CELEX: 62014CJ0396
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Článok 267 ZFEÚ
Právomoc Súdneho dvora
Postavenie orgánu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, ako súdneho orgánu
Verejné obstarávanie v odvetví železničnej infraštruktúry
Rokovacie konanie
Smernica 2004/17/ES
Článok 10
Článok 51 ods. 3
Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi
Skupina, zložená z dvoch spoločností, ktorá bola prijatá za uchádzača
Ponuka predložená jednou z týchto dvoch spoločností vo vlastnom mene, lebo na druhú spoločnosť bol vyhlásený konkurz
Spoločnosť považovaná za spôsobilú byť samostatne prijatá za uchádzača
Uzavretie zmluvy s touto spoločnosťou

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu zásady rovnosti zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi uvedenej v článku 10 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (
Ú. v. EÚ L 134
, 2004, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19) v spojení s článkom 51 tejto smernice.
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťami MT Højgaard A/S a Züblin A/S na jednej strane a Banedanmark, správcom železničnej infraštruktúry v Dánsku, na druhej strane, vo veci riadneho priebehu zadania zákazky týmto správcom ako obstarávateľom spoločnosti Per Aarsleff A/S.
Právny rámec
Právo Únie
Odôvodnenie 9 smernice 2004/17 stanovuje:
„S cieľom zaručiť liberalizáciu pri zákazkách verejného obstarávania zadávaných subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb, odporúča sa vypracovanie ustanovení Spoločenstva pre koordináciu zákaziek, ktoré presahujú určitú hodnotu. Takáto koordinácia vychádza z požiadaviek vyplývajúcich z článkov 14, 28 a 49 Zmluvy o ES a z článku 97 Zmluvy o Euratome, konkrétne zo zásady rovnakého zaobchádzania, pričom zásada nediskriminácie nie je nič iné, len osobitný výraz pre túto zásadu, ďalej zo zásady vzájomného uznávania, zásady primeranosti, ako aj zásady transparentnosti. Vzhľadom na povahu odvetví, na ktoré má takáto koordinácia vplyv, táto by mala pri zabezpečovaní uplatňovania týchto zásad vytvoriť rámec pre zdravú obchodnú prax a mala by umožňovať maximálnu pružnosť.
…“
Článok 10 tejto smernice s názvom „Zásady zadávania zákaziek“ stanovuje:
„Obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
Článok 11 uvedenej smernice s názvom „Hospodárske subjekty“ vo svojom odseku 2 stanovuje:
„Predložiť ponuky alebo sa prihlásiť ako záujemcovia môžu aj skupiny hospodárskych subjektov. Na účely predloženia ponuky alebo žiadosti o účasť nesmú obstarávatelia od týchto skupín vyžadovať, aby nadobudli určitú právnu formu; od skupiny, ktorá je vybraná, sa to však môže vyžadovať vtedy, ak jej bola zákazka zadaná, a ak je táto zmena nevyhnutná pre uspokojivé plnenie zákazky.“
Článok 51, ktorý je súčasťou kapitoly VII tej istej smernice, nazvaný „Všeobecné ustanovenia“ stanovuje:
„1.   Na účely výberu účastníkov v zadávacích konaniach:
a)
obstarávatelia, ktorí stanovili pravidlá a kritériá na vylúčenie uchádzačov alebo záujemcov podľa článku 54 ods. 1, 2 alebo 4, vylúčia hospodárske subjekty, ktoré spĺňajú takéto pravidlá alebo takéto kritériá;
b)
vyberú uchádzačov a záujemcov na základe objektívnych pravidiel a kritérií stanovených podľa článku 54;
c)
pri užších konaniach a pri rokovacích konaniach s výzvou na súťaž znížia, ak je to vhodné, v súlade s článkom 54 počet záujemcov vybraných podľa písmen a) a b).
…
3.   Obstarávatelia overia, či ponuky predložené vybranými uchádzačmi spĺňajú pravidlá a požiadavky, ktoré sa vzťahujú na ponuky a na zadanie zákazky na základe kritérií stanovených v článkoch 55 a 57.“
Podľa článku 54 smernice 2004/17 s názvom „Kvalitatívne kritériá výberu účastníkov“:
„1.   Obstarávatelia, ktorí stanovujú výberové kritéria účastníkov v otvorenom konaní, tak konajú v súlade s objektívnymi pravidlami a kritériami, ktoré sú dostupné zainteresovaným hospodárskym subjektom.
