polegało na technicznych i zawodowych zdolnościach przedsiębiorstwa pomocniczego.
GTE Daf i GTE Del Debbio, mimo że zajmowały dwa pierwsze miejsca w klasyfikacji wstępnej, zostały wykluczone z postępowania przez instytucję zamawiającą. Z tego względu GTE Rad Service zajęło pierwsze miejsce w tej klasyfikacji.
Wykluczenie GTE Del Debbio zostało uzasadnione złożeniem oświadczenia przedsiębiorstwa pomocniczego, które nie wymieniało patteggiamento, czyli wyroku w sprawie zastosowania kary uzgodnionej w ramach porozumienia między stronami, wydanego wobec właściciela i przedstawiciela prawnego przedsiębiorstwa w dniu 14 czerwca 2013 r., który stał się prawomocny w dniu 11 września 2013 r. W prawie włoskim patteggiamento jest wyraźnie zrównane – w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym – z wyrokiem skazującym za przestępstwo nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu, wiążące się z naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy.
Instytucja zamawiająca uznała, że przedsiębiorstwo pomocnicze dostarczyło fałszywe i niezgodne z prawdą oświadczenie w odpowiedzi na zawarte w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia pytanie, czy dopuściło się poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 80 ust. 5 lit. c) kodeksu zamówień publicznych. W konsekwencji instytucja zamawiająca uznała, że GTE Del Debbio powinno zostać automatycznie wykluczone z postępowania zgodnie z art. 80 ust. 5 lit. f bis) i art. 89 ust. 1 tego kodeksu.
Po uchyleniu przez Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (regionalny sąd administracyjny dla Toskanii, Włochy) w drodze dwóch wyroków wykluczenia GTE Del Debbio i GTE Daf GTE RAD Service wniosło apelację od tych wyroków do sądu odsyłającego, a mianowicie do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy).
Sąd ten uważa, że zgodnie z art. 89 ust. 1 akapit czwarty kodeksu zamówień publicznych nieprawdziwe oświadczenie złożone przez przedstawiciela prawnego przedsiębiorstwa pomocniczego w ramach postępowania przetargowego pociąga za sobą automatycznie obowiązek wykluczenia przez instytucję zamawiającą oferenta, który polegał na jego zdolności, bez możliwości zastąpienia go. W związku z tym procedura korekty przewidziana w art. 89 ust. 3 tego kodeksu nie ma zastosowania, a zatem wykonawca nie może zastąpić przedsiębiorstwa pomocniczego.
Sąd odsyłający ma jednak wątpliwości co do zgodności tego przepisu z zasadami i przepisami, o których mowa w art. 63 dyrektywy 2014/24, a także z art. 49 i 56 TFUE. Artykuł 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 ma bowiem na celu w szczególności zagwarantowanie, aby świadczenia były wykonywane przez wykonawców, których zdolności i etyka są odpowiednie, i w konsekwencji zobowiązuje instytucję zamawiającą do wyrażenia zgody na zastąpienie przedsiębiorstwa pomocniczego, które nie spełnia kryteriów lub wobec którego istnieje podstawa wykluczenia.
Przewidując automatyczne wykluczenie oferenta z powodu nieprawdziwych oświadczeń przedsiębiorstwa, na którego zdolności zamierza on polegać, art. 89 ust. 1 akapit czwarty kodeksu zamówień publicznych zakazuje zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego, a tym samym rozwiązania naprawczego, które przewiduje przecież ust. 3 tego przepisu, w odniesieniu do wszystkich pozostałych obowiązkowych podstaw wykluczenia.
Artykuł 63 dyrektywy 2014/24 nie ustanawia jednak żadnej różnicy w systemie i ustanawia obowiązek zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego za każdym razem, gdy zachodzą wobec niego obowiązkowe podstawy wykluczenia, niezależnie od ich charakteru.
Ponadto oferent nie jest w stanie skontrolować autentyczności i prawidłowości oświadczeń złożonych przez przedsiębiorstwa, na których zdolności zamierza on polegać. Powinien on zatem oprzeć się na przedstawionych przez nie oświadczeniach lub dokumentacji. GTE Del Debbio podnosi ponadto, że w niniejszym przypadku nie mogło powziąć wiadomości o wyroku skazującym właściciela przedsiębiorstwa pomocniczego, ponieważ nie znalazł się on w wyciągu z rejestru karnego, z którym może zapoznać się podmiot prywatny inny niż zainteresowany.
Wreszcie zdaniem sądu odsyłającego ewentualne krajowe granice korzystania przez oferenta z prawa do polegania na zdolności innych podmiotów należy rozpatrywać ściśle w świetle zasad równego traktowania i niedyskryminacji.