2.   Obstarávatelia, ktorí vyberajú záujemcov pre užšie alebo rokovacie konania, tak konajú podľa objektívnych pravidiel a kritérií, ktoré zaviedli a ktoré sú dostupné zainteresovaným hospodárskym subjektom.
3.   Pri užších alebo rokovacích konaniach môžu kritériá vychádzať z objektívnej potreby obstarávateľa znížiť počet záujemcov na úroveň, ktorá je opodstatnená potrebou vyvážiť konkrétne charakteristické vlastnosti obstarávacieho konania so zdrojmi potrebnými na jeho vykonanie. Počet vybraných záujemcov však musí zohľadňovať potrebu zabezpečenia primeranej hospodárskej súťaže.
…“
Dánske právo
Článok 2 prvý odsek lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (zákon o určitých obchodných činnostiach), ktorý bol uverejnený konsolidujúcou vyhláškou č. 1295 z 15. novembra 2013, obsahuje nasledujúcu definíciu vytvorenú v súlade s judikatúrou a doktrínou:
„V tomto zákone ‚verejná obchodná spoločnosť‘ znamená podnik, v ktorom všetci spoločníci zodpovedajú za svoje záväzky osobne, neobmedzene, spoločne a nerozdielne.“
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
V januári 2013 Banedanmark uverejnil na základe článku 47 smernice 2004/17 oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania formou rokovacieho konania na realizáciu projektu nazvaného „TP 4 Urban Tunnels“ v rámci výstavby novej železničnej trate medzi mestami Kodaň a Ringsted. Na účely zadania zákazky bolo zvolené kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky.
V súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania Banedanmark hodlal pozvať štyroch až šiestich uchádzačov, aby predložili ponuku, a v prípade, že by počet uchádzačov bol vyšší ako šesť, chcel vykonať predbežné vyhodnotenie. Zo súťažných podkladov okrem toho vyplývalo, že použitý postup predpokladal, že uchádzači predložia v priebehu postupu postupne tri ponuky. K rokovaniu malo dôjsť po predložení prvých dvoch ponúk, pričom po predložení tretej, a teda poslednej ponuky, malo dôjsť k uzavretiu zmluvy.
Vo fáze predbežného výberu sa prihlásilo päť hospodárskych subjektov. Medzi nimi sa nachádzala skupina zložená zo spoločností MT Højgaard a Züblin (ďalej len „skupina Højgaard a Züblin“), ako aj skupina zložená zo spoločností Per Aarsleff a E. Pihl og Søn A/S (ďalej len „skupina Aarsleff a Pihl“). Banedanmark zaradil všetkých päť záujemcov do predbežného výberu a vyzval ich, aby predložili ponuky.
V júni 2013 však jeden z podnikov odstúpil z verejného obstarávania, takže zostali len štyria uchádzači, ktorí sa dostali do predbežného výberu.
Zmluva o založení skupiny Aarsleff a Pihl bola uzatvorená medzi týmito dvoma spoločnosťami 26. augusta 2013. V tento istý deň však bolo vydané súdne rozhodnutie o vyhlásení konkurzu na spoločnosť E. Pihl og Søn. Banedanmark bol o tomto rozhodnutí informovaný v ten istý deň popoludní a hneď sa obrátil na spoločnosť Per Aarsleff s otázkou, aký bude mať toto rozhodnutie vplyv na prebiehajúce verejné obstarávanie. Bez ohľadu na toto vyhlásenie konkurzu skupina Aarsleff a Pihl podala prvú ponuku 27. augusta 2013, ktorá bola podpísaná týmito dvoma spoločnosťami, ale nie konkurzným správcom.
Banedanmark 15. októbra 2013 informoval všetkých uchádzačov o svojom rozhodnutí umožniť spoločnosti Per Aarsleff pokračovať samostatne v účasti na verejnom obstarávaní. Banedanmark odôvodnil toto rozhodnutie tým, že Per Aarsleff, ktorá je najvýznamnejším podnikateľom v Dánsku z pohľadu obratu v rokoch 2012 a 2013, spĺňa požiadavky stanovené na účasť vo verejnom obstarávaní aj bez ekonomického a technického zázemia spoločnosti E. Pihl og Søn. Okrem toho Per Aarsleff prevzala viac ako päťdesiat zamestnancov spoločnosti E. Pihl og Søn, vrátane kľúčových osôb pre realizáciu predmetného projektu.