W powyższych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 63 dyrektywy [2014/24] dotyczący polegania na zdolności innego podmiotu, wraz z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o których mowa w art. 49 i 56 [TFUE], stoi na przeszkodzie stosowaniu włoskich przepisów prawnych w zakresie polegania na zdolności innego podmiotu i wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w art. 89 ust. 1 akapit czwarty kodeksu zamówień publicznych […], zgodnie z którymi w przypadku nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez przedsiębiorstwo pomocnicze co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących w postępowaniu karnym, mogących […] świadczyć o popełnieniu poważnego wykroczenia zawodowego, instytucja zamawiająca musi zawsze wykluczyć wykonawcę z udziału w przetargu, nie wymagając od niego wskazania innego odpowiedniego przedsiębiorstwa pomocniczego, które zastąpiłoby to pierwsze, ani nie zezwalając mu na takie wskazanie, co dopuszcza się w innych przypadkach, kiedy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, nie spełniają odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub istnieją wobec nich obowiązkowe podstawy wykluczenia?”.
Ponadto sąd odsyłający wniósł o zastosowanie trybu przyspieszonego na podstawie art. 105 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem ze względu na to, że niniejsza sprawa dotyczy zasadniczej kwestii, że przedmiotem jej jest wykonanie pilnych prac dotyczących budynków szpitalnych, które nie powinny być ani odroczone, ani zawieszone i które przedstawiają znaczną wartość, a przepis krajowy rozpatrywany w postępowaniu głównym jest przedmiotem licznych sporów.
Ów wniosek o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym został oddalony postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 7 lipca 2020 r.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Na wstępie należy zauważyć, że przedstawione pytanie sugeruje, iż uregulowanie krajowe przewidujące automatyczne wykluczenie oferenta, w przypadku gdy podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać, przekaże nieprawdziwe informacje, może naruszać zasadę niedyskryminacji, ponieważ zastąpienie takiego podmiotu jest dopuszczalne, jeżeli nie spełnia on odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub gdy istnieją wobec niego obowiązkowe podstawy wykluczenia.
Państwom członkowskim przysługuje pewien margines uznania przy określaniu warunków stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 lipca 2014 r., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
C‑358/12
,
EU:C:2014:2063
, pkt
; z dnia 28 marca 2019 r., Idi,
C‑101/18
,
EU:C:2019:267
, pkt
; z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, pkt
). Zgodnie bowiem z art. 57 ust. 4 i 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie mają wybór niestosowania wskazanych tam fakultatywnych podstaw wykluczenia lub też włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego.
W tych okolicznościach należy przeformułować zadane pytanie i uznać, że poprzez to pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 63 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) i z art. 57 ust. 6 tej dyrektywy oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie, w przeciwieństwie do tego, co przewidziano w innych przypadkach, gdy podmioty, na których zdolności polega oferent, nie spełniają odpowiedniego kryterium kwalifikacji lub wobec których istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 przewiduje uprawnienie wykonawcy do polegania na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, w celu spełnienia zarówno kryteriów dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej, przewidzianych w art. 58 ust. 3 tej dyrektywy, jak i kryteriów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, przewidzianych w art. 58 ust. 4 tej dyrektywy (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 października 2013 r., Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, pkt
,
; z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, pkt
,
,
,
,
; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo,
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
, pkt
).
Wykonawca, który zamierza powołać się na to prawo, powinien, zgodnie z art. 59 ust. 1 akapity drugi i trzeci dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 84 akapit trzeci, przekazać instytucji zamawiającej, w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jednolity europejski dokument zamówienia, w którym wykonawca ten stwierdza, że zarówno on sam, jak i podmioty, na których zdolności zamierza polegać, nie znajdują się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 tej dyrektywy, która powinna lub może prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Na podstawie art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 do instytucji zamawiającej należy zatem sprawdzenie, po pierwsze, zgodnie z art. 59–61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, a po drugie, czy istnieją podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 57 tej dyrektywy, dotyczące zarówno samego wykonawcy, jak i tych podmiotów.
Zgodnie z art. 63 ust. 1 akapit drugi zdanie trzecie dyrektywy 2014/24 instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie, któremu podlega, do wymagania, by dany wykonawca zastąpił podmiot, na którego zdolności zamierza polegać, lecz wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z brzmienia tego ostatniego zdania wynika zatem jasno, że nawet jeśli państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku instytucja zamawiająca ma obowiązek wymagać od tego wykonawcy takiego zastąpienia, to jednak nie mogą one pozbawić tej instytucji zamawiającej możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego zastąpienia. Państwa członkowskie dysponują bowiem jedynie możliwością zastąpienia tego uprawnienia obowiązkiem instytucji zamawiającej do dokonania takiego zastąpienia.
Taka wykładnia art. 63 ust. 1 akapit drugi zdanie trzecie dyrektywy 2014/24 przyczynia się ponadto do zapewnienia przestrzegania zasady proporcjonalności przez instytucje zamawiające, zgodnie z art. 18 ust. 1 tej dyrektywy. Z zasady tej, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, wynika bowiem, że przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania przepisów tej dyrektywy nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę (zob. podobnie wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, pkt
; a także z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, pkt
).