Per Aarsleff predložila druhú ponuku vo vlastnom mene, pričom uviedla, že ju predkladá ako nástupca skupiny Aarsleff a Pihl, že správca konkurznej podstaty neoznámil, či chce pokračovať v zmluve zakladajúcej skupinu, a že v dôsledku toho Per Aarsleff túto zmluvu vypovedala. Po vyhodnotení druhého kola predložených ponúk Banedanmark rozhodol v súlade s podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania vybrať tri ponuky, ktoré boli ekonomicky najvýhodnejšie, a požiadal troch vybratých uchádzačov, aby predložili tretiu, a teda poslednú ponuku. Medzi týmito uchádzačmi sa nachádzali Per Aarsleff, ako aj skupina Højgaard a Züblin. Tieto posledné ponuky predložili všetci traja uchádzači 12. decembra 2013.
Dňa 20. decembra 2013 Banedanmark oznámil trom vybratým uchádzačom, že sa rozhodol uzavrieť zmluvu so spoločnosťou Per Aarsleff, ktorej ponuka bola z hľadiska kvality a ceny ekonomicky najvýhodnejšia. Táto ponuka mala hodnotu 920300000 dánskych korún (DKK) (približne 123402000 eur).
V nadväznosti na toto rozhodnutie sa MT Højgaard a Züblin obrátili na Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania, Dánsko), pričom navrhovali, aby určila, že Banedanmark tým, že umožnil spoločnosti Per Aarsleff zúčastniť sa na verejnom obstarávaní namiesto skupiny Aarsleff a Pihl, hoci Per Aarsleff sa sama nedostala do predbežného výberu, porušil zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti stanovené v článku 10 smernice 2004/17. Ďalej MT Højgaard a Züblin žiadali Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania), aby zrušila rozhodnutie o uzavretí zmluvy so spoločnosťou Per Aarsleff, ako aj nariadila pozastavenie jeho vykonateľnosti.
Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) najskôr rozhodla, že odvolanie nemá odkladný účinok. Ďalej vo svojom rozhodnutí uviedla, že na základe predložených informácií týkajúcich sa spoločnosti Per Aarsleff by táto spoločnosť bola vybratá, keby podala prihlášku vo vlastnom mene namiesto podania prihlášky prostredníctvom skupiny Aarsleff a Pihl. Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) tiež uviedla, že v dánskom práve neexistuje žiadne ustanovenie, ktoré by zakazovalo zmenu zloženia skupiny podnikov, ktorá sa zúčastňuje na verejnom obstarávaní, ak k nej došlo po predložení ponúk.
Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) poznamenala, že v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania Banedanmark nestanovil minimálne kvalitatívne podmienky týkajúce sa technickej spôsobilosti uchádzačov a musel by vykonať kvalitatívne posudzovanie uchádzačov, len keby ich počet bol vyšší ako šesť. Per Aarsleff sa teda mohla dostať do predbežného výberu vo svojom vlastnom mene bez toho, aby patrila do skupiny Aarsleff a Pihl. Skutočnosť, že Per Aarsleff nahradila túto skupinu, okrem iného nemala nijaký vplyv na postavenie uchádzačov, keďže nijaký zo záujemcov nebol vylúčený z predbežného výberu a nijaký by ani nebol odmietnutý, ak by sa Per Aarsleff prihlásila samostatne. Okrem toho treba rozlišovať situáciu, v ktorej zmena skupiny nastane pred zadaním zákazky, a situáciu, keď k tejto zmene dôjde po zadaní zákazky.
Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) však vyjadrila niekoľko výhrad, pokiaľ ide o zlučiteľnosť sledovaného postupu so zásadou rovnosti zaobchádzania, pričom zdôraznila, že pokiaľ ide o verejné obstarávanie v oblasti činností, ktoré patria do pôsobnosti smernice 2004/17, normotvorca Európskej únie stanovil detailné pravidlá, pokiaľ ide o uplatnenie tejto zásady len v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134
, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
Vzhľadom na tieto úvahy Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Má sa zásada rovnosti zaobchádzania upravená v článku 10 smernice 2004/17 v spojení s článkom 51 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že v takej situácii, o akú ide vo veci samej, bráni verejnému obstarávateľovi, aby uzavrel zmluvu s uchádzačom, ktorý sa nezúčastnil predbežného výberu a nedostal sa teda do predbežného výberu?“
O právomoci Súdneho dvora
V bode 15 rozsudku z 18. novembra 1999, Unitron Scandinavia a 3‑S (
C‑275/98
,
EU:C:1999:567
) Súdny dvor uznal, že Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) predstavuje „súdny orgán“ v zmysle článku 267 ZFEÚ. Dánska vláda však uvádza, že Súdny dvor v rozsudku z 9. októbra 2014, TDC (
C‑222/13
,
EU:C:2014:2265
) naopak neuznal za takýto orgán Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) a žiada Súdny dvor, aby viac vysvetlil kritériá uplatňujúce sa v tejto súvislosti a prípadne potvrdil, že Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) možno považovať za „súdny orgán“.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry pri posudzovaní, či má vnútroštátny orgán povahu „súdneho orgánu“, čo predstavuje otázku, ktorá spadá výlučne do práva Únie, berie Súdny dvor do úvahy súhrn okolností, akými sú zákonný základ orgánu, jeho trvalosť, záväznosť jeho právomoci, kontradiktórna povaha konania, uplatňovanie právnych noriem týmto orgánom, ako aj jeho nezávislosť (rozsudok zo 6. októbra 2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C‑203/14
,
EU:C:2015:664
, bod
a citovaná judikatúra).
V konaní vo veci samej zo žiadnej skutočnosti predloženej Súdnemu dvoru nevyplýva, že orgán, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, nespĺňa kritériá týkajúce sa jeho zákonného základu, jeho trvalosti, záväznosti jeho právomoci, kontradiktórnej povahy konania a uplatňovania právnych noriem týmto orgánom.
Pokiaľ ide o kritérium nezávislosti, v prípade ktorého Súdny dvor v rozsudku z 9. októbra 2014, TDC (
C‑222/13
,
EU:C:2014:2265
), na ktorý poukazuje dánska vláda, rozhodol, že Teleklagenævnet (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti telekomunikácií) toto kritérium nespĺňa, treba najskôr konštatovať, že na rozdiel od tohto odvolacieho orgánu Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) nevystupuje ako účastník konania v postupoch preskúmavania začatých proti jej rozhodnutiam na bežných súdoch. Z toho vyplýva, že vo vzťahu k účastníkom konania má postavenie tretej osoby, predovšetkým vo vzťahu k orgánu, ktorý prijal rozhodnutie, ktoré bolo pred ním napadnuté.
Ďalej treba uviesť, ako uvádza generálny advokát v bode 44 svojich návrhov, že zo spisu vyplýva, že Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) nemá žiadne funkčné prepojenie s ministerstvom pre podniky a rast. Skutočnosť, že sekretariát tohto orgánu je spojený s uvedeným ministerstvom, toto konštatovanie nespochybňuje. Okrem toho uvedený orgán vykonáva svoje úlohy úplne samostatne, bez toho, aby podliehal hierarchickému prepojeniu a bez toho, aby dostával príkazy alebo pokyny akéhokoľvek pôvodu (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. októbra 2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C‑203/14
,
EU:C:2015:664
, bod
a citovanú judikatúru).
Pokiaľ ide o nezávislosť členov, z ktorých sa skladá odvolací orgán, je potrebné zdôrazniť, že podľa článku 1 ods. 4 bekendtgørelse nr. 887. om Klagenævnet for Udbud med senere ændringer (vyhláška č. 887 o Komisii pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania v znení neskorších predpisov) z 11. augusta 2011 sú členovia povinní vykonávať svoje funkcie nezávisle.
Zo spisu vyplýva, že odvolací orgán je zložený podľa článku 9 ods. 1 lov nr. 492 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer (zákon č. 492, o vykonávacích pravidlách v oblasti verejného obstarávania v znení neskorších predpisov) z 12. mája 2010 (ďalej len „zákon č. 492“) z predsedu a niekoľkých podpredsedov, ktorí tvoria predsedníctvo, ako aj z niekoľkých expertov. Predsedníctvo musí byť v súlade s článkom 9 ods. 2 druhým pododsekom zákona č. 492 zložené zo sudcov okresných a krajských súdov.