Tymczasem, po pierwsze, celem art. 57 dyrektywy 2014/24, który stanowi również cel art. 63 tej dyrektywy, jest umożliwienie instytucji zamawiającej upewnienia się co do uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, a tym samym braku zerwania więzi zaufania z danym wykonawcą (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, pkt
; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93,
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
, pkt
). To właśnie w tym kontekście art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 102 gwarantuje, co do zasady, prawo każdego wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4 tego przepisu, do przedstawienia dowodów, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
W tych okolicznościach, nawet przed wymaganiem od oferenta zastąpienia podmiotu, na którego zdolności zamierza on polegać, ze względu na to, że znajduje się on w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24, art. 63 tej dyrektywy zakłada, że instytucja zamawiająca daje temu oferentowi lub temu podmiotowi możliwość przedstawienia środków naprawczych, które ewentualnie podjął w celu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, a tym samym wykazania, że może on ponownie zostać uznany za rzetelny podmiot (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93,
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
, pkt
).
Zatem tylko pomocniczo oraz tylko jeżeli podmiot, wobec którego powołano się na podstawę wykluczenia wymienioną w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24, nie podjął żadnych środków naprawczych lub jeżeli środki, które podjął, zostały uznane przez instytucję zamawiającą za niewystarczające, instytucja ta może lub – jeżeli wymaga tego jej prawo krajowe – musi wymagać od oferenta zastąpienia tego podmiotu.
W tym względzie należy uściślić, że zgodnie z art. 57 ust. 6 akapit czwarty dyrektywy 2014/24 wykonawca, który został wykluczony prawomocnym wyrokiem z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub o udzielenie koncesji, nie jest wprawdzie uprawniony, w okresie wykluczenia określonym w tym wyroku w państwach członkowskich, w których wyrok wywołuje skutki, do powoływania się na środki naprawcze, które podjął w następstwie tego wyroku, a tym samym do uniknięcia wykluczenia, jeżeli dowody te zostaną uznane za wystarczające, jednakże gdy prawomocny wyrok wyklucza z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub o udzielenie koncesji podmiot, na którego zdolności oferent zamierza polegać, oferent powinien mieć w takim przypadku zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu.
Po drugie, znaczenie, w świetle zasady proporcjonalności, wykładni art. 63 ust. 1 akapit drugi zdanie trzecie dyrektywy 2014/24 zawartej w pkt 33 niniejszego wyroku wynika również z motywu 101 akapit trzeci tej dyrektywy, zgodnie z którym przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większą wagę, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, pkt
).
Zasada proporcjonalności wymaga bowiem od instytucji zamawiającej dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu na podstawie wszystkich istotnych okoliczności (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact,
C‑465/11
,
EU:C:2012:801
, pkt
; z dnia 3 października 2019 r., Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93,
C‑267/18
,
EU:C:2019:826
, pkt
). W związku z tym instytucja zamawiająca powinna uwzględnić środki, jakimi dysponował oferent, aby sprawdzić istnienie uchybienia po stronie podmiotu, na którego zdolności zamierzał on polegać (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, pkt
).
W niniejszej sprawie, o ile sąd odsyłający potwierdziłby twierdzenie GTE Del Debbio, zgodnie z którym skazanie osoby kierującej przedsiębiorstwem pomocniczym, na którego zdolności zamierzał on polegać, nie widniało na wyciągu z rejestru karnego, z którym mogą zapoznać się podmioty prywatne, tak więc włoskie przepisy nie pozwalały GTE Del Debbio na uzyskanie wiedzy o tym wyroku skazującym, o tyle nie można mu zarzucać, że nie dochowało należytej staranności. W związku z tym w takich okolicznościach sprzeczne z wyrażoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasadą proporcjonalności byłoby uniemożliwienie zastąpienia podmiotu objętego podstawą wykluczenia.
Należy jeszcze uściślić, że gdy instytucja zamawiająca jest zobowiązana na mocy swojego prawa krajowego wymagać od oferenta, aby zastąpił podmiot, na którego zdolności zamierza polegać, powinna ona zadbać, zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania określonymi w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, o to, aby zastąpienie danego podmiotu nie doprowadziło do istotnej zmiany oferty tego oferenta.
Obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne, która zawiera samą istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą. Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją więc na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że podobnie jak żądanie wyjaśnienia oferty, żądanie instytucji zamawiającej wymagające zastąpienia podmiotu, na którego zdolności oferent zamierza polegać, nie powinno prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty, ponieważ w znacznym stopniu zmieniałaby ona ofertę początkową (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, pkt
; z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, pkt
; a także z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, pkt
,
).
Mając na względzie powyższe rozważania, na zadane pytanie należy odpowiedzieć, że art. 63 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) tej dyrektywy oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziewiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w związku z art. 57 ust. 4 lit. h) tej dyrektywy oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.