Zloženie Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) je paritné. V riadnom rozhodovacom zložení sa totiž tento orgán skladá z jedného člena predsedníctva, konajúceho ako predseda, a jedného experta. Navyše podľa článku 10 ods. 5 zákona č. 492 sú jeho rozhodnutia prijímané jednoduchou väčšinou a v prípade rovnosti má hlas predsedu prednosť. Preto majú členovia tohto orgánu, ktorí sú dánskymi sudcami, za každých okolností väčšinu hlasov, a v dôsledku toho väčšiu váhu pri rozhodovaní uvedeného orgánu.
Členovia odvolacieho orgánu, ktorí sú sudcami, z tohto dôvodu požívajú osobitnú ochranu proti odvolaniu stanovenú v článku 64 dánskej ústavy, ktorá sa vzťahuje tiež na plnenie funkcií členov predsedníctva odvolacieho orgánu.
Vzhľadom na prevahu hlasov, ktorú majú členovia odvolacieho orgánu, ktorí vďaka svojmu postaveniu sudcu požívajú osobitnú ochranu, nemôže skutočnosť, že členovia tohto orgánu v postavení expertov nepožívajú rovnakú ochranu, v žiadnom prípade viesť k spochybneniu nezávislosti uvedeného orgánu.
Vzhľadom na okolnosti uvedené vyššie treba potvrdiť, že Klagenævnet for Udbud (Komisia pre opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania) spĺňa tiež kritérium nezávislosti a možno ju teda označiť za „súdny orgán“ v zmysle článku 267 ZFEÚ.
Za týchto okolností Súdny dvor má právomoc odpovedať na položenú otázku.
O prejudiciálnej otázke
Vnútroštátny súd sa svojou prejudiciálnou otázkou v podstate pýta, či sa má zásada rovnosti zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi upravená v článku 10 smernice 2004/17 v spojení s článkom 51 tejto smernice vykladať v tom zmysle, že bráni, aby obstarávateľ povolil hospodárskemu subjektu, ktorý bol súčasťou skupiny dvoch spoločností, ktorá sa dostala do predbežného výberu a podala prvú ponuku v rámci rokovacieho konania na zadanie zákazky, pokračovať v tomto konaní vo vlastnom mene po tom, čo uvedená skupina zanikla.
Na účely odpovede na túto otázku treba uviesť, že smernica 2004/17 neobsahuje pravidlá, ktoré by sa osobitne týkali zmien v zložení skupiny hospodárskych subjektov, ktorá sa dostala do predbežného výberu ako uchádzač o zadanie zákazky, takže právna úprava takejto situácie patrí do právomoci členských štátov (pozri v tomto zmysle rozsudok z 23. januára 2003, Makedoniko Metro a Michaniki,
C‑57/01
,
EU:C:2003:47
, bod
).
Ani dánska právna úprava, ani oznámenie o verejnom obstarávaní, o ktoré ide vo veci samej, neobsahujú v tomto smere osobitné pravidlá. To znamená, že možnosť obstarávateľa povoliť takúto zmenu sa musí preskúmať s ohľadom na všeobecné zásady práva Únie, najmä zásadu rovnosti zaobchádzania a povinnosť transparentnosti, ktorá z nej vyplýva, ako aj cieľov tohto práva v oblasti verejného obstarávania.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že zásada rovnosti zaobchádzania a povinnosť transparentnosti najmä znamenajú, že s uchádzačmi sa musí zaobchádzať rovnako tak v čase vypracúvania ich ponúk, ako aj v čase, keď sú tieto ponuky hodnotené verejným obstarávateľom a predstavujú základ práv Únie týkajúcich sa postupov verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. decembra 2008, Michaniki,
C‑213/07
,
EU:C:2008:731
, bod
a citovanú judikatúru).
Zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktorej cieľom je podporovať rozvoj zdravej a účinnej hospodárskej súťaže medzi podnikmi, ktoré sa zúčastňujú na verejnom obstarávaní, prikazuje, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk, a preto vyžaduje, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetkých súťažiacich (rozsudky z 29. apríla 2004Komisia/CAS Succhi di Frutta,
C‑496/99 P
,
EU:C:2004:236
, bod
, a z 12. marca 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, bod
).
Prísne uplatnenie zásady rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi, ako je zdôraznené v článku 10 smernice 2004/17 v spojení s článkom 51 tejto smernice, vedie k záveru, že len hospodárske subjekty, ktoré sa ako také dostali do predbežného výberu, môžu predložiť ponuky a stať sa úspešnými uchádzačmi.
Tento prístup vychádza z článku 51 ods. 3 smernice 2004/17, podľa ktorej verejní obstarávatelia „overia, či ponuky predložené vybranými uchádzačmi spĺňajú pravidlá a požiadavky“, čo predpokladá, ako uviedol generálny advokát v bode 63 svojich návrhov, právnu a vecnú zhodu medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi, ktoré predložia ponuky.
Požiadavka na právnu a vecnú zhodu uvedená v predchádzajúcom bode tohto rozsudku môže byť zmiernená na účely zaistenia dostatočnej súťaže v rokovacom konaní, ako to vyžaduje článok 54 ods. 3 smernice 2004/17.
Vo veci samej, ako vyplýva z bodu 10 tohto rozsudku, bol obstarávateľ toho názoru, že na účely zaistenia takejto súťaže musia byť aspoň štyria záujemcovia.
Je však ešte potrebné, aby k pokračovaniu hospodárskeho subjektu vo vlastnom mene v rokovacom konaní po zániku skupiny, ktorej bol súčasťou a ktorá sa dostala do predbežného výberu obstarávateľa, došlo za podmienok, ktoré neohrozujú zásadu rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi.
Obstarávateľ neporušuje túto zásadu, keď povolí jednému z dvoch hospodárskych subjektov, ktoré tvorili skupinu podnikov, ktorú vyzval na predloženie ponuky, aby nahradil túto skupinu po jej zániku a zúčastnil sa vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky, ak bude na jednej strane preukázané, že tento hospodársky subjekt samostatne spĺňa požiadavky definované uvedeným obstarávateľom, a na druhej strane, že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov.
V konaní vo veci samej treba najskôr uviesť, že z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že ak by prihlášku podala samotná Per Aarsleff, dostala by sa do predbežného výberu (pozri bod 18 tohto rozsudku).
To znamená, že s ohľadom na skutočnosti uvedené v spise, podľa ktorých, na jednej strane, bola zmluva o založení skupiny Aarsleff a Pihl podpísaná v rovnaký deň, ako bol vydaný rozsudok o vyhlásení konkurzu na spoločnosť E. Pihl og Søn, a na druhej strane, že prvá ponuka tejto skupiny bola predložená v nasledujúci deň, pričom ju nepodpísal konkurzný správca spoločnosti E. Pihl og Søn, prináleží vnútroštátnemu súdu overiť, či predloženie tejto prvej ponuky nie je poznačené vadou, ktorá by bránila tomu, aby Per Aarsleff pokračovala v účasti vo vlastnom mene na predmetnom rokovacom konaní.
Napokon, pokiaľ ide o skutočnosť, že Per Aarsleff prevzala po zániku skupiny Aarsleff a Pihl päťdesiat zamestnancov spoločnosti E. Pihl og Søn, vrátane kľúčových osôb pre realizáciu predmetného stavebného projektu, prináleží vnútroštátnemu súdu overiť, či Per Aarsleff nemá vzhľadom na túto skutočnosť konkurenčnú výhodu na úkor ostatných uchádzačov.
Vzhľadom na uvedené úvahy treba na položenú otázku odpovedať, že zásadu rovnosti zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi upravenú v článku 10 smernice 2004/17 v spojení s článkom 51 tejto smernice treba vykladať v tom zmysle, že obstarávateľ neporušuje túto zásadu, keď povolí jednému z dvoch hospodárskych subjektov, ktoré tvorili skupinu podnikov, ktorú verejný obstarávateľ vyzval na predloženie ponuky, aby nahradil túto skupinu po jej zániku a zúčastnil sa vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky, ak bude preukázané, na jednej strane, že tento hospodársky subjekt samostatne spĺňa požiadavky definované uvedeným obstarávateľom, a na druhej strane, že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (veľká komora) rozhodol takto:

Zásadu rovnosti zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi upravenú v článku 10 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb v spojení s článkom 51 tejto smernice treba vykladať v tom zmysle, že obstarávateľ neporušuje túto zásadu, keď povolí jednému z dvoch hospodárskych subjektov, ktoré tvorili skupinu podnikov, ktorú verejný obstarávateľ vyzval na predloženie ponuky, aby nahradil túto skupinu po jej zániku a zúčastnil sa vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky, ak bude preukázané, na jednej strane, že tento hospodársky subjekt samostatne spĺňa požiadavky definované uvedeným obstarávateľom, a na druhej strane, že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: dánčina